700 Criterios Jurisprudenciales Laborales

9 786123 116859
ISBN: 978-612-311-685-9
OMAR TOLEDO TORIBIO

ESTUDIO INTRODUCTORIO
700 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Del Estudio introductorio a la presente edición
Omar Toledo Toribio
ABOGADO DEBE CONOCER

para todos los órganos jurisdiccionales.
que se produzca un nuevo pleno, y en forma vertical
LABORALES QUE TODO

Corte Suprema, porque no puede cambiarlos hasta
laboral, son vinculantes en forma horizontal para la
a diferencia de los acuerdos de un pleno supremo
efecto, los acuerdos de un pleno casatorio laboral,
DEBE CONOCER judicial civil regulado en el artículo 400 de la CPC. En
cuando fuere motivado, a diferencia del precedente
vertical y no puede ser materia de apartamiento, aun
QUE TODO ABOGADO tiene carácter vinculante de manera horizontal y
Poder Judicial regulado en el artículo 40 de la NLPT
LABORALES Por su parte, el precedente vinculante laboral del

de futuros procesos de naturaleza homóloga.
deviene en parámetro normativo para la resolución
establecer como regla general y que, por ende,
concreto que el Tribunal Constitucional decide
JURISPRUDENCIALES regla jurídica expuesta en un caso particular y
l precedente constitucional vinculante es aquella
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CRITERIOS
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DE GACETA JURÍDICA
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ESTUDIOS JURÍDICOS
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700 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
ABOGADO DEBE CONOCER
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E l precedente constitucional vinculante es aquella

regla jurídica expuesta en un caso particular y JURISPRUDENCIALES
LABORALES
concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general y que, por ende,
deviene en parámetro normativo para la resolución
de futuros procesos de naturaleza homóloga.
Por su parte, el precedente vinculante laboral del
Poder Judicial regulado en el artículo 40 de la NLPT
tiene carácter vinculante de manera horizontal y
vertical y no puede ser materia de apartamiento, aun
QUE TODO ABOGADO
cuando fuere motivado, a diferencia del precedente
judicial civil regulado en el artículo 400 de la CPC. En
efecto, los acuerdos de un pleno casatorio laboral,
DEBE CONOCER
a diferencia de los acuerdos de un pleno supremo
laboral, son vinculantes en forma horizontal para la
Corte Suprema, porque no puede cambiarlos hasta
que se produzca un nuevo pleno, y en forma vertical
para todos los órganos jurisdiccionales.
Omar Toledo Toribio
Del Estudio introductorio a la presente edición
OMAR TOLEDO TORIBIO
ISBN: 978-612-311-685-9
9 786123 116859
700
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES LABORALES
QUE TODO ABOGADO DEBE CONOCER
DE GACETA JURÍDICA
700
CRITERIOS
JURISPRUDENCIALES
LABORALES
QUE TODO ABOGADO
DEBE CONOCER
OMAR TOLEDO TORIBIO
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / (01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
700 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES LABORALES
QUE TODO ABOGADO DEBE CONOCER
© División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica

© Gaceta Jurídica S.A.
Edición al cuidado de:

Luis Valderrama Valderrama
Primera edición: diciembre 2019

2240 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2019-18004
ISBN: 978-612-311-685-9
Registro de proyecto editorial
31501221901265
Prohibida su reproducción total o parcial
D. Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra
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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Diciembre 2019
Publicado: diciembre 2019
PRECEDENTES VINCULANTES
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LA CORTE SUPREMA,
Y EL RECURSO DE CASACIÓN
Por: Omar TOLEDO TORIBIO(*)
I. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE

El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional prescribe
que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo expresa la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamen-
tos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
aparta del precedente” (resaltado nuestro).
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00024-2003-
AI/TC, de fecha 10 de octubre de 2005 (caso Municipalidad Distrital de Lurín), esta-
blece las pautas básicas para una mejor comprensión de lo que debe entenderse
como precedente constitucional vinculante, señalando que “es aquella regla jurí-
dica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general; y, que, por ende deviene en parámetro normativo
para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente cons-
titucional tiene por su condición de tal, efectos similares a una ley. Es decir, la regla
general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en
una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible
frente a los poderes públicos”. La citada sentencia, además, realiza un desarrollo por-
menorizado sobre el objetivo, contenido, elementos, aplicación y efectos del prece-
dente vinculante.
Al respecto, Roger Rodríguez Santander señala que:
“En la frase ‘precedente constitucional vinculante’, el sustantivo ‘precedente’ hace alu-
sión a una particular fase de la producción normativa, distinta y posterior a aquella
* Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM),
magíster en Derecho (UNMSM) y juez de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, con estudios en Litigación Oral Laboral
en la California Western School Of Law, en la Universidad de Medellín y en la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla de Colombia. Catedrático de la Facultad de Derecho - Unidad de Post Grado
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, catedrático de la Facultad de Derecho (sección
de post grado) de la Universidad de San Martín de Porres, profesor de Post Grado de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y profesor de la Academia de la Magistratura. Asociado ordinario
de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y delegado en Perú de la Asociación Lati-
noamericana de Jueces de Trabajo. Ostenta la Condecoración con la Orden de Trabajo en Grado
de Oficial (2010) y la Medalla Cívica del Derecho otorgada por el Ilustre Colegio de Abogados de
Lima (2017).
D 5
correspondiente al momento de la ‘configuración dispositiva’, entendida esta como el

acto de incorporación al ordenamiento jurídico de una disposición (constitucional, legis-
lativa, reglamentaria (…), es decir, de un texto o enunciado lingüístico, que sirve de factor
principal (pero no único) a las subsecuentes fases de producción normativa. El adjetivo
‘constitucional’ alude a que la regla jurídica considerada precedente surge de la interpre-
tación de disposiciones constitucionales, de disposiciones infraconstitucionales interpre-
tadas de conformidad con aquellas, y/o de la evolución de la validez o invalidez de actos
u omisiones a la luz de la Constitución. Es decir, para que exista un precedente consti-
tucional, es preciso que las disposiciones constitucionales hayan participado, de forma
exclusiva o no, en la creación jurisdiccional de la norma. Por su parte, el adjetivo ‘vincu-
lante’ hace referencia a la fuerza con la que se proyecta la creación de la norma para la
solución de los casos futuros sustancialmente idénticos a aquel en el que fue estable-
cida. La referencia al efecto vinculante de un dato normativo, alude a la imposibilidad
que tiene el operador jurídico al que se dirige de inaplicarlo en aquellos casos en los que
se tiene verificado el supuesto que desencadena su consecuencia jurídica”(1).
Por otro lado, Aníbal Quiroga León señala que:
“Un precedente vinculante constituye una regla de derecho generada por una Corte de
Justicia y que va a tener alcance general, tanto a nivel público, cuanto a nivel privado. Es
una derivación del ejercicio jurisdiccional del Derecho anglosajón, como consecuencia
del common law. Es una figura relativamente reciente en el derecho del civil law, que sin
embargo le ha venido adoptando, como parte de la necesaria integración que históri-
camente se va dando entre las diferentes familias jurídicas en el Derecho occidental”(2).
II. EL PRECEDENTE VINCULANTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LA INDEPEN-

DENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES
El artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “El Poder Judicial
en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, dis-
ciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la
presente Ley”. Asimismo, el artículo 138 de la Constitución Política del Estado esta-
blece que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las
leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior”.
No obstante, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 00006-2006-PC de fecha
13 de febrero de 2007, el Tribunal Constitucional reafirmó la fuerza vinculante de
los precedentes constitucionales, señalando en su cuadragésimo tercer fundamento
jurídico que:
(1) RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la
historia y la razón de los derechos”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coor-
dinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, pp. 55-57.
(2) QUIROGA LEÓN, Aníbal. Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo
II. Idemsa, Lima, 2009, pp. 759-760.
6 S
“Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contra-
decir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulne-
rar no solo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino tam-
bién el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera
se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en
su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tri-
bunal Constitucional y el Poder Judicial”.
El cuadragésimo cuarto fundamento jurídico de la citada sentencia indica que:
“Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas den-
tro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la auto-
nomía (artículo 138 de la Constitución) y a la independencia (artículo 139, inciso 2) que
la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la
Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e independencia, esto no significa
que le haya conferido condición de autarquía. Autonomía no es autarquía. Y es que, en
un Estado constitucional democrático, los poderes constituidos no están por encima de
la Constitución, sino que están sometidos a ella”.
Asimismo, el vigésimo sexto fundamento jurídico precisa que:
“El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse de las
sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello significaría, en último término, una vul-
neración de la propia Constitución. Ello pone en evidencia, además, los límites consti-
tucionales de la facultad de ejercer el control difuso que reconoce el artículo 138 de la
Constitución. En definitiva, uno de los límites del ejercicio del control difuso judicial lo
constituye las sentencias y los precedentes vinculantes de este Colegiado, pues tal como
se ha señalado anteriormente al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-
deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitu-
ción), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley,
se encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal
Constitucional que tengan conexión manifiesta con el asunto (...)”.
Sobre este tema, Javier Adrián Coripuna sostiene con relación al fundamento legal
prescrito en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:
“Lo antes expuesto no implica en modo alguno que la exigencia de respetar los prece-
dentes vinculantes del TC vulnere la independencia judicial de los jueces de amparo del
Poder Judicial, pues como se aprecia en el párrafo anterior, la propia Constitución y la ley
le exigen también respetar los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. (…)
la doctrina del precedente vinculante tiene la finalidad de proporcionar previsibilidad,
certeza e igualdad en la aplicación del Derecho. Por ello, la existencia de una regla que
constituye precedente vinculante en casos sustancialmente iguales constituye un límite
a la garantía institucional de la independencia judicial (…)”(3).
Igualmente, se señala que:
“En efecto, en la actualidad es de suyo admitido que el precedente vinculante tiene una
categoría normativa y que sus efectos son similares a los de la norma jurídica, aunque
(3) CORIPUNA, Javier Adrián. “La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como límite al prin-
cipio de independencia judicial”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordi-
nadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, pp. 129-130.
D 7
con ciertas diferencias peculiares, mas finalmente el precedente vinculante ostenta un

efecto de aplicación prescriptivo y, por tanto, representa una ley, que para los jueces
resulta equivalente al mandato definitivo que la teoría constitucional hoy consagra”(4).
III. LA INAPLICACIÓN DE UN PRECEDENTE VINCULANTE A TRAVÉS DE LA

FIGURA DEL DISTINGUISH
No obstante, debemos indicar que si bien nos encontramos ante una sentencia de
carácter normativo, ello no impide a la judicatura inaplicar un precedente, a lo cual
se le denomina distinguish; la jurisprudencia colombiana lo ha validado en la senten-
cia C-836 de 2001 cuando suceda, entre otros, el siguiente supuesto:
“a) (…) a pesar de que existan similitudes entre el caso que se debe resolver y uno resuelto
anteriormente por una alta corte, ‘existan diferencias relevantes no consideradas en el
primero y que impiden igualarlos’. Este supuesto corresponde con el distinguish del Dere-
cho anglosajón. El juez puede inaplicar la jurisprudencia a un determinado caso poste-
rior, cuando considere que las diferencias relevantes que median entre este segundo
caso y el caso precedente exigen otorgar al segundo una solución diferente. La Corte
no esboza los criterios de los que el intérprete puede valerse para distinguir u homolo-
gar dos casos similares. La Corte solo indica acertadamente que la similitud o diferencia
decisiva debe referirse a la ratio decidendi del primer caso. El tratamiento debe ser igual
si la ratio decidendi del primer caso puede aplicarse al segundo porque este puede sub-
sumirse bajo el supuesto de hecho de aquel. Si esta subsunción no es posible, el juez
deberá apartarse de la ratio decidendi del primer caso, introducir una excepción a ella o
fundamentar una nueva para el segundo caso”(5).
De lo antes expuesto podemos concluir que teniendo en cuenta la regulación del
precedente vinculante en nuestra legislación, y los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional al respecto, la judicatura laboral no puede inaplicar el mismo en vir-
tud del carácter normativo del que se encuentra investido, salvo la posibilidad de
instrumentar la figura del distinguish, esto es, cuando el supuesto de hecho que ha
servido para emitir el precedente no se presenta en el caso concreto a resolver.
“Lo anterior no significa que desde el ámbito de la judicatura laboral no se pueda formu-
lar nuestra opinión discrepante con el precedente vinculante que nos ocupa, desde la
perspectiva de la vigencia de los derechos fundamentales del trabajador y los principios
del Derecho del Trabajo que constituyen la base dogmática del mismo y que en virtud
de la práctica jurisprudencial de larga data se han venido recepcionando y construyendo
reglas de actuación que, en algunos casos, ya han sido recogidas en la carta constitucio-
nal y en las normas legales vigentes”(6).
(4) QUIROGA LEÓN, Aníbal y LÓPEZ VIERA, José Reynaldo. Los procesos constitucionales. Análisis doctri-
nario y casos jurisprudenciales. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, Lima, 2015,
p. 63; citando a Carlos Bernal Pulido. “La ponderación como procedimiento para interpretar los
derechos fundamentales”.
(5) BERNAL PULIDO, Carlos. “El precedente constitucional en Colombia”. En: CARPIO MARCOS, Edgar
y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima,
2007, pp. 184-185.
(6) Ver TOLEDO TORIBIO, Omar. “El precedente Huatuco Huatuco y la captura o subsunción de la
subjetividad laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 203, agosto 2015, pp. 215-232.
8 S
IV. EL DISTINGUISH Y EL PRECEDENTE HUATUCO

La sentencia que constituye precedente vinculante recaída en el Expediente
Nº 05057-2013-PA/TC (proceso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra
el Poder Judicial), que modifica el nivel de protección ante un despido arbitrario de
un trabajador público sujeto al régimen laboral privado, ha originado arduas discu-
siones en el ámbito del foro y los órganos jurisdiccionales de carácter laboral.
En nuestros pronunciamientos jurisdiccionales hemos expresado nuestro punto de
vista contrario al citado precedente. Sin embargo, estando al carácter normativo del
mismo y al modelo adoptado por el Código Procesal Constitucional consideramos
que corresponde ser aplicado. Sin embargo, es posible distinguir, en virtud de la
figura del distinguish, los casos en los que no se presenta el supuesto de hecho que
ha servido para la expedición del precedente (desnaturalización de contrato y repo-
sición, sentencia del 17/7/2015, Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, Tribunal
Unipersonal, vocal ponente Omar Toledo Toribio, Exp. Nº 27013-2013-0-1801-JR-LA-
03) y, en ese sentido, consideramos que no se aplica el citado precedente en los
siguientes casos:
1. Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición, sino que existiendo
prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existen-
cia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad
(contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos moda-
les y/o contratos CAS, por interpretación a contrario sensu del fundamento 10 del
auto aclaratorio del precedente Huatuco de fecha 7 de julio de 2015 (Expediente
Nº 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, sentencia del 15/7/2015, Cuarta Sala Laboral de
Lima).
2. Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solici-
tud de declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminada
por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnatura-
lización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de benefi-
cios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario (Expediente
Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia del 15/7/2015, Cuarta Sala Laboral de
Lima).
3. No es de aplicación para el caso de los obreros municipales (Exp. Nº 23565-2013-
0-1801-JR-LA-04, sentencia del 14/7/2015, Cuarta Sala Laboral de Lima).
4. No es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no
están comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40
de la Constitución Política del Estado y, por tanto, expresamente los mismos han
sido excluidos de la Ley Servir (Exp. Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S), sentencia
del 15/7/2015, Cuarta Sala Laboral de Lima).
Estos pronunciamientos significaron un verdadero vuelco en lo que se refiere al tra-
tamiento del precedente Huatuco, pues en algunos distritos judiciales se ha estado
optando por una aplicación rígida de la citada sentencia, sin mayor análisis, vulne-
rando el derecho de los trabajadores cuya situación no se encontraba dentro del
supuesto que sirvió para la expedición del mismo.
D 9
Posteriormente, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Suprema, y recogiendo los criterios desarrollados por la judicatura superior, emitió
sendos pronunciamientos. Es así que en la Casación Laboral Nº 11169-2014-La Liber-
tad ha señalado:
“Décimo sexto: Aplicación del precedente constitucional vinculante Nº 05057-2013-PA/
TA (…) Esta Sala Suprema considera dejar establecido que las reglas expresadas por el
Tribunal Constitucional en el Precedente Constitucional Vinculante Nº 05057-2013-PA/TC,
están referidas a una pretensión en la que se ha discutido la desnaturalización de contra-
tos temporales o civiles y como consecuencia de ello se ha solicitado la reposición de un
trabajador con vínculo laboral terminado en su puesto habitual de trabajo; es por ello,
que este colegiado comparte el criterio del Tribunal Constitucional solo en la medida
en que una demanda esté ligada a una pretensión de reposición de un trabajador sin
vínculo laboral vigente, en que no procederá ordenarse la reposición a su puesto de tra-
bajo sino el pago de una indemnización; a contrario sensu, cuando la discusión esté cen-
trada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado
por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo
laboral vigente considera que será procedente que el órgano jurisdiccional ampare la
demanda si verifica el fraude en la contratación laboral, declarando la existencia de una
relación laboral a plazo indeterminado sin que esta decisión conceda al trabajador el
derecho a la estabilidad laboral absoluta; conclusión que en forma alguna infringiría el
artículo 5 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, ni el precedente vinculante
expedido el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC.
Igualmente, este Supremo Tribunal considera que no resulta pertinente sustituir la read-
misión en el empleo por el pago de una indemnización en los casos en que los servi-
dores despedidos se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, la
Ley Nº 24041 o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, conforme lo regula el artículo 37 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades”.
Más adelante, en la Casación Laboral Nº 12475-2014-Moquegua, de manera más
explícita hace un inventario de supuestos en los que estima no es de aplicación el
precedente Huatuco, a saber:
“a) Cuando la pretensión demandada esté referida a la nulidad de despido, prevista en
el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral y Leyes especiales.
b) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del
Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº 24041.
c) Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad
privada.
d) Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de
Servicios (CAS).
e) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Dispo-
sición Complementaria Final de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.
f) Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a
que se refiere el artículo 40 de la Constitución Política del Perú”.
10 S
Recientemente, mediante la Casación Laboral Nº 18032-2015-Callao, en la ejecutoria

de fecha 3 de noviembre de 2016 se ha recogido uno de los supuestos de inaplica-
ción del citado precedente en los siguientes términos:
“Cuando la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles
de un trabajador con vínculo laboral vigente, no corresponderá la aplicación de lo esta-
blecido por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante Nº 05057-2013-PA/TC”.
La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, sin falsa modestia,
recoge el criterio desarrollado por la Cuarta Sala Laboral de Lima, bajo la ponencia
del suscrito. En efecto hemos señalado lo siguiente:
“Sin embargo, es posible distinguir en virtud de la figura del distinguish los casos en los
que no se presenta el supuesto de hecho que ha servido para la expedición del pre-
cedente y en ese sentido consideramos que no se aplica el citado precedente en los
siguientes casos:
1. Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición, sino que existiendo pres-
tación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una
relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de
locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos
CAS. Por interpretación a contrario sensu del fundamento 10 del auto aclaratorio del
precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de 2015” (Expediente Nº 23195-2013-
0-1801-JR-LA-11, sentencia del 15/7/2015 Cuarta Sala Laboral de Lima. Vocal ponente
Omar Toledo Toribio).
Los diversos pronunciamientos de la justicia ordinaria respecto a la inaplicación del
precedente Huatuco han convencido al Tribunal Constitucional, que ha flexibilizado
su aplicación a través de la STC Exp. Nº 06681-2013-PA/TC, Lambayeque, proceso
seguido por Richard Nilton Cruz Llamos.
En efecto, mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2016, publicada en la web
del Tribunal Constitucional el 20 de julio de 2016, el TC ha establecido que el tantas
veces citado precedente no resulta de aplicación a los obreros municipales, aspecto
que ya había sido advertido por la justicia laboral ordinaria como se ha documen-
tado extensamente.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:
“12. Si bien es cierto que una vez que este Tribunal ha emitido un precedente, como el
contenido en la STC Exp. Nº 05057-2013-PA/TC, el mismo debe ser aplicado por los ope-
radores del Derecho, también es verdad que en esa dinámica pueden generarse algunas
confusiones al interpretar los alcances de dicho precedente.
13. En este sentido, y sobre la base de lo anotado hasta aquí, este Tribunal considera con-
veniente explicitar cuáles son los elementos o presupuestos fácticos que, conforme a lo
establecido en el precedente Huatuco, permiten la aplicación de la regla jurisprudencial
allí contenida:
(a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede atarse de uno
temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió
una relación laboral de carácter permanente.
D 11
(b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa
(b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso
público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada
(b.4).
14. En atención a estos criterios de procedibilidad tenemos que el caso puesto en con-
sideración de este Tribunal es uno en el que se reclama la desnaturalización de un con-
trato de naturaleza civil, cumpliéndose así con el primer elemento (a.2) de la regla juris-
prudencial expuesta.
15. Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la reposición de un obrero muni-
cipal, sujeto al régimen de la actividad privada conforme al artículo 37 de la Ley Orgánica
de Municipalidades. Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en
el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la
carrera administrativa.
16. En consecuencia, y al no ser aplicable el ‘precedente Huatuco’, este Tribunal se avo-
cará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el recu-
rrente fue objeto de un despido arbitrario”.
Como se podrá observar, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la sen-
tencia que antecede cambia el derrotero jurisprudencial del Máximo Intérprete de la
Constitución que favorece ciertamente a los obreros municipales, lo cual está bien.
Sin embargo, ello nos origina una válida preocupación respecto a la coherencia de
la jurisprudencia constitucional por los siguientes motivos.
En efecto, la STC Exp. Nº 06681-2013-PA/TC va a contrapelo de lo que resolvió el Tri-
bunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00025-2013-PI/TC, 00003-2014-PI/TC, 00008-
2014-PI/TC y 00017-2014-PI/TC, publicada a fines de abril de 2016, en la que declara
inconstitucional en parte la Ley Servir y dispone la inclusión en esta norma de los
obreros de los gobiernos regionales y locales, entre otros servidores como los del
BCR, del Congreso, de la Superintendencia de Banca y Seguros, de la Sunat y de la
Contraloría General.
Por otro lado, es válido preguntarse frente a este cambio de criterio del Tribunal
Constitucional: ¿qué es de aquellos trabajadores obreros municipales a quienes se
le aplicó a pie juntillas, tanto por la justicia ordinaria como por la justicia constitucio-
nal, el precedente Huatuco y se les negó la posibilidad de reposición mediante fallos
consentidos o ejecutoriados en los que se dispuso que se acojan a la indemnización
prevista en el artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728?
V. PRECEDENTES VINCULANTES DICTADOS POR LA CORTE SUPREMA

Mención aparte merece lo referido a los precedentes vinculantes dictados por la
Corte Suprema de la República.
En efecto, el artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) establece lo
siguiente:
“La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que
conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que
conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir
12 S
sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en

mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro
precedente. Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el
pleno casatorio”.
Como hemos tenido oportunidad de señalar:
“El precedente vinculante del Poder Judicial laboral regulado en el artículo 40 de la NLPT
tiene carácter vinculante de manera horizontal y vertical y no puede ser materia de apar-
tamiento, aun cuando fuere motivado, a diferencia del precedente judicial civil regulado
en el artículo 400 de la CPC”(7).
En efecto, si bien los plenos supremos laborales constituyen reuniones de los jue-
ces de las salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema para uni-
formizar la jurisprudencia laboral y así garantizar la predictibilidad de los pronuncia-
mientos jurisdiccionales, lo cual está relacionado con el principio de igualdad ante
la ley y la seguridad jurídica, los acuerdos de un pleno casatorio laboral, a diferen-
cia de los acuerdos de un pleno supremo laboral, son vinculantes en forma hori-
zontal para la Corte Suprema, porque no puede cambiarlos hasta que se produzca
un nuevo pleno y en forma vertical para todos los órganos jurisdiccionales. Incluso,
tienen mayor fuerza que las conclusiones de un pleno casatorio civil. Esto porque
según el artículo 386 del Código Procesal Civil las causales de la casación civil son
la infracción normativa y el apartamiento inmotivado del precedente judicial, por lo
que si hay motivación, un juez sí puede apartarse de un acuerdo plenario casatorio
civil, lo que no ocurre en lo laboral, pues el citado artículo 40 no permite el aparta-
miento, aun cuando fuere motivado.
De allí la necesidad de que se instrumente el Primer Pleno Casatorio Laboral –a casi
diez años de la implementación de la NLPT– pues, como hemos tenido oportuni-
dad de expresar, “siempre el conflicto laboral está vinculado a la realidad económica
del país; es decir, los actores económicos están siempre a la expectativa de lo que
sucede en el ámbito laboral y en la justicia laboral, y de eso mucho depende la posi-
bilidad de proyectar inversiones o de tener determinado comportamiento en la acti-
vidad económica. Precisamente, el establecimiento de un precedente judicial pro-
ducto de un pleno casatorio tiene esa virtud, fijar un acuerdo vinculante horizontal
y vertical. Definitivamente ya debería implementarse un pleno casatorio laboral”(8).
Uno de los temas que debiera ser materia de tratamiento en dicho pleno casa-
torio laboral causal es el referido al precedente Huatuco, emitido por el Tribunal
(7) TOLEDO TORIBIO, Omar. “Importancia de los precedentes del Tribunal Constitucional en el nuevo
proceso laboral”. Ponencia presentada en: Temas importantes de la Nueva Ley Procesal de Trabajo,
seminario organizado por la revista Soluciones Laborales, 27 de noviembre de 2012. Citado por
ROJAS, Gustavo. “El postergado debut del precedente vinculante del Poder Judicial”. En: SOCIE-
DAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL. Libro de Ponencias del VII
Congreso Nacional de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. SPDTSS, Lima, 2016.
(8) TOLEDO TORIBIO, Omar. “Urge pleno casatorio laboral para mayor predictibilidad de los fallos”.
En: El Peruano, 07/12/2017.
D 13
Constitucional, que si bien tiene carácter normativo, en la Cuarta Sala Laboral de

Lima establecimos por primera vez en qué casos no se aplica, lo que luego fue reco-
gido por la Corte Suprema que estableció en qué casos no se aplicaría. Incluso, el Tri-
bunal Constitucional, en lo que podría ser un triunfo de la justicia ordinaria, también
lo ha recogido en el caso de los obreros municipales y trabajadores de las empre-
sas del Estado. Entonces, si bien es cierto que se ha establecido en qué casos no
se aplica, en muchas circunscripciones se sigue aplicando irrestrictamente dicho
precedente, por lo que se hace necesario un precedente judicial que establezca de
manera categórica los casos en los que no se aplica. Los casos en donde no se debe-
ría aplicar aún se aplica.
VI. EL RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación resulta ser una articulación procesal extraordinaria que se sus-
tenta en la infracción normativa que incide directamente sobre la decisión conte-
nida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vincu-
lantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la
República, aspecto este último que tiene que ver con el principio-derecho de igual-
dad ante la ley, pues todo ciudadano tiene el derecho de recibir por parte del órgano
jurisdiccional la misma respuesta frente a un mismo supuesto fáctico.
El Código Procesal Civil de 1993 ha regulado la casación en el Capítulo IV del Título
XII, comprendiendo los artículos 355 a 400. Este articulado ha experimentado una
modificación sustancial mediante la Ley Nº 29364, publicada en el diario oficial El
Peruano el 28 de mayo de 2009. Se establece que el recurso de casación tiene por
fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Respecto a las cau-
sales, prevé que el recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que
incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en
el apartamiento inmotivado del precedente judicial.
El recurso de casación en materia laboral recién se introduce con la promulgación
de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT), que antecede a la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo Nº 29497 (NLPT), y que aún se encuentra vigente en 7 distritos judi-
ciales del país, pues de los 34 distritos judiciales, la NLPT se encuentra vigente en 27.
Antes de la LPT, los procesos laborales en sede judicial se encontraban regulados
por el Decreto Supremo Nº 03-80-TR, que tenía fuerza de ley, norma procesal que no
preveía el recurso de casación, de tal forma que los procesos laborales eran ventila-
dos en doble instancia sin que exista recurso alguno frente a las decisiones emana-
das por los entonces tribunales de trabajo y comunidades laborales.
Si bien el proyecto de la Nueva Ley Procesal del Trabajo contenía una regulación pro-
pia del recurso de casación, durante los debates en el Congreso de la República se
produjeron variaciones al texto del proyecto de tal forma que, en palabras concretas,
se asimiló la casación laboral al modelo de casación establecido en el Código Proce-
sal Civil, reformado por la Ley Nº 29364.
14 S
Respecto a las causales del recurso de casación, la NLPT establece que el recurso
de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre
la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los pre-
cedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de
Justicia de la República.
Respecto al apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por la Corte
Suprema, en efecto, el artículo 40 de la NLPT establece lo siguiente:
“La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que
conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que
conformen a otras salas en materia constitucional y social, si las hubiera, a efectos de emi-
tir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio cons-
tituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta
que sea modificada por otro procedente.
Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio”.
Así, pues, como hemos tenido oportunidad de señalar y reiteramos, el precedente
vinculante del Poder Judicial Laboral regulado en el artículo 40 de la NLPT tiene
carácter vinculante de manera horizontal y vertical y no puede ser materia de apar-
tamiento, aun cuando fuere motivado, a diferencia del precedente judicial civil regu-
lado en el artículo 400 de la CPC.
Reiteramos también que, en efecto, si bien los plenos supremos laborales consti-
tuyen reuniones de los jueces de las salas de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema para uniformizar la jurisprudencia laboral, y así garantizar la predic-
tibilidad de los pronunciamientos jurisdiccionales, lo cual está relacionado con el
principio de igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, los acuerdos de un pleno
casatorio laboral, a diferencia de los acuerdos de un pleno supremo laboral, son vin-
culantes en forma horizontal para la Corte Suprema, porque no puede cambiarlos
hasta que se produzca un nuevo pleno y en forma vertical para todos los órganos
jurisdiccionales.
D 15
CAPÍTULO 1
PRINCIPIO PROTECTOR
ASPECTOS GENERALES
Principios laborales como reglas rectoras para la interpretación, aplica- J 001

ción o integración normativas
Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración
de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa
o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación
o integración normativas.
STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

Concordancia: Constitución Política, art. 26 Principios de la relación laboral
Asimetría como rasgo característico de las relaciones laborales J 002

La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que
el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador, en la
parte “débil” e “impotente”.

Concordancia: Constitución Política, art. 23 Protección del trabajo
Naturaleza económica y jurídica de la asimetría de la relación laboral J 003

Mario Pasco Cosmópolis “El principio protector en el proceso laboral”. En: Revista
de Iure Nº 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políti-
cas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situación asimétrica,
entre otros, en los campos jurídico y económico.

D 17
CAP. 1 PRINCIPIO PROTECTOR
J 004 Fundamento legal y constitucional de la promoción del equilibro entre

las partes
Para hacer frente a ello [es decir, a la asimetría subsistente en la relación laboral],
se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual,
reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por
la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la
misma.

J 005 La subordinación y los deberes del trabajador como notas específicas

de la relación laboral
[…] en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de
trabajo es la subordinación y los deberes imputables al trabajador; y en el campo
jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para
impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante
en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica
es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador solo puede
exponer su fuerza de trabajo.

J 006 Importancia de la argumentación suficiente y de la invocación de los prin-

cipios para proteger al trabajador
[…] al ser las figuras de despido fraudulento y despido incausado totalmente
diferentes, en su esencia y reconocimiento, a las de despido arbitrario y despido
nulo –estas que sí cuentan con dispositivo legal expreso que establece un plazo
de caducidad–, se debe exigir, tanto del órgano de primera instancia como de
la instancia revisora, un desarrollo argumentativo suficiente que contemple los
métodos de interpretación y/o integración de las normas jurídicas, así como la
recurrencia a los principios que informan el Derecho Laboral, todo ello con la
finalidad de producir una respuesta jurídica al caso planteado, ante la anotada
carencia normativa de plazo de caducidad para las demandas de reposición en
los casos de despido incausado; métodos y técnicas que no han sido empleados
por las instancias de mérito.
Casación: Nº 5749-2013 Tacna

18 S
REGLA IN DUBIO PRO OPERARIO CAP. 1
Principio protector entendido como disparidad jurídica J 007
Dentro de las relaciones laborales el trabajador constituye la parte débil frente al
empleador, pues, este último mantiene una clara ventaja económica por su posi-
ción de propietario o poseedor de los medios de producción; es en ese punto
donde aparece el principio protector, reconocido en el artículo 2 de la Constitu-
ción Política del Perú, en virtud del cual el Derecho del Trabajo apartándose de
la igualdad formal existente entre las relaciones de naturaleza civil o mercantil,
acude en su ayuda por medio de una disparidad jurídica que permita equiparar
la desigualdad existente en la realidad. Es en esa peculiar desigualdad existente
entre las partes que conforman la relación de trabajo, que el Estado en busca de
equiparar dicha relación acude en auxilio del trabajador mediante una desigual-
dad jurídica, a fin de evitar abusos por parte del empleador. Doctrinariamente se
admite que del principio protector derivan tres reglas: a) el in dubio pro operario;
b) la aplicación de la norma más favorable; y c) la aplicación de la condición más
beneficiosa.
Casación: Nº 574-2017 LIMA

Libertad de la renuncia como expresión del principio protector J 008

La decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral constituye causa sufi-
ciente para la extinción válida de esta. La Ley no exige al trabajador que funde su
decisión en causa alguna, lo que debe verse como una expresión del principio
protector del Derecho del Trabajo y de la libertad de trabajo, plasmados como
derechos fundamentales de la persona, de acuerdo al inciso 15) del artículo 2 y
el artículo 23 de la Constitución Política del Perú. Asimismo, cuando el trabajador
opte por esta causa de extinción del vínculo laboral, deberá cumplir con el requi-
sito previsto en el artículo 18 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR referido a dar aviso por escrito con treinta días de anticipa-
ción; y el empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido
del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es
rechazada por escrito dentro del tercer día.

REGLA IN DUBIO PRO OPERARIO
Aplicación de la regla in dubio pro operario en caso de duda insalvable J 009

Hace referencia a la traslación de la vieja regla del Derecho romano indubio pro
reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso
D 19
de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que
a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubi-
tablemente en un contenido incierto e indeterminado.

Concordancia: Constitución Política, art. 26 inc. 3 Interpretación favorable al trabajador
J 010 Regla in dubio pro operario como consecuencia de la naturaleza protec-

tora del Derecho del Trabajo
De acuerdo con esta regla, cuando el juez u órgano jurisdiccional al interpre-
tar una norma aplicando los distintos sistemas de la hermenéutica jurídica
encuentre que de ella se desprenden varios sentidos, deberá elegir aquel que
resulte más favorable al trabajador. Montoya refiriéndose al in dubio pro opera-
rio nos dice lo siguiente: “El principio pro operario, que deriva de lo que la juris-
prudencia denomina la ‘naturaleza protectora de la legislación laboral’, es en
esencia una regla de hermenéutica jurídico-laboral, según la cual allí donde
existan varias interpretaciones posibles de un precepto de Derecho del Tra-
bajo será de aplicación la interpretación que mayor beneficio reporte al traba-
jador”. Por su parte, Marcenaro refiere lo siguiente: “Este principio circunscribe
su ámbito al de la interpretación normativa; sin embargo, no es infrecuente
que se confunda con el principio de la norma más favorable. Debe precisarse
que en el Derecho laboral también se interpretan las normas con los mismos
sistemas de la hermenéutica jurídica, tales como la interpretación gramatical,
lógica, histórica, sistemática, etc. Sin embargo, el principio analizado es una
nueva regla interpretativa propia del Derecho del trabajo dentro de la función
tuitiva que le corresponde al Estado”.

J 011 Requisitos de aplicación de la regla in dubio pro operario

Pasco Cosmópolis indica que la aplicación de este principio debe ajustarse a los
siguientes dos requisitos: i) existencia de una duda insalvable o inexpugnable y
ii) respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el
aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible
con la razón de esta).

20 S
Duda insalvable se origina de un problema hermenéutico J 012
La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede
ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica.

Principio in dubio por operario exige revisar los sentidos de una norma J 013
[…] nuestra Carta Magna restringe la aplicación de este principio en favor del tra-
bajador circunscribiéndola a la existencia de una duda insalvable respecto de los
sentidos que se desprenden de la interpretación de una norma. Sobre este punto
resulta pertinente precisar que cuando la norma constitucional hace referencia
al sentido de una norma, dicho término engloba a la Constitución, los tratados
aprobados por el Perú, las leyes, decretos legislativos, normas reglamentarias,
convenios colectivos, y en general, toda disposición de naturaleza legal […]. De
lo expuesto podemos concluir que la regla del in dubio pro operario será aplicable
cuando el juzgador o el intérprete ante varios de los sentidos que se desprendan
de la interpretación de una norma, la cual le genere una duda insalvable, enten-
dida esta como aquella incertidumbre incapaz de ser dirimida mediante el uso
de cualquier método interpretativo, deberá optar por aquella que sea más favo-
rable, ya sea otorgando mayores beneficios o reduciendo perjuicios para el pres-
tador de servicios.

Aplicación del principio in dubio pro operario ante un conflicto de J 014

interpretación
El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de
asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace
de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de
“norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los
convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.

Existencia de cuatro consideraciones para aplicar el principio in dubio J 015

pro operario
El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está
sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:
D 21
- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de

interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización
de cualquier medio de interpretación admitido como válido por el ordena-
miento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores
beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se
refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favora-
ble al trabajador.
J 016 Aplicación del principio in dubio pro operario no es causal para formu-
lar un recurso de casación
La denuncia de “aplicación” del principio de in dubio pro operario no puede ser
objeto de examen a través del recurso de casación interpuesto al no tener la cali-
dad de norma de derecho material, ni la “aplicación” constituye causal de casa-
ción conforme al texto del artículo 56 de la Ley Procesal del Trabajo; por lo que la
denuncia contenida en el literal b) deviene en inviable.
Casación: N° 1935-2010 LIMA
J 017 Relación estrecha entre los principios in dubio pro operario y de

favorabilidad
Si conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de favorabili-
dad en materia laboral “hace referencia al deber de los operadores jurídicos de
aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al
trabajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio
pro operario)” (STC Nº 00016-2008-PI-TC f. j. 11), y conforme se sostiene en doc-
trina laboral autorizada, el principio “pro operario” “se expresa diciendo que la
norma jurídica aplicable a las relaciones de trabajo y de Seguridad Social, en caso
de duda en cuanto a su sentido y alcance, debe ser interpretada de la forma que
resulte más beneficiosa para el trabajador o beneficiario” [Alonso Olea, Manuel y
otra. Derecho del trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001, p. 971], es absolutamente claro
que la condición más favorable para el trabajador está representada por la apli-
cación del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y con ello la presunción
de existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
STC Expediente: Nº 00012-2013-PA-TC, voto singular del magistrado Eto Cruz
22 S
Resulta aplicable la regla in dubio pro operario en caso del otorgamiento J 018
de beneficios por convenios colectivos
En el caso de autos, se advierte que la cláusula de los convenios colectivos, obje-
tos de cuestionamiento, que reconocen la bonificación por tiempo de servicios,
tienen un contenido normativo, conforme el artículo 29 del Decreto Supremo
N° 011-92-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, toda vez que reconocen un beneficio económico a todos los trabajado-
res de la empresa demandada, es decir, a todos los sujetos que se encuentran en
el ámbito negocial, los cuales son los destinatarios del beneficio. Asimismo, este
beneficio se subsume a los contratos de trabajo, es decir, se insertan automáti-
camente en los contratos, por su ámbito de aplicación; además, que este tipo de
cláusulas pueden valerse de los sistemas de la hermenéutica jurídica para realizar
una interpretación. Dentro de ese contexto, corresponde señalar que de las cláu-
sulas de contenido normativo que reconocen la bonificación por tiempo de ser-
vicios, los cuales han sido prescritos en considerando precedente, se desprende
que existe una duda insalvable respecto a la forma de cálculo de la bonificación
por tiempo de servicios; motivo por el cual corresponde aplicar la interpretación
más favorable al trabajador, de acuerdo a lo previsto en el inciso 3) del artículo 26
de la Constitución Política del Perú; en concordancia con lo dispuesto en el Tema
número uno del III Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional,
llevado a cabo en Lima los días veintidós y treinta de junio de dos mil quince. […]

Concordancia: Constitución Política, art. 26 inc. 3 Interpretación favorable al
trabajador
Interpretación de las cláusulas normativas de los convenios colectivos J 019

debe hacerse en función de lo más favorable
[…] corresponde manifestar que en el III Pleno Jurisdiccional Supremo en mate-
ria laboral y previsional, se acordó en el tema N° 01: “Procede la interpretación
favorable al trabajador respecto de las cláusulas normativas de las convencio-
nes colectivas, cuando al aplicar el método literal, y los demás métodos de inter-
pretación normativa, exista duda insalvable sobre su sentido. Si ante dicha duda
insalvable se incumple con interpretarlas de manera favorable al trabajador, se
comete una infracción del artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, regulado por el Decreto Supremo N° 011-92-TR”. De lo
expuesto se verifica que las cláusulas normativas de los convenios colectivos son
pasibles de aplicar el principio de interpretación más favorable al trabajador, pre-
visto en el inciso 3) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú; siempre y
cuando exista duda insalvable .

D 23
REGLA DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA
J 020 Criterios de la jurisprudencia colombiana en torno a la regla de condi-

ción más beneficiosa
Al respecto, resulta pertinente traer a colación el criterio establecido por la Corte
Constitucional Colombiana, y que este Tribunal comparte, “en la idea desarrollada
en la sentencia C-168 de 1995 acerca de que la condición más beneficiosa para
el trabajador se encuentra plasmada en el principio de favorabilidad en materia
laboral. (…) También en la sentencia C-551 de 1993 (…) (l)a Corte explicó enton-
ces que el principio de favorabilidad en materia laboral previsto por el artículo 53
superior no impide la modificación de la normativa existente, incluso si la nueva
regulación resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio tiene otro
sentido, pues hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en
caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador,
o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio pro opera-
rio)” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sentencia Nº C–177/05 del 1 de marzo
de 2005, consideración Nº 17). Asimismo, “(e)n la sentencia C-168 de 1995, la Corte
estableció que cuando en el inciso final del artículo 53 se dispone que no se pue-
den menoscabar los derechos de los trabajadores se hace referencia a sus dere-
chos adquiridos y no a las meras expectativas”, pues de lo contrario “se llegaría al
absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legis-
lación laboral, estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es
necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las
políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe
prevalecer sobre el particular (…)” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Senten-
cia Nº C–177/05 del 1 de marzo de 2005, consideración Nº 15).

J 021 Criterios de la jurisprudencia española en torno a la regla de condición

más beneficiosa
[…] cabe advertir que tal como en su momento fue desarrollado por el Tribunal
Constitucional español, “(e)l funcionario que ingresa al servicio de la Administra-
ción Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y regla-
mentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo
(…) sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede
congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso,
o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando (…) en
orden a su disfrute por sus beneficiarios, en atención a razonables y justificadas
circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas
del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Adminis-
tración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria
24 S
SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PROTECTOR CAP. 1
funcionarial” y que por consiguiente “tales situaciones continúen inmodifica-
das por el legislador, en modo que permanecieran tal y como él las encontró al
tiempo de su acceso a la Función Pública” (Cfr. Tribunal Constitucional Español.
Sentencia Nº 099/1987).
SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PROTECTOR
Incompatibilidad de la “presunción de prórroga automática del CAS ven- J 022

cido” con el principio protector
[…] la regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS ven-
cido” no es compatible con nuestro régimen constitucional del trabajo, pues no
protege los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por
el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador, lo que
justamente la Constitución en sus artículos 1 y 26 busca equiparar en virtud de
los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, recono-
ciéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía
constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma
(Cfr. STC 0008-2005-PI/TC, f. j. 20, in fine); principios que no podrían ser satisfe-
chos en la medida en que, desde la opinión de la mayoría, las consecuencias del
incumplimiento de las normas laborales por parte del respectivo empleador (al
permitir a una persona laborar sin contrato) lejos de favorecer al trabajador, lo
pone en una situación de desventaja frente al empleador.
STC Expediente: N° 01660-2010-PA/TC

Validez de la Ley N° 27433 al no lesionar la regla de la aplicación de la J 023

norma más favorable
El Tribunal Constitucional no ve la forma como dicho artículo 6 [de la Ley N° 27433
que declara que: “La presente Ley no genera derecho alguno para el reconoci-
miento o pago de haberes dejados de percibir, gratificaciones, bonos o cualquier
otra forma de retribución salarial”] pueda lesionar el […] inciso 3) del artículo 26
de la Constitución, [referido al principio de interpretación favorable al trabaja-
dor], pues es claro que dicho precepto no reconoce directamente derecho cons-
titucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en
materia laboral, cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en una norma
legal exista una “duda insalvable” sobre su sentido. En pocas palabras, de un cri-
terio de interpretación cuya aplicación corresponde al operador jurídico.
STC Expediente: N° 013-2002-AI/TC
D 25
CAPÍTULO 2
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
ASPECTOS GENERALES
Principio de irrenunciabilidad como estándar mínimo a favor de dere- J 024

chos del ciudadano
Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos
reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso con-
siderar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos recono-
cidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen
el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus
ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo
de Derecho, 2003, p. 18].

Concordancia: Constitución Política, art. 26 inc. 2 Irrenunciabilidad de derechos
laborales
El principio de irrenunciabilidad puede ser definido como “la imposibilidad jurí-
dica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el dere-
cho laboral en beneficio propio”. En este orden de ideas, el análisis de este prin-
cipio se vincula con la noción de indisponibilidad de las normas, el carácter
imperativo de las normas laborales, la noción de orden público y como una limi-
tación a la autonomía de la voluntad, aspectos todos ellos efectivamente vincu-
lados al principio de irrenunciabilidad.
Casación: Nº 3072-2012 DEL SANTA

Concordancia: Constitución Política, art. 26 inc. 2 Irrenunciabilidad de derechos laborales
Irrenunciabilidad de derechos como mecanismo de autodefensa en J 025

apoyo del trabajador
Según Boza Pro: “El principio de irrenunciabilidad opera como un mecanismo de
autodefensa en apoyo del trabajador, por su inferior posición contractual frente
D 27
CAP. 2 PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
al empresario, podría terminar dejando de lado, aun contra su voluntad, dere-

chos que le concede el ordenamiento jurídico”.

laborales
Javier Neves Mujica [Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la
PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos
es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como
titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invali-
dez la transgresión de esta pauta basilar.

laborales
J 026 Irrenunciabilidad de derechos conlleva la negación de la validez jurídica

ante los actos de renuncia
El principio de irrenunciabilidad niega validez jurídica a todo acto del trabajador
que implique una renuncia a sus derechos laborales, constituyendo una limita-
ción a la autonomía de la voluntad. Este principio busca evitar que el trabajador
apremiado por la necesidad de conseguir o continuar con el empleo acepte la
imposición por parte del empleador de determinadas condiciones que vulne-
ren sus derechos laborales, volviendo ineficaz la protección que la legislación le
concede.
Casación: N° 10712-2014 LIMA (criterio vinculante)

laborales
J 027 Protección constitucional del trabajador incluso ante actos propios

La Constitución protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios,
cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato consti-
tucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignoran-
cia –y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia– se perjudique.
STC Expediente: N° 2906-2002-AA/TC

laborales
28 S
ASPECTOS GENERALES CAP. 2
Nulidad de la renuncia de derechos como forma de protección del J 028
trabajador
“[…] de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del
Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno”.

laborales
La renuncia a derechos implica la manifestación de voluntad expresa por parte
del trabajador de privarse de un derecho de naturaleza laboral, por lo que no
podrá considerarse tácita. En cuanto al momento del acto de renuncia de dere-
chos este puede presentarse antes, durante o después de terminado el contrato
de trabajo.

laborales
Importancia del reconocimiento constitucional del principio de J 029

irrenunciabilidad
Si bien la doctrina opina coincidentemente que los principios no requieren posi-
tivizarse para su aplicación y vigencia, dado que constituyen líneas directrices
que señalan el derrotero hacia donde se desarrolla el Derecho del Trabajo, con-
formando ideas iuris, noción de lo justo y del “deber ser”, y en ese contexto,
constituyen los pilares sobre los cuales se sostiene el contenido normativo de
Derecho laboral, lo cierto es que resulta importante el reconocimiento constitu-
cional de este principio, pues brinda claridad respecto de la necesidad de ajus-
tarse a él tanto en el análisis que hacen las partes, los jueces, como en la labor
del legislador.

laborales
Distinción entre el principio de irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad J 030

[El criterio expuesto en el Expediente Nº 1396-2001-AA/TC] no se corresponde
con lo que ocurre con la regulación actual de los procesos constitucionales,
los que están sujetos a un plazo de prescripción respecto de su reclamo en la
vía de los procesos constitucionales (art. 5.10 del Código Procesal Constitucio-
nal). Para el caso de los derechos de naturaleza laboral, este Tribunal considera
necesario variar el criterio adoptado y que es referido supra, pues una cosa es la
D 29
irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condi-

ción de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titu-
lares (por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador “ha
renunciado” al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la “sanción” legal que
se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de
defensa en un lapso previsto normalmente en la ley.

laborales
[…] conviene enfatizar que, si bien el ordenamiento laboral otorga una tutela
reforzada a favor de los derechos válidamente obtenidos por los trabajadores,
ello no implica que aquellos sean inmunes a que el transcurso del tiempo los
torne en inexigibles en sede judicial; ya que por otro lado es necesaria la obser-
vancia de un valor de rango constitucional, como es la seguridad jurídica; por
tanto, si la Constitución o la Ley a través de su plexo normativo otorga ciertos
derechos a favor de los trabajadores, es constitucionalmente válido que dichos
cuerpos legales prevean también un plazo determinado para su exigibilidad,
sin que ello reporte una vulneración a los derechos inicialmente otorgados y
que por la negligencia, descuido o desinformación del beneficiario prescriba la
acción destinada a su reclamo judicial.
Casación: Nº 6734-2013 TACNA

laborales
J 031 Institución de la prescripción como forma de extinción de la acción

[…] resulta adecuado precisar –conforme lo tiene expuesto la doctrina– que
la prescripción “es una institución jurídica según la cual, el transcurso de un
determinado lapso de tiempo extingue la acción que el sujeto tiene, para exi-
gir un derecho ante los tribunales” y tiene por finalidad, al igual que la caduci-
dad, “impedir que permanezcan indefinidamente inciertos algunos derechos”.
En ese sentido, se puede definir a la prescripción como aquella institución proce-
sal que se basa en el transcurrir del tiempo, teniendo como efecto inmediato el
hacer perder al titular de un derecho el ejercicio de la acción para hacerlo efec-
tivo; de tal suerte que si el titular de un derecho, durante un considerable tiempo,
no reclama el mismo, se extingue la posibilidad de exigir legalmente el ejercicio
de este. Asimismo debe acotarse, conforme ya lo ha manifestado este Colegiado
Supremo en anteriores pronunciamientos, que en nuestro sistema normativo, la
prescripción encuentra sustento constitucional según lo previsto por el artículo
139 ordinal 13 de la Constitución Política del Estado, que señala “Son principios
y derechos de la función jurisdiccional: (…) 13. La prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento
definitivo y la prescripción producen efectos de cosa juzgada.
30 S
ALCANCES DEL PRINCIPIO CAP. 2
laborales
Prescripción como restricción del remedio procesal para exigir un derecho J 032
[…] la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho
en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo,
lo cual, no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitu-
cional en la medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto,
la prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un mandato
de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica. Adicio-
nalmente, cabe anotar que la prescripción es una institución que ha gozado de
rango constitucional en nuestro ordenamiento (precisamente en la Constitución
de 1979 que el recurrente reclama aplicable al presente caso).
STC Expediente: N° 04272-2006- AA/TC

laborales
Por otro lado, los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requieren de
cierta diligencia por parte de su titular para garantizar su ejercicio. Es por esto
que el Estado, a través de las reglas procesales, ha establecido plazos en los cua-
les estos pueden hacerse valer, de modo de preservar un sistema de protección
que no sea incierto en el tiempo y que permita, al propio tiempo, que tanto tra-
bajadores como empleadores conozcan los límites temporales de sus obligacio-
nes y derechos. El desconocimiento de estos plazos por parte de los tribunales
solo generaría incertidumbre en los operadores del derecho y, a la postre, resta-
ría legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la Constitución
garantiza.

laborales
ALCANCES DEL PRINCIPIO
Principio de irrenunciabilidad abarca los derechos reconocidos por la J 033

Constitución y la ley
Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la
Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(…) derechos reconoci-
dos por la Constitución y la ley.
No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o
la costumbre”.
D 31

laborales
Es oportuno citar al tratadista Américo Plá, quien al preguntarse: ¿Cuáles son las
normas realmente irrenunciables?, explica: “La forma explícita es la más sencilla:
se produce cuando se estipula expresamente el carácter inderogable o de orden
público de la norma. No se requieren términos sacramentales, ya que igual sig-
nificado tiene una prohibición expresa de renunciar o la declaración de nulidad
de todo acuerdo que tienda a establecer una solución distinta a la estipulada por
el legislador”; pero a continuación precisa que “la forma implícita es la que deriva
inequívocamente del propio contenido de la norma”. Aplicando lo glosado al
caso peruano, nuestra norma constitucional reconoce el carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; es decir, garantiza su
vigencia y proscribe el apartamiento de sus normas sin compensación alguna.
Ello es así en tanto ambas normas –constitución y legal– regulan derechos míni-
mos que constituyen el piso indispensable para el trabajador; en contrario sensu,
no estaría dentro de la esfera de disponibilidad todo el exceso por encima de los
mínimos legales.

J 034 Reglas para la correcta aplicación del principio de irrenunciabilidad

[…] esta Sala Suprema considera que para una correcta interpretación del inciso
2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, referente al principio de irre-
nunciabilidad, los jueces de trabajo y las Salas Laborales deben tener en cuenta
las siguientes reglas: 1) Los derechos cuya fuente de origen sea la ley o cualquier
otra norma jurídica de origen estatal, sin importar su jerarquía, son de carácter
irrenunciable para el trabajador individual, sin perjuicio de los pactos de reduc-
ción de remuneraciones que son aceptados por nuestro ordenamiento jurídico
conforme a la Ley N° 9463 de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos
cuarenta y uno, cuya vigencia se reconoce; 2) Los derechos cuya fuente de ori-
gen es el convenio colectivo o laudo arbitral tienen carácter irrenunciable para
el trabajador individual, pero sí pueden ser objeto de renuncia, disminución o
modificación por acuerdo entre la organización sindical y el empleador; este es
el caso de la negociación colectiva in peius, la cual solo puede acordarse entre los
mismos sujetos colectivos y el mismo ámbito negocial; 3) Los derechos deriva-
dos del contrato individual de trabajo o de la decisión unilateral del empleador
pueden ser objeto de libre disposición por el trabajador individual, quien puede
aceptar su disminución e incluso su supresión.

32 S
ALCANCES DEL PRINCIPIO CAP. 2
Aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos solo ante nor- J 035
mas taxativas
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede pro-
venir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es
solo operativa en el caso de la segunda.

Noción de normas dispositivas J 036

La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación
de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las
hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los
sujetos de la relación laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no
declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los
sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío
dentro del marco de la Constitución y la ley.

laborales
Libertad del trabajador de ejercitar un derecho reconocido por normas J 037

dispositivas
Ante este tipo de modalidad normativa [de las normas dispositivas], el trabajador
puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcial-
mente un derecho de naturaleza individual.

laborales
Regulación de la reducción de vacaciones por normas dispositivas J 038

Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el
Decreto Legislativo Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene dere-
cho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese con-
texto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede
disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su emplea-
dor a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad
autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello.
D 33

laborales
J 039 Noción de normas taxativas

En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en
cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el traba-
jador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o
atribuciones que le concede la norma (Exp. N° 008-2005-PI/TC, 12 de agosto de
2005).

laborales
J 040 Vocación tuitiva de las normas taxativas en el ámbito laboral

La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de
las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tui-
tiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una
norma jurídica puede contener dentro de su texto partes taxativas y dispositivas.

laborales
J 041 Aplicación del principio de irrenunciabilidad a favor de los derechos del

trabajador
La doctrina acepta casi unánimemente que el principio de irrenunciabilidad solo
protege al trabajador, no pudiendo favorecer también al empleador.
Casación: N° 10712-2014 LIMA (Criterio vinculante)

J 042 Relación entre los principios de irrenunciabilidad de derechos y de

continuidad
[…] atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preco-
niza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en
las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente
de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supues-
tos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios
encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que
34 S
SUPUESTOS DE APLICACIÓN CAP. 2
la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o
capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

laborales
[…] al haberse desnaturalizado los contratos de locación de servicios en contra-
tos de trabajo a plazo indeterminado, el demandante se encontraba amparado
por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por
la Constitución y la Ley; por lo tanto, la nueva modalidad de contratación bajo el
régimen del Decreto Legislativo N° 1057 no era un medio de mejoramiento de su
condición de trabajadora. Por ello, en virtud al principio de continuidad, el con-
trato de trabajo sujeto a plazo indeterminado obtenido por el demandante tiene
vocación de permanencia en el tiempo y es resistente a los cambios contingen-
tes que se dieron en su entorno. Además, no olvidemos que el Decreto Legisla-
tivo N° 1057, como el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM y el Decreto Supremo
N° 065-2011-PCN, solo han previsto la sustitución de los contratos de servicios
no personales a contratos administrativos de servicios, mas no la sustitución de
contratos de trabajo a plazo indeterminado a contratos administrativos de servi-
cios, salvo que se trate de un reingreso, hecho que no ha ocurrido en el caso de
autos; por lo que los contratos civiles y administrativos de servicios suscritos por
el demandante cuando la relación laboral tenía la condición de indeterminada
resultan fraudulentos.
Casación: N° 12074-2015 AMAZONAS

laborales
SUPUESTOS DE APLICACIÓN
Irrenunciabilidad del derecho a la remuneración J 043

La remuneración es considerada como aquella contraprestación entregada por
el trabajo efectivamente realizado, y tiene por objeto procurarles al trabajador y
su familia un bienestar material y espiritual que le va a permitir su desarrollo per-
sonal; por tanto, reconocida una determinada suma de dinero como remunera-
ción, el empleador se encuentra impedido de rebajarla injustificadamente, si el
trabajador viene realizando la misma labor, salvo que existan razones de inte-
rés social que justifiquen esta decisión, más aún si el artículo 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 2.1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales han señalado que los Estados Partes
deben adoptar las providencias necesarias para lograr progresivamente la plena
eficacia de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, y que forman parte del ordenamiento jurídico
conforme lo señala la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución
D 35
Política del Estado, debiendo acotarse además que el artículo 2 de nuestra Carta
Magna precisa que el Estado promueve condiciones para el progreso social y
económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y
de educación para el trabajo; ninguna relación laboral puede desconocer o reba-
jar la dignidad del trabajador.
Casación: Nº 7828-2015 MOQUEGUA

laborales
[…] de dichos medios probatorios se verifica que la demandada ha establecido
que la comisión es una suma de dinero que integra la remuneración del trabaja-
dor, es decir, tiene naturaleza remunerativa; en tal sentido, conforme a los argu-
mentos antes expuestos la demandada no puede sostener, tal como lo hace en
su recurso de casación, que pactó con la demandante sobre derechos disponi-
bles, pues la remuneración es un derecho fundamental de carácter irrenuncia-
ble cuyo pago conforme a la doctrina no puede depender de factores ajenos a
la prestación de servicios del trabajador; por lo expuesto se concluye que el Cole-
giado Superior no ha incurrido en interpretación errónea del inciso 2) del artículo
26 de la Constitución Política del Perú […].

laborales
[…] se advierten el presente proceso que la reducción de remuneraciones pac-
tada entre las partes resulta ser válida al cumplir con los requisitos señalados en
el anterior considerando; esto es, que la reducción de remuneraciones no fue por
debajo de la remuneración mínima vital, que medió la aceptación del trabaja-
dor y estuvo debidamente fundamentada la misma; toda vez que los conceptos
remunerativos de quinquenios y gratificación vacacional otorgados al recurrente
y que no fueran considerados en el Convenio de Reconocimiento de Servicios,
Consolidación y Sustitución suscrito entre el recurrente y RELAPASA […] no pro-
vienen de Convenio Colectivo ni de la Ley, por lo que tendría su origen en un
acuerdo de voluntades empleador-trabajador, en pleno uso de su autonomía
privada para la regulación de los conceptos que conformarían la remuneración
del demandante y su libre opción de mejora de derechos, por lo que implica que
sean plenamente disponibles y no afectarían el Principio de Irrenunciabilidad de
derechos; asimismo, respecto a la fundamentación de la reducción de remune-
raciones se advierte que la Sala Superior cumple con dicho requisito al identifi-
car que la suscripción del Convenio de Reconocimiento de Servicios, Consoli-
dación y Sustitución referido tuvo por motivo la reestructuración de la política
salarial de la empresa demandada, dentro del marco de privatización de la Refi-
nería La Pampilla, la que fue adquirida por REPSOL; de lo que surgió para el nuevo
empleador la necesidad de reestructurar los derechos de sus servicios a la nor-
mativa vigente para el Sector Privado, en la que no existe, salvo pacto o convenio
36 S
colectivo, el derecho de percibir quinquenios ni su consecuencia al cese; toda
vez que dicho derecho es propio del sector público a la que pertenencia al ante-
rior propietario de la Refinería, en este caso PETROPERÚ […].

laborales
Rebaja de categoría y sueldo atenta contra el principio de irrenunciabi- J 044

lidad de derechos
[…] debe distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rota-
ción del trabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente
se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordena-
miento jurídico, pues están en abierta contradicción con el artículo 2 de la Cons-
titución, como se ha expuesto en el fundamento 2 de la presente sentencia, y es
concordante con su artículo 2, inciso 2), que dispone que constituye un principio
de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por
la Constitución y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razón por la
cual cabe amparar la demanda en tal extremo.
No obstante, ello no significa que la solicitud y el acta precitadas sean nulas en
su totalidad, sino únicamente la parte de ellas que es contraria a la Constitución
y la ley; por lo tanto, parte de su contenido es perfectamente aplicable a la rela-
ción laboral.

laborales
Adquisición de bienes del empleador no representa una renuncia a la J 045

remuneración
En el presente caso no se trata de renuncia a la remuneración ni a la reducción de
la misma; la demandante ha autorizado que se le efectúe el descuento del costo
de bienes que aparece adquiriendo a la demandada, lo cual se ajusta al supuesto
de su libre disposición, por lo que no se da el supuesto de irrenunciabilidad de
derechos que consagra la norma constitucional objeto de la causal denunciada,
siendo por ello infundada.

laborales
D 37
J 046 Cambio en la modalidad de contratación en perjuicio del trabajador cali-

fica como una renuncia de derechos
El criterio expuesto por las instancias de mérito encuentra respaldo en lo acor-
dado en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, llevado a cabo en
la ciudad de Lima los días ocho y nueve de mayo del presente año, y publicado
el cuatro de julio de los corrientes en el Diario Oficial El Peruano, en cuyo apartado
2.1.3 se acordó por mayoría que “Existe invalidez de los contratos administrati-
vos de servicios (…) Cuando se verifica que previo a la suscripción del Contrato
Administrativo de Servicios - CAS, el locador de servicios tenía, en los hechos,
una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta”; teniendo como prin-
cipales fundamentos: 1) El hecho de que el Contrato Administrativo de Servicios
- CAS fue diseñado legalmente para iniciar un reordenamiento de las relacio-
nes laborales en las que el Estado es parte, y para que el país pudiese acercarse
a estándares internacionales mínimos de respeto a los derechos laborales de los
trabajadores, particularmente de aquellos que tenían una relación laboral encu-
bierta por un contrato civil; y 2) Que la suscripción del Contrato Administrativo
de Servicios - CAS no supone una novación de los contratos suscritos con ante-
rioridad y, por lo tanto, no existe convalidación, mucho menos “consentimiento”,
respecto de cualquier vicio o defecto de estos; enfatizándose que sería una fala-
cia de petición de principio sostener que el Contrato Administrativo de Servicios
- CAS convalida los vicios anteriores, pues, precisamente, la causal de la invali-
dez del Contrato Administrativo de Servicios - CAS se vincula con la intención de
ocultar esos vicios anteriores.
Casación: Nº 16535-2013 LIMA NORTE

laborales
J 047 Cesión de derechos no infringe el principio de irrenunciabilidad

[…] conviene preguntarse entonces si el acto jurídico de cesión de derechos
efectuada por los recurrentes a favor de la empresa Frigorífico Alianza S.A.C.,
cuyo contenido se aduce leonino, constituye un acto de despojo de los derechos
de los recurrentes prohibido por el principio de irrenunciabilidad de derechos. Al
respecto, este Supremo Colegiado entiende que dicho acto jurídico no contra-
viene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores
toda vez que, según lo alegado por los propios recurrentes, dicho acto jurídico
no tiene como plataforma una relación laboral, es decir, no se celebra en el con-
texto de una relación laboral en el que las partes de dicho acto coinciden con las
calidades de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una cesión
de derechos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurídico tiene como plata-
forma la autonomía de la voluntad de las personas para ceder y adquirir un dere-
cho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral
(la empresa Frigorífico Alianza S.A.C - Cesionario), se convierte en uno de índole
38 S
netamente civil. En razón de ello, al no estar incurso dicho acto jurídico dentro de
la prohibición de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la declara-
toria de improcedencia del pedido de desestimiento [sic] de cesión de derechos
no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; motivo por el cual
la demanda debe ser desestimada.

laborales
Transacción extrajudicial debe respetar el principio de irrenunciabilidad J 048

de derechos
[…] los pactos que contienen el documento de fecha 5 de octubre de 1998
[denominado “Escritura Pública de Transacción Extrajudicial Integral”] materia de
análisis generan un conjunto de obligaciones para el recurrente relacionadas al
cobro de sus adeudos laborales, cuyas consecuencias resultarían aplicables a los
dos procesos de amparo de los cuales era parte demandante y de los cuales solo
en el primer amparo se había determinado de manera clara el monto dinera-
rio que le correspondería por el pago de sus remuneraciones devengadas. Sin
embargo esta situación –de determinación dineraria– no se presenta en el caso
de autos, pues de los actuados no se advierte que se haya llegado a determinar
los montos que debían ser cancelados al actor por concepto de remuneracio-
nes devengadas, tal y conforme se dispuso en la sentencia materia de ejecución.
En tal sentido, dichos pactos no podrían ser considerados como válidos para el
cumplimiento de los mandatos de la sentencia constitucional e internacional de
autos, pues admitir dicha situación implicaría validar la renuncia de los derechos
laborales del actor que a la fecha de suscripción de dicho documento resultaban
inciertos y no líquidos, supuesto que el invocado artículo 33 del Código Proce-
sal Civil no ampara, pues si bien resulta cierto que dicha norma legal permite la
realización de actos jurídicos destinados a regular o modificar el cumplimiento
de los mandatos judiciales –que incluso habilita la condonación de obligaciones
determinadas en la sentencia–, dicha disposición no puede ser interpretada ais-
ladamente del artículo 33 del mismo cuerpo legal, pues la renuncia respecto del
reclamo de los derechos y beneficios laborales que expresa el documento de
fecha 5 de octubre de 1998, así como la donación que estipula, han sido suscri-
tos en evidente contravención del principio de irrenunciabilidad de los derechos
laborales del actor y los límites de la donación que establece el artículo 162 del
Código Civil; esto debido a que dichos acuerdos han sido invocados para impe-
dir el cumplimiento de los términos que ha establecido el mandato judicial de
la sentencia definitiva del presente proceso y a que la legislación expresamente
exige la valorización del bien mueble materia de donación cuando dicho des-
prendimiento resulte superior al porcentaje de libre disponibilidad del donata-
rio (art. 162 del Código Civil), requerimiento legal que en el presente caso no se
D 39
cumplió ni podía ser cumplido dada la indeterminación de las remuneraciones

devengadas que debían ser canceladas a favor del actor, pues así se dispuso en
la sentencia definitiva de estos autos […], ante la acreditación de la afectación de
sus derechos fundamentales como consecuencia del despido arbitrario del que
fuera víctima el 17 de mayo de 1996.

laborales
J 049 Acuerdo de jornada atípica no representa una violación del principio de

irrenunciabilidad de derechos
[…] las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo,
sino también las jornadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta derecho
fundamental de los afiliados al sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea
indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el prin-
cipio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carác-
ter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por
encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque
el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo
que no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales.

laborales
J 050 Regulación de horarios de trabajo que afecta el reconocimiento de un

día feriado nacional no laborable atenta contra el principio de irrenun-
ciabilidad de derechos
[…] la Constitución reconoce a favor de los trabajadores a no renunciar a sus
derechos laborales constitucionales y legales, situación que en el presente caso
se reclama e identifica con el goce efectivo del descanso físico y el pago de la
sobretasa que regulan los artículos 5 y 9 del Decreto Legislativo Nº 713 […].
[…] este Tribunal advierte que aun cuando pueda entenderse como razonable la
regulación de horarios de trabajo como los establecidos en los turnos 1 y 3 cita-
dos en el fundamento 10 supra, el ejercicio de dicha facultad, cuando se encuen-
tra en el supuesto de un día feriado nacional no laborable, debe siempre ser
entendida de conformidad con los derechos laborales reconocidos por la Consti-
tución y la ley; sin embargo, y como ya se ha expuesto en el fundamento anterior,
el texto del artículo 8 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR resulta incompatible
con la Constitución, pues desconoce el carácter irrenunciable de los derechos
laborales y la dignidad del trabajador, razón por la cual resulta irrazonable y, por
40 S
lo tanto, inconstitucional, calificar de incumplimiento de obligaciones laborales
y sancionar como falta laboral el ejercicio del derecho al descanso físico durante
un feriado laboral, cuando este es puesto de manifiesto previamente ante el
empleador, y se pretende exigir el cumplimiento compulsivo de la jornada labo-
ral programada en un día feriado nacional no laborable sin compensar dicha jor-
nada parcial con la sobretasa que regula el artículo 9 del Decreto Legislativo 713.

laborales
Irrenunciabilidad de derechos también protege los derechos originados J 051

de un convenio colectivo
[…] es pacífico asumir doctrinariamente que, el principio de irrenunciabilidad
deba proteger también a los derechos emanados de un convenio colectivo,
pero particularizando que ello debe entenderse en el sentido que tal protección
opera dentro del ámbito subjetivo del convenio (a quiénes beneficia) y dentro
de su vigencia; en otras palabras, debe precisarse que siendo el principio de irre-
nunciabilidad un principio de autoprotección normativa, lo que proscribe es la
posibilidad de una renuncia individual de un trabajador particular a un beneficio
acordado en convenio colectivo, pues ello equivaldría que por necesidad o pre-
sión del empleador, luego de pactarse los beneficios en convenio colectivo, el
trabajador admita o “acuerde” renunciar al derecho en mención, pues de ser así,
la ley sanciona con nulidad dicha renuncia, entendiéndose tal renuncia como la
dejación de un derecho sin compensación a cambio.

laborales
[…] no es posible admitir la validez del acuerdo adoptado por el Sindicato Único
de Empleados Administrativos y de Servicios de la Universidad en el Acta de Tran-
sacción Laboral, […], toda vez que el mencionado gremio sindical no se encon-
traba en la capacidad de renunciar a un derecho otorgado por la ley, el cual
se encuentra referido al reintegro de remuneraciones por extensión de la jor-
nada; en consecuencia, no resultan válidos los fundamentos de la universidad
demandada, puesto que implicaría el desconocimiento del derecho que prevé
el artículo 5 del Decreto Ley Nº 26136 y, como tal, contraviene el Principio de Irre-
nunciabilidad de Derechos, citado previamente […]

laborales
D 41
CAPÍTULO 3
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
ASPECTOS GENERALES
Principio de primacía de la realidad da preferencia a los hechos sobre J 052

los documentos
En el caso [en] autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que sig-
nifica que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contra-
tos referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y
la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por
tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual,
como lo manifiesta la demandada.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 4 Elementos esenciales del con-
trato de trabajo
[…] del análisis de la materia controvertida en autos, aparece que tanto la senten-
cia de primera instancia como la de vista han concluido en la existencia de un
contrato de trabajo que identifica de una parte al demandante en su calidad de
trabajador y de la otra a la demandada en su calidad de empleadora, todo ello
en base al principio de la primacía de la realidad, que implica que en caso de dis-
cordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuer-
dos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el campo
de los hechos: previa identificación de los elementos básicos del contrato de tra-
bajo relativos a la prestación persona, subordinación y remuneración.
Casación: Nº 014-2006 LIMA. Precedente vinculante

trato de trabajo
D 43
CAP. 3 PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
J 053 Postura de la jurisprudencia colombiana sobre el principio de primacía

de la realidad
[…] este Tribunal en criterio que comparte reitera lo señalado por la Corte Consti-
tucional Colombiana, en su Sentencia C-154/97, en un caso en que se cuestionaba
la constitucionalidad de la ley que dictó el Estatuto de Contratación Administra-
tiva, señaló que el principio de primacía de la realidad “[…] agota su cometido al
desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan
querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares
como al Estado mismo”.

trato de trabajo
J 054 Supuestos de desajuste entre los hechos y la forma en el ámbito laboral

Siendo ello así, tenemos que en atención al carácter tuitivo del que se encuentra
impregnado el Derecho Laboral, y a efectos de garantizar la protección del tra-
bajador frente a esta clase de actos, surge el principio de primacía de la realidad,
el cual es definido por el profesor PLÁ RODRÍGUEZ en los términos siguientes:
“El Principio de la primacía de la realidad significa que en el caso de discordan-
cia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos,
debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de
los hechos”.

trato de trabajo
En materia laboral, para establecer la existencia de un contrato de locación de ser-
vicios o de un contrato de trabajo, resulta imprescindible analizar el principio fun-
damental que distingue al contrato de trabajo, nos estamos refiriendo al Principio
de la Primacía de la Realidad, que al decir, del juslaboralista Américo Plá Rodríguez,
“El significado que se atribuye a este principio es el de la primacía de los hechos
sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia
laboral importa lo que ocurre en la práctica más que los que las partes hayan pac-
tado en forma más o menos solemne o expresa” ; ahora bien, este desajuste entre
los hechos y la forma puede tener varias procedencias, tales como: a) resultar de
una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la
real; b) provenir de un error; c) derivar de una falta de actualización de los datos;
d) originarse en la falta de cumplimiento de requisitos formales.

trato de trabajo
44 S
Naturaleza implícita del principio de primacía de la realidad J 055
Que, constituyendo punto fundamental de la litis definir la naturaleza laboral o
de vínculo habido entre los colitigantes, las instancias de mérito no deben per-
der de vista que su examen debe ser efectuado bajo el marco del Principio de
Primacía de la Realidad o de Veracidad, que se constituye en un elemento implí-
cito en nuestro ordenamiento, concretamente impuesto por la propia natura-
leza tuitiva de la Constitución Política del Estado de 1993, que ha visto al trabajo
como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización
de la persona (art. 22); y, además, como un objetivo de atención prioritaria del
Estado (art. 23), que delimita que el juez, en caso de discordia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferen-
cia a lo primero, es decir, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la rea-
lidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato real. Esto se tipifica por
la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescinden-
cia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación.
Casación: Nº 2009-2006 UCAYALI

trato de trabajo
Elementos que permiten presumir la existencia de un contrato de trabajo J 056

Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres ele-
mentos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración
(prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir,
el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral per-
manente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a
prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente,
cumpliendo un horario de trabajo.

trato de trabajo
[…] los artículos 5, 6 y 9 de la citada norma legal [Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, apro-
bado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR] también regulan los elementos del
contrato de trabajo, como son: la prestación personal de servicios (servicios pres-
tados directa y personalmente por el trabajador como persona natural), la remu-
neración (el íntegro de lo que recibe el trabajador por sus servicios, sea en dinero
o en especie y cualquiera sea su denominación, siempre que sea de su libre dis-
posición) y la subordinación (la dependencia del trabajador y la obligación de
acatar las órdenes del empleador, quien tiene la facultad de reglamentar las labo-
res, dictar órdenes para su ejecución, supervisar su cumplimiento y de imponer
las sanciones en los casos de incumplimiento).
D 45
Casación: Nº 15243-2015 AREQUIPA

trato de trabajo
J 057 Importancia de los rasgos de laboralidad para determinar la existencia

de una relación de trabajo
“[…] para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta
mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se pre-
sentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos
de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta;
b) integración del demandante en la estructura organizacional de la emplazada;
c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta
duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la deman-
dante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración al demandante; y,
g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las
gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud”.

trato de trabajo
J 058 Subordinación como elemento determinante, característico y diferencia-

dor del contrato de trabajo
De lo expuesto se aprecia que el elemento determinante, característico y dife-
renciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de ser-
vicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual
le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los
trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de direc-
ción), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obliga-
ciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

trato de trabajo
J 059 Relación del principio de primacía de la realidad con el principio protector

En principio debemos decir que el trabajo constituye un derecho y un deber de
la persona, a través del cual busca su bienestar social y el de su familia, siendo
un medio para su realización social. En tal sentido, el trabajo es objeto de aten-
ción prioritaria por parte del Estado, el cual se encuentra obligado a promover
las condiciones necesarias para el progreso social y económico, fomentando el
46 S
empleo a través de políticas que faciliten el acceso al mismo, conforme lo prevé
el artículo 2 de la Constitución Política del Perú. En ese contexto de protección
es que aparece el Derecho del Trabajo con el objeto de tutelar los derechos de
los trabajadores, quienes como se sabe constituyen la parte débil de la rela-
ción laboral, pues el empleador, al tener el control de los medios de producción,
posee una ventaja económica sobre el prestador de servicios que en muchas
ocasiones deviene en un abuso por parte de este, al no reconocerle sus dere-
chos o beneficios. Este es el caso de los empleadores que suscriben contratos de
naturaleza civil o mercantil con los prestadores de servicios, los cuales encubren
en los hechos una relación de naturaleza laboral, todo ello con el fin de evadir el
pago de sus obligaciones legales.

trato de trabajo
Alcances del principio de primacía de la realidad J 060

[…] cabe señalar que existen situaciones controvertidas en los cuales los emplea-
dores imponen la celebración de los mencionados contratos de naturaleza civil
o comercial, con el objeto de aparentar la ausencia de vínculo laboral, pese a la
concurrencia de la subordinación o dependencia, los cuales deben ser resueltos
aplicando el Principio de Primacía de la Realidad, que según Américo Plá Rodrí-
guez significa: “… que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prác-
tica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”, es decir, si en los
hechos se verifica la concurrencia de la subordinación y, por ende, existencia del
vínculo laboral, debe otorgarse preferencia a tales hechos, frente a lo que esté
estipulado en los contratos o documentos, y conforme a ello concluirse que en
la realidad existe un contrato de trabajo .

trato de trabajo
Leyes de presupuesto no pueden contravenir el reconocimiento de un J 061

vínculo laboral
Que, en cuanto a [lo formulado por el recurrente sobre] la inaplicación del
artículo ocho de la Ley veintiséis mil setecientos seis - Ley del Presupuesto del
Sector Público para el año de mil novecientos noventisiete; artículo ocho inciso
a) de la Ley veintiséis mil ochocientos noventaicuatro - Ley del Presupuesto para
el año mil novecientos noventaiocho; artículo siete inciso d) de la Ley veintisiete
mil trece - Ley del Presupuesto del Sector Público para el año dos mil; y artículo
seis punto tres inciso a) de la Ley veintisiete mil cuatrocientos veintisiete - Ley de
D 47
Racionalidad y Límites en el Gasto Público para el año fiscal dos mil uno, las mis-
mas se encuentran referidas a normas de austeridad o de ejecución presupues-
taria, que además prohíben el ingreso del personal nuevo a la administración
pública, no pueden ser aplicables a posterioridad cuando ya se ha establecido
el vínculo laboral, más aún al haber considerado las sentencias inferiores que la
norma aplicable al caso de autos es el artículo cuarto de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
número setecientos veintiocho, aprobado por Decreto Supremo cero cero tres
- noventa y siete - TR.

trato de trabajo
DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS CIVILES
J 062 Consecuencias de la desnaturalización de contratos civiles

[…] en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o depen-
diente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a
quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación
del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de
trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios.
Es decir, si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaría-
mos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se apre-
cia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador,
como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una rela-
ción laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo
que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad.

trato de trabajo
J 063 Medios probatorios para alegar la desnaturalización del contrato civil

[…] el accionante ha cumplido con demostrar la prestación personal de servi-
cios, desde el quince de setiembre de mil novecientos noventa y nueve hasta
el treinta de setiembre de dos mil once, conforme a los siguientes contratos de
naturaleza civil: i) contratos de locación de servicios desde el quince de setiem-
bre de mil novecientos noventa y nueve al treinta y uno de diciembre de dos mil;
ii) contratos estándar de servicios de consultoría desde el uno de enero de dos
mil uno al treinta de junio de dos mil cuatro; iii) contratos de locación de servi-
cios del uno de julio de dos mil cuatro al treinta y uno de enero de dos mil ocho;
y v) contratos estándar de servicios de consultoría desde el uno de febrero de dos
48 S
DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS CIVILES CAP. 3
mil ocho al treinta de setiembre de dos mil once. Sin que la entidad demandada
pueda demostrar tal prestación fue desarrollada de manera autónoma. Razón
por la cual es correcta la decisión de las instancias de mérito, quienes en su apli-
cación de la presunción de laboralidad contenida en el artículo 23.2. de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo N° 29497 determinan la existencia de la relación laboral
a plazo indeterminado.
Casación: N° 4055-2013 LA LIBERTAD

trato de trabajo
Documentos laborales que permiten determinar la existencia de los ele- J 064

mentos de la relación laboral
De la revisión de autos, se aprecia lo siguiente: 1) Sobre la prestación de servicios
personales, el demandante lo acredita con las copias de los recibos por honora-
rios girados a favor de la demandada, […] en razón de los servicios profesionales,
movilidad y alimentación; corroborado con los informes elaborados por el actor
de forma mensual, […] recojo de productos y entrega de los mismos a Regis-
tros Públicos, trámite, gestión y seguimiento de comprobantes de pago de la
empresa, entrevistas con diversas personas acerca de la posibilidad de venta de
terrenos, seguimiento de denuncias, etc.; […] 3) En cuanto a la subordinación, el
demandante acredita este elemento mediante los informes de actividades emi-
tidos de forma mensual para la percepción de su remuneración; asimismo, se
tiene que para el desempeño de sus funciones contaba con una computadora y
un espacio dentro de la empresa, laborando directamente con el Asesor Legal y
el Asesor de Presidencia del Grupo Gloria y el Grupo Yura. Por otro lado, debe de
considerarse que las labores del actor ineludiblemente deben ser prestados de
modo dependiente o subordinado y con sujeción a las disposiciones y directivas
emitidas por sus jefes superiores, dada la naturaleza de dichas labores de Asis-
tente; […] 4) Finalmente, cabe señalar que el accionante se ha desempeñado uti-
lizando la infraestructura y el mobiliario de la demandada, con una percepción
de ingresos, a los que debe agregarse la prestación personalísima y exclusiva del
servicio, así como percepción periódica y fija de su contraprestación.

trato de trabajo
Sobre el elemento señalado en el considerando anterior [referido al elemento

de subordinación], se puede verificar de los cuatro expedientes acompañados
(adjuntados al proceso) que existen suficientes medios probatorios que determi-
nan su concurrencia; tal es el caso de los documentos denominados control de
útiles de oficina, control de comisiones y vehículos, papeletas de salida - presta-
dores de servicios, entregas de viáticos e informe de comisión, los certificados de
D 49
honorarios percibidos y de retenciones sobre rentas de cuarta y quinta categoría

de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2009 y 2010, la constancia
de trabajo de fecha veinticinco de enero de dos mil que fija el horario de trabajo
del actor, los documentos de rendición de cuentas por viáticos y asignaciones y
el control de ingreso y salida, los cuales constituyen criterios para determinar los
rasgos sintomáticos de conformidad con la sentencia expedida por el Supremo
Intérprete de la Constitución en el Exp. Nº 02069-2009-PA/TC.

trato de trabajo
J 065 Impartición de órdenes como rasgo de laboralidad

[…] con los contratos obrantes en autos se advierte que la demandante suscribió
contratos de servicios no personales con la SBLM para que preste sus servicios
desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004; esto es, para que
preste servicios sin estar subordinada por cierto tiempo o para un trabajo deter-
minado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Múlti-
ple Nº 043-2004-OGAF/SBLM, de fecha 12 de mayo de 2004, obrante a fojas 8, se
acredita que la SBLM le impartía órdenes, ya que mediante este documento le
recordó cuál era su horario de refrigerio y que, en caso de incumplimiento, sería
excluida de la SBLM.

trato de trabajo
J 066 Control de asistencia y entrega de credencial como rasgos de laboralidad

Se puede apreciar de autos […] el control de la asistencia y […] la credencial del
recurrente, de fecha 19 de febrero de 1999, documentos con los cuales se acre-
dita que es trabajador permanente y se demuestra la desnaturalización del con-
trato, ya que si bien […] [obra en autos] el contrato de locación de servicios, en
el ejercicio de la labor este se convirtió en contrato de trabajo. Siendo ello así,
es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad,
toda vez que la relación laboral del demandante con la demandada es de natu-
raleza permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y subordina-
ción permanente.

trato de trabajo
50 S
Otorgamiento de permisos como rasgo de laboralidad J 067
Con [Acta] […] de Inspección Especial, de fecha 11 de setiembre de 2004, […]
se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de Inspec-
tor de los Cortes y Rehabilitación de agua potable, desde el 1 de abril de 2003
hasta el 31 de agosto de 2004; por lo tanto, con los referidos medios probatorios
se demuestra que el actor, desde que ingresó en la empresa demandada, siem-
pre realizó las mismas labores, las cuales fueron realizadas en forma subordinada,
ya que con el Memorándum Nº 028-2004-EPS SEDAPALORETO S.A.-ARL. […], se
acredita que el recurrente se encontraba subordinado a las ordenes [sic] de un
jefe inmediato, él [sic] cual le concedió permiso para que se ausente de su puesto
de trabajo.

trato de trabajo
Mensajes electrónicos enviados al prestador de servicios como rasgo de J 068

laboralidad
[En el expediente] […] obra la fotocopia de los mensajes electrónicos enviados
por la demandante desde el correo electrónico institucional que le proporcionara
la emplazada, en los que se advierte que la recurrente laboraba fuera del horario
de trabajo establecido en el convenio de prácticas preprofesionales y sus respec-
tivas prórrogas suscritas desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 31 de julio de 2009
[…]. Asimismo de la fotocopia del sistema de control de asistencias y movimiento
suscrita por el jefe zonal de Huacho del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo […], se aprecia que durante el mes de junio de 2009 la demandante ha
excedido la jornada diaria establecida por la legislación sobre la materia, seña-
lada en el fundamento 3 supra, puesto que en dicho periodo se registraron jor-
nadas que excedieron el límite de las horas diarias. En consecuencia, de confor-
midad con lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2008-TR, en
el caso de autos se presenta uno de los supuestos de fraude a la ley, motivo por
el cual, en concordancia con lo establecido por el ya citado artículo 51, numeral
6, de la Ley N° 28518, se ha desnaturalizado el convenio de práctica celebrado por
las partes, deviniendo en un contrato laboral a plazo indeterminado.

trato de trabajo
Horario de trabajo como rasgo de laboralidad J 069

[…] los Memorandum Nºs 434-2001-IM/LCT y 548-2001-IM/LCT acreditan que el
demandante se encontraba sujeto a un horario, que era el mismo que tenía fijado
D 51
el personal de la demandada que labora en el Laboratorio Costero de Tumbes,

como se verifica con las planillas de pago de haberes […], lo cual nos lleva a con-
cluir que existía subordinación en la actividad prestada por el demandante al
encontrarse sometido, en la prestación de sus servicios, a una jornada diaria.

trato de trabajo
El accionante al plantear su demanda sostiene ser un trabajador de la entidad
demandada, sujeto al régimen de la actividad privada, regulado por el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, habiendo estado
sujeto a horario de trabajo, […], y respecto del extremo pretendido sobre rein-
tegro de remuneraciones […] (S/. 3,700.00) y no los […] (S/. 3,500.00) que perci-
bió, y, desde el primero de enero del dos mil tres al veintinueve de febrero del
dos mil nueve, debió percibir […] (S/. 4,615.00) y no los […] (S/. 3,500.00) que per-
cibió. En tal sentido, si bien las instancias de mérito han determinado, en aplica-
ción del principio de la primacía de la realidad, que el vínculo que existió entre
el actor y la demandada fue desnaturalizado –desde su inicio y que en conse-
cuencia se les reconoce un vínculo de carácter laboral a tiempo indeterminado,
aquella declaración no supone –menos otorgar– un reconocimiento automático
a favor del actor los reintegros remunerativos pretendidos en la demanda. La
aplicación del principio de primacía de la realidad se extiende, en este caso, solo
a determinar si la vinculación supuestamente civil, según el periodo precisado en
la demanda, es de naturaleza laboral, debiendo analizarse y sustentarse debida-
mente si en verdad durante este periodo el actor estuvo sujeto al horario de tra-
bajo que invocó en la demanda y si también alcanzaría o se extendería a otorgar
derechos remunerativos vía reintegro, toda vez que el a quo no ha precisado cuál
ha sido el horario laboral del actor durante el periodo de contratación de natura-
leza civil y a quién estuvo subordinado, pues no basta hacer una mención gené-
rica sobre estos puntos, según se aprecia del considerando 1.4 de la apelada; por
otro lado, sin mayor argumentación, que por el solo hecho de que en la etapa de
contratación laboral modal la demandada pactó con el actor el monto remune-
rativo de tres mil setecientos nuevos soles (S/. 3,700.00) y que, posteriormente, se
suscribió un contrato de locación de servicios por el periodo diez de abril del dos
mil dos al treinta y uno de diciembre del dos mil dos, por el monto integral de
cuarenta mil nuevos soles (S/. 40,000.00) y otro por el periodo cuatro de julio del
dos mil tres al treinta y uno de diciembre del dos mil tres, por el monto global de
veinte y un mil nuevos soles (S/. 21,000.00), el juez no explica cuál fue el objeto de
dichos contratos para fijar montos globales y cómo incidirían en el caso concreto,
toda vez que los lapsos de contratación son discontinuos, aspectos que resulta-
ban imperiosos de verificar, desplegando de ser el caso la actuación probatoria
de oficio, en uso de la facultad prevista en el artículo 28 de la Ley Procesal del Tra-
bajo, Ley N° 26636, aspectos cuya motivación no ha sido suficientemente justifi-
cada en el presente caso.
52 S
Casación: Nº 2251-2011 LA LIBERTAD
trato de trabajo
Reembolso de gastos y control de asistencia como rasgo de laboralidad J 070

[…] [en el expediente] obran los contratos de locación de servicios celebrados
entre Reniec y el demandante, en los cuales se consigna expresamente que las
partes mantienen una relación de tipo civil. Asimismo, […] [también obran en el
expediente] los memorándums remitidos por la Jefe Regional de Reniec-Aya-
cucho dando indicaciones al demandante, reembolsando gastos y autorizando
su reemplazo por vacaciones. Adicionalmente, […] se aprecian copias del parte
diario de asistencia del demandante, a través del cual se acredita que la entidad
demandada llevaba un control de su asistencia diaria, teniendo como referencia
un horario de trabajo. Por su parte, lo afirmado por la demandada al momento
de formular su tacha no ha sido acreditado, de tal suerte que los documentos
presentados por el demandante tienen valor probatorio.

trato de trabajo
Cargo de gestor de cobranzas no implica relación laboral J 071

Del acta de inspección […], realizada por la autoridad administrativa de trabajo
de Tacna, de fecha 13 de enero de 2006, se observa que el recurrente:
“Erwin Guiomar Nina Valdivia tiene como fecha de ingreso el 29/03/2005; su fecha
de cese fue el 03 de enero de 2006 (primer día hábil del mes de enero); siendo la
fecha de finalización de contrato el día sábado 31 de diciembre de 2005; las labo-
res desempeñadas, la remuneración y jornada de trabajo es igual que de Silvana
Iturre” (es decir, como consta en la propia acta, las labores desempeñadas eran
las de Gestor de Cobranzas, es decir asesorando a los prestatarios sobre la mejor
forma de que puedan pagar sus deudas con el Banco, la remuneración era varia-
ble de acuerdo a una escala mencionada en la cláusula sétima del contrato, no
tenía un horario ni jornada laboral definida).
En tal sentido de la referida instrumental que obra en autos no se puede esta-
blecer que durante la prestación de servicios se haya configurado los elementos
típicos de un contrato de trabajo y por tanto no se permite establecer la desna-
turalización de su contrato, así como tampoco simular una aparente relación de
carácter civil con el propósito de encubrir una auténtica relación laboral.

trato de trabajo
D 53
J 072 Cargo de observador de campo tiene naturaleza laboral

En cuanto a la naturaleza de los servicios del actor, argumento utilizado por la
demandada para demostrar que nos encontramos ante una relación de carácter
civil, debe advertirse que aquella ha señalado, […], que “El IMARPE es un Orga-
nismo Público Descentralizado del Sector Pesquería (ahora Ministerio de la Pro-
ducción) cuya labor es estrictamente científica y técnica, no ejerciendo fun-
ciones de fiscalización, inspección o control, encontrándose sujeto a las leyes
anuales del presupuesto y demás normas reguladoras del Estado”. Tal afirma-
ción, sin embargo, es parcialmente correcta pues el artículo 2 del Decreto Legis-
lativo Nº 95, Ley del Instituto del Mar del Perú, establece como finalidad de la
citada entidad “realizar investigaciones científicas y tecnológicas del mar y de las
aguas continentales y de los recursos de ambos, con el objeto de lograr el racio-
nal aprovechamiento de los mismos y sin que en el cumplimiento de sus fines
incida o duplique las investigaciones que realicen otras instituciones similares,
con las cuales mantendrá la debida y adecuada coordinación”, pues resulta evi-
dente, y así lo señala la propia entidad, que para el logro de su finalidad el IMARPE
“[…] investiga la relación existente entre los recursos pesqueros, el ambiente y
la actividad pesquera, brindando asesoramiento en el manejo de los recursos y
medio marino, respetando y promoviendo los conceptos de desarrollo susten-
table, conservación de la biodiversidad marina, protección del medio ambiente
y pesca responsable” […], implicando que el recurso humano que contribuye al
logro de los fines de la entidad no puede dedicarse exclusivamente a una labor
científica y técnica sino que para la obtención de tales fines se requiere la ejecu-
ción de diversas actividades que en su conjunto permitan el funcionamiento de
la organización.
En tal sentido, no resulta acertado señalar –como lo hace la demandada– que
por el hecho de no encontrarse el cargo de Observador de Campo dentro de los
establecidos en el Cuadro de Asignación de Personal […], tal situación importe
que las funciones asignadas y desempeñadas por el accionante no puedan ser
calificadas como propias y permanentes como sí la tendrían aquellas que son
realizadas por el personal que ocupa un cargo reconocido por la demandada,
sobre todo cuando […] la entidad ha señalado que el demandante fue contra-
tado “para que cumpla las funciones de Observador de Campo, información
necesaria para el trabajo que se realiza en el Laboratorio Costero de Tumbes” […].

trato de trabajo
J 073 Cargo de asistente de recepción tiene naturaleza laboral

Con la Carta N° 203-2003-EPS. SEDALORETO SA.-GG, de fecha 26 de agosto de
2003 […], y con el carné de trabajo […] se acredita que la demandante, desde el
inicio de su relación laboral, se desempeñó como asistente de recepción, y no
54 S
como auxiliar de trámite documentario o asistente en suministros, conforme se
consignó en sus contratos de trabajo, toda vez que con los referidos medios pro-
batorios se acredita que la demandante ocupaba el cargo de asistente de recep-
ción. Además, debe tenerse presente que la emplazada, después de haber ven-
cido el plazo del último contrato de trabajo de la demandante, nuevamente la
contrató mediante un contrato de locación de servicios, para que realizara las
mismas labores de asistente de recepción, con la finalidad de encubrir la rela-
ción laboral que existía entre las partes, y que aparentaba una relación de natu-
raleza civil.

trato de trabajo
Labor de operario de limpieza y mantenimiento en la municipalidad J 074

tiene naturaleza laboral
[…] con los documentos denominados “FORMATO ÚNICO DE REQUERIMIENTO
DE BB Y SS”, […] se aprecia que el demandante prestaba servicios como opera-
ria de limpieza y mantenimiento en la municipalidad emplazada, labores que por
sus propias características son de naturaleza permanente dentro de la institu-
ción municipal. Asimismo, se aprecia con las facturas […], los recibos por hono-
rario […] y las órdenes de servicios […] que en el transcurso del mes de febrero
a octubre de 2011 la actora se encontraba vinculada a la emplazada sin un con-
trato de trabajo escrito, pues, conforme al propio dicho de esta, ratificado en la
Audiencia Única de Esclarecimiento de abril de 2011 […], la recurrente laboraba
bajo la modalidad del “FUR, Formato Único de Requerimiento” […], que no existe
como modalidad de trabajo dentro de los regímenes de contratación laboral del
Estado.

trato de trabajo
Labor de auxiliar de servicios de topografía tiene naturaleza laboral J 075

En atención a la documentación existente, consideramos que no obstante lo
señalado en los contratos, el demandante se desempeñaba en los hechos como
un trabajador más de la entidad demandada, pues realizaba tareas que por su
propia naturaleza suponían la existencia de una labor subordinada, como es la
labor de auxiliar de servicios de topografía. Además, tal y como se evidencia en la
documentación detallada en el fundamento 9, COFOPRI identificaba al deman-
dante como parte de su personal frente a terceros, y además el demandante
debía rendir cuenta de sus actividades, lo cual evidencia la existencia de con-
trol sobre la prestación y el modo en que se ejecutaba, así como el suministro de
D 55
materiales al demandante para la prestación del servicio, que en este caso es el

pago de viáticos.

trato de trabajo
J 076 Realizar las mismas labores a pesar de que se haya cambiado el contrato
de locación de servicios por un contrato a plazo fijo demuestra la exis-
tencia de un vínculo laboral indeterminado
[…] debe tenerse en cuenta que el demandante suscribió únicamente dos con-
tratos de locación de servicios […] para laborar como asistente técnico en pro-
yecto y obras, desde el 26 de mayo hasta el 31 de octubre de 1997. Posterior-
mente suscribió diversos tipos de contratos de trabajo sujetos a modalidad […]
para realizar las labores de asistente en proyectos y obras, desde el 1 de noviem-
bre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003; por lo tanto, con los referidos con-
tratos se demuestra que el actor, desde que ingresó en la empresa demandada,
siempre realizó las mismas labores, cumpliendo un horario de trabajo predeter-
minado por la emplazada, según consta en la hoja de datos obrante [en el expe-
diente] (…), en la que se indica que el actor, desde su fecha de ingreso, estaba
sujeto a un horario de trabajo.

trato de trabajo
J 077 Prohibición de contratar civilmente a personas subordinadas a una

empresa en liquidación
[…] este Tribunal considera que una resolución de la Superintendencia de
Banca y Seguros, esto es, una norma infralegal, que estipula que el liquidador
se encuentra facultado para contratar profesionales u otros trabajadores bajo la
modalidad de locación de servicios, es inconstitucional y, por ende, no puede
servir de argumento a la judicatura para omitir, de manera mecánica, la aplica-
ción del principio de primacía de la realidad. Esto es, la judicatura debe verifi-
car si entre el citado banco y el actor hubo o no una relación de carácter labo-
ral en los hechos.
STC Expediente: N° 06741-2013-PA

trato de trabajo
56 S
DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CAP. 3
DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS
SUJETOS A MODALIDAD
Causa objetiva de contratos a plazo fijo no solo exige la mención del cargo J 078
[…] de la cláusula segunda del contrato de trabajo para servicio específico se
consigna que el demandante fue contratado para “(…) que realice las labores
de asistente administrativo I, el mismo que deberá someterse al cumplimiento
estricto de las funciones” (…). Sin embargo, no puede considerarse cumplido en
el presente caso el deber de consignar en el contrato la causa objetiva determi-
nante de la contratación con la sola mención del cargo que va a ocupar la per-
sona que se está contratando, toda vez que ello no explicita la necesidad de un
contrato temporal.
Asimismo, si bien la cláusula primera del referido contrato estipula que “(…)
debido al proceso de reforma que viene implementando requiere cubrir nece-
sidades de recursos humanos a fin mantener debidamente operativos los servi-
cios que presta” […], dicha referencia genérica tampoco puede ser considerada
una causa objetiva de un contrato de trabajo para servicio específico que pueda
justificar la contratación temporal de un trabajador para que realice la labor de
asistente administrativo I. Por lo tanto, se evidencia el fraude en la contratación
del acto”.

trato de trabajo
DESNATURALIZACIÓN DE MODALIDADES FORMATIVAS
Desnaturalización de las modalidades formativas por simulación o J 079

fraude de la ley
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 5 de la Ley
Nº 28518 sobre modalidades formativas laborales, se desnaturalizan las moda-
lidades formativas, entendiéndose que existe una relación laboral ordinaria,
cuando se acredita “[l]a existencia de simulación o fraude a la ley que deter-
mine la desnaturalización de la modalidad formativa”. En concordancia con dicha
disposición, el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2008-TR establece que
“[l]as personas que se capacitan bajo alguna modalidad formativa regulada por la
Ley Nº 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, no pueden desarrollar
su actividad excediendo las jornadas específicas establecidas en la referida Ley,
ni realizar horas extraordinarias. La vulneración de este derecho constituye un
supuesto de fraude tipificado en el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Nº 28518”.
Por su parte, el artículo 4 de la citada ley regula la duración de la jornada forma-
tiva y, en su numeral 2, establece que la jornada formativa, en los Convenios de
D 57
Prácticas Profesionales, no puede ser “(…) mayor a ocho (8) horas diarias o cua-
renta y ocho (48) semanales”.

trato de trabajo
J 080 Jornada de sobretiempo desnaturaliza modalidad formativa

[En el expediente] […] obra la fotocopia de la tarjeta de marcación de la asisten-
cia de la actora, la cual fue presentada como prueba por la sociedad emplazada,
en la que se advierte que la recurrente ha excedido la jornada diaria establecida
por la legislación sobre la materia, señalada supra. Efectivamente, se advierte que
durante el mes de diciembre de 2009 se registraron jornadas que excedieron
el límite de las 8 horas diarias: el día 1 la recurrente ingresó a las 07:04.25 horas
y se retiró a las 16:08.17 horas; el día 3 ingresó a las 06:55.57 horas y se retiró a
las 16:57.26 horas; el día 4 marcó su ingreso a las 7:08.49 horas y su salida, a las
16:20.55 horas; el 14 ingresó a las 07:01.43 horas y salió a las 16:51.29 horas; y el 30
ingresó a las 6:59.20 horas y se retiró a las 17:45.21 horas. En consecuencia, de con-
formidad con lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2008-
TR, en el caso de autos se está frente a uno de los supuestos de fraude a la ley,
motivo por el cual, en concordancia con lo establecido por el ya citado artículo 5,
numeral 6, de la Ley Nº 28518, se ha desnaturalizado el convenio de práctica cele-
brado por las partes, deviniendo en un contrato laboral a plazo indeterminado.

trato de trabajo
J 081 Reemplazo de un practicante por un trabajador desnaturaliza la moda-

lidad formativa
[…] de las copias simples de control de ingreso/salida del personal de la Oficina
Registral de Cañete […] se aprecia que la recurrente, entre el 19 de junio y el 19
de agosto de 2009, laboró más horas de las que se estipularon en sus convenios,
siendo que incluso del Informe Nº 0004-2009-SUNARP-Z.R.Nº IX/CAÑ, del 25 de
agosto de 2009 […], se desprende que la recurrente, desde las 1:40 p.m. hasta
las 3:00 p.m., reemplazaba a un trabajador de Mesa de Partes, labores que venía
realizando desde el 28 de julio de 2008, situación que acredita la desnaturaliza-
ción del convenio de prácticas preprofesionales de la recurrente de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto Supremo 003-2008-TR, deviniendo
su vínculo laboral en indeterminado, por lo que únicamente podía extinguirse
de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto Supremo
58 S
DESNATURALIZACIÓN DE MODALIDADES FORMATIVAS CAP. 3
Nº 003-97-TR, lo que no ha sido cumplido por la emplazada, pues dispuso de
manera unilateral la extinción de la relación laboral de la recurrente sin otorgarle
la oportunidad de efectuar los respectivos descargos por las faltas atribuidas y
detalladas en el fundamento 5 supra, hecho que evidencia la afectación del dere-
cho al debido procedimiento y, por consiguiente, de su derecho al trabajo, razón
por la cual corresponde estimar la demanda.

trato de trabajo
Desnaturalización de la modalidad formativa por realización de tareas J 082

propias de un trabajador
[…] es pertinente resaltar que a la actora se le asignaron, como practicante, labo-
res de apoyo en la Oficina de Cobranza Judicial, cuando en realidad cumplía con
todas las labores de Gestor Legal, tales como recepcionar, tramitar y entregar
demandas y escritos en los diferentes juzgados del Distrito Judicial de Arequipa,
como se acredita, tanto con los documentos obrantes […] de autos como con el
Manual de Organización y Funciones de la Sociedad emplazada, […], en el cual
se detallan las actividades a realizar en el cargo de Gestor Legal. Dicha irregulari-
dad también constituye una causal de desnaturalización de la modalidad forma-
tiva por fraude a la ley.

trato de trabajo
D 59
CAPÍTULO 4
PRINCIPIO DE IGUALDAD
DE OPORTUNIDADES Y NO DISCRIMINACIÓN
ASPECTOS GENERALES
Reconocimiento del derecho de igualdad como derecho fundamental J 083

La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2 de la
Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “(…) toda persona tiene derecho (…) a
la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, esta-
mos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las per-
sonas para exigir un trato igual a las demás, sino a ser tratadas de igual modo a
quienes se encuentran en una idéntica situación.

Concordancia: Constitución Política, art. 2.2 Derechos fundamentales de la persona
La igualdad como pilar del orden constitucional J 084

La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que
permite la convivencia armónica en sociedad, y es también un principio rector
de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación
de los poderes públicos y de los particulares. En tanto derecho, implica una exi-
gencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una
idéntica situación, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discrimina-
ción se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.

Distinción entre igualdad ante la ley e igualdad en la ley J 085

Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la
ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser
D 61
CAP. 4 PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y NO DISCRIMINACIÓN
aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el

supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano
no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustan-
cialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apar-
tarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación sufi-
ciente y razonable.

J 086 Igualdad como principio rector de la organización del Estado

[…] la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un prin-
cipio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y
de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda des-
igualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe
todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la
igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una jus-
tificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no
excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando
se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objeti-
vas y razonables.

J 087 Justificación de la discriminación positiva a fin de beneficiar a un grupo

social
[…] debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades pro-
mueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ven-
tajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en
doctrina constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción posi-
tiva –affirmative action–“. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que
compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o cultural-
mente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en
la que se encuentran con acciones concretas del Estado.

J 088 Requisitos de la igualdad como derecho fundamental

[…] la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los
dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o
62 S
reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos seme-
jantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva
para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena
cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a
no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar
respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una
justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.

Reconocimiento internacional de la obligación de no discriminación J 089

La obligación de no discriminación se encuentra prevista de manera expresa en
el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 3 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Definición de discriminación realizada por las Naciones Unidas J 090

Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda “distinción, exclu-
sión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra
condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas’”.

Prohibición de discriminación como obligación general de los Estados J 091

“[…] la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en
materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los
derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea
por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, con-
dición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole”.

D 63
J 092 Diferencia entre igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación o inter-

pretación de la ley
La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda
persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como
en su interpretación o aplicación.
[…] el derecho a ser tratado igual ante la ley consiste en evitar que a una per-
sona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencio-
nados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad
en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (juris-
diccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus
decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe
apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación
suficiente y razonable que lo justifique.

J 093 Principio de igualdad como salvaguarda de derechos del trabajador

Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en
concordancia con el artículo 1 de la Constitución, que estatuye que la defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la socie-
dad y del Estado. Con ello, además, se permite que el principio de igualdad surta
efectos, justamente, en una relación asimétrica, como la que se produce entre
una empresa y un trabajador.

J 094 Complementariedad de la no discriminación y la igualdad de trato

Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complemen-
tarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya
un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el
principio de no discriminación mediante el cual se prohíben diferencias que no
se puedan justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de pro-
tección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución
de la igualdad real o positiva.

64 S
DIFERENCIACIÓN Y DISCRIMINACIÓN CAP. 4
DIFERENCIACIÓN Y DISCRIMINACIÓN
Diferencia de trato puede ser legítima o discriminatoria J 095

La diferencia de trato puede expresarse bajo la atención de una justificación
objetiva y razonable, con lo cual será admitida por el ordenamiento jurídico; o la
inexistencia de tales presupuestos, ante lo cual estaremos ante un trato diferen-
ciado ilegítimo, y, cuando el trato diferenciado tenga como móvil afectar la con-
dición del ser social históricamente condicionado, estaremos frente a un acto de
discriminación.
Casación: Nº 19902-2015 CUSCO. Voto en discordia

Justificación del trato diferenciado debe tener naturaleza objetiva y J 096

razonable
[…] tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igualdad ante la
ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificación obje-
tiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado
injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los
sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos
derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye
una discriminación constitucionalmente prohibida, sino solo aquella que no está
razonablemente justificada.

La diferencia de trato puede expresarse bajo la atención de una justificación
objetiva y razonable, con lo cual será admitida por el ordenamiento jurídico; o la
inexistencia de tales presupuestos, ante lo cual estaremos ante un trato diferen-
ciado ilegítimo, y, cuando el trato diferenciado tenga como móvil afectar la con-
dición del ser social históricamente condicionado, estaremos frente a un acto de
discriminación.

Distinción entre diferenciación y discriminación J 097

Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre
dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación.
En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente
admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir,
D 65
se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas

objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea
ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto,
frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.

[…] no todo trato desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente
prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad,
sino que esta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “no todo tratamiento
jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de
trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”.
[…] este Colegiado Supremo considera que no todo comportamiento que esta-
blezca una distinción constituye un acto discriminatorio y vulnera el derecho a la
igualdad, pues se debe tener presente que dentro de nuestra sociedad existe una
serie de desigualdades, para las cuales se deben tomar un conjunto de medidas
dirigidas a efectivizar la aplicación de dicho derecho, impidiendo que se limite
solo a su reconocimiento formal, sino que llevado al campo fáctico este se mate-
rialice en una igualdad de oportunidades para el ejercicio de los derechos fun-
damentales de las personas. De lo expuesto, podemos afirmar válidamente que
los principios de igualdad y de no discriminación no constituyen una facultad de
las personas para exigir un trato igual a todos los demás en cualquier situación,
sino que dichos derechos se encuentran orientados a exigir un comportamiento
y trato igual entre sujetos que se encuentren en la misma condición; por lo tanto,
un comportamiento será calificado como discriminatorio, y por ende, vulnerará
el derecho a la igualdad tutelado por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución
Política del Perú, cuando establezca una diferenciación entre personas que se
encuentren en idéntica situación, siempre que no medie causa objetiva y razo-
nable para ello.

J 098 Doctrina en torno al trato diferenciado y su distinción con la discriminación

Boza Pro señala que “el principio de igualdad no impide un trato diferenciado. Lo
que no permite es un trato discriminatorio fundado en causas subjetivas o arbi-
trarias. Por ello, si en un determinado supuesto, dos o más trabajadores se enfren-
tan a circunstancias que objetivamente son disímiles, sería posible un trato des-
igual entre ellos, puesto que en tal situación se rompe la paridad que sirve de
sustento para la aplicación del principio”.
66 S
TEST DE RAZONABILIDAD CAP. 4
Sobre este punto, Morgado nos hace las precisiones siguientes: “(…) no toda dife-
renciación es discriminatoria: solo tienen tal carácter las que ‘colocan a un traba-
jador en una situación inferior o más desfavorable que el conjunto’, siempre que
ellas no tengan una razón válida o legítima. En consecuencia hay diferenciacio-
nes no discriminatorias, sea porque no colocan al trabajador en una posición
inferior o más desfavorable, como es el caso de las llamadas discriminaciones o
acciones positivas, o tienen una razón válida o legítima, como es el caso de las
que se basan en criterios de idoneidad profesional, por ejemplo. Teniendo pre-
sentes estos criterios creo conveniente destacar que discriminar comprende dos
conceptos cercanos pero no sinónimos: de una parte significa reconocer la exis-
tencia de diferencias, y de otra parte equivale a constituir diferencias. En el pri-
mer caso se reconoce algo existente que permite ser distinguido como sepa-
rado de lo general; en el segundo caso se crea una diferenciación que no existe,
dividiendo lo que inicialmente es único. En otros términos, al discriminar se dis-
cierne reconociendo como separado o diferente lo que ya tiene esa naturaleza,
o se separa y diferencia lo que en esencia no tiene tal carácter. En ambos casos
se presenta un trato diferenciado de las situaciones preexistentes o creadas. Tal
trato puede conducir al establecimiento de ventajas o desventajas que favorecen
o perjudican a los sujetos de esas situaciones. En ocasiones, ese trato puede obe-
decer a prejuicios en la constatación de los elementos que caracterizan a cada
situación diferente”.

TEST DE RAZONABILIDAD
Aplicación del test de razonabilidad para determinar la quiebra del dere- J 099
cho-principio a la igualdad
[…] a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quie-
bra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarro-
llado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual
con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato
arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente,
uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal
es al test de razonabilidad.

D 67
J 100 Criterio de jurisprudencia colombiana sobre el test de razonabilidad

El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucio-
nal de Colombia (Sentencia Nº C-022/96), es una guía metodológica para determinar
si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-prin-
cipio a la igualdad. Dicho test se realiza a través tres subprincipios: 1. subprincipio de
idoneidad o de adecuación; 2 subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de pro-
porcionalidad strictu sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este
Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.
J 101 Aplicación del subprincipio de idoneidad o de adecuación

De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser
idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En
otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad cons-
titucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.

J 102 Aplicación del subprincipio de necesidad

Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea nece-
saria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos,
la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno
con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada
con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la ido-
neidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de
intervención en el derecho fundamental.

J 103 Aplicación del subprincipio de proporcionalidad strictu sensu

Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legí-
tima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos
equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se
trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización
del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.

68 S
TEST DE IGUALDAD CAP. 4
TEST DE IGUALDAD
Test de igualdad como herramienta para evaluar la justificación de una J 104

medida limitativa de derechos o principios constitucionales
Con la finalidad de evaluar si una medida limitativa de derechos o principios
constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de igualdad estable-
cido en la Norma Fundamental, es necesario someter esta medida a una evalua-
ción estructurada en distintos pasos. Dicha evaluación es entendida, a juicio de
este Tribunal, como un test de igualdad, el cual será desarrollado a continuación,
para luego aplicarlo en el examen de la disposición legal cuestionada.

Primer paso del test: verificación de la diferenciación legislativa J 105

En este primer nivel, debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de discri-
minación es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de término de com-
paración (tertium comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que con-
tiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a
dos supuestos de hecho que son similares. De resultar diferente, entonces debe
proseguirse con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que
se dé un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurídicas distintas no
implica que tal medida sea constitucional, pues debe aún superar los siguientes
pasos del mencionado test.

Criterio de la jurisprudencia alemana sobre el derecho fundamental a J 106

la igualdad
[…] cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha soste-
nido, en criterio que comparte este Colegiado que “el derecho fundamental a la
igualdad ante la ley es violado cuando un grupo de destinatarios de la norma,
por comparación a otros grupos, es tratado de forma distinta, siempre que entre
estos grupos no existan diferencias de tal clase y de tal peso que permitan jus-
tificar la diferencia de trato”. En este primer paso, el juicio de igualdad se identi-
fica con la necesidad de determinar la semejanza o diferencia entre las situacio-
nes jurídicas que se comparan

D 69
J 107 Noción de situación jurídica como base para la verificación de la diferen-

ciación legislativa
[…] cabe preguntarse ¿qué es una situación jurídica? Una situación jurídica es la
relación existente entre un supuesto de hecho (o categoría de persona) y su con-
secuencia jurídica (norma que regula a una categoría de persona). Así por ejem-
plo, P1 y P2 constituyen dos personas y N1 y N2 constituyen dos normas que
regulan la actuación de las mencionadas personas, de modo tal que P1 y N1 for-
man una situación jurídica y P2 y N2 forman otra situación jurídica. Lo que se
exige en el presente juicio es realizar una apreciación comparativa entre las alu-
didas personas y las normas que las regulan, es decir, comparar P1N1 (situación
jurídica en la que se cuestiona N1) con P2N2 (término de comparación). Como N1
y N2 son diferentes (normas que establecen diferencia de trato), en este juicio se
debe determinar si P1 y P2 son iguales o diferentes. Si son iguales y se cuestiona
N1, entonces N1 es inconstitucional por regular un trato diferente a dos personas
(P1 y P2) que son iguales. Si P1 y P2 son diferentes entonces efectivamente les
corresponde una regulación normativa diferente: N1 y N2, por lo que si se cues-
tiona N1 esta ya ha superado el primer paso, quedando pendiente la evaluación
de los siguientes pasos.

J 108 Segundo paso: determinación del nivel de intensidad de la intervención

en la igualdad
Como lo ha sostenido este Colegiado, en este paso deben evaluarse los diferen-
tes grados o intensidades de la medida legislativa que va a intervenir en el prin-
cipio-derecho de igualdad. Así:
a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sus-
tenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (art. 2,
inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y,
además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de
un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un dere-
cho constitucional.
b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sus-
tenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (art. 2,
inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y,
además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de
un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.
c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta
en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además,
tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un dere-
cho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.
70 S
Tercer paso: verificación de la existencia de un fin constitucional en la J 109

diferenciación
La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto debe
ser apreciada en relación con la finalidad constitucional de la medida legal adop-
tada sobre una determinada materia. El establecimiento de una diferenciación
jurídica ha de perseguir siempre un fin constitucional. Si la medida legislativa que
establece un trato diferente a supuestos de hecho diferentes no contiene un fin
constitucional, entonces tal medida resulta inconstitucional. Si contiene un fin
constitucional, entonces corresponde avanzar al siguiente paso.

Verificación de la legitimidad del fin como requisito previo al juicio de J 110

proporcionalidad
Es conveniente precisar que la verificación de la legitimidad del fin que se persi-
gue con la diferenciación no forma parte del juicio de proporcionalidad sino que
es un requisito que debe ser examinado de modo previo a tal juicio, resultando
indispensable para que este pueda ser realizado. No tendría ningún sentido exa-
minar si una medida legislativa resulta proporcional con el fin que se pretende si
previamente no se ha verificado si el mencionado fin es contrario al sistema de
valores de la Constitución.
En efecto, el trato dispar realizado por el Legislador debe contener la persecución
de un fin constitucionalmente legítimo, es decir, que no esté prohibido expresa o
implícitamente por la Constitución. Por ello, atendiendo a la presunción de cons-
titucionalidad de la [sic] leyes, “toda la variedad de los fines establecidos por el
propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitución, adquiere
carta de legitimidad constitucional. De esta manera, se logra un equilibrio entre
los principios de supremacía de la Constitución y de máxima eficacia de los dere-
chos fundamentales, por una parte, y el principio democrático, por otra”.

Fuentes para la identificación de la finalidad de la diferencia de trato J 111

Uno de los problemas que se puede presentar en este paso, es ¿cómo identi-
ficar la finalidad de la diferencia de trato? Al respecto, cabe precisar que la res-
puesta a tal interrogante exige una labor interpretativa, la que deberá tomar en
consideración las siguientes fuentes: “la propia Constitución –por ejemplo, en el
D 71
supuesto de las reservas específicas de regulación de los derechos fundamen-

tales–; el texto de la ley enjuiciada –mediante una interpretación teleológico-
objetiva de las disposiciones que la componen e incluso de su preámbulo–; y su
exposición de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates
en que se fraguó –interpretación teleológico-subjetiva–”.
De presentarse un caso que ofrezca dudas en cuanto a la identificación de la legi-
timidad de la finalidad del trato legislativo diferenciado, atendiendo a la mencio-
nada presunción de constitucionalidad de la ley, debe considerarse que la dife-
renciación contiene, prima facie, un fin constitucional.
J 112 Determinación del fin constitucional no significa que no se ha vulnerado

el principio-derecho de igualdad
Si bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciación efectuada
por el Legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el princi-
pio-derecho de igualdad, pues hace falta verificar si resulta proporcional, aspecto
que debe verificarse en los siguientes tres pasos.
J 113 Cuarto paso: examen de idoneidad

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “La idoneidad
consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a
través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata
del análisis de una relación medio-fin”.
J 114 Justificación del examen de idoneidad

Este paso exige que la medida legislativa que establece la diferencia de trato
deba ser congruente con el fin legítimo que se trata de proteger. En otras pala-
bras, se evalúa si la medida legislativa es idónea para conseguir el fin pretendido
por el Legislador. Por el contrario, si se verifica que la medida adoptada por el
Legislador no guarda ninguna relación con el fin que se trata de proteger, esta
limitación resultará inconstitucional.
72 S
Requisitos del principio de igualdad J 115
El principio de igualdad exige, entre otros requisitos, que exista coherencia entre
las medidas adoptadas y el fin perseguido y, especialmente, que la delimitación
concreta del grupo o categoría así diferenciada se articule en términos adecua-
dos a dicha finalidad.

Quinto paso: examen de necesidad J 116

Este paso exige que la medida legislativa que establece un trato diferente para
conseguir una finalidad legítima, deba resultar la menos gravosa para los prin-
cipios y derechos afectados. En otros términos, “la limitación ha de ser necesa-
ria para alcanzar el fin en la medida en que cualquier otra opción supondría una
carga mayor sobre el derecho afectado”.
“Al respecto, es necesario destacar que el Tribunal Constitucional ha sostenido
que:
La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la igual-
dad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el análisis del prin-
cipio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una
parte, en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una com-
paración entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el
legislador y del medio hipotético para, según ello, examinar si este último es de
menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen de pon-
deración o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la intervención
en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad o
grado de realización u optimización del fin constitucional”.

Evaluación de la vulneración de la igualdad debe realizarse acorde con J 117

el caso concreto
En cuanto al ámbito del examen de necesidad, la evaluación de la eventual vul-
neración de la igualdad por parte de una disposición legal no debe realizarse
del mismo modo y con el mismo rigor, dependiendo siempre del caso concreto.
Tal evaluación no va a tener la misma intensidad, por ejemplo, en el caso en
que se alegue la vulneración del principio-derecho de igualdad por una ley que
establece que la inscripción de bienes inmuebles se realiza mediante formula-
rio registral legalizado por notario –y no mediante Escritura Pública– cuando el
valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT);
D 73
que en aquel otro caso en el que se alegue la vulneración del principio-dere-

cho de igualdad por una ley que establece sanciones para efectivos militares por
conductas homosexuales –y no por conductas heterosexuales– que se realicen
dentro o fuera del ámbito militar. En el primero de los casos antes mencionados,
existe una mayor libertad de configuración del Legislador, constituyendo una
intervención de intensidad leve. En el segundo, al tratarse de una diferenciación
legislativa por razón de sexo, constituye una intervención de intensidad grave.

J 118 Casos de aplicación del examen de necesidad

Como ya ha mencionado en el segundo paso, existen determinadas materias
que exigen un juicio de igualdad más riguroso, que se va a plantear de modo
especial en la evaluación de “necesidad” de la medida legislativa cuestionada.
Así, por ejemplo, cuando se trate de leyes que diferencian por motivo de ori-
gen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica (art. 2, inc. 2, de la
Const.) o cuando se trate de leyes que limiten el ejercicio de un derecho funda-
mental, entre otros, el subprincipio de necesidad exige que la medida adoptada
por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable
para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que,
siendo igualmente idónea para, conseguir el mencionado fin, influya con menor
intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa
cuestionada resultará inconstitucional.
Situación distinta se aprecia respecto de materias que, a diferencia de las antes
mencionadas, exigen un juicio de igualdad flexible cuando se trate de ámbi-
tos en los que la Constitución ha otorgado al Parlamento una amplia libertad
de configuración, por lo que en el caso de la evaluación de la necesidad de la
medida legislativa cuestionada bastaba que esta no sea manifiesta y evidente-
mente innecesaria.

J 119 Sexto paso: examen de proporcionalidad en sentido estricto

[…] cabe mencionar que, en general, de acuerdo con el examen de proporciona-
lidad en sentido estricto, también conocido con el nombre de ponderación, para
que una intromisión en un derecho fundamental sea legítima, el grado de rea-
lización de la finalidad legítima de tal intromisión debe ser, por lo menos, equi-
valente al grado de afectación del derecho fundamental. En otros términos, la
proporcionalidad en sentido estricto exige la comparación entre dos pesos o
intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida
74 S
legislativa diferenciadora; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fun-
damental de que se trate, de manera tal que la primera de estas deba ser, como
se ha mencionado, por lo menos, equivalente a la segunda.
En el caso del test de igualdad, este subprincipio exige que, habiéndose deter-
minado previamente el peso de los bienes jurídicos en pugna, las ventajas que
se vayan a obtener con la medida legislativa que establece una diferenciación
deban ser proporcionales con la intervención en otros bienes constitucionales,
es decir, que el trato desigual no “sacrifique” principios o derechos fundamenta-
les (incluido el principio-derecho de igualdad) que tengan un mayor peso que el
bien constitucional que se quiere satisfacer mediante el aludido trato.

Criterio del Tribunal Constitucional sobre la ley de ponderación J 120

Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, la
ley de ponderación sería enunciada en los siguientes términos:
“Cuanto mayor es el grado de afectación –intervención– al principio de igual-
dad, tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización del fin
constitucional”.
Se establece aquí una relación directamente proporcional según la cual: cuanto
mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad, tanto
mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si
esta relación se cumple, entonces, la intervención en la igualdad habrá superado
el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el
supuesto de que la intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado
de realización del fin constitucional, entonces la intervención en la igualdad no
estará justificada y será inconstitucional”.

Resultado del juicio de proporcionalidad a fin de determinar la razona- J 121

bilidad de una medida
[…] cuando el resultado del juicio de proporcionalidad indique que el fin cons-
titucional de la medida legislativa diferenciadora es, por lo menos, “equivalente”
a los bienes constitucionales con los que encuentran en conflicto, entonces se
podrá sostener que tal medida, además de proporcional, resulta razonable.
En efecto, como se ha mencionado, más allá de los diferentes significados que ha

asumido la razonabilidad tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada,
D 75
de los que puede dar muestra la jurisprudencia de este Colegiado, cabe destacar,
prima facie, que en el ámbito del juicio de igualdad una medida que establezca
un trato diferente será razonable solo cuando haya superado el juicio de propor-
cionalidad. Por ello, el principio de proporcionalidad se constituye, a su vez, en un
mecanismo (medio) que sirve para llegar a una decisión razonable (fin), es decir,
a una decisión ponderada y equilibrada.

DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL
J 122 Prohibición de la discriminación en materia laboral

La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y univer-
sal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales
y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erra-
dicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de
oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo
decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión,
opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.

Concordancia: Constitución Política, art. 26.1 Principios de la relación laboral
J 123 Principio de no discriminación laboral

En el ámbito de la doctrina laboral, Américo Plá define el principio de no discrimi-
nación, como aquel que “lleva a excluir todas aquellas diferenciaciones que colo-
can a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable que el conjunto,
sin una razón válida ni legítima”. Así pues, la igualdad se configura como el derecho
de la persona “a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratado
de manera dispar respecto a quienes se encuentran en una misma situación, salvo
que exista una justificación objetiva y razonable de semejanza de trato”.

J 124 Fundamento constitucional de la proscripción de la discriminación

Según lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución;
el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; los artículos
2, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2, de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 3, del Protocolo de San Salvador, y 1 y 3, del
76 S
DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL CAP. 4
Convenio Nº 111 de la Organización Intemaccional [sic] del Trabajo (OIT), relativo
a la discriminación en materia de empleo y ocupación, todos ellos ratificados por
el Perú, que constituyen parámetro de interpretación constitucional, se proscribe
cualquier trato discriminatorio.

Definición de discriminación laboral de la Organización Internacional J 125

del Trabajo
En ese sentido, el artículo 1 del Convenio Nº 111 de la OIT dispone:
“1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a)
cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o
preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunida-
des o de trato en el empleo u ocupación (…)
(…)
3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen
tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el
empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de
trabajo”.
Asimismo, el numeral 2 de los Principios y Derechos fundamentales de la OIT dis-
pone que los miembros de la mencionada organización internacional, entre los
que se encuentra el Estado Peruano, tienen el compromiso de respetar, promo-
ver y hacer realidad la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación.

[…] el Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo
y ocupación, adoptado en junio de 1958 y ratificado por Decreto Ley 17687
(06/06/1969), denomina discriminación a “cualquier distinción, exclusión o pre-
ferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascen-
dencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación…” .

D 77
J 126 Discriminación como vulneración a la libertad de trabajo

La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente
y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su
piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar
en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de tra-
bajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las per-
sonas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y
menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su
potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función
de sus méritos.
La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o
psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual
ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres.
En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el
puesto de trabajo o progresar en él.

J 127 Situaciones discriminatorias proscritas por el Derecho Laboral

[…] la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a
un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, reli-
gión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En
buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato
distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la
raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad
del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y perso-
nales se ve restringida.

J 128 Discriminación laboral se puede manifestar antes, durante y al término

La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el
empleo o al dejar este. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas
de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual,
entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesio-
nalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona pro-
fesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le
78 S
deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso
laboral por motivo de su afiliación sindical.

El Principio de Igualdad ante la Ley recogido en el artículo 2 Numeral 2 de la
Constitución Política, expresa un mandato al legislador respecto a la prohibición
en la diferenciación de trato a las personas, que carezca de una justificación obje-
tiva y razonable; como para los órganos aplicadores del Derecho, esto es, igual-
dad en la aplicación de la Ley, y los propios particulares (igualdad horizontal). Por
otro lado, en el análisis del principio de igualdad, existen a su vez, categorías “sos-
pechosas de discriminación”, tales como “origen, raza, sexo, idioma, religión, opi-
nión, condición económica o de cualquier otra índole”, que evidencian la exis-
tencia de graves supuestos de hecho que indican la negación de tal igualdad, y
la exclusión del disfrute de derechos para determinados grupos de personas, lo
cual expresa un mandato de optimización en correspondencia con las condicio-
nes fácticas y jurídicas existentes.
Casación: Nº 19902-2015 CUSCO

Criterios doctrinarios sobre conductas discriminatorias en una empresa J 129

Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación.
Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en
una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario
precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes
predominan sobre sus diferencias.

Diferencia entre discriminación directa e indirecta en materia laboral J 130

La discriminación en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de
acciones siguientes:
Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en
una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perse-
guibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y
proporcionalidad.
Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o
sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajado-
res sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindi-
cal, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
D 79
Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en
una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo
constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínseca-
mente discriminatorios para uno o más trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de
exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los
trabajadores.
J 131 Casos de discriminación directa en materia laboral

La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando
las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavore-
cen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a carac-
terísticas como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color
de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus
cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de
empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de deter-
minado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.

J 132 Casos de discriminación indirecta en materia laboral

[…] la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos
del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos des-
proporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colec-
tivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que estos
cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se
trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma
exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención
de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capaci-
dad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de
discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.
También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato dife-
renciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores pres-
taciones sociales o remuneraciones, siempre que este no se realice sobre bases
objetivas y razonables.

80 S
Condiciones en que pueden darse las conductas discriminatorias J 133
Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones
o circunstancias siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y
capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos
de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una
relación laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carez-
can de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección
simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas;
amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión,
origen social, etc.

Distinciones de trato pueden considerarse discriminatorias si no supo- J 134

nen prácticas legítimas
[…] no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según
el artículo 1.2 del Convenio 111 [de la OIT] un trato diferenciado que tenga su
origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una prác-
tica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se res-
tringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán
discriminatorias.
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación laboral cabe
mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las moti-
vadas por imperativos especiales de protección, esto es, aquellas dirigidas a aten-
der necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato dife-
renciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de género, o
de discapacidad mental, sensorial o física.

D 81
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ÁMBITO LABORAL
J 135 Igualdad de oportunidades en materia laboral busca evitar tratamien-

tos arbitrarios
Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad,
plantea la plasmación de la isonomia [sic] en el trato previsto implícitamente en
el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referen-
cia a la igualdad ante la ley.
[…]
La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la
conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades labo-
rales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al
trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo
de la especie), o cuando se vulnera la claúsula [sic] de no discriminación prevista
por la Constitución.

J 136 Igualdad en materia laboral hace referencia a la igualdad de trato

Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia [sic] entre las personas se
manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este
caso aplicable al ámbito de las actividades laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta
al momento de legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar
leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 2 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus prece-
dentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribu-
nal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando
exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las
razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.

82 S
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ÁMBITO LABORAL CAP. 4
Criterio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la igualdad J 137
en el trabajo
La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internaciona-
les del trabajo que adopta y promueve la Organización Internacional de Trabajo
(OIT). Así, en la Declaración de Filadelfia, se reconoce que “todos los seres huma-
nos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de segu-
ridad económica y en igualdad de oportunidades”.
En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el principio constitucio-
nal de la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, con-
firmándose así el propósito universal de erradicar la discriminación en el mundo
del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades.
Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo especí-
fico de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuen-
tran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, así como el Convenio y la
Recomendación 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación.

Instrumentos internacionales reconocidos por el Perú en materia de J 138

igualdad
Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objeto específico
de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuen-
tran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración (ratificado por el Perú el
primero de febrero de mil novecientos sesenta) así como el Convenio 111 sobre
la discriminación en el empleo y la ocupación (ratificado por el Perú el diez de
agosto de mil novecientos setenta).
Casación: Nº 9149-2015 JUNÍN

Reconocimiento constitucional de la igualdad J 139

El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo y la ocu-
pación se encuentra reconocido a nivel constitucional en el inciso 2 del artículo
2 de la Constitución Política del Perú que establece: Toda persona tiene derecho:
“A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”;
así mismo el artículo 23 del mismo texto constitucional establece que: “Nin-
guna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
D 83
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”; y por último el inciso 1 del

artículo 26 del referido texto constitucional establece como principio que: regula
la relación laboral: “la igualdad de oportunidades sin discriminación”.

J 140 Extensión de la protección contra la discriminación en el empleo y la

ocupación
La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es aplica-
ble a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como priva-
dos, y abarca el acceso a la educación, la orientación y la formación profesionales;
el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la Administración
Pública; el acceso a los servicios de colocación o tercerización; el acceso a las orga-
nizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la
negociación colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor;
el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados
con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en
el trabajo, las horas de trabajo, los periodos de descanso y las vacaciones.

J 141 Diferencias objetivas no califican como discriminación laboral

[…] en el caso del personal del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 728, no
es un trabajador de carrera y no tiene un nombramiento, sino un contrato de tra-
bajo. Las escalas remunerativas en este régimen, a diferencia del Decreto Legisla-
tivo Nº 276 (al que pertenece el demandante), están determinadas por cada ins-
titución y según el presupuesto asignado, pudiendo variar según la negociación
que pudiera tener directamente con el Ministerio de Economía y Finanzas, por lo
que la situación laboral de un trabajador del régimen laboral privado, en ese sen-
tido, no es un término de comparación válido para apreciar un trato desigual res-
pecto a la situación del demandante, en vista de que sus regulaciones y formas
de determinar la remuneración son sustancialmente distintas.
Teniendo ello presente, no puede considerarse que el Decreto Supremo N° 066-
2012-EF, de fecha 4 de mayo de 2012, que aprueba una nueva Escala Remunera-
tiva del Pliego Nº 004: Poder Judicial, del personal jurisdiccional y administrativo
sujeto al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 728, vulnere los principios
de igualdad ante la ley y a la no discriminación alegados por el demandante, por
cuanto nos encontramos frente a un régimen o sistema laboral cuya naturaleza o
característica es de diferente naturaleza y, por ende, un sistema de contratación
laboral independiente.
84 S
DISCRIMINACIÓN POR EDAD CAP. 4
DISCRIMINACIÓN POR EDAD
Criterio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la edad como J 142

factor de discriminación
De las disposiciones citadas se colige que la Constitución protege a los trabaja-
dores contra discriminaciones de cualquier índole, como la edad. En efecto, en
el Informe del Director General de la OIT “La hora de la igualdad en el trabajo”
se reconoce que la edad es un factor de discriminación determinante en el mer-
cado de trabajo. En ese sentido, en criterio que este colegiado hace suyo, se ha
sostenido que:
“Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un
trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios […] sin tomar
en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de tra-
bajo de que se trate.
[…] merma las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su
potencial, sus aptitudes y cualidades […] La discriminación en el trabajo genera
desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situa-
ción de desventaja a los miembros de determinados colectivos.”

DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO
Protección internacional de la igualdad de los derechos de la mujer J 143

La protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada y refor-
zada con la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
(DEDM), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimina-
ción contra la Mujer (CEDM) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (PFCEDM), por-
que a pesar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favore-
cen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas en todas
las sociedades.

D 85
J 144 Significado de la expresión “discriminación contra la mujer”

Según el artículo 1 de la CEDM [Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer] la expresión “discriminación contra la
mujer” comprende “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de
la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fun-
damentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cual-
quier otra esfera”.

J 145 Obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para aplicar el
principio de igualdad
[…] la prohibición internacional de discriminación basada en el sexo busca pro-
mover la igualdad real de las mujeres. Acorde con este propósito, el Estado
peruano ha asumido la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para
aplicar el principio de la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los
obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las
mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir protección frente a la discri-
minación; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación tanto
en la esfera pública como en el ámbito privado; y de adoptar medidas de acción
positiva para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.

J 146 Noción de discriminación contra la mujer

Para el caso que nos ocupa, esta Convención [Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer] reafirma que la discrimi-
nación contra la mujer comprende toda distinción de trato por razón de sexo
que: (i) con intención o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstá-
culo para que la sociedad en su conjunto reconozca los derechos humanos de la
mujer en la esfera pública y en la esfera privada; o (iii) sea un obstáculo para que
las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.

86 S
DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO CAP. 4
Discriminación contra la mujer implica un examen tanto de la igualdad J 147
de oportunidades como de la igualdad de resultados
De la definición de discriminación contra la mujer de la CEDM [Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer] puede
deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como
la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que la
discriminación contra la mujer abarca toda diferencia de trato (distinción, exclu-
sión o restricción) por motivos de sexo que: a) intencionada o no intencionada-
mente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto recono-
cer los derechos de la mujer en las esferas doméstica y pública; o, c) impida a la
mujer gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales de
que son titulares.

Igualdad jurídica de la mujer no garantiza la igualdad de condiciones J 148

De otra parte conviene destacar que en el art. 4 de la CEDM [Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer] se reconoce
que la igualdad jurídica de la mujer no garantiza automáticamente su trato en
igualdad de condiciones, por lo que para acelerar la igualdad real de la mujer en
la sociedad y en lugar de trabajo, los Estados pueden aplicar medidas positivas
de carácter correctivo mientras persistan las desigualdades.
En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas jurí-
dicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las des-
ventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar
en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tie-
nen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea,
el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 0001/0003-2003-AI/TC, ha destacado que
es deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los individuos
mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”.

Desigualdad de hecho puede resultar legítima J 149

[…] la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ciertas des-
igualdades de hecho “legítimamente pueden traducirse en desigualdades de
tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia”. Ello debido a
que “pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan
como jurídicamente débiles”.
D 87

J 150 Derecho a no ser discriminado por razón de sexo prohíbe tanto la discri-
minación directa como la indirecta
El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos
mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la
cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y
perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo
que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hom-
bres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discrimi-
nación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neu-
tros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por
el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u
otro sexo.

J 151 Razón de ser de la prohibición por razón de sexo en el caso de las mujeres
[…] en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo
tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de
inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar
la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto
la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.

J 152 Supuestos de discriminación por razón de sexo en el campo laboral

La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorati-
vos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima,
sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el
sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discrimi-
nación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorati-
vos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se
basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.
Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en
el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente,
88 S
DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO CAP. 4
una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la
Constitución Política.
Extensión de la protección de la mujer del aspecto biológico al ámbito J 153

laboral
La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el
embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante
el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito
estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual
condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el
artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especial-
mente a la madre que trabaja.

Prohibición de despido por razón de sexo por constituir discriminación J 154

directa
[…] el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una dis-
criminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar
a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración
inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discri-
minación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
Resulta nulo el despido por razón de embarazo J 155

[…] sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para
las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida con-
tra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo.
Es más, el inciso e) del art. 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR prescribe que
el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo
de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el
empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma
previa al despido.
D 89
J 156 Importancia de la acreditación de despido para evitar la configuración

de un despido nulo por razón de embarazo
A fojas 6 de autos corre la comunicación del 21 de noviembre de 2002, remitida
por la recurrente a su empleador, mediante la cual pone en conocimiento su
estado de gestación, en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e) del artículo
29, del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, habiendo continuado sus labores como
secretaria del área de Redes hasta antes de producirse el término de su estado
de gravidez, ocurrido el 28 de marzo de 2003. Posteriormente pretendió reincor-
porarse el 1 de abril de 2003, siendo impedida de hacerlo.
En el caso resulta aplicable la disposición precitada, toda vez que el emplazado,
durante el trámite de la presente causa, no ha acreditado la existencia de causa
justa para extinguir la relación laboral con la demandante, reiterando, única y
permanentemente, que la contratación era de naturaleza civil, y que la preten-
sión es improcedente en sede constitucional. Por consiguiente, la demanda está
plenamente sustentada.

DISCRIMINACIÓN POR DISCAPACIDAD
J 157 Reconocimiento constitucional de la prohibición de discriminación por

discapacidad
Por lo que respecta a las personas con discapacidad, esto es, aquellas que sufren
de una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carác-
ter permanente, los artículos 2.2 y 7 de la Constitución declaran la obligación del
Estado de garantizarles el respeto a su dignidad y un régimen legal de protec-
ción, atención, readaptación y seguridad. Tal régimen legal de protección espe-
cial no se circunscribe solo a medidas de asistencia sanitaria sino que, en gene-
ral, comprende el deber estatal de establecer ajustes razonables orientados a
promover las condiciones necesarias que permitan eliminar las exclusiones de
las que históricamente han sido víctimas. Por ajustes razonables, en este con-
texto, el Tribunal ha de entender a […] las modificaciones y adaptaciones nece-
sarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales [artículo 2 de la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en adelante la
Convención].
90 S
DISCRIMINACIÓN POR DISCAPACIDAD CAP. 4
Justificación de la prohibición de discriminación por discapacidad J 158
La adopción de medidas de esta clase no se justifica en la discapacidad en sí
misma o en la idea de que esta incapacite para alcanzar el progreso y el desarro-
llo y en que, por dicha razón, el Estado tenga que dictar medidas de carácter asis-
tencialista a favor de estas personas, sino en el hecho de que su exclusión de los
diversos procesos sociales se ha originado en las condiciones y características del
ambiente o entorno social en el que se han visto forzadas a interactuar.

Discriminación por discapacidad se origina de la exclusión social J 159

El Tribunal debe hacer notar que todas las actividades en las que participa [el]
ser humano –educativas, orales, recreacionales, de transporte, etcétera– han sido
planeadas para realizarse en ambientes físicos que se ajustan a los requerimien-
tos y necesidades de las personas que no están afectadas de discapacidad. Su
planificación, por lo tanto, ha respondido a una imagen del ser humano sin defi-
ciencias físicas, sensoriales o mentales. Históricamente, pues, ese entorno ha sido
hostil con las personas que sufren de alguna discapacidad. La falta de ambientes
físicos adecuados a las necesidades de las personas [con] discapacidad ha desen-
cadenado, primero, su marginación y, luego, su exclusión de todos estos proce-
sos sociales, presentándose tales déficits de organización de la estructura social
como el principal impedimento para que este sector de la población acceda al
goce y ejercicio pleno de sus derechos y libertades.

Responsabilidad del Estado frente a la discriminación por motivos de J 160

discapacidad
[…] con el propósito de hacer frente a esta situación de exclusión y marginación
derivadas de la inadecuación del entorno social, la Ley Fundamental establece
un mandato general [art. 7 de la Const.] dirigido al Estado” ‘orientado a asegurar
y promover el pleno ejercicio de todos los derechos y libertades fundamentales
de las personas con discapacidad, mediante un régimen legal especial de pro-
tección que, entre otras cosas, también comprenda la tarea de tomar todas las
medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada
discriminen por motivos de discapacidad [artículo 4 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad].

D 91
J 161 Obligación de ajustes razonables a favor de personas con discapacidad

Tales medidas [de ajustes razonables] comprenden la realización o el estableci-
miento de ajustes en el entorno social en el que se desenvuelven las personas
con discapacidad. Una exigencia de tal naturaleza, además del derecho a la igual-
dad, se deriva del derecho conocido en el inciso 22) del artículo 2 de la Consti-
tución. Ese es el sentido y significado del derecho a gozar de un “ambiente […]
adecuado al desarrollo de su vida”. El ámbito protegido de este trasciende lo que
es propio del “derecho al medio ambiente”, cuyo reconocimiento forma parte de
aquel y a cuyo contenido se ha hecho varias veces referencia [Cfr. entre otras, la
STC Expediente Nº 0048-2004-PI/TC, fund. jur. 17]. En relación con las personas
con discapacidad, este garantiza que los espacios públicos o privados, de uso o
abiertos al público, tengan la infraestructura adecuada que les permita el goce y
ejercicio de sus derechos fundamentales y de cualquier otra clase.
DISCRIMINACIÓN POR RAZONES RELIGIOSAS
J 162 Objeción de conciencia como derecho promovido por el Estado

[…] el recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una orden dictada
por su empleadora (asistir a laborar los días sábados), en razón de que su confe-
sión religiosa no le permite obedecerla. Estamos pues ante un caso de lo que en
doctrina y en algunas constituciones comparadas, como la Ley Fundamental de
Bonn y la Constitución española (esta, en referencia al servicio militar obligatorio),
ha venido en denominar “objeción de conciencia”. Siendo que el Estado Consti-
tucional promueve la formación en los individuos de sus propias convicciones y
la formación de una jerarquía de valores y principios, no puede dejar de recono-
cerse que existen determinadas circunstancias que pueden importar el dictado
de una obligación cuya exigencia de cumplimiento riñe con los dictados de la
conciencia o de la religión que se profesa. Dichas obligaciones pueden prove-
nir, incluso, de un mandato legal o constitucional. Así, mediante el ejercicio del
derecho a la objeción de conciencia, y luego de una razonable ponderación de
los intereses que están en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de
tales obligaciones.
J 163 Aplicación de la objeción de conciencia en el plano laboral

El derecho constitucional a la objeción de conciencia […] permite al individuo
objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que
tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir
92 S
DISCRIMINACIÓN POR RAZONES RELIGIOSAS CAP. 4
del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar deter-
minada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza
estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Dere-
cho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de
una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede
considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se esta-
ría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos.
En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor
debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la
objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse
del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de la alegada
causa de exención debe ser fehaciente.

Prohibición de discriminación por razones religiosas en el ámbito laboral J 164

[…] el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada optó
por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el
recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera
cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal des-
conozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de dere-
cho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se reali-
zara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los
fundamentos del cambio. Y es que de conformidad con el artículo 7, numeral 7.1,
de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación
al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de la
misma ley, los actos de administración interna en el sector público se orientan a
la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si el acto ejecutado en
contra del recurrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitu-
cional estima que este es irrazonable y desproporcionado. La vaga referencia a
las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su contes-
tación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insu-
ficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente
el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una
afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a
la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la docu-
mentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a viernes
con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obli-
gados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros
médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos.

D 93
DISCRIMINACIÓN REMUNERATIVA
J 165 Discriminación remunerativa como afectación de la dignidad del

trabajador
[…] si bien existe una disposición expresa que prohíbe incrementar las remune-
raciones o recategorizar las plazas de los trabajadores provenientes de los orga-
nismos que estaban siendo absorbidos, […], es la propia demandada que reco-
noce […] la diferencia remunerativa que corresponde a la demandante, por lo
tanto, desconocer en sede judicial lo reconocido por la accionada, implicaría una
afectación a la dignidad del demandante en su condición de trabajador; en con-
secuencia, se tiene acreditado que existía una diferencia remunerativa entre lo
que percibía la demandante a partir de julio del año dos mil cinco con otros tra-
bajadores que tenían el mismo cargo y desempeñaban las mismas funciones,
diferencia que de acuerdo a lo expuesto no tiene razones objetivas, ya que la
aplicación de las normas no puede significar la afectación del derecho a la igual-
dad y a la remuneración del demandante.

94 S
CAPÍTULO 5
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
ASPECTOS GENERALES
Relación del principio de continuidad con el derecho al trabajo J 166

El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo implica dos
aspectos: por un lado el de acceder a un puesto de trabajo, y por el otro el dere-
cho a no ser despedido sino por causa justa. El primer aspecto supone la adop-
ción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a
un puesto de trabajo, según las posibilidades del Estado. El segundo determina
la proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o
se indemnice.

trato de trabajo
Principio de continuidad como límite de la contratación a plazo fijo J 167

[…] puede concluirse que en el régimen laboral peruano el principio de continui-
dad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. Por
ello, el Tribunal Constitucional, en la STC 1874-2002-AA/TC, precisó que hay una
preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de
duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente
cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza
temporal o accidental.
Y es que, como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formali-
dades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e
incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude,
se pretende evadir la contratación laboral por tiempo indeterminado.
En este sentido el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR opera como un
límite a la contratación temporal, ya que solo los empleadores podrán contratar
trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad “en los casos y con los
D 95
CAP. 5 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
requisitos que la presente Ley establece”, pues en caso contrario el contrato de

trabajo será considerado de duración indeterminada.

trato de trabajo
J 168 Importancia de la actividad probatoria para determinar la continuidad

[…] de lo actuado no se advierte la continuidad en la prestación de servicios
invocado por el demandante, conforme se desprende de los contratos de loca-
ción de servicios y de los recibos por honorarios de fojas 5 a 20 y 25 a 52. Tam-
poco obra instrumental alguna que acredite que existió una relación laboral de
carácter subordinado.
En consecuencia, pese a afirmar el demandante que ha mantenido una relación
laboral, con las instrumentales obrantes en autos no se ha podido acreditar de
manera fehaciente la existencia de los elementos típicos de todo contrato de tra-
bajo a plazo indeterminado, pues no es posible determinar si el demandante
estaba sujeto, o no, a subordinación y a un horario de trabajo, por lo que este Tri-
bunal advierte que, en este caso, se requiere de mayor actividad probatoria para
poder determinar si el demandante mantuvo en los hechos una relación laboral
con la entidad emplazada y si fue despedido de manera incausada.
Siendo así, y evidenciándose la existencia de hechos controvertidos, pues los
documentos presentados no acreditan fehacientemente la existencia de una rela-
ción laboral a plazo indeterminado, se debe declarar improcedente la demanda
de conformidad con los artículos 5.2 y 9 del Código Procesal Constitucional.

trato de trabajo
J 169 Inaplicación del principio de continuidad en caso de nueva contrata-

ción bajo régimen distinto
[…] este Tribunal ha precisado que en el proceso de amparo no corresponde
analizar si con anterioridad a la celebración de los contratos administrativos de
servicios, los contratos civiles o los contratos de trabajo sujetos a modalidad
que habría suscrito la demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso
de que ello hubiese ocurrido dicha situación de fraude constituiría un periodo
independiente del inicio de los contratos administrativos de servicios, lo que es
constitucional.
96 S
trato de trabajo
Aplicación del principio de continuidad en caso de contratos administra- J 170

tivos desnaturalizados
Durante el proceso de fusión la demandante suscribió un contrato administrativo
de servicios con el Ministerio de Agricultura, no obstante que la relación laboral
a plazo indeterminado no se había extinguido. La Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima ha interpretado la suscripción del contrato adminis-
trativo de servicios como una renuncia tácita de la demandante al contrato de
trabajo a plazo indeterminado. Dicha interpretación sin embargo no resulta posi-
ble a la luz del artículo 26.2 de la Constitución, que consagra expresamente la
irrenunciabilidad de los derechos laborales, así como del principio de continui-
dad laboral al que se refiere la STC Nº 1874-2002-AA/TC, por lo que los contratos
administrativos de servicios suscritos entre las partes carecen de validez.
Al respecto el artículo 16 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, detalla los supuestos de extinción del contrato
de trabajo, siendo que en el caso de autos no es posible verificar ninguno de los
referidos supuestos. En consecuencia la relación laboral a plazo indeterminado
de la demandante se mantiene, no siendo posible interpretar la existencia de una
renuncia tácita en el presente caso.

trato de trabajo
Aplicación del principio de continuidad para supuestas labores eventua- J 171

les del personal de seguridad ciudadana
A fojas 2 obra el contrato de trabajo indefinido suscrito por ambas partes el 12
de noviembre de 2010, para que la demandante se desempeñe como perso-
nal de seguridad ciudadana. Asimismo, a fojas 5 obra la Resolución de Alcaldía
238-2010-MPP, de fecha 23 de noviembre de 2010, mediante la cual la entidad
emplazada reconoce a la accionante como trabajadora permanente, precisando
en la parte considerativa que viene laborando ininterrumpidamente desde el 1
de setiembre de 2009, realizando las labores permanentes de personal de segu-
ridad ciudadana, sujeta a un horario de trabajo y bajo dependencia, por lo que
tiene la condición de personal de seguridad ciudadana sujeto al régimen laboral
de la actividad privada.
Sin embargo, la Resolución de Alcaldía 036-2011-MPP-C-A, de fecha 13 de enero
del 2011 (folio 88), declara la nulidad de la resolución de alcaldía que reconoce las
D 97
CAP. 5 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
labores de naturaleza permanente de la demandante y resuelve su contrato de

trabajo con el argumento de que no se puede continuar manteniendo al perso-
nal de seguridad ciudadana porque el proyecto en el que trabajan concluyó el
31 de diciembre de 2010 por no contar con disponibilidad presupuestal, econó-
mica y financiera. Asimismo, señala que no se ha tenido en cuenta que dichos
trabajadores tienen la condición de obreros eventuales y que no están compren-
didos en los instrumentos de gestión institucional, tales como el CAP, el PAP, el
MOF y el ROF.
Al respecto, en el caso concreto, no puede considerarse eventual la naturaleza
de las labores que realizó la accionante, toda vez que, conforme a los medios
probatorios que obran en autos: certificados de trabajo, hojas de tareo de per-
sonal obrero y otros (folios 8-87), la demandante en realidad tenía un contrato a
plazo indeterminado. En otras palabras, en aplicación del artículo 4 del TUO del
Decreto Legislativo 728, este Tribunal debe concluir que la actora tenía una rela-
ción laboral a plazo indeterminado.

trato de trabajo
J 172 Relación entre el principio de continuidad con el ius variandi

[…] el llamado ius variandi puede definirse como “la facultad de modalizar la eje-
cución del contrato cuando es de duración larga o indefinida, para ir adaptando
sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado,
a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnológicos y a
los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profesional del trabajador”.
De esta amplia definición, es posible determinar en palabras de Ermida Uriarte,
dos funciones de dicha facultad: una primera, vista desde el lado del empleador,
relativa a su facultad unilateral para dirigir y organizar su trabajo; y, una segunda,
desde el lado del propio trabajador, punto desde el cual el ius variandi puede
calificar como una “válvula de escape” que permite subsanar las inevitables ten-
siones del transcurrir del tiempo originadas al desarrollar una misma función a
lo largo de todo el récord laboral, favoreciendo la continuidad o durabilidad del
vínculo laboral.

trato de trabajo
98 S
CAPÍTULO 6
PRINCIPIOS DE DEBIDO PROCEDIMIENTO,
DE RAZONABILIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD
DEBIDO PROCEDIMIENTO
Exigencia de la motivación ante actos discrecionales J 173

Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administra-
ción del Estado sean arbitrarios exige que estos sean motivados; es decir, que se
basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la
voluntad del órgano que los dicte.
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pue-
den contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la
decisión necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia.

Concordancia: Constitución Política, art. 139.3 Principios de la administración de
justicia
Deber de motivación como exigencia de racionalidad J 174

Exigir racionalidad o sentido común supone, por último, el evitar que la decisión
o pronunciamiento objeto de examen se sustente en fórmulas absurdas, incohe-
rentes o simplemente extravagantes. En tales circunstancias la resolución con la
que se concluye un proceso deberá evaluarse caso por caso a fin de verificar si la
aplicación de la norma ha sido adecuadamente ponderada de modo que las res-
puestas dispensadas se adecuen a estándares […].

justicia
D 99
CAP. 6 PRINCIPIOS DE DEBIDO PROCEDIMIENTO, DE RAZONABILIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD
J 175 Posturas doctrinales sobre el control de las decisiones arbitrarias

Como señala la Defensoría del Policía en su Informe Nº 002-2003-IN/DDP-
ODPDH.04 de abril de 2003 –aplicable al caso de autos–, en el acto discrecional,
la fundamentación debe extenderse a motivar suficientemente las decisiones
administrativas de acuerdo a los criterios razonables, justos, objetivos y debida-
mente motivados. Sobre la misma idea, cita a Eduardo García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández, quienes acotan que “[…] nunca es permitido confundir lo
discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por
motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no
meramente de una calidad que las haga inatacables […]”.
[…]
De similar opinión es Juan Carlos Cassagne [“La revisión de la discrecionalidad
administrativa por el Poder Judicial”, Revista Española de Derecho Administrativo,
disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista Nº 067, julio-setiembre 1990],
quien precisa que “[…] la posibilidad de controlar la discrecionalidad ha sido
expresamente admitida por la Corte cuando media arbitrariedad al señalar que
“la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de facultades dis-
crecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta
arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y
que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el
cumplimiento de dicha exigencia” (Conf. C.S 13-V-1986 “in re” D›argenio, Inés, D.
c/Tribunal de Cuentas de la Nación”, revista La Ley, t. 1986-D, pág. 770)”.
Así también lo entiende la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial
Nº 56 elaborado por la Defensoría Especializada en Asuntos Constitucionales de
la citada Institución, de diciembre de 2000, al señalar que “Las citadas normas
–se refiere a los Decretos Legislativos Nºs 745 y 752, así como al Decreto Supremo
Nº 83-92-DE/SG, que aprueba el Reglamento del artículo 58 del último decreto
legislativo citado–, para ser conformes a la Constitución, requieren que los pode-
res públicos, en especial las administraciones policiales y militares, así como los
órganos jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objetivos y razona-
bles. De otro modo se estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias
lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas
exentas de control . En efecto, ‘los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno’, mencionados
en el artículo 3 de la Constitución, respaldan el derecho de todo ser humano a
exigir un uso razonable de los poderes públicos, derecho que se refuerza con la
sujeción de todo el Estado al principio de distribución, por el que su poder siem-
pre está limitado por la Constitución y las leyes, como proclama el artículo 45 del
texto constitucional”.

Concordancia: Constitución Política, art. 139.3 Principios de la administración de justicia
100 S
DEBIDO PROCEDIMIENTO CAP. 6
Exigencia de justificación lógico-axiológica en los casos de asignación J 176
de facultades y deberes
La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica
bicondicional; esto es, que se justifique la asignación de derechos, facultades,
deberes o sanciones, si y solo si guardan armonía y sindéresis con los hechos,
sucesos o circunstancias predeterminantes.

justicia
Debido proceso comprende las dimensiones formal y sustantiva J 177

El artículo 139, inciso 3) de la Constitución, establece como derecho de todo jus-
ticiable y principio de la función jurisdiccional la observancia al debido proceso.
Dicho atributo por lo demás y de cara a lo que establece la jurisprudencia, admite
dos dimensiones, una formal o procedimental y otra de carácter sustantivo o
material. Mientras que en la primera, el debido proceso está concebido como
un derecho que abarca diversas garantías y reglas que garantizan un estándar
de participación justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de
procedimiento (sea judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier
otra índole), en la segunda exige que los pronunciamientos o resoluciones con
los que se pone fin al proceso respondan a un referente mínimo de justicia o
razonabilidad.

justicia
Compatibilidad entre las decisiones, y los derechos y valores J 178

constitucionales
Verificar la compatibilidad entre la decisión adoptada y los derechos y valores
constitucionales, depende en no poca medida de dos criterios: uno primero en
el que se evalúa la concepción e interpretación que sobre los atributos o bienes
en discusión se maneja en el pronunciamiento sujeto a control, y uno segundo
que toma en cuenta el ámbito al que pertenece el órgano o entidad sobre el que
recae el control. En cuanto al primero de dichos criterios, basta con señalar que
todo análisis sobre lo que representa un derecho fundamental, no puede supo-
ner un desconocimiento de su estatus constitucional y su contenido esencial, por
lo que cualquier controversia en donde los mismos se encuentren involucrados
deberá tomar en cuenta la Constitución como norma primera y directa de refe-
rencia. En cuanto al segundo criterio, conviene precisar que la incidencia de con-
trol deberá distinguir los tipos de ámbito de donde deriva la decisión objeto de
D 101
cuestionamiento. Cuando dicho ámbito se encuentra vinculado con órganos de

naturaleza jurisdiccional, la intensidad de la fiscalización es mucho más limitada,
en tanto se presume que el órgano o entidad respectiva no solamente adminis-
tra justicia, sino que asume competencias especiales, cuya reserva solo puede
verse restringida en los supuestos en que las mismas puedan de algún modo ser
superpuestas a las del juez constitucional. No ocurre lo mismo y es necesario pre-
cisarlo, cuando el ámbito de la fiscalización se refiere a escenarios distintos a los
estrictamente jurisdiccionales. En estos últimos supuestos el nivel de evaluación
es sumamente intenso y abarca todo tipo de raciocinio en el que por una u otra
razón puedan verse afectados los derechos y bienes constitucionales.

justicia
J 179 Obligatoriedad de la aplicación del debido procedimiento administrativo

Fiscalizar el carácter arbitrario que pueda asumir una determinada decisión,
implica por otra parte cotejar las prescripciones normativas invocadas en la reso-
lución o pronunciamiento objeto de cuestionamiento con las finalidades per-
seguidas por la Constitución. En este sentido, no basta con que una situación o
controversia jurídica sea encarada con sujeción a lo que dispone una determi-
nada norma o conjunto de normas; es necesario, en términos del debido pro-
ceso sustantivo, verificar si los objetos perseguidos por las mismas están siendo
correctamente utilizados. Se trata, en otros términos, de constatar la correcta uti-
lización del derecho, proscribiendo de plano todo tipo de abuso o distorsión de
sus propósitos.
Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha interpretado que el debido proce-
dimiento administrativo es de observancia y aplicación obligatoria para todas las
entidades y estamentos de la Administración Pública, debiendo regir su actua-
ción no solamente a las normas infra y legales, sino mas allá de ello, a las de orden
constitucional.

justicia
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
J 180 Principio de razonabilidad como sustento del Estado constitucional de

derecho
[…] se debe tener presente que el procedimiento de despido debe analizarse,
entre otros, utilizando el principio de razonabilidad, que se entiende como aquel
102 S
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD CAP. 6
criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado
constitucional de derecho, el cual expresa como un mecanismo de control o
interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exi-
giendo que las decisiones se tomen en ese contexto, respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias; es decir, que debe hallarse una relación
razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida, a fin de justificar
un tratamiento diferente, a efectos de no dejar de lado, la razón de ser del des-
pido, configurándose por la falta grave incurrida por el trabajador. Al respecto,
este principio también ha sido recogido en la Casación Laboral Nº 11355-2014-
LIMA al desarrollar el plazo razonable aplicable al despido.
Casación: N° 3090-2015 CUSCO

Concordancia: Constitución Política, art. 139.3 Principios de la administración de justicia
Razonabilidad como exigencia en el ejercicio de las potestades del J 181

empleador
La razonabilidad según Plá Rodríguez, señala: “[…] esa potestad patronal deber
ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invo-
car razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio. Y por tanto, debe
contrapesarlas, llegado el caso, con eventuales razones invocadas por el trabaja-
dor para oponerse en la situación concreta”.
Casación: Nº 10801-2014 ICA

justicia
Razonabilidad como exclusión de la arbitrariedad J 182

El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido
a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso.
Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno […], “una decisión arbitra-
ria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la
razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que
lo integran, y no solo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”.

justicia
Reconocimiento del principio de razonabilidad a nivel administrativo J 183

El numeral 1.4. de la Ley de Procedimiento Administrativo General enuncia el
principio de razonabilidad, según el cual, las decisiones de la autoridad adminis-
trativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones
D 103
o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los

límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que se deba tutelar, a fin de que respondan
a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica
y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que
se produzca una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motiva-
dor” del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquel.
En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axio-
lógica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado.

justicia
J 184 Comprensión de la razonabilidad a partir de las perspectivas cuantita-

tiva y cualitativa
Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva:
cuantitativa y cualitativa.
La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o infe-
rente que concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida. Su fun-
damentación apuesta a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto
estatal y el resultado de este en cuanto a su magnitud numérica, dineraria, arit-
mética, etc.
La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que con-
cluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, dere-
chos, deberes o servicios, según sean iguales o diferentes los hechos generados
por las personas. Así, su objeto será la determinación de consecuencias jurídicas
homólogas para aquellos que se encuentren en idénticas circunstancias, y distin-
tas para los que se hallen en disímiles circunstancias.

justicia
J 185 Jurisprudencia comparada sobre la presunción de razonabilidad

Estos fundamentos también han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal
Constitucional español en la Sentencia Nº 353/1993 en la que determina que “la
‘presunción de razonabilidad’ o ‘de certeza’ de la actuación administrativa, apo-
yada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para
realizar la calificación […], en tanto que presunción iuris tantum, también podrá
104 S
desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razona-
ble que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbi-
trariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado” (Fun-
damento jurídico Nº 3).
Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su Senten-
cia Nº C-175/93, en la cual argumenta que “La facultad que se le atribuye al Ins-
pector General de la Policía Nacional para determinar las ‘razones del servicio’,
no puede considerarse omnímoda, pues aunque contiene cierto margen de dis-
crecionalidad, este no es absoluto ni puede llegar a convertirse en arbitrariedad,
porque como toda atribución discrecional requiere un ejercicio proporcionado
y racional que se ajuste a los fines que persigue y que es este caso se concretan
en la eficacia de la Policía Nacional, de manera que tales razones no puedan ser
otras que las relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumpli-
miento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general
la prestación de un servicio deficiente e irregular, etc. (…)”.

justicia
Acepciones del concepto de arbitrariedad J 186

El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el
derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infun-
dada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella deci-
sión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario
entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica […].
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con
la realidad.

justicia
Doble significado del principio de interdicción de la arbitrariedad J 187

De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de
interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de
la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente
de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la
D 105
realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello

desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.
justicia
J 188 Distinción entre razonabilidad y arbitrariedad en el campo administrativo

[…] las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción
del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a
su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales deci-
siones, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser
“arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a
las denominadas reglas de la “crítica racional”.

justicia
J 189 Precisiones doctrinales en torno a la distinción entre razonabilidad y

arbitrariedad
Al respecto, Tomás Ramón Fernández [“De nuevo sobre el poder discrecional y
su ejercicio arbitrario”, Revista Española de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista Nº 080, octubre-diciembre de 1993] expone lo
siguiente:
“La administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera
que mejor le parezca: el más barato y el más sencillo técnicamente, el que cause
un menor impacto ecológico, el que produzca un trastorno menor de la vida
social, el más corto, el que más rentabilice la inversión por su mayor capacidad
de absorber un tráfico más abundante, el que redima del aislamiento a mayor
número de núcleos de población, etc. Optar por uno o por otro es su derecho,
pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero
‘porque sí’ está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente
apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el
simple silencio al respecto”.
justicia
J 190 Características de la motivación para justificar la discrecionalidad judicial

[…] en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el órgano jurisdiccio-
nal tiene como cuestión crucial la motivación –elemento inherente al debido
106 S
proceso, que desarrollaremos más adelante–, de la que depende esencialmente
la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenun-
ciable, tal como lo prueba la categórica prohibición constitucional de todo uso
arbitrario de aquel. Asimismo, dada una motivación, es decir, una razón de la
elección, esta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que necesa-
riamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de
ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos.
No basta, como es obvio, cualquier explicación que la Administración convenga
en dar en el momento de la obligada rendición de cuentas; estas han de ser, en
todo caso, debidamente justificadas.
Es, pues, una conclusión absolutamente unánime en la doctrina y en la jurispru-
dencia que la inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de dere-
cho sobre los que la Administración funda una decisión discrecional constituye
un error de hecho, determinante para la invalidez de la decisión.

justicia
Discrecionalidad debe respetar determinadas limitaciones J 191

En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones:
a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdic-
cional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la
extensión espacial y material, así como la forma de manifestación jurídica cons-
titucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisión y el cumplimiento de
las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de discrecionalidad
intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y
proporcionalidad.

justicia
Evaluación de una decisión requiere la aplicación de factores de J 192

razonabilidad
Determinar el nivel de justicia o razonabilidad de una decisión no es sin embargo
y cualquiera que sea el ámbito de donde provenga, algo que pueda medirse
conforme a un juego o interpretación sustentada en la libre discrecionalidad. En
realidad depende de varios factores que aunque en ocasiones pueden darse
por separado, también pueden presentarse de modo concurrente, siendo per-
tinente mencionar, como supuestos en los que procedería el control en salva-
guarda del debido proceso sustantivo: a) el respeto o sujeción a los derechos
D 107
y valores constitucionales, b) la interdicción a la arbitrariedad, c) la exigencia de

sentido común o racionalidad en la toma de decisión.

justicia
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
J 193 Proporcionalidad exige conexión entre causa y efecto

La proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexión directa,
indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica
establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasio-
nante del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad lo será cuando la
razón del efecto sea deducible de la causa, o previsible a partir de ella.
Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía
como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la
razonabilidad (razonabilidad instrumental).

justicia
J 194 Principio de proporcionalidad puede ser invocado para evaluar la legiti-

midad de las decisiones
El principio de proporcionalidad ha sido invocado en más de una ocasión por
este Tribunal, ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación del
legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma
cuya constitucionalidad se impugna (Exp. Nº 0016-2002-AI/TC), ya sea para esta-
blecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Ejecu-
tivo a través de un Decreto de Urgencia (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC), o también
con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del pro-
ceso penal (Exp. Nº 0376-2003-HC/TC).
STC Expediente: N° 2192-2004-AA /TC

justicia
J 195 Relevancia del principio de proporcionalidad en las actuaciones de la

Administración Pública
[…] es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de pro-
porcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción
108 S
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CAP. 6
con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de
una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláu-
sulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que
deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos
a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad
de las personas. Como bien nos recuerda López González, “En la tensión perma-
nente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho
Público y por ello también el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a
través de la consagración que formula el principio de legalidad y de la garantía y
protección de los derechos fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado
del poder, a fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensa-
ble restricción de las libertades.

justicia
Principio de proporcionalidad está conformado por tres subprincipios J 196

El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, está estructurado por tres
subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido
estricto. “De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los
principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídi-
cas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación se siguen del
carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las
posibilidades fácticas”. Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso
donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá realizar no
solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales
en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posi-
bilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectiva-
mente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para
los derechos en juego que la decisión adoptada.

justicia
Similitud entre los principios de razonabilidad y proporcionalidad J 197

El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social
y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos
3 y 4, y plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doc-
trina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio
de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios cons-
titucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino
D 109
justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en
la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos
principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad,
no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir
una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado
en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la
aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de ade-
cuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

justicia
SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA
RAZONABILIDAD Y LA PROPORCIONALIDAD
J 198 Razonabilidad como límite al poder de dirección

Respecto a la interpretación del elemento de subordinación, se debe tener pre-
sente que se suscita cuando el prestador de servicios se encuentra bajo la direc-
ción del empleador, esto es, la existencia de un vínculo jurídico entre el deu-
dor y el acreedor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad
al segundo y le confiere el poder de conducirla; por tal razón según el artículo
9 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR,
el empleador puede impartir instrucciones tanto de forma genérica mediante
reglas válidas para toda o parte de la empresa, como de forma específica, desti-
nadas a un trabajador concreto; la subordinación conlleva un poder jurídico, por
el cual el empleador puede decidir si lo ejerce o no y en qué grado, según las
necesidades de la empresa y la diversidad de trabajadores. Así el trabajador está
subordinado porque le cede al empleador la atribución de organizar y encami-
nar su prestación, al margen de que necesite o no de la remuneración que per-
cibe para subsistir o de su nivel de calificación. Sobre el poder de dirección, que
ostenta el empleador, y se plasma en la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar al
trabajador, se debe tener presente que debe estar dentro los límites de razonabi-
lidad, a fin de que su ejercicio no se considere como arbitrario e irregular; razón
por el cual, existen dos límites: internos y externos. Los primeros se encuentran
circunscritos por las definiciones propias de la libertad de empresa y del poder
de dirección, y los segundos relacionados con el principio de razonabilidad y los
derechos fundamentales del trabajador.

Concordancia: Constitución Política, art. 23 El Estado y el trabajo
110 S
SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA RAZONABILIDAD Y LA PROPORCIONALIDAD CAP. 6
Ius variandi debe adecuarse a parámetros de razonabilidad J 199
El ius variandi que detenta el empleador, le otorga el poder de modificar y adop-
tar la ejecución del contrato de trabajo cuando es de duración larga e indefinida,
para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que
debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, los
tecnológicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profesional
del trabajador. Esto último, siempre que las decisiones sean razonables y se justi-
fiquen en las necesidades del centro laboral.

[…] esa facultad [del ius variandi] no es absoluta y debe sujetarse a los principios
constitucionales y por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales
como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su
propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, consiguiente-
mente, la decisión del empleador sobre las condiciones laborales de un trabaja-
dor debe ser considerada sobre la base insustituible del factor humano y de las
circunstancias en medio de las cuales actúan los poderes discrecionales, sin sos-
layar naturalmente los preceptos y derechos reconocidos en la Constitución y en
la Ley.
Casación: Nº 18554-2015 HUÁNUCO

Conforme el segundo párrafo del artículo 9 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, el empleador
está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de tra-
bajo, así como, la forma y modalidad de la prestación de labores, dentro de los
criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades de funciona-
miento de la empresa. En atención a lo expuesto, se concluye que para que se
configure la hostilidad alegada, deberá demostrarse en el proceso que la deci-
sión del empleador no es razonable, que el poder de dirección ejercido al modi-
ficar el tiempo y lugar de las prestaciones laborales colisiona con los derechos
fundamentales del actor, puesto que el artículo 9 del Decreto Supremo antes alu-
dido señala que el empleador está facultado para introducir cambios, o modifi-
car turnos, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores dentro
de criterios razonables y teniendo en consideración las necesidades del centro
de trabajo […].

En relación al lugar de la prestación de servicios, este es un elemento del contrato

de trabajo, que no puede ser modificado unilateralmente por el empleador, si es
que ocasiona perjuicio al trabajador. En todo caso, la modificación introducida
D 111
respecto al lugar de trabajo tendrá validez en tanto resulta de la necesidad fun-

cional de la empresa (razonabilidad de la medida), de la magnitud del cambio y
de que el trabajador no sufra perjuicios económicos ni morales. En este orden de
ideas expuesto corresponderá al empleador acreditar la razonabilidad y funcio-
nalidad al cambio de lugar de prestación de servicios, y de no cumplir con pro-
barlo, resulta irrelevante que el trabajador no haya probado el perjuicio que le
ocasionó el cambio.

J 200 Requisitos de una decisión razonable en el Sector Público

En el presente caso debe observarse, además, que el propio Decreto Legislativo
Nº 276, en su artículo 2, establece que: “[…] los grados de sanción corresponde a
la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad […] debiendo con-
templarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infracción sino también los
antecedentes del servidor […]”. Esto implica un claro mandato a la administración
municipal para que, en el momento de establecer una sanción administrativa, no
se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que,
además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien
los hubiese cometido; es decir, que no se trata solo de contemplar los hechos en
abstracto, sino “en cada caso” y tomando en cuenta “los antecedentes del servi-
dor”. Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos:
a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpre-
tación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento
jurídico en su conjunto.
b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso,
que implica no solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino
su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un
“hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antece-
dentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.
c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo
ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso
que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer ele-
mento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas [sic] idónea
y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

112 S
Pase a retiro en el régimen militar y policial debe respetar criterios J 201
razonables
Es por ello que este Colegiado concluye en que el control de constitucionali-
dad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni
puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivación más
o menos explícita, pues constituye, además, una exigencia constitucional eva-
luar si la decisión finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y
proporcionalidad con relación a la motivación de hechos, ya que una incoheren-
cia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la
decisión tomada, convierte a esta última también en una manifestación de arbi-
trariedad. Por lo tanto, es exigible, en el caso del pase a la situación de retiro de
oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que las diferenciaciones para
efectos del pase a retiro por renovación, estén efectivamente justificadas con las
condiciones profesionales de los oficiales y los intereses y necesidades del insti-
tuto armado correspondiente.

Importancia del criterio de razonabilidad al momento de aplicar una J 202

medida disciplinaria
En autos no se aprecia que estos criterios [de razonabilidad] hayan sido toma-
dos en cuenta por la Municipalidad emplazada. Así a fojas 16, se observa que los
demandantes desempeñaron una labor permanente e ininterrumpida durante
20 y 27 años, respectivamente, sin haber tenido problemas de carácter discipli-
nario. De otro lado, no se ha tomado en cuenta la existencia de un proceso penal
en curso seguido por los mismos hechos, en el cual se emitió el atestado poli-
cial Nº 55-03-RPNP-T/DTVAJ-DAMP, de fecha 26 de agosto de 2003, corriente a
fojas 51, que concluye en la falta de responsabilidad de los accionantes. En este
sentido, resulta cuestionable que en un proceso administrativo que tenga como
consecuencia la sanción máxima de destitución, se omita la valoración de toda
prueba o elemento que coadyuve a la determinación certera de la responsabili-
dad de los procesados, cuando esta representa la única garantía de justicia y pro-
porcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sanción a imponerse.

Actas de infracción deben respetar el principio de razonabilidad J 203

[…] en cuanto a las Actas de Infracción de la Inspección de Trabajo, la Ley
Nº 28806, ha previsto que deben contener una serie de requisitos, como son:
a) los hechos constatados por el inspector de trabajo que motivaron el acta, b) la
D 113
calificación de la infracción que se impute, con expresión de la norma vulnerada,

c) la gradualidad de la sanción y su cuantificación, d) en los supuestos de existen-
cia de responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la fundamentación
jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsa-
ble principal. Esto es, no se trata meramente de un documento que contenga
una narración o descripción de los hechos constatados in situ por parte de los
inspectores laborales, sino que a raíz de tales hechos y de la aplicación concreta
de la norma supuestamente afectada se configure la infracción y se proponga la
sanción.
Ahora bien, dichas actas no están exentas del deber de motivación de los actos
administrativos, así como de la ponderación de todas las pruebas aportadas,
pues precisamente dan inicio al procedimiento administrativo sancionador en
ciernes, siendo que la decisión tomada por la autoridad laboral traerá como con-
secuencia la imposición de sanciones administrativas y pecuniarias. Dicha ins-
pección debe estar dotada de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
en términos constitucionales.

J 204 Reubicación de personal exige una motivación razonable

Al no existir motivo razonable para que se traslade o reubique a la demandante
como Supervisora a una ciudad distinta a la que durante años prestaba servicios
como Administradora, además que la motivación del traslado estaría demos-
trado con el correo antes aludido, se configura el supuesto denunciado por la
concurrencia de dos elementos: el elemento objetivo constituido por el traslado
físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico
distinto al que debe prestar sus servicios para este; y el elemento subjetivo, que
radica en el “deliberado propósito” del empleador de ocasionar con dicha deci-
sión, un perjuicio al trabajador; solo en el caso de que el traslado del trabajador
haya estado motivado por un afán de perjudicarlo, el mismo será contrario a ley;
aspecto que se presenta en el presente caso al trasladar a la actora a un lugar dis-
tinto al que durante años prestaba servicios.

En relación al lugar de la prestación de servicios, este es un elemento del con-

trato de trabajo, que no puede ser modificado unilateralmente por el empleador,
si es que ocasiona perjuicio al trabajador. En todo caso, la modificación introdu-
cida respecto al lugar de trabajo tendrá validez en tanto resulta de la necesidad
funcional de la empresa (razonabilidad de la medida), de la magnitud del cambio
y de que el trabajador no sufra perjuicios económicos ni morales. En este orden
114 S
de ideas expuesto corresponderá al empleador acreditar la razonabilidad y fun-
cionalidad al cambio de lugar de prestación de servicios, y de no cumplir con
probarlo, resulta irrelevante que el trabajador no haya probado el perjuicio que
le ocasionó el cambio.

Facultades disciplinarias del empleador deben ser proporcionales J 205

Al empleador se le reconoce legislativamente la facultad disciplinaria, a fin de
hacer efectiva la autoridad de subordinante que le confiere el contrato de trabajo;
no obstante, estas facultades deben ser ejercidas en proporción a los incumpli-
mientos demostrados del trabajador, cualquiera que fuere la situación, el despido
deberá aparecer siempre razonablemente justificado en cuanto a la oportuni-
dad de su articulación y en cuanto a la proporcionalidad en relación al incum-
plimiento laboral que sirve de antecedente. Es decir, la reacción del empleador
debe ser adecuada a su objetiva gravedad, lo cual excluye toda forma de abuso
de derecho.

[…] si bien la demandada podría considerar como una negligencia del deman-
dante autorizar el ingreso de un producto farmacéutico que había sido retenido
por el Inspector al advertir algunas deficiencias; sin embargo, a dicha conducta
no le puede atribuir la naturaleza de falta grave laboral que amerite el despido,
en la medida de que dejó sin efecto tal autorización y el producto no ingresó; e
incluso si partiéramos de aceptar que esta conducta es una falta grave laboral,
que no lo es, la sanción a aplicarse no sería el despido, pero habría una evidente
falta de proporcionalidad entre la inconducta atribuida y la sanción impuesta
(despido), que es la más alta en la escala de sanciones.

Proporcionalidad como criterio de evaluación de la gravedad de los J 206

incumplimientos laborales
[…] se debe considerar que primero, no todo incumplimiento laboral supone
falta grave, en tanto el inciso a) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, exige como elemento típico de dicha inconducta, que revista gravedad;
segundo, porque en el contexto factual señalado en las instancias de mérito, no
se distingue una conducta dolosa intencionada de aquella que pudiese entrañar
D 115
un dolo bueno, en el sentido de tener la creencia que al proceder de la manera

que lo hizo, aun en contra de las reglas impuestas, lograba subsanar los yerros en
que pudiese haber incurrido en su actuar; ello sin dejar de anotar que, según lo
afirmado en la recurrida, y que no ha sido contradicho en la apelación, las nor-
mas internas de la empresa demandada reglan con bastante especificidad como
falta pasible de suspensión y no de despido, las faltas imputadas a la deman-
dante; que, de otro lado, la ausencia de gravedad suficiente para dar lugar al des-
pido, resulta también de la relatividad del perjuicio económico esgrimido por la
demandada, pues, una elemental regla de experiencia sugiere que la subsana-
ción del faltante poco o nada ocasionan un perjuicio a la demandada.
Casación: Nº 419-2014 AYACUCHO

J 207 Debido procedimiento de despido como garantía del trabajador

Para el despido por falta grave se requiere que el empleador cumpla con el pro-
cedimiento de despido, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales y la
dignidad del trabajador, así como, garantizar su derecho de defensa; este pro-
cedimiento se encuentra contemplado en los artículos 31 y 32 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en atención a ello, se
recoge los siguientes pasos: 1) remitir al trabajador Carta de preaviso de despido
(carta de imputación de cargos), otorgando plazo razonable para que ejerza su
derecho de defensa el trabajador, salvo la excepción prevista en la norma; 2) el
empleador puede exonerar al trabajador de su obligación de asistir al centro de
trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y sus derechos
laborales; y 3) comunicación por escrito al trabajador del despido, bajo los presu-
puestos contenidas en la norma.

J 208 Necesidad de análisis de la razonabilidad y proporcionalidad en el pro-

cedimiento de despido
[…] se debe tener presente que, el procedimiento de despido debe analizarse
entre otros, utilizando el principio de razonabilidad, que se entiende como aquel
criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado
constitucional de derecho, el cual se expresa como un mecanismo de control
o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exi-
giendo que las decisiones se tomen en ese contexto, respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias; es decir, que debe hallarse una relación
razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida, a fin de justificar
116 S
un tratamiento diferente, a efectos de no dejar de lado, la razón de ser del des-
pido, configurándose por la falta grave incurrida por el trabajador.

En el acto de despido debe ponderarse el fondo y la forma J 209

[…] se colige que para el acto unilateral del empleador de despido por falta grave
se requiere que se cumpla con el procedimiento de despido, prescrito en los
artículos 31 y 32 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-
97-TR, en el cual debe observarse el principio de razonabilidad, cuyo límite será
la vulneración a algún derecho del trabajador o la transgresión de un principio
laboral, a efectos de que no se pierda de vista, que entre una ponderación entre
el fondo (acreditación de la falta grave) y la forma (procedimiento), debe preva-
lecer el primer elemento (cuando no se vulnere algún derecho en el procedi-
miento de despido), pues en el centro laboral, debe coexistir en forma armoni-
zada el cumplimiento de las obligaciones y derechos que emanan del contrato
de trabajo y la ley, propios de la relación del empleador-trabajador basados en
la confianza.

Facultad del trabajador de hacer uso de tecnologías de información en J 210

el trabajo
[…] este Colegiado Supremo considera importante precisar que el desarrollo de
nuevas tecnologías ha llevado a los empleadores a proveer a los trabajadores de
Internet y otros avances producidos en la informática con el fin de acortar distan-
cias, una fluida y confiable comunicación en tiempo real, búsqueda de informa-
ción, intercambiar en segundos archivos, informes, opiniones, entre otros. El uso
de estas herramientas de la tecnología moderna naturalmente estará destinada
para la prestación de sus servicios y serán utilizadas dentro de la jornada de tra-
bajo; sin embargo, el chat, el Messenger u otro sistema de chateo y el correo elec-
trónico que pone el empleador a disposición del trabajador puede ser usado por
este para fines personales (y no laborales).

D 117
CAPÍTULO 7
CONTRATO DE TRABAJO
PERIODO DE PRUEBA
Periodo de prueba como lapso donde se evalúa el desempeño J 211

El periodo de prueba es el lapso durante el cual el empleador evalúa el desem-
peño del trabajador en un determinado puesto de trabajo; su duración es de tres
meses, a cuyo término el trabajador alcanza el derecho a la protección contra el
despido arbitrario.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 10 Plazo del periodo de prueba
Validez del cese dentro del periodo de prueba J 212

[…] es necesario que transcurran como mínimo un periodo de tres meses a fin
de que el trabajador se encuentre en el ámbito de protección contra el despido
arbitrario, criterio que ya ha sido reseñado por este Tribunal en reiterada jurispru-
dencia […].
En el contrato de trabajo de la actora se puede apreciar que esta se encontraba
sujeta al periodo de prueba en los términos del artículo 10 del D.S. N° 003-97-TR,
por lo que de acuerdo a una interpretación de la cláusula cuarta del mismo, este
recién culminaría tres meses después del inicio del plazo de vigencia de dicho
contrato, es decir, el 2 de mayo del 2009, fecha en la cual recién obtendría la pro-
tección contra el despido arbitrario.

Inaplicación del procedimiento de despido durante el periodo de prueba J 213

Dado que la actora no superó el periodo de prueba, aún no gozaba del dere-
cho a la protección contra el despido arbitrario, por lo que para la extinción del
vínculo laboral de la demandante no se requería que previamente se le siga el
D 119
CAP. 7 CONTRATO DE TRABAJO
procedimiento de despido regulado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. En

consecuencia, la demandada no vulneró el derecho al debido proceso de la
actora.
STC Expediente: N ° 02982-2012-AA/TC

J 214 Ampliación del periodo de prueba solo surte efectos para puestos
especiales
Respecto a la ampliación del periodo de prueba, las partes pueden pactar un tér-
mino mayor, siempre y cuando las labores a desarrollar requieran de un periodo
de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabi-
lidad tal prolongación pueda resultar justificada. Asimismo, corresponde seña-
lar que la ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito, y debe
ser como máximo, incluyendo el periodo inicial, de seis meses, en el caso de tra-
bajadores calificados o de confianza, y de un año, tratándose de personal de
dirección. Por su parte, el artículo 17 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, señala que el exceso del
periodo de prueba que se pactase superando los seis meses o el año, no surtirá
efecto legal. Por otro lado, el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, dispone que en caso de
suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se suman todos los
periodos laborados en cada oportunidad hasta completar el periodo de prueba;
no precediendo la acumulación en caso que el reingreso se haya producido a un
puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente.

A fojas 11 de autos obra el “acuerdo de periodo de prueba” celebrado por ambas

partes, en cuyas cláusulas primera, segunda y tercera se precisa que el deman-
dante ha sido contratado para que se desempeñe como operador de mina, en el
Departamento de Operaciones 3 de la Gerencia de Mina de Toquepala, a partir
del 15 de octubre de 2009, extendiéndose el periodo de prueba por el término
de seis meses, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Supremo
003-97-TR, esto es hasta el 15 de abril de 2010, señalándose, además, que es nece-
sario un periodo de capacitación y adaptación, por la naturaleza de la función,
documento que se encuentra debidamente suscrito por el demandante.
De los certificados de trabajo (ff. 8 a 1 0), del acuerdo de periodo de prueba (f. 11),
de la carta notarial de fecha 5 de marzo de 2010, emitida por el director de Recur-
sos Humanos de la Sociedad emplazada al demandante, mediante la cual se le
comunica el término de su relación laboral (f. 50); y de lo alegado por ambas par-
tes (ff. 63, 64 y 131), se desprende que el demandante habría laborado en los últi-
mos tres años en los siguientes periodos: del 26 de abril al 7 de mayo de 2007, del
120 S
PERIODO DE PRUEBA CAP. 7
2 al 5 y del 20 al 22 de julio de 2008 y del 15 de octubre de 2009 al 5 de marzo
de 2010, periodos que no superan el periodo de prueba celebrado convencional-
mente. Y si bien a fojas 51 de autos obra una carta en la que el demandante soli-
cita a la sociedad emplazada que se reconsidere su cese, este supuesto cuestio-
namiento se realiza con posterioridad a la suscripción del denominado “acuerdo
de periodo de prueba”. Por tanto, no se ha acreditado en autos que dicha amplia-
ción sea fraudulenta, conforme se señaló, más aún si se tiene en cuenta que en la
cláusula tercera del citado acuerdo se contempló que “EL TRABAJADOR, declara
y reconoce expresamente, que por ser necesario un periodo de capacitación y
adaptación, se justifica ampliar el periodo de prueba al término máximo que
contempla el art. 10 del D. S. 003-97-TR”.

[…] la demandada ha señalado que la ampliación del periodo de prueba se

debió a la naturaleza técnica y especializada de las labores a realizar por la actora
en su condición de Profesional Asistente II de la Oficina Regional del Control de
Cusco de la Contraloría General de la República. Por el contrario no obra docu-
mento alguno que acredite que las funciones no justificaban el periodo de
prueba pactado.
[Las] partes han coincidido en afirmar que la demandante laboró desde el 29 de
noviembre de 2010 hasta el 27 de mayo de 2011, es decir, sin haber superado el
periodo de prueba convencional, conforme se pactó en el contrato de trabajo
que obra en autos a fojas 7 y 8, y conforme a la carta N° 00253-2011-CG/DH que
obra en autos a fojas 9, en la que se comunica la extinción del vínculo laboral
dentro del periodo de prueba.
Consecuentemente la demandante no superó el periodo de prueba convencio-
nal, por lo que no tenía protección contra el despido arbitrario. Por lo tanto al
no haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional al trabajo de la
demandante, la demanda debe ser desestimada.

[…] la recurrente prestó servicios como Representante (Promotora) Médico desde

el 26 de abril hasta el 25 de octubre de 2010 (f. 53), periodo en el cual ambas par-
tes suscribieron un contrato de trabajo por inicio de nueva actividad (f. 46). En el
citado contrato, cláusula cuarta, se consignó convencionalmente que la actora
se sujetaba a un periodo de prueba de seis meses, es decir, hasta el 25 de octu-
bre de 2010.
Al respecto, este Colegiado debe hacer varias precisiones; primero, que el
supuesto despido se produjo antes de vencer el periodo de prueba convencio-
nal; segundo, según obra en autos, la actora no ha cuestionado en la demanda ni
en otra vía dicha ampliación del periodo de prueba, además que tampoco se ha
D 121
presentado en el proceso documento alguno que permita acreditar que dicha

ampliación sea fraudulenta.
En consecuencia, habiéndose acreditado que la actora no superó el periodo de
prueba convencional, no tenía protección contra el despido arbitrario, razón por
la cual la demanda debe ser desestimada, pues no se acredita la vulneración de
los derechos constitucionales alegados.

J 215 Extensión del periodo de prueba regular requiere un debido sustento

Cabe precisar que si bien es cierto en el primer periodo de contratación del actor
se consignó en la cláusula décima de su contrato que el periodo de prueba sería
de noventa días, en razón a que las labores que desempeñaría el contratado
requieren de un periodo de adaptación y capacitación; se tiene que el actor
solo laboró un mes y veinte días; habiendo reingresado a laborar en un segundo
periodo el veintitrés de diciembre de dos mil trece, para lo cual la demandada lo
contrata a plazo indeterminado, ampliándole el periodo de prueba a seis meses;
sin embargo, en ambos periodos laborados el actor desempeñó la misma labor
de Operador en el Departamento de Mina del Área de Cuajone. Por otro lado, la
demandada ha señalado en reiteradas oportunidades que en el primer periodo
el actor solo operó un Volquete CAT 793 C, y en el segundo periodo necesitó
un mayor periodo de capacitación al operar maquinarias tales como cargador
frontal, palas y perforadoras; sin embargo en el mismo certificado de trabajo
otorgado por la empresa demandada a favor del trabajador que corre en fojas
noventa y ocho, el Volquete CAT 793 C en el que el actor prestó servicios ha sido
considerado como equipo pesado, con lo cual se demostraría que el actor en
ambos periodos laborados operó equipos pesados.

Se advierte también que en el Convenio de Ampliación del Periodo de Prueba,

en el segundo párrafo de la segunda cláusula, se dispone que “(…) tal amplia-
ción ha sido acordada por las partes en el entendido de que es imprescindible
que el trabajador adquiera una serie de conocimientos que serán proporciona-
dos por el personal de la empresa o de otras empresas o entidades especializa-
das para el eficiente desempeño de sus funciones (…)”; no obstante, no obra en
autos ningún documento con el que la demandada acredite aquellas capacita-
ciones, conocimientos especializados que se impartió al accionante por parte de
la empresa para el desempeño de sus nuevas funciones a su reingreso, con lo
cual se demuestre que en el presente caso era válida la ampliación del periodo
de prueba.
122 S
De acuerdo a los fundamentos descritos precedentemente, […] al haber ampliado
el periodo de prueba del accionante cuando a su reingreso a la empresa efec-
tuó las mismas labores para las que fue contratado inicialmente, más aún si la
empresa no acreditó que la nueva contratación requería un periodo de adapta-
ción y/o capacitación en el cargo de operador de nuevos equipos pesados; en
consecuencia, la causal denunciada deviene en fundada.

Periodo de prueba puede ser fijado en el reglamento interno de trabajo J 216

Mediante la Resolución Jefatural Nº 515-99-0RLC/JE, de fecha 24 de agosto de
1999, se dispuso aprobar el Reglamento Interno de Trabajo de la Oficina Registral
de Lima y Callao, que, en su artículo 17, establece que todo trabajador deberá ser
admitido por un periodo de prueba de tres meses, el cual puede ser ampliado a
seis en caso de trabajadores calificados o de confianza, y de un año tratándose
de personal de dirección, tal como se señala en la ley. Del estudio de autos se
puede observar que el demandante fue despedido a los doce días de ingresar a
laborar en la entidad demandada; es decir, fue despedido dentro del periodo de
prueba establecido en el Reglamento Interno de su centro laboral.
El demandante interpuso acción de amparo porque la demandada le cursó una
carta de despido de fecha 28 de junio de 2000, que obra a fojas 61, mediante la
cual le comunicó que su contrato laboral había terminado en virtud de lo dis-
puesto por el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, del Texto Único y Ordenado del Decreto Legislativo
Nº 728; asimismo, le informó que se encontraba a su disposición la indemniza-
ción de ley y sus beneficios sociales correspondientes por los días laborados; es
decir, la demandada hizo uso de una facultad que le permitió concluir el vínculo
laboral con el demandante.

Justificación del despido se aplica también en el periodo de prueba J 217

[…] este Tribunal debe precisar que el cuarto fundamento de la sentencia de
autos, referida a que el demandante “se encontraba exonerado del periodo de
prueba”, se debe contextualizar en el hecho de que participó y ganó el Concurso
Público de Méritos Nº 001-2008-MP-FN-COMISION SC/D.J. de Lima. Ello debido
a que en, el caso concreto, el actor fue sometido a una evaluación, superando
todos los exámenes de conocimientos, psicotécnico, psicológico, entrevista per-
sonal y evaluación curricular, que acreditan los méritos suficientes para cubrir la
plaza vacante de Abogado del Área de Procesos Investigatorios de la Gerencia
D 123
Central de Recursos Humanos del Ministerio Público, obteniendo finalmente el

puntaje de 86.25.
En ese sentido, debe considerarse la existencia de un estándar mínimo relacio-
nado con la motivación suficiente como manifestación del derecho fundamen-
tal al debido proceso. La dignidad inherente a toda persona humana (art. 1 de la
Const.) requiere, en el área laboral, que se le exponga el motivo por el cual la ins-
titución decide poner fin a la relación laboral, aun a pesar, como en este caso, la
protección a la continuidad del trabajador haya sido de gradualidad tenue por
mandato del artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728.
STC Expediente: N° 05012-2009-PA/TC. Aclaración

J 218 Cálculo del periodo de prueba en diversos periodos

Ha quedado acreditado que la recurrente solo prestó servicios durante 2 meses
y 26 días (del 3 de febrero al 30 de abril de 2012). Por ende, no superó el periodo
de prueba legal, inclusive, en este tercer periodo, realizó labores distintas a las de
su primer y segundo periodo laboral (f. 7). Consecuentemente, la demanda debe
ser desestimada.

[…] la demandante laboró bajo la suscripción de un contrato de trabajo a plazo

indeterminado y ejerciendo la labor de cajera de la piscina municipal, desde el
1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2010, tal como ha sido afirmado por
ambas partes, y como se acredita con la Constancia Nº 032-2010-MDM/JP (f. 3) y
el contrato de trabajo (f. 4).
Y si bien la demandante afirma haber superado el periodo de prueba porque
aduce haber trabajado desde el año 2007, sin embargo no solo no ha probado tal
aseveración, sino que además la propia actora ha reconocido que antes de octu-
bre de 2010 únicamente realizaba la labor de encargada de vestuarios de la pis-
cina municipal (f. 122), función que es distinta a la de cajera de la piscina muni-
cipal, que empezó a desempeñar recién en octubre de 2010. En consecuencia,
resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR,
que establece que en caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del
trabajador, no se suman los periodos laborados si el reingreso se produce en un
puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente”.

124 S
Inaplicación del periodo de prueba en supuestos regulados por la Ley J 219
N° 27803
[…] resulta cuestionable pensar que la finalidad perseguida por el periodo de
prueba se condiga con la lógica de las reposiciones prescritas por la Ley Nº 27803
y sus normas complementarias, toda vez que el beneficio de la reposición como
resarcimiento de los ceses colectivos producidos en este contexto incluyen un
periodo de capacitación (el mismo que ha sido implementado por la deman-
dada), a través del cual las entidades públicas se encargan de preparar a los tra-
bajadores para el adecuado desempeño de las labores en el vínculo laboral res-
tablecido por mandato legal. En tal sentido, resulta contradictorio que, en el
presente caso, a pesar de haber efectuado una capacitación dirigida al trabaja-
dor beneficiado con el mandato legal contenido, la entidad emplazada decida
despedirlo aduciendo que el trabajador no satisface las expectativas esperadas
(idea que se infiere al invocarse el periodo de prueba).
Asimismo, es evidente que, tal como se encuentra regulado en nuestra legisla-
ción laboral, el periodo de prueba supone la existencia de un contrato de trabajo
(art. 10, perteneciente al Título 1: Del Contrato de Trabajo), cuando, por el con-
trario, en el presente caso, el vínculo laboral proviene de un mandato legal, en
donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus apti-
tudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preesta-
blecidos, como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripción en el Registro
Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente básicamente, no condicio-
nando tal reincorporación a la aprobación o resultado de calificación de algún
curso o examen. En todo caso, la calificación de reincorporable de este trabaja-
dor ha operado con antelación a la reinstauración del vínculo laboral.

No pueden sumarse periodos laborados en regímenes distintos para el J 220

cálculo del periodo de prueba
Respecto a la naturaleza de los servicios que prestó en el CNI [Consejo Nacio-
nal de Inteligencia] desde el 1 de julio del 2001 hasta el 28 de agosto de 2002,
el demandante no ha aportado prueba suficiente que demuestre que tuvieron
naturaleza laboral, y no civil; sin embargo, el periodo que sí podría ser tomado
en cuenta para dilucidar la controversia es el comprendido desde la vigencia del
contrato individual de trabajo a plazo indeterminado, de fecha 1 de junio de
2002, obrante a fojas 76, en el cual se acredita que la entidad demandada con-
trató al recurrente para que desempeñe las funciones de Analista Político 11, en
la categoría ocupacional de profesional, pactándose un periodo de prueba de
6 meses, teniendo en cuenta que desempeñaría un cargo altamente calificado.
D 125
Así, se advierte que la comunicación al demandante del término del vínculo labo-
ral, de fecha 28 de agosto de 2002, mediante la Carta Nº 038-2002-CNIIP, se ha
dado dentro del periodo de prueba establecido por el artículo 10 del Texto Único
del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, esto es, cuando este aún no
se encontraba protegido contra el despido arbitrario. Por tal motivo, la presente
demanda no puede ser amparada.

La demandante sostiene que laboró como obrera de limpieza pública desde el

mes de septiembre del 2006 hasta los primeros días del mes de enero del 2007
y que, por lo tanto, superó el mencionado periodo de prueba, pese a lo cual fue
despedida sin expresión de causa.
De las boletas de pago que obran a fojas 11, 12 y 13, presentadas por la recu-
rrente, se desprende que en los meses de septiembre, octubre y noviembre del
2006, laboró para la emplazada pero en la condición de Oficial en la rama de la
construcción civil, esto es, en un régimen laboral especial; lo cual se corrobora
con las planillas que corren a fojas 182, 183 y 184 y no se enerva con la constan-
cia de trabajo de fojas 97, por ser contradictoria con los medios probatorios pre-
sentados por la propia demandante.
En consecuencia, ese mencionado periodo no puede sumarse al periodo labo-
rado dentro del régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto
Legislativo Nº 728.

[…] la demandante laboró en dos etapas; en la primera, del 1 de abril al 31 de

diciembre de 2009, conforme se acredita con la copia de los recibos de honora-
rios que obran en autos, de fojas 8 a 17, y en la segunda, del 1 de marzo de 2010
al mes de abril de 2010, conforme se acredita con la Resolución Rectoral Nº 0478-
2010/UNT, de fojas 4 a 7, y el informe de la Universidad Nacional del Trujillo, de
fojas 61.
Fluye de autos que en el primer periodo, la demandante presta servicios profe-
sionales a la emplazada sin estar sujeta a subordinación ni dependencia, toda
vez que prestaba un servicio por horas, sin horario de trabajo, por el cual per-
cibía S/. 280.00, para una labor específica, pues formaba parte de un equipo de
profesionales en educación para monitorear el plan lector (f. 56), y respecto al
segundo periodo, la demandante sirve a la emplazada en virtud de un contrato
de locación de servicios por el periodo de dos meses, para realizar las funciones
de Auxiliar de Educación conforme se desprende de fojas 18 y de lo afirmado por
la demandada; consecuentemente se concluye que la demandante no superó el
periodo de prueba, pues en ambos periodos realizó labores distintas por lo que
126 S
PERSONAL DE DIRECCIÓN Y TRABAJADORES DE CONFIANZA CAP. 7
no tenía protección contra el despido arbitrario. En tal sentido al no haberse acre-
ditado la vulneración del derecho constitucional al trabajo del demandante, la
demanda debe ser desestimada.

PERSONAL DE DIRECCIÓN Y
TRABAJADORES DE CONFIANZA
Naturaleza especial del personal de dirección y trabajadores de confianza J 221

[…] Néstor de Buen considera que
El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre
el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña. […] En
rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de res-
ponsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen
presente el interés del patrón […].

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 43 Personal de dirección y traba-
jadores de confianza
Similar es la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio,

para quien dicho concepto
Está referido necesariamente a un campo más estricto que la genérica confianza
que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores (característico de todo
vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que este empleado
alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su
máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación […],
tiene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces,
tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos […].

[…] Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como

La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la acti-
vidad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representa-
tividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo
ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares
de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y segu-
ridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación.
D 127

Por su parte Mario de la Cueva, considera que

Debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la experiencia
de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad
de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajado-
res; (…) aun cuando la categoría de trabajador de confianza no está contemplada
en la declaración de derechos sociales, resultó necesaria incluirla en la nueva ley
del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que sola-
mente se justifica en razón de la naturaleza de las funciones que realiza el traba-
jador, existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de confianza, en
forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza
de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la persona la que
determina que una función es de confianza sino la naturaleza misma de la fun-
ción lo que produce la condición del trabajador.

[…] Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de confianza:

Como aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se
encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que es
titular el empleador y tratan en representación de él con los terceros, de modo tal
que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no
consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas como formando
parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y
los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los
presenta como elementos extraños a la clase trabajadora (Asesoría Laboral, Abril
2001, p. 22).

[…] Montoya Melgar define a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría supe-
rior”, que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador
(no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la
empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que “el traba-
jador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le
asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación
patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace
responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son
128 S
altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las cau-
sas de tal adopción patronal”.

Reconocimiento constitucional de los trabajadores de confianza J 222

En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores
de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector
privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público,
mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por
el jefe del área, y que se requiera una persona de “confianza” en una institución;
si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de
Personal (CAP). Además, el artículo 42 de la Constitución establece que los tra-
bajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un esta-
tus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compro-
miso mayor que los trabajadores ordinarios.

Concordancia: Constitución Política, art. 40 Carrera administrativa
Particularidades del personal de confianza lo diferencian de los tra- J 223

bajadores comunes
[…] un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los
trabajadores “comunes”, tales como:
a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral
especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de
las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones
a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral
especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las
mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa
o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos
merezcan plena garantía y seguridad.
c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o
administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos
o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la
misma manera que el sujeto principal.
D 129
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de con-

fianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición
laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitu-
ción para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El
inciso b) del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR TUO de la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de direc-
ción y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en
forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.
f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación
especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos
por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza sub-
jetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre
que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo
de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores
comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que
regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se pro-
duzca un abuso del derecho (art. 10 de la Const.), salvo que haya cometido
una causal objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede
extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para
el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser
extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar
por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección
o de confianza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto
Supremo Nº 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Tra-
bajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra
excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las
disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régi-
men laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo Nº 004-
2006-TR en su artículo 1 último párrafo.
i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo
Nº 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemnización por falta de
descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 2 del Decreto
Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa
que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso
la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”.

130 S
Designación en cargos de confianza implica asumir un mayor grado de J 224
responsabilidad
La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la cual
una persona asume cargos de responsabilidad directa de confianza con carácter
temporal, lo cual es independiente del hecho de que entre las partes pueda exis-
tir o no una relación laboral de naturaleza indeterminada, como ocurre en el pre-
sente caso, pues el cese del vínculo laboral se debió al retiro de la confianza, y ello
no implica una vulneración del derecho al trabajo del demandante.

Concordancia: Constitución Política, art. 40 Carrera administrativa
Trabajadores de confianza como poseedores de un grado de represen- J 225

tación general
A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación labo-
ral de la actividad privada, los denominados trabajadores de confianza tienen, a
diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a con-
secuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias
de él, otorgándoles una suerte de representación general.

Trabajadores de confianza no necesariamente califican como personal J 226

de dirección
[…] la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica
en que solo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en repre-
sentación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de
confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal
de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a
la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de direc-
ción, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su natu-
raleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de
confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador
de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación.

D 131
J 227 Procedimiento de calificación debe respetar determinadas formalidades

Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legisla-
ción actual, se procederá de la siguiente manera:
a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la
empresa, de conformidad con la Ley;
b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de
dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y,
c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación
correspondiente.
J 228 Carácter formal de la calificación de dirección o de confianza

[…] la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe obser-
var el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba
actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labo-
res conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho
de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del
empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indem-
nización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo
este Colegiado.
J 229 Calificación de dirección o de confianza debe ajustarse a elementos

objetivos
Es preciso tener en cuenta que la determinación de la calificación de dirección o
de confianza de un cargo laboral no queda al mero arbitrio del empleador, sino
que debe responder, de modo estricto, a la naturaleza de las funciones y labores
que implica dicho cargo. Queda claro entonces que la determinación de la natu-
raleza de “confianza” de un cargo no depende de la voluntad del empleador, sino
que está supeditada, como ya se dijo, a las reales funciones llevadas a cabo por
el trabajador, quien incluso puede impugnar la calificación efectuada en el plazo
de 30 días de comunicada dicha calificación, de acuerdo con lo establecido por
el artículo 61 del Decreto Supremo 001-96-TR.
132 S
Acceso a cargos de confianza puede ser de forma directa o por promoción J 230
[…] es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente
manera: a) aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir fun-
ciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el ini-
cio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y
b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar fun-
ciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados facto-
res, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un traba-
jador de confianza.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 44 Promoción de trabajadores
[…] un trabajador que ostenta un cargo denominado como de confianza puede

desempeñar desde el inicio de la relación laboral dicho cargo o puede ser asig-
nado a él después de acceder a un puesto de trabajo para realizar funciones
comunes y ordinarias. Situaciones que producen consecuencias jurídicas distin-
tas al momento del retiro de la confianza depositada; de tal modo, si estamos
ante un trabajador cuya relación laboral inició y permaneció en un cargo de con-
fianza, el retiro de esta implicaría, según el caso, la extinción del contrato de tra-
bajo; sin embargo, si se tratara de un trabajador que realiza labores comunes y
que en la facultad de la demandada fue designado a un cargo de confianza, el
retiro de esta solo implicaría el retorno del trabajador al puesto que ocupó hasta
antes de la designación y no el cese de este, el cual de producirse traería con él,
a elección del trabajador, la reposición o indemnización por despido arbitrario,
aparte de las posibles responsabilidades civiles o penales que pudiera generar.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 44 Promoción de trabajadores
Retiro de confianza como supuesto especial de pérdida de confianza J 231

Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo
en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedi-
dos arbitrariamente, según la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asu-
men un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redun-
dancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el
empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de tra-
bajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave,
que son objetivos.

D 133
J 232 Protección contra el despido en caso de promoción laboral

De esta manera se previene el que la promoción laboral pueda ser mal utili-
zada generando un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 4 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues este no
renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su
empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en
bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vul-
nerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la
confianza posteriormente al ser promovido.

[…] si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promo-

cionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labo-
res anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una
falta grave que implique su separación de la institución.
Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su
derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de
esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal
como lo declara el artículo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la sub-
ordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que
ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constituciona-
les que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que
posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido.

[…] habiéndose determinado que el demandante antes de desempeñar los men-

cionados cargos de confianza, ha sido un trabajador común que realizaba labo-
res ordinarias y que fue promovido sucesivamente, y sin interrupción, a dos car-
gos de confianza, correspondía que al concluir dicha función retorne a su anterior
labor, pudiendo ser despedido únicamente por una causa justa relacionada con
su conducta o capacidad laboral; por lo que la ruptura del vínculo laboral susten-
tada en el retiro de la confianza, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a
lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo
proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.
134 S
JUSTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CAP. 7
[…] siendo que al 31 de diciembre de 2007 […] la demandante era una traba-
jadora a plazo indeterminado, que había adquirido protección contra el des-
pido arbitrario de conformidad con el artículo 10 del Decreto Supremo 003-97-
TR; sucedido el retiro de la confianza en el cargo de coordinadora del Área de
Capacitación, debió retornar a las actividades comunes y ordinarias que asumió
cuando ingresó en la institución demandada, lo que no ocurrió; por consecuen-
cia, habiéndose despedido a la demandante sin que se exprese una causa justa
relacionada con su conducta o capacidad, procede la reposición como finalidad
eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de dere-
chos fundamentales, por haberse vulnerado el derecho al trabajo reconocido en
el artículo 22 de la Constitución.

JUSTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

SUJETOS A MODALIDAD
Contratos sujetos a modalidad como contratos atípicos J 233

Los contratos sujetos a modalidad se definen como aquellos contratos atípicos,
por la naturaleza determinada (temporales), y que se configuran sobre la base
de las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como
cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a pres-
tar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermi-
tentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 53 Contratos de trabajo bajo
modalidad
Características de los contratos a plazo fijo J 234

Las características más relevantes de los contratos a plazo fijo en la regulación
laboral, son las siguientes: a) el contrato a plazo fijo confiere a los trabajadores
acceso a todos los derechos y beneficios sociales previstos para los trabajado-
res contratados a plazo indefinido (derechos individuales como colectivos, aun
cuando, en la práctica, haya políticas y convenios colectivos que no excluyen de
la percepción de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a
plazo fijo); b) sobre estos contratos atípicos hay que indicar que no solamente se
debe invocar la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo
que requiere de una causa de contratación), sino que dicha causa debe haberse
configurado para que proceda la contratación temporal, o cuando menos, se
D 135
debe encontrar ante el supuesto legal para la contratación de personal temporal;

c) en cuanto al plazo máximo, cada modalidad tiene una duración en función de
la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo máximo establecido
por el legislador, sin que ningún caso se exceda de cinco años. Asimismo, es posi-
ble renovar los contratos a plazo fijo respetando el plazo máximo aplicable para
cada modalidad de contratación.

modalidad
J 235 Contratos sujetos a modalidad deben respetar las formalidades exigi-

das por ley
De conformidad con lo expuesto precedentemente, corresponde señalar que el
artículo 72 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-
97-TR, se ciñe en establecer las formalidades de los contratos de trabajo sujetos
a modalidad, entre las cuales, se encuentra constar por escrito y por triplicado
los contratos, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas
objetivas, las mismas que deberán estar descritas de manera clara y precisa y,
deberán estar debidamente justificadas, a través de documentos suficientes que
demuestren las razones por las cuales se contrató bajo un contrato modal y no
uno a plazo indeterminado; pues de lo contrario los empleadores podrían incu-
rrir en un abuso para la contratación de trabajadores bajo las modalidades pre-
vistas en la citada norma.
Casación: N° 7597-2016 LAMBAYEQUE

modalidad
J 236 Exigencia de incluir la causa objetiva en los contratos sujetos a modalidad

[…] para efectos de la validez del contrato de naturaleza accidental, deberá nece-
sariamente constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma
expresa su duración, las causas objetivas determinantes de la contratación, y las
demás condiciones de la relación laboral, observándose las formalidades previs-
tas en los artículos 72 y 73 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
Supremo N° 003-97-TR. Los requisitos establecidos en las normas acotadas resul-
tan relevantes en la medida que los contratos modales son una excepción a la
regla de contratación general, al regirse por el criterio de temporalidad, a diferen-
cia del contrato de trabajo a plazo indeterminado previsto en el artículo 4 de la
norma citada; en tal sentido en la celebración del contrato a plazo determinado
136 S
JUSTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CAP. 7
se hace necesario verificar la causa objetiva que origina la contratación temporal,
por el principio de causalidad.

modalidad
Contratos sujetos a modalidad responden a la necesidad de dar cober- J 237

tura a circunstancias especiales
Si bien el legislador ha establecido en el TUO de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral (LPCL), determinadas modalidades de contratación laboral,
no es menos cierto que aquellas han surgido con la finalidad de dar cobertura a
circunstancias especiales que se pueden presentar, tales como necesidades del
mercado o mayor producción de la empresa, o por la naturaleza temporal o acci-
dental del servicio que se va a prestar, o de la obra que se ha de ejecutar, excepto
los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que, por su naturaleza,
puedan ser permanentes (art. 5 de la LPCL). En consecuencia dichas contratacio-
nes son viables en la medida que las circunstancias así lo ameriten y se justifique
de acuerdo a cánones de razonabilidad y proporcionalidad.

modalidad
Validez de la contratación temporal para proyectos especiales J 238

[…] se debe precisar que si bien la entidad demandada constituye, un Proyecto
Especial, razón por la cual, solo puede contratar a trabajadores a plazo fijo, de
acuerdo a lo expuesto en el recurso de casación, también es cierto, que se rige
bajo lo dispuesto en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, en consecuencia, no corresponde transgredir los alcances previs-
tos en la Ley citada, más aún, cuando se evidencia una vulneración de derechos
laborales, y teniendo presente el principio de razonabilidad y el derecho a la dig-
nidad de un trabajador, derecho contenido en el artículo 2 de la Constitución
Política del Estado.

modalidad
D 137
J 239 Cómputo del plazo máximo de los contratos se realiza en función de

periodos ininterrumpidos
Habiéndose producido una interrupción en el vínculo laboral el 31 de diciembre
de 2003, que duró hasta el 16 de febrero de 2004, fecha en la que se reanudó la
relación laboral, como se aprecia de la boleta de fojas 135, presentada por la recu-
rrente, es este último periodo el que cuenta para efectos de lo establecido por
el artículo 7 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado
por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR; por consiguiente, es evidente que en la
presente causa no se superó la duración máxima de cinco años ininterrumpidos
a que se refiere el segundo párrafo del mencionado dispositivo legal, no habién-
dose producido, por tanto, ninguna situación de despido por causa injustificada,
puesto que, dada la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes, el
último de los cuales concluyó el 31 de enero de 2004, su empleadora se encon-
traba facultada para decidir su renovación o no; resultando en el presente caso
aplicable lo dispuesto en el literal c) del artículo 1 del citado decreto supremo.

modalidad
CONTRATO POR INCREMENTO DE

ACTIVIDAD O INICIO DE ACTIVIDAD
J 240 Naturaleza temporal de los contratos por incremento o inicio de actividad

Respecto a los contratos de naturaleza temporal por incremento o inicio de acti-
vidad, se definen como aquella negociación jurídica celebrada entre un emplea-
dor y un trabajador, con el objeto de contratar trabajadores por el plazo máximo
de tres años para atender nuevas actividades de la empresa, que se cataloga
como el inicio de una actividad, o de ser el caso cuando la empresa incremente
sus actividades que ya existen, denominándose como su mismo nombre lo
indica, por incremento de actividad.
Casación: N° 14337-2014 ICA

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 57 Contrato por inicio o incre-
mento de actividad
J 241 Exigencia de consignar una causa objetiva temporal en los contratos por
incremento o inicio de actividad
[…] en los contratos de naturaleza temporal por incremento o inicio de actividad,
deben consignarse de forma expresa, como requisitos esenciales, el objeto del
contrato, es decir, precisar la actividad que ha sido incrementada en la empresa
138 S
CONTRATO POR INCREMENTO DE ACTIVIDAD O INICIO DE ACTIVIDAD CAP. 7
a fin de que se justifique la contratación temporal, anexando los documentos
necesarios que demuestren la contratación bajo la modalidad, antes citada.

mento de actividad
Incremento de actividades no tiene la característica de ser coyuntural J 242

Teniendo presente la justificación de la causa objetiva transcrita, corresponde
señalar que el contrato de trabajo por incremento de actividades –según el
artículo 57 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR– se celebra cuando se origina
“el incremento de las [actividades] ya existentes dentro de la misma empresa”.
Es decir, que en esta modalidad contractual el incremento en las actividades
empresariales no tiene la característica de ser coyuntural por las variaciones sus-
tanciales en el mercado.

mento de actividad
Distinción entre el contrato por inicio o incremento de actividad y el J 243

contrato de necesidad del mercado
[…] debe tenerse en cuenta que este tipo de contratos puede ser definido como
aquella negociación jurídica celebrada entre un empleador y un trabajador, con
el objeto de contratar trabajadores por el plazo máximo de tres años para aten-
der nuevas actividades de la empresa, las cuales son catalogadas como el inicio
de una actividad, o de ser el caso, cuando la empresa incremente las actividades
ya existentes, lo que de por sí importa un incremento de actividad. Ahora bien,
debe precisarse que esta modalidad contractual puede ser fácilmente confun-
dida con los contratos de “necesidad de mercado”, toda vez que ambas modali-
dades contractuales se encuentran destinadas a atender el aumento de la activi-
dad productiva; sin embargo, la diferencia radica en la temporalidad que define
a cada uno de estos contratos. Así pues, mientras que la modalidad de contra-
tación de necesidad de mercado se encuentra destinada a atender el aumento
coyuntural de la actividad de la empresa que no puede ser atendido con perso-
nal permanente, el incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la contra-
tación de personal de trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento de
las ya existentes que son, en esencia, de carácter incierto. A modo de conclusión,
podemos precisar que el contrato de trabajo por incremento de actividad […],
debe establecer una causa objetiva, es decir, deberá precisar que la actividad del
empleador se ha visto incrementada, para así justificar la contratación tempo-
ral, debiendo por ello proporcionarse los documentos necesarios que permitan
acreditar la contratación bajo esta modalidad.
D 139
Casación: Nº 15383-2015 LAMBAYEQUE

mento de actividad
J 244 Importancia del elemento de la incertidumbre en los contratos de inicio

o incremento de actividad
[…] se debe precisar que si bien la modalidad de los contratos de naturaleza tem-
poral por incremento o inicio de actividad y por necesidad de mercado, pue-
den ser fácilmente confundidas, toda vez que ambas están relacionas a atender
el aumento de la actividad productiva; sin embargo, su diferencia se circunscribe
a su naturaleza, es decir, que la primera modalidad contractual radica en la con-
tratación de trabajadores para asumir nuevas actividades o el aumento de las ya
existentes, por el carácter incierto que puede existir (incertidumbre), facilitando
de ser el caso la extinción en caso de fracaso, motivo por el cual, solo pueden
tener un periodo máximo de tres años; y la segunda modalidad contractual está
referida para atender los incrementos coyunturales de la producción, los cuales
no pueden ser satisfechos con personal permanente del centro laboral, situación
que se origina por las variaciones sustanciales de la demanda. Es así, que tiene un
plazo máximo de cinco años.

mento de actividad
J 245 Error material de no consignar la modalidad se subsana con la precisión

de la causa objetiva
[…] si bien es cierto, que del tenor del contrato modal y de su renovación se
desprende que no se ha especificado por cuál de las dos modalidades de con-
trato “por inicio o incremento de actividades” se ha optado, este error material
se subsana al precisarse la causa objetiva de la contratación, por incremento de
actividad.

mento de actividad
J 246 Validez de la causa objetiva de mantenimiento en mina

Del contrato de trabajo por incremento de actividades y sus renovaciones, obran-
tes de fojas 3 a 10, se desprende que en ellos se consigna la causa objetiva que
justifica la contratación temporal del demandante desde el 4 de abril de 2005 al 3
de octubre de 2007, consistente en el incremento de las actividades en el área de
mantenimiento mina de la Sociedad emplazada. Así tenemos que en la cláusula
140 S
segunda del contrato de trabajo por incremento de actividades, obrante a fojas
3, se señala que:
“LA EMPRESA ha decidido evaluar la conveniencia de que determinadas labo-
res que integran el proceso productivo en el área de mantenimiento especí-
ficamente en labores de boreo de equipos de mina pasen a ser desarrolladas
directamente por LA EMPRESA. Ello implica que mientras se efectúa la referida
evaluación y se llegue a una determinación final en esta materia, deba produ-
cirse un incremento de las actividades productivas directamente a cargo de LA
EMPRESA, lo que paralelamente genera la necesidad de contratar personal para
que se desarrolle dichas labores.
La referida decisión incluye el área de Mantenimiento Mina, requiriéndose por
tanto contratar temporalmente a EL TRABAJADOR para que por el plazo del pre-
sente contrato se desempeñe en calidad de Barrenador Soldador”.
La misma causa objetiva se consigna en la cláusula tercera de las renovaciones
del contrato de trabajo por incremento de actividades, obrantes de fojas 7 a 10.
Por dichas razones, el Tribunal considera que los contratos de trabajo por incre-
mento de actividades no han sido desnaturalizados, pues en ellos se consigna la
causa objetiva que justifica la contratación temporal del demandante; su celebra-
ción no ha superado la duración máxima de tres años prevista en el artículo 57
del Decreto Supremo N° 003-97-TR, ni en autos se encuentra probado que la acti-
vidad mencionada no se haya incrementado.

mento de actividad
Validez de la causa objetiva de actividad pesquera J 247

De fojas 156 a 158 de autos obra el contrato de trabajo modal por incremento
de actividades suscrito entre las partes, con vigencia del 21 de junio hasta el 20
de setiembre de 2007, del cual se desprende que la empresa emplazada ha cum-
plido con la exigencia legal de señalar la causa objetiva que justifica la contra-
tación temporal: “Fruto de los continuos cambios tecnológicos y apertura de
nuevos mercados, las actividades de LA EMPRESA se han visto incrementadas.
Este incremento implica una mayor producción de harina Tipo Prime que es de
mayor cotización internacional y también la necesidad de procesar mayores can-
tidades de materia prima generada por la adquisición del Grupo Hayduk de nue-
vas embarcaciones pesqueras que vienen generando un incremento sustancial
de la descarga de pescado. Siendo ello así, para la atención de este incremento
de actividades, LA EMPRESA requiere contratar a una persona con conocimien-
tos y experiencia para asumir las funciones de Mecánico”, requisito indispensable
para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia
con el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
D 141
Por consiguiente, no se aprecia desnaturalización de este contrato; lo mismo

sucede con los posteriores contratos de trabajo por incremento de actividades,
obrantes de fojas 159 a 171.

mento de actividad
J 248 Validez de la causa objetiva de incremento de carga procesal

De fojas 54 a 57 de autos obra el contrato de trabajo modal por incremento de
actividades suscrito entre las partes, con vigencia del 3 de setiembre al 31 de
octubre de 2012, del cual se desprende que la entidad emplazada ha cumplido
con la exigencia legal de señalar la causa objetiva que justifica la contratación
temporal de la recurrente –requisito indispensable para la validez de los con-
tratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia con el ya citado artículo
72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR–, la misma que se sustentó en la falta de
recursos humanos generados por el incremento de la carga procesal presen-
tada en todos los órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque.
Por consiguiente, no se aprecia desnaturalización de este contrato.

mento de actividad
J 249 Validez de la causa objetiva en labores de logística

En el primer contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de activi-
dades (fojas 70), se aprecia que la accionante realizó labores para la emplazada
desde el 23 de julio de 2009 hasta el 31 de octubre de 2009. Así, en la cláusula pri-
mera se consigna lo siguiente:
TELEFÓNICA GESTIÓN DE SERVICIOS COMPARTIDOS PERÚ S.A.C. […] requiere
contratar en forma temporal los servicios de personal a fin de atender el incre-
mento de sus actividades producido por incremento de actividades en la Direc-
ción Logística […].
Asimismo, en la cláusula segunda se menciona lo siguiente:
Con el objeto de atender las necesidades de nuevo personal derivadas del incre-
mento de sus actividades referido en la cláusula primera generado como conse-
cuencia de la prestación del servicio incrementos para nuestros clientes móvi-
les, […], LA EMPRESA contrata bajo la modalidad de CONTRATO DE TRABAJO
SUJETO A MODALIDAD POR INCREMENTO DE ACTIVIDADES, los servicios de
EL (LA) TRABAJADOR(A) […], para que ocupe el cargo de TECNICO ejecutando
142 S
realizar labores de despacho, almacenaje, despacho de equipos, registrar las ope-
raciones en el sistema […] (sic).
Cabe señalar que dicho contrato de trabajo modal fue prorrogado hasta el 31 de
julio de 2010 (fojas 41 a 43).
De otro lado, del contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de acti-
vidades para el periodo del 1 de agosto de 2010 al 31 de octubre de 2010 (fojas
38), se tiene que su cláusula primera señala lo siguiente:
[…] LA EMPRESA a través de su Dirección Logística, viene brindando servicios
integrales de Dirección de Logística, línea de negocio que ha ampliado sus ope-
raciones debido a la reciente prestación temporal del servicio denominado Con-
trol de Calidad a favor del cliente Telefónica Móviles S.A., […] que implica la revi-
sión de parámetros estéticos y técnicos de los materiales de acuerdo a las normas
técnicas aprobadas en la compra […], por ello a fin de atender el incremento de
actividades descrito, la empresa requiere contratar en forma temporal los servi-
cios personales de el (la) trabajador(a) (sic).
De igual manera, la segunda cláusula indica que:
[…] LA EMPRESA contrata bajo la modalidad de CONTRATO DE TRABAJO SUJETO
A MODALIDAD POR INCREMENTO DE ACTIVIDADES, los servicios de EL (LA)
TRABAJADOR(A) […], para que ocupe el puesto de TECNICO, ejecutando las labo-
res inherentes a dicho puesto […] (sic).
Dicho contrato fue prorrogado hasta el 30 de abril de 2012, conforme se demues-
tra con las prórrogas de fojas 44 a 47 y la liquidación de beneficios sociales de
fojas 81.
Examinadas las cláusulas citadas, se advierte que la emplazada ha cumplido con
la obligación exigida por el artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR, esto es,
con explicitar la actividad temporal que justifica la contratación de la deman-
dante a tiempo determinado y que, en el presente caso, consistió en el incre-
mento de actividades en la dirección de logística de la empresa. Dicha obligación
se ha cumplido tanto en el primer contrato principal de trabajo del periodo del
23 de julio al 31 de octubre de 2009, como en el segundo contrato del periodo
del 1 de agosto de 2010 al 31 de octubre de 2010.

mento de actividad
Validez de la causa objetiva en labores de ayudante de producción J 250

[…] de fojas 2 a 5 de autos obra el contrato de trabajo modal suscrito entre las
partes, denominado “por inicio o incremento de actividad”, con vigencia del 2
de enero al 1 de abril de 2008, del cual se desprende que la sociedad empla-
zada ha cumplido con la exigencia legal de señalar la causa objetiva que justifica
D 143
la contratación temporal, a saber: “EL EMPLEADOR, en el desarrollo de su objeto

social, viene incorporando al interior del organigrama empresarial una serie de
actividades o puestos, tal cual es el de Ayudante de Producción, mejorando con
ello su presencia en el mercado, lo que ha ocasionado que las labores que se
relacionan con el área de producción hayan incrementado su labor, requirién-
dose contar en ella temporalmente con un mayor número de personal para el
cabal desempeño de sus funciones”, requisito indispensable para la validez de los
contratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia con el artículo 7 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
Por consiguiente, no se aprecia la alegada desnaturalización en el referido con-
trato ni en las renovaciones de los contratos de trabajo por incremento de activi-
dades, obrantes de fojas 6 a 10.

mento de actividad
CONTRATO POR NECESIDADES DEL MERCADO
J 251 Contrato por necesidades del mercado se sustenta en una causa obje-
tiva temporal, ocasional o transitoria
En cuanto al contrato de trabajo por necesidades del mercado, cabe resaltar que
este es de duración determinada, porque su celebración se justifica en la exis-
tencia de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que
implica la necesidad de la empresa de aumentar su productividad; esto es, que
para determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación
coyuntural en la demanda del mercado que genere una necesidad temporal de
contratación de personal, por no poder satisfacerse aquella variación con su per-
sonal permanente, pudiendo desempeñarse incluso labores ordinarias o pro-
pias del empleador, de conformidad con el artículo 58 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 58 Contrato por necesidades del
mercado
Los contratos por necesidad de mercado, solo se podrá contratar con un plazo
máximo de cinco años a trabajadores, a fin de atender incrementos coyuntu-
rales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda
en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de
la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con perso-
nal permanente. En estos contratos debe constar la causa objetiva que justifique
144 S
CONTRATO POR NECESIDADES DEL MERCADO CAP. 7
la contratación temporal, la cual debe sustentarse en un incremento temporal
e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las
variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas acti-
vidades productivas de carácter estacional.

mercado
Naturaleza del incremento de actividad debe ser extraordinaria e J 252

imprevisible
[…] se puede concluir que el incremento debe ser coyuntural, es decir, extraor-
dinario y, en segundo lugar, los incrementos de la actividad empresarial deben
ser imprevisibles. A ello se refiere el último párrafo del artículo 58 (citado): “Si los
incrementos no son imprevisibles quiere decir que son cíclicos o estacionales o
que se repiten por temporadas, lo que no puede ocurrir a riesgo de conducir por
la vía de las necesidades del mercado a labores fijas pero discontinuas (contrato
por temporada) (…) La diferencia con el contrato por necesidad de mercado
radica en lo previsible del hecho y en que las labores fijas discontinuas no esta-
mos hablando de incrementos de actividad, sino más bien de reinicio de acti-
vidad (…). Por tanto, el contrato por necesidad de mercado debe especificar la
causa objetiva que justifique la contratación temporal, en cuyo caso debe enten-
derse que no bastará citar la definición de esta figura, sino que habrá que insertar
en el documento los hechos que motivan la variación de la demanda en el mer-
cado y sus efectos concretos para la empresa contratante”.

mercado
Importancia del elemento de incremento de la producción coyuntural J 253

[…] la contratación […] bajo el contrato de necesidad de mercado, […] exige la
presencia de un “incremento de la producción coyuntural” así como la necesidad
de que las variaciones de la demanda tengan carácter “sustancial”, lo que supone
rechazar de su contenido cualquier fluctuación del mercado que no sea necesa-
ria y significativa.

mercado
D 145
J 254 Extensión del contrato no puede superar los cinco años

No es admisible que el incremento temporal e imprevisible se prolongue por
cinco años […]; lo que revela la ausencia de imprevisibilidad de la necesidad
empresarial, la misma que pudo haber sido prevista, dada la naturaleza del
servicio.

mercado
J 255 Validez de la causa objetiva de mantenimiento en mina

Con relación al contrato de trabajo por necesidades de mercado, debe señalarse
que en la cláusula tercera del contrato obrante a fojas 11, se consigna la causa
objetiva que justifica la contratación temporal del demandante desde el 4 de
octubre de 2007 al 3 de octubre de 2008, consistente en que “el precio de los
minerales, incluido el oro, viene experimentando un sostenido incremento en su
cotización, comparado con sus valores históricos” lo que origina que la Sociedad
emplazada “deba aprovechar el alza de la cotización del oro en el mercado a tra-
vés de incrementos coyunturales de la producción”.
Este hecho coyuntural del mercado origina que el área de mantenimiento de la
mina de la Sociedad emplazada requiera de una variación sustancial por el incre-
mento en la demanda del oro que justifica la contratación temporal del deman-
dante. Por dicha razón, el Tribunal considera que el contrato de trabajo modal
referido no ha sido desnaturalizado.

mercado
J 256 Validez de la causa objetiva por labores de recursos humanos

La cláusula primera de los mencionados contratos de trabajo estipula:
[…]
PETROPERÚ S.A. requiere cubrir las necesidades de recursos humanos con el
objeto de atender incrementos de la producción originados por el incremento
coyuntural de la demanda en el mercado de los Sectores Comercio e Indus-
tria (minería, electricidad, pesca, construcción) situación que ha determinado
un aumento en la ventas directas (79 % aproximadamente); generándose como
consecuencia de ello una mayor emisión de facturas, notas de débito/crédito y
guías de remisión emitidas, incrementando asimismo la labor en los módulos de
146 S
CONTRATO DE SUPLENCIA CAP. 7
caja y cancelación de facturas en terminal Mollendo, actividades que no pue-
den ser satisfechas con el personal con que cuenta la empresa en la actualidad”.
Siendo ello así, la emplazada cumplió con la obligación de explicitar en qué sen-
tido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circuns-
tancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la empla-
zada haya contratado al recurrente utilizando inválidamente esta modalidad
contractual.

mercado
CONTRATO DE SUPLENCIA
Contrato de suplencia busca sustituir a un trabajador estable mientras J 257

dure la suspensión del contrato
[…] se advierte que el contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia fue el
último y fue celebrado de acuerdo con la normativa laboral vigente, cumpliendo
la característica principal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad por
suplencia, que tiene por objeto sustituir a un trabajador estable de la empresa,
cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 61 Contrato de suplencia
Justificación temporal del contrato de suplencia J 258

[…] la temporalidad del contrato de suplencia deriva de la sustitución no defini-
tiva de un trabajador estable de la empresa, cuya relación de trabajo se encuen-
tre suspendida o que, por razones de orden administrativo, deba desarrollar tem-
poralmente otras labores en el mismo centro de trabajo. En consecuencia, este
Tribunal considera que el contrato de suplencia se celebra con fraude al Decreto
Supremo Nº 003-97-TR cuando el trabajador suplente no ocupa el puesto del
trabajador sustituido para el cual fue contratado, sino otro puesto o cargo de
trabajo.

D 147
J 259 Validez de la causa objetiva en caso de suspensión por desempeño de

cargo
En la cláusula primera del contrato de trabajo por suplencia obrante a fojas 35,
se consigna que “ESSALUD” requiere sustituir a la servidora LITA FLOR CABANI-
LLAS MENDOZA, Técnico de Servicio Administrativo y Apoyo del Hospital I Che-
pén, de la Red Asistencial de Lambayeque, cuyo vínculo laboral se suspende
por desempeño en el cargo de Jefe de la Unidad de Administración - Hospi-
tal I Chepén, de la Red Asistencial de Lambayeque (…)”. Asimismo, en la cláusula
segunda del referido contrato se establece que “[e]n virtud del presente docu-
mento, ESSALUD contrata a plazo fijo bajo la modalidad de SUPLENCIA, los ser-
vicios de LA CONTRATADA en el cargo de Técnico de Servicio Administrativo y
Apoyo, nivel T-2, para que labore por necesidad del servicio en la Oficina Admi-
nistrativa II del Policlínico ‘Carlos Castañeda Iparraguirre’, de la Red Asistencial
de Lambayeque, en razón de las causas descritas en la cláusula primera y haber
ocupado el Cuadro de Méritos del Proceso de Selección de Personal Código
Nº P.S.003-SUP-RALAM-2009.”
De lo señalado anteriormente se advierte que el referido contrato de suplen-
cia fue celebrado de acuerdo con la normativa laboral vigente, cumpliendo la
característica principal de los referidos contratos de trabajo, esto es, que tiene
por objeto sustituir a un trabajador estable de la entidad que por razones de
orden administrativo, desarrolla otras labores en el mismo centro de trabajo o
cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido, lo que ha ocurrido en el presente
caso, no habiéndose acreditado de manera fehaciente que la demandante haya
ejercido funciones distintas de las estipuladas en su contrato, ni que haya conti-
nuado laborando después de la fecha en que la titular se reincorporó.

J 260 Validez de la causa objetiva en caso de puesto reservado por la Ley

N° 27803
La cláusula segunda de los referidos contratos de trabajo accidentales de suplen-
cia señala que “El INABIF requiere cubrir temporalmente el puesto de AUDITOR,
con Plaza Nº 00852 comprendida en el Cuadro de Asignación de Personal - CAP
aprobado por R.S. Nº 004-2005-MIMDES en el (la): OFICINA DE CONTROL INSTI-
TUCIONAL, en razón de que la plaza en mención ha sido reservada para el per-
sonal cesado inmerso en la Ley Nº 27803, de conformidad a lo opinado por Ase-
soría Legal - Dirección Ejecutiva en el Memorando Nº 033-2006/INABIF-DE-AL del
27.01.2006, y a lo recomendado por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social en
su Oficio Nº 143-2006-MIMDES/OGRH del 31.03.2006, y a lo opinado por el Minis-
terio de Trabajo y Promoción del Empleo en su Oficio Nº 420-2006-MTPE/2 del
22.03.2006”.
[…]
148 S
CONTRATO DE SUPLENCIA CAP. 7
En este sentido, y habiéndose acreditado que en el caso de autos no se ha produ-
cido la causal de desnaturalización del contrato de trabajo accidental de suplen-
cia suscrito por el demandante, concluimos que el mismo se ha extinguido con-
forme a la causal de extinción prevista en el artículo 16, inciso c), del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR.

Validez de la causa objetiva en caso de suspensión por proceso judicial J 261

en trámite
De fojas 19 a 24 de autos, obran los dos contratos individuales de trabajo sujetos
a modalidad por suplencia, de los cuales se advierte que el periodo de vigencia
del primero fue del 1 de agosto al 31 de diciembre de 2005, y del segundo del 4
al 30 de enero de 2006; asimismo, los contratos señalados hacen mención a que
el recurrente ganó el Proceso de Selección para realizar las labores de Auxiliar de
Contabilidad, Costos y Activos Fijos, Equipo Contabilidad, Jefatura Administrativa
y Gerencia Administrativa, bajo la modalidad de suplencia, esto es, para prestar
servicios en tanto durara el proceso judicial seguido por el extrabajador (titular
del cargo sometido a concurso) en contra de la demandada.
De lo señalado anteriormente se advierte que el contrato fue celebrado de
acuerdo a la normativa laboral vigente, cumpliendo la característica principal de
los contratos de trabajo sujetos a modalidad por suplencia, cuyo objeto es el de
sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuen-
tre suspendido.

Validez de la causa objetiva en caso de suspensión por licencia de J 262

maternidad
De los documentos señalados se corrobora que la demandante fue contratada
por el periodo comprendido del 17 de abril de 2009 al 30 de abril de 2010 para
sustituir temporalmente a doña María Gumercinda Otero Roa y para que des-
empeñe las funciones de auxiliar judicial mientras la trabajadora a la cual suplía,
realizaba las funciones de técnico judicial mediante encargatura. Asimismo, se
acredita que durante el periodo comprendido del 1 al 31 de mayo de 2010, la
demandante fue contratada para cubrir la plaza que venía ocupando una traba-
jadora que se encontraba con licencia por maternidad hasta el 31 de mayo de
2010 (f. 9).
De lo señalado anteriormente se advierte que los contratos de suplencia fue-
ron celebrados de acuerdo con la normativa laboral vigente, cumpliendo la
D 149
característica principal de los referidos contratos de trabajo; esto es, que tiene
por objeto sustituir a un trabajador estable de la empresa que por razones de
orden administrativo desarrolla otras labores en el mismo centro de trabajo o
cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido, lo que ha ocurrido en el presente
caso, no habiéndose acreditado, entonces, que la demandante haya ejercido
funciones distintas para las cuales fue contratada, ni que haya continuado labo-
rando después de la fecha en que la titular se reincorporó.

CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO
J 263 Contrato para servicio específico regula labores determinadas de forma

previa
Respecto a los contratos sujetos a modalidad para servicio específico, se definen
como aquella negociación jurídica celebrada entre un empleador y un trabaja-
dor, con el objeto previamente establecido y de duración determinada. Su dura-
ción será la que resulte necesaria, motivo por el cual no se encuentra limitado
al plazo de cinco años, previsto en el 7 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Asimismo, en esta modalidad contractual, se
podrán realizar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o ter-
minación del servicio objeto de la contratación. Esta forma de contratación solo
puede ser utilizada en tareas que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de
la empresa tienen en esencia una duración limitada en el tiempo –el empleador
puede conocer la fecha cierta del término contratado o, en su defecto, la con-
dición que determine la extinción del contrato de trabajo–. Adicionalmente, en
el referido contrato se requiere que sea un servicio determinado, y no para que
simplemente preste su servicio durante un periodo de tiempo, es decir, se exige
un resultado. Por ello, solo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumpli-
miento del objeto del contrato.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 63 Contrato para obra determi-
nada o servicio específico
J 264 Cumplimiento de requisitos de contratos para obra o servicio específico

debe interpretarse dentro del marco constitucional
[…] si bien de la simple lectura del artículo 63 de la LPCL, se desprende que para
la aplicación de los contratos para obra determinada o servicio específico, moda-
lidad empleada en el caso de autos, se requiere únicamente un objeto previa-
mente establecido y una duración determinada en directa relación con la obra o
150 S
CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO CAP. 7
servicio objeto de la contratación, no puede interpretarse la calificación de tales
requisitos fuera del marco constitucional.
Así, se entiende que esta modalidad contractual no puede ser empleada para
labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador
estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite
al empleador dar cobertura a aquellas labores temporales o estrictamente espe-
cializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que
requieran un plazo determinado, sustentado en razones objetivas, que puede
ser renovado en la medida que las circunstancias así lo ameriten. Lo contrario,
es decir, permitir que esta modalidad de contratación “por obra determinada” o
“servicio específico” sea usada para la contratación de trabajadores que van a rea-
lizar labores permanentes o del giro principal de la empresa, vulneraría el conte-
nido del derecho al trabajo en su segunda acepción (STC Exp. Nº 00525-2010-PA/
TC, 9 de setiembre de 2010).
Carácter ocasional o transitorio del contrato para obra determinada o J 265

servicio específico
[…] debe tenerse en cuenta que para justificar la celebración de los denominados
contratos para obra determinada o servicio específico, el alcance de los mismos
deberá de tener un alcance ocasional o transitorio, distinguible de la actividad per-
manente de la empresa la cual debe ser atendida por trabajadores sujetos a la con-
tratación indefinida.
Labores que pueden ser contratadas para servicio específico implican J 266
cierto grado de capacitación y habilidad
[…] los contratos para servicio específico pueden ser celebrados con profesiona-
les, técnicos o con aquellas personas que sin poseer dichos conocimientos están
capacitadas para resolver contingencias que súbitamente se le puedan presentar
al empleador; estas labores son de carácter personalísimo y pueden desarrollarse
dentro o fuera de la empresa, teniendo carácter temporal, ocasional o transitorio;
caso contrario se produce la desnaturalización de estos contratos.

D 151
J 267 Exigencia de un resultado justifica contrato para servicio específico

El contrato de trabajo modal para servicio específico, requiere que sea un servicio
determinado, y no para que simplemente preste su servicio durante un periodo
de tiempo, es decir, se exige un resultado. Por ello, solo podrá mantenerse en
dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato […]. Se colige enton-
ces, que en los contratos para servicio específico, se debe consignar de manera
expresa el objeto del contrato, esto es, explicar las razones objetivas de su cele-
bración y la duración de la misma; precisando en su caso las circunstancias que
ameritan la renovación del contrato.

J 268 Duración del contrato para obra o servicio específico será la que resulte
necesaria
[…] los contratos aludidos [contratos para obra o servicio específico] se encuen-
tran regulados por el art. 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el cual establece
que su duración “será la que resulte necesaria, y […] podrán celebrase las reno-
vaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o
servicio objeto de la contratación”. Es pertinente resaltar que, aun cuando la nor-
mativa vigente no ha establecido un plazo determinado máximo para la suscrip-
ción de este tipo de contratos, ello no deberá ser interpretado como una carta
abierta para que se suscriba contratos temporales donde deberían existir contra-
tos de plazo indeterminado.

J 269 Validez de la causa objetiva en caso de licitación

Para acreditar la causa objetiva de los contratos sujetos a modalidad debe preci-
sarse la actividad que justifique la contratación temporal de la actora. Al respecto,
de las cláusulas transcritas puede deducirse que los contratos de trabajo sujetos
a modalidad por servicio específico se dieron en el marco de una licitación obte-
nida por parte de Serpost (nótese además que todos estos fueron suscritos bajo
la licitación Nº 0001-2008-SUNAT/200000), la misma que es de carácter temporal
y fue causa para que dicha empresa estatal, sujeta al régimen de Fonafe, requiera
contratar personal bajo la modalidad antedicha.
[…]
152 S
CONTRATO INTERMITENTE CAP. 7
Por consiguiente, en los contratos referidos sí se consignó una causa objetiva,
dada en el marco de una licitación obtenida por la emplazada, y que consiste
en el compromiso de procesamiento y distribución de envíos asumidos con el
cliente SUNAT ICA. En tal sentido, este Tribunal considera que la entidad empla-
zada no incumplió con su deber de expresar la causa objetiva determinante de
la contratación o la necesidad perfectamente delimitada que daba satisfacerse
mediante una contratación temporal, pues la referida contratación temporal
está directamente vinculada a la naturaleza temporal de la licitación obtenida, la
cual es señalada en los diferentes contratos suscritos con el demandante. Por lo
tanto, este Tribunal considera el contrato de trabajo sujeto a modalidad no fue
desnaturalizado.
CONTRATO INTERMITENTE
Contrato intermitente busca atender actividades con fluctuaciones J 270

Es relevante, realizar precisiones respecto de la modalidad del contrato inter-
mitente; siendo que estos “son contratos que se suscriben, básicamente, por la
necesidad de la empresa, de acuerdo a un programa más o menos previsible”. De
otro lado, son contratos que prosperan en determinados sectores productivos
que conocen de antemano fluctuaciones en su actividad; entonces, por su natu-
raleza se debe regular la alternancia del periodo trabajado y del no trabajado.
Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 64 Contrato intermitente
Justificación del contrato intermitente por la discontinuidad de las labores J 271

[…] se concluye que la ley permite contratar a personal bajo la modalidad de tra-
bajo intermitente para que preste sus servicios en una actividad permanente en
el giro del empleador, pero que es discontinua, pues la labor para la que es con-
tratado el trabajador dependerá de otros factores para que se pueda llevar a
cabo y cumpla su finalidad.

Opción de preferencia como derecho de los trabajadores contratados J 272

bajo la modalidad intermitente
Debemos enfatizar que al encontrarnos frente a un contrato intermitente, como
se ha determinado en el considerando precedente; al haberse suspendido de
D 153
manera perfecta el contrato de trabajo, al haber operado un factor exógeno la

finalización de la temporada de pesca […] reanudándose con la expedición de
la Resolución Ministerial Nº 056-2015-PRODUCE […] a través de la cual se seña-
laba que la primera temporada de pesca, se reanudaría al décimo sexto día hábil
siguiente de la publicación de dicha resolución, […], es decir, se reanudaba la
actividad al día veintiséis de marzo de dos mil quince; como consecuencia de
ello, el demandante remitió una carta notarial de fecha once de marzo de dos
mil quince, la cual corre de fojas setenta y uno a setenta y tres, a través de la
cual el demandante solicitó se le contrate de manera preferente conforme con
lo dispuesto en la legislación vigente; sin embargo, la empresa recurrente no
tomó en cuenta dicha comunicación y no procedió a contratar nuevamente al
demandante; pese a que se advierte de la Constatación Policial, que corre en
fojas sesenta y nueve a setenta de fecha veintisiete de marzo se constituyó al
centro de trabajo del demandante el Suboficial Teófilo Castillo Bellota, quien pro-
cedió a entrevistar al Jefe Zonal de la empresa recurrente, Ángel Velarde Neyra,
el que a su vez manifestó que “la empresa había decidido hacer su propia elec-
ción consignando avisos para contratar personal, desconociendo la situación de
los denunciantes”. De ello se concluye que, la empresa no ha dado cabal cumpli-
miento a lo establecido en los dispositivos legales referidos al contrato intermi-
tente respecto de la preferencia de contratación, por lo que al no haberse con-
tratado al demandante se habría configurado el despido arbitrario por no mediar
causa justificada de despido. En consecuencia, al haber sido en realidad un con-
trato modal intermitente; y en aplicación de lo expuesto precedentemente y en
el cuarto considerando de la presente resolución, se concluye que no se habría
infraccionado norma alguna por cuanto se ha aplicado adecuadamente dicha
norma; en virtud a ello esta causal resulta infundada.

J 273 Validez de la causa objetiva por actividad pesquera

En la cláusula primera de los contratos de trabajo intermitentes, obrantes de fojas
33 a 85, se establece que: “EL EMPLEADOR es una empresa dedicada al procesa-
miento de productos hidrobiológicos para la obtención de aceite y harina de pes-
cado, por lo cual su actividad productiva se encuentra supeditada a la existencia
de recursos hidrobiológicos y a la permisión legal de su extracción. En tal sen-
tido su actividad es permanente pero discontinua”. Asimismo, se advierte de los
referidos contratos que la causa objetiva de la contratación fue que: “EL EMPLEA-
DOR contrata los servicios (…) para que se desempeñe como AYUDANTE II - LIM-
PIEZA, (…) mientras exista pesca adecuada y apta, (…) y consecuentemente ope-
ren nuestras embarcaciones pesqueras”. Estando a ello, este Tribunal considera
que no se desnaturalizaron los contratos, pues este tipo de contrato modal per-
mite la contratación de trabajadores para la realización de labores permanentes
relacionadas con el giro de la organización económica del empleador, pero que
154 S
DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS MODALES CAP. 7
son discontinuas porque pueden ser suspendidas o depender de factores exter-
nos para su realización.

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS MODALES
Incumplimiento de requisitos legales origina la desnaturalización de los J 274

sujetos a modalidad
Se ha dejado establecido que nuestro sistema laboral ha previsto un sistema
de contratación sujeta a modalidad y un a plazo indeterminado; sin embargo,
debe tenerse en cuenta que cada una de estas modalidades debe cumplir con
los requisitos establecidos en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, como son aquellos fijados en los artículos 5 y 7 de la
norma citada. Ahora bien, el incumplimiento de estos requisitos da lugar a que se
produzca la desnaturalización de la contratación conforme a los supuestos pre-
vistos en el artículo 7 de la norma antes citada.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 77 Desnaturalización de los
contratos
Causas más comunes de desnaturalización de los contratos sujetos a J 275

modalidad
[…] existen circunstancias que vinculadas a las figuras reguladas por dicho dis-
positivo, pueden conllevar a que se declare la desnaturalización del contrato;
así, podemos considerar desnaturalizado este tipo de modalidad contractual
cuando: a) Las empresas vienen realizando actividades en el mercado por varios
años; b) El trabajador se encuentre contratado bajo este tipo de contrato por más
de tres años, considerando que el plazo máximo para su contratación es de tres
años; c) Cuando las empresas, teniendo varios años en el mercado, optan por el
contrato por inicio de actividad a personal nuevo que recién se incorpora a sus
empresas, en el supuesto que este tipo de contratos es para el personal nuevo,
para lo cual debe tenerse en cuenta las actividades de la empresa; d) Cuando se
determine que una empresa que haya tenido varios años en el mercado y decida
incrementar sus actividades y el personal que haya tenido bajo un contrato ya
sea indeterminado o modal les cambie a un contrato por incremento de activi-
dad; este supuesto pretendería justificarse siempre que sea el nuevo personal
quien básicamente se encargue de las labores que impliquen este incremento;
e) Cuando se demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas; y,
f) Cuando el trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento
D 155
del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, siempre que estas
excedan el límite máximo permitido.

contratos
J 276 Desnaturalización del contrato de incremento de actividad en caso de

implementación de nueva jornada
En el presente caso se aprecia de los contratos de trabajo que obran de fojas 3 a
13, que la empresa demandada contrató al recurrente por la modalidad de incre-
mento de actividades y por la modalidad de necesidades de mercado; motivo
por el cual, habiéndose determinado las modalidades contractuales que sus-
tentaron la relación laboral mantenida entre las partes, corresponde evaluar si la
causa objetiva de los contratos modales referidos es conforme a lo señalado en
el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Ello con la finalidad de verificar si la contrata-
ción temporal del demandante fue regular o fraudulenta.
[…] mediante el contrato de trabajo […] por incremento de actividades, de fecha
3 de julio de 2005, obrante a fojas 6, se prorroga la contratación del demandante
hasta el 2 de enero de 2006, y posteriormente se continuó prorrogando bajo esta
misma modalidad hasta el 2 de enero de 2008. En la cláusula primera del citado
contrato se consigna que la causa objetiva que justifica la utilización de la men-
cionada modalidad consiste en que “LA EMPRESA se encuentra en proceso de
evaluación de sus actuales regímenes de trabajo, habiendo determinado la con-
veniencia de suspender el régimen de cuatro días de trabajo por dos de des-
canso (4 x 2) en las áreas vinculadas al proceso productivo y reemplazarlo por
uno de cuatros días de trabajo por cuatro de descanso (4 x 4). En tal virtud, con el
objeto de no afectar los volúmenes de producción que LA EMPRESA debe man-
tener, resulta necesario incrementar el número de trabajadores a cargo del pro-
ceso productivo y demás áreas vinculadas, de manera que resulte compensado
el menor número de días dedicados a la producción que implica el indicado
cambio de régimen de trabajo”. […]
En el presente caso de dicha causa objetiva no se advierte que la justificación de
la contratación temporal del recurrente se explique en el incremento de las acti-
vidades ordinarias y permanentes de la Sociedad emplazada, pues la razón que
utiliza para contratarlo es el cambio de la jornada de trabajo atípica de sus traba-
jadores. En efecto, la modificación referida en la jornada laboral atípica, a decir
del tenor literal del contrato mencionado, originó que el proceso productivo de
la Sociedad emplazada se vea reducido, mas no aumentado o incrementado.
Por dicha razón el Tribunal considera que el referido contrato de trabajo por incre-
mento de actividades ha sido desnaturalizado por fraude al Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, pues su objeto no se justifica en el incremento de las activida-
des empresariales permanentes de la sociedad emplazada, sino en la necesidad
156 S
de compensar los efectos que genera el cambio de la jornada laboral atípica,
supuesto que no puede justificar la celebración de un contrato de trabajo por
incremento de actividades.

contratos
Desnaturalización del contrato de incremento de actividad por falta de J 277

medios probatorios
[…] desde el inicio de la relación laboral el demandante ha prestado servicios
mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad por inicio o incremento de
actividad por el periodo comprendido desde el dieciocho de junio de dos mil
doce al quince de junio de dos mil catorce, conforme se aprecia en los contra-
tos de trabajo, que corren de fojas nueve a once, ciento cuarenta y seis a ciento
setenta, de los cuales se advierte del contrato primigenio en la cláusula segunda,
lo siguiente: “Considerando el marco de productividad y competitividad que vive
el ámbito empresarial y la actual estructura arancelaria que permite la entrada
masiva de productos importados, LA EMPRESA optimizó sus sistemas producti-
vos y administrativos de manera que le permitan afrontar con éxito este entorno.
Con tal motivo LA CERVECERÍA ha efectuado estudios de mercado sobre nue-
vos productos, algunos de los cuales ya venía produciendo e introduciendo de
modo incipiente. Estos estudios han demostrado la aceptación de los produc-
tos por el público consumidor, por lo que LA CERVECERÍA ha decidido lanzar-
los masivamente al mercado y por ello requiere contratar temporalmente mayor
número de personal”.
De lo anotado, se aprecia que si bien en los contratos y prórrogas sujetos a moda-
lidad, se ha establecido que la causa objetiva deriva de la optimización de siste-
mas productivos y administrativos, por estudios de mercado –de manera que
se efectúe el lanzamiento de forma masiva de nuevos productos al mercado–
también lo es que la demandada no ha cumplido con aportar al proceso los
medios probatorios relevantes (sustanciales) que permitan establecer que en
efecto existió la optimización de los sistemas productivos y administrativos y, por
ende, que el trabajador preste servicios vinculados a ellos y que si bien obra en el
expediente la Memoria anual de la demandada del periodo dos mil trece, la cual
podría justificar la suscripción del contrato sujeto a modalidad, se debe tener en
cuenta que tal documento no prueba de manera indubitable la causa objetiva,
toda vez que contiene información general sobre el logro y desempeño empre-
sarial de cada ejercicio anual de la empresa demandada, sin precisar cuál o cuáles
eran los productos que habrían incrementado sus actividades como consecuen-
cia de haber sido lanzados al mercado. Más aún, en los documentos citados no
se advierte la necesidad de contratar nuevo personal en el área que prestó servi-
cios el actor, como producto de un supuesto incremento de actividades.
D 157

contratos
[…] se aprecia de los contratos suscritos entre las partes que no se ha cum-
plido con acreditar la causa objetiva que da origen a los mismos; es así que, aun
cuando se ha alegado estudios de mercado, así como, el lanzamiento de forma
masiva de nuevos productos al mercado; también es cierto, que la demandada
no ha cumplido con aportar al proceso los medios probatorios suficientes que
permitan establecer que en efecto haya existido la causa que da origen a la con-
tratación temporal; del mismo modo, se aprecia que no existe correlato en el
sustento de la prórroga, por cuanto, en un primer momento, la contratación del
accionante fue para reemplazar a diversos trabajadores que se encontraban en
un programa de capacitación, conforme se desprende del contrato de fojas dos,
mientras que en la renovación que corre de fojas cuatro, se hace mención a las
necesidades de producción, supuestos que difieren diametralmente, pese a que,
en ambos contratos, el supuesto radica en un presunto incremento de actividad
o inicio de actividad.

contratos
[…] debe advertirse que los contratos suscritos entre las partes no han cumplido
con los supuestos previstos en los artículos 5 y 7 del Texto Único Ordenado de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo Nº 728,
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; razón por la cual, resulta acorde a
Ley la desnaturalización bajo el inciso d) del artículo 7 de la mencionada norma.
Cabe precisar que aun cuando en el expediente obran las Memorias anuales
de la demandada, con las que pretende justificar la causa objetiva de la contra-
tación del accionante, debe considerarse que dichos documentos no constitu-
yen prueba indubitable que justifique dicho supuesto debido a que se trata de
instrumentos unilaterales, no habiendo aportado otras pruebas documentales
que permitan generar o causar convicción respecto de los argumentos expues-
tos por la demandada; en consecuencia, se advierte que dichos documentos no
enervan lo expresado en párrafo precedente.

contratos
J 278 Desnaturalización del contrato de incremento de actividad por labor de

técnico de almacén
[…] en el contrato por incremento de actividades, de fojas 3, se ha obviado espe-
cificar con detalle la causa objetiva que justificó la contratación temporal del
158 S
demandante, es decir, que en dicho contrato la causa se encuentra expresada de
modo ambiguo. Así en la cláusula segunda se ha expresado que “con el objeto
de atender las necesidades de nuevo personal derivadas del incremento de sus
actividades referido en la cláusula primera, La Empresa” contrata bajo modalidad
al trabajador para que ocupe el Cargo de Técnico ejecutando las funciones de
Técnico de Almacén y Distribución Física. Asimismo, en la cláusula primera se ha
limitado a expresar que requiere contratar personal temporal “a fin de atender
el incremento de actividades producido del incremento de las actividades de la
Dirección de Logística y Gestión inmobiliaria” (sic). A ello, la emplazada en la con-
testación de la demanda, recién ha manifestado que la causa objetiva que justi-
ficó la contratación del demandante es el incremento de volúmenes de los equi-
pos de un cliente de nuestra empresa, la Compañía Telefónica Móviles SAC, lo
que obligó a que las labores del área de Control de Calidad del Centro de Distri-
bución también se incrementen de manera considerable.
Por tanto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contrata-
ción en el contrato por incremento de actividad, el contrato de trabajo ha sido
desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del
artículo 7 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, debiendo ser considerado, enton-
ces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado, según el cual el deman-
dante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su con-
ducta o capacidad laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

contratos
Desnaturalización del contrato de incremento de actividad en caso de J 279

labores de clasificador
En la cláusula primera del contrato de trabajo por incremento de actividades
obrante a fojas 25, se establece que Urbano Express Perú S.A. “(…) requiere con-
tratar en forma temporal los servicios de personal a fin de atender el incremento
de sus actividades producido como consecuencia de la PRESTACIÓN DE SERVI-
CIOS EN EL ÁREA DE OPERACIONES. Las partes dejan constancia en consecuencia
que la contratación en forma temporal del personal que requiere LA EMPRESA
tiene por objeto exclusivamente la atención de las necesidades derivadas del
incremento de sus actividades por las razones expuestas en el primer párrafo de
la presente cláusula primera, para lo cual LA EMPRESA requiere contratar traba-
jadores que se encarguen en forma paulatina y progresiva de la ejecución de las
distintas labores que genera el referido incremento de actividades de la empresa
originado por la PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL ÁREA DE OPERACIONES”.
Asimismo, en la cláusula segunda del referido contrato, se establece que se con-
trata al recurrente “(…) para que ocupe el puesto de CLASIFICADOR, ejecutando
D 159
las distintas labores inherentes a dicho puesto y que son necesarias para el desa-
rrollo EN EL ÁREA DE MENSAJERÍA RÁPIDA”.
Al respecto, este Tribunal considera que en el contrato mencionado no se ha
consignado debidamente la causa objetiva que justifica la contratación tempo-
ral del demandante, pues no se señala en forma clara y precisa qué actividad de
la empresa emplazada ha sido incrementada para que se justifique su contrata-
ción temporal. La referencia consignada en el citado texto es vaga y solo hace
alusión a la existencia [de] un “incremento de sus actividades producido como
consecuencia de la PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL ÁREA DE OPERACIONES”,
sin proporcionar información relevante que permita establecer que en efecto
existió una causa objetiva en el presente caso que podría justificar una contrata-
ción modal y no una a plazo indeterminado, y sin precisar los servicios que debía
prestar.

contratos

asesor de ventas
A fojas 25 de autos se aprecia que la accionante suscribió con la emplazada un
contrato individual de trabajo a plazo fijo por incremento de actividades, por
el periodo del 1 de febrero de 2012 al 30 de junio de 2012, para desempeñar el
cargo de Asesora de Ventas; no obstante, de la constatación policial (f. 30), la liqui-
dación de beneficios sociales (f. 112) y su ampliación (f. 113) consta que el cese
laboral de la recurrente se llevó a cabo el 29 de febrero de 2012. En la cláusula
segunda de dicho contrato se indica:
“Para el cumplimiento de sus objetivos, EL EMPLEADOR contrata a EL TRABA-
JADOR bajo la modalidad de contrato individual de trabajo temporal art. 57 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, quien se des-
empeñará como ASESOR DE VENTAS, posición que constituye un cargo de con-
fianza no sujeto a fiscalización inmediata”.
De lo expuesto, este Colegiado advierte que en el contrato de trabajo no se
ha establecido la causa objetiva determinante de la contratación modal: requi-
sito esencial para este tipo de contratos; con lo cual queda demostrado que se
ha producido la desnaturalización del referido contrato modal por fraude en la
contratación de conformidad con lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77 del
Decreto Supremo 003-97-TR. Asimismo, con respecto a que el cargo de Asesor
de ventas constituye un cargo de confianza (cláusula segunda del contrato de
trabajo modal), ello no es cierto, puesto que en autos no obran medios probato-
rios que evidencien que dicho cargo sea catalogado como de confianza, y más
aún si la recurrente inició labores en la emplazada desempeñando las mismas
160 S
funciones (ventas o Asesora de Ventas) desde es el 20 de junio de 2011, conforme
se aprecia de lo antes señalado.

contratos
Desnaturalización del contrato de necesidades del mercado en caso del J 281

auxiliar de producción
En la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito con fecha 1 de enero del
2007 (f. 7), el más antiguo de los que obran en autos, se estipula: “TERCERA.- Para
tal efecto y en virtud del presente documento, LA EMPRESA contrata, a plazo fijo
bajo la modalidad de contrato de naturaleza temporal por necesidades del mer-
cado, a EL TRABAJADOR para que desarrolle las labores propias y complemen-
tarias del puesto de AUXILIAR DE PRODUCCIÓN, en razón de las causas objeti-
vas precisadas en la cláusula anterior”. En la cláusula segunda del mencionado
contrato se expresa: “SEGUNDA.- LA EMPRESA se halla dedicada a la actividad
económica descrita en la introducción de este documento y requiere de una
persona que pueda desempeñarse en el cargo de AUXILIAR DE PRODUCCIÓN”.
Como se desprende meridianamente de la simple lectura de esta cláusula, en
ella se alude a la actividad económica a que se dedica la empresa demandada
y se menciona la necesidad que tiene de cubrir el puesto de Auxiliar de Produc-
ción, pero no se consigna la causa objetiva que justifica la contratación tempo-
ral, ni siquiera se alude a una hipotética variación sustancial de la demanda en
el mercado; tampoco se cumple con esta exigencia legal en las demás cláusulas
del contrato.

contratos
Desnaturalización del contrato de necesidades del mercado en caso de J 282

secretaria de gerencia
[…] de los contratos de trabajo por necesidades de mercado obrantes de fojas 4
a 11, se desprende que en la cláusula segunda, si bien se indica que “EL EMPLEA-
DOR necesita en forma temporal por su producción a fin de atender la varia-
ción sustancial de demanda, producida de modo imprevisible por efectos de los
diversos productos y servicios financieros que ofrece al público y esta no puede
ser satisfecha con su personal permanente, se hace necesario contratar personal
idóneo a plazo determinado […]. Por tal razón EL EMPLEADOR requiere contra-
tar a EL TRABAJADOR en forma temporal para atender dicho incremento de la
demanda”; sin embargo no se advierte la imprevisibilidad del hecho que genera
una variación sustancial de la demanda del mercado, que el incremento tenga
D 161
un carácter coyuntural, extraordinario o temporal y si este no puede ser cubierto

por personal permanente de la emplazada.
Asimismo, atendiendo a la función de Secretaria de Gerencia para la que fue con-
tratada la actora –conforme se consigna en los respectivos contratos señalán-
dose que asumirá las funciones señaladas en el MOF, en las boletas de pago (f. 12
a 16) y en el certificado de trabajo (f. 18)–, no se justificaría una contratación por
necesidades de mercado, con lo cual también se corroboraría la desnaturaliza-
ción de los contratos de trabajo a plazo fijo.
Por lo tanto, este Colegiado considera que los contratos modales suscritos por la
demandante han sido desnaturalizados, por haberse producido el supuesto pre-
visto en el inciso d) del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, debiendo
ser considerados entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el
cual la demandante solamente podía ser despedida por causa justa relacionada
con su conducta o capacidad laboral.

contratos
J 283 Desnaturalización del contrato de necesidades del mercado en caso de

saneamiento inmobiliario
[…] en los contratos de trabajo por necesidades de mercado, de fojas 3 a 15, en la
cláusula relativa a la causa objetiva del contrato, si bien se cita que, por las necesi-
dades del BANMAT SAC de atender incrementos temporales e imprevisibles de la
producción por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, no consta
la imprevisibilidad del hecho que genera las necesidades del mercado, el incre-
mento extraordinario temporal y si estas no pueden ser cubiertas por personal
permanente de la emplazada; no obstante, en esta misma cláusula se hace refe-
rencia a que los nuevos proyectos de saneamiento inmobiliario y programas rela-
cionados con el financiamiento de viviendas sociales se enmarcan dentro del
Plan Nacional de Vivienda que desarrolla el BANMAT SAC.
Por lo tanto, este Colegiado considera que los contratos modales suscritos por el
demandante han sido desnaturalizados, por haberse producido el supuesto pre-
visto en el inciso d) del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, debiendo
ser considerados, entonces, como uno sujeto a plazo indeterminado, según el
cual el demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada
con su conducta o capacidad laboral.

contratos
162 S
Desnaturalización del contrato de necesidades del mercado en caso de J 284
servicios crediticios
[…] en los contratos de trabajo sujetos a la modalidad de naturaleza temporal,
obrantes de fojas 10 y 14, en la cláusula segunda, primer párrafo, se estipula:
LA COOPERATIVA brinda productos y servicios crediticios acordes a las necesida-
des del mercado y requerimientos de sus asociados lo cual hace de estos pro-
ductos y servicios de naturaleza temporal, siendo su duración dependiente de la
demanda y acogida por parte de los socios. La situación de competencia obliga a
crear e implementar nuevos productos y servicios, así como a desactivar y poner
fin a algunos que cumplen su ciclo o que no tienen la respuesta esperada, en ese
sentido las necesidades de personal están sujetas al comportamiento TEMPO-
RAL de los productos y servicios que presta LA COOPERATIVA.
Sin embargo, no se menciona el hecho imprevisible que genera una variación
sustancial de la demanda del mercado: que el incremento tenga un carácter
coyuntural, extraordinario o temporal, y que este no puede ser cubierto por per-
sonal permanente de la emplazada. Dicho con otras palabras, que no se ha cum-
plido con consignar la causa objetiva determinante de la contratación modal,
conforme lo disponen los artículos 58 y 72 del Decreto Supremo 003-97-TR.

contratos
Desnaturalización del contrato de necesidades del mercado por labo- J 285

res de secado de concentrado
[…] en el contrato de trabajo sujeto a modalidad de naturaleza temporal, obrante
a fojas 3, si bien en la segunda cláusula denominada “objeto”, se indica que “LA
EMPRESA por necesidades de mercado, requiere contratar personal por un
tiempo determinado. En virtud a ello, por el presente documento, LA EMPRESA
acuerda contratar a EL TRABAJADOR a fin que desempeñe el cargo de: SECADO
DE CONCENTRADO”, se desprende de la descripción del objeto de dicho con-
trato inicial que no consta la imprevisibilidad del hecho que genera una varia-
ción sustancial de la demanda del mercado; que el incremento tenga un carácter
coyuntural, extraordinario o temporal y que este no puede ser cubierto por per-
sonal permanente de la emplazada. Es decir, que no se ha cumplido con consig-
nar la causa objetiva determinante de la contratación modal, conforme lo seña-
lan los artículos 58 y 72 del Decreto Supremo 003-97-TR.
Si bien es cierto que en los contratos posteriores de necesidad de mercado,
corrientes de fojas 5 a 8, la emplazada ha incluido en la cláusula segunda el
objeto que justificó la contratación del demandante; esto es, que “(…) requiere
cubrir temporalmente las necesidades de recursos humanos originados por la
mayor demanda de minerales en el mercado internacional”, también lo es que
D 163
ha quedado demostrado que desde que se inició el vínculo contractual entre las
partes se encubrió la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado,
por lo que los contratos celebrados con posterioridad, en los que se incluye el
objeto, carecen de eficacia jurídica.

contratos
J 286 Desnaturalización del contrato de reconversión empresarial por labores

de operario de mantenimiento de redes
[…] para determinar si el contrato de trabajo por reconversión empresarial
obrante a fojas 63 ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, debemos ana-
lizar la naturaleza del trabajo para el que fue contratado el demandante. A tal
efecto, debemos precisar que el demandante fue contratado para que se des-
empeñe como Operario en Mantenimiento de Redes de Distribución y Reco-
lección, labor que es de naturaleza permanente y no temporal, ya que la plaza
que corresponde [a] estas labores se encuentra incluida en el Cuadro de Asigna-
ción de Personal (CAP) de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado
(SEDA Huánuco).
[…]
En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el con-
trato, este debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo
establece el inciso d) del artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Legis-
lativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, razón por la que,
habiéndosele despedido sin expresarle alguna causa derivada de su conducta o
capacidad laboral que la justifique, corresponde estimar la demanda.

contratos
J 287 Desnaturalización del contrato de suplencia en caso de asistente judicial

En la cláusula primera del contrato de naturaleza accidental obrante a fojas 4,
vigente del 13 de mayo al 30 de junio de 2010, se consigna que se contrata a
la recurrente para suplir a la trabajadora estable doña Irma Wester La Torre; asi-
mismo, en la cláusula segunda del referido contrato se especifica que la recurrente
es contratada para desempeñar las funciones de auxiliar judicial. Sin embargo,
dicha causa objetiva no se ha cumplido pues a la demandante se le encargó ocu-
par el cargo de testigo actuario en reemplazo de la especialista legal doña Ingrid
Medina Gonzáles, conforme se acredita con el Memorando Nº 006-2010-JR-CI-10,
de fecha 22 de junio de 2010, obrante a fojas 22 de autos. Ahora bien, en el citado
164 S
documento y en el informe de fojas 23 se constata que la actora se desempe-
ñaba como asistente judicial, de lo que se concluye que el contrato de la accio-
nante se ha desnaturalizado por la causal prevista en el inciso d) del artículo 7 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, configurándose un contrato de plazo indetermi-
nado. Siendo así, carecen de eficacia jurídica los contratos de trabajo de natura-
leza accidental suscritos por las partes con posterioridad, pues con ellos se pre-
tendió encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado.

contratos
Desnaturalización del contrato de suplencia por cobertura de personal J 288

por vacaciones
En relación a lo expuesto por la recurrente, en los contratos de trabajo a plazo
fijo en la modalidad de suplencia […] en la segunda cláusula se menciona como
causa objetiva de la contratación: “[…] EL EMPLEADOR requiere contratar perso-
nal idóneo a plazo determinado para cubrir vacaciones de personal. EL TRABA-
JADOR es una persona con experiencia en cobro de Peajes […]”, mientras que en
el contrato bajo la misma modalidad que corre en fojas cincuenta, se estipuló en
la segunda cláusula que: “[…] EL EMPLEADOR requiere contratar personal idó-
neo a plazo determinado para el reemplazo de nuestro personal de acuerdo a
las solicitudes de nuestros administradores y al rol adjunto al presente contrato y
que el trabajador declara conocer […] EL TRABAJADOR […] realizará sus funcio-
nes como reemplazo por vacaciones en el proyecto de la empresa donde actual-
mente brindamos servicios […]”, y en el contrato de suplencia que corre en fojas
cincuenta y dos, se señaló que: “[…] EL EMPLEADOR requiere contratar personal
idóneo a plazo determinado para el reemplazo de nuestro personal de acuerdo
a las solicitudes de nuestros administradores y al rol adjunto al presente contrato
y que el trabajador declara conocer”.
[…] De lo expuesto anteladamente, […], los contratos de trabajo bajo la moda-
lidad de suplencia suscritos por las partes, carecen de la causa objetiva exigida
por el artículo 72 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR, toda vez que dicha contratación expresa una causa objetiva gené-
rica: “para cubrir vacaciones de personal”, omitiendo identificar a qué trabajador
estable debía suplir y el cargo que el referido ostentaba; si bien en los contratos
suscritos desde el dos de mayo de dos mil trece se hace referencia a un “rol de
trabajadores” que gozaban de descanso vacacional, ello no significa que se ha
dado cumplimiento a la norma citada, ya que debe individualizarse al trabajador
a quien se va a suplir y el tiempo que durará dicha suplencia a efectos de verifi-
car si el contratado sigue laborando luego de la fecha de vencimiento del con-
trato en caso alegue desnaturalización por este hecho. El contrato de suplencia
D 165
no puede celebrarse considerando un “rol” de trabajadores y un periodo a suplir

a futuro, debe ser individualizado en cuanto al trabajador a suplir y el tiempo que
durará la ausencia del suplido, renovándose el contrato si la ausencia continúa, lo
que deberá constar también por escrito.

contratos
J 289 Desnaturalización de contrato para servicio específico por falta de medios

probatorios
[…] la contratación del actor bajo la modalidad para servicio específico, no tiene
el debido sustento objetivo, puesto que la entidad demandada no ha cumplido
con acreditar con algún medio probatorio que el contrato haya sido celebrado
bajo una causa justificable; además, que la esencia de esta modalidad es la dura-
ción limitada en el tiempo. Aunado a ello, se advierte que las funciones desarro-
lladas por el actor, constituyen labores permanentes de la entidad demandada,
en concordancia con lo previsto en la “Descripción de Funciones del Personal de
la Autoridad Autónoma de Majes”.

contratos
J 290 Desnaturalización del contrato para servicio específico por labores de

asistencia de trámite
[…] se aprecia que las labores asignadas a la demandante consistían en asisten-
cia de trámite y asistencia informática, actividades que son inherentes al objeto
principal de la demandada, conforme se aprecia del artículo 14 del Reglamento
de la Organización y Funciones aprobado por Decreto Supremo N° 115-2002-
PCM, que señala como una de las finalidades de la entidad demandada admi-
nistrar, fiscalizar y recaudar los tributos internos, con excepción de los municipa-
les, por tal razón al verificarse el carácter permanente y continuo de las labores
asignadas a la demandante, las cuales como se ha referido son propias de la enti-
dad demandada, se determina que el vínculo laboral materia de análisis se ha
desnaturalizado, determinándose en consecuencia que el Colegiado Superior
ha incurrido en infracción de la norma material declarada procedente, corres-
pondiendo además ordenar la reposición de la demandante al determinarse
que su cese ocurrió como represalia al proceso de desnaturalización iniciado
por la demandante; no resultando aplicable el Precedente Constitucional Vincu-
lante N° 05057-2013-PA/TC para el caso de la demandante, al encontrarse refe-
rida la pretensión del expediente acumulado a un despido nulo por la causal pre-
vista en el inciso c) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, conforme
166 S
a la doctrina jurisprudencial obligatoria establecida en la Casación Laboral
N° 12475-2014-Moquegua de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince.

contratos
Desnaturalización del contrato para servicio específico en caso de asis- J 291

tente administrativo
Analizado el contrato para servicio específico que corre en fojas trece, se con-
cluye lo siguiente: a) En cuanto a la causa objetiva: se consigna en dicho contrato
lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA: El EMPLEADOR, debido al proceso de reforma
que viene implementando requiere cubrir necesidades de recursos humanos
a fin de mantener debidamente operativos los servicios que presta (…)”; como
podemos apreciar no se ha cumplido con la exigencia legal de consignar la causa
objetiva específica que originó o determinó la contratación temporal del deman-
dante, habiéndose colocado solo el cargo, mas no las funciones que iba a desa-
rrollar; por lo expuesto dicho contrato debe considerarse desnaturalizado con-
forme lo prevé el inciso d) del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. b) En
cuanto al cargo que ocupó el actor: En el mencionado contrato se estableció
expresamente que el demandante ocuparía el cargo de Asistente Administra-
tivo II, es decir, para realizar labores propias y ordinarias del Poder Judicial; por lo
que no se justifica la contratación temporal para prestar un servicio de natura-
leza permanente.

contratos
Desnaturalización del contrato para servicio específico por labores de J 292

auxiliar judicial
Se encuentra acreditado en el proceso que la actora suscribió inicialmente con-
tratos para servicio específico, (fojas cuarenta y nueve a setenta y dos), donde se
menciona en la cláusula primera del primer contrato suscrito, que la causa obje-
tiva, se ciñe a: “EL EMPLEADOR debido al Proceso de Reforma que viene imple-
mentando requiere cubrir necesidades de recursos humanos a fin de mantener
debidamente operativos los servicios que presta”; y de la cláusula segunda res-
pecto a la labor desempeñada: “Para el logro del objeto, materia de la cláusula
anterior, EL EMPLEADOR contrata a EL TRABAJADOR para que realice las labores
de AUXILIAR JUDICIAL, el mismo que deberá sostenerse al cumplimiento estricto
de las funciones”.
De lo anotado, se infiere que la contratación de la actora bajo la modalidad para
servicio específico, no tiene el debido sustento objetivo, puesto que la entidad
D 167
demandada no ha cumplido con acreditar con algún medio probatorio que los
contratos hayan sido celebrados bajo una causa justificable, toda vez que la esen-
cia de esta modalidad es la duración limitada en el tiempo. Aunado a ello, de
acuerdo a las funciones que realizaba la demandante en el periodo laborado, se
advierte que ha ostentando el cargo de encargada de la mesa de partes única de
los Juzgados de Paz Letrados de la Ciudad de Jaén, cargo que es de naturaleza
permanente en la entidad demandada.

contratos
De los contratos de trabajo en la modalidad de servicio específico (ff. 34 al 46),

correspondientes al último periodo laborado por la demandante, del 7 de febrero
al 31 de diciembre de 2011, se aprecia que estos contienen la siguiente disposi-
ción como cláusula segunda: “Por el presente acto jurídico, el PLAN COPESCO
contrata temporalmente los servicios personales de la TRABAJADORA, la misma
que desempeñará sus labores de Asistente Administrativo en la Coordinación de
Estudios de Preinversión del PER PLAN COPESCO, a plazo fijo y bajo subordina-
ción, mientras dure el servicio específico para el que ha sido contratada, a cam-
bio de la remuneración […]”. Asimismo, se observa que cada contrato contiene
como numeral 3 de la claúsula primera el siguiente texto: “LA TRABAJADORA,
es Bachiller de Economía, se encuentra en actividad laboral permanente, acre-
ditando experiencia laboral, conocimiento en la materia del cargo a desempe-
ñar […]”. Así, de las cláusulas transcritas puede concluirse que los contratos men-
cionados han encubierto una relación laboral a plazo indeterminado, pues se ha
omitido consignar la causa objetiva específica que autoriza la contratación tem-
poral de la demandante, pues se limita a señalar de manera genérica que su
labor era la de “asistente administrativo en la Coordinación de Estudios de Prein-
versión”. Por otro lado, se debe tener en consideración que si bien en la cláusula
tercera de cada uno de los contratos mencionados se hace mención a las obliga-
ciones contractuales de la accionante, ello no justifica la utilización de la moda-
lidad de contratación temporal por servicio específico por parte de la entidad
emplazada.
Por tanto, al no haberse especificado la causa objetiva de contratación, el referido
contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto
previsto en el inciso d) del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, debiendo
ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Siendo así, los contratos de trabajo suscritos por las partes con posterioridad
carecen de eficacia jurídica, pues mediante ellos se pretendió encubrir la existen-
cia de una relación laboral a plazo indeterminado.
STC Expediente: Nº 01789-2013-PA/TC

contratos
168 S
Desnaturalización del contrato para servicio específico por labores de J 293
especialista judicial
Del contrato de trabajo en la modalidad de servicio específico que obra a fojas
13, vigente del 1 de enero al 30 de abril de 2010, se aprecia que no se ha cum-
plido con la exigencia legal de precisar en qué consiste, justamente, el servicio
para el cual fue contratado la demandante. En efecto, en la cláusula primera de
los citados contratos se consigna: “EL EMPLEADOR, debido a la implementación
del Nuevo Código Procesal Penal, tiene vacante para concurso la plaza de ESPE-
CIALISTA JUDICIAL DE JUZGADO y con el objeto de brindar un eficiente servi-
cio de Administración de Justicia en beneficio de los justiciables para garanti-
zar el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional, requiere cubrir dicha plaza
vacante, contratando temporalmente a una persona que reúna los requisitos para
el puesto requerido hasta que sea cubierta mediante concurso público respec-
tivo”. Asimismo, en la cláusula segunda se señala: “Para el logro del objeto, mate-
ria de la cláusula anterior, EL PODER JUDICIAL contrata a el (la) TRABAJADOR (A)
para que realice labores de ESPECIALISTA JUDICIAL DE JUZGADO, el mismo que
debe someterse al cumplimiento estricto de las funciones”. De las cláusulas trans-
critas puede concluirse que en los contratos mencionados se ha omitido con-
signar la causa objetiva específica que autorizó la contratación temporal de la
demandante, pues se señala de manera genérica que su labor era la de “espe-
cialista judicial”, sin precisar cuáles eran específicamente las labores a realizar en
dicho cargo. Por otro lado, sin perjuicio que por mandato legal se tiene que seña-
lar la causa objetiva de la contratación, se debe tener en consideración que un
especialista judicial realiza labores propias y ordinarias del Poder Judicial, por lo
que no se justifica la contratación temporal para prestar un servicio específico de
la demandante.
Por tanto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contrata-
ción, el referido contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse pro-
ducido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 7 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo
a plazo indeterminado. Siendo así, los contratos de trabajo suscritos por las par-
tes con posterioridad carecen de eficacia jurídica pues mediante ellos se preten-
dió encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado.

contratos
Desnaturalización del contrato para servicio específico en caso de super- J 294

visor de planta
[…] en la cláusula tercera del citado contrato se consigna que se contrató a la
demandante para “[…] la prestación de servicio en condición de EMPLEADO,
desempeñando el cargo de SUPERVISORA DE PLANTA II […]; debiendo desarrollar
D 169
las labores específicas que señale su cargo concordado con el MOF.”; es decir,
como el propio contrato lo estipula, la labor para la cual fue contratada la deman-
dada se encuentra contemplada en el Manual de Organización y Funciones de la
empresa emplazada. En efecto, a fojas 204 de autos obra copia del referido docu-
mento, 1 cual considera dentro de la estructura orgánica de la entidad deman-
dada el cargo de Supervisor de Planta II, dependiente del Área de Operaciones.
De lo expuesto, resulta evidente que las labores que realizó la demandante cons-
tituyen labores ordinarias dentro de la organización de la empresa demandada y
que, por lo tanto, representan una necesidad permanente en el ejercicio habitual
de sus funciones. Por consiguiente, este Colegiado concluye que las labores de la
actora eran de naturaleza permanente, hecho que no se condice con la finalidad
del contrato de trabajo por servicio específico; por tal motivo al haberse acredi-
tado la existencia de simulación en la relación laboral, el contrato de trabajo cele-
brado por la recurrente se ha desnaturalizado, por lo que debe ser considerado
como de duración indeterminada.
Siendo así, carecen de eficacia jurídica los contratos de trabajo por servicio espe-
cífico suscritos por las partes con posterioridad, pues con ellos se pretendió encu-
brir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado […].

contratos

fedatario fiscalizador
[…] resulta imprescindible efectuar el análisis de la naturaleza de las labores efec-
tuadas por la recurrente. En tal sentido, siendo las funciones de fedatario fisca-
lizador las reguladas por el contrato por servicio específico, corresponde deter-
minar si estas labores tienen carácter permanente, caso en el cual existiría una
desnaturalización en los términos expresados por el artículo 77, literal d) del D.S.
Nº 003-97-TR.
Tal como lo establece el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 501:
La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) tiene por
finalidad administrar, aplicar, fiscalizar y recaudar los tributos internos […].
Asimismo, el artículo 5, literal c), de dicho cuerpo legal establece como una de las
funciones de dicha institución:
[…] fiscalizar el cumplimiento a las obligaciones tributarias, a efectos de comba-
tir la evasión fiscal.
Resulta evidente señalar que dicha función de fiscalización del cumplimiento
de obligaciones tributarias (en congruencia con lo establecido en el artículo 62
del Código Tributario) debe condecirse necesariamente con la contratación del
170 S
personal que ha de realizar dichas funciones. Por consiguiente, las funciones de
fiscalización en Sunat obedecen, conforme a las normas legales expuestas, a una
necesidad permanente en el ejercicio habitual de sus funciones. Cabe agregar
que, conforme al Decreto Supremo Nº 115-2002-PCM, Reglamento de Organiza-
ción y Funciones de la Sunat, dicha tarea se ha encomendado a la Gerencia de
Fiscalización (art. 42).
[…]
De lo expuesto se concluye que existe una conexión directa entre las faculta-
des permanentes de fiscalización de Sunat y las labores que realizaba la recu-
rrente en su condición de Fedatario Fiscalizador en la Sección de Auditoría de la
oficina zonal de Chimbote. Por consiguiente, este Colegiado considera que las
labores que desempeñaba la actora eran de naturaleza permanente, hecho que
no se condice con la finalidad del contrato por servicio específico regulado en el
artículo 63 del D.S. Nº 003-97-TR, y cuya naturaleza ha sido ya explicada en fun-
damentos supra.

contratos
Desnaturalización del contrato intermitente por regular labores sin J 296

interrupción
[…] cabe resaltar que con la hoja de liquidación de beneficios sociales (f. 21), cuyo
tenor fue verificado por la autoridad de trabajo (ff. 3 y 4), se corrobora que el actor
trabajó de manera ininterrumpida por 1 año, 1 mes y 19 días, durante el periodo
comprendido del 11 de mayo de 2010 al 30 de junio de 2011, en el cargo de ope-
rador de absorbentes.
Asimismo en la cláusula cuarta del contrato de trabajo sujeto a modalidad de
servicio intermitente (ff. 27 a 29 del cuaderno del Tribunal), se consignó expre-
samente que: “(…) de conformidad con lo previsto por el artículo 6 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral cuyo TUO fue aprobado por D. S. 003-
97-TR, el tiempo de servicios y los beneficios sociales de EL TRABAJADOR, se cal-
cularán en función al tiempo efectivamente laborado”. Es decir, que al haberse
determinado en la liquidación de beneficios sociales del actor que su tiempo de
servicios fue de 1 año, 1 mes y 1 día, se debe concluir que no hubo interrupción
de las labores del recurrente durante todo el tiempo en que fue contratado, lo
que comporta la desnaturalización de la contratación bajo la modalidad de tra-
bajo intermitente pues dicha modalidad fue usada fraudulentamente; más aún si
se ha demostrado que el actor continuó efectuando las labores para las que fue
contratado, pese a que, conforme lo acreditó en autos la propia emplazada, exis-
tieron periodos de veda decretados por el Estado.
Adicionalmente, otro elemento que lleva a la conclusión de que no hubo interrup-
ción en las labores del actor es que si bien la sociedad demandada contempló en
D 171
la cláusula sexta del referido contrato obrante de fojas 27 a 29 del cuaderno del
Tribunal que en los casos de suspensión de las actividades laborales comunicaría
este hecho al demandante mediante una boleta de suspensión de labores, a lo
largo de todo el proceso no ha presentado ningún documento de ese tipo (STC
Exp. N° 4682-2012-PA/TC, 5 de setiembre de 2013).

contratos
J 297 Desnaturalización del contrato intermitente en caso de regular labores

distintas a las pactadas
De fojas 2 a 10 de autos se advierte que el demandante suscribió con la empla-
zada, a partir del 1 de mayo de 2007, diversos contratos de trabajo por servicio
intermitente. Asimismo, con el certificado de trabajo, de fojas 43, se acredita que
el actor laboró de manera ininterrumpida hasta el 31 de julio de 2009. Por otro
lado, se observa en las boletas de pago de remuneraciones, obrantes de fojas 11
a 21, que el recurrente realizó labores de limpieza y no de preparación de mosto,
como se estipula en los contratos de trabajo modales celebrados por las partes.
Siendo ello así, este Colegiado considera que debe estimarse la presente
demanda, porque se ha demostrado que hubo simulación en la contratación
temporal del recurrente puesto que se ha pretendido simular la contratación de
un servicio intermitente, cuando, en realidad, durante todo el periodo laboral no
se presentó ninguna interrupción o suspensión en sus labores y porque, además,
el actor realizó labores no contempladas en sus contratos.

contratos
J 298 Desnaturalización del contrato intermitente por falta de precisión de rea-

nudación de labores
Este Colegiado considera que debe estimarse la demanda, en razón a que el
contrato del demandante ha sido desnaturalizado por haberse producido el
supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-
97-TR. En efecto, existe simulación en el contrato del recurrente puesto que se
ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente, siendo que en
realidad no lo es, dado que, como se aprecia de la cláusula tercera del contrato de
trabajo que obra a fojas 55, no se ha cumplido con la exigencia del artículo 65 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, esto, se ha omitido consignar en el contrato, “con
la mayor precisión”, las circunstancias o condiciones que tenían que observarse
para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato.
172 S
contratos
Desnaturalización del contrato de temporada en caso de educación J 299

universitaria
En cuanto a los objetos de contratación referidos, debe señalarse que este es
manifiestamente fraudulento, pues los servicios que prestó la actora no se limi-
taron a determinadas épocas del año. Debe acotarse que si bien atendieron al
giro al que se dedica la emplazada, esto es, la educación universitaria y la inves-
tigación, no obstante no es posible considerar ellas como “necesidades de tem-
poradas” en los términos del artículo 67 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. La
impartición de clases y sus servicios conexos no pueden ser considerados como
un incremento “anormal “ o “sustancial” que se repite en periodos determinados
del año, todo lo contrario, dicha actividad representa más bien su actividad habi-
tual, continua y normal, más aún si tenemos en cuenta las funciones que como
secretaria efectuaba la demandante, las mismas que se encuentran detalladas en
la cláusula tercera del contrato obrante a fojas 3. Considerar a los ciclos académi-
cos de esta forma equivocada tendría como absurdo afirmar que todo el perso-
nal de la universidad podría ser contratado por temporada, lo cual no resultaría
correcto.

contratos
Desnaturalización del contrato de temporada en caso de obreros J 300

municipales
La parte emplazada sostiene que el recurrente tenía la condición de obrero even-
tual contratado bajo la modalidad de contrato de temporada; sin embargo a
fojas 12 obra el certificado de trabajo en el que se consigna que el recurrente tra-
bajó por más de cuatro años para la emplazada, desde marzo del 2003, hasta el
9 de febrero del 2007, fecha en que se le remitió la carta de fojas 11, comunicán-
dole que ha culminado su relación contractual; por otro lado corre a fojas 123 el
memorando mediante el cual se asigna al recurrente, a partir del 3 de enero del
2007, la labor de limpieza pública, esto es, labores de naturaleza permanente,
propias de la entidad.

contratos
D 173
CAPÍTULO 8
FACULTADES DEL EMPLEADOR
ASPECTOS GENERALES
Facultades del empleador como consecuencia de la subordinación J 301

La subordinación es un elemento de la relación laboral y se suscita cuando el
prestador de servicios se encuentra bajo la dirección del empleador, denotando
ello la existencia de un vínculo jurídico entre el deudor y acreedor de trabajo,
donde el primero ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de condu-
cirla. Dicha medida ha sido prevista en el artículo 9 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, apro-
bado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, donde se permite que el emplea-
dor puede impartir instrucciones tanto de forma genérica mediante reglas váli-
das para toda o parte de la empresa, como de forma específica, destinadas a un
trabajador concreto.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 003-97-TR, art. 9 Subordinación
Poder de dirección expresa la potestad del empleador de conducir los J 302

objetivos de la empresa
En cuanto al poder de dirección, Sanguineti manifestó que este es el instrumento
a través del cual el empleador hace efectivo su derecho de disposición sobre la
actividad laboral del trabajador, organizándola y dirigiéndola hacia la consecu-
ción de los objetivos perseguidos por él en cada momento. Como tal, se trata de
un poder que se ejerce sobre la persona misma del trabajador, que ha de adap-
tar su conducta a la voluntad del empleador, y no sobre ninguna “cosa” o “efecto”
exterior a ella, toda vez que los “servicios” a prestar son, como es fácil de colegir,
indesligables de la persona que ha de desarrollarlos, al no constituir otra cosa que
la expresión de su propio comportamiento.

D 175
CAP. 8 FACULTADES DEL EMPLEADOR
J 303 Derechos fundamentales actúan como límites de las facultades del

empleador
Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador
el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar,
fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no
quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que
como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23 de nues-
tra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación labo-
ral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanis-
mos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual
de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de
los mismos.
STC Expediente: Nº 1058-2004-AA/TC

J 304 Derechos fundamentales se proyectan también en el ámbito privado

La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico
y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el
artículo 3 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber […] de res-
petar, cumplir […] la Constitución […]”. Esta norma establece que la vinculato-
riedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las rela-
ciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas
entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución,
su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas
se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado
como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos funda-
mentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural
o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos,
como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorable-
mente inconstitucional.
Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y traba-
jador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respec-
tivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y
organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse
con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o traba-
jador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el
empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho
y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el
trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reco-
noce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador;
dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es
176 S
IUS VARIANDI CAP. 8
por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar
el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la digni-
dad del trabajador (art. 2, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta
por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relacio-
nes jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y
al concluir el vínculo laboral.

IUS VARIANDI
Potestad del ius variandi permite modificar y adaptar el contrato de J 305

trabajo a las nuevas circunstancias
[…] la potestad del ius variandi que detenta el empleador, puede modificar y
adoptar la ejecución del contrato de trabajo cuando es de duración larga e inde-
finida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo
que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa,
los tecnológicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profe-
sional del trabajador. Esto último, siempre que las decisiones sean razonables y se
justifiquen en las necesidades del centro laboral. Sin embargo, esa facultad no es
absoluta y debe sujetarse a los principios constitucionales y por supuesto, su ejer-
cicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al
trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar
y el tiempo de trabajo, consiguientemente, la decisión del empleador sobre las
condiciones laborales de un trabajador debe ser considerada sobre la base insus-
tituible del factor humano y de las circunstancias en medio de las cuales actúan
los poderes discrecionales, sin soslayar naturalmente los preceptos y derechos
reconocidos en la Constitución y en la Ley.

Validez de la modificación de la jornada de trabajo J 306

[…] por Convenio de fecha treinta de marzo de mil novecientos setenta y cua-
tro (fojas dos a tres) el Sindicato Obrero de la empresa D’onofrio S.A. y su emplea-
dora acordaron –entre otras cosas– una jornada de trabajo que comprendía de
lunes a sábado, constituyendo así el día domingo el correspondiente a su des-
canso semanal.
El Convenio suscrito por el Sindicato de Trabajadores Nestlé Perú División
D’onofrio con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, si bien no especi-
fica como lo hace el Convenio del año mil novecientos setenta y cuatro, que la
D 177
jornada es de lunes a sábado, tampoco hace referencia a un cambio en relación

a la jornada emprendida durante varios años en dicha sección; se limita a indi-
car que el horario de trabajo es de cuarenta y ocho horas semanales; en tal sen-
tido no podría colegirse de este texto genérico que ha existido acuerdo entre las
partes para modificar el día del descanso semanal que por tradición y costum-
bre en nuestro país es el día domingo (que como se ha señalado anteladamente
fue reconocido inclusive en los instrumentos internacionales) y considerar que
se materialice en día distinto. Por otro lado, la demandada no ha probado situa-
ción de excepcionalidad y que sustente la variación del descanso semanal domi-
nical a otro día.
Es de señalar que de acuerdo a lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria y
Final del Decreto Ley N° 25593, debía de realizarse una revisión integral de todos
los pactos y convenios sobre condiciones de trabajo y remuneraciones; y en rela-
ción al día en que se gozará del descanso semanal, no se ha probado en autos
que el Sindicato y la empleadora hubiera pactado una modificación al respecto.

J 307 Movilidad geográfica del trabajador resulta válida si se actúa con buena fe
[…] la Ley reconoce la atribución del empleador para trasladar al trabajador; no
obstante lo cual le impone el deber de ejercer dicha atribución de buena fe; es
decir, sin la intención de ocasionarle un perjuicio, de tal suerte que solo en el caso
de que el traslado del trabajador haya estado motivado por un afán de perjudi-
carlo, el mismo será contrario a Ley

Concordancias: Constitución Política, art. 23; Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, art. 9
En relación al lugar de la prestación de servicios, conviene precisar que viene a

ser un elemento del contrato de trabajo, que no puede ser modificado unilate-
ralmente por el empleador, en caso ocasione un perjuicio al trabajador. En todo
caso, la modificación respecto al lugar de trabajo tendrá lugar y resulta válida
cuando se acredite la necesidad funcional de la empresa (razonabilidad de la
medida), de la magnitud del cambio y de que el trabajador no sufra perjuicios
económicos ni morales; a partir de ello, corresponderá al empleador acreditar la
razonabilidad y funcionalidad al cambio de lugar de prestación de servicios, y de
no cumplir con probarlo, resulta irrelevante que el trabajador no haya probado el
perjuicio que le ocasionó el cambio. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en
la Casación N° 628-2003 Ica, se ha señalado que: “[…] si bien se reconoce la facul-
tad del empleador de transferir al trabajador de un lugar a otro, sin embargo tal
facultad no es ilimitada sino que subordina al cumplimiento de determinados
178 S
IUS VARIANDI CAP. 8
requisitos, destacándose que tal traslado no debe constituir perjuicio al trabaja-
dor”. En ese sentido, puede darse el traslado del trabajador siempre que existan
razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las condiciones del
trabajador, es así que, en el caso del ius variandi en materia de traslado del lugar
donde se presta servicios, corresponderá verificar si tal acto es ostensiblemente
arbitrario y afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del
trabajador o de su núcleo de familia.

Movilidad geográfica del trabajador debe ser evaluada en sus elemen- J 308
tos objetivos y subjetivos
Sobre la posibilidad de considerar el traslado de un trabajador de ubicación geo-
gráfica como un acto de hostilidad, Blancas sostiene que: “La infracción patronal
viene, de este modo, a quedar configurada por la concurrencia de dos elemen-
tos: el elemento objetivo, constituido por el traslado físico del trabajador a un
centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto; […] Y el elemento
subjetivo, que radica en el –deliberado propósito– del empleador de ocasionar,
con dicha decisión, un perjuicio al trabajador; en este caso basta con la demos-
tración, por parte del trabajador, respecto del ánimo malicioso y eminentemente
perjudicial en su contra por parte de su empleador para operar el traslado del
puesto de trabajo ocupado originariamente por parte del trabajador”. A partir
de lo descrito, podemos concluir que se configura el acto de hostilidad cuando
el traslado del trabajador opera hacia un lugar distinto en el cual desarrolla habi-
tualmente sus labores, entendido el mismo como un cambio o traslado geográ-
fico distinto respecto del cual se desarrolla las labores.

Movilidad geográfica del trabajador debe ser razonable y adecuarse a J 309

las necesidades del centro de trabajo
“Artículo 9 […] El empleador está facultado para introducir cambios o modificar
turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de
las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesi-
dades del centro de trabajo”. […] el ejercicio de dicha facultad debe sustentarse
en dos parámetros de justificación: 1) la razonabilidad; y 2) las necesidades del
centro de trabajo. La razonabilidad según Plá Rodríguez, señala: “[…] esa potes-
tad patronal deber ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el emplea-
dor debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejerci-
cio. Y por tanto, debe contrapesarlas, llegado el caso, con eventuales razones
D 179
invocadas por el trabajador para oponerse en la situación concreta”. Por su parte

Blancas Bustamante, citando a De Ferrari, señala que, para este autor, el límite
reside en la prohibición de introducir cambios radicales y definitivos en la rela-
ción de trabajo “[…] la posición doctrinaria más acertada –afirma– es aquella que
admite que el empleador tiene la facultad de modificar unilateralmente las con-
diciones de la prestación del servicio, siempre que no se trate de cambios radi-
cales y de carácter definitivo del régimen contractual, y cuando dicho cambio no
cause al trabajador daño material inmediato o futuro, ya sea de carácter pecu-
niario o simplemente profesional”. Como ejemplos típicos de cambios radicales
menciona el traslado de la planta de la empresa a otra ciudad, la reducción del
salario o el desconocimiento de la categoría profesional. Las necesidades del cen-
tro de trabajo, suponen la concurrencia de una situación de necesidad objetiva
de que un trabajador determinado en específico, debe ser trasladado a un deter-
minado lugar, para atender un requerimiento específico y concreto del emplea-
dor; o la implementación de un mecanismo plural de selección o elección, con
participación de los trabajadores involucrados y que potencialmente pueden ser
trasladados de una sede a otra, por razones de necesidad de la empresa. Final-
mente, el propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador, debe suponer por un
lado la ausencia de la razonabilidad o las necesidades de la empresa, expresadas
o mencionadas con claridad, lo cual debe concordarse con cualquier modifica-
ción irrazonable o desproporcional de los acuerdos arribados en el contrato de
trabajo; y por otro lado, que dicha medida no contenga ningún acto de repre-
salia, al ejercicio de derechos de carácter individual o colectivo por parte del
trabajador o a la negativa de acceder a requerimientos indebidos de parte del
empleador, como sería el caso de la exigencia de la presentación de una carta de
renuncia, sin que exista voluntad del trabajador para ello.
Casación: Nº 17819-2015 CAJAMARCA

J 310 Movilidad geográfica del trabajador no debe constituir un perjuicio

para él
[…] la Corte Suprema de Justicia a través de la Casación Nº 628-2003 Ica, señaló
que: “si bien se reconoce la facultad del empleador de transferir al trabajador
de un lugar a otro, sin embargo tal facultad no es ilimitada sino que subordina
al cumplimiento de determinados requisitos, destacándose que tal traslado no
debe constituir perjuicio al trabajador”. En ese sentido, puede darse el traslado
del trabajador siempre que tenga razones justificadas para ello, y siempre que no
desmejore las condiciones del trabajador.

180 S
POTESTAD SANCIONADORA CAP. 8
Movilidad geográfica del trabajador requiere acreditación de su objeti- J 311
vidad y razonabilidad
[…] de la revisión de los medios probatorios, se encuentra acreditado que la
demandada no ha podido acreditar los criterios objetivos y razonables que sus-
tentan la rotación del demandante, tanto más, si viene desempeñándose en un
área distinta para la cual fue rotado, como es el área de emergencias y guardias,
además de que ha existido un cambio geográfico que irroga cambio de vivienda,
costo de transporte y familiar, lo que ocasiona perjuicios para el demandante
de orden familiar y económico. A partir de ello, debe tenerse en cuenta que si
bien el segundo párrafo del artículo 9 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por
el Decreto Supremo N° 003-97-TR, faculta al empleador a introducir cambios o
modificar turnos, días u horas de trabajo, así como, la forma y modalidad de la
prestación de labores, el mismo que debe fundarse en criterios de razonabilidad
y teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa, caso
contrario nos encontramos frente a la colisión de derechos fundamentales del
prestador de servicios.
Las circunstancias antes descritas, permiten advertir la concurrencia de los dos
elementos que configuran el acto de hostilidad: el elemento objetivo consti-
tuido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un
ámbito geográfico distinto al que prestaba sus servicios para este; y el elemento
subjetivo, que radica en el “deliberado propósito” del empleador de ocasionar
con dicha decisión, un perjuicio al trabajador; aspecto que se presenta en el pre-
sente caso al trasladar al actor a un lugar en el que tiene ubicada su residencia y
donde fue rotado de manera permanente.
De las circunstancias antes descritas, se advierte que no se ha justificado la rota-
ción del actor, y que el mismo se haya dado por necesidades de servicio, por lo
tanto, este Colegiado Supremo considera que se ha configurado las hostilida-
des denunciadas que afecta la esfera familiar, así como, su economía, no incu-
rriéndose en infracción normativa del artículo 9, ni del inciso c) del artículo 30
del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; razones
por las cuales las causales denunciadas son infundadas.
Casación: Nº 18554-2015 HUÁNUCO,

POTESTAD SANCIONADORA
Potestad sancionadora se aplica no solo en el campo penal J 312

[…] es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipi-
cidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador,
D 181
que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el

del derecho administrativo sancionador […]. Una de esas garantías es, sin
lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar
previamente tipificadas y señaladas en la ley.
J 313 Falta grave se origina de la infracción de los deberes esenciales que ema-
nan del contrato
La demandante fue despedida, imputándole falta grave contenida en el inciso
a) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, apro-
bado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, que constituye una infracción por el trabajador de los deberes esencia-
les que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia
de la relación. La falta grave citada implica: a) la infracción de los deberes esen-
ciales que impone al trabajador en el contrato de trabajo; y, si bien la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral no los enumera expresamente, las mismas
subyacen o se deducen de las propias causas de despido que constituyen nor-
mas secundarias. b) Es una lesión irreversible al vínculo laboral producida por
acto doloso o culposo del trabajador que hace imposible o indeseable la subsis-
tencia de la relación laboral.

J 314 Incumplimiento del reglamento interno de trabajo califica como falta

grave
A partir de este criterio general de interpretación de la falta grave, se deberá
examinar la falta atribuida a la demandante: “[…] inobservancia del reglamento
interno de trabajo […]”; la misma que debe ser entendida como el incumplimiento
del trabajador de las labores asignadas reglamentariamente por el empleador. Es
decir, obligaciones de trabajo reguladas específicamente, con la finalidad de eje-
cutar las funciones a realizar.
[…] se le acusa a la demandante de inobservar el reglamento interno de trabajo
por el hecho de no haber identificado debidamente a quien se presentaba como
la cliente Patricia Isabel Martínez Chalco, al momento de atender la solicitud de
renovación de la tarjeta de débito, sin cumplir con la Directiva Operativa de Caja
para Oficinas DA022-2013, así como la Directiva de la Tarjeta de Débito AP017-
2014, ocasionando una pérdida de quince mil doscientos cincuenta y nueve y
26/100 dólares americanos ($15,259.26) debido a la suplantación de identidad de
la cliente Martínez Chalco que no fue advertido por la demandante […].
182 S
DERECHO A LA DIGNIDAD COMO LÍMITE CAP. 8
Por tal motivo, este Colegiado Supremo concluye que el despido de la deman-
dante fue por la comisión de una falta grave, en consecuencia la instancia de
mérito no ha incurrido en infracción normativa del inciso a) del artículo 25 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, alegado
por la demandante; deviene de esta forma en infundado el recurso interpuesto.

DERECHO A LA DIGNIDAD COMO LÍMITE
Derecho a la dignidad actúa como límite del poder sancionador J 315

De los considerandos de las Resoluciones Ministeriales y de la Resolución Direc-
toral obrantes de fojas 5 a 10 de autos, se advierte que el Ministerio de Salud, en
su calidad de empleador, le concedió al demandante licencia por enfermedad
desde el 2 de marzo al 2 de abril de 2004; licencia por enfermedad para ser inter-
venido quirúrgicamente desde el 8 de mayo al 6 de junio de 2004; y, licencia por
enfermedad para su recuperación posoperatoria desde el 7 de junio hasta el 20
de julio de 2004. Posteriormente, el demandante solicitó que la licencia última
concedida fuera ampliada por un periodo de treinta días, el cual comprendía
desde el 21 de julio hasta el 19 de agosto de 2004.
[…] el demandante a la fecha en que se emitió la resolución cuestionada, se
encontraba con licencia por enfermedad para que pueda recuperarse de la ope-
ración a la cual fue sometido como consecuencia de la enfermedad que padece;
por lo tanto, el emplazado al haber dado por concluida su designación sin tener
en cuenta que por motivos de su estado de salud se encontraba suspendida la
relación existente entre las partes, ha vulnerado sus derechos a la dignidad y al
trabajo, pues no ha tenido en consideración que por padecer de una enferme-
dad, el demandante se encontraba incapacitado temporalmente para prestar sus
servicios a la entidad emplazada.

DEBIDO PROCEDIMIENTO COMO LÍMITE
Principio de legalidad exige determinación legal de la falta a sancionar J 316

El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la
comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y tam-
bién prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también deter-
minada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación
D 183
Antiterrorista, Exp. Nº 010-2002-AI/TC), el principio impone tres exigencias: la exis-

tencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex prae-
via), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex
certa).

J 317 Principio de legalidad impone la exigencia de predeterminación norma-

tiva de las conductas infractoras
Como se ha señalado, “Dicho principio comprende una doble garantía; la pri-
mera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estricta-
mente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascen-
dencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone
la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infrac-
toras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos
jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex
certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsa-
bilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigen-
cia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identifi-
cado como […]” ley o norma con rango de ley (STC de España 61/1990).

J 318 Principio de tipicidad rige procedimientos disciplinarios de toda índole

[…] si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de
“haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del horario [d]e tra-
bajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio, cons-
tatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunica-
ción electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño
del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”, es imprescindible
precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del artículo 25 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, cuyo texto prevé que “Falta grave es la infrac-
ción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal
índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación”; agregando que den-
tro de las diversas variantes que la configuran se encuentra “El incumplimiento
de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe
laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la rei-
terada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento
Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expe-
didos, según corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad”.
184 S
DEBIDO PROCEDIMIENTO COMO LÍMITE CAP. 8
De una simple constatación entre lo que establece el citado dispositivo legal y
la conducta atribuida al recurrente, no se observa, prima facie, coherencia o rela-
ción alguna, salvo que se entienda que la misma supone, exclusivamente, una
infracción al Reglamento Interno de Trabajo, que, según aparece del texto rese-
ñado, podría permitir una interpretación mucho más extensiva de los tipos de
conducta grave. Sin embargo, revisado el texto de dicho reglamento, obrante de
fojas 119 a 152 de autos, se aprecia que, por el contrario, los hechos imputados no
son calificados como faltas graves que generan despido, conforme lo establece
el artículo 113 de dicha norma, sino, y en el más perjudicial de los casos, como
simples infracciones que solo generan sanción disciplinaria, según lo señalado
en su respectivo artículo 110.
En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los mismos
podrían verse identificados en los incisos e) [“Cometer dentro de las horas de
trabajo o fuera de ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o reñidos con la
moral”], j) [“Distraer a sus compañeros en horas de trabajo, así como leer periódi-
cos, revistas, libros, etc., sin ser parte de sus funciones”], s) [“Usar temerariamente
los bienes o instalaciones de la empresa”] e y) [“Utilizar o usufructuar para activi-
dades ajenas a SERPOST S.A. los teléfonos, télex, máquinas, equipos u otros bie-
nes, o permitir su uso a terceras personas”] del referido artículo 110, mas, de nin-
gún modo, como las consabidas faltas graves generadoras de despido. Este solo
hecho, independientemente del tipo de sanción adoptada, implica, pues, una
transgresión del principio de tipicidad sancionatoria que, como este Colegiado
ya lo ha señalado en anteriores oportunidades, rige en el ámbito de los procedi-
mientos disciplinarios de toda índole.

Diferencia entre los principios de legalidad y de tipicidad J 319

No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El pri-
mero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución,
se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones
en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta
que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico
desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva
de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos
respectivos, como se infiere del artículo 168 de la Constitución. La ausencia de
una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Dere-
cho administrativo sancionador, Editorial Tecnos, Madrid 1994, Pág. 260), “provoca,
no la sustitución de la ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento
en las tareas reguladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero
complemento de ella”.
D 185

J 320 Relación del principio de proporcionalidad con la potestad sanciona-

dora del empleador
Un […] aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto
se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad
de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo
establece el artículo 108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos
de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspen-
sión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser
aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los ante-
cedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable,
por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y
sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas
sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcan-
ces del debido proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente
sustantivos.

J 321 Exigencia de debido procedimiento en caso de investigación de la falta

Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa deman-
dada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprocha-
ble, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente
personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la
presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es
claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo elec-
trónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la
única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida
cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la
propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la
señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acce-
der a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está
permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva ele-
mental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos priva-
dos y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judi-
cial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.

186 S
Obligación de comunicar una carta de imputación de faltas en caso de J 322
que no se configure la flagrancia para despedir
[…] el Oficio Nº 157-2007-CDJE-PPAD-T, por el que el Procurador Público Antico-
rrupción de Tacna pone en conocimiento a la Caja Municipal que se estaría dando
mal uso de los bienes de la Caja Municipal, adjuntando la respectiva documenta-
ción, es de fecha 17 de abril de 2007, y se basa, entre otros, en correos electróni-
cos cuyas fechas van desde el 19 de febrero hasta el 12 de abril de 2007; por tanto,
considerando que el despido se produjo el 18 de abril de 2007, obviamente no
se configuraba el elemento de flagrancia en la supuesta comisión de falta grave;
por lo que el empleador tenía la obligación de cursar la carta de imputación de
faltas a fin de que la demandante, en uso de su derecho de defensa, pudiese pre-
sentar los descargos correspondientes, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Así, en el Acta de Investigación de la Subdirección de Inspección Laboral y Segu-
ridad y Salud en el Empleo, se constata que no se remitió la carta de preaviso de
despido (f. 10).

Debido procedimiento exige el uso de medios de prueba lícitos J 323

[…] de la carta de despido se desprende que la emplazada usó los correos elec-
trónicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, según la
Constitución, carecerían de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento
respectivo, por ser medios de prueba que habrían sido obtenidos ilícitamente. En
el caso concreto, de autos no es posible determinar cómo se obtuvieron o cómo
se tuvo acceso a las cuentas privadas de correo electrónico y quién habría dis-
puesto ello, toda vez que en el expediente solamente se tiene el Oficio Nº 157-
07-CDJEPPAD-T, de fecha 17 de abril de 2007, remitido por el Procurador Público
Anticorrupción Descentralizado del Distrito Judicial de Tacna en el que refiere
que se estaría dando mal uso de los bienes de la Caja Municipal, adjuntando la
documentación respectiva (correos electrónicos y otros) (f. 46); documentación
que sirvió de base para la emisión de la carta de despido (f. 4).

Derecho de defensa como garantía del debido proceso J 324

[…] el derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye como funda-
mental y conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reco-
nocer la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se pro-
yecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como
principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la
D 187
situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o

en el caso de un tercero con interés.
J 325 Ejercicio del derecho de defensa del trabajador requiere acceder a ele-
mentos de juicio
Un […] aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el
modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las
supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue
permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfa-
tiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en los
términos anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de
despido precisan cómo es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal
naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal
hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente
pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan
un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.
J 326 Principio de jerarquía no puede afectar el derecho de defensa

[…] ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía
de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respecti-
vas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho
de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede
entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión.

J 327 Principio ne bis in idem se configura en una versión sustantiva y en una

connotación procesal
El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión
sustantiva y, por otro, una connotación procesal:
a. En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser cas-

tigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recai-
gan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto
que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a
las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que
188 S
una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma
infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de
legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa
que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece,
entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encues-
tas a Boca de Urna, Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N° 6)–, a la necesidad
de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido
de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comi-
sión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese
mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva
sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta
antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento
es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del
mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en
un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurí-
dico o un mismo interés protegido.
b. En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juz-
gado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no
pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien
dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la duali-
dad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de
orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos
órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por
ejemplo).

Violación de la dimensión material del principio ne bis in idem J 328

[…] el Tribunal estima que sí se ha acreditado la lesión del principio ne bis in idem,
pues el recurrente, además de haber sido sancionado con 18 días de arresto sim-
ple, posteriormente fue pasado a la situación de disponibilidad por medida dis-
ciplinaria. En efecto, se violó el referido principio en su dimensión material, esto
es, en su expresión de no ser sancionado dos o más veces por la infracción del
mismo bien jurídico, puesto que se lo sancionó con arresto simple supuesta-
mente por haber cometido faltas contra el decoro y contra la obediencia y, pos-
teriormente, se lo pasó a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria,
alegándose su responsabilidad en la comisión de la misma falta contra el decoro,
a la que se agregó la infracción de la falta contra el espíritu policial.
D 189
J 329 Importancia de la presunción de inocencia en materia disciplinaria

Se aprecia de la resolución de fojas 7 que conforme fluye de autos el recurrente
ha sido absuelto en sede judicial de los mismos cargos imputados en el pro-
ceso administrativo instaurado y que motivaron la sanción administrativa; en
virtud de ello, ha quedado acreditada la vulneración del principio de presun-
ción de inocencia, prescrita en el literal e, inciso 24, artículo 2, de la Constitu-
ción; y, de otro lado, conforme consta de la Hoja Provisional de Antecedentes
Nº 082-2004-DIRREHUM PNP/DIVADLEG –fojas 18 del cuadernillo de este Tribu-
nal–, el recurrente no tiene sanciones o juicios en su contra.
J 330 Exigencia de comunicar oportunamente al trabajador los medios proba-

torios que sustentan la sanción
Especialmente grave ha sido […] que los consabidos elementos supuestamente
probatorios hayan sido recién puestos en conocimiento del demandante con la
contestación de la presente demanda, en la que, por otra parte, también se da
cuenta, por vez primera, del procedimiento seguido para su obtención. Sobre tal
extremo, es evidente que si la supuesta prueba objetiva en que se basó SERPOST,
residía en la constatación notarial (Acta Extraprotocolar), de fecha 10 de junio de
2002, obrante de fojas 88 a 89 de autos, y en las copias de los correos, acompaña-
das de fojas 90 a 101, lo mínimo que debió hacerse fue ponerlas en conocimiento
oportuno del demandante a efectos de acreditar la veracidad de las imputacio-
nes realizadas y, como ya se adelantó, de otorgar la posibilidad de que el mismo
pudiera contraponer los argumentos que a su derecho de defensa correspon-
dían. La demandada, lejos de proceder del modo descrito, le ocultó al deman-
dante tales elementos, pese a que los mismos fueron obtenidos tres días antes
de procederse a remitir la carta de imputación de cargos.
J 331 Derecho a la objeción de conciencia puede permitir al objetor que se

exima del cumplimiento de obligaciones laborales
En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una
orden dictada por su empleadora (asistir a laborar los días sábados), en razón de
que su confesión religiosa no le permite obedecerla. Estamos pues ante un caso
de lo que en doctrina y en algunas constituciones comparadas, como la Ley Fun-
damental de Bonn y la Constitución española (esta, en referencia al servicio mili-
tar obligatorio), ha venido en denominar “objeción de conciencia”. Siendo que el
190 S
Estado Constitucional promueve la formación en los individuos de sus propias
convicciones y la formación de una jerarquía de valores y principios, no puede
dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que pueden
importar el dictado de una obligación cuya exigencia de cumplimiento riñe con
los dictados de la conciencia o de la religión que se profesa. Dichas obligaciones
pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. Así, mediante el
ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, y luego de una razonable pon-
deración de los intereses que están en juego, puede eximirse al objetor del cum-
plimiento de tales obligaciones.

Prohibición de implementar medidas que obstaculicen el cumplimiento J 332

de sentencias
[…] es conveniente precisar que la emplazada y sus trabajadores convinieron en
el cuarto punto del Pacto Colectivo adoptado mediante Acta Conciliatoria de
fecha 23 de julio de 1986, que “[…] por la labor que desempeñan los trabajado-
res vigilantes de esta categoría (IV del Escalafón Obrero), se les reconocerá una
jornada de 12 horas trabajadas y abonadas en su proporción; lo que significa el
pago de las 8 horas normales más 4 [horas] adicionales; sistema de trabajo y de
pago que se considera permanente y fijo” .
Asimismo, con la sentencia de fecha 30 de noviembre de 1995 emitida por el
Cuadragésimo Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Trujillo, confirmada el 11 de
diciembre de 1995 por el Tercer Juzgado de Trabajo de Trujillo (fojas 8 a 12 de
autos), se acredita que el actor demandó el incumplimiento del pacto colectivo
mencionado y que dicha pretensión fue amparada en las dos instancias judicia-
les, por lo que se ordenó a la emplazada que le restituya su horario de trabajo y
el pago convenido en el mencionado pacto colectivo […].
Si bien con el Memorando Nº 154-2002-SEADALIB S.A:-1210-DSA., de fecha 5 de
diciembre de 2002, y con el Memorándum Nº 50-2002-SADALIB S.A. 1521 CAS.,
de fecha 9 de diciembre de 2002, obrantes de fojas 21 a 23, se demuestra que
el demandante fue reubicado en su puesto de trabajo; a juicio de este Tribunal,
dicha decisión tiene por finalidad dejar sin efecto las sentencias mencionadas
que han pasado en autoridad de cosa juzgada; por lo que la demanda resulta
amparable.
D 191
DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA RESERVA

DE LAS COMUNICACIONES COMO LÍMITE
J 333 Documentos privados obtenidos con violación del derecho al secreto de

las comunicaciones no tienen efecto legal
[…] si bien se ha acreditado la vulneración del derecho de defensa y con ello se
restituye el derecho al trabajo de la actora, en tanto los correos electrónicos fue-
ron usados como sustento para despedirla, es de suma importancia conocer si
los medios informáticos empleados por el trabajador para cumplir sus funciones
son considerados de dominio absoluto del empleador, más aún si fueron usa-
dos para remitir correos electrónicos, es decir como instrumentos de comunica-
ción personal. Al respecto, la Constitución en el artículo 2.10) establece que toda
persona tiene el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados, y precisa que “(l)as comunicaciones, telecomunicaciones
o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o inter-
venidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley
[…]. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tie-
nen efecto legal. […]”.

J 334 Titularidad de las comunicaciones no pertenecen de forma exclusiva al

empleador
[…] es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de determinadas
comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que
un trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclu-
siva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con
ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la
persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mante-
nerse una relación de trabajo.

J 335 Derecho del trabajador a que sus comunicaciones y documentos priva-

dos sean adecuadamente protegidos
Queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajado-
res facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en
forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos
cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y
192 S
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR COMO LÍMITE CAP. 8
reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determi-
nados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales
supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a dere-
chos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías
previstas por la Constitución Política del Estado.
En efecto, conforme lo establece el artículo 2, inciso 10), de nuestra norma fun-
damental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documen-
tos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los
instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, intercep-
tadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las
garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente
o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la
empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma
pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunica-
ciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el
esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma
verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.

DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR COMO LÍMITE
Movilidad geográfica del trabajador no resulta válida si afecta la uni- J 336

dad familiar
[…] se advierte que el fundamento por el cual la emplazada pretendía trasladar
al demandante a un lugar distinto al de su domicilio había desaparecido toda
vez que existía una plaza presupuestada en Arequipa desde mayo de 2010, por
lo que sumándose a ello el argumento expuesto por el demandante a través de
sus recursos de reconsideración presentados con fechas 24 de febrero, 22 de
marzo, 20 de mayo y 1 de septiembre de 2010 (196 a 202 del cuaderno de este
Tribunal) ante la demandada y a lo largo del presente proceso, de que no podía
abandonar a su familia, por el estado en el que se encontraban sus dos herma-
nos (incapaces absolutos), era suficiente para que se reconsidere su traslado a
un lugar distinto en el cual residía, por cuanto está comprobado en autos que el
demandante, conforme a la constatación domiciliaria de fojas 19 de autos, vive
con su esposa, sus dos hijos y dos hermanos, los que adolecen de incapacidad
absoluta, habiéndose nombrado al demandante como su curador, conforme se
advierte de la Sentencia Nº 007-2007-CI-1JM-MBJP, de fecha 30 de enero de 2007,
expedida por el Primer Juzgado Mixto del Modulo Básico de Justicia de Paucar-
pata, así como de las Resoluciones Ejecutivas Nºs 6474-2004-SE/REG-CONADIS y
02815-2006-SE/REG-CONADIS, de fechas 15 de octubre de 2004 y 6 de marzo de
2006, respectivamente, a través de las cuales se resuelve incorporarlos al Registro
D 193
Nacional de la Persona con Discapacidad del Consejo Nacional para la Integra-

ción de la Persona con Discapacidad (Conadis) (ff. 79 a 85 del cuaderno de este
Tribunal) y del Oficio Nº 142-2010-CONADIS/Arequipa, de fecha 26 de octubre de
2010, remitido por la Coordinadora del Conadis de Arequipa, al Gerente Gene-
ral del Banco de la Nación, en el cual se sugiere que no se aplique el traslado del
demandante, porque este debe “cumplir con un mandato Judicial o Sentencia
firme, en la que lo han nombrado oficialmente como Curador Judicial de sus dos
(2) hermanos” (f. 244 del Cuaderno del Tribunal).
STC Expediente: Nº 02904-2011-PA/TC,

DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL COMO LÍMITE
J 337 Movilidad geográfica del trabajador resulta inválida si se configura como

una práctica desleal
Según los fundamentos de hecho alegados por el demandante, el empleador
dispuso la clausura del centro laboral desplazando a los trabajadores a diversos
locales y áreas y reasignándolo, en dos ocasiones, a otras Comandancias Departa-
mentales y bajándolo de categoría. Por consiguiente, considerando lo expuesto
en el párrafo precedente, dichos actos se encontrarían proscritos atendiendo a
la vigencia de la libertad sindical plural del Sindicato demandante, toda vez que
este derecho se condice con el deber de los empleadores de no ejercer ninguna
práctica desleal.

194 S
CAPÍTULO 9
INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN
ASPECTOS GENERALES
Desnaturalización productiva tiene por finalidad adaptar a las empresas J 338

a las variaciones en el mercado
La descentralización productiva constituye un fenómeno en virtud del cual las
empresas se alejan de la forma tradicional que concentraba toda la actividad pro-
ductiva en una sola entidad; esto es, con el fin de adaptarse a las variaciones en
el mercado, el cual ingresó en un contexto de inestabilidad y competencia que
hicieron necesaria la aparición de nuevas formas de fragmentación de los pro-
cesos productivos, desplazando ciertas áreas o actividades que usualmente rea-
lizaban con el objeto que fuesen desarrolladas por otras empresas con las que
suscribían contratos de cooperación de diverso tipo. En ese contexto, aparece la
figura jurídica de la subcontratación, cuyo principal beneficio fue el de descen-
tralizar el proceso productivo de una empresa y otorgárselo a diversas empresas
colaboradoras, quienes son las que asumen con cargo a sus propios recursos el
desarrollo de las actividades encomendadas por la empresa principal o usuaria.
Dentro de las diversas figuras en las que se aprecia la subcontratación se encuen-
tran: la intermediación y la tercerización de servicios.

Concordancia: Ley Nº 27626, art. 2 Objeto social de las entidades de intermediación
Diferencias sustanciales y legales entre intermediación y tercerización J 339

[…] puede advertirse la existencia de diferencias sustanciales y legales entre la
Intermediación Laboral y la Tercerización de Servicios, las cuales pueden resu-
mirse principalmente en cuatro: “1) En la intermediación laboral solo hay des-
taque o provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing se presta
un servicio integral, el cual puede incluir personal; 2) En la intermediación el
tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, ser-
vicios complementarios y servicios especializados, los trabajadores destacados
a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución
D 195
CAP. 9 INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN
permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o perma-

nente; 3) En las empresas de intermediación la empresa usuaria tiene facultades
de fiscalización y dirección del personal destacado, mientras que en el outsour-
cing solo puede haber coordinación, no puede tener poder de dirección sobre
el personal del tercero; y 4) En la intermediación no interesa el resultado de los
servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a
la empresa usuaria, mientras que en la tercerización se exige al contratista asuma
responsabilidad sobre el resultado de los servicios que presta […].

Concordancia: Ley Nº 27626, art. 2 Objeto social de las entidades de intermediación
INTERMEDIACIÓN LABORAL
J 340 Intermediación laboral implica prestación de servicios temporales, com-

plementarios o de alta especialización
La intermediación laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva
la prestación de servicios por parte de una tercera persona destacada para
que preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización
en otra empresa llamada usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora
y la empresa usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil denominado
Locación de Servicios, no importando dicho destaque vínculo laboral con la
empresa usuaria.

Concordancia: Ley Nº 27626, art. 3 Supuestos de procedencia de la intermediación
laboral
J 341 Intermediación laboral implica destaque de trabajadores

La intermediación laboral puede ser definida como aquella relación jurídica en
virtud de la cual una empresa usuaria suscribe un contrato civil con una entidad
intermediaria, con el objeto de que la segunda efectúe un destaque de trabaja-
dores o cesión de mano de obra dentro de las instalaciones de la primera, a fin de
desarrollar labores complementarias, temporales o especializadas bajo la direc-
ción y fiscalización de la empresa usuaria. Resulta pertinente precisar que si bien
la empresa intermediaria cede parte de su poder de dirección; sin embargo, con-
serva la facultad disciplinaria y sancionadora.

laboral
196 S
INTERMEDIACIÓN LABORAL CAP. 9
Evolución normativa de la figura de la intermediación J 342
En relación a la intermediación, está [sic] se encuentra regulada por la Ley de
las empresas especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajado-
res, Nº 27626 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y
modificado por Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, (modificación que no es apli-
cable al caso de autos), normas que han delimitado las actividades de las enti-
dades de intermediación laboral que, hasta antes de su dación, estaban regula-
das de manera “amplia” por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral;
efectivamente, hasta antes del dos mil dos, año de dación de la Ley sobre inter-
mediación laboral, se permitía la utilización de esta figura en todo tipo de acti-
vidades (temporales o permanentes, principales, complementarias y especializa-
das), permitiéndose incluso la contratación de personal destacado a la empresa
usuaria para reemplazar a trabajadores en huelga; situación que fue modificada
por la Ley en comento y su Reglamento, que delimitan las actividades que pue-
den ser intermediadas (actividades complementarias, altamente especializadas
o temporales).

laboral
Alcance normativo de la intermediación laboral J 343

[…] profundizando en la regulación de la intermediación laboral, mencionamos
que la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajadores, contiene dos supuestos diferen-
tes: a) cesión de mano de obra legalizada (empresas de servicios temporales) y, b)
subcontratación de servicios (empresas de servicios complementarios y especia-
lizados). Mientras en los mecanismos con intervención de empresas de servicios
temporales, la empresa usuaria o principal, tiene el poder de dirección sobre los
trabajadores, de la empresa de servicios (art. 11.1 de la Ley Nº 27626) por el con-
trario, en las empresas de servicios complementarios o especializados, son ellas
mismas las que ejercen el poder de dirección sobre sus trabajadores (arts. 11.2 y
11.3). La puntuación anterior nos revela una cuestión central: Las empresas de ser-
vicios complementarios no constituyen un supuesto de cesión de mano de obra,
sino de subcontratación; la diferencia entre una y otra, además de la ya anotada,
apunta a que la empresa de servicios complementarios es, en rigor, una contra-
tista que establece una relación jurídica civil con la empresa usuaria, en virtud a
un contrato de naturaleza civil o mercantil.

laboral
D 197
J 344 Intermediación laboral no implica relación entre el trabajador destacado

y la empresa usuaria
[…] en aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servicios,
pero que no se caracterice por ser temporal, complementaria o de alta especiali-
zación, se entenderá que ha sucedido una trasgresión a sus supuestos de proce-
dencia, lo que, en consecuencia, determinará la existencia de una relación labo-
ral entre el trabajador destacado y la empresa usuaria.

laboral
[…] en la intermediación laboral el tipo de actividad que puede ser contratada es

para servicios temporales, complementarios o especializados, y los trabajadores
destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la
ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa.

laboral
J 345 Cooperativas de trabajo solo pueden brindar servicios complementa-

rios y especializados
[…] según el referido artículo 12 [de la Ley N° 27626], dentro de los supuestos de
intermediación laboral, las cooperativas de trabajo y fomento del empleo solo
pueden brindar servicios de carácter complementario o especializado, enten-
diéndose por el primero actividades accesorias o no vinculadas al giro del nego-
cio de las empresas usuarias; y por el segundo, servicios de “alta especialización”
en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este último caso la empresa
usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el per-
sonal destacado por la empresa de servicios especializados.

laboral
J 346 Campo de aplicación de la intermediación laboral

[…] el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, señala los casos en que no
se verifica el supuesto de intermediación laboral: “[…] los contratos de gerencia,
conforme al Artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra,
los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que
un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una
empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas,
198 S
siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten
con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación […]”.

Concordancia: Ley Nº 27626, art. 2 Campo de aplicación
Intermediación de servicios temporales no debe exceder un tope J 347

[…] la intermediación laboral es un contrato mediante el cual el contratista (ser-
vice) se obliga a proporcionar personal que bajo su dirección y control prestará
servicios a favor de la usuaria sin establecer vínculo laboral con esta. Este último
contrato está regulado por la Ley Nº 27626, que establece que el número de tra-
bajadores de las empresas de servicios no puede exceder del veinte por ciento
(20 %) del total de trabajadores de la empresa usuaria, porcentaje que no será
aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la
empresa de servicios asuma plena autonomía.

laboral
Intermediación laboral implica necesariamente el desplazamiento de J 348

personal
[…] la intermediación laboral implica necesariamente el desplazamiento y pres-
tación de servicios del personal de la empresa contratista dentro de las instala-
ciones principales o centro de operaciones de la empresa usuaria, quien detenta
parte del poder de dirección (dirección y fiscalización).

laboral
Subordinación entre el trabajador y la empresa usuaria desnaturaliza J 349

intermediación laboral
La intermediación […] se desnaturaliza […] cuando se acredita una relación de
subordinación entre el trabajador y la empresa usuaria […].

laboral
D 199
J 350 Intermediación se desnaturaliza por pago de remuneraciones de parte

de la empresa usuaria
Con los contratos de intermediación laboral que obran de fojas 46 a 55 se acre-
dita que la emplazada y Manpower Perú S.A. celebraron un contrato con el
objeto de que esta última “destaque a sus trabajadores para satisfacer las necesi-
dades de servicios temporales (ocasionales o de suplencia); complementarios y
especializados de LA USUARIA”, es decir, que Manpower iba a destacar trabajado-
res a la Sociedad emplazada. Dichos contratos en su conjunto tenían como plazo
de duración del 16 de diciembre de 2008 al 15 de diciembre de 2009.
Siendo así está acreditado de fojas 15 a 17 de autos que el recurrente celebró con-
tratos de trabajo para servicios de intermediación laboral con Manpower Perú
S.A., por el periodo comprendido entre el 16 de junio y el 14 de diciembre de
2009, y es en virtud de los referidos contratos que fue destacado a prestar sus ser-
vicios dentro de las instalaciones de la Sociedad demandada, sin haberse podido
probar que el vínculo laboral lo mantuvo realmente con la Sociedad emplazada;
por el contrario, conforme se advierte de las boletas de pago que obran de fojas
7 a 14 de autos, era Manpower Perú S.A. la que pagaba sus remuneraciones, con-
signándose además en estas que era destacado a la Sociedad emplazada por
ser su cliente. En consecuencia se advierte de autos que no ha existido fraude o
simulación en los contratos de intermediación laboral, por lo que al no acredi-
tarse que estos se hayan desnaturalizado la demanda debe desestimarse.

laboral
J 351 Intermediación se desnaturaliza por naturaleza permanente de las labo-

res contratadas
De los actuados y medios probatorios presentados en las instancias de mérito, se
llego a establecer que la demandante cumplió con los siguientes cargos: i) ana-
lista desde julio del dos mil dos, en la empresa Personal Solution S.A.C. (con
contrato desde el uno de octubre de dos mil al veintiséis de diciembre de dos mil
cinco); ii) analista de Cooperativa La Exclusiva para Telefónica de Servicios Comer-
ciales S.A.C. desde veintisiete de diciembre de dos mil cinco al treinta de junio de
dos mil seis, iii) analista desde el uno de julio de dos mil seis a la fecha para Tele-
fónica de Servicios Comerciales S.A.C. Así como, de las funciones que son: i) aná-
lisis de los reportes emitidos por los negocios de la zona, con la elaboración de
un informe mensual; ii) revisar y aprobar los comprobantes de pago de fondo
fijo de los negocios de la zona, previa aprobación del jefe zonal; iii) coordinación
de la Fundación Telefónica con la Subgerencia de Relaciones Institucionales de
la realización de los eventos patrocinados por la empresa demanda; iv) revisión
de la conformidad técnica para entregas con cargo a rendir cuenta de todos los
negocios de la zona, tramitados mediante la zonal; v) control del presupuesto de
200 S
la Jefatura Zonal; y vi) coordinación de apoyo entre los beneficiarios y la Funda-
ción Telefónica.
De lo señalado, las labores efectuadas por la accionante y de acuerdo a la natu-
raleza de los contratos suscritos, y conforme al principio de la realidad, se deter-
mina que los mismos responden a la labor propia de la empresa demanda, por
ser de naturaleza permanente y no responde a una intermediación laboral; más
aún si fue comprobado […] por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción
del Empleo del Gobierno Regional de Junín (autoridad competente en función al
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo).

laboral
[…] se aprecia que la actora se ha desempeñado como “clasificadora” del área de

clasificados de la emplazada. Cabe apuntar que, para este Tribunal la función de
clasificadora debe comprenderse como de naturaleza principal, en vista de que
la sociedad emplazada es una empresa exportadora de productos no tradiciona-
les (exportadora de tops, slivers, hilados de pelo de alpaca, lana de oveja y fibras
acrílicas), conforme se ha acreditado con el Certificado 0431-04, de fecha 9 de
diciembre de 1985, expedido por el Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e
Integración, y según la constancia de fecha 14 de agosto de 2009, expedida por
la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, obrantes a fojas 108 y 109 […].
Por consiguiente, en el lapso de la intermediación laboral de la Cooperativa de
Trabajo y Fomento del Empleo Libertad LTDA., del 28 de marzo de 1996 hasta 31
de octubre de 2007 (primer periodo), la actora se desempeñó en el cargo de “cla-
sificadora de alpaca” (según se observa de la liquidación de beneficios sociales
de fojas 5); esto es, en servicios que no obedecen a una necesidad complemen-
taria o altamente especializada, sino, por el contrario, labores que constituyen la
actividad principal y permanente de la empresa requirente (según se ha preci-
sado en el fundamento 11 supra); por lo que, de conformidad con el artículo 5 de
la Ley 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una relación labo-
ral a plazo indeterminado con la emplazada (entidad usuaria) desde antes del 1
de noviembre de 2007.

laboral
Intermediación se desnaturaliza si el trabajador destacado realiza la acti- J 352

vidad principal de la empresa usuaria
[…] del Acta de Inspección Nº 1169-2007-SDILSST, levantada por la Subdi-
rección de Inspección Laboral, corriente a fojas 34 del cuaderno del Tribunal
D 201
Constitucional, se ha llegado a establecer que tanto COEFSE S.R.L. como EsSalud

han venido transgrediendo las normas de intermediación laboral, conforme tex-
tualmente lo señala el informe de actuación inspectiva.
Los trabajadores destacados de la empresa COEFSE S.R.L. realizan actividades de
preparación y elaboración de la alimentación y dietas especializadas para la recu-
peración de los pacientes, evidenciándose que dicho servicio forma parte esen-
cial de la recuperación y rehabilitación de la salud del paciente, actividad princi-
pal dentro de las prestaciones de Salud de la empresa usuaria (…). En ese sentido
se concluye que las actividades que realizan las empresas MANPER S.A.C., COE-
FSE S.R.L. y REINSA S.R.L. (…) mediante personal destacado en la usuaria Seguro
Social de Salud, son actividades consustanciales [a] su giro principal sin cuya eje-
cución afectaría e interrumpiría el normal funcionamiento y desarrollo del Seguro
Social de Salud. En consecuencia dicho personal destacado, debería laborar de
manera directa para la empresa usuaria.
Por consiguiente, atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la
demandante no obedecían a una necesidad complementaria de la entidad usua-
ria; y existiendo suficientes elementos para concluir que EsSalud, a través de la
Empresa de Servicios COEFSE S.R.L., ha contratado a la demandante para pres-
tar servicios de nutricionista; labores que constituyen actividad principal y per-
manente de la empresa requirente, y están comprendidas en el Manual de Orga-
nización y Funciones y en el Manual de Operaciones del Servicio de Nutrición
del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el artículo 5 de la Ley Nº 27626,
debe entenderse que la demandante mantenía una relación laboral con la enti-
dad usuaria EsSalud, de modo que no podía ser despedida sino por causa justa
motivada en su conducta o capacidad laboral (STC Exp. Nº 06371-2008-PA/TC, 19
de diciembre de 2011).

laboral
J 353 Intermediación se desnaturaliza si el trabajador destacado realiza otras

actividades que las contratadas
[…] la controversia se centra en dilucidar si se desnaturalizó la intermediación
laboral por la cual la recurrente fue destacada por Promociones Temporales S.A.
a Cenfotur para realizar labores en el área de biblioteca, y si en virtud de ello
la demandante mantuvo una relación laboral de naturaleza indeterminada con
Cenfotur, y en atención a ello, establecer si la demandante solo podía ser despe-
dida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral […].
En este sentido, queda acreditado en autos que la recurrente no ejerció activi-
dades distintas a las habituales en Cenfotur, pues realizó labores de carácter per-
manente como asistenta o encargada de la biblioteca, cargo que forma parte
de la Oficina de Servicios Estudiantiles conforme a lo dispuesto en la Resolución
202 S
Suprema Nº 014-2002-ITINCI (corriente a fojas 213) y en el Memorándum Nº 0079-
2003-DN (corriente a fojas 11). En efecto, las labores que realizaba la recurrente
en la biblioteca de Cenfotur están acreditadas con los siguientes documentos:
copia certificada Nº 03-CB-CC.2005 de fecha 4 de enero de 2005 (corriente a fojas
4), la carta notarial de fecha 28 de diciembre de 2004 (corriente a fojas 10), los
memorándum (corrientes a fojas 13, 14, 15, 26, 31 y 32), los informes (corrientes a
fojas 24, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37, 38, 40, 42, 43, 45, 46, 18, 52, 53 y 55) y las notas
(corrientes a fojas 47, 49, 50, 51 y 54). También se advierte, que durante el periodo
comprendido del 9 de marzo de 1998 a marzo de 2002, en el cual la deman-
dante prestó servicios a Cenfotur mediante contrato de locación de servicios, se
advierte que si bien esta ejercía funciones en el área de logística, también realizó
funciones de asistente de biblioteca conforme obra en los informes corrientes
a fojas 22 y 23, y el contrato de locación de servicios corriente a fojas 60; ambas
labores de carácter permanente por tratarse de una institución dedicada a la for-
mación de profesionales en el área de administración hotelera y turística.
En consecuencia, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se con-
cluye que la demandante tenía con Cenfotur una relación laboral de naturaleza
indeterminada y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo
podía sustentarse en una causa justa establecida en la ley y debidamente com-
probada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido
en el caso de autos, por lo que, la demanda debe estimarse.

laboral
Intermediación se desnaturaliza si el trabajador destacado realiza otras J 354

actividades que las contratadas
En el presente caso, con las boletas de autorización de salida de la Refinería de
Iquitos, de fojas 24 a 27, y con la copia del control de ingreso y salida, de fojas
28 y 29, se acredita que el trabajador destacado estaba bajo la dirección de la
empresa usuaria, es decir, de PETROPERÚ S.A., por lo que obviamente la contrata-
ción se encontraba dentro de la denominada intermediación laboral.
En tal sentido, la prestación de los servicios del trabajador destacado a la empresa
usuaria estaba sujeta al cumplimiento de formalidades esenciales de conformi-
dad con la Ley 27626, lo que no se ha cumplido en el presente caso. Así, la Direc-
ción Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Loreto ha dejado cons-
tancia de que la empresa contratista Servicios Integrales Amazónicos SRL no se
encuentra inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan
actividades de intermediación laboral (f. 75). Asimismo, a fojas 76 obra la cons-
tancia de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Loreto,
mediante la que se expresa que en dicha institución no se encuentra registrado
D 203
contrato alguno entre don Erickson Arévalo Torres y la empleadora Servicios Inte-
grales Amazónicos SRL.

laboral
J 355 Reconocimiento de la relación laboral en caso de desnaturalización de

la intermediación
[…] toda trasgresión a los supuestos de intermediación laboral determina la exis-
tencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la empresa
usuaria. Por ende, y de conformidad con el artículo 3 de la Ley 27626, se juzgará la
existencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado,
en aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servicios que no
se caracterice por ser temporal, complementaria o de alta especialización, y, por
el contrario, corresponda a un servicio que implique una actividad principal y
permanente de la empresa usuaria.

laboral
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
J 356 Tercerización como forma especial de organización empresarial

[…] debe entenderse a la tercerización como una forma de organización empre-
sarial por la que una empresa denominada principal encarga o delega el desarro-
llo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas denomi-
nadas tercerizadoras, para que estas lleven a cabo un servicio u obras vinculadas
o integradas a aquella.
Por ende, la tercerización consiste en la contratación de empresas para que desa-
rrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servi-
cios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financie-
ros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades;
y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Concordancia: Ley Nº 29245, art. 2 Definición
J 357 Tercerización como sinónimo de outsourcing

En cuanto a la Tercerización de servicios laborales (también llamada outsourcing)
constituye una figura jurídica mediante la cual una empresa principal suscribe
204 S
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS CAP. 9
contratos civiles con una o unas empresas tercerizadoras, con el objeto de que
estas desarrollen íntegramente una fase del proceso productivo, bajo su cuenta y
riesgo, con recursos propios, financieros, técnicos o materiales, quienes serán res-
ponsables de los resultados de sus actividades; además, de que sus trabajadores
se encuentren bajo su exclusiva subordinación.

Tercerización como proceso de externalización J 358

[…] se puede definir al outsourcing o tercerización como todo proceso de exter-
nalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o inde-
pendientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso
administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma
empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.

Tercerización tiene por objeto que un tercero se haga parte integral del J 359
proceso productivo de una empresa
[…] la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
de la república, ha señalado en el considerando décimo cuarto de la Casación
Laboral Nº 275-2012-LA LIBERTAD, lo siguiente: (…) Décimo Cuarto: Asimismo en
relación a la Tercerización de Servicios (outsourcing) como se ha referido prece-
dentemente esta figura ha sido regulada indirectamente por el Artículo 4 del
Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, al establecer algunas consideraciones para la
aplicación de las Leyes Nº 27626 y Nº 27696; siendo que en dicho artículo se
determina que no constituye intermediación laboral, los Contratos de gerencia,
conforme al Artículo 19 de la Ley General de Sociedades; los Contratos de Obra,
los Procesos de Tercerización Externa, los Contratos que tienen por objeto que
un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una
empresa y los servicios prestados por empresas contratista o subcontratistas,
siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten
con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación. Pudiendo ser elementos coadyuvan-
tes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipa-
miento propio y la forma de retribución de la obra o servicio que evidencien que
no se trata de una simple provisión de personal.

D 205
J 360 Diferencia entre insourcing y outsourcing

[…] La tercerización de la producción de bienes o de la prestación de servicios
es un contrato de naturaleza civil por el cual una empresa principal encarga o
delega el desarrollo de una o más partes de su actividad en otra empresa que
cuenta con patrimonio y organización propia, dedicada a la producción de bie-
nes o de servicios para que realice ciertas labores a favor de la contratante, sea
dentro del centro de labores denominándosele insourcing o fuera del mismo,
bajo la denominación de outsourcing. En ambos casos la empresa prestadora de
servicios actúa con personal propio bajo sus órdenes y control, delimitándose
dicha actividad administrativa y funcionalmente con relación a las que realiza la
empresa contratante, lo que no impide la fiscalización por parte de esta última
(Casación Laboral Nº 3759-2015 LA LIBERTAD).

J 361 Regulación de la tercerización de servicios

La tercerización no se encontraba prevista dentro de nuestro ordenamiento jurí-
dico, hasta la publicación del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, que establece
disposiciones para la aplicación de las Leyes Nºs 27626 y 27696, que regulan la
Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Traba-
jadores, y que en su artículo 4 estableció lo siguiente: “No constituye intermedia-
ción laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General
de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte inte-
gral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empre-
sas contratistas o subcontratistas (…)”. Finalmente, mediante la Ley N° 29245, Ley
que regula los servicios de tercerización, se reguló los casos en que procede la
tercerización de servicios; así como los requisitos, derechos, obligaciones y san-
ciones aplicables a las empresas que desnaturalizaban el uso de esta forma de
contratación empresarial.

J 362 Legalidad de la tercerización de servicios

[…] El artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, establece formas de terce-
rización de servicios cuya validez constitucional ha sido reconocida por el Poder
Judicial al resolver los Procesos de Acción Popular Nºs 1949-2004, 764-2011 y
1607-2012-LIMA; en consecuencia, toda forma de contratación de servicios res-
petando las reglas contenidas en la citada norma legal, no produce la infracción
alguna del ordenamiento laboral vigente.
206 S
Objeto del contrato de tercerización implica realización de actividades J 363

especializadas u obras
Este contrato permite incorporar a la contratante técnicas y prácticas modernas,
know how, y alienta la participación de agentes privados en la creación de empleo.
En relación con esta finalidad, el artículo 2 de la Ley Nº 29245, Ley que Regula los Ser-
vicios de Tercerización, define a esta última como: “(…) la contratación de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asu-
man los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus activi-
dades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”.

Elementos característicos de la tercerización tienen que cumplirse de J 364

forma conjunta
Del contenido normativo del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, se
desprende que la tercerización se presenta siempre que concurran copulativa-
mente los siguientes elementos:
a. Una parte integral del proceso productivo de una empresa se encarga a una
empresa contratista o subcontratista para que lo desarrolle o ejecute.
b. La empresa contratista o subcontratista asume las tareas contratadas por su
cuenta y riesgo; es decir, asume los riesgos y costos de la parte integral del
proceso productivo de la empresa principal que se le encarga.
c. La empresa contratista o subcontratista tiene que contar con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales para ejecutar la parte integral del
proceso productivo de la empresa principal que se le encarga.
d. Los trabajadores se encuentran subordinados a la empresa contratista o
subcontratista y no a la empresa principal.
Estos elementos característicos de la tercerización se encuentran también reconoci-
dos en la Ley Nº 29245 y en el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR. De ahí que la terce-
rización se desnaturaliza cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están
bajo la subordinación de la empresa principal o cuando la empresa tercerizadora no
asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo, entre otros supuestos.

D 207
J 365 Tercerización de servicios no se trata de una simple provisión de personal

De lo expuesto, se colige que las empresas contratistas que tengan por objeto
social dedicarse a labores de tercerización, deberán tener las siguientes caracte-
rísticas principales: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo pro-
ductivo; siempre y cuando no estén circunscritas a la actividad principal de la
empresa (empresa principal); ii) que asuman las tareas contratadas por su cuenta
y riesgo; iii) que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o mate-
riales, y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; y como carac-
terísticas secundarias: i) tener pluralidad de clientes; ii) equipamiento propio;
iii) tener la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se
trata de una simple provisión de personal.

J 366 Intermediación tiene como rasgo especial la desvinculación de un pro-

ceso del ciclo productivo
Resulta pertinente señalar que la tercerización, conocida en doctrina como el
Outsourcing es definida como el proceso de externalización de servicios, caracte-
rizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo
productivo que venía realizando para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación
no es solamente de mano de obra, sino se consolida en la de un servicio integral.
Casación: Nº 8333-2015 JUNÍN. Voto en discordia

[…] la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la pres-
tación de servicios, a través del cual, la empresa principal se desprende de parte
de sus actividades, que incluso pueden ser parte de su core business, y las exter-
naliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administra-
tiva y funcional.
J 367 Equipamiento de la empresa tercerizadora debe estar bajo su admi-

nistración y responsabilidad
Se entiende que la Empresa Tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las
herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se
mantienen bajo su administración y responsabilidad.
208 S
Incidencia de la tercerización en los derechos colectivos J 368
[…] subyace del marco legal sobre la tercerización que esta no puede ser utili-
zada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de
los trabajadores, sancionando en su caso con la desnaturalización de la terceri-
zación que tiene como consecuencia que la empresa principal sea el empleador
del trabajo desplazado, desde el momento en que se produce la misma (art. 6,
Ley N° 29245 y artículo 6 del D.S. N° 006-2008-TR).

Responsabilidad solidaria como consecuencia del incumplimiento de las J 369

obligaciones laborales
Habiéndose establecido la naturaleza del contrato que vinculaba a las empresas
codemandadas, corresponde establecer si existe responsabilidad solidaria por el
incumplimiento de las obligaciones laborales. En ese sentido, tenemos que la
responsabilidad solidaria en la subcontratación se encuentra orientada a la pro-
tección de los trabajadores desplazados a una empresa usuaria, ante un even-
tual incumplimiento de sus derechos por parte de su empleador. Por lo tanto,
será la empresa principal o usuaria la que responda por tal incumplimiento, en
la medida que es ella quien obtiene beneficios económicos de la labor prestada
por los trabajadores destacados, y que por lo general, posee mayor solvencia res-
pecto de la empresa subcontratada.

Concordancia: Ley Nº 29245, art. 9 Responsabilidad de la empresa principal
Labores prestadas fuera de las instalaciones de la empresa se configu- J 370

ran como una tercerización externa de servicios
[…] toda empresa que contrate con una empresa tercerizadora para la ejecu-
ción de obras o la prestación de un servicio, que implique el desplazamiento de
personal, es solidariamente responsable por el pago de los derechos, beneficios
y obligaciones laborales y de seguridad social, conforme lo dispone el artículo
9 de la Ley Nº 292451, Ley que regula los servicios de tercerización. El supuesto
establecido en la norma denunciada no se configura en el presente caso, toda
vez que como ha quedado establecido en los considerandos precedentes, las
labores de los codemandantes eran prestadas fuera de las instalaciones de dicha
empresa, configurándose una tercerización externa de servicios; en tal sentido,
no existe responsabilidad solidaria con la empresa codemandada Telefónica del
Perú S.A.A., deviniendo así en fundado el recurso de casación y actuando en
sede de instancia deberá revocarse este extremo de la Sentencia apelada.
D 209

J 371 Tercerización se desnaturaliza si el trabajador realiza la actividad princi-

pal de la empresa principal
Habiendo establecido los alcances generales de la tercerización, corresponde
analizar el caso en concreto; en ese contexto, de la revisión de autos, se apre-
cia que la codemandada Consorcio Minero Horizonte S.A. es una persona jurí-
dica dedicada a las actividades propias de la industria minera que tiene su cen-
tro de operaciones.
En relación a la primera característica principal: “Tener funciones o actividades de
una parte del ciclo productivo”; de lo expuesto por el demandante, en su escrito
de demanda y contrastado con los certificados de las codemandadas Ramírez
Rodríguez E.I.R.L., Minera P&B, Ejecutores de Proyectos Mineros E.I.R.L. y ATR Inge-
nieros S.A. y teniendo presente la rebeldía de las codemandadas antes referidas,
se advierte que el actor ha prestado servicios en el cargo de Maestro Perforista.
Bajo ese contexto, se aprecia, en aplicación del principio de primacía de la reali-
dad, que el demandante ha desarrollado labores que están relacionadas con las
actividades principales de la codemandada Consorcio Minero Horizonte S.A.; en
consecuencia, no se ha cumplido con el requisito señalado.
Siendo así, y constituyendo los requisitos previstos en el considerando décimo
primero, y al no haberse cumplido de forma copulativa con uno de ellos, se
encuentran desnaturalizados los contratos de tercerización suscritos entre las
codemandadas, de acuerdo al Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.

Concordancia: Ley Nº 29245, art. 5 Desnaturalización
J 372 Tercerización se desnaturaliza si la empresa tercerizadora carece de auto-

nomía funcional
[…] de lo observado en las inspecciones y resoluciones emitidas por la Autoridad
Administrativa, se aprecia claramente que la relación contractual de tercerización
operada entre las empresas EDELNOR S.A.A. y CAM PERÚ S.R.L. ha sido objeto de
una desnaturalización, en los términos en que esto viene determinado por la ley
de la materia; y ello básicamente, como ya se precisó, pues en dichas inspeccio-
nes se determinó: a) que CAM PERÚ no cuenta con sus propios recursos finan-
cieros, técnicos o materiales, al quedar comprobado que utiliza la infraestructura,
equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que
no existe una plena subordinación de los trabajadores de la empresa inspeccio-
nada, al estar en muchos casos supeditados a órdenes o directivas de la empresa
EDELNOR S.A.A.; y c) que la empresa inspeccionada no asume las tareas contra-
tadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En mérito a dichas actuaciones y a la
210 S
certeza que las mismas generan sobre la desnaturalización producida, corres-
ponde pues que este Colegiado estime la demanda y ordene, en aplicación a lo
dispuesto en el artículo 4-B del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, la incorpora-
ción de los trabajadores recurrentes a planillas de la empresa EDELNOR.

Tercerización se desnaturaliza si la empresa principal otorga correo elec- J 373

trónico a los trabajadores de la empresa tercerizadora
Los correos electrónicos de fojas 34 a 56, remitidos por los funcionarios de Electro-
norte [empresa principal] al recurrente prueban que esta le daba órdenes de trabajo
como si fuese su empleadora. En dichos correos, Electronorte le informa al recurrente
sus turnos de trabajo, le indica el lugar donde tenía que desempeñar su labor de Asis-
tente de Seguridad Patrimonial (apoyo al Jurado Especial de Elecciones de Chiclayo),
así como las labores que debía desempeñar (hacer indagaciones de denuncias de
pérdidas de objetos, solicitar constataciones policiales, entre otras).
Es más, del correo electrónico de fecha 28 de junio de 2011, obrante a fojas 49, se
aprecia que el Asistente Legal de Electronorte le requirió al recurrente que remita
documentación sobre “el valor y la preexistencia del cable sustraído en la Inves-
tigación contra el Sr. Alberto Mejía Miyakawa y otro por el delito de Hurto Agra-
vado (…) Bajo responsabilidad”.
En buena cuenta, los correos electrónicos citados prueban que Electronorte le
asignaba al recurrente su horario de trabajo, sus labores a desempeñar y supervi-
saba el desarrollo de las mismas; es decir Electronorte ejercía sobre el recurrente
su poder de dirección a pesar de que no era su empleadora.

Tercerización se desnaturaliza si la empresa principal otorga capacitacio- J 374

nes a los trabajadores de la empresa tercerizadora
[…] a fojas 23 de autos, obran originales del carné de capacitación expedidos
por Repsol YPF Comercial del Perú S.A. a favor del demandante correspondien-
tes a los años 2007 y 2008. Además de ello, tampoco se ha observado la cláusula
5.13 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel,
celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú S.A. y Ser-
vosa (367 a 418), en el que se precisó que “EL TRANSPORTISTA deberá asegurarse
que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes reque-
ridas para esta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capa-
citación”. Esto es, Servosa Gas S.A.C., como empresa tercerizadora, debía brindar
la capacitación a sus trabajadores destacados a la empresa Repsol YPF Comercial
D 211
del Perú S.A. lo que no ha ocurrido en autos. Es decir que Repsol YPF Comer-
cial del Perú S.A. se ha comportado como empleador del demandante transgre-
diendo la norma citada.

J 375 Tercerización se desnaturaliza si la empresa principal otorga vehículo a

los trabajadores de la empresa tercerizadora
[…] en el caso en concreto, estando a los formatos de control en garitas tolerancia
cero, se consigna al demandante como chofer del vehículo de placa N° XO-6027
(fs. 79 a 82), vehículo que pertenecía a la empresa demandada, conforme obra de
la tarjeta de propiedad (fs. 108 y 115) y del anexo 1 del contrato de transporte y
distribución de gas licuado de petróleo a granel celebrado el 16 de julio de 2007
entre Repsol YPF Comercial del Perú S.A. y Servosa. Si bien posteriormente obra
un endoso de renovación de seguros La Positiva (fojas 421), teniendo como ase-
gurado a la empresa Servosa Gas S.A.C., se advierte que este es de fecha 15 de
julio de 2008; es decir, de fecha posterior al inicio de la relación entre Servosa Gas
S.A.C. y la demandada (16 de julio de 2007), no obrando en el presente proceso
documento alguno que acredite la propiedad de Servosa Gas S.A.C. con anterio-
ridad […].
Por tanto, dado que se ha acreditado en autos que el demandante se encontraba
bajo la subordinación de la empresa principal, al no ceñirse la tercerización labo-
ral a lo prescrito en el artículo 4-B del Decreto Supremo 003-2002-TR; se debe
concluir que la relación del recurrente con la empresa usuaria era una relación
laboral directa a plazo indeterminado.

[…] sobre la desnaturalización alegada de los contratos de tercerización, se tiene el

Informe Final de Actuaciones Inspectivas, de fecha 11 de febrero de 2011, obrante
a fojas 16, expedido por el inspector de trabajo, que estima que existió una rela-
ción de trabajo directa entre el demandante y la emplazada. El documento señala
lo siguiente: “[E]l trabajador [el demandante] se ha desempeñado como Chofer de
un Vehículo de propiedad de la empresa Electronorte S.A. (ENSA), asignado al Área
de Evaluación y Análisis, dependencia del sujeto inspeccionado, quien abastece de
combustible al vehículo, no acreditando ENSA que dicha Área de Evaluación y Análi-
sis hubiere sido materia de tercerización con CIX ORION, y que el denunciante tenga
contrato de trabajo con dicha empresa, lo que determina la existencia de una rela-
ción laboral entre ENSA y el trabajador denunciante” (sic). Prosigue indicando, ade-
más, que el actor estuvo trabajando “bajo órdenes de don Wilson Medina Caro, quien
según se ha constatado en la visita de 28 ENE 2011 se desempeña como Jefe del Área
de Evaluación y Análisis” (sic).
212 S
Además del informe inspectivo, en autos obra el correo electrónico de fojas 47,
enviado el 30 de noviembre de 2010 por el señor Wilson Medina Caro, trabajador
Supervisor del Área de Evaluación y Análisis de Electronorte S.A. (cargo, según
documento de fojas 41) a “SEGUROC Sáenz Peña” en cuyo asunto se consigna:
“RE: MÓVIL MAL ESTACIONADA (PC-7707)”, que contesta lo siguiente: “[S]e coordi-
nará con el Sr. Pablo Garrido. Pero agradeceré la confirmación del lugar asignado
a la móvil, para evitar el desorden que se ocasiona en horas de la tarde, ya que no
existe aún la demarcación indicada en el diagrama adjunto y a esa hora se tiene
una cantidad de móviles apiladas por la falta de señalización […]”.
El vehículo mencionado en el correo (móvil de Placa PC-7707) es el mismo que
el demandante operaba cuando fue contratado directamente por la emplazada
en el mes de agosto de 2009, según el detalle que se consigna en el documento
“INFORME DE SERVICIOS DE CHOFER PARA MÓVIL PC-7707” de fojas 40 y en el
“ACTA DE CONFORMIDAD DE SERVICIO” de fojas 42; lo que evidencia que el recu-
rrente continuó utilizando bienes de propiedad de la empresa.

Tercerización se desnaturaliza si la empresa principal otorga herra- J 376

mientas y realiza exámenes médicos a los trabajadores de la empresa
tercerizadora
Todos estos hechos, verificados por la autoridad de trabajo, no hacen más que
corroborar los indicios que obran a fojas 164, 393, 394, 395, 396 y 397, en los que
constan el documento de fecha 15 de febrero de 2008, donde Doe Run Perú
S.R.L. - División La Oroya asigna herramientas al actor para la prestación de sus
labores (no siendo su empleador); las constancias de exámenes médicos anua-
les, de fechas 2 de enero de 2001, 23 de diciembre de 2003 y 27 de diciembre
de 2004, otorgado por la misma empresa (División La Oroya) al demandante, y a
quien se le consignaba, además, la Ficha Nº 670-CALUSA; y las tarjetas de Informe
Radiográfico y de Laboratorio, y de Informe Examen Vacacional, de fechas 22 de
abril de 2002 y 23 de diciembre de 2003, expedidos por la Unidad de Medicina
Ocupacional de Doe Run Perú S.R.L. - División La Oroya, donde se consigna que
el accionante pertenecía al campamento de La Oroya; es decir, que el deman-
dante se desempeñaba aproximadamente desde el año 2001 en la División La
Oroya de Doe Run S.R.L. como trabajador de dicha empresa y que luego empezó
a trabajar en otra empresa –en este caso, Servicios San Juan S.R.L.–, pero siempre
en la misma división en la que ya venía desempeñándose; situación que revela
que ha existido un desplazamiento meramente formal de una empresa a otra.

D 213
J 377 Desnaturalización de la tercerización origina que los trabajadores ten-

gan una relación de trabajo directa con la empresa principal
A juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo Nº 003-
2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización ori-
gina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa
con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supues-
tos el objetivo o “justificación subyacente” a la tercerización (consistente en la
generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descen-
tralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada,
al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos
laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal)
subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquella el poder de
dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue rea-
lizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de
esta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta
incompatible con nuestra Constitución.
Así, desde un punto de vista constitucional, es claro para este Colegiado que, al
margen de lo establecido en la ley de la materia, una operación (subcontratación
fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresaria-
les, a costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores (y no
mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se encuentra completa-
mente vedada. Y ello no solo, porque en este caso desaparece la finalidad cons-
titucional y legal que justifica la intervención en los derechos fundamentales de
los trabajadores, que inevitablemente se produce con la utilización de la terceri-
zación, sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratación repre-
senta un supuesto de “instrumentalización” de la dignidad de los trabajadores,
inadmisible en el Estado Constitucional.
J 378 Aplicación del principio de primacía de la realidad en casos de tercerización

[…] se aprecia, en aplicación del principio de primacía de la realidad, que el deman-
dante ha desarrollado labores que están relacionadas con las actividades princi-
pales de la codemandada […]; en consecuencia, no se ha cumplido con el requi-
sito señalado [“Tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo”].
[…] Siendo así, y constituyendo los requisitos previstos en el considerando
décimo primero, y al no haberse cumplido de forma copulativa con uno de ellos,
se encuentran desnaturalizados los contratos de tercerización suscritos entre las
codemandadas, de acuerdo al Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.
214 S
CAPÍTULO 10
REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES
ASPECTOS GENERALES
Derecho a la remuneración exige que nadie esté obligado a prestar tra- J 379
bajo sin retribución
El derecho a la remuneración, que fluye del principio de que nadie está obligado
a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, constituye una con-
traprestación por los servicios del trabajador; es de libre disposición por parte de
este último; tiene carácter alimentario y su pago tiene prioridad sobre cualquier
otra obligación del empleador (arts. 23 in fine y segundo párrafo del artículo 24
de la Const.). La remuneración también implica un modelo de competitividad,
en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo.
STC Expediente: Nº 0020-2012-PI/TC

Concordancia: Constitución Política, art. 24 Derechos del trabajador
Remuneración se percibe como contraprestación por los servicios efec- J 380

tivamente prestados
Respecto a la remuneración, nuestra legislación nacional ha precisado que es
todo pago en dinero o excepcionalmente en especie, que percibe el trabajador
por los servicios efectivamente prestados al empleador o por haber puesto su
fuerza de trabajo a disposición del mismo; en tal sentido, el concepto de remu-
neración comprende no solo la remuneración ordinaria sino todo otro pago que
se otorgue cualquiera sea su forma o denominación que se le dé, salvo que por
norma expresa se le niegue tal calidad. Asimismo, el artículo 2 de la Constitu-
ción Política del Perú ha consagrado el derecho de todo trabajador a percibir
una remuneración equitativa suficiente que procure, para él y su familia, el bien-
estar material y espiritual; por consiguiente, la remuneración debe ser entendida
en base al reconocimiento de un derecho fundamental.

D 215
CAP. 10 REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES
J 381 Remuneración como tipo de ingreso

Tal como ha expresado este Colegiado en anterior jurisprudencia [STC Expe-
diente Nº 4031-2012 PA/TC] “(…) en materia de alimentos el concepto ingresos
incluye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su procedencia”. De un
modo más específico el ingreso se puede clasificar en dos categorías: ingresos
ajenos a las remuneraciones e ingresos laborales.
a) Los ingresos ajenos a las remuneraciones son todos aquellos que no se deri-
van de una relación laboral.
b) Los ingresos laborales son aquellos que derivan de una relación de trabajo,
entre los cuales cabe mencionar los ingresos remunerativos y los ingresos
no remunerativos. En concordancia con el Decreto Supremo 003-97-TR,
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, se denominan ingresos remunerativos aque-
llos ingresos en dinero o especie que el trabajador percibe de su empleador
como contraprestación por los servicios prestados y que son de libre dis-
ponibilidad. Por otro lado los ingresos no remunerativos son aquellos que
el trabajador percibe de su empleador para un fin específico, y que por ley
expresa no se consideran remuneración (arts. 19 y 20 de la Ley de Com-
pensación por Tiempo de Servicios - Decreto Legislativo Nº 650), p.ej., gra-
tificaciones extraordinarias, pagos liberales, pagos derivados de convenios
colectivos, participación en utilidades, condiciones de trabajo, canasta de
Navidad o similares, movilidad, asignación por educación, bonificación por
cumpleaños, bonificación por matrimonio, bonificación por nacimiento de
hijos, bonificación por fallecimiento, asignaciones por festividades deriva-
das de convenio colectivo, bienes otorgados para consumo directo, gastos
de representación, vestuario, viáticos, vales de alimentos y el valor de la ali-
mentación directa otorgada como condición de trabajo.

J 382 Concepción totalizadora de la remuneración desarrollada por la OIT

En cuanto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo 1 del Con-
venio 100 de la OIT, Relativo a la Igualdad de Remuneración entre la Mano de
Obra Masculina y la Mano de Obra Femenina por un Trabajo de Igual Valor, debi-
damente ratificado y suscrito por el Perú, ha señalado que la remuneración “(…)
comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emo-
lumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirec-
tamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último”, reflejando una
concepción totalizadora de la remuneración establecido en la Constitución. En
el ámbito doméstico son diversas normas las que explican qué se incluye dentro
del concepto de remuneración.
216 S
Respecto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo 1 del Con-

venio N° 100 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Igualdad
de Remuneración, debidamente ratificado por el Perú mediante Resolución
Legislativa Nº 13284 del quince de diciembre de mil novecientos cincuenta y
nueve, ha precisado sobre la remuneración que la misma “comprende el salario
o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o
en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en
concepto del empleo de este último”, noción que refleja una concepción tota-
lizadora de la remuneración y que se encuentra establecida en la Constitución
Política del Perú.

Naturaleza fundamental del derecho a la remuneración J 383

[…] el artículo 1 del Convenio de OIT Nº 100 dispone que el término remunera-
ción comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro
emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indi-
rectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último. Siguiendo
esa premisa, corresponde mencionar que la remuneración es un derecho funda-
mental reconocido por el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, al señalar
que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que
procura para él y su familia bienestar material y espiritual. Sin embargo, de otro
lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fijar un determinado
marco de desarrollo Legal y de interpretación judicial y, finalmente se indica –en
el propio artículo– que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del emplea-
dor, reconociendo una remuneración mínima vital.

El artículo 24 de nuestra Constitución Política del Perú ha consagrado el derecho

del trabajador a percibir una remuneración equitativa y suficiente que procure,
para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Por consiguiente la remune-
ración como retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio
realizado para un empleador, debe ser entendida como un derecho fundamen-
tal. Además de adquirir una naturaleza alimentaria, tiene una estrecha relación
con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dig-
nidad, amén que adquiere diversas consecuencias o efectos que serán de vital
importancia para el desarrollo integral de la persona humana. Así tenemos como
consecuencias de este derecho: adquirir una pensión en base a los aportes y con-
tribuciones a la seguridad social, servicio de cálculo para efectos de beneficios
D 217
sociales como vacaciones, compensación por tiempo de servicios, indemniza-

ción por vacaciones truncas, o en su caso, ser calculable para la indemnización
por despido arbitrario y otros beneficios sociales.
J 384 Carácter prioritario de la remuneración frente a cualquier otra obliga-

ción del empleador
[…] queda claro que la remuneración puede ser definida como todo aquel con-
cepto dinerario, o excepcionalmente en especie, que percibe el trabajador por
los servicios prestados o por poner a disposición del empleador su fuerza de tra-
bajo; que posee naturaleza alimentaria, pues, se encuentra íntimamente ligado
a la subsistencia del trabajador y de su familia; y que sirve de medio para lograr
su bienestar y realización personal. Asimismo, la remuneración tiene carácter
prioritario respecto de cualquier otra obligación del empleador, dicho carácter
ha sido reconocido en el segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Polí-
tica del Perú.

J 385 Protección del trabajador contra la discriminación en materia remunerativa

[…] se infiere de los tratados de Derechos Humanos referidos a los que se hace
mención que la remuneración como retribución que percibe el trabajador por el
trabajo prestado a su empleador no debe ser sometida a ningún acto de discri-
minación, ni ser objeto de recorte, ni de diferenciación, como por ejemplo otor-
gar a unos una mayor remuneración que a otros por igual trabajo. En efecto se
prohíbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el
derecho a la remuneración como derecho fundamental de la persona humana.

J 386 Conceptos remunerativos en el Sector Privado

[…] para el artículo 6 del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cons-
tituye remuneración el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios,
en dinero o en especie, cualquiera que sea la forma o denominación que tenga,
siempre que sean de su libre disposición; además, las sumas de dinero que se
entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal,
como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena.
218 S
[…] el artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, precisa que constituye remuneración para todo efecto legal el ínte-
gro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cual-
quiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre dis-
posición; norma que debe ser concordada con el artículo 9 del Decreto Supremo
Nº 001-97-TR, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, que señala que
constituye remuneración computable, la remuneración básica y todas las canti-
dades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como con-
traprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre
que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la ali-
mentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se
excluyen los conceptos contemplados en los artículos 1 y 2.

Conceptos remunerativos en el Sector Público J 387

El artículo 43 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administra-
tiva y de Remuneraciones del Sector Público, entiende que la remuneración de
los funcionarios y servidores públicos está constituida por el haber básico, las
bonificaciones y los beneficios.

[…] la reciente Ley 30057, del Servicio Civil, bajo la denominación de “compen-
sación económica”, lo desarrolla como el conjunto de ingresos y beneficios que
la entidad destina al servidor civil para retribuir la prestación de sus servicios a la
entidad de acuerdo al puesto que ocupa (art. 28), a través de una contrapresta-
ción en dinero (art. 29.a), estando compuesta, de acuerdo al artículo 31.1, por un
elemento principal (directamente relacionado a la familia de puestos), otro ajus-
tado (según el puesto y funciones) y si corresponde por una valoración priori-
zada (por situaciones atípicas, como accesibilidad geográfica, por altitud, riesgo
de vida, riesgo legal o servicios efectivos en el extranjero).

D 219
J 388 Conceptos remunerativos en el régimen del magisterio

Siguiendo la lógica establecida en la Ley 30057, la Ley 29944 […] también esta-
blece que la remuneración íntegra mensual, correspondiente a su escala magis-
terial (art. 41) y a la jornada de trabajo, comprende las horas de docencia en el
aula, la preparación de clases y la evaluación, las actividades extracurriculares
complementarias, el trabajo con las familias y la comunidad y el apoyo al desa-
rrollo de la institución educativa, pudiéndose percibir asignaciones temporales
por cargos de responsabilidad, por ubicación de la institución educativa en el
ámbito rural y frontera y por si la institución educativa es unidocente, multigrado
o bilingüe (art. 56).

CONTENIDO DEL DERECHO A LA REMUNERACIÓN
J 389 Características de la remuneración

Las características de la remuneración son: a) carácter retributivo y oneroso, es
decir que la esencia de la suma o especie que se den corresponda a la prestación
de un servicio, cualquiera sea la forma o denominación que adopte; b) el carácter
de no gratuidad o liberalidad, por cuanto los montos que se otorguen en forma
graciosa o como una liberalidad del empleador no vienen a ser remuneración; y
c) el carácter de ingreso personal, es decir, que dichas sumas ingresan realmente
al patrimonio del trabajador.

J 390 Remuneración como concepto contraprestativo y de libre disponibilidad

[…] del concepto de remuneración contenido en las citas legales señaladas pre-
cedentemente, se advierte como elementos que identifican su carácter remu-
nerativo: i) el ser percibida por el trabajador como consecuencia de la puesta a
disposición de su fuerza de trabajo; ii) el de constituir una ventaja patrimonial al
incrementar directa o indirectamente el patrimonio del trabajador; y iii) el de ser
de libre disponibilidad para el trabajador.

J 391 Condiciones para determinar que un pago tiene carácter remunerativo

[…] para determinar que un pago hecho a un trabajador (en dinero o especie)
tiene carácter remunerativo, debe cumplir con las siguientes condiciones: i) Que,
220 S
CONTENIDO DEL DERECHO A LA REMUNERACIÓN CAP. 10
lo percibido (cualquiera que sea la denominación que se le dé) sea como con-
traprestación de los servicios del trabajador; ii) Que, sea percibida en forma regu-
lar; y iii) Que, sea de su libre disposición, esto es, que el trabajador dentro de su
ámbito de libertad pueda decidir el destino que le otorga. Además, debe tenerse
en cuenta que el dinero u otro pago en especie que abone el empleador a su tra-
bajador, no dependerá su naturaleza exclusivamente por la denominación que le
haya sido asignada sino por la finalidad que tiene dicha prestación.

Amparo legal de la remuneración J 392

Cabe precisar que el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una
relación permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual este
se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera continua y perma-
nente, cumpliendo un horario de trabajo. Asimismo, dicho contrato da origen a
un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligacio-
nes para las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollará
dicha relación. Así también es necesario enfatizar, que la remuneración según
Robalino es: “[E]l salario es la remuneración que el empleador debe al trabajador
como contraprestación del trabajo prestado, del trabajo personal puesto a dis-
posición de la empresa productiva”. La remuneración encuentra amparo legal en
el artículo 24 de nuestra Constitución Política del Perú; siendo así, podemos con-
ceptualizar la remuneración, como el pago que recibe el trabajador con carác-
ter de contraprestación al haber puesto a disposición su capacidad de trabajo.

Derecho fundamental a la remuneración está conformado por un conte- J 393

nido esencial y otro accidental
Más allá de los conceptos que integran la remuneración, este Tribunal considera
imprescindible centrar su estudio en la estructura del derecho fundamental. Esta
se encuentra compuesta por elementos diferenciados (fundamento 75 de la STC
0050-2004-AI/TC y otros): el contenido esencial es absolutamente intangible para
el legislador, definido desde la teoría institucional, y uno accidental, claudicante
ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger
otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados.

D 221
J 394 Contenido esencial de la remuneración

[…] el contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración, tal y como
está reconocido en el marco constitucional, abarca los siguientes elementos:
- Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (art. 23
de la Const.).
- No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún empleador
puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada.
- Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones
del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el dere-
cho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo
párrafo del artículo 24 de la Const.).
- Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración
(primer párrafo del artículo 24 de la Const.).
- Suficiencia, por constituir el quantum mínimo que garantiza al trabajador y a
su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Const.).

J 395 Contenido accidental de la remuneración

Solo con carácter enumerativo, no cerrado, este Colegiado, analizando el artículo
24 de la Constitución y sirviéndose de principios establecidos en normas infra-
constitucionales, considera que son parte del contenido accidental del derecho
fundamental a la remuneración:
- La consistencia, en tanto debe guardar relación con las condiciones de exi-
gencia, responsabilidad y complejidad del puesto que ocupa el trabajador.
Para su determinación, ha de tomar en cuenta el efecto ingreso (o renta),
según el cual la variación del número deseado de horas de trabajo provo-
cada por una variación del ingreso debe mantener constante el salario.
- La intangibilidad, en tanto no es posible la reducción desproporcional de
una remuneración, lo que fluye del carácter irrenunciable de los derechos
de los trabajadores (art. 26.2 de la Constitución, definida en múltiple jurispru-
dencia, como la STC Nº 4188-2004-AA/TC).

J 396 Remuneración debe ser equitativa y no debe estar sujeta a actos de dife-
renciación arbitrarios
[…] la “remuneración equitativa”, a la que hace referencia el artículo 24 de la Cons-
titución, implica que esta no sea objeto de actos de diferenciación arbitrarios
222 S
que, por ampararse en causas prohibidas, se consideren discriminatorios según
lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Constitución.

Protección de la remuneración equitativa establecida por la OIT J 397

La Constitución reconoce explícitamente la protección a la remuneración equita-
tiva. El Convenio 100 de la OIT, al respecto, establece que “Todo miembro deberá,
empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de
remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos
métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igual-
dad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra feme-
nina por un trabajo de igual valor”. De ello se desprende que toda remuneración
calculada con base en criterios discriminatorios por razón de género será inequi-
tativa y, por ende, inconstitucional.

Protección de la remuneración equitativa conforme a los pactos J 398

internacionales
[El criterio de la remuneración equitativa] es concordante con el artículo 7.a.i
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el
artículo 7.a del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo
de San Salvador, que, en la parte pertinente establecen que los Estados Partes
del Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de “(…) un salario equi-
tativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie”. Se
hace énfasis, como es de suponerse, en la especial protección que merecen las
condiciones de trabajo y el salario de las mujeres, en tanto no pueden ser inferio-
res a las de los hombres.

Protección de la remuneración equitativa conforme al marco constitucional J 399

[…] a partir del análisis de otras fuentes normativas así como de la jurispruden-
cia emitida por este Tribunal, tal “remuneración equitativa” no puede limitarse a
garantizar el principio-derecho de igualdad por cuestión de género recogido en
el artículo 2.2 de la Constitución, sino va más allá. Así, este Colegiado ha estable-
cido que “(…) la remuneración como retribución que percibe el trabajador por
D 223
el trabajo prestado a su empleador no debe ser sometida a ningún acto de dis-

criminación”, no puede ser objeto de diferenciación, como por ejemplo, otorgar
a unos una mayor remuneración que a otros por igual trabajo, quedando pros-
crito, en consecuencia, cualquier trato discriminatorio que, amparándose en cau-
sas prohibidas, afecte el derecho fundamental a la remuneración (fundamento 8
de la STC 4922-2007-PA/TC).

J 400 Protección de la remuneración equitativa conforme a la Ley del Servi-

cio Civil
Por ejemplo, en la Ley 30057, del Servicio Civil, se reconoce como principio de la
compensación (remuneración) a la equidad, entendida como un reconocimiento:
“Al trabajo desempeñado en puestos similares pero en condiciones diferentes de
exigencia, responsabilidad o complejidad le corresponde diferente compensa-
ción económica y al trabajo desempeñado en puestos y condiciones similares le
corresponde similar compensación económica” (art. 30.b).

J 401 Remuneración debe ser suficiente

La Constitución reconoce también que una remuneración, de acuerdo a la jor-
nada de trabajo y labor realizada por el trabajador, debe ser “suficiente”, concepto
que en el ámbito internacional se ve reconocido bajo el término de “satisfactoria”
(art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 7 del Proto-
colo de San Salvador). Vale recordar que, dentro de un mercado laboral de com-
petencia perfecta, la remuneración tenderá a ser por lo menos igual al salario de
reserva, monto pecuniario a partir del cual una persona está dispuesta a trabajar,
determinando la elección que realiza el individuo entre trabajo y ocio, según los
criterios de curvas de indiferencia y restricción presupuestaria.

J 402 Protección de la remuneración suficiente conforme a la OIT

La remuneración suficiente posee una estrecha relación con el concepto de
“remuneración mínima”. Al respecto, el Preámbulo de la Constitución de la Orga-
nización Internacional del Trabajo (OIT) expresa que la paz y armonía universa-
les requieren de la garantía de un salario vital adecuado. Además, resulta de apli-
cación el artículo 2.1 del Convenio 131 de la OIT, que señala que “Los salarios
224 S
mínimos tendrán fuerza de ley, no podrán reducirse y la persona o personas que
no los apliquen estarán sujetas a sanciones apropiadas de carácter penal o de
otra naturaleza”.

Normativa nacional sobre remuneración mínima J 403

La remuneración mínima, en el ámbito nacional, puede tener un origen norma-
tivo o de negociación colectiva. En primer lugar, el artículo 24 in fine de la Cons-
titución prevé establecer remuneraciones mínimas de forma abstracta mediante
la acción del Estado, a través de fuentes normativas de carácter general. En con-
creto, fijará el monto de la Remuneración Mínima Vital (RMV) mediante decreto
supremo, previa discusión en el seno del Consejo Nacional del Trabajo (art. 13 de
la Ley 27711, Orgánica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo).

Normativa internacional sobre remuneración mínima J 404

[…] en la normativa internacional, se observa que el artículo 1 del Convenio 26
de la OIT establece que “Todo Miembro de la Organización Internacional del Tra-
bajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o mantener méto-
dos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores
empleados en industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a
domicilio) en las que no exista un régimen eficaz para la fijación de salarios, por
medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excep-
cionalmente bajos”. Una disposición como esta se encuentra dirigida a garanti-
zar la suficiencia de las remuneraciones con el establecimiento de salarios piso
mediante la negociación colectiva.

Remuneración mínima debe procurar bienestar familiar y espiritual J 405

La remuneración suficiente, bajo los epígrafes de RMV o de salario piso por nego-
ciación colectiva, según lo establece el mismo artículo 24 de la Constitución,
debe procurar, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, es decir, que
el trabajador deberá gozar de una existencia conforme a la dignidad humana
y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de
protección social (art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
De lo señalado se desprende que la Constitución resguarda al trabajador a fin
D 225
de conseguir el aseguramiento, como mínimo, de condiciones de subsistencia

digna y decorosa para ellos y sus familias (art. 7.a del Protocolo de San Salvador).
La protección de la familia a la vez se sustenta en lo estipulado en el artículo 4 de
la Constitución.

J 406 Vínculo entre remuneración mínima y remuneración suficiente

[…] la coexistencia de la remuneración mínima se explica en tanto es posible
establecer una remuneración mínima colectiva mayor que la normativa, en aten-
ción a las necesidades y condiciones particulares de cada rubro, y de forma razo-
nable, si estas no pueden ser adecuadamente cubiertas por la RMV. En ese sen-
tido, si bien esta última podría coincidir con la “remuneración suficiente”, ello no
ocurrirá en todos los casos, por lo que no corresponde establecer una relación
de identidad absoluta entre ambos. Así, la existencia de remuneraciones míni-
mas de fuente normativa o colectiva tan solo constituye una forma de concretar
la exigencia constitucional de que las remuneraciones sean suficientes y permi-
tan, por consiguiente, al trabajador y a su familia alcanzar los niveles de bienes-
tar material y espiritual a los que hace referencia el primer párrafo del artículo 24
de la Constitución.

J 407 Criterio mínimo sobre remuneración suficiente

[…] la remuneración suficiente, en tanto parte integrante del contenido esencial
del derecho fundamental a la remuneración previsto en el artículo 24 de la Cons-
titución, implica también ajustar su quantum a un criterio mínimo –bien a través
del Estado, bien mediante la autonomía colectiva– de tal forma que no peligre el
derecho constitucional a la vida o el principio-derecho a la dignidad.

REDUCCIÓN DE REMUNERACIONES
J 408 Prohibición de descuento indebido de remuneraciones

Dentro del ámbito internacional, encontramos que el derecho a una remunera-
ción ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Organización Internacio-
nal del Trabajo (OIT), a través de distintos convenios dentro de los cuales tenemos
226 S
REDUCCIÓN DE REMUNERACIONES CAP. 10
los siguientes: - El Convenio N° 95 sobre protección del salario, que entró en vigor
el veinticuatro de setiembre de mil novecientos cincuenta y dos, el cual si bien
no ha sido ratificado por el Perú; sin embargo, deviene en parámetro norma-
tivo al tener la calidad de recomendación, en la cual se fijan las garantías para la
protección del salario acordado con anterioridad; así como se prohíbe cualquier
descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indi-
recto por un trabajador al empleador o a su representante que tenga por objeto
obtener o conservar el empleo. - El Convenio N° 100 sobre igualdad de remu-
neración, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 13284, publi-
cada en el Diario Oficial El Peruano el veinticuatro de diciembre de mil novecien-
tos cincuenta y nueve, reguló la aplicación del principio de igualdad en materia
de remuneraciones, estableciendo pautas para la aplicación de dicho princi-
pio-derecho; así como la prohibición de toda discriminación salarial relativa a los
hombres y mujeres que no se encuentre basada en causas objetivas y que sea
contraria al principio de igualdad de remuneración.

Remuneración como concepto intangible J 409

Uno de los supuestos de la restricción o limitación del derecho fundamental a la
remuneración se centra en la intangibilidad de la remuneración. Es así como es
materia de análisis la posibilidad de que sea reducida.

Remuneración como concepto de carácter alimentario J 410

[…] la remuneración es un elemento esencial de la relación laboral, teniendo
carácter alimentario en tanto que suele ser la única fuente de ingresos del traba-
jador; en su regulación se prevén normas rígidas en torno al embargo (no puede
ser embargable en su totalidad), cobranza (privilegio laboral) y actos de dispo-
sición del trabajador; sobre estos últimos actos de disposición del trabajador, la
Ley número 9463 del diecisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta y uno,
resalta que es posible la reducción de remuneraciones en la medida en que exista
un acuerdo entre el trabajador y el empleador, norma vigente pues no existe una
norma que, expresa o de manera tácita, la hubiera derogado; que asimismo, cabe
indicar que el literal b) del artículo 3 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral aprobada por el Decreto Supremo número 003-97-TR, destaca que sola-
mente la reducción inmotivada de remuneraciones importa un acto de hostili-
dad; en forma complementaria, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo
aprobado por Decreto Supremo número 001-96-TR, dispone que la reducción
D 227
inmotivada se produce cuando existe una falta de causa objetiva o legal que sus-
tente la rebaja salarial.

J 411 Derecho a la remuneración puede ser limitado o restringido

El derecho a la remuneración, como todo derecho (o principio constitucional)
individual, social o económico, positivo o negativo, puede ser limitado o restrin-
gido, y por lo tanto, puede realizarse y optimizarse en una medida gradual, sin
tener que aceptar la alternativa del todo o nada. No obstante, cualquier limita-
ción que se imponga al ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales ha de
respetar el contenido esencial.

J 412 Excepcionalidad y razonabilidad como requisitos para la reducción de

la remuneración
En general, en el ámbito de la relación laboral es posible la reestructuración del
escalafón remunerativo siempre que se respete el contenido esencial del dere-
cho a la remuneración si se cumplen determinados requisitos:
- Excepcionalidad, es decir, que la reducción de la remuneración sea una
medida extraordinaria y coyuntural que tiene lugar en contextos especiales.
- Razonabilidad, es decir, que la reducción respeta determinados límites de
proporcionalidad de manera tal que no suponga una disminución significa-
tiva de la remuneración, ni sea arbitraria.

J 413 Reducción de la remuneración no puede ser inferior a la remuneración

mínima vital
Lógicamente, por más que la reducción de la remuneración sea posible, dicha
afectación tiene como límite la RMV o la colectiva, según la jornada de trabajo y
según la labor realizada, en la medida en que se trata de una remuneración sufi-
ciente que permite al trabajador y a su familia satisfacer sus necesidades básicas,
convirtiéndose así en un salario mínimo obligatorio.

228 S
Condiciones para la reducción de remuneraciones J 414
De lo anteriormente expuesto se advierte, que para que se configure una rebaja
de remuneraciones, sin perjudicar los derechos laborales de los trabajadores, se
debe contar con los siguientes elementos: 1) Que la reducción de remuneracio-
nes no vaya por debajo de los límites establecidos por las normas laborales, esto
es, que dicha remuneración no puede ir por debajo de la remuneración mínima
vital, monto mínimo indisponible; 2) que dicha reducción responda a circuns-
tancias objetivas; y, 3) que sea autorizada por el trabajador afectado en forma
expresa, sin que deje lugar a dudas de su voluntad, lo que implique no medie
intimidación, coacción y/o violencia que vicien su manifestación de voluntad.

Reducción de la remuneración puede ser consensuada o no consensuada J 415

La reducción de la remuneración puede ser realizada de dos maneras diferencia-
das, [de forma consensuada o no consensuada].

Condiciones para la validez de la reducción consensuada de remune- J 416

raciones
La reducción de la remuneración es consensuada si es realizada de manera volun-
taria, es decir, si existe un acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el
trabajador y el empleador.

Marco normativo que justifica la reducción consensuada de J 417

remuneraciones
La posibilidad de reducción consensuada no es nueva en el derecho interno. A
esta conclusión se puede llegar de la lectura del artículo único de la Ley 9463, del
17 de diciembre de 1941, que señala que “La reducción de remuneraciones acep-
tada por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos
por servicios ya prestados […], debiendo computársele las indemnizaciones por
los años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta
el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de
acuerdo con las remuneraciones rebajadas”, sobre lo cual este Tribunal ha tenido
oportunidad de manifestar que la posibilidad de reducir las remuneraciones está
D 229
autorizada por la Ley 9463 siempre que medie la aceptación del trabajador (fun-
damento 3 de la STC 0009-2004-AA/TC).

J 418 Descuentos como forma de reducción consensuada

También se ha admitido jurisprudencialmente que puede existir una reducción
de la remuneración a través de un descuento aceptado por el trabajador (funda-
mento 6 de la STC 0818-2005-PA/TC).

J 419 Reducción de remuneración no consensuada

La reducción de la remuneración también puede ser adoptada por una deci-
sión unilateral por parte del empleador, particular o el Estado mismo, es decir, sin
aceptación previa del trabajador.

J 420 Marco normativo de la reducción no consensuada de remuneraciones

Esta posibilidad de reducción, aparte de la afectación de las planillas de pago por
orden judicial (consentido en el fundamento 6 de la STC 0818-2005-PA/TC), de
otro lado, se encuentra contemplada en el derecho interno y resulta de la inter-
pretación y aplicación a contrario sensu del artículo 30.b del Decreto Supremo
003-97-TR y del artículo 49 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo
001-96-TR, que consideran que la reducción inmotivada de la remuneración o de
la categoría es un acto de hostilidad equiparable al despido si es dispuesta por
decisión unilateral del empleador que carezca de causa objetiva o legal. Desde
esta perspectiva, resulta válida –en términos constitucionales– la reducción de la
remuneración o de la categoría por decisión unilateral del empleador si es que
posee una causa objetiva o legal.

J 421 Medida excepcional de reducción no consensuada de remuneraciones

Este Colegiado ergo considera viable la reducción no consensuada de remu-
neraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de
230 S
haberes refleje la expresión de los motivos o razones por los que se procede a
la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la
justifique.

Requisitos para la medida excepcional de reducción no consensuada de J 422

remuneraciones
De otro lado, requiere establecerse algunas condiciones para la utilización de
esta medida excepcional. Puede estar referida a una serie de supuestos, entre los
cuales se puede nombrar los siguientes:
- Necesidad de cumplir los objetivos económicos y financieros, que implica
la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el
déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equilibrio económi-
cos del Estado –o en su caso de una empresa–, y exige que debe existir una
relación directa entre la medida adoptada y la política o planificación eco-
nómica perseguida. En suma, se trata de una medida excepcional que se
encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales
que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada
por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de
tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios económicos.
- Necesidad de una reorganización del personal, que puede incluir la super-
visión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los ser-
vicios –públicos esenciales en caso de que sea el Estado– que brinda el
empleador.

Primer criterio de la Corte Suprema sobre las formas de reducción de la J 423

remuneración
[…] este Supremo Tribunal entiende que la reducción de la remuneración –ya
sea consensuada o no consensuada– resulta válida siempre que sea excepcional
y razonable. La reducción de la remuneración es excepcional si es una medida
extraordinaria, que tiene lugar en contextos especiales. Es razonable si respeta
determinados límites de proporcionalidad, de manera tal que no suponga una
disminución significativa ni arbitraria de la remuneración. Debe precisarse que
la posibilidad de la reducción de las remuneraciones se encuentra regulada en
nuestro ordenamiento jurídico, y esta puede ser consensuada o no consensuada.
a) Será consensuada si es realizada de manera voluntaria, es decir, si existe un
acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el trabajador y el empleador,
D 231
tal como se regula en la Ley Nº 9463. b) Será no consensuada si es adoptada por

decisión unilateral del empleador, es decir, sin aceptación previa del trabajador.
Esta posibilidad resulta de la interpretación en contrario del inciso b) artículo 3
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y del artículo 4 del Decreto Supremo 001-
96-TR, que consideran que la reducción inmotivada de la remuneración es un
acto de hostilidad equiparable al despido si es dispuesta por decisión unilateral
del empleador y sin causa objetiva o legal. En tal sentido, esta decisión resultará
viable si se expresa los motivos por los que así se procede (por ejemplo, garan-
tizar la estabilidad y el equilibrio económicos del Estado –o en su caso de una
empresa–) o se invoca la ley que la justifique.

J 424 Nuevo criterio de la Corte Suprema sobre las formas de reducción de la

remuneración
La reducción de las remuneraciones de los trabajadores constituye una medida
excepcional, la cual solo debe aplicarse a contextos especiales que justifiquen tal
medida, y respetando determinados mínimos necesarios, tal como sería el caso
de la Remuneración Mínima Vital (RMV). Teniendo en cuenta lo expuesto, este
Colegiado Supremo considera que la reducción de remuneraciones solo puede
efectuarse de las formas siguientes: a) Por acuerdo individual entre las partes: Este
supuesto se presenta cuando ambas partes, empleador y trabajador, celebran un
acuerdo o convenio escrito, en virtud del cual se pacta la reducción de las remu-
neraciones conforme a los alcances de la Ley N° 9463, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo único.- La reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no
perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya presta-
dos, que le acuerden las Leyes Nºs 4916, 6871 y 8439, debiendo computársele las
indemnizaciones por años de servicios de conformidad con las remuneraciones
percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores
se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas. En el caso de ser-
vidores a comisión, se les computarán las indemnizaciones tomándose el pro-
medio que arroje el periodo de tiempo comprendido entre los cuarenta y ocho
meses anteriores a la reducción”. Debemos precisar que actualmente las Leyes
Nºs 4916, 6871 y 8439 se encuentran derogadas. Igualmente deberá interpre-
tarse que cuando la Ley Nº 9463 menciona el término “indemnizaciones”, está
refiriéndose en realidad a la compensación por tiempo de servicios. En ese caso,
dicha reducción deberá ser razonable y proporcionada; además, que en nin-
guno de los casos podrá reducirse la remuneración por debajo de la Remune-
ración Mínima Vital (RMV), por encontrarse estipulada en una norma de carácter
imperativo. b) Por acuerdo colectivo: Esta causal se presenta cuando la reducción
de remuneraciones tiene como origen alguna de las causas objetivas previstas
para la terminación de los contratos de trabajo en el artículo 46 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
232 S
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. En este caso, dicha reduc-
ción deberá obedecer a la presencia de un caso fortuito, fuerza mayor, motivos
económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la disolución y liquidación
de la empresa, y la quiebra o la reestructuración patrimonial. En este segundo
caso, debe existir también acuerdo entre el empleador y la organización repre-
sentativa de los trabajadores, no pudiendo en ningún caso afectar derechos ya
devengados.

Compatibilidad del principio de progresividad con la reducción no con- J 425

sensuada de remuneraciones
La reducción de la remuneración no consensuada no implica una vulneración
del principio de progresividad (o de no regresividad) de los derechos sociales.
Este principio supone que las medidas que debe adoptar el Estado con referen-
cia a la plena efectividad de dichos derechos no pueden ser “regresivas”, esto es,
no pueden ser medidas que generen un estado de cosas o una situación que sea
más perjudicial que la que se encuentre efectivamente establecida. Sin embargo,
este principio tampoco supone la absoluta imposibilidad de limitar los avances
efectuados por el Estado en materia de derechos sociales, siempre que existan
razones de interés general que así lo justifiquen.

Reconocimiento internacional del principio de progresividad efectiva J 426

[…] el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, en su Observación General 3, sobre “La índole de las obligaciones de los
Estados Partes”, párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, 5º Periodo de Sesiones, 14/1290,
estableció que: “[…] el concepto de progresividad efectiva constituye un reco-
nocimiento del hecho de que la plena efectividad de los derechos económi-
cos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de
tiempo. Sin embargo, […] [l]a frase [progresividad] debe interpretarse a la luz del
objetivo general […] que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes
con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone
así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras
a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente
retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y debe-
rán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previs-
tos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga”.
D 233

J 427 Reducción de remuneración no contraviene el principio de no regresivi-

dad de los derechos sociales
[…] la reducción de la remuneración no contraviene el principio de no regresivi-
dad de los derechos sociales, siempre y cuando existan razones de interés social
que la justifiquen o, lo que es lo mismo, siempre que exista causa objetiva o legal
que la justifique y que, además, se trate de una medida extraordinaria, coyuntu-
ral y de eficacia limitada en el tiempo.

J 428 Reducción de remuneración no puede ser interpretada como sinónimo

de regresividad
En contextos especiales referidos al cumplimiento de los objetivos económi-
cos y financieros del empleador, como de hecho es el Estado, la reducción de
la remuneración frente al coste de su mantenimiento no puede ser interpretada
como sinónimo de regresividad, dado que lo que se pretende con esta medida
es precisamente evitar el colapso del fondo económico del empleador a efec-
tos de que no se vean perjudicadas una mayor cantidad de personas, o cuando
se quiere realizar una reorganización en búsqueda de una finalidad constitucio-
nalmente válida. Al contrario, este Tribunal entiende que tal estrategia respeta un
enfoque de derechos fundamentales en el diseño de la política económica en un
contexto de déficit o escasez.

J 429 Reducción de remuneraciones exige que esta sea pactada expresamente

con el trabajador
La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, teniendo en
cuenta que uno de los fines del recurso de casación es la unificación de la juris-
prudencia nacional, considera necesario establecer con claridad cuáles son los
casos en que es posible la reducción de remuneraciones, estableciendo los cri-
terios siguientes: 1. Por acuerdo individual, solo es posible la reducción de las
remuneraciones, cuando la misma sea expresamente pactada por el trabajador
y el empleador, no pudiendo este acuerdo afectar en forma alguna los derechos
que se han generado producto de servicios ya prestados. 2. Por acuerdo colec-
tivo, solo podrá efectuarse la reducción de remuneraciones, siempre y cuando
sea pactada entre el empleador y la organización sindical mayoritaria, cuando
234 S
se presente alguna de las causas objetivas previstas en el artículo 46 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, siendo requisito que esta medida se adopte para evitar o limitar
el cese de personal y se sujete al procedimiento previsto en el artículo 48 de la
misma norma legal. 3. Toda disminución de remuneraciones no establecida por
pacto individual o colectivo constituye un acto de hostilidad previsto [en] el lite-
ral b) del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR.

Reducción unilateral de la remuneración por caso fortuito J 430

Para la reducción de la remuneración por causas objetivas prevista en el numeral
2) del considerando anterior, este Colegiado Supremo establece las definiciones
operativas siguientes: a) El caso fortuito o la fuerza mayor: Es la causa no impu-
table al empleador consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irre-
sistible que por su gravedad implica la desaparición total o parcial del centro de
trabajo (aplicación concordada del artículo 1315 del Código Civil y el artículo 47
y Competitividad Laboral).

Reducción unilateral de la remuneración por disolución y liquidación de J 431

la empresa, y la quiebra
Esta causal justifica una reducción de remuneraciones, consensuada colectiva-
mente cuando se presenten las situaciones de crisis empresarial a que se refiere
la misma, conforme a la Ley General de Sociedades, Ley N° 26687 y a la Ley
General del Sistema Concursal, Ley N° 27809. d) La restructuración patrimonial.-
Esta situación se regula conforme a la Ley N° 27809, Ley General del Sistema
Concursal.

Reducción unilateral de la remuneración por razones económicas J 432

[…] el argumento de la recurrente es que la reducción de remuneración era para
un grupo pequeño de trabajadores de alta jerarquía de la empresa, la cual se
debió a causas económicas debidamente acreditadas e incluso ratificadas por
D 235
el propio demandante de manera voluntaria, libre y expresa en la audiencia de

pruebas. Asimismo, señala que dicha reducción de remuneración tuvo un carác-
ter temporal, mientras se superaba el mal momento económico de la empresa,
para luego volver a los niveles remunerativos iniciales, lo cual sucedió en diciem-
bre de dos mil tres.
[…] en el caso de autos, sea que se entienda que hubo una reducción de la remu-
neración en forma consensuada, dado que a los diez años de ocurrido el hecho
el actor no presentó reclamo alguno, o que endetendamos (sic) que dicha reduc-
ción operó de modo unilateral por decisión del empleador, fundada en causas
objetivas, debido a una crisis económica que atravesó la demandada, logrando
acreditarse dicha causa objetiva, tal como se ha señalado en los considerandos
precedentes, consecuentemente se encuentra justificada la reducción remune-
rativa del actor, sobre todo si dicha reducción tuvo carácter excepcional y razona-
ble, pues de doce mil cuatrocientos nuevos soles se redujo a diez mil quinientos
cuarenta nuevos soles y solo por el periodo de dos años aproximadamente […]”.

J 433 Calificación de la reducción de remuneración como acto de hostilidad

El empleador tiene la obligación de respetar el monto de la remuneración que
abona a su trabajador; en consecuencia, cualquier disminución de dicho ingreso,
sin que medie aceptación de la parte laboral, será considerado como un acto
de hostilidad equiparable al despido conforme a lo previsto por el literal b) del
artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR.

J 434 Prohibición del tratamiento discriminatorio en cuestiones remunerativas

[…] se extrae que desde la fecha de expedición del Decreto Supremo Nº 095-
2002-EF, solo se ha homologado las remuneraciones del personal de la alta direc-
ción de la ex-Sunad, es decir han transcurrido más de 5 años sin que la Sunat
realice la respectiva homologación a los extrabajadores de Sunad. Ello significa
que no se ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el trata-
miento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal que labora
en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institución.
Por consiguiente dicha omisión de la demandada al no homologar las remunera-
ciones resulta ser discriminatoria e irrazonable. Por tanto se colige que en el pre-
sente caso se vulnera el derecho a la igualdad de los demandantes para percibir
236 S
una remuneración por igual labor y por igual categoría que la que perciben los
trabajadores originarios de la entidad emplazada.

Prohibición de descuentos excesivos de las remuneraciones J 435

[…] a fojas 12, obra el convenio suscrito entre las partes demandadas, Interbank y
la Universidad Nacional del Santa, en el cual se establece que el pago de las deu-
das derivadas de los créditos otorgados a los trabajadores de la universidad, entre
los cuales se encuentra el recurrente, se realizará a través del mecanismo de des-
cuento por planilla. En la cláusula tercera, numeral 1, de dicho convenio se señala
que la Universidad demandada deberá evaluar la capacidad de pago del trabaja-
dor solicitante del crédito, con el objeto de cautelar que los descuentos sobre el
haber mensual, incluyendo el pago mensual por devolución del préstamo per-
sonal a concederse, no superen el 30 % de los ingresos mensuales del trabajador.
De esta manera, el citado convenio establece un límite a la capacidad de endeu-
damiento del recurrente. Así, considerando el embargo por alimentos ordenado
judicialmente, los descuentos aplicables actualmente al demandante superan el
límite del 30 % de descuento de su haber mensual establecido por el convenio.
Ello implica que las entidades demandadas están impedidas de realizar descuen-
tos o retenciones adicionales. De esta manera, la retención que están realizando
los demandados afecta el derecho a la remuneración del recurrente.

Validez del descuento de remuneraciones por pensión alimenticia J 436

[…] el Código Civil para referirse a los criterios para fijar los alimentos establece
en el artículo 48 que “[…] No es necesario investigar rigurosamente el monto de
los ingresos del que debe prestar los alimentos”; también el artículo 64, inciso 6,
del Código Procesal Civil prescribe que cuando se trata de garantizar obligacio-
nes alimenticias, el embargo procederá por hasta el sesenta por ciento del total
de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. Es
decir se trata de la posibilidad de afectación sobre la totalidad (ingresos en un
sentido amplio) y no como un subconjunto remuneración.
Con el marco conceptual y jurídico antes precisado cabe concluir que la pensión
de alimentos se debería fijar en función de los ingresos del obligado a prestarlos
que incluye tanto los ingresos ajenos a las remuneraciones como los laborales,
sean estos remunerativos o no, salvo evidentemente aquellas que sean condi-
ción de la propia naturaleza del servicio a prestar (como por ejemplo los viáticos
D 237
y la movilidad), con los respectivos límites legales establecidos para la afectación

de los ingresos del obligado a la prestación.

J 437 Conceptos incluidos en el descuento por pensión alimenticia

[…] el cálculo del monto de la pensión alimenticia tiene como objetivo fijar la
cantidad que permita el sustento indispensable para que el alimentista satisfaga
las necesidades básicas de subsistencia, por ello la base de dicho cálculo debe
recaer en principio sobre todos los ingresos, es decir no solo los ingresos que tie-
nen carácter remunerativo, sino también aquellos que no lo tienen, puesto que
toda suma percibida es de por sí un ingreso y como tal debe ser compartida con
el alimentista, por lo que la pensión debe incluir no solo la remuneración sino
cualquier concepto que se le añada, a menos que se justifique razonablemente
su exclusión, según el estado de necesidad evaluado.

J 438 Interpretación de la sentencia en sus propios términos al momento de

fijar el descuento por pensión alimenticia
Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que se deje sin efecto la reso-
lución de fecha 1 de abril del 2008 y la resolución de fecha 19 de setiembre de
2008, que desestimaron el pedido de omisión de descuento sobre las utilida-
des que percibe don Marco Oyanguren León como trabajador de la Compa-
ñía de Minas Buenaventura S.A.A., y se ordene al Juzgado de Paz Letrado de San
Luis que las utilidades también sean objeto de descuento. Así expuestas las pre-
tensiones, este Colegiado considera necesario determinar, a la luz de los hechos
expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha produ-
cido la vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la recurrente
por no procederse al descuento de las utilidades de don Marco Oyanguren León.
Al respecto la recurrente alega que siguió un proceso judicial de alimentos (Exp.
Nº 165-2005) contra el señor Marco Oyanguren León, en virtud del cual –con sen-
tencia firme– se dispuso que se le acuda en forma mensual y adelantada con una
pensión alimenticia –a ella y a sus hijos– equivalente al 50 % del total de sus ingre-
sos, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones, gra-
tificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe de la Com-
pañía de Minas Buenaventura S.A.A. Dicha situación alegada se corrobora con
la resolución de segunda instancia de fecha 8 de junio de 2006 (fojas 14 primer
cuaderno) en el cual se “confirma la sentencia apelada y ordena que el deman-
dado don Marco Oyanguren León acuda en forma mensual y adelantada con
238 S
CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS CAP. 10
una pensión alimenticia que se fija en CINCUENTA POR CIENTO del total de los
ingresos que percibe el demandado, incluidos bonificaciones especiales, horas
extras, aumentos, vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adi-
cionales que percibe de la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. […]”. De esta
manera se advierte que, en coincidencia con lo alegado por la recurrente, se
tiene un proceso judicial subyacente (proceso de alimentos) en el que recayó
resolución firme que ordenó el pago de una pensión de alimentos […].
En el caso de autos, pese a existir sentencia firme, los órganos judiciales deman-
dados al desestimar el pedido de la recurrente, consagraron la exclusión de las
utilidades como ingreso integrante del monto de la pensión de alimentos que
debe ser otorgado por don Marco Oyanguren León, lo cual crea convicción en
este Colegiado de que en efecto las resoluciones cuestionadas expedidas con-
travienen e infringen lo resuelto en la sentencia firme, vulnerando de este modo
el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Y es que la orden que
establece el pago de la pensión de alimentos a favor de la recurrente señala
expresa y claramente que se le “acuda en forma mensual y adelantada con una
pensión alimenticia que se fija en CINCUENTA POR CIENTO del total de los ingre-
sos que percibe el demandado, incluidos bonificaciones especiales, horas extras,
aumentos, vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales
[…]”. Por tanto debe interpretarse que dicho mandato incluye el ingreso por con-
cepto de utilidades, pues suponer lo contrario implicaría aceptar que la senten-
cia expresamente la ha excluido, situación que no se ha dado así, por lo que
constituye en todo caso una negligencia del propio demandado el no solicitar la
correspondiente aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia a efectos de
excluir dicho concepto.

CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS
Lista de conceptos no remunerativos J 439

[…] el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, establece qué conceptos no
constituyen remuneración […], entre otros, la asignación o bonificación por edu-
cación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente
sustentada; todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal
desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad,
viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonable-
mente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para
el trabajador; y, la alimentación proporcionada directamente por el empleador
que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la pres-
tación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de
D 239
suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de

mandato legal.

Concordancia: Decreto Supremo N° 001-97-TR, art. 19 Remuneraciones no
computables
J 440 Movilidad supeditada a la asistencia como concepto no remunerativo

Para el concepto denominado Movilidad, no resultará computable si cumple dos
requisitos, esto es, estar condicionada a la asistencia al centro de trabajo y, que
cubra razonablemente el respectivo traslado, mientras que resultará computable
si se entrega en forma irrazonable, excediendo el costo del traslado o se entregue
al margen de la asistencia al centro de trabajo.

computables
En cuanto al concepto de movilidad, del artículo 19 inciso e) del precisado, se
desprende que no corresponderá ser incluido como parte de la remuneración
computable si su percepción está condicionada a la asistencia al centro de tra-
bajo y si el monto entregado por el citado concepto cubre razonablemente el
traslado del trabajador a su centro de trabajo, caso contrario, cuando el monto
entregado sea irrazonable, esto es, que exceda el caso de dicho traslado o se per-
ciba sin estar sujeto a condición de asistir al centro de trabajo, sí corresponderá
que sea incorporado a la remuneración computable del trabajador.

computables
J 441 Escolaridad debe respetar monto razonable y contar con sustento

[…] respecto de la Escolaridad, según el mencionado artículo 1, no forma parte de
la remuneración computable la asignación o bonificación por educación, siem-
pre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

computables
J 442 Condiciones de trabajo deben reunir elementos objetivos

Las condiciones de trabajo se definen como “[…] aquellos conceptos que el
empleador otorga a sus trabajadores para el cabal desempeño de sus funciones,
240 S
ya sea porque son necesarios e indispensables o porque facilitan la prestación de
servicios. Están conformados por todos aquellos gastos (en dinero o en materia-
les) que, directa o indirectamente, son necesarios para que el trabajador cumpla
con los servicios contratados. En ese mismo sentido, Toyama Miyagusuku señala
que: “[…] los elementos que pueden contribuir a determinar la calificación como
condición de trabajo son la necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y otros
elementos objetivos los que pueden utilizarse (temporalidad, tipo de actividad
realizada, funciones del trabajador, etc.)”.

computables
Condiciones de trabajo no constituyen ventaja patrimonial y no son de J 443

libre disposición
Dentro de los conceptos no remunerativos, tenemos a las condiciones de tra-
bajo, que podemos conceptualizar como egresos que el empleador asume y
entrega a sus trabajadores ya sea en dinero o en especie para el desempeño de
sus funciones, ello quiere decir que el trabajador no lo puede emplear para bene-
ficio propio o como ventaja patrimonial, es decir, no son entregados como con-
traprestación para sus servicios y no son de libre de disposición. Al respecto el
literal c) del artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650,
Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo
N° 001-97-TR, señala que las condiciones de trabajo, no tienen carácter remune-
rativo. […]. Al respecto, Jorge Toyama diferencia la remuneración y las condicio-
nes de trabajo y los conceptos no remunerativos. “La remuneración se entrega
como contraprestación de los servicios del trabajador, se entregan, en dinero o
en especie, ‘por’ los servicios prestados y generan una ventaja patrimonial al tra-
bajador. (…) En cambio, las condiciones de trabajo suelen otorgarse ‘para’ que
el trabajador cumpla los servicios contratados, ya sea porque son indispensa-
bles y necesarios o porque facilitan tal prestación de servicios, y que pueden
estar contenidos en la expresión: ‘Los gastos y materiales’ necesarios –directa
o indirectamente– para ejecutar el contenido de la prestación del trabajador.
Como consecuencia de ello, las condiciones de trabajo no son de libre disposi-
ción del trabajador (por ejemplo, el trabajador de una empresa de seguridad y
vigilancia no podría vender su uniforme, y al término del contrato de trabajo, la
empresa puede solicitar la devolución de dicho uniforme), se entregan con oca-
sión del trabajo y, como consecuencia de ello, no están afectos al cálculo de los
tributos laborales ni beneficios sociales. Finalmente, los conceptos no remune-
rativos deberían calificar como remuneración pero, por norma expresa, tienen
una exclusión expresa en el ordenamiento peruano o que, por su propia califi-
cación, no son remuneraciones aun cuando no están tipificados expresamente
como tales […]”.
D 241

computables
J 444 Alimentación como condición de trabajo debe ser indispensable para la

prestación de servicios
Sobre la Alimentación, conforme al artículo 1 antes citado [Decreto Supremo
N° 001-97-TR], no será computable cuando tenga la calidad de condición de tra-
bajo (esto es, cuando es indispensable para la prestación de los servicios), mien-
tras que será computable, si no fuera indispensable para dicho efecto y consti-
tuyera una ventaja patrimonial para el trabajador, pues no tendrá la calidad de
condición de trabajo.

computables
J 445 Asignaciones de racionamiento y movilidad como condición de trabajo

Se desprende de las Resoluciones Administrativas emitidas por la emplazada […],
que el pago de las asignaciones por racionamiento y movilidad fue otorgado en
casos específicos como la convocatoria complementaria de elecciones munici-
pales complementarias, elección de presidente, vicepresidente y congresistas, así
como elecciones regionales y municipales. Por otro lado, en relación al concepto
de racionamiento, las sumas otorgadas oscilaron entre cincuenta y ochenta nue-
vos soles; en cuanto a la movilidad, ascendió entre la suma de veinte a treinta
nuevos soles, sumas que resultan ser razonables para cubrir el traslado del actor
de su domicilio a su centro de trabajo; y respecto a la asignación de raciona-
miento, la suma que fue otorgada y destinada directamente a la adquisición de
alimentos durante los periodos de elecciones, es por ello que no tiene naturaleza
remunerativa sino una condición de trabajo.

computables
J 446 Vivienda como condición de trabajo busca facilitar el cumplimiento de

la labor del trabajador
En el caso que nos ocupa, se le otorgó al trabajador demandante, de nacionali-
dad chilena, una vivienda alquilada en el distrito de La Molina, una vez vencido
el contrato de arrendamiento se le entregó el dinero en efectivo equivalente en
ochocientos con 00/100 dólares americanos (US$ 800.00) o su equivalente en
moneda nacional, monto otorgado como una compensación por los gastos que
242 S
irrogue el no contar con vivienda, conforme se aprecia de las boletas de pago
que corren en autos, lo que no merecía una supervisión de la demandada, toda
vez certificaba la prestación del servicio del actor.
En consecuencia, se determina que la asignación por vivienda otorgada al tra-
bajador, abonada por la emplazada, es una condición de trabajo, no solo por
su naturaleza incondicionada sino también por su finalidad al ser una forma de
compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores extranjeros
para facilitar el cumplimiento de su labor, y como tal no se encuentra contem-
plada dentro de la remuneración compensable.

computables
Incentivos laborales tienen carácter extraordinario J 447

[…] la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República en la Casación Laboral N° 1465-2012-LIMA de fecha
diez de octubre de dos mil doce, sobre reintegro de beneficios sociales, estable-
ció: “(…) que el incentivo denominado SRD era un sistema destinado a imple-
mentar el nivel corporativo por el cual los directivos y ejecutivos de la empresa
demandada debían establecer sus objetivos y competencia, las cuales serían eva-
luadas para determinar el monto del incentivo a percibir, el mismo que sería otor-
gado en función a los resultados que se alcancen, entonces se encontraba sujeto
al cumplimiento de desempeños, metas y resultado que no necesariamente
podían ser cumplidos anualmente por los trabajadores, por lo cual su pago no
era obligatorio, sino que estaba sujeto a condición, por tanto sería como un pago
extraordinario, sin carácter remunerativo”.

computables
Asignación por cumplimiento de objetivos empresariales, al ser extraor- J 448

dinaria, no es remunerativa
[…] queda establecido que la Asignación por Cumplimiento de Objetivos Empre-
sariales (ACOE), es un sistema destinado a implementar el nivel corporativo, por
el cual los trabajadores de la empresa demandada debía establecer sus objeti-
vos y competencias, el mismo que sería otorgado en función a los resultados
que se alcancen, estableciendo parámetros, valores, niveles de exigencia, meto-
dologías para la determinación de objetivos, indicadores, escalas de calificación
a cumplirse de acuerdo al desempeño de cada trabajador; se concluye que este
concepto estaba condicionado al cumplimiento de objetivos, los mismos que se
D 243
establecían de acuerdo a una evaluación a través de todo un mecanismo reali-

zado por parte de la empleadora.
En ese orden de ideas y luego del análisis de lo aportado en autos, queda ple-
namente demostrado que las sumas percibidas por la parte impugnante como
Asignación por Cumplimiento de Objetivos Empresariales (ACOE), bajo distintas
denominaciones conforme ya se ha precisado anteriormente, hayan sido otor-
gadas solo en virtud del vínculo laboral existente entre las partes, sino que las
mismas fueron otorgadas por haber alcanzado los objetivos y metas trazadas en
cada periodo; por lo que su percepción siempre tuvo un carácter extraordinario
y no remunerativo, por ello estos conceptos no pueden ser considerados para el
pago de la compensación por tiempo de servicios (CTS) ni de utilidades.

computables
J 449 Efectos compensatorios de la suma graciosa

[…] conviene anotar que la ratio de la norma citada [artículo 57 del Decreto
Supremo N° 001-97-TR] se sustenta en que los actos de liberalidad otorgados
por el empleador para que produzcan sus efectos compensatorios deben cum-
plir con los siguientes supuestos: a) deben ser otorgados al cese del trabajador o
momento posterior; b) entrega de una suma de dinero al trabajador al momento
del cese o con posterioridad a este; c) la entrega debe ser a título de liberalidad
y en forma incondicionada; y, d) el importe económico debe constar en docu-
mento de fecha cierta. De lo anotado, se desprende que aun cuando la norma
no ha establecido si la suma graciosa entregada pueda ser compensada con
cualquier acreencia de naturaleza laboral o si solo se compensa con la acreencia
por compensación por tiempo de servicios, ha sido la uniforme jurisprudencia
de la Corte Suprema la que ha establecido que la suma otorgada al amparo del
artículo 57 del Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 650, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27326, constituye un
acto de liberalidad, y por lo tanto, puede compensarse con cualquier acreencia
de naturaleza laboral, ello en tanto, la finalidad de dicho concepto radica en per-
mitir que el empleador pueda oponer aquellas sumas abonadas al trabajador
bajo este concepto, cuando por mandato judicial se ordene el pago de otras can-
tidades al propio trabajador. […] al respecto, debe tenerse en cuenta que la suma
otorgada por la demandada al demandante cumple con los requisitos necesa-
rios para que pueda ser compensada con cualquier otra acreencia adeudada al
demandante, es así que, se encuentra acreditado que dicho monto ha sido otor-
gado y entregado al cese del trabajador, ha sido dado a título de liberalidad y en
forma incondicionada, puesto que no se ha encontrado sometido a condición
alguna; siendo que además, el importe económico consta en documento de
fecha cierta, el que además no ha sido cuestionado por las partes procesales en
244 S
DESNATURALIZACIÓN DE CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS CAP. 10
el decurso del proceso, tanto más, debe considerarse que la parte demandante
no ha absuelto la compensación deducida por la emplazada al momento que ha
postulado la absolución a la contestación de la demanda.

Concordancia: Decreto Supremo N° 001-97-TR, art. 57 Compensación de créditos del
empleador
DESNATURALIZACIÓN DE CONCEPTOS
NO REMUNERATIVOS
Racionamiento y movilidad se vuelven remunerativos por superar el J 450

gasto común mensual
[…] corresponde señalar que si bien los conceptos de racionamiento, movilidad
y escolaridad, –normativamente– no integran la remuneración computable, sin
embargo de las boletas de pago […], se colige que el actor ha percibido por con-
ceptos de racionamiento y movilidad en un nivel superior al promedio mensual
de S/ 264.00 y 198.00, respectivamente, independientes del concepto denomi-
nado “Incremento racion (sic) y movilidad”, cuyo monto es de S/ 5.00, siendo este
rubro diferente de los conceptos antes descritos, cuyos montos superan el gasto
común mensual por dichos conceptos, por lo tanto, de libre disponibilidad del
trabajador, por lo que resultan ser distintos de los que el artículo 1 del Decreto
Legislativo Nº 650, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-97-TR, exceptúa. En consecuencia, tratándose de sumas supe-
riores al promedio normal y percibidos mensualmente por el actor, deben cons-
tituir parte de la remuneración computable en el promedio correspondiente,
respecto del periodo en que deben computarse para efectos de liquidar la Com-
pensación por Tiempo de Servicios.

computables
Escolaridad se vuelve remunerativa si se otorga con regularidad y con J 451

un monto superior a los gastos escolares
En cuanto al concepto de escolaridad, se observa de autos que este ha venido
siendo abonado por la demandada con regularidad y en un monto estimable-
mente superior al comúnmente otorgado para cubrir gastos escolares, cuyo
abono incluso lo percibió el actor con regularidad, […] no habiendo la deman-
dada fundamentado el motivo de su abono por lo que no puede ser conside-
rado dentro de la excepción contemplada en el citado artículo 1 inciso f) del
Decreto Supremo Nº 001-97-TR, que establece que no conforma la remuneración
D 245
computable la asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un

monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

computables
J 452 Bonificación por productividad gerencial y productividad sindical son

remunerativos por su carácter regular
En relación a las bonificaciones por concepto de productividad gerencial y pro-
ductividad sindical brindados por el empleador, se aprecia que el demandante
percibió dichos bonos en forma regular, ordinaria, fija y permanente; mediante
diferentes denominaciones: “Resolución Suprema N° 09-97-EF”, “Decreto Supremo
N° 224-98-EF”, “abono por regularizar - A”, “abono por regularizar - B”, “préstamo
A”, “préstamo B”, “concepto no remunerativo A”, “concepto no remunerativo B”,
“concepto variable 1” e “ingreso no remunerativo”; que fueron otorgados durante
los periodos de marzo de mil novecientos noventa y tres hasta fines de mil nove-
cientos noventa y ocho y a partir de enero del año dos mil hasta diciembre de
dos mil cinco; siendo que, carecería de efecto legal para determinar el sentido
de esta decisión la calificación que en forma reiterada se le ha venido otorgando
a esta bonificación por parte de la empleadora. En tal sentido, se aprecia que el
carácter remunerativo o no de un derecho no se determina únicamente a partir
de su sola denominación, sino en función a su naturaleza jurídica; por ello, al no
reconocer la demandada el carácter remunerativo de las bonificaciones por pro-
ductividad gerencial y productividad sindical dentro de la base de cálculo de las
cinco gratificaciones anuales pagadas a la demandante, corresponde abonar a
favor de la accionante el reintegro de las cinco gratificaciones anuales y compen-
sación por tiempo de servicios.

computables
J 453 Gratificación extraordinaria califica como remuneración si es regular y

contraprestativa
De la revisión de la Sentencia de Vista, así como de la Sentencia de primera ins-
tancia, se advierte la existencia de vicios de motivación suficiente, toda vez que
han resuelto bajo aspectos genéricos la pretensión postulada en el proceso sobre
reintegro de beneficios sociales, pues, no han analizado de forma arreglada a
derecho si las gratificaciones extraordinarias percibidas por el demandante tie-
nen o no naturaleza remunerativa, análisis que es determinante en el proceso,
de acuerdo a lo expuesto en el escrito de demanda y contestación de la misma,
que obran en el expediente. Para tal efecto, y siendo importante el análisis antes
246 S
referido se debe precisar que para determinar la naturaleza remunerativa de un
concepto, se debe tener en consideración las siguientes condiciones: i) que, lo
percibido (cualquiera que sea la denominación que se le dé) sea como contra-
prestación de los servicios del trabajador; ii) que, sea percibida en forma regu-
lar; y iii) que, sea de su libre disposición, esto es, que el trabajador dentro de su
ámbito de libertad pueda decidir el destino que le otorga. Además, de consi-
derar que el dinero u otro pago en especie que abone el empleador a su tra-
bajador, no dependerá su naturaleza exclusivamente por la denominación que
le haya sido asignada, sino por la finalidad que tiene dicha prestación. De con-
formidad, con lo previsto en el artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto
Decreto Supremo Nº 003-97-TR y el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo
Nº 001-97-TR.

computables
Bonificación por función jurisdiccional es remunerativa al ser de libre J 454

disposición
Si bien la Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial
Nº 049-96-SE-TP-PJ, establece el carácter no pensionable de la Bonificación por
Función Jurisdiccional, cierto es también que conforme a las boletas de pago
[…], la recurrente ha venido percibiendo dicho concepto de manera fija, men-
sual y permanente, teniendo similares características a la remuneración al ser
de su libre disposición, lo que guarda concordancia con el artículo 7 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, por lo que dicho concepto debe ser tomado en cuenta para el
cálculo de su compensación por tiempo de servicios, así como de otro concepto
de la misma naturaleza, como es el caso de las asignaciones excepcionales que
también forma parte del petitorio del actor.

computables
Asignación por cumplimiento de objetivos empresariales es remunerativa J 455

Entrando al análisis del concepto denominado Asignación por Cumplimiento de
Objetivos Empresariales (ACOE) tenemos que de acuerdo con la Política de Asig-
nación por Cumplimiento de Objetivos […], es un beneficio otorgado a los direc-
tivos y ejecutivos por cumplimiento de objetivos empresariales y desempeño
individual, el cual se entregaría de acuerdo a determinados objetivos y criterios
D 247
que debían ser fijados por la entidad demandada con una periodicidad anual, y
cuya forma de cálculo se realizaría en base a un porcentaje de la remuneración
integral anual. Por lo tanto, en principio la Asignación por Cumplimiento de Obje-
tivos Empresariales (ACOE) tenía el carácter de gratificación extraordinaria y no
podía ser considerada como una remuneración.
Asimismo, en la referida Política de Asignación por Cumplimiento de Objetivos
se establece cuál será la forma en que se determinará el beneficio solicitado,
donde se aprecia que sería la empresa emplazada durante el primer cuatrimes-
tre del año quien fijaría el monto aplicable, así como los objetivos a alcanzar.
Por otra parte, […] corre el contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la
Compañía Peruana de Teléfonos S.A. (CPT S.A.) […], en cuyo literal b) de su cláu-
sula octava se considera a la Asignación por Cumplimiento de Objetivos Empre-
sariales (ACOE) como uno de los conceptos que conforman la remuneración del
actor, de donde este Colegiado Supremo considera que en este caso en con-
creto, dicha Asignación debe considerarse como un concepto remunerativo,
pues, así lo consignó expresamente la empleadora en el referido contrato cele-
brado con don Jesús Elías Morales Ríos .
computables
En atención a lo expuesto, se aprecia que el concepto de asignación por cum-

plimiento de objetivos empresariales anuales, contenía obligaciones asumidas
por la empresa demandada para determinar el pago de la asignación, referida,
contenidas en señalar el monto y los objetivos que tendrá para el año en curso
y señalar si el trabajador es acreedor de la asignación; sin embargo, de la revisión
de autos se aprecia que la parte demandada no ha cumplido con acreditar con
la primera obligación, situación que evidencia una conducta indebida de las par-
tes demandadas.
Aunado a ello, se debe precisar que en atención a lo preceptuado por la parte
demandada Telefónica del Perú S.A.A. en su contestación de demanda, pre-
cisa que ha cumplido con abonar la Asignación por Cumplimiento de Objetivos
Empresariales Anuales, lo cual es contrastado con el Informe Pericial que obra en
autos, bajo la denominación de gratificación extraordinaria.
En mérito a lo expuesto y en aplicación del principio de primacía de la realidad,
se llega a concluir, que la asignación por cumplimiento de objetivos empresa-
riales anuales presenta: i) la naturaleza de retribución indirecta que emerge del
acto unilateral del empleador, ii) han sido abonados en forma habitual, pues han
sido abonados de forma anual; por lo cual habiéndose otorgado por más de tres
años denota que no han sido conceptos meramente ocasionales y extraordina-
rios, sino permanentes; más aún si las codemandadas no han cumplido de forma
íntegra con las obligaciones señaladas en el considerando décimo séptimo, en
cada año, las cuales tienen la carga probatoria, de acuerdo al artículo 2 de la Ley
248 S
Procesal del Trabajo Nº 26636, y iii) tiene la calidad de concepto de libre disposi-
ción; características que como se ha precisado en los considerandos precedentes
advierten de su naturaleza remunerativa; además, que la demandada establece
que es un acto de liberalidad de acuerdo a lo expuesto en autos.

computables
Conceptos relativos al cumplimiento de metas obliga al empleador a J 456

determinar los objetivos
Resulta pertinente señalar que el argumento de la emplazada referido al hecho
de no haber fijado los objetivos o metas a cumplir, no es óbice para desconocer
el derecho del demandante a percibir la Asignación por Cumplimiento de Obje-
tivos Empresariales (ACOE), pues, el fijar tales objetivos constituía su obligación,
no siendo suficiente alegar que no se pudieron establecer debido a la fusión que
tuvo con varias empresas; por lo que se concluye que el argumento referido al
incumplimiento de la condición para la percepción del cien por ciento (100 %)
del beneficio reclamado debe desestimarse.
computables
Bonificación por productividad gerencial es remunerativa si se otorga J 457

de forma regular
En relación a la bonificación por productividad gerencial que se otorgaba a la
demandante, […], esta parte percibió dicho bono en forma regular, ordinaria, fija
y permanente, […], bajo diferentes denominaciones: “Produ. Resu. Sup 009-97-
EF”, “DS 224-98-EF”, “abono por regularizar - A”, “préstamo A”, “concepto no remu-
nerativo A”, “concepto variable 1” e “ingreso no remunerativo”; siendo que, care-
cería de efecto legal para determinar el sentido de esta decisión, la calificación
que en forma reiterada se le ha venido otorgando a esta bonificación, al con-
travenir lo instituido por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú, que reconoce el carácter irrenunciable a los derechos y beneficios sociales
reconocidos en la Constitución y la Ley, máxime aún, cuando el carácter remu-
nerativo o no de un derecho no se determina únicamente a partir de su sola
denominación, sino en función a su naturaleza jurídica; por lo que al no recono-
cer la demandada el carácter remunerativo de la bonificación por productividad
gerencial no lo consideró dentro de la base de cálculo de las cinco gratificacio-
nes anuales pagadas a la demandante […]; en ese sentido, corresponde abonar
a favor de la accionante el reintegro de las cinco gratificaciones anuales por inci-
dencia de la Bonificación por Productividad Gerencial.
D 249

computables
ASIGNACIÓN FAMILIAR
J 458 Asignación familiar tiene como objetivo contribuir al sostén familiar
La asignación familiar es un beneficio otorgado a trabajadores de la actividad pri-
vada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, que equi-
vale al diez por ciento (10 %) del ingreso mínimo legal por todo concepto de
Asignación Familiar. Este beneficio tiene como objetivo contribuir económica-
mente al sostén de la familia, para efectos del cuidado y manutención de los
hijos menores de edad o mayores de edad que se encuentren estudiando. Para
efectos de percibir la asignación familiar, se requiere que el trabajador debe tener
vínculo laboral y mantener a su cargo uno o más hijos menores de dieciocho
años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efec-
tuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta
que termine dichos estudios, hasta un máximo de seis años posteriores al cum-
plimiento de dicha mayoría de edad; asimismo, es obligación del trabajador acre-
ditar la existencia de los mismos, de acuerdo a lo previsto en los artículos 5 y 1 del
Decreto Supremo Nº 035-90-TR.
Concordancia: Ley Nº 25129, art. 2 Derecho a percibir asignación familiar
J 459 Asignación familiar es un concepto remunerativo

[…] el beneficio social de asignación familiar constituye un ingreso de naturaleza
remunerativa, conforme lo dispone de manera expresa el artículo 3 del Decreto
Supremo N° 035-90-TR, en tal sentido su percepción, a diferencia del salario o
remuneración propiamente dicho, se sustenta en el hecho que durante la vigen-
cia del vínculo laboral, los trabajadores tengan a su cargo hijo o hijos menores de
edad o, que siendo mayores, estos se encuentren cursando estudios superiores
hasta los veinticuatro años de edad; en tal sentido el legislador ordinario ha pre-
visto este beneficio laboral, a favor de aquellos trabajadores, que durante la dura-
ción de su vínculo laboral cumplan con el supuesto de hecho de la norma; no
estableciéndose limitación alguna para su otorgamiento.

J 460 Asignación familiar requiere la acreditación de hijo

Sobre el tema el profesor TOYAMA MIYAGUSUKU dice lo siguiente: “El Trabajador
tiene derecho a este beneficio desde el primer día de ingreso al centro de trabajo
250 S
ASIGNACIÓN FAMILIAR CAP. 10
o desde que tiene un hijo, previa acreditación de que efectivamente tiene un
hijo a su cargo. La Ley N° 25129 no señala cómo se acredita este derecho, por
lo que se entiende que la empresa podrá establecer los criterios que considere
convenientes. Entre los documentos que pueden probar este derecho tenemos
la partida de nacimiento y/o la partida de bautizo, sin ser necesario para gozar de
este beneficio que se trate de hijos matrimoniales […]”.
Casación: N° 13559-2014 CAÑETE

Asignación familiar también se otorga para hijos mayores de edad J 461

Esta Sala Suprema de la interpretación sistemática del artículo 2 de la Ley
N° 25129, y de los artículos 3, 5 y 11 y demás que conforman su reglamento, esta-
blece lo siguiente: que le corresponde el beneficio de asignación familiar a todos
los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, cuyas remuneracio-
nes no se regulen por negociación colectiva, sin importar la fecha de ingreso,
y que para tener este derecho el trabajador debe tener vínculo laboral vigente,
tener a su cargo uno o más hijos menores de edad o hijos que si bien han cum-
plido la mayoría de edad se encuentren cursando estudios superiores o universi-
tarios, además debe comunicar y acreditar ante el empleador la existencia de los
hijos que tuviere a su cargo; la asignación familiar en el caso de hijos mayores de
edad que cursen estudios superiores o universitarios se otorga hasta la culmina-
ción de los mismos o hasta cuando los hijos cumplan veinticuatro años de edad.

Exigencia de comunicación de la carga familiar para el pago de la asig- J 462

nación familiar
Para efectos de establecer si la comunicación del trabajador sobre la carga de hijo
o hijos menores de edad, es un requisito adicional, a lo dispuesto en el artículo 5
del Decreto Supremo Nº 035-90-TR, para percibir la asignación familiar, es indis-
pensable señalar previamente, que en el derecho laboral prima el principio pro-
tector, en otras palabras, el carácter tuitivo, que “inspira todo el Derecho del tra-
bajo y se funda en la desigualdad de posiciones existentes entre el empleador y
el trabajador, manifestada en la subordinación hacia aquel”. Siguiendo esa línea,
de acuerdo al artículo 2 de la Constitución Política del Perú se establece que el
trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que pro-
cure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Asimismo, el artículo 2
de la Carta Magna, se indica que en la relación laboral se respetan los principios
de i) igualdad de oportunidades sin discriminación, ii) carácter irrenunciable de
los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, y iii) interpretación favora-
ble al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. En
D 251
consecuencia, el beneficio otorgado al trabajador respecto a la carga familiar, el

cual tiene una naturaleza remunerativa, es un derecho que no puede ser dispo-
nible por el propio trabajador, y der el caso limitado, por su garantía de la irre-
nunciabilidad. Dentro de ese contexto, corresponde manifestar que si bien en el
artículo 1 del Decreto Supremo Nº 035-90-TR, se establece que para el pago de la
asignación familiar, el trabajador está obligado a acreditar la existencia del hijo o
hijos que tuviere, este supuesto de hecho, no puede ser interpretado, en el sen-
tido que “es necesario la comunicación al empleador de la existencia del hijo o
hijos que tuviere para percibir el derecho”, pues ello, no está contemplado en el
dispositivo Legal citado; más aún, si dicha interpretación transgrede lo dispuesto
en el artículo 2 e inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. En
consecuencia, resulta irracional que se le exija al trabajador haber puesto en
conocimiento de su empleador la existencia de hijos menores de edad o mayo-
res de edad que cursen estudios, para percibir el derecho a la asignación familiar.

J 463 Actas de nacimiento como medio probatorio para el reconocimiento de

la asignación familiar
De la revisión de los medios probatorios actuados en el proceso, se verifica las
actas de nacimiento, […] los cuales acreditan que el demandante tenía hijos
menores [de] edad durante la vigencia de la relación laboral. En ese contexto,
considerando que en este proceso judicial, se desnaturalizó los contratos de ser-
vicios de terceros, reconociendo el vínculo de naturaleza laboral entre las partes,
supuesto de hecho que no ha sido objeto de cuestionamiento en el presente
recurso, le corresponde al demandante percibir el derecho de la asignación fami-
liar, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 25129.

De autos y conforme los argumentos antes expuestos, se concluye que el impug-

nante ha demostrado […] que tiene dos hijos menores de edad, […] en tal sen-
tido corresponde otorgar al recurrente el beneficio de asignación familiar […]. Cabe
precisar, que en este caso no se le puede exigir al demandante que cumpla con
el requisito de informar y acreditar que tiene hijos menores a su empleador, pues,
estuvo laborando bajo contratos de locación de servicios y contratos administrati-
vos de servicios, los mismos que recién en este proceso han sido declarados desna-
turalizados y por tanto se le ha reconocido la condición de trabajador sujeto al régi-
men laboral de la actividad privada conforme el Decreto Legislativo N° 728.

252 S
PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES CAP. 10
PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES
EN LAS UTILIDADES
Participación en las utilidades constituye un ingreso no remunerativo J 464

Se denomina utilidades a toda liberalidad porcentual económica que realiza el
empleador, derivada del reparto de las ganancias al cierre de un ejercicio anual
siempre y cuando hubiere un superávit o plus, el mismo que se otorga a los tra-
bajadores. Las utilidades son de libre disponibilidad y se constituyen en ingresos
no remunerativos y no computables para la compensación por tiempo de ser-
vicios (art. 19 del Decreto Legislativo 650), los cuales tampoco tienen naturaleza
pensionable para la jubilación.
Por lo tanto las utilidades sin llegar a ser un concepto remunerativo, son conside-
radas un beneficio que no tiene aplicación ni para la CTS ni en términos previsio-
nales, sin embargo no por ello dicho concepto debe excluirse de la afectación de
la prestación de alimentos, sobre el cual recae un tratamiento distinto, en donde
la ley de la materia no ha establecido exclusión alguna.

Concordancia: Constitución Política, art. 29 Participación de los trabajadores en las
utilidades
Derecho de los trabajadores a la participación en las utilidades goza de J 465

protección constitucional
La participación en las utilidades es el derecho reconocido al trabajador a per-
cibir una parte de las ganancias de la empresa. El artículo 29 de la Constitución
Política del Perú reconoce este derecho y en cuanto al porcentaje a distribuir
entre los trabajadores este se encuentra determinado en función de la actividad
económica que desarrolla la empresa.
utilidades
Participación en las utilidades tiene como objetivo la identificación de J 466

los trabajadores con la empresa
[…] la participación de las utilidades es un derecho reconocido constitucional-
mente, que encuentra amparo legal en el artículo 291 de la Constitución Política
del Perú; este derecho tiene por finalidad “buscar la identificación de los mismos
[trabajadores] con la empresa y con ello lograr el aumento o incremento de la
producción y de la productividad en los centros laborales. Con ello se logra como
objetivo empresarial hacer partícipes a los trabajadores de los resultados exito-
sos del negocio, redundando ello no solo en la prosperidad del empleador sino
D 253
haciéndose extensivo en la persona de los trabajadores incentivándose con ello

el esfuerzo laboral de los trabajadores que se verá compensado con el otorga-
miento económico de este beneficio y que redundará en una suerte de aditivo
remunerativo que premiará el esfuerzo desplegado por el trabajador en la con-
secución de la alta productividad de la empresa”.

utilidades
J 467 Participación en las utilidades se otorga luego de un balance final de pér-

didas y ganancias
El jurista Rubio Correa en relación a las utilidades señala que: “Todos los años, la
empresa hace su balance final en el que aparecen pérdidas o ganancias. Si hay
ganancias, quiere decir que la empresa ha tenido una buena actividad econó-
mica durante el periodo y, entonces, distribuye esa ganancia entre sus propieta-
rios. A los trabajadores les corresponde participar en parte de dicha utilidad ya
que […] el trabajo es la fuente privilegiada de producción de la riqueza social”.

Concordancia: Decreto Legislativo N° 892, art. 2 Distribución de las utilidades
J 468 Renta imponible tributaria como base de cálculo de la participación en

las utilidades
4.1. Debemos señalar que la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario
prescribe lo siguiente: “Interpretación de normas tributarias.- Al aplicar las normas
tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el
Derecho. En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sancio-
nes, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a per-
sonas o supuestos distintos de los señalados en la ley […]”. En atención a la norma
descrita, tenemos que la parte recurrente señala que debió aplicarse la norma VIII
del Código Tributario puesto que constituye un indispensable lineamiento para
interpretar una norma tributaria, como es el Decreto Legislativo Nº 892, ocasio-
nando con ello que se obvie la Ley Nº 28873 que establece precisiones al mismo.
Incluso, vía interpretación se ha extendido la aplicación del Decreto Legislativo
Nº 892 a supuestos distintos a los señalados en dicha norma, tales como los
establecidos en la Ley del Impuesto a la Renta. 4.2. A su vez, el artículo 2 la Ley
Nº 28873 expresa: “Precisa el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 892.- Precísase
que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4 del Decreto Legis-
lativo Nº 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejerci-
cios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que esta incluya
la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades”. En cuanto
al artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 892, alega que debió aplicarse esta norma
porque al tener el carácter de ley necesariamente es imperativa y porque indica
254 S
PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES CAP. 10
las imprecisiones del Decreto Legislativo Nº 892, haciendo razonable su aplica-
ción al armonizar sus términos con la Ley del Impuesto a la Renta.
En atención a lo expuesto en el fundamento que antecede, es preciso manifes-
tar que el Decreto Legislativo Nº 892 utiliza una serie de conceptos tributarios
que por remisión expresa o tácita deben complementarse con lo establecido en
la Ley del Impuesto a la Renta. Así, conforme con lo establecido en el artículo 4
del Decreto Legislativo Nº 892, la renta que se toma en cuenta para la participa-
ción en las utilidades es el saldo de la renta neta imponible del ejercicio gravable,
el cual resulta después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores,
siguiendo las normas derivadas del Impuesto a la Renta; es decir, la base para el
cálculo de la participación en utilidades no es ni la contable ni la financiera, sino
la renta neta imponible tributaria, que estriba en aplicar a la renta neta bruta las
adiciones y deducciones tributarias correspondientes.

Utilidades deben ser repartidas en orden a porcentajes de distribución J 469

Precisamente, el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892 que regula el derecho
de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa que desarrollan
actividades generadoras de rentas de tercera categoría, establece un porcentaje
de distribución de la renta anual antes de impuestos de acuerdo a una escala
que toma en cuenta el giro de la empresa para asignar distintos porcentajes. La
justificación para establecer diferentes porcentajes en la distribución de utilida-
des está en el hecho de que las empresas registran diversos niveles de rentabili-
dad como consecuencia de las actividades económicas que desarrollan. El por-
centaje que como pretensión principal reclama el Sindicato es del diez por ciento
(10 %) y como pretensión subordinada el ocho por ciento (8 %) que corresponde
a empresas de comercio al por mayor y al por menor.

Participación en las utilidades se calcula en función de días laborados y J 470

de remuneraciones
Las normas que contemplan el derecho constitucional a las utilidades son el
Decreto Legislativo N° 892 (Norma que regula el derecho de los trabajadores a
participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades genera-
doras de rentas de tercera categoría) y su Reglamento aprobado por el Decreto
Supremo Nº 009-98-TR. Además, el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892,
desarrolla los criterios para la distribución del porcentaje de utilidades corres-
pondiente a cada trabajador, de la siguiente manera: El primer 50 % por días
D 255
laborados. El cálculo se hace de acuerdo a los días real y efectivamente laborados

por cada trabajador, para ello se divide el monto a repartir entre la suma total de
día laborados por todos los trabajadores. El resultado se multiplica por el número
de días laborados por cada trabajador. El segundo 50 % por remuneraciones.
Se distribuirá en función a las remuneraciones de cada trabajador, dividiendo el
monto a repartir entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabaja-
dores que correspondan al ejercicio. El resultado se multiplica por el total de las
remuneraciones que corresponda a cada trabajador. Por lo tanto, conforme a lo
previsto en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892, el cálculo de las utilidades
se realiza en función al sueldo del trabajador y los días laborados.

J 471 Determinación de la existencia de utilidades a través de las declaracio-

nes juradas de Impuesto a la Renta
Las instancias de mérito concluyeron que de la revisión de las Declaraciones jura-
das de Impuesto a la Renta, así como de las liquidaciones de participación de uti-
lidades […], se determinó que en los ejercicios económicos de los años dos mil
dos a dos mil siete y dos mil nueve, la demandada obtuvo utilidades, por lo que
se procedió a realizar una liquidación de la participación por utilidades que debió
percibir el trabajador.

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS
J 472 Compensación por tiempo de servicios tiene calidad de beneficio social

El artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo
de Servicios aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR establece que la
compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de
previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción
del trabajador y su familia; lo que ha pretendido el legislador, es que este bene-
ficio funcione como una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas
eventualidades frente a la pérdida de trabajo (STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC, 14
de julio de 2010).

Concordancia: Decreto Supremo N° 001-97-TR, art. 1 Naturaleza de la compensación
por tiempo de servicios
256 S
COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS CAP. 10
Criterio del Derecho comparado sobre la compensación por tiempo de J 473
servicios
[…] la Corte Constitucional de Colombia, refiriéndose al auxilio de cesantía, con-
sidera que este es “un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador está obli-
gado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve
para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante” (Cfr. Corte
Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia C-310/07 del 3 de mayo de
2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

Noción de previsión y su relación con la compensación por tiempo J 474

de servicios
Teniendo en cuenta lo establecido en la norma respecto al carácter de previ-
sión del derecho invocado, es preciso entender el significado del mismo del tér-
mino previsión; así tenemos que según el Diccionario de la Lengua Española 2005
Espasa-Calpe, define la previsión como “Preparación de los medios necesarios
para prevenir posibles males o daños”.

Mario de la Cueva en su obra Derecho Mexicano del Trabajo - México 1949, sos-
tiene que la previsión social es el contenido de una actividad social contempo-
ránea pero no ha surgido de la nada; su historia es la historia de la beneficencia,
de la caridad y de la asistencia pública, pero la distingue de ellas, en razón de que
estas se fundan en la solidaridad humana, en tanto que aquella “[…] es un dere-
cho de los trabajadores; es una contraprestación que les pertenece por la ener-
gía de trabajo que desarrollan y tienen a ella el mismo derecho que la percepción
salarial” y la define así: “[…] la previsión es la acción de los hombres, de sus asocia-
ciones o comunidades y de los pueblos o naciones, que dispone lo concerniente
para proveer a la satisfacción de contingencias o necesidades, por lo tanto futu-
ras, en el momento en que se presenten; esto es la previsión, el trasplante del pre-
sente al futuro, la proyección de las necesidades presentes en el futuro, a fin de
prever su satisfacción, el aseguramiento para el futuro de las condiciones en que
se desarrolla en el presente; la seguridad de la existencia futura, todo lo cual pro-
ducirá la supresión del temor al mañana”.

D 257
J 475 Compensación por tiempo de servicios tiene como fundamento la jus-

ticia social
La doctrina reconoce que el derecho a la compensación por tiempo de servicios
tiene como su fundamento la “justicia social”, basado en el derecho que tiene
el trabajador para que sus energías gastadas por el esfuerzo diario a favor del
empleador, tengan una retribución específica proporcionada al tiempo que ha
trabajado para otro; como puede observarse la CTS cumple su finalidad previsio-
nal en el momento que el trabajador se queda sin trabajo.

J 476 Compensación por tiempo de servicios cuenta con amparo constitucional

[…] siendo esto así, teniendo en cuenta su carácter previsor, su cobro no podría
ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su
propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsión para poder
sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido
arbitrario). De aquí que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por
parte del trabajador, lo que en la realidad fáctica vendría a ser lo mismo, pone en
grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al
trabajador y a su familia, tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
como en otros pactos internacionales y la propia Constitución; toda vez que al
haber dejado de percibir su remuneración habitual base del sustento económico
de él y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de
previsión en estas circunstancias, solo se estaría ejerciendo un derecho legítimo;
de no ser así se estaría avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamen-
tales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad
del trabajador de dar por extinguida la relación laboral.

J 477 Cálculo de la compensación por tiempo de servicios incluye todos los

conceptos remunerativos regulares
[…] para el cálculo de la CTS, se debe tomar en cuenta todos los conceptos remu-
nerativos que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente durante su
débito laboral. La condición remunerativa o no remunerativa de un determinado
concepto económico se determinará en función a si esta constituye o no una
ventaja patrimonial para el trabajador, es de su libre disposición y sea otorgada
regularmente, salvo que por norma expresa no tenga tal naturaleza.
258 S
Concordancia: Decreto Supremo N° 001-97-TR, art. 9 Remuneración computable
De la interpretación sistemática de las normas acotadas [Decreto Supremo

N° 001-97-TR)] se colige que para el cálculo de la compensación por tiempo de
servicios corresponderá incluir todos los conceptos remunerativos que perciba
el trabajador en forma regular durante su relación laboral. La determinación del
carácter remunerativo de los conceptos que percibe el servidor dependerá: a) si
el mismo constituye una ventaja económica para este; b) es un concepto de libre
disposición del trabajador; y c) si dicho concepto es abonado por el empleador
en forma regular.

[…] conforme al artículo 9 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, para efectos del
cálculo de la CTS, la remuneración computable está comprendida por la remu-
neración básica y todas las cantidades que el trabajador perciba regularmente,
sea en dinero o en especie, como contraprestación por su labor, cualquiera sea la
denominación que se le dé, siempre que sean de su libre disposición, se incluye
en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada
por el empleador. También según sus artículos 1 y 1, se considera remunera-
ción regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus
montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos y, por excep-
ción, tratándose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o
imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las
ha percibido cuando menos tres veces en cada periodo de seis meses para efec-
tos de los depósitos semestrales.

La remuneración computable se encuentra compuesta por todo concepto per-

cibido por el trabajador que cumpla con las características establecidas en el
artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, sin perjuicio de las excepciones que esta-
blece la ley; además de todos aquellos que en aplicación del Principio de prima-
cía de la realidad, evidencien una naturaleza jurídica remunerativa.
Fuente: II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral de 2014

El Bono por función jurisdiccional y el Bono por función fiscal tienen naturaleza
remunerativa, y como tal, son computables para el cálculo de la compensación
por tiempo de servicios, además de tener carácter de conceptos pensionables,
específicamente para el caso de los jueces y fiscales.
D 259
Fuente: II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral de 2014

J 478 Compensación por tiempo de servicios tiene un carácter previsor

Que, este carácter previsor se ha venido materializando, desde el momento que
el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decre-
tos Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensación
por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del
íntegro o una parte de la CTS en momento de crisis económica, lo que no con-
llevó en ningún momento a la ruptura del vínculo laboral. Este carácter previsor
de la CTS se ha reiterado en la Ley Nº 29352 (publicada el 01/05/2009) en cuyo
artículo 1 precisa que “el objeto de la presente ley es devolver a la Compensa-
ción por Tiempo de Servicios (CTS) su naturaleza de seguro [de] desempleo, que
permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventuali-
dad de la pérdida del empleo; máxime si el artículo 3 del Decreto Supremo 001-
97-TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese del trabajador cual-
quiera sea la cause que lo motive”.

Concordancia: Decreto Supremo N° 001-97-TR, art. 21 Depósitos semestrales
J 479 Disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios frente a un

despido
Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a determinar que en un
proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender con-
validar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el
cobro de la compensación por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es
un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya
motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una contingencia
como en el caso del despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a hacer uso
de su beneficio social de previsión; máxime cuando nuestra Constitución ha esti-
pulado en su artículo 2 inciso 24.a), “nadie esta obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”; siendo esto así el Tribunal
Constitucional como órgano contralor de la Constitución no puede dejar de pro-
nunciarse frente a una evidente vulneración constitucional.

El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos en los cuales el

trabajador procedió a cobrar la compensación por tiempo de servicios, crite-
rio que ha venido aplicando en reiterada jurisprudencia (STC Nº 532-2001-AA/
260 S
TC, 3304-2007-AA/TC, 6198-2007-AA/TC y 5381-2006-AA/TC, entre otros), sobre la
base de que el cobro de los beneficios sociales importa la extinción definitiva del
vínculo laboral, “la demanda no puede ser acogida, toda vez que […] el deman-
dante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha que-
dado extinguido el vínculo laboral que mantenía con [la] demandada”; criterio
que si bien en un principio fue uniforme, a la fecha es motivo de discordia por
lo que hace necesario unificar la jurisprudencia teniendo en cuenta que a la luz
de la Constitución Política del Estado así como las normas vigentes, no solo se
estaba permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al trabajo mediante
el despido sin causa, sino que se estaba atentando contra el derecho constitu-
cional a la libertad de la persona al condicionar al trabajador de recurrir a la vía
de amparo siempre que no haya hecho cobro de su compensación por tiempo
de servicios; creemos que este condicionamiento no resulta viable en un Estado
Social de Derecho, que otorga las garantías suficientes para el ejercicio de los
derechos de los trabajadores, ni se condice tampoco con el carácter de beneficio
social de previsión que ostenta la CTS. En dicho sentido, se ha pronunciado tam-
bién la Corte Constitucional de Colombia, cuando ha afirmado que el no pago
de la CTS implica dejar en estado de desprotección al trabajador, “pues si se reco-
noce en las cesantías un eficaz instrumento para atender a ciertas necesidades
de los trabajadores, lo menos que se puede esperar de esta ayuda es que llegue
en el momento oportuno” (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sen-
tencia T-661/97 del 3 de diciembre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Prohibición de retención de la compensación por tiempo de servicios J 480

[…] las partes celebraron un convenio individual de sustitución de depositario de
compensación por tiempo de servicios a efecto de que la reserva acumulada de
dicho concepto al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa quede
en poder del empleador, estableciéndose como plazo de duración el compren-
dido entre el uno de enero de dos mil dos al treinta y uno de diciembre de dos
mil dos […]. Este convenio se ajusta a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto
Supremo N° 001-97-TR y su celebración no ha sido objeto de cuestionamiento
por el demandante […].
En el orden de ideas expuesto, está probado en autos que al vencimiento del
plazo del convenio suscrito por las partes conforme al artículo 34 del Decreto
Supremo N° 001-97-TR, no se pactó prórroga alguna del plazo convenido de un
año […], como tampoco haber cumplido con efectuar el depósito de la com-
pensación por tiempo de servicio al vencimiento del año pactado, haciéndolo
la demandada en fecha muy posterior en la cuenta individual del actor […], por
lo que al desestimar las instancia de merito (sic) lo dispuesto en el artículo 56
del Decreto Supremo N° 001-97-TR, esto es, de ordenar el pago de los intereses
D 261
legales por el retardo en el depósito de la Compensación por Tiempo de Servi-

cios se ha incurrido en interpretación errónea de la norma denunciada.

Concordancia: Decreto Supremo N° 001-97-TR, art. 49 Indemnización por retención
indebida
J 481 Diferencia entre retención indebida y depósito extemporáneo de la com-

pensación por tiempo de servicios
[…] sobre la retención indebida de la compensación por tiempo de servicios, el
artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de
servicios, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, señala que el emplea-
dor pagará indemnización en caso el empleador retuviera, u ordenara retener,
o en su caso cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas en el
artículo 4 de la misma ley. Por su parte el artículo 4 de la referida ley indica que las
cantidades que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese, por los con-
ceptos mencionados en el artículo 4 de la mencionada ley (préstamos, adelantos
de remuneración, venta o suministro de mercadería producida por su emplea-
dor, así como los préstamos y sus intereses otorgados al trabajador por las Coo-
perativas de Ahorro y Crédito a que pertenece, siempre que no excedan en con-
junto del 50 % del beneficio), serán descontados, en primer lugar de las sumas
que tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio. 4.3. Por
otro lado, en relación al incumplimiento de la compensación por tiempo de ser-
vicios, el artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por
tiempo de servicios, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, señala que
en caso de incumplimiento por parte del empleador a efectuar directamente el
pago o realizar los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, que-
dará automáticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado
el depósito de haberse efectuado oportunamente. 4.4. De lo señalado, pode-
mos concluir que la indemnización prevista en el artículo 4 del Decreto Supremo
Nº 001-97-TR, procede únicamente, en el supuesto en que el empleador retuviera
u ordenara retener, o en su caso cobrara cantidades distintas a las permitidas por
préstamos, adelantos de remuneración venta o suministro de mercadería produ-
cida por el empleador, y que afectan la compensación por tiempo de servicios
al trabajador. 4.5. En cambio, en el presente caso, se puede verificar que no exis-
tió retención indebida de la compensación por tiempo de servicios que alega el
recurrente, sino el incumpliendo de los depósitos por parte del empleador, toda
vez que el treinta y uno de julio de dos mil uno las partes procesales decidieron
suscribir un convenio individual de sustitución de depositario, […] conforme lo
prevé el artículo 3 del Decreto Supremo, con el objeto de que la reserva acumu-
lada de este beneficio, materia de reclamo (del primero de febrero de mil nove-
cientos ochenta y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa),
quede en poder del empleador, convenio que estuvo vigente del primero de
262 S
enero al treinta y uno de diciembre de dos mil dos, pues no se advierte que se
haya suscrito prórroga alguna. 4.6. En ese sentido, vencido el plazo convenido, el
empleador estaba obligado a efectuar el depósito conjuntamente con sus inte-
reses, dentro de las cuarenta y ocho horas, de conformidad con el artículo 2 del
Decreto Supremo Nº 001-97-TR, lo que no se efectuó sino hasta agosto del dos
mil cuatro, […]. 4.7. En consecuencia como lo ha señalado el Colegiado Superior,
no se habría producido la retención indebida o no autorizada, toda vez que este
supuesto se configura cuando el empleador retiene u ordena retener cantida-
des distintas a las permitidas por préstamos, adelantos de remuneración entre
otros, que no es el caso de autos, en el que el empleador cumplió con depositar
la compensación por tiempo de servicios de forma extemporánea, mientras se
encontraba el vínculo laboral vigente.
indebida
Indemnización por retención indebida de la compensación por tiempo J 482

de servicios equivale al doble del monto retenido
La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo
Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución
de ésta última
Fuente: Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1998 - Arequipa
indebida
Compensación por tiempo de servicios también comprende a los obre- J 483

ros municipales
[…] el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compen-
sación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR,
publicado el 1 de marzo de 1997, establece que la compensación por tiempo
de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias
que origina el cese en el trabajo y se devenga desde el primer mes de iniciado
el vínculo laboral. En ese contexto, el derecho de los obreros municipales a ser
compensados en su tiempo de servicios según lo establece el acotado Decreto
Legislativo N° 650, es exigible al empleador del correspondiente vínculo laboral.
D 263
J 484 No procede la compensación de deudas recíprocas entre la compensa-

ción por tiempo de servicios y el monto de la reparación civil
No procede la compensación de deudas entre la compensación por tiempo de
servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de repa-
ración civil.
Fuente: Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1999 - Trujillo
GRATIFICACIONES ORDINARIAS
J 485 Gratificaciones ordinarias tienen calidad de retribuciones graciosas de

naturaleza periódica
Esta Sala Suprema considera pertinente que previo a emitir un pronunciamiento
sobre el caso en concreto, se debe efectuar una definición del concepto de gra-
tificaciones. Siendo ello así, GÓMEZ, las gratificaciones “constituyen, como su
nombre lo indica, retribuciones graciosas, diferidas en el tiempo, periódicas o
fijas, y tienen por objeto gratificar el trabajo efectuado como muestra transpa-
rente de la prosperidad de la empresa, ya que para lograr tal fin, el trabador ha
debido contribuir con su trabajo de manera directa o indirecta”.
Concordancia: Ley Nº 27735, art. 1 Objeto y campo de aplicación
J 486 Diferencia entre gratificaciones ordinarias y extraordinarias

En cuanto al concepto de gratificaciones, del inciso d) del artículo 19 de la norma
acotada, se desprende que las gratificaciones que no pueden ser consideradas
computables como remuneración son las denominadas “extraordinarias” las cua-
les son percibidas por el trabajador en forma ocasional, a título de liberalidad del
empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en
los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de
la Autoridad Administrativa de Trabajo o por un Laudo Arbitral; mas no incluye
dicha exclusión a las gratificaciones ordinarias que percibe el trabajador por man-
dato de ley, como es el caso de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, tan
es así que el artículo 18 del Decreto Legislativo establece que dichas gratificacio-
nes tienen la calidad de remuneraciones de periodicidad semestral, que deben
ser consideradas como remuneración computable. De lo cual se concluye que las
gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, sí corresponde que sean incluidas en
el cálculo de la compensación por tiempo de servicios del trabajador.
Concordancia: Ley Nº 27735, art. 1 Objeto y campo de aplicación
264 S
GRATIFICACIONES ORDINARIAS CAP. 10
Cálculo de gratificaciones ordinarias incluye todos los conceptos J 487
remunerativos
En lo concerniente a las gratificaciones legales, debemos indicar que el monto de
cada una de las gratificaciones que es equivalente a la remuneración del traba-
jador en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio (Ley N° 27735,
artículo 2 primer párrafo). Asimismo, debe de tenerse en cuenta de que la remu-
neración base de cálculo está compuesta por la remuneración básica y todas las
cantidades que en dinero o en especie perciba el trabajador como contrapres-
tación por su trabajo, sin importar su origen o la denominación que se les de
(sic), siempre y cuando sean de libre disposición. Se encuentran excluidos aque-
llos conceptos previstos en el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Ley N° 27735,
artículo 2 segundo párrafo).

Concordancia: Ley Nº 27735, art. 2 Monto de las gratificaciones
[…] esta Sala Suprema considera que para efectos del derecho a las gratifica-
ciones, es considerada remuneración regular aquella percibida regularmente
por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incremen-
tos u otros motivos; y si se tratase de remuneraciones variables o imprecisas se
considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido,
cuando menos, en alguna oportunidad; en cuyo caso, para su incorporación a la
gratificación se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis.
Por otro lado, si se tratase de remuneraciones variables o imprecisas, el monto de
las gratificaciones se calculará con base en el promedio de la remuneración per-
cibida en los últimos seis meses anteriores al quince de julio y quince de diciem-
bre, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley N° 27735.

Respecto a la pretensión de pago de gratificaciones, mediante Sentencia de vista

se ha considerado: “[…] de la sentencia apelada se aprecia que la remuneración
utilizada para el cálculo de este beneficio no resulta adecuada al concepto deno-
minado ‘sueldo básico’ (cf. Boletas de pago), dejándose en claro que este es el
único concepto que debe de servir como base de determinación de este benefi-
cio al ser percibido en forma constante y regular, en cuanto a los demás concep-
tos se observa que los mismos son extraordinarios en atención a que su otorga-
miento es ocasional o temporal, consiguientemente, debe disponerse un nuevo
cálculo, el cual se efectuará en ejecución de sentencia (…)”. De la revisión de
autos, se advierte que la Sala Superior ha incurrido en infracción normativa del
artículo 2 de la Ley que Regula el Otorgamiento de las Gratificaciones para los Tra-
bajadores del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad, Ley
Nº 27735, al considerar que el cálculo de las gratificaciones debe de efectuarse
D 265
sobre el sueldo básico percibido por el actor, omitiendo tener en cuenta que la
interpretación correcta de la norma es que el concepto de gratificaciones debe
de ser equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportuni-
dad en que corresponda otorgar el beneficio, considerándose como remunera-
ción computable el sueldo básico, más todas aquellas cantidades que regular-
mente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación por
sus labores, siempre que sean de su libre disposición, excluyéndose los concep-
tos señalados en el artículo 19 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compen-
sación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR).

IMPUESTO A LA RENTA ASUMIDO POR EL EMPLEADOR
J 488 Impuesto a la Renta asumido por el empleador constituye una forma de

remuneración indirecta
[…] la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia adopta como criterio de interpretación respecto al carácter
remunerativo del Impuesto a la Renta asumido por el empleador lo siguiente: El
pago por Impuesto a la Renta que es asumido en forma directa por el emplea-
dor, en la medida que constituya un mayor ingreso para el trabajador y sea de
su libre disposición, constituye una forma de remuneración indirecta al trabaja-
dor por la prestación de sus servicios y por lo tanto deberá ser tomada en cuenta
para el cálculo de sus beneficios sociales.

J 489 Impuesto a la Renta asumido por el empleador tiene carácter

contraprestativo
Conforme a lo razonado por las instancias de mérito, aparece que el concepto
“Impuesto a la Renta” fue otorgado al actor como consecuencia del cargo que
este desempeñaba dentro de la organización de la entidad financiera recurrente,
esto es, en su condición de Funcionario (Gerente), siendo por tanto esta caracte-
rística que otorga el carácter contraprestativo de este beneficio económico.

[…] conforme lo ha señalado la recurrente, en su calidad de agente de retención
del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría, asumía y pagaba dicho tributo a la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) en
266 S
IMPUESTO A LA RENTA ASUMIDO POR EL EMPLEADOR CAP. 10
forma directa, con la finalidad de evitar la disminución de la remuneración del
trabajador; sin embargo, con dicho proceder haotorgando (sic) de manera per-
manente un mayor ingreso remunerativo al trabajador, existiendo por lo tanto
una retribución indirecta al demandante por la prestación de sus servicios, lo
que ha constituido una ventaja patrimonial para esta parte, situación que deter-
mina la naturaleza remunerativa de este concepto, criterio que además es com-
partido por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec-
tual del Indecopi, al expedir la Resolución Nº 1560-2007/DC-INDECOPI, de fecha
veintinueve de agosto de dos mil siete, en el Expediente Nº 1533-2006/CPC, pro-
cedimiento administrativo seguido por el demandante con la Administradora de
Fondos Privados de Pensiones, AFP INTEGRA S.A., sobre idoneidad de servicio,
en la que concluyó que el Impuesto a la Renta asumido por el empleador forma
parte de la remuneración del actor.

En cuanto a la libre disponibilidad del pago por Impuesto a la Renta asumido

por el empleador, no cabe duda que aun, cuando dicho rubro no fue percibido
directamente por el demandante; sin embargo, conforme se verifica del Cua-
dro de Remuneraciones […], el citado concepto fue incluido dentro de la estruc-
tura remunerativa pactada con el trabajador, y por lo tanto al ser asumido por
la demandada para que en su condición de Agente de Retención pague dicha
obligación tributaria, se determina que el actor dispuso libremente de tal bene-
ficio económico (Cas. Lab. Nº 16514-2016 LIMA, 13 de enero de 2017. Criterio
vinculante).

Impuesto a la Renta asumido por el empleador ingresa al cálculo de J 490

beneficios sociales
[…] es de concluir que el Impuesto a la Renta pagado por la demandada a sus fun-
cionarios, no solo se encontraba comprendido dentro de la definición de remu-
neración contenida en los artículos 6 y 7 del Texto Único Ordenado del Decreto
el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, sino que también se constituyó en un ele-
mento integrante de la remuneración computable a que se refiere el artículo 9
del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compen-
sación por Tiempo de Servicios, por lo tanto debe ser tomada en cuenta para
el cálculo de los beneficios sociales del actor; razonamiento que es concordante
con el criterio asumido por esta Sala Suprema en la Casación Nº 1075-2008-LIMA
[…] y Casación Nº 10712-2014-LIMA […]; en consecuencia el Colegiado Supe-
rior no ha incurrido en las causales de inaplicación e interpretación errónea de
D 267
las normas denunciadas; razón por la que el recurso de casación se debe decla-
rar infundado.

REGLAS GENERALES APLICABLES

A LOS BENEFICIOS SOCIALES
J 491 Cálculo de los beneficios sociales incluye todos los conceptos remune-
rativos regulares
Conforme al artículo 9 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, […] la remuneración
computable está comprendida por la remuneración básica y todas las cantida-
des que el trabajador perciba regularmente, sea en dinero o en especie, como
contraprestación por su labor, cualquiera sea la denominación que se le dé, siem-
pre que sean de su libre disposición, se incluye en este concepto el valor de la
alimentación principal cuando es proporcionada por el empleador. También se
considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el traba-
jador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros
motivos y, por excepción, tratándose de remuneraciones complementarias, de
naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad
si el trabajador las ha percibido cuando menos tres veces en cada periodo de seis
meses para efectos de los depósitos semestrales.
J 492 Cobro de los beneficios sociales no se puede considerar como una volun-
tad de ruptura del vínculo laboral
Tampoco se podría considerar como una voluntad de ruptura del vínculo labo-
ral el hecho que el actor cobre los demás beneficios sociales (vacaciones, grati-
ficaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la naturaleza
de derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad alguna de dar por ter-
minada la relación laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho; a contrario
sensu, si el trabajador al producirse el despido hubiera convenido con su emplea-
dor por el pago de la indemnización por despido, demostrando con ello haber
optado por la protección resarcitoria, igualmente reparadora, no podrá recurrir a
la vía constitucional.
[…] el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificacio-

nes truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden al
268 S
REGLAS GENERALES APLICABLES A LOS BENEFICIOS SOCIALES CAP. 10
trabajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular
del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago
o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza ali-
mentaria. No son estos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma
de protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden
al trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportuni-
dad. De esta manera, los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su rela-
ción laboral tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no consti-
tuyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de
trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la cul-
minación de la relación laboral.

Beneficios sociales están protegidos por el principio de irrenunciabili- J 493

dad de derechos
[El principio de irrenunciabilidad de derechos] se fundamenta en el carácter pro-
tector del Derecho Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes,
por lo que devendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho
reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de
cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia de estos
derechos; pues estos conceptos se mantienen íntegros e intangibles a favor del
trabajador; en la práctica supeditar el cobro de estos a la procedencia del pro-
ceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad
de lograr la reposición en el trabajo; lo cual además, de resultar lesivo a la protec-
ción adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podría gene-
rar un mal hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un
despido arbitrario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios
sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido con-
sentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran
se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de desventaja
que existe en la relación laboral, que justamente el Derecho Constitucional Labo-
ral debe equiparar.

Cobro de la indemnización por despido arbitrario implica la aceptación J 494

de la tutela resolutoria
[…] bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnización
por despido arbitrario, regulado en los artículos 34 y 38 del Decreto Supremo
003-97-TR, origina la aceptación de una forma de protección contra el despido,
que es la forma resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada
D 269
jurisprudencia, señalando que “el actor desde el momento que procedió a cobrar
el pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolu-
toria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitu-
toria, esto es por la protección procesal prevista a través del proceso de amparo
constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el
momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribu-
nal Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en
concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San
Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indem-
nización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido
arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…)” (STC 03965-2007-PA/
TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnización por despido arbitra-
rio, de manera voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitra-
rio, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente.
Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnización por des-
pido, acepta la protección que le brinda el artículo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, sin que pueda luego pretender la vía de la reposición por ser
una pretensión contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone a dis-
posición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la penalidad de su
accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio trabajador.

J 495 Beneficios sociales deben entregarse en cuenta distinta de la indemni-

zación por despido arbitrario
[…] para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado con-
sidera necesario establecer que, el empleador debe proceder a depositar de ser
el caso la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el
mismo fin “incentivos” únicos conceptos que supone la protección alternativa
frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS; de efec-
tuarlo a través de consignación judicial no podrá incluirlo conjuntamente con el
pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos remunerativos), el que se
efectuará en consignación judicial diferente.

J 496 Potestad del juez de actualizar créditos laborales

El Juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un
signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por
270 S
REGLAS GENERALES APLICABLES A LOS BENEFICIOS SOCIALES CAP. 10
efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de
pago antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización
la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya.
Fuente: Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1997 - Lima

Entrega de beneficios laborales está sujeta a plazo de prescripción J 497

El plazo de prescripción de los beneficios de carácter laboral se computa con-
forme a la norma vigente al momento que la obligación sea exigible, salvo que
por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la prescripción
operará en el que venza primero.

Prescripción en las acciones laborales se interrumpe con la presentación J 498

de la demanda
El plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados de la rela-
ción laboral se interrumpe con la presentación de la demanda ante el órgano
jurisdiccional.

Pago de beneficios sociales puede hacerse en especie J 499

Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional
siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorización asignada no afecte
los derechos del trabajador

Responsabilidad solidaria en el pago de las obligaciones laborales se pre- J 500

senta en casos de vinculación económica, grupo de empresas o por fraude
Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configu-
ran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en
los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evi-
dencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de
los trabajadores.
D 271
Asimismo, acordaron que se presente una propuesta legislativa en el siguiente

sentido: Solicitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República
para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto
a la regulación de la solidaridad en materia laboral.

272 S
CAPÍTULO 11
DESCANSOS REMUNERADOS
DERECHO AL DESCANSO
Derecho al descanso cuenta con reconocimiento constitucional e J 501

internacional
[…] El inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, dispone que
toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso; por su
parte el artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen dere-
cho al descanso semanal y anual remunerado; su disfrute se regula por ley o por
convenio. Instrumentos internacionales también reconocen como derecho de
toda persona al descanso, así tenemos el artículo 24 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos que dispone que toda persona tiene el derecho al des-
canso y al disfrute del tiempo libre; el artículo 7 literal d) del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda per-
sona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le asegu-
ren en especial el disfrute del tiempo libre; y el artículo 7 literal h) del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce también el derecho al des-
canso y al disfrute del tiempo libre.

Concordancia: Constitución Política, art. 25 Jornada ordinaria de trabajo
Criterio del Tribunal Constitucional respecto del derecho al descanso J 502

[…] El Tribunal Constitucional ha señalado que […] a) La jornada laboral, para
ser compatible con el artículo 25 de la Constitución, deberá considerar que las
personas tienen derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre; y b) El dis-
frute y compensación por tiempo del descanso semanal y anual remunerados se
regulan por ley o por convenio; luego entonces es evidente que el ejercicio del
derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con
la implementación de una jornada de trabajo razonable; esto es, la jornada de
D 273
CAP. 11 DESCANSOS REMUNERADOS
trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencio-

nado derecho o convertirlo en impracticable.

DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO
J 503 Descanso semanal obligatorio como derecho fundamental

[…] en el ámbito internacional, se apreció desde los primeros documentos ratifi-
cados por la Comunidad Internacional, surgida tras la firma del Tratado de Versa-
lles, la necesidad de regular el descanso dominical; este Tratado de Versalles de
veintiocho de junio de mil novecientos diecinueve, contempló, entre sus aparta-
dos dirigidos a mejorar las condiciones de trabajo, la incorporación en las legis-
laciones nacionales de los Estados partes del convenio, de un descanso semanal
de veinticuatro horas, que debería comprender, dentro de lo que fuese posi-
ble el día domingo (art. 427). Para dar cumplimiento al Tratado citado, la Organi-
zación Internacional de Trabajo aprobó en mil novecientos veintiuno el Conve-
nio número Catorce (14), dedicado a la aplicación del descanso en las empresas
industriales, precisando que el descanso coincidirá siempre que sea posible, con
los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región; por
su parte el Convenio número ciento seis (106) OIT ratificado por el Perú el once
de julio de mil novecientos ochenta y ocho precisa lo mismo en su artículo 6.3.
La Comisión de Expertos en la aplicación de Convenciones y Recomendaciones
de la OIT recuerda que el ámbito de aplicación y la finalidad del Convenio 14,
es otorgar a los trabajadores un periodo de descanso semanal ininterrumpido,
comprendiendo no menos de veinticuatro horas en el curso de cada periodo de
siete días, debiendo ser este periodo de descanso, en la medida de lo posible, el
mismo para todos y coincidir con el día ya designado por tradición o costumbre
como día de descanso semanal; empero se recoge excepciones totales o par-
ciales a la norma general sobre el descanso semanal establecida, como lo sería
de necesidad para mantener en funcionamiento algunos establecimientos o cir-
cunstancias excepcionales.

J 504 Descanso semanal obligatorio como elemento fundamental de la legis-

lación laboral
Resulta ilustrativo lo expresado por la Comisión de Expertos en aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional de Trabajo, en
relación que el descanso dominical de los trabajadores ya estaba incluido en
los principios generales establecidos en el artículo 427 del Tratado de Versalles,
274 S
DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO CAP. 11
y que si bien el Convenio número Catorce (14) fue adoptado en mil novecien-
tos veintiuno, este hecho no es por sí solo un motivo para que haya quedado
obsoleto hoy en día, ya que las normas internacionales del trabajo no se han
mostrado indiferentes a los desafíos de la globalización ni a las transformaciones
capitales que ha sufrido el mundo del trabajo; siendo por ello que el Grupo de
Trabajo sobre Política de Revisión de Normas, emprendió una revisión exhaus-
tiva de los convenios y recomendaciones sobre derecho internacional de trabajo,
dando como resultado de esta revisión, que setenta y un convenios –entre ellos,
el Convenio sobre el descanso semanal (industria), de mil novecientos veintiuno
(número catorce) y el Convenio sobre el descanso semanal (comercio y ofici-
nas), de mil novecientos cincuenta y siete (número ciento seis) sobre el descanso
semanal– constituían instrumentos que respondían a las actuales necesidades
y como tal se recomendó activar su promoción. Así, para la Comisión de Exper-
tos el objeto y el propósito del Convenio número Catorce, así como su conte-
nido normativo no han perdido relevancia en absoluto y continúa siendo un ele-
mento fundamental de la legislación laboral al igual que lo era antes.
Descanso semanal tiene como fundamento la recuperación ante el des- J 505

gaste del trabajo
El descanso semanal, tiene por objeto el reposo reparador tanto físico como psí-
quico del trabajador luego del desgaste producido en el ciclo laboral semanal, al
tiempo que le permite el desarrollo de la esfera personal y familiar de la vida; esto
es, le permite interactuar con su familia y su entorno social.

Empleador puede modificar el día de descanso semanal obligatorio J 506

Nuestra legislación, acorde con los instrumentos internacionales mencionados,
recoge en el Decreto Legislativo N° 713 el derecho al descanso semanal, el mismo
que se otorgará preferentemente el día domingo; sin embargo, en el artículo
segundo admite que cuando “los requerimientos de la producción lo hagan
indispensable” se puede designar un día de descanso distinto al domingo.
[…] En el orden de ideas expuesto, se colige que la posibilidad de modificar el día
en que se hace efectivo el descanso semanal y se lleve a cabo en fecha distinta
al domingo, se encuentra condicionada a los requerimientos de la producción y,
por tanto, al criterio de razonabilidad.
Concordancia: Decreto Legislativo N° 713, art. 2 Del descanso semanal obligatorio
D 275
DESCANSO EN DÍAS FERIADOS
J 507 Validez de convenio colectivo para determinar labores en día feriado

[…] la cláusula catorce (cláusula normativa), acudiendo al método lógico de inter-
pretación, se desprende que esta comunicación con cuarenta y ocho horas de
anticipación no se exige sea personal, sino que se presume como único requi-
sito que se verifique que haya sido puesta de conocimiento a todo el personal
la obligación de laborar en días feriados con la respectiva compensación eco-
nómica. En tal sentido, y considerando que en el presente caso en donde exis-
ten gran cantidad de trabajadores dada la envergadura de la empresa recurrente,
lo usual es que, según informan reglas de la experiencia, sea la empresa la que
comunique a través de medios de alcance general (murales, correos, etc.), la pro-
gramación mensual o quincenal a sus trabajadores; tal y como ha quedado acre-
ditado en el proceso, en donde existe el documento […] denominado “Rota-
ción del Grupo A”, cuya programación corresponde al hoy demandante; y con
el que se informó oportunamente de la forma de prestación de sus servicios,
incluyendo la semana de feriados por Navidad y Año Nuevo; razón por la que,
aunado a la comunicación “A todo personal” […], con la que además se apela al
cumplimiento de lo pactado en los convenios colectivos; se concluye en que, tal
como alega la recurrente, esta cumplió oportunamente con comunicar al actor
por diversos medios con su obligación de laborar en días feriados (veinticinco de
diciembre de dos mil nueve y primero de enero de dos mil diez); no existiendo
posibilidad alguna (salvo causa justificada debidamente, se entiende); de recha-
zar el mandato dispuesto por el empleador en el marco de lo establecido en la
cláusula catorce del Convenio Colectivo Nº 2007-2010. Ello es así porque, el ejerci-
cio de la facultad de dirección y modificación de las condiciones y modo de tra-
bajo la detenta el empleador, siendo únicamente objeto aquellas de contenido
arbitrario; calidad que no tiene la aludida modificación o programación de roles,
en tanto se comunicó oportunamente al trabajador de las mismas además de
pagársela con la sobretasa de ley que corresponde.
Casación: N° 3122-2011 TACNA

Concordancia: Decreto Legislativo N° 713, art. 6 Del descanso en días feriados
DESCANSO VACACIONAL
J 508 Descanso vacacional tiene carácter anual

Podemos definir a las vacaciones como aquel “derecho que tiene todo traba-
jador de gozar en forma remunerada de un determinado número de días de
descanso al año, después de haber cumplido con los requisitos exigidos por la
legislación sobre la materia para acceder a ese beneficio. Por ende, el descanso
conlleva a garantizar la presencia de un trabajador debidamente apto y plena-
mente facultado para el cumplimiento fiel de sus deberes como trabajador y ello
276 S
DESCANSO VACACIONAL CAP. 11
finalmente redundará a favor del mismo empleador y del desarrollo armónico de
la actividad dentro de la empresa”.

Derecho a las vacaciones se origina luego de cumplido un año calenda- J 509

rio de servicios
[…] el profesor Jorge Toyama ha expresado: “El derecho a las vacaciones, enten-
dido como goce físico vacacional, nace en nuestro sistema luego de transcu-
rrido el año calendario para su goce (criterio de la post anualidad). Por ende, no
compartimos el criterio de que las vacaciones nacen en función de los servicios
prestados o previstos dentro del año calendario; en suma, se tiene un descanso
por vacaciones en cada año natural y dentro de este. (…). Consideramos que las
vacaciones nacen, en nuestro sistema, luego de cumplido el año calendario. Eso
se aprecia porque no se reconoce el derecho al descanso físico vacacional trunco
y, especialmente, porque se prevé que el empleador puede compensar econó-
micamente en los casos que decida que el periodo vacacional deba comenzar
en una oportunidad diferente a la fecha de ingreso”.

Descanso vacacional implica el disfrute de treinta días calendario de des- J 510

canso y sin perder la remuneración
[…] podemos conceptualizar las vacaciones como el derecho que tiene todo
trabajador, luego de cumplir con ciertos requisitos establecidos por ley, a dis-
frutar de treinta días calendario de descanso físico, sin perder su remuneración
habitual. Es así, que para el goce de este beneficio, los trabajadores deben haber
cumplido cuando menos una jornada ordinaria mínima de cuatro horas diarias.

Descanso vacacional cuenta con reconocimiento constitucional J 511

[…] el derecho de las vacaciones, se encuentra consagrado en el artículo 25 de
la Constitución Política del Perú, que establece que los trabajadores tienen dere-
cho a un descanso anual, cuyo disfrute y su compensación se regulan por Ley o
por convenio.
Casación: Nº 8510-2015 CALLAO

D 277
J 512 Descanso vacacional tiene como objeto que el trabajador tenga tiempo
libre para recuperar sus fuerzas
El derecho a las vacaciones es un derecho fundamental, el cual se encuentra
reconocido en el artículo 25 de la Constitución Política del Perú, como en normas
internacionales - Convenio Nº 52 de la Organización Internacional de Trabajo,
que centralmente busca otorgar un descanso remunerado al trabajador para que
pueda tener tiempo libre de recreación, recuperación de fuerzas para continuar
laborando y descanso general del trabajo ordinario, produciéndose un supuesto
de suspensión imperfecta de labores.

J 513 Descanso vacacional se relaciona con otros derechos fundamentales

En cuanto al enfoque normativo, es preciso indicar que la Organización Interna-
cional de Trabajo ha previsto en el artículo 2 numeral 1 del Convenio N° 52, lo
siguiente: “Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá dere-
cho a, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales paga-
das de seis días laborables por lo menos”. Asimismo, el Convenio 132, referido a
las vacaciones pagadas, ha establecido en el numeral 1 del artículo 3, que: “Toda
persona a quien se aplique el presente convenio tendrá derecho a vacaciones
anuales pagadas de una duración mínima determinada”. Así también, el numeral
3 de la norma antes citada, prevé lo siguiente: “[L]as vacaciones no serán en nin-
gún caso inferiores a tres semanas laborables por un año de servicios”. Nuestro
ordenamiento laboral, no ha sido ajeno a dicha tendencia es así que la Constitu-
ción Política en el artículo 25, reconoce el derecho fundamental de los trabajado-
res al descanso remunerado, para lo cual precisa en el párrafo final que: “Artículo
25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el
promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede supe-
rar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual
remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”.
De lo hasta ahora anotado se infiere que el reconocimiento constitucional de
dicho beneficio se instituye como un componente del derecho fundamental al
trabajo, en cuanto entiende que el trabajador es objeto de protección relevante
para el Estado, en tanto aporta su esfuerzo físico o intelectual a favor del emplea-
dor sean empresas o instituciones privadas o estatales en el marco de protección
del Estado Democrático, Constitucional y Social de Derecho. De lo anotado en
los párrafos que preceden, puede inferirse que este derecho se encuentra dentro
del conglomerado de derechos fundamentales y por ende, forma parte integral
del sistema de protección constitucional a favor del trabajador, confluyendo con
otros derechos fundamentales como son: a la vida y a la salud, toda vez que a tra-
vés del descanso vacacional se busca la protección de la vida, salud e integridad
278 S
físico-emocional del trabajador; a partir de ello, debe el empleador garantizar
la recuperación de las energías invertidas en la labor efectiva de trabajo, lo cual
a su vez va a permitir el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, alcanzán-
dose mayores niveles de producción y productividad, además de la posibilidad
de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona e inte-
grante de un grupo familiar y de la comunidad.

Descanso vacacional relacionado con el disfrute del tiempo libre J 514

Al respecto, el Tribunal Constitucional en los fundamentos 23 y 24 de la senten-
cia emitida en el Expediente N° 00027-2006-PI ha establecido: “23. Con relación
al descanso vacacional, este Colegiado ha señalado que ‘[…] el ejercicio del dere-
cho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la
implantación de una jornada de trabajo razonable. […], la jornada de trabajo no
puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho
o convertirlo en impracticable. […], las jornadas atípicas deberán ser razonables y
proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al des-
canso físico sea posible’. 24. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado,
que es el descanso que se regula en la norma cuya constitucionalidad se cues-
tiona, la normativa infraconstitucional ha establecido que el trabajador tiene en
el régimen común - derecho a treinta días (30) calendario de descanso vacacio-
nal por cada año completo de servicios; no obstante, el ejercicio de ese derecho
está condicionado, además, al cumplimiento de un récord vacacional por parte
del trabajador”.

Descanso vacacional exige el cumplimiento de un año completo de ser- J 515

vicios y un récord de días laborados
[…] el Decreto Legislativo Nº 713, publicado el ocho de noviembre de mil nove-
cientos noventa y uno y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-
92-TR, reconocen a los trabajadores el derecho a treinta días calendario de des-
canso físico vacacional por cada año completo de servicios, siempre que se
verifique el cumplimiento del récord vacacional del mismo […].

Concordancia: Decreto Legislativo N° 713, art. 10 De las vacaciones anuales
[…] [se] exige como condición para gozar del derecho vacacional dos requisi-
tos: tener un año continuo de labores para el mismo empleador y cumplir un
D 279
récord mínimo de días laborados según su jornada; para ello es preciso verifi-
car en el caso de autos, si el actor supera el récord de prestación efectiva que se
requiere para gozar del derecho de las vacaciones, resultando pertinente traer a
colación el tema de la continuidad en la relación laboral, por lo que cabe precisar
que el articulo (sic) 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728,
Nº 003-97-TR establece que puede celebrarse por escrito contratos en régimen
de tiempo parcial sin limitación alguna.

[…] existe infracción normativa de los artículos 10 y 15 del Decreto Legislativo

Nº 713, al haberse determinado que el actor laboró en forma continua, cumpliendo
así con los requisitos requeridos para el disfrute del descanso vacacional […].

J 516 Pago de la remuneración vacacional se realiza al inicio del periodo

vacacional
[…] corresponde precisar que las vacaciones, generan una suspensión imper-
fecta del contrato de trabajo, pues si bien se exonera al trabajador de pres-
tar efectivamente labores, esto no es óbice para que el empleador no cumpla
con el pago de la remuneración, el cual es equivalente a la que el trabajador
hubiera percibido habitualmente, considerando la remuneración computable,
de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 713. Además,
que su pago se realiza por el trabajador antes del inicio del periodo vacacional
del trabajador. Este derecho genera que el trabajador tenga un descanso a per-
cibir treinta días calendario por cada año completo de servicios; y de ser el caso
cumplir adicionalmente, con los términos previstos en el artículo 1 de la norma
antes citada; además, de considerar los demás artículos contenidos en el Decreto
Legislativo Nº 713.

J 517 No otorgar vacaciones en el periodo correspondiente obliga al emplea-

dor al pago de una indemnización
[…] el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, establece que los trabajadores,
en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel
en el que adquiere el derecho, percibirán lo siguiente: a) una remuneración por el
trabajo realizado, b) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no
280 S
gozado, y c) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber
disfrutado del descanso.

[…] conforme es de verse de los medios probatorios actuados que corren en

fojas ciento sesenta a ciento ochenta y seis, el demandante gozó de su descanso
vacacional por cada año de servicios; sin embargo, estas vacaciones fueron dis-
frutadas por el demandante fuera del marco temporal ordenado por la Ley; pese
a que el actor gozó de sus vacaciones luego del año en que debió ejercerlas,
corresponde el pago de la indemnización vacacional de conformidad con el
inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713, toda vez que el deman-
dante no las gozó en forma oportuna.

Indemnización vacacional se calcula en función de la última remunera- J 518

ción del trabajador
[…] cuando los trabajadores no gocen del descanso vacacional dentro del año
siguiente a aquel en el que adquieren el derecho; el artículo 23 ha sido expreso y
claro, en señalar que percibirán, entre otros, […] la remuneración por el descanso
vacacional adquirido y no gozado; y, la indemnización vacacional, es equivalente
a una remuneración. Asimismo, […] el cálculo deberá efectuarse con la remune-
ración que perciba el trabajador, en la oportunidad en que se efectúe el pago, es
decir, no se toma en cuenta la remuneración histórica, sino [la] última remunera-
ción que percibe el trabajador, a la fecha del pago de las vacaciones […].
Sin perjuicio de ello, se verifica que el cálculo realizado por el Colegiado de mérito,
ha sido sobre la base de la remuneración histórica percibida por la demandante,
tal como se constata con las boletas de pago […]; sin embargo, dicho cálculo no
se encuentra acorde a Ley; toda vez que debe computarse con la remuneración
que perciba el trabajador, en la oportunidad en que se efectúe el pago, esto es,
con la última remuneración percibida por este.

Otorgamiento extemporáneo de las vacaciones no exime al empleador J 519

del pago de la indemnización vacacional
El descanso vacacional otorgado en forma extemporánea no exime a la parte
empleadora de pagar el concepto de la indemnización vacacional prevista en el
inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713.
D 281

J 520 Directivos que no tienen potestad para determinar la oportunidad de su

descanso vacacional no tienen derecho a la indemnización vacacional
La demandada sostiene que el demandante no tiene derecho a la indemniza-
ción vacacional porque su cargo era de directivo; empero, respondiendo a las
preguntas del Colegiado Supremo luego del informe oral, el abogado de la parte
demandada admitió de una parte que el jefe inmediato superior del actor fue el
Gerente General de LG ELECTRONICS, y de otra parte, reconoció que el deman-
dante no participaba en las sesiones de directorio y que las labores que desa-
rrolló fue de gerente en el Área de Marketing; en tal sentido, el actor carecía de
poder de dirección y se encontraba subordinado al gerente general; por lo tanto,
no estando acreditado que ostentó un cargo directivo se debe reconocer al
accionante el derecho al pago de la indemnización vacacional.

Concordancia: Decreto Supremo N° 012-92-TR, art. 24 Vacaciones anuales
J 521 Empleador tiene la carga de la prueba para demostrar el otorgamiento

de vacaciones
[…] se puede establecer que la empresa demandada ha reconocido que el actor
prestó servicios en forma personal, pero no ha acreditado el extremo de que
dichas labores hayan sido menores a cuatro horas diarias o en forma esporádica,
lo que conlleva a establecer que el actor tiene vínculo laboral a plazo indetermi-
nado y como consecuencia de ello, el derecho al pago de sus beneficios sociales,
entre ellos las vacaciones, a tenor del artículo 23.4 inciso a) de la Ley Nº 29497, que
establece que incumbe al demandado la carga de la prueba del pago, el cum-
plimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contrac-
tuales, su extinción o exigibilidad, por lo que se justifica amparar dicho extremo.

J 522 Exigencia de que el trabajador demuestre que no gozó de vacaciones

califica como prueba negativa
Cuando se invoca el incumplimiento del empleador de otorgar el descanso vaca-
cional al trabajador, corresponde a su parte demostrar que cumplió con las obli-
gaciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 713 y que el trabajador gozó
efectivamente de sus vacaciones pudiendo demostrar con las planillas de pago,
boletas de pago u otro medio idóneo a tal fin; pretender que el trabajador acredite
282 S
que no gozó de vacaciones, sería imponerle una prueba negativa o prueba dia-
bólica que no esta [sic] permitido en nuestro sistema jurídico en general.

Trabajador debe probar la ejecución de labores efectivas durante el des- J 523

canso vacacional
[…] se advierte que la materia controvertida se subsume a determinar si el actor
ha disfrutado de sus descansos vacacionales en forma extemporánea, es decir,
luego de haber adquirido su derecho en el periodo correspondiente, para efec-
tos de que se le abone al actor el pago de una indemnización vacacional, de
conformidad con las instrumentales que corren en autos. Bajo esa premisa, es
evidente que no esta (sic) en discusión el cumplimiento de la obligación de la
demandada respecto al pago de las vacaciones, pues se trata de establecer el
hecho de si ha disfrutado de manera extemporánea o no las vacaciones; para
lo cual, se requiere que primero se acredite, si prestó labores de manera efectiva
durante el periodo de vacaciones, pues a partir de ahí, se podía generar la obli-
gación de la demandada respecto al pago de una indemnización vacacional.
Siendo así, no resulta acorde a Ley, lo resuelto por el Colegiado de mérito, toda
vez que se le otorga al demandante el concepto de indemnización vacacional,
con el argumento de no estar debidamente suscritas cinco boletas de pago, en
los cuales constan la programación y pago de vacaciones de algunos periodos,
obligación que le correspondía a la parte demandada; situación de hecho que
evidencia una aplicación indebida del inciso 4) del artículo 2 de la Ley Nº 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo, pues no esta (sic) en discusión el pago de las
vacaciones. Además, que la ausencia de la firma del actor en las boletas de pago,
no presume la labor efectiva del trabajador durante el descanso vacacional, a fin
de que se genere, de ser el caso, la obligación de la demandada sobre el pago
de la indemnización vacacional. En ese contexto, resulta de aplicación en el caso
de autos, lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la norma citada, pues le
correspondía al trabajador presentar los medios probatorios suficientes, que per-
mitan inferir que ha realizado labor efectiva, durante el periodo de vacaciones,
que constan en las boletas de pago, y que ha disfrutado de dicho derecho de
manera extemporánea.

Empleador y trabajador deben probar el goce o no de las vacaciones, J 524

respectivamente
Cuando se invoca el incumplimiento del empleador de otorgar el descanso vaca-
cional al trabajador, le corresponde al empleador demostrar que cumplió con las
D 283
obligaciones contenidas en el Decreto Legislativo 713, esto es, de que al trabaja-

dor se le otorgaron las vacaciones que le corresponden, demostrándolo con las
planillas de pago, boletas de pago u otro medio idóneo a tal fin. Por otra parte,
si es el trabajador quien alega que no obstante habérsele otorgado vacaciones
realizó labores efectivas en su centro de trabajo, le corresponderá [a] este probar
tal hecho.

J 525 Reducción de vacaciones resulta válida legalmente

[…] todo trabajador tiene derecho a gozar de treinta (30) días calendario de des-
canso físico remunerado por cada año completo de servicios. Asimismo, el des-
canso físico vacacional puede reducirse o venderse de treinta (30) a quince (15)
días como máximo de su descanso vacacional, previo acuerdo con el empleador,
dicho acuerdo debe constar por escrito.

Concordancia: Decreto Legislativo N° 713, art. 19 Reducción de las vacaciones
284 S
CAPÍTULO 12
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
TIEMPO LIBRE Y RAZONABILIDAD

DE LA JORNADA DE TRABAJO
Derecho al tiempo libre como principio fundamental J 526

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el Estudio citado [Estudio gene-
ral de las memorias relativas al Convenio sobre las horas de trabajo (industria),
1919 (Núm. 1) y al Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930
(Núm. 30)], concluye que:
El principio fundamental es que la vida no está hecha solamente de trabajo:
debe protegerse efectivamente a todo ser humano del cansancio físico y men-
tal extremo y proporcionársele oportunidades para disfrutar del esparcimiento
y de la vida familiar y social. En la actualidad, sigue siendo válido el principio de
incorporar a la regulación de las horas de trabajo la perspectiva de los “derechos
humanos”. La duración del tiempo de trabajo y del periodo del descanso son con-
diciones esenciales de toda relación del empleo. En consecuencia, cada trabaja-
dor de la economía mundial debe tener derecho a la protección de una norma
que establezca la duración máxima de su trabajo y la duración mínima de su des-
canso, independientemente del lugar en que haya nacido o de su residencia.
STC Expediente: Nº 4635-2004-AA/TC. Aclaración

Disfrute del tiempo libre cuenta con amparo internacional J 527

Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo
V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, la interpretación de los
derechos reconocidos en el artículo 25 y en el artículo 2 inciso 22 de la Constitu-
ción, debe tener presente que:
a) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone
que toda persona tiene el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
D 285
CAP. 12 JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
b) El artículo 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-

les y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condicio-
nes de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el dis-
frute del tiempo libre.
c) El artículo 7 literal h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.

J 528 Jornada laboral debe ser regulada legalmente y reconociendo el disfrute

del tiempo libre
[…] de las disposiciones citadas [a nivel internacional] se concluye que:
a) La jornada laboral, para ser compatible con el artículo 25 de la Constitución,
deberá considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute
del tiempo libre; y,
b) El disfrute y compensación del descanso semanal y anual remunerados
se regulan por ley o por convenio, conforme al parámetro constitucional
descrito.
J 529 Vinculación del disfrute del tiempo libre con la jornada razonable
Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre
guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razo-
nable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el
adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es
válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser razona-
bles y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho
al descanso diario sea posible.
JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO
J 530 Jornada de trabajo como lapso durante el cual el trabajador presta

servicios
En cuanto a la jornada de trabajo […] debe entenderse como el lapso de tiempo
durante el cual el trabajador debe prestar servicios al empleador según lo
286 S
JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO CAP. 12
pactado en el contrato de trabajo, siendo en este espacio de tiempo que el tra-
bajador se obliga a poner su actividad laboral a favor del empleador; cabe indi-
car que la jornada de trabajo puede ser legal, convencional o por decisión unila-
teral del empleador menor a la máxima legal, la cual no debe exceder de ocho
horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales.

Horario de trabajo como periodo dentro del cual se encuentra la jornada J 531
En principio debe establecerse que el horario de trabajo es el periodo dentro del
cual se encuentra la jornada diaria, legal o contractual que debe cumplir todo
trabajador. Debe entenderse como horario, la hora de ingreso y salida que fija el
empleador; y por refrigerio, el periodo de tiempo para que el trabajador tome
sus alimentos.

Jornada de trabajo como tiempo en que el trabajador queda a disposi- J 532

ción del empleador
Toyama y Vinatea definen la jornada y horario de trabajo de la siguiente manera:
“[…] es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposición del emplea-
dor para brindar las prestaciones que deriven del contrato de trabajo”. Asimismo,
Alonso Olea lo define como: “Jornada de trabajo se entiende el tiempo que cada
día ha [de] dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo, el diario
del trabajo diario semanal o anual”.

Jornada laboral máxima es de ocho horas diarias J 533

[…] la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, disponen que el contenido
y alcances de los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpre-
tan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los
tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. En ese
sentido, a fin de configurar adecuadamente el derecho reconocido en el artículo
25 de la Constitución, debe tener presente que:
D 287
a) El artículo 2 del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional del

Trabajo (OIT), por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo
en las empresas industriales, dispone que en todas las empresas industria-
les públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su natu-
raleza, la duración del trabajo personal no podrá exceder de ocho horas por
día y de cuarenta y ocho por semana.
b) El literal c) del artículo 2 del convenio mencionado dispone que cuando los
trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar
de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el pro-
medio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un
periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho
por semana.
c) El mismo Convenio, en su artículo 4, establece que podrá sobrepasarse el
límite de horas de trabajo establecido por el artículo 2, en los trabajos cuyo
funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma de trabajo, deba
ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de
trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana.
d) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone
que toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración
del trabajo.
e) El artículo 7, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al goce de condicio-
nes de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, la
limitación razonable de las horas de trabajo.
f) El artículo 7.0, literal g) del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, establece que los Estados garantizarán la limitación razonable
de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas
serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres
o nocturnos.

J 534 Jornada de trabajo debe respetar límites según la OIT

El Convenio N° 1 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el artículo
2, limita a ocho horas diarias las horas de trabajo en las empresas industriales, dis-
pone que en todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus depen-
dencias, cualquiera que sea su naturaleza, la duración del trabajo personal no
podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana. En el lite-
ral c) del artículo 2 del Convenio mencionado dispone que cuando los trabajos
se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas
288 S
al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de
trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no
exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. El mismo Con-
venio, en su artículo 4, establece que podrá sobrepasarse el límite de horas de
trabajo establecido por el artículo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento conti-
nuo, por razón de la naturaleza misma de trabajo, deba ser asegurado por equi-
pos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cin-
cuenta y seis por semana.

Jornada de trabajo se fundamenta en el derecho de gozar de condicio- J 535

nes equitativas y satisfactorias
También se refieren a la jornada ordinaria de trabajo, los siguientes convenios
internacionales: la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 24,
dispone que toda persona tiene derecho a una limitación razonable de la dura-
ción del trabajo. En ese mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, reconoce en el artículo 7 literal g), el derecho de
toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le
aseguren, en especial, la limitación razonable de las horas de trabajo. Finalmente,
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece que los Estados
garantizarán la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diaria como
semanal, y que las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos
peligrosos, insalubres o nocturnos.

Jornada de trabajo máxima cuenta con reconocimiento constitucional J 536

El horario de trabajo de ocho horas como jornada legal máxima, se encuentra
amparado en nuestra Constitución Política del Perú en el artículo 25 que esta-
blece: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el
promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede supe-
rar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual
remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”,
concordante con el Convenio Internacional N° 01 de la Organización Internacio-
nal de Trabajo (OIT), ratificado por el Perú.

D 289
J 537 Derecho a la jornada de trabajo máxima constituye una disposición de

naturaleza fundamental
El derecho a la jornada de ocho horas diarias, reconocido y garantizado por la
Constitución en su artículo 25, y en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, no es un enunciado declarativo e inane, mera declaración, (más aún
cuando integra el estándar mínimo de derechos que el Estado Peruano se ha
comprometido a respetar y garantizar), sino una disposición jurídica del más alto
rango y cuya fuerza jurídica vincula no solo a los poderes públicos y a la Adminis-
tración, sino también a los particulares. Cuando las partes pactan respetar dicha
jornada en un convenio colectivo que, conforme al inciso 2 del artículo 28 de la
Constitución, tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado, en modo
alguno se puede considerar que tales derechos no vinculen a las partes que cele-
braron tal convenio colectivo.

Concordancia: Constitución Política, art. 25 Jornada ordinaria de trabajo.
J 538 Jornada de trabajo debe respetar parámetros de razonabilidad

De las disposiciones citadas, que constituyen el parámetro constitucional que
debe emplearse para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho
horas diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitu-
ción, se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semana-
les son prescritas como máximas en cuanto a su duración.
b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de
ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el pro-
medio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un
período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho
por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice.
c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable.
d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligro-
sos, insalubres o nocturnos.
e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de
trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que, siendo esta la
norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencio-
nal que imponga una jornada semanal mayor (por ejemplo, el artículo 4.0
del Convenio Nº 1 [1919] de la Organización Internacional del Trabajo [OIT].

290 S
Jornada máxima de trabajo no debe exceder las cuarenta y ocho horas J 539
semanales
[…] cabe destacar que el texto constitucional no establece únicamente un hora-
rio de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso
puede superar las cuarenta y ocho horas semanales.
STC Expediente: N° 1396-2001-AA

Cambios en la jornada de trabajo por parte del empleador resultan J 540

válidos
Si bien el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos,
días u horas de trabajo, así como para establecer la forma y modalidad de la pres-
tación de las labores en razón a las necesidades del centro de trabajo, también es
cierto que esta facultad debe darse dentro de criterios de razonabilidad.

Empleador tiene la facultad de extender el horario de trabajo J 541

El artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario
y Trabajo en Sobretiempo; si bien ampara la facultad de dirección del emplea-
dor, que le permite extender el horario de trabajo, y obliga a la empresa a incre-
mentar las remuneraciones por la mayor extensión de horario, también es que
la regulación del horario de refrigerio no se hace extensiva en la jornada laboral,
por consiguiente, no es compensable para las horas extras ni para el pago de los
beneficios sociales.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, art. 3 Jornadas menores a ocho
horas
Jornada de trabajo puede ser reducida en función de las necesidades de J 542

la actividad
[…] si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de bajo (dia-
ria y semanal), tampoco obliga a que siempre y en todas las a actividades labo-
rales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales). Piénsese, a
modo de ejemplo, en amplios sectores de la Administración pública y del sector
privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, así como también en aque-
llas actividades laborales que, por su esfuerzo físico, justifican una jornada menor
a la máxima.
D 291

Concordancia: Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, art. 4 Regímenes atípicos de jorna-
das de trabajo y descanso
JORNADA ATÍPICA DE TRABAJO
J 543 Jornada atípica de trabajo se aplica en condiciones especiales

En cuanto a las jornadas atípicas, estas son jornadas distintas a las ocho (8) horas,
pero que respetan en promedio las cuarenta y ocho (48) semanales, y se apli-
can cuando existen condiciones de trabajo que así lo justifican, como el trabajo
en zonas alejadas, en los cuales el trabajador labora jornadas extendidas y luego
goza de descansos compensatorios prolongados (por ejemplo, los señalados
como 4 x 3 o 14 x 7), respetándose tanto los días de descanso semanales como
las horas máximas de trabajo.

J 544 Postura de la OIT sobre la jornada atípica de trabajo

[…] la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) constata, con relación a las sema-
nas de trabajo concentradas o acumulativas, que:
[…] parece ser incompatible con las exigencias del Convenio núm. 1 la siguiente
ordenación de la semana concentrada de trabajo en las empresas industriales:
i) la ordenación que prevea que la jornada laboral exceda del máximo de nueve
horas, y ii) la ordenación establecida unilateralmente por el empleador sin la
aprobación de la autoridad pública competente o mediante un acuerdo entre
las organizaciones de empleadores y de trabajadores, o sus representantes.
[…] Al parecer, en numerosos casos la ordenación en semanas de trabajo con-
centradas es probable que sean incompatibles con las exigencias del Convenio
núm. 1, del Convenio núm. 30, o de ambos, en particular debido al número de
horas diarias que se trabajan habitualmente con arreglo a esas formas de organi-
zación del tiempo del trabajo. Por ejemplo, la ordenación mediante semanas de
trabajo concentradas en las que el trabajo durante los fines de semana se lleva a
cabo por dos equipos en turnos de 12 horas, parece ser incompatible con las exi-
gencias de ambos Convenios, debido a que la jornada diaria de trabajo puede ser
superior al límite de 9 y diez horas establecido en estos instrumentos.
STC Expediente: N° 4635-2004-AA/TC. Aclaración

292 S
JORNADA ATÍPICA DE TRABAJO CAP. 12
[…] con relación al tiempo de trabajo en la industria minera, el Programa de Acti-
vidades Sectoriales de la OIT ha señalado que:
En el sector minero hay razones de peso para preocuparse por el tiempo de tra-
bajo, en sentido tanto cualitativo como cuantitativo. Unos horarios inadecuados,
una jornada laboral demasiado larga, las horas extraordinarias y la falta de capa-
citación son causa de fatiga para los trabajadores y de errores humanos. Entre las
graves consecuencias económicas y sociales resultantes cabe señalar la caída de
la productividad, una mayor incidencia de accidentes del trabajo y enfermeda-
des profesionales, el absentismo, las dimisiones y el pago de mayores indemni-
zaciones a los trabajadores. Por otro lado, la formulación y aplicación acertadas
de disposiciones en materia de tiempo de trabajo pueden producir conside-
rables beneficios en los planos comercial, financiero y de las relaciones labora-
les. La combinación de largas jornadas y semanas laborales, prolongadas bien
mediante turnos concentrados asimétricos o bien mediante numerosas horas
extraordinarias adicionales, podría acarrear riesgos para la seguridad y la salud
asociados a la fatiga. Ya se dispone de pruebas suficientes para sugerir la existen-
cia muy probable de una relación entre los problemas de rendimiento ligados a
la fatiga y el aumento del riesgo de errores, incidentes y accidentes. En el caso
de las minas, donde existe una clara tendencia a optar por turnos de 12 horas,
resulta aún más urgente definir estrategias que permitan hacer frente a los posi-
bles peligros y superarlos.
STC Expediente: N° 4635-2004-AA/TC. Aclaración

Jornada flexible y reducción de la jornada como nuevas formas de trata- J 545

miento de la jornada de trabajo
[…] del Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre las horas de
trabajo (industria), 1919 (Núm. 1) y al Convenio sobre las horas de trabajo (comer-
cio y oficinas), 1930 (Núm. 30) presentado por la Comisión de Expertos en Aplica-
ción de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Tra-
bajo (OIT) en 3ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo del año 2005,
se puede concluir lo siguiente:
a) Por un lado, que el análisis del tiempo de trabajo normal y efectivo regis-
trado en el mundo evidencia que, salvo algunas excepciones destacadas, en
los veinte últimos años se ha venido registrando una tendencia general a la
reducción de las horas normales de trabajo. Dicha tendencia se confirma en
algunos países de la región latinoamericana como Chile, Ecuador, Colombia,
Bolivia y Venezuela, entre otros, donde se advierte una progresiva reducción
de la jornada laboral máxima, sobre todo cuando se trata de trabajos noc-
turnos, insalubres o peligrosos. Evidentemente, dicha reducción dependerá
de la realidad y condiciones de cada país.
D 293
En efecto
La legislación ha evolucionado bajo las ideas de la limitación y la reduc-
ción progresiva del tiempo de trabajo, por razones de justicia y porque se
demostró que el trabajo, en jornadas excesivas, era improductivo y con fre-
cuencia lesionaba la salud de los trabajadores, aparte de que puede provo-
car daños a las instalaciones de la empresa.
b) De otro lado, se comprueba también una tendencia para adoptar modalida-
des de ordenación de la jornada de trabajo y la semana de trabajo más flexi-
bles. Por ejemplo, en el caso del Perú, las denominadas jornadas acumulati-
vas o atípicas.
Sin embargo, el mencionado Estudio señala que
[…] esto no significa que no se necesiten normas generales para estructurar este
proceso o velar por el efectivo cumplimiento de determinadas normas mínimas
(por ejemplo, límites al máximo de horas en relación con las preocupaciones en
materia de salud y seguridad).

J 546 Tendencia a la jornada laboral flexible busca asegurar mayor rendimiento

El Tribunal concibe que dentro del marco de la Constitución existe un equili-
brio entre el deber del Estado de fomentar la creación de la riqueza a través de
la libertad de empresa y el deber del Estado de garantizar la efectividad de los
derechos que la Constitución reconoce a los trabajadores. Las jornadas acumu-
lativas, atípicas o concentradas en el sector minero se inscriben en la tendencia
de la jornada laboral flexible, cuyo propósito es tener un mayor rendimiento, pro-
ductividad y rebaja de cosos para la empresa. Sin embargo, la búsqueda de tales
fines debe ser compatible con los derechos laborales de los trabajadores.

J 547 Aplicación del test de protección para analizar la validez de la jornada

atípica
Atendiendo a la vinculatoriedad de las reglas establecidas como precedente vin-
culante que han sido reseñadas en los fundamentos supra, la Dirección Nacional
de Inspección de Trabajo y la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitieron la Directiva Nacional
002-2007-MTPE/2/11.1, de octubre de 2007, aplicable al presente caso por razón
294 S
de temporalidad que fijó las “Pautas que deben seguirse para determinar si las
jornadas atípicas o acumulativas han sido implementadas de acuerdo al test de
protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros esta-
blecidos por el Tribunal Constitucional”; directiva que en los numerales b) y c) del
punto 5.2. señala literalmente que “la protección del derecho a la salud y a una
alimentación adecuada, deberá ser verificado por el Ministerio de Salud a través
del informe que emitirá el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición - Cenan,
y otros órganos competentes del Instituto Nacional de Salud; y que el cumpli-
miento de las condiciones de seguridad e higiene laboral necesarias para el tipo
de actividad minera deberá ser verificado por el OSINERGMIN”.
Sin embargo, en el caso de autos la demandada encomendó a la empresa de
servicios de auditoría externa y consultoría en asuntos ambientales, salud ocupa-
cional y seguridad industrial Shesa Consulting S.A. la realización de una evalua-
ción y auditoría integral que verificara in situ si Southern Perú Copper Corporation
cumplía las jornadas laborales, empresa no facultada para la emisión de dichos
informes, pues no se encuadraba dentro de lo dispuesto en la Directiva Nacio-
nal 002-2007-MTPE/2/11.1, que complementa el considerando 15) de la resolu-
ción de aclaración emitida en el Exp. 4635-2004-AA/TC, pues en ella se precisa
que el respeto del test de protección requiere, entre otras cosas, que el emplea-
dor cumpla las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de acti-
vidad minera y otorgue adecuadas garantías para la protección del derecho a la
salud y adecuada alimentación para resistir jornadas de trabajo mayores a la ordi-
naria, además de precisar el órgano competente para acreditar las situaciones
mencionadas.
Obviamente, la acreditación de las condiciones de seguridad laboral y de la ade-
cuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria tenía que ser
efectuada por un órgano de la Administración Pública, por ser los competentes
para verificar el cumplimiento de la normativa laboral y las condiciones de segu-
ridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera, así como la adecuada
alimentación para resistir jornadas de trabajo mayores a la ordinaria.

Jornada atípica de trabajo no debe superar las cuarenta y ocho horas J 548
semanales
Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no
pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por
semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo
más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Con-
siderando que el artículo 2 de la Constitución impone la jornada máxima de
trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, esta prevalecerá sobre cualquier
D 295
disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor,

puesto que se trata de una norma más protectora.

[…] opina Marcial Rubio Correa […] que “La parte final del primer párrafo [del
artículo 25] de la Constitución prevé jornadas acumulativas o atípicas, que son
aquellas en las que el trabajador trabaja más intensamente en un turno (por
ejemplo, doce horas seguidas), caso en el cual trabajará más cada día de labores,
pero deberá mantenerse el máximo de cuarenta y ocho horas semanales” (Estu-
dio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editorial PUCP; 1999, Tomo n, p. 224).

J 549 Potestad del empleador de introducir o modificar turnos debe respetar

los mínimos legales
Cabe destacar que la legislación infraconstitucional reconoce la posibilidad de
trabajar jornadas atípicas u horarios de menos o más de ocho horas diarias, pero,
en ningún caso, más de cuarenta y ocho horas semanales. Ello se aprecia de los
artículos 1 a 3 del Decreto Legislativo Nº 713, y de los artículos 209 y 212, inciso
a), del Decreto Supremo Nº 003-94-EM, que aprueba el Reglamento de Diversos
Títulos del TUO de la Ley General de Minería. Además, en el artículo 9 del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR se establece la facultad del empleador para introducir o
modificar turnos, mientras que en el caso del Decreto Legislativo Nº 854, que
aprueba la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, debe
tenerse en cuenta el artículo 1, respecto a la jornada diaria (conforme a la regu-
lación vigente al momento de los hechos), los artículos 2, 4 y 6 sobre las faculta-
des del empleador, el promedio de horas trabajadas, la modificación del horario
de trabajo y el trámite a seguir.

J 550 Cómputo de las jornadas atípicas se realiza en periodos de tres semanas

[…] debe aclararse que no son compatibles con la Constitución las jornadas atípi-
cas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas diarias y cuarenta y
ocho semanales para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, con-
forme al fundamento 15 de la sentencia. Ello no quiere decir que las jornadas
296 S
acumulativas, atípicas o concentradas sean de tres semanas, sino que su prome-
dio se computa en periodos de tres semanas. Por tanto, las jornadas acumula-
tivas, atípicas o concentradas que superen tal promedio, no serán compatibles
con la Constitución.

Jornadas atípicas de trabajo deben respetar el test de protección de la J 551

jornada máxima
[…] si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos consti-
tuye un límite para instaurar jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para
los trabajadores mineros, compatible con la Constitución y considerando el tipo
de actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante esta-
blecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
debe precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites. En ese sen-
tido, la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cum-
plir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de pro-
tección de la jornada máxima de bajo para los trabajadores mineros:
a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del cen-
tro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o
si se trata de un centro de producción minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral
necesarias para el tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del
derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a
la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada
diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico
desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el tra-
bajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias
de trabajo.

D 297
Jornada atípica de trabajo tiene carácter excepcional

Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y cuarenta y
ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un periodo
de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepción
que deberá aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, según el tipo
de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitu-
ción y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En estos casos será
indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello porque, si bien los tra-
tados de derechos humanos constituyen el estándar mínimo de derechos huma-
nos, cuando existan normas internas más protectoras, estas deben prevalecer
puesto que otorgan una mayor protección. Como ya se anotó, ese es el caso del
artículo 4 del Convenio Nº 1 de la OIT, frente al cual el artículo 25 de la Constitu-
ción otorga una mayor protección al fijar la jornada semanal en cuarenta y ocho
horas como máximo.
J 552 Aplicación de la jornada atípica de trabajo resulta válida en el régimen

minero
[…] si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, pro-
cederá la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al funda-
mento 28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirán
a que no se afecte el artículo 4 de la Constitución, que establece que la comuni-
dad y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfechas las condiciones
que tienen como razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se permi-
tirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros
retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminui-
rán los problemas del trabajo en soledad.
Concordancia: Constitución Política, art. 25; Decreto Supremo N° 007-2002-TR, arts. 1,
3-7, 9, 10 y 10-A
[…] el Tribunal Constitucional en la resolución aclaratoria emitida en el Exp. 4635-
2004-AA, estableció que solo las empresas mineras que cumplan conjuntamente
todas las condiciones del test de protección de la jornada máxima de trabajo
minero podrán fijar jornadas acumulativas cuyas horas diarias superen las 8 horas
de trabajo; consecuentemente, si no se cumple con el mencionado test, los tra-
bajadores no podrán laborar más de 8 horas diarias.

298 S
Jornadas atípicas permitidas en el régimen minero J 553
Si bien hasta la fecha los criterios de la jurisdicción constitucional consideraron
que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2) podía ser compatible con el
artículo 25 de la Constitución (Exp. Nº 1396-2001-AA/TC), a partir del presente
caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores mine-
ros, así como el parámetro constitucional descrito en los fundamentos prece-
dentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no puede
convertirse en permanente, así como la dimensión objetiva de los derechos fun-
damentales –que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jornada
de ocho horas diarias como máximo, a una jornada semanal razonable de trabajo
y al derecho al descanso– y los fines de los procesos constitucionales (art. II del
Código Procesal Constitucional), el criterio del Tribunal Constitucional, en ade-
lante, será el expuesto en la presente sentencia, y que establece que para los tra-
bajadores mineros el máximo de duración de la jornada laboral será de ocho
horas diarias.
Jornada atípica permitida en la actividad pesquera J 554

[…] la jornada de trabajo establecida en época de veda en las instalaciones de la
demandada no puede ser considerada como atípica de acuerdo a la definición
señalada, pues se está sujeto a un horario establecido, uniformidad en las horas
trabajadas en cada día, la unidad de tiempo para determinar la jornada es sema-
nal, así como los ciclos de descanso son semanales.
Validez de trato diferenciado en el establecimiento de horarios de trabajo J 555

Respecto a que la pretendida aplicación del horario genera una situación de dis-
criminación, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia deman-
dante, el horario de doce horas de trabajo se aplica únicamente a los trabajado-
res de la sección Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de la labor que
desarrollan los trabajadores de dicha sección, es evidente que tiene que existir
un trato diferenciado, pues se dan situaciones fácticamente distintas que justifi-
can, objetiva y razonablemente, la adopción de un horario de trabajo diferente,
que en nada afecta la dignidad de los trabajadores.
D 299
TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MÁXIMA
J 556 Jornada máxima de trabajo no se aplica a todo tipo de trabajadores

[…] conviene precisar que conforme lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto
Legislativo N° 854, existe un grupo de trabajadores que no se encuentran com-
prendidos en la jornada máxima u ordinaria de trabajo, entre los que podemos
mencionar: i) los trabajadores de dirección; ii) aquellos que no se encuentran
sujetos a fiscalización inmediata, y; iii) los que prestan servicios intermitentes de
espera, vigilancia o custodia.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, art. 5 Trabajadores no comprendi-
dos en la jornada máxima
J 557 Trabajadores sujetos a jornadas intermitentes se encuentran excluidos

de la jornada máxima de trabajo
El autor TOYAMA MIYAGUSUKU, en la misma línea sostiene que: “Los trabajado-
res sujetos a jornadas intermitentes de espera (…), tienen importantes lapsos de
inactividad con prestaciones de servicios discontinuas. En estos casos, no hay tra-
bajo en sobretiempo en la medida que los trabajadores tienen periodos de inac-
tividad laboral con otros de laboralidad (inclusive, puede darse el caso de que no
se presten los servicios contratados en un día) (…)”.

Los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la

jornada máxima solo si es que su prestación de servicios se realiza de manera
intermitente.
Fuente: I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral de 2012

J 558 Trabajadores de espera, vigilancia o custodia no están sujetos a jorna-

das intermitentes
[…] resulta pertinente para la solución de la presente controversia los referidos
a servicios intermitentes de vigilancia; en dicho contexto, el inciso b) del artículo
8 del Decreto Supremo N° 008-97-TR, que reglamenta el Decreto Legislativo
N° 854, prescribe que: “Para efectos del artículo 5 de la Ley se considera como:
(…) b) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o
300 S
TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MÁXIMA CAP. 12
custodia, a aquellos que regularmente cumplan sus obligaciones de manera
alternada con lapsos de inactividad”. En ese contexto, el Estado peruano en el
cuestionado artículo 5 del Decreto Legislativo N° 854 y su concordancia en el
inciso b) del artículo 8 del Decreto Supremo N° 008-97-TR, que reglamenta el
Decreto Legislativo N° 854, ha previsto, entre otros supuestos, que los trabaja-
dores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia no se
encuentran comprendidos en la jornada máxima, debiéndose entender como
trabajo intermitente aquel en el cual regularmente el servicio efectivo se presta
de manera alternada con lapsos de inactividad, tal como ha sido precisado en
el artículo 10 literal b) del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto
Supremo N° 008-2002-TR.

Jornadas intermitentes implican lapsos de inactividad J 559

[…] se infiere que el sustento para excluir de la jornada máxima de trabajo a los
trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia,
radica en que sus labores se desarrollan de manera alternada con lapsos de inac-
tividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino
que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en compa-
ración con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente
que no son asimilables a las desplegadas en otros ámbitos del quehacer econó-
mico y social; lo que no obsta para que se acredite.

Conductores de vehículos no están sujetos a la jornada máxima de trabajo J 560

Conforme el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR no están compren-
didos en la jornada ordinaria de trabajo los que prestan servicios intermiten-
tes, es decir, aquellos trabajadores que regularmente prestan servicios efectivos
de manera alternada con lapsos de inactividad, definición que prevé el literal b)
del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR. Como se puede apreciar
este grupo de trabajadores se encuentran legalmente excluidos de la jornada
máxima de trabajo, por lo que el empleador no tiene la obligación de pagar las
correspondientes horas laboradas en sobretiempo […].
Es de colegir de lo antes glosado, que los trabajadores que prestan servicios
de intermitentes se encuentran legalmente excluidos de la jornada máxima de
D 301
trabajo, por lo que el empleador no tiene la obligación de pagar las horas labora-
das en sobretiempo; conclusión contraria a la arribada por la instancia de mérito.

J 561 Trabajadores de vigilancia no están sujetos a la jornada máxima de

trabajo
[…] el demandante alegó en su demanda haber laborado una jornada diaria de
doce horas, habiendo laborado cuatro horas de sobretiempo diarios durante
todo el tiempo de servicios, pretendiendo acreditar lo dicho con las hojas del
Cuaderno de Ocurrencias.
[…] debe considerarse que [de] las copias de las hojas de los Cuadernos de Ocu-
rrencias […], se aprecia que las labores realizadas por el demandante se limita-
ban a verificar el ingreso y salida de personas, así como a plasmar los cargos,
eventuales rondas, labores que además eran compartidas por varios trabajado-
res que han cumplido la misma función, lo que implica una dispersión o distri-
bución del trabajo y de la responsabilidad, por lo cual, se determina que las labo-
res descritas han tenido periodos de intermitencia y características propias de
una actividad complementaria al servicio de la impartición de justicia con un
bajo grado de complejidad y que, en definitiva incorpora a su estructura perio-
dos de inactividad o de espera asumiendo una mayor exigencia en las horas de
atención al público, lo que determina la exclusión de la jornada máxima referida
en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR (Texto Único Ordenado de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) en concordancia con lo seña-
lado en el inciso b) del artículo 10 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR (Regla-
mento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Tra-
bajo en Sobretiempo).

J 562 Trabajadores de vigilancia superior están sujetos a la jornada máxima

de trabajo
Que, a la prestación de las labores de vigilancia sin lapsos de inactividad, la doc-
trina ha optado por denominarla vigilancia superior y se basa en el hecho de
que, en la realidad, existen algunos trabajadores vigilantes que para el cabal
cumplimiento de sus obligaciones laborales (resguardo y seguridad), necesaria-
mente, se encuentran en un constante y continuado estado de alerta y atención
302 S
TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MÁXIMA CAP. 12
permanente, merced, entre otros factores, a la envergadura, dimensiones y ubi-
cación geográfica del negocio custodiado, así como a su movimiento comercial,
su importancia y posicionamiento empresarial o funcional, la fluctuación de per-
sonas, vehículos y bienes que ingresan y salen de la entidad resguardada y en
general a todo hecho que aumenta el riesgo de sustracción, pérdida, manipula-
ción de los bienes que se encuentran en el ámbito protegido por el custodio o
vigilante.

Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata se encuentran exclui- J 563

dos de la jornada máxima de trabajo
El actor ha señalado en su escrito de demanda que ingresó a laborar en la institu-
ción demandada, finalizando su vínculo laboral en calidad de Analista A, hecho
que también se desprende de su declaración de parte efectuada en la Audien-
cia Única […]. El cargo que ejerció por las características de las funciones a desa-
rrollar y que consistían en el otorgamiento de créditos ganaderos, por su propia
naturaleza implica, supervisiones, así como visitas de inspección, es decir, una
labor de campo que supone que el actor no laboraba en las oficinas de la institu-
ción demandada sujeto a una jornada laboral. De acuerdo a la Circular Nº 001-08
[…], no tachado por el actor, los trabajadores de la institución demandada que se
desempeñen como Analistas y Auxiliares de la Oficina Regionales, son considera-
dos personal no sujeto a fiscalización, es decir, no sujetos a un horario de trabajo
o a una jornada de trabajo máxima.
En ese contexto, el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretiempo, es expreso al señalar que los trabajadores no compren-
didos en la jornada máxima serán, entre otros, los que no se encuentran sujetos
a fiscalización; y el artículo 1 de la precitada norma indica que se considerará tra-
bajo en sobretiempo todo aquel que exceda la jornada ordinaria de trabajo, en
consecuencia, solo se puede generar horas extras cuando se tenga que cum-
plir una jornada establecida. En ese sentido, dado que los trabajadores no suje-
tos a fiscalización directa o inmediata no cuentan con una jornada máxima no
son susceptibles de trabajar en sobretiempo y por ende no pueden pretender el
pago de horas extras.

D 303
J 564 Trabajadores de confianza no sujetos a fiscalización inmediata no cuen-

tan con jornada máxima de trabajo
[…] el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, Reglamento del Texto
Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre-
tiempo, es expreso al señalar que los trabajadores de confianza no se encuentran
comprendidos en la jornada máxima; y el artículo 1 del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, indica que se considerará trabajo en sobretiempo todo aquel que
exceda la jornada ordinaria de trabajo, en consecuencia, solo se puede gene-
rar horas extras cuando se tenga que cumplir una jornada establecida. En ese
sentido, dado que los trabajadores de confianza no cuentan con una jornada
máxima no son susceptibles de trabajar en sobretiempo y por ende no pueden
pretender el pago de horas extras.

SOBRETIEMPO
J 565 Naturaleza del sobretiempo como trabajo extraordinario realizado fuera

de la jornada
Para Toyama y Vinatea, las horas extras es aquel tiempo trabajado que excede
a la jornada ordinaria o semanal, realizado después del horario ordinario de la
empresa. Las horas extras o sobretiempo son voluntarias, tanto en su otorga-
miento como en su prestación. Asimismo se define como el trabajo extraordina-
rio realizado fuera de la jornada vigente en el centro de trabajo, aunque se trate
de una jornada reducida, no considerándose el tiempo dedicado por los trabaja-
dores, luego de la jornada de trabajo, a actividades distintas de las prestaciones
realizadas en beneficio del empleador. Con relación a las horas extras reclamadas
por el actor debe tenerse en cuenta que la jornada de trabajo puede ser definida
como el tiempo que se mide por lapsos y debe destinar el trabajador a favor del
empleador para el desarrollo de una actividad productiva, bien sea prestando un
servicio, realizando actos o ejecutando obras, lapso de tiempo que no puede ser
empleado en beneficio personal.
Concordancia: Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, art. 9 Características del
sobretiempo
J 566 Realización de sobretiempo implica pago de sobretasas

Sobre el trabajo en sobretiempo o en horas extras, es pertinente señalar que es
aquel prestado en forma efectiva en beneficio del empleador fuera de la jornada
304 S
SOBRETIEMPO CAP. 12
ordinaria diaria o semanal vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate
de una jornada reducida, caso en el cual dicho sobretiempo se abona con un
recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinti-
cinco por ciento (25 %) por hora, calculado sobre la remuneración percibida por
el trabajador, en función del valor correspondiente y treinta y cinco por ciento
(35 %) para las horas restantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 10
del Decreto Legislativo N° 845, y los artículos 18 y 20 de su actual Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 008-2002-TR.

sobretiempo
Prueba del sobretiempo exige medios idóneos que demuestren labo- J 567
res efectivas
La demandada sostiene en su recurso de casación, que la actora debió aportar
pruebas que acrediten su labor en sobretiempo, no solo ofreciendo únicamente
la exhibición de documentos, [con] los cuales no cuenta la emplazada debido
a su antigüedad, sino aportar medios probatorios idóneos que demuestren la
real y efectiva jornada en sobretiempo. Debemos partir señalando que por regla
general, el empleador que requiera que su trabajador labore horas extras, debe
autorizar el sobretiempo. Por su parte, el trabajador debe probar, que laboró
fuera de la jornada ordinaria, de conformidad con el numeral 23.1) del artículo 2
de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
En este contexto, la existencia de horas extras debe demostrarse con documen-
tos en los que se indique de manera expresa su realización, o en forma tácita
cuando se infiera de lo expresado por las partes en el proceso o con cualquier
otro medio de prueba idóneo y suficiente que aporte cuando menos indicios
suficientes que revelen la prestación de labores más allá de la jornada legal.

sobretiempo
Obligación del empleador de registrar el sobretiempo J 568

Del análisis de la norma denunciada [es decir, el artículo 10-A del Texto Único
Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR], podemos señalar que la obliga-
toriedad que esta contiene está referida al registro que debe efectuar el emplea-
dor del trabajo en sobretiempo efectuado por el trabajador, lo que –de ser el
caso– en su oportunidad se tendrá en cuenta para determinar la procedencia o
no de su pago, es decir que dicha exigencia no se refiere al registro de asistencia
diaria de trabajo. Sin embargo, conforme con los medios probatorios ofrecidos
D 305
por las partes en su oportunidad, no existe prueba alguna referida al registro

de trabajo realizado fuera del horario, es decir de trabajo en sobretiempo; sin
embargo en la sentencia recurrida se hace referencia a la no presentación del
registro de ingreso y salida del trabajador, es decir registro diferente al que se
menciona en la citada norma y si bien la referida norma regula la posibilidad
de pago –ante la deficiencia en el sistema de registro– ello es posible siempre y
cuando el trabajador acredite con otros medios su realización; sin embargo, en el
caso en concreto podemos señalar que esto no ha ocurrido.
Concordancia: Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, art. 10-A Registro del sobretiempo
J 569 Falta de autorización de sobretiempo por parte del empleador no impide

presumir existencia de la ejecución de horas extras
A fin de determinar si es necesario que el empleador autorice la realización del
trabajo en sobretiempo y si dicha autorización solo debe ser expresa, se debe
tener presente el último párrafo del artículo 9 del Decreto Supremo N° 007-2002-
TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, establece lo siguiente: “(…) No obstante, en caso de acreditarse
una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera
disposición expresa del empleador, se entenderá que esta ha sido otorgada táci-
tamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el
sobretiempo trabajado”. Este dispositivo, a su vez, encuentra su desarrollo regla-
mentario en el primer párrafo del artículo 22 del Reglamento del Texto Único
Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2002-TR, que señala: “Artículo 22.-
En el caso del último párrafo del Artículo 9 de la Ley, la prestación de servicios en
sobretiempo que no cuente con disposición expresa del empleador se enten-
derá prestada con su autorización tácita y en forma voluntaria por el trabajador”
(Cas. Nº 1196-2016 LIMA, 23 de setiembre de 2016).
sobretiempo
[…] debemos señalar que […] a través del registro de asistencia que contiene el
informe revisorio practicado en autos, se encuentra acreditado que la actora de
acuerdo al horario de trabajo establecido por su empleadora, esto es de nueve
de la mañana a seis de la tarde, ha registrado trabajo en sobretiempo. Que, la
permanencia de la accionante después del horario en su centro de trabajo, no
ha sido desvirtuado de manera objetiva ni razonable por la entidad demandada,
por lo que resulta de aplicación la presunción que prevé el primer párrafo de la
norma denunciada; en consecuencia, debe entenderse que la empleadora ha
autorizado la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de per-
manencia del trabajador.
306 S
SOBRETIEMPO CAP. 12
Autorización de sobretiempo por parte del empleador puede ser expresa J 570
o tácita
La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser
expresa o tácita.
Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo
efectivo en sobretiempo.
Fuente: Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2000 - Tarapoto

sobretiempo
Autorización tácita de sobretiempo requiere que el trabajador demues- J 571

tre haber laborado más allá de la hora de salida
[…] es claro que el trabajo en sobretiempo se puede realizar con la autorización
expresa o tácita del empleador. Sin embargo, si la autorización es tácita, el solo
hecho de que el trabajador acredite haberse quedado a laborar más allá de la
hora de salida del centro de labores, genera la presunción de que ha realizado
trabajo [en] sobretiempo con autorización del empleador, correspondiendo a
este último la carga probatoria de demostrar que el trabajador permaneció en
las instalaciones de la empresa por cualquier otra razón distinta a la de ejecutar
trabajo adicional.

sobretiempo
Registro de sobretiempo no debe ser confundido con el registro de asis- J 572

tencia diaria
[…] debemos precisar que la obligatoriedad contenida en el artículo 10-A del
Decreto Supremo Nº 07-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo se refiere al registro que debe efec-
tuar el empleador del trabajo en sobretiempo efectuado por el trabajador, el cual
no debe ser confundido con el registro de asistencia diaria de trabajo, debiendo
dejarse constancia que dicho dispositivo prevé también que la deficiencia en el
registro no será impedimento para que el trabajador pueda obtener su pago,
siempre que este acredite mediante otros medios, haber realizado la labor de
cuyo pago pretende.
D 307

J 573 Deber del empleador de fiscalizar que sus trabajadores no permanezcan

más allá de la hora de salida
Corresponde a los empleadores fiscalizar que sus trabajadores no permanezcan
en el centro laboral luego de su hora de salida, pues de ocurrir ello, se presumirá
que dicha permanencia ha sido acordada con el empleador y que, por ende,
debe ser remunerada como trabajo en sobretiempo.
En el caso concreto, el actor ha cumplido con aportar pruebas suficientes de que
laboró fuera de la jornada laboral establecida por la demandada, constituyendo
prueba idónea los registros de entradas y salidas de los trabajadores.

J 574 Tiempo para cambio de ropa forma parte de la jornada de trabajo

El tiempo que el trabajador utiliza para cambiarse de ropa, cuando la labor lo exige,
debe incluirse dentro de la jornada de trabajo, en razón a que el trabajador ya
ingresó a su centro laboral a trabajar y está a disposición del empleador, no siendo
justificable ni legal desconocer dicho lapso de la jornada ordinaria de trabajo.

Concordancia: Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, art. 9 Características del sobretiempo
J 575 Labores en sobretiempo deben respetar una serie de exigencias en el

Sector Público
Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de
horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal
como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su mani-
festación de conformidad consignada en un acuerdo (convenio).

Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público

de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la
relación laboral se encontrara vigente y el trabajador lo acepta, procede la com-
pensación como una alternativa al reconocimiento económico del sobretiempo.

308 S
CAPÍTULO 13
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
MUTUO DISENSO
Mutuo disenso consiste en el acuerdo de las partes de extinguir el vínculo J 576

laboral
El mutuo disenso consiste en la manifestación de voluntad de las partes de dar
por extinguido el vínculo laboral, además este acuerdo conforme lo señala el
ductividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-
97-TR, debe constar por escrito o en el documento donde consta la liquidación
de beneficios sociales.

Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 19 Mutuo disenso
Validez del mutuo disenso está sujeta a la libre expresión de las partes J 577
[…] es menester precisar lo establecido por Hernández Álvarez quien indica que,
la extinción de la relación de trabajo por mutuo consentimiento, será válida siem-
pre que exista libre expresión de las partes que quieren poner fin a la relación
laboral, cumpliendo con las formalidades escritas para su validez. A fin de evi-
tar simulaciones y fraudes que perjudiquen al trabajador, la ley ha supeditado la
validez del acuerdo resolutorio a una exigencia requerida ad solemnitatem: que
se instrumente en escrito ante un notario público; una vez formalizado el mutuo
disenso, la relación se extingue de pleno derecho.
Casación: N° 16508-2015 SULLANA

Cese por mutuo disenso requiere la celebración de un documento por J 578

escrito
A fojas 29 obra el convenio de extinción de la relación laboral por mutuo disenso
celebrado entre las partes y a fojas 34 obra la liquidación de beneficios sociales,
D 309
CAP. 13 EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
advirtiéndose que la relación laboral que mantenían las partes se extinguió por
mutuo disenso, en el que además el actor cobró un incentivo económico de
S/. 3,912.26, adicionales a sus beneficios sociales, conforme se consigna en el
documento de fojas 34.
Siendo así este Tribunal considera que la presente demanda no puede ser esti-
mada por cuanto no existe el supuesto despido fraudulento, toda vez que la rela-
ción laboral mantenida entre las partes se extinguió por mutuo disenso entre
el trabajador y el empleador, conforme lo prevé el inciso d) del artículo 16 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, lo cual también se desprende de la carta de
fecha 28 de febrero de 2012.
STC Expediente: N° 04197 2013-PA/TC

Se aprecia […] el documento denominado “Convenio de término de contrato

de trabajo por mutuo disenso” de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil
catorce, suscrito por el trabajador en señal de conformidad, en la que se esta-
blece el motivo de cese por mutuo disenso, y se observa un incentivo econó-
mico a título de liberalidad a favor del trabajador de doce mil ochocientos doce
con 70/100 nuevos soles (S/.12,812.70).
Dentro de ese contexto, se colige que la extinción de la relación laboral, es por
acuerdo de ambas partes, y dada la trascendencia de esta figura, se ha cum-
plido con la formalidad para la validez de dicho acuerdo, que consiste en estar
por escrito, lo que implica, que el término de la relación laboral deba ser expreso
y por escrito.
En ese sentido, es de precisarse que no existe indicio alguno que conlleve en
concluir que el accionante haya suscrito dicho convenio bajo coacción o inti-
midación, es decir, que se vea obligado a suscribir el documento antes mencio-
nado, lo que denota más bien una manifestación expresa de la voluntad del tra-
bajador, tal es así, que el referido documento no ha sido cuestionado; por lo que
resulta evidente que la declaración plasmada en el mencionado “Convenio de
extinción del vínculo laboral por mutuo disenso”, corresponde a la voluntad del
actor de extinguir el mismo, por lo que no se puede inferir que fue objeto de un
despido incausado.

J 579 Cese por mutuo disenso puede aplicarse para disolver contratos a plazo
indeterminado y también contratos sujetos a modalidad
Para efectos de analizar la causal denunciada, se debe tener presente que a tra-
vés del mutuo disenso se puede disolver contratos a plazo indeterminado, como
también contratos sujetos a modalidad, debiendo cumplirse con la formalidad
310 S
MUTUO DISENSO CAP. 13
de constar por escrito o en la liquidación de beneficios sociales, debiendo respe-
tarse que no se vulnere el principio de irrenunciabilidad de derechos, de confor-
midad con el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú. Dicho
acto jurídico tiene como características ser voluntario, formal, gratuito e incau-
sado, cuya finalidad es la extinción de la relación laboral, siempre que medie la
voluntad de las partes.

Cese por mutuo disenso no califica como despido J 580

[…] corresponde analizar, por un lado, si el demandante fue objeto de un des-
pido fraudulento, por cuanto alega haber sido objeto de amenaza y coacción
por haber sufrido un accidente por caso fortuito con el vehículo de la empresa;
o, por otro lado, si el recurrente consintió, o no, la extinción de su relación labo-
ral, pues durante el desarrollo del presente proceso la emplazada ha alegado
que el demandante suscribió un convenio de terminación de vínculo laboral por
mutuo disenso.
A fojas 42 de autos, obra el convenio de cese por mutuo disenso de fecha 9
de junio de 2011, presentado por el demandante, documento que se encuentra
debidamente suscrito en señal de conformidad por el demandante, advirtién-
dose que la relación laboral que mantenían las partes se extinguió por mutuo
disenso, es decir, que el demandante no fue objeto de un despido fraudulento
[…].
Finalmente, no se encuentra probado que el demandante haya sido amena-
zado o coaccionado por la demandada a suscribir el convenio de mutuo disenso,
como alega, por lo que difícilmente podría concluirse que el cese laboral del
actor se haya debido a un despido fraudulento.

[Con relación al presente caso] este Tribunal considera que no se trata de des-
pidos incausados, sino por el contrario, de convenios de mutuo disenso suscri-
tos voluntariamente por los supuestos afectados; así, a fojas 619 corre el Acta de
Infracción Nº 1616-2008 efectuada en mérito a la orden de inspección Nº 7313-
2008-MPTE/2/12.3, de fecha 1 de julio de 2008, mediante la cual el Inspector de
Trabajo, en el punto cuarto de los hechos verificados, pudo constatar que en la
folletería del programa de Retiro Voluntario no se consignó ninguna obligatorie-
dad o coacción que vicie la voluntad de los trabajadores que se han acogido a
dicho programa; hecho que se corrobora con la copia del folleto que corre en
autos a fojas 148 a 160. Además, se constató que trabajadores que habiendo pos-
tulado al programa de retiro voluntario con incentivos y no obstante haber sido
D 311
aceptada su solicitud por el Comité Evaluador, presentaron su desistimiento por

lo que continuaron laborando; de lo que se concluye que los trabajadores que se
mantuvieron en el programa lo hicieron de manera libre y voluntaria, máxime si
el convenio de cese por mutuo disenso ofrecía por concepto de incentivo sumas
que oscilaban entre los S/. 350,000.00 a 682,500.00, de acuerdo al tiempo de ser-
vicios del postulante, conforme es de verse de los acuerdos de cese que en copia
corren de fojas 168 a 388 de autos; además, el trabajador se vio beneficiado con
otro incentivo anual por rendimiento SRD, que oscilaba entre los 9,000 a 39,000,
seguro médico, seguro de vida grupal vigente a la fecha, cuya cobertura está
fijada hasta el 28 de febrero del 2013, de la que vienen gozando los recurrentes,
ofreciendo además la empresa un programa de asesoría personal en DBM para
el trabajador o un dependiente y una beca de estudios por la suma de S/. 35,000;
montos otorgados que no corresponden a los beneficios de previsión social a
que se refiere el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensa-
ción por Tiempo de Servicios. Consecuentemente, no existiendo amenaza ni vio-
lación de derechos constitucionales, la pretensión no resulta amparable.

J 581 Legalización de la firma en fecha posterior de la demanda no invalida

cese por mutuo disenso
Si bien es cierto, la legalización de firma del actor por parte del notario es de
fecha posterior al de la interposición de la demanda, aquello no enerva su validez
y eficacia procesal, en razón que aquel documento no ha sido cuestionado, tal
es así, que el actor ha aceptado haberlo suscrito y recibido los conceptos señala-
dos en el contrato; razón por la cual, dicha instrumental tiene la naturaleza de un
acuerdo consensuado que pone fin al contrato de trabajo.

JUBILACIÓN
J 582 Jubilación como situación en que el trabajador tiene derecho a una

pensión
La jubilación es la situación por la cual un trabajador –sea del sector privado o
público– cumple con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a
una pensión, pudiendo ser facultativo u obligatorio. En el primer caso se presenta
cuando el trabajador, no obstante tener derecho a gozar de pensión de jubila-
ción, decide continuar en actividad y en el segundo caso, la jubilación es obliga-
toria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador.
312 S
JUBILACIÓN CAP. 13
Casación: Nº 2704-2016 ÁNCASH
Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 21 Jubilación
Jubilación tiene de forma tácita la vocación de conclusión del vínculo J 583

laboral
Con relación a la jubilación, Mario Pasco Cosmópolis, en su libro titulado La extin-
ción de la relación laboral, en la página 260, ha señalado que: “La extinción del
contrato por jubilación del trabajador no está especificadamente contemplada
en la ley. En realidad, no requiere estarlo: La jubilación en el Perú es voluntaria;
no hay mecanismos legales directos ni indirectos que permitan forzar la decisión
del trabajador. Al manifestarse esta de modo positivo, se manifiesta también en
forma tacita (sic) su vocación de conclusión del vínculo laboral por la imposibili-
dad de coexistencia de dos calidades incompatibles: la activa y la pasiva. La jubi-
lación, por tanto, es admisible a una dimisión tacita; formalmente es así como se
le trata: la resolución que dispone el otorgamiento de la pensión condiciona su
ejecución al cese previo del trabajador, que se entiende y se procesa como un
retiro voluntario.”

Jubilación de los trabajadores es obligatoria a los setenta años J 584

El artículo 35 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio-
nes del Sector Público, Decreto Legislativo N° 276, establece que los servidores
sujetos al régimen del sector público se jubilan obligatoriamente a los setenta
años de edad. En el mismo rubro, el último párrafo del artículo 21 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR establece que los sujetos pertenecientes al régimen de
la actividad privada que pueden estar al servicio de un empleador público o
privado, se jubilan obligatoriamente al cumplir los setenta años de edad, salvo
pacto en contrario.

Jubilación como causa válida de cese del trabajador J 585

A la fecha en que le fue remitida al trabajador la carta por parte del empleador
por la que se le comunica la extinción de su vínculo laboral, la cual obra en autos,
a fojas 5, es decir, al 26 de marzo de 2004, el actor contaba con 70 años de edad
cumplidos, conforme consta en su Documento Nacional de Identidad, en autos,
a fojas 2. 6.
En consecuencia, conforme con la jurisprudencia de este Tribunal, como la
STC N° 01886-2006-PA, en la extinción del contrato del demandante no se ha
D 313
producido la vulneración de derecho constitucional alguno, razón por la que la

demanda debe desestimarse.
A la fecha de la presentación de la demanda, es decir, al 28 de marzo de 2011,

el actor tenía 70 años de edad cumplidos, conforme consta en su documento
nacional de identidad, obrante a fojas 2, motivo por el cual le sería aplicable la
causal de extinción de la relación laboral prevista en la norma legal antes citada,
salvo que medie pacto en contrario entre las partes.
Al respecto, el recurrente afirma que dicho pacto en contrario se ha producido
tácitamente al haber sido elegido secretario general del sindicato por el periodo
2010-12 y encontrarse en etapa de negociación colectiva, por lo que goza del
fuero sindical.
Sin embargo, de los actuados en el presente proceso no se desprende que se
haya pactado expresa o tácitamente que la jubilación del recurrente no se ejecu-
tará al cumplir este los 70 años de edad, pues todo lo contrario, mediante carta
de fecha 1 de marzo de 2011 se comunica al demandante que su cese se produ-
cirá automáticamente al cumplir los 70 años de edad; esto es, el 8 de marzo de
2011 (f. 3); por lo que el argumento del recurrente carece de sustento al haberse
extinguido válidamente el vínculo laboral entre las partes en virtud del mandato
contenido en los artículos 16, inciso f, y 21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

J 586 Causal de jubilación opera automáticamente

[…] en el fundamento sétimo de la Casación Laboral N° 1533-2012-Callao, del diez
de octubre de dos mil doce, se indica que la jubilación automática debe interpre-
tarse en sentido estricto y, por ende, procede únicamente al cumplimiento de la
edad y que al no existir acuerdo de cese, opera la causal automáticamente. Debe
resaltarse que por constituir una excepción a lo dispuesto en la ley, la permanen-
cia de un trabajador mayor de setenta años en un puesto de trabajo debe ser
pactado expresamente por escrito.

J 587 Cobertura económica como condición para efectuar la jubilación

obligatoria
[…] si bien de acuerdo con el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF, que
aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración
314 S
JUBILACIÓN CAP. 13
de Fondos de Pensiones, tienen derecho a percibir pensión de jubilación los afi-
liados que cumplen 65 años de edad, tal como ocurrió con el demandante, dado
que nació el 27 de enero de 1939, y por tanto, el 27 de enero del 2004 contaba
la edad requerida para percibir la pensión correspondiente; debe precisarse que,
según el mismo dispositivo legal, constituye un derecho del afiliado jubilarse
después de los 65 años de edad.
En efecto, si bien es cierto que el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR
establece que la jubilación es obligatoria para el trabajador, sea hombre o mujer,
que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normali-
zación Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondo de
Pensiones, también lo es que esta norma legal establece como condición para
que el empleador aplique esta causal que se obligue a cubrir la diferencia entre
dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el tra-
bajador y que comunique por escrito su decisión al trabajador. Como se apre-
cia del tenor de la carta de fojas 5, la empresa emplazada aplicó este dispositivo
legal sin comprometerse a cubrir la diferencia entre el monto de la pensión que
percibe el recurrente y el monto de la remuneración que recibía de su emplea-
dor, que, como se ha probado con las boletas de pago de fojas 6 y 7, es signifi-
cativa; en consecuencia, la empresa emplazada aplicó ilegal e inconstitucional-
mente la mencionada norma legal y despidió arbitrariamente al demandante,
vulnerando sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el
despido arbitrario

Alcance del pacto en contrario para la inaplicación del cese por jubilación J 588
Si bien el Decreto Supremo 003-97-TR establece que una de las causales de extin-
ción del contrato de trabajo es la jubilación por cumplir 70 años de edad, tam-
bién determina la posibilidad de que se celebre pacto en contrario. En el pre-
sente caso, este Colegiado entiende que entre la universidad emplazada y el
demandante se celebró un pacto en contrario, dado que, de conformidad con el
Documento Nacional de Identidad del recurrente, a la fecha de celebración del
contrato de trabajo por cinco años, esto es, el 25 de enero de 1999, tenía 67 años
de edad; vale decir, que se acordó implícitamente que el demandante prestara
servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligato-
ria. Por tanto, el pacto en contrario antes mencionado solo surtió efectos desde
que el demandante cumplió 70 años de edad (21 de diciembre de 2001) hasta el
vencimiento de su contrato de trabajo, el 25 de enero de 2004.
Cabe señalar que, no obstante que el contrato de trabajo del demandante ven-
ció el 25 de enero de 2004, este continuó prestando servicios hasta el 24 de
setiembre de 2004; es decir, 8 meses más del plazo pactado, produciéndose, de
esta manera, la desnaturalización del contrato, de conformidad con el artículo 77,
D 315
inciso 1), del Decreto Supremo 003-97-TR, y su conversión en un contrato inde-

terminado. 8. Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del demandante
se convirtió en indeterminado, este solo podía extinguirse por cualquiera de las
causales de extinción estipuladas en el artículo 16 del Decreto Supremo 003-97-
TR, entre las cuales se encuentra la jubilación al cumplir 70 años de edad, como
ha ocurrido en el presente caso. En consecuencia, no se ha acreditado la vulnera-
ción de derecho constitucional alguno.

J 589 Validez de la jubilación en caso de desnaturalización de contrato civil

[…] las instancias de mérito han arribado a la conclusión que el trabajador debe
ser repuesto en sus labores de policía municipal que realizaba en la entidad
demandada […] por haberse configurado una desnaturalización de sus contra-
tos de locación de servicios, razón por la cual no podía habérsele despedido sin
un procedimiento previo justificado. Sin embargo, tenemos que el demandante
cumplió la edad de setenta años […] sin que se haya acreditado en autos la exis-
tencia de un acuerdo por escrito que disponga lo contrario; razón por la cual es
procedente que concluya su vínculo laboral conforme a ley.

J 590 Validez de cese del trabajador por jubilación anticipada

[…] las instancias de mérito han establecido que el cese del actor se debió a que
este tenía la condición de jubilado, lo cual constituye una casual de extinción
de la relación laboral conforme lo establece el literal f) del artículo 1 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, concluyendo
que la empresa demandada no ha incurrido en un despido arbitrario, sino que la
extinción de la relación laboral obedeció a un motivo contemplado en el orde-
namiento legal.
Conforme aparece de los actuados, el demandante solicitó a la Administradora
de Fondos de Pensiones-AFP PROFUTURO, pensión al amparo de la Ley Nº 27252,
que establece el derecho de jubilación anticipada para trabajadores que realizan
labores que impliquen riesgo para la vida o la salud, obteniendo la pensión de
jubilación anticipada desde el uno de marzo de dos mil ocho la que viene perci-
biendo a la fecha; es por ello, que la empresa demandada puso fin al contrato de
trabajo, cuando conoció que el actor había obtenido una pensión de jubilación
por renta vitalicia otorgado por el Sistema Privado de Pensiones.
316 S
JUBILACIÓN CAP. 13
En ese sentido, se puede concluir que el demandante al tener la calidad de jubi-
lado la emplazada se encontraba habilitada legalmente para extinguir el vínculo
laboral.

Otorgamiento de compensación por jubilación sobreviniente J 591

[…] si bien es cierto que el cumplimiento de setenta años en el transcurso del
proceso, hace inviable e inejecutable su reincorporación efectiva por causal
sobreviniente; también lo es que se estaría generando una total desprotección al
trabajador, razón por la cual esta Sala Suprema no puede dejar de impartir justi-
cia ante un vacío de la propia norma, debiendo este Tribunal resolver en justicia
teniendo en cuenta los fines de la casación.
Que uno de los fines de la Casación implica la búsqueda de la justicia al caso con-
creto; por lo que advirtiéndose que la Sala Superior amparó la demanda orde-
nando la reincorporación del actor sin tener en cuenta que el accionante, a la
fecha de expedición –veintinueve de enero de dos mil dieciséis– ya había cum-
plido setenta años de edad, ante la evidente imposibilidad de ejecutar la rein-
corporación y con el fin de proteger sus derechos reconocidos, se debe resarcir
tal situación y para ello este Colegiado –en base al principio de la interpretación
más favorable al trabajador– opta por una compensación económica razonable
equivalente a un monto igual al tope de la indemnización por despido arbitra-
rio, regulada en el artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N°728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR, de doce remuneraciones, considerando la última remu-
neración percibida por el actor.

Empleador puede cesar al trabajador por jubilación más allá de los J 592
setenta años
El inciso f) del artículo 16 del Texto único Ordenado del Decreto Legislativo
Supremo N° 003-97-TR, establece que es causa de extinción del contrato de tra-
bajo ‘la jubilación’; y de otro lado, el último párrafo del artículo 21 del mismo texto
normativo se dispone la jubilación obligatoria y automática cuando el trabajador
cumpla setenta (70) años de edad, por consiguiente si el trabajador permanece
en el trabajo más allá de los setenta (70) años, el empleador mantiene la facultad
de comunicarle la extinción del vínculo laboral, sin derecho a la indemnización
por la extinción o conclusión de su actividad laboral por razón de edad, pues la
D 317
voluntad presunta del legislador es la protección del trabajador, estableciendo

un límite al ciclo laboral, favoreciendo su jubilación.

J 593 Supuestos de cese en casos de que el trabajador supere los setenta años
[…] tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 21 del Texto único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, de que el deman-
dante dejó de laborar cuando había cumplido 70 años, 01 mes y 3 días; corres-
ponde determinar si operó el pacto en contrario que establece la Ley antes citada
–parte in fine– y con ello se prorrogó su relación laboral, y si encontrándose en
dicha situación la conclusión de su vínculo laboral; o por el contrario, aún la pró-
rroga del empleador puede extinguir el contrato de trabajo por el solo hecho de
que el actor cumplió setenta (70) años, sin la obligación de indemnizar tal des-
pido […].
Si bien es cierto, el artículo citado hace referencia a la posibilidad de celebrarse
un pacto en contrario, (que puede ser expreso o tácito), para que el trabajador
que cumplió setenta (70) años continúe su vínculo laboral; sin embargo, la deci-
sión del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo no puede estar
supeditado a la comisión de falta grave, pues sostener lo contrario significaría
que el trabajador preste servicios en forma indefinida, lo que contraviene lo esti-
pulado en el artículo 1365 del Código Civil de aplicación supletoria.
Al respecto, este Supremo Colegiado estima que su labor de control en el pre-
sente caso debe realizarse mediante el siguiente parámetro: verificar cuál de los
sentidos interpretativos señalados en los considerandos precedentes resultan
acorde con el ordenamiento legal y constitucional establecido […].
Estando a lo antes glosado, si al demandante se le cursó la carta comunicándole
el fin del contrato de trabajo debido a que había cumplido setenta (70) años de
edad […], es evidente que la demandada no ha incurrido en despido arbitrario,
sino que la extinción de la relación laboral obedeció a un motivo contemplado
en el ordenamiento legal que le ha dado un carácter de automaticidad y obli-
gatoriedad a la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador al
cumplir setenta (70) años de edad.

[…] de la revisión del Documento Nacional de Identidad del demandante, se

aprecia que al veintiuno de marzo de dos mil trece (fecha de la reposición), el
actor contaba con setenta y un (71) años y veintiocho (28) días de edad, por lo
que el cese se debió a que este tenía la condición de jubilado, lo cual constituye
318 S
RENUNCIA CAP. 13
una causal de extinción de la relación laboral conforme al literal f) del artículo
1 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
y el artículo 2 del referido Decreto Supremo; siendo ello así, la reposición es un
imposible jurídico, toda vez que se produjo la extinción de la relación laboral, la
cual operó por la causal de jubilación obligatoria y automática, ya que cumplió
la edad de setenta años; razón por la cual no corresponde amparar a favor del
demandante el pago de una indemnización, al haberse desvirtuado el motivo
del despido alegado por el demandante.
Casación: Nº 11235-2015 SULLANA

RENUNCIA
Renuncia como acto unilateral del trabajador J 594

[…] este Tribunal debe precisar que la renuncia voluntaria al centro de trabajo
constituye un acto unilateral del trabajador, mediante el cual este pone en cono-
cimiento de su empleador su deseo de extinguir la relación laboral existente
entre ambos. Dicho acto jurídico se configura como un acto de carácter recepti-
cio, por ello debe ser comunicado al empleador conforme a las formalidades exi-
gidas por el Decreto Supremo 003-97-TR, teniendo que aceptar la renuncia de su
trabajador, pudiendo únicamente rechazar o no el pedido de exoneración de los
30 días previsto en la referida norma legal. Es decir, la renuncia voluntaria surtirá
efectos legales cuando el empleador la acepte.

Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 18 Renuncia
Renuncia tiene carácter receptivo y no requiere la aceptación del J 595

empleador
La renuncia al empleo es el acto jurídico unilateral del trabajador por medio del
cual extingue el contrato de trabajo, mediante una declaración de voluntad que
debe cursar al empleador con las formalidades prevista en la ley. Esta voluntad
unilateral del trabajador es en el plano legal la mas (sic) libre de las manifestacio-
nes de voluntad de los sujetos del contrato de trabajo. Por la renuncia se extin-
guen los derechos y obligaciones resultantes de una relación de trabajo; es un
acto esencialmente unilateral y de carácter receptivo por lo que tendrá eficacia
desde el momento en que entra en la esfera del conocimiento de la otra parte
produciendo sus efectos a partir de la fecha precisada por el trabajador como el
de su cese. El carácter receptivo del acto de renunciar al empleo requiere para
su perfeccionamiento que se comunique a la otra parte la expresión de voluntad
D 319
de extinguir la relación laboral; recibida por el destinatario queda extinguido el

vínculo laboral de acuerdo a lo expresado por el trabajador. Consecuentemente,
no es necesario que el empleador manifieste expresa o tácitamente que acepta
la renuncia del trabajador, la que opera como todo acto jurídico unilateral de
carácter receptivo, desde que se verifica la comunicación. En tal sentido, en caso
de exponer el trabajador su desistimiento a la renuncia, es facultad del emplea-
dor aceptar o no la solicitud formulada.

J 596 Carácter protector del Derecho del Trabajo frente a renuncias fraudulentas
El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las pres-
cripciones contenidas en los artículos 2 y siguientes de la Carta Magna, debido
a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el
derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de
la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o
estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con
claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica, por
lo que este órgano de control constitucional estima su deber el amparar la pre-
tensión demandada, máxime si se trata de cautelar un derecho inabdicable, que
goza del beneficio de la interpretación en favor , según lo prescrito por el artículo
2 de nuestra Ley de Leyes.

Respecto a la causa de extinción del vínculo laboral, sobre renuncia o retiro

voluntario, la Ley no exige al trabajador que funde su decisión en causa alguna,
lo que debe verse como una expresión del principio protector del Derecho del
Trabajo y de la libertad de trabajo, plasmados como derechos fundamentales de
la persona, de acuerdo al inciso 15) del artículo 2 y el artículo 2 de la Constitución
Política del Perú.

J 597 Renuncia como causa de extinción del contrato de trabajo

[…] debemos señalar que el literal b) del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, establece que la renuncia o retiro voluntario del trabajador es una casual
de extinción del contrato de trabajo. Por otro lado, el artículo 1 establece que
en caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con
320 S
RENUNCIA CAP. 13
treinta días de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por propia
iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá
aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día.

Trabajador debe avisar su renuncia por escrito con treinta días de J 598
anticipación
[…] cuando el trabajador opte por esta causa de extinción del vínculo laboral,
deberá cumplir con el requisito previsto en el artículo 1 del Texto Único Orde-
nado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, referido a dar aviso por
escrito con treinta (30) días de anticipación; y que el empleador puede exone-
rar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso,
la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del ter-
cer día.

Eficacia de la renuncia está sujeta a la decisión del trabajador J 599

[…] se aprecia que esta causa de extinción del contrato laboral, es por propia
voluntad unilateral del trabajador, cuya eficacia no depende de la decisión del
empleador de aceptar la renuncia, caso contrario se desnaturalizaría, dicha figura,
por tal es un acto jurídico, una acción, propia, pura y simple del trabajador que se
materializa en la extinción del vínculo laboral; más aún, si no solicita la nulidad o
anulabilidad del mismo.

Coacción califica como vicio de la voluntad del acto de renuncia J 600

La Real Academia de la Lengua Española define la “coacción” como la fuerza o
violencia que se ejerce sobre alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo, asi-
mismo en una segunda acepción la define como el poder legítimo del derecho
para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción. Por otro lado, el
artículo 21 del Código Civil señala que la violencia o intimidación son causales
de anulabilidad del acto jurídico, mientras que el artículo 21 del citado Código,
indica la existencia de intimidación cuando un tercero funda el temor de sufrir un
mal inminente y grave.
D 321

J 601 Necesidad de medios probatorios para demostrar la existencia de coac-

ción o engaño al momento de la renuncia del trabajador
La pretensión tiene por objeto que se declare la nulidad de la carta de renun-
cia cursada a la demandante y se deje sin efecto el despido de que habría sido
objeto y que, por consiguiente, se la reponga en su puesto de trabajo.
La demandante sostiene que ha sido víctima de despido, aduciendo que fue

coaccionado para presentar una carta de renuncia a su puesto de trabajo; sin
embargo, esta afirmación se sustenta únicamente en su dicho, puesto que no ha
aportado ningún medio probatorio que cree convicción al respecto, debiendo
concluirse que, como se desprende del tenor de la carta de renuncia que obra a
fojas 6, la extinción del vínculo laboral se debió a su voluntaria decisión de renun-
ciar por razones personales.

El demandante alega que habría sido engañado para suscribir su carta de renun-
cia redactada por funcionarios de la emplazada, bajo la promesa de volver a ser
contratado; sin embargo, esta situación no resulta amparable, por cuanto, en
autos no existe medio de prueba o indicio alguno que acredite esta afirmación,
por lo que el argumento de que habría sido forzado y coaccionado a suscribir
su carta de renuncia carece de fundamento, más aún cuando en autos también
obra el formato de control de cese de personal y la entrevista de desvinculación,
debidamente suscritos por el demandante también en señal de conformidad,
ambos de fecha 28 de marzo de 2011.

Los hechos descritos en la demanda, llevados a cabo para dar cumplimiento a

una disposición de la Oficina Principal de Telefónica del Perú S.A.A., con el meca-
nismo de trasladar a la recurrente en horas de la noche a una localidad distinta
a la de su centro de trabajo habitual, contrastan con cualquier presunción de
que el propio trabajador, haya sido quien voluntariamente optó por extinguir su
vínculo laboral. Por el contrario, aparece una declaración de voluntad cuyo ins-
trumento es presentado en la mesa del funcionario indicado, pero bajo un cargo
de recepción, que en este caso no existe, como tampoco aparece en dicha carta
el lugar o ciudad donde se giró, actos éstos que ponen de manifiesto la ventaja
numérica y funcional con que ha actuado la empresa demandada para la obten-
ción de su propósito.
322 S
RENUNCIA CAP. 13
La circunstancia de que la demandada, le haya girado a la denunciante el importe
de la liquidación que obra a fs. 89 de autos, carece de eficacia legal, probado
como está el error inducido y la intención con que se actuó, lo que por consi-
guiente hace írrita la carta de renuncia de fs. 16.

[…] la renuncia efectuada por el trabajador carece de validez si obedeció a una

actitud de la empleadora, quien teniendo intención de prescindir de los servicios
de sus dependientes, pretendía sustraerse al pago de las indemnizaciones que
debía otorgar al trabajador en caso de disponer de un despido directo.
Esto es debido a que la causal de extinción del contrato de trabajo establecida
en el inciso b) del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, la renuncia cons-
tituye una manifestación libre y voluntaria del trabajador en la que se evidencia
el deseo de dar por concluido el vínculo laboral, sin concurrir en ella uno de los
vicios de la voluntad; es decir, error, dolo, violencia o intimidación, ya que cuando
la renuncia se encuentra afectada por un vicio del consentimiento, no es equipa-
rable al despido sin causa, sino que aquella es ineficaz y, por tanto, el contrato de
trabajo debe ser restituido al mismo estado en que se hallaría de no haber exis-
tido el acto viciado de nulidad. En caso contrario, la renuncia es un acto válido,
prístino e irrevocable.

Desistimiento de renuncia no obliga al empleador a aceptarla J 602

A fojas 72 obra la carta de fecha 9 de agosto de 2011, mediante la cual el deman-
dante presentó “su renuncia voluntaria al trabajo, solicitando que se considere
como su último día de trabajo (…) se sirva disponer el pago de mi CTS y otros
beneficios de ley (…)” (énfasis agregado); mientras que a fojas 11, obra la carta de
fecha 10 de agosto de 2011, a través de la cual la Jefa de Administración de Perso-
nal, Unidad Toquepala de la Southern Perú Copper Corporation expresa la acep-
tación de la renuncia al trabajo efectuada por el recurrente, por lo que su último
día de trabajo sería el 9 de agosto de 2011.
Si bien el demandante refiere que mediante carta de fecha 12 de agosto de 2011
(f. 12), comunicó a la emplazada que había decidido dejar sin efecto la renuncia
que efectuara el 9 de agosto de 2011; esta situación no resulta amparable, toda
vez que era una atribución de la empresa demandada aceptar o no el desisti-
miento de la renuncia del demandante, por cuanto la renuncia que voluntaria-
mente presentó el trabajador fue aceptada con anterioridad al desistimiento de
la misma, por lo que constituye una potestad de la Southern Perú Copper Corpo-
ration aceptar o rechazar el referido desistimiento.
D 323
Por lo expuesto, este Tribunal considera que no existe el supuesto despido arbi-
trario, toda vez que la relación laboral mantenida entre las partes se extinguió por
la renuncia voluntaria del accionante, conforme lo prevé el inciso b) del artículo 1
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Es decir, que antes de interponer la demanda
no se ha producido ningún acto lesivo, pues el recurrente, por voluntad pro-
pia, dio por extinguida su relación laboral, no habiendo acreditado en autos la
supuesta acción denunciada.

A fojas 11 obra la carta de fecha 13 de octubre de 2005, mediante la cual el deman-

dante presentó “su renuncia irrevocable al centro de trabajo, la misma que debe
efectivizarse el 30 de abril del año 2006”. Mientras que a fojas 106 obra carta de
fecha 14 de octubre de 2005, a través de la cual la Sociedad emplazada expresa
la aceptación a la renuncia al trabajo efectuada por el recurrente, por lo que su
último día de trabajo sería el 30 de abril de 2006.
Si bien el demandante refiere que mediante cartas de fechas 28 de febrero y 27
de abril de 2006, obrantes a fojas 12 y 13, respectivamente, comunicó a la Socie-
dad emplazada que había decidido dejar sin efecto la renuncia que efectuara en
octubre de 2005 y que debía efectivizarse el 30 de abril de 2006; sin embargo,
esta situación no resulta amparable, toda vez que era una atribución de la Socie-
dad emplazada aceptar o no el desistimiento a la renuncia del demandante, por
cuanto la renuncia que voluntariamente presentó el trabajador fue aceptada con
anterioridad al desistimiento de la misma, por lo que luego de ello constituye una
potestad de la Sociedad emplazada aceptar o rechazar el referido desistimiento.

[…] la controversia se centra en determinar si la carta de renuncia presentada

por el actor a la empresa empleadora el 2 de abril de 2012 carece de validez por
haber sido presentada con afectación a la autonomía de su voluntad.
Conforme se aprecia a fojas 13, el recurrente, mediante carta de fecha 19 de abril
de 2012, se desiste de la renuncia que presentó a su puesto de trabajo el 2 de
abril de 2012, luego de que se le interviniera presuntamente por haber sustraído
bienes de la empresa demandada, quedando con ello acreditado que el actor
presentó su renuncia al trabajo, la misma que fue aceptada el mismo día por
la empresa demandada, extinguiéndose la relación laboral mantenida entre las
partes.
Respecto a los alegatos del actor en el sentido de que fue obligado a renunciar,
debe señalarse que en autos no existe medio probatorio alguno que lo acre-
dite, por lo que este alegato carece de sustento. Por otro lado, cabe precisar que
si bien el demandante mediante la carta de fecha 19 de abril de 2012 se retracta
de la renuncia voluntaria y manifiesta que fue obligado a suscribir la carta de
324 S
RENUNCIA CAP. 13
renuncia; sin embargo debe señalarse que ésta fue presentada 17 días después
de haber presentado su carta de renuncia, es decir cuando ya se había extin-
guido la relación laboral, además, conforme se ha señalado, sin presentar indi-
cio o documento alguno que haga presumir la existencia de vicio en la voluntad.

A fojas 65, obra la carta de renuncia presentada por el demandante, de fecha 30

de julio de 2008, la misma que fue aceptada por la Cooperativa demandada, tal
como se desprende de la hoja de Liquidación de Beneficios Sociales, obrante
a fojas 95, en la que consta el motivo del retiro: “renuncia voluntaria”, de fecha
31 de julio de 2008, y que se encuentra debidamente suscrita por el actor y el
gerente general de la cooperativa emplazada en señal de conformidad, con lo
que se acredita que el 31 de julio de 2008 se extinguió la relación laboral mante-
nida entre las partes.
Cabe señalar que si bien a fojas 24 obra la carta de desistimiento de renuncia
voluntaria (esta fue presentada dos meses después de haber presentado su carta
de renuncia) remitida por el actor al gerente general de la Cooperativa empla-
zada, de fecha 22 de septiembre de 2008 y presentada con fecha 29 de septiem-
bre de 2008, a través de la cual manifiesta que está procediendo a desistirse de la
renuncia “voluntaria” de fecha 30 de julio de 2008 que se le habría hecho firmar
bajo coacción; sin embargo, esta situación no resulta amparable, por cuanto en
autos no existe medio de prueba que acredite esta afirmación, por lo que el ale-
gato de que habría sido forzado y coaccionado a suscribir su carta de renuncia
carece de fundamento, más aún cuando en autos también obra el certificado de
trabajo y el acta de entrega de cargo debidamente suscritos por el demandante
en señal de conformidad, ambos de fecha 31 de julio de 2008 (fojas 54 y 56 a 64).

[…] con fecha veinticuatro de agosto de dos mil trece, la demandante expresó su
decisión de renunciar voluntariamente al cargo de Registradora que venía des-
empeñando desde el veinticuatro de marzo de dos mil ocho, conforme se veri-
fica de la Carta […], solicitando se le exonere del plazo de treinta días de anti-
cipación previsto en el literal c) inciso 1) del artículo 13 del Decreto Supremo
N° 075-2008, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, Ley que regula el Con-
trato Administrativo de Servicios, renuncia que debía hacerse efectivo a partir del
quince de setiembre de dos mil trece, decisión que fuera aceptada por la enti-
dad demandada mediante Carta N° 001396-2013/GTH/RENIEC de fecha dieciséis
de setiembre del citado año, estableciendo como último día de labores de la
demandante el quince de setiembre de dos mil trece, […].
La demandante manifiesta que como envió una carta de fecha siete de setiem-
bre de dos mil trece, […], poniendo en conocimiento de su empleadora que se
D 325
desistía de su renuncia presentada, al haber superado los problemas persona-

les que le llevaron a presentarla, esta ya no surte sus efectos. Como se ha pre-
cisado anteladamente la renuncia es un acto receptivo, y en el caso concreto
la renuncia de la actora fue puesta a conocimiento de su empleadora el vein-
ticuatro de agosto de dos mil trece, tal como aparece del sello de recepción
impresa en la Carta […], habiendo hecho entrega del cargo con fecha diecisiete
de setiembre de dos mi trece al señor Víctor Ángel Sánchez Salazar, en calidad
de Administrador encargado, […]; quedando enervada de esta forma el despido
alegado, puesto que incluso la demandada le hizo saber que aceptaba su renun-
cia mediante comunicación de fecha dieciséis de setiembre de dos mil trece, […].
Por tanto, cabe concluir que la demandante voluntariamente decidió renunciar
a su puesto de trabajo, con lo que manifestó su decisión de extinguir unilateral-
mente la relación laboral.

J 603 Renuncia a cargo de confianza no implica necesariamente extinción del

vínculo laboral
Con relación a lo expresado por la entidad emplazada respecto a que el deman-
dante renunció tácitamente a su plaza anterior al haber aceptado las nuevas condi-
ciones de trabajo del cargo de confianza de Director del Centro Médico de Caraz,
conviene precisar que dicha afirmación no tiene asidero alguno, ya que este Tribu-
nal en el fundamento 19 de la Sentencia 3501-2006-PA/TC ha precisado que “[…] si
el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado,
al retirársele la confianza depositada retornaría a realizar las labores anteriores y no
perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que impli-
que su separación de la institución”. Si bien en el presente caso no existió un retiro
de la confianza, nada impide que con el mismo razonamiento, ante la renuncia
voluntaria al cargo de confianza designado, el actor retorne a su puesto anterior.

J 604 Inaplicación de la renuncia por encubrimiento de un despido arbitrario

[…] si bien a primera vista la Carta de Renuncia acreditaría la dimisión voluntaria
al puesto de trabajo en la empresa demandada, más aún si se encuentra suscrita
por el trabajador; sin embargo, dicho medio probatorio por sí solo no genera
convicción ni certeza plena a este Colegiado, respecto a la renuncia voluntaria,
toda vez que de la revisión de los actuados se desprende la existencia de contra-
dicción evidente entre lo manifestado por la demandada, respecto del motivo de
cese del actor, en la diligencia de Constatación Policial por negativa de ingreso
326 S
RENUNCIA CAP. 13
al centro de trabajo al término de sus vacaciones, de fecha dos de noviembre
de dos mil once, […], en cuya acta consta que la señorita Claudia Fernández
Dávila Iturri, Gerente Administrativo de la demandada, refirió que se le citó al
demandante para el día viernes cuatro de noviembre de dos mil once a las trece
horas para entrevistarse con el Gerente General; los correos descritos preceden-
temente en los que se verifica la ausencia de la carta de renuncia al día treinta
y uno de octubre de dos mil once, ya que la demandada hasta el día quince de
noviembre requiere al demandante presente la carta de renuncia; y lo manifes-
tado por la demandada en su escrito de contestación de demanda en […], en el
que recién invoca como motivo del cese del actor la renuncia voluntaria realizada
el treinta y uno de octubre de dos mil once, contradicción que hace inferir razo-
nablemente la suscripción con posterioridad a la constatación policial, realizada
el día dos de noviembre de dos mil once, sin que existiera en la realidad la volun-
tad de renuncia por parte del trabajador.
Lo que se reafirma con el Acta de Transacción Extrajudicial en el cual consta la
entrega a título de liberalidad de un importe dinerario al demandante pese a
la presentación de la carta de renuncia, sin ser creíble el acto supuestamente
generoso de la parte demandada al entregarle al trabajador la suma de seis mil
con 00/100 nuevos soles (S/.6,000.00), ya que como se observa del correo de
fecha veintiséis de octubre de dos mil once la demandada contaba con medios
idóneos para iniciar el procedimiento formal de despido y además, incentiva al
demandante al desligue de la empresa; situación fáctica que nos permite con-
cluir que la transacción extrajudicial, es decir, la entrega del dinero se vio condi-
cionada a presentar la carta de renuncia, la cual fue suscrita en fecha posterior al
treinta y uno de octubre de dos mil once.
A lo señalado, debe agregarse lo afirmado por el actor en el punto séptimo de su
demanda, referido al goce de sus vacaciones por el período comprendido entre
el doce al treinta y uno de octubre de dos mil once, luego del cual no se le per-
mitió el ingreso a su centro de trabajo el día dos de noviembre de dos mil once,
lo cual se encuentra acreditado con la constatación policial de dicho día; lo que
permite afirmar que el actor fue despedido el día dos de noviembre de dos mil
once, cuando procedió a incorporarse al centro de trabajo.
La valoración conjunta y razonada de las pruebas y los hechos antes referidos,
permite concluir a este Colegiado que la carta de renuncia no constituye la
expresión de lo ocurrido en la realidad y el motivo del cese habría sido la volun-
tad del empleador de rescindir el contrato; por tanto, al no acreditarse la cau-
sal contemplada en el inciso b) del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 003-97-
TR, se puede determinar que el actor fue despedido sin alguna causal válida que
permita extinguir el contrato de trabajo; por ende existe ausencia de causa justa
para la extinción del vínculo laboral; en ese sentido, este Colegiado concluye que
al actor le asiste el derecho a la indemnización por despido arbitrario.

D 327
DESPIDO JUSTIFICADO
J 605 Despido como decisión unilateral del empleador

El acto de despido consiste en prescindir de los servicios de un trabajador, consti-
tuyendo en materia laboral como la decisión unilateral efectuada por el emplea-
dor de rescindir el contrato de trabajo, la misma que puede ser por causa justifi-
cada o injustificada y/o arbitraria, entendiéndose por arbitrariedad a la conducta
o forma de actuar contraria a la ley, a lo justo o equitativo.

Concordancia: Constitución Política, art. 27 Protección del trabajador frente al des-
pido arbitrario
Manuel Alonso García [Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981,
Pág. 559.] define el despido como “el acto unilateral de la voluntad del empresa-
rio por virtud del cual, éste, decide poner fin a la relación de Trabajo”.

pido arbitrario
J 606 Protección contra el despido arbitrario cuenta con respaldo constitucional

[El artículo 27 de la Constitución Política] no indica en qué términos ha de enten-
derse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabi-
lidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva
de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos
en que debe entenderse la protección adecuada” y prevé una reserva de ley para
su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitu-
cional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”.
Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protec-
ción adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita
de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en tomo al derecho reco-
nocido en su artículo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuen-
tre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto cons-
titucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra
el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se
adopten legislativamente, éstas deban satisfacer un criterio mínimo de propor-
cionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medi-
das “adecuadas”.

pido arbitrario
328 S
DESPIDO JUSTIFICADO CAP. 13
Forma de protección contra el despido arbitrario es determinada por el J 607
legislador
Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al
legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos
deben resaltarse de esta disposición constitucional:
a. Se trata de un “mandato al legislador”.
b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de
dicha protección.
c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la
remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está
resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido
esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los
derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su conte-
nido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.
Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley
otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse
que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse como un
encargo absolutamente abierto que lleve al legislador a perder la esencia del
citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus
manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, tam-
bién lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del
derecho constitucional.

pido arbitrario
Estabilidad laboral como escudo protector del derecho al trabajo J 608

La Estabilidad laboral constituye más que un escudo protector, el escudo “repa-
rador” del principio de continuidad de la relación laboral que, según lo expresa
Américo Plá Rodríguez “(…) solo se debe disolver cuando exista algún motivo
justificado”. Para Rodolfo Capón Filas y Eduardo Giorlandini, “estabilidad” consti-
tuye la “seguridad jurídica brindada al trabajador de continuar su carrera profe-
sional en la empresa, mientras dure su aptitud y no exprese su decisión contra-
ria (…)“.

pido arbitrario
D 329
J 609 Derecho de estabilidad laboral está reconocido a nivel constitucional

La Constitución vigente de 1993 si bien no hace mención a la “estabilidad labo-
ral” sin embargo precisa en su artículo 27 que “La ley otorga al trabajador ade-
cuada protección contra el despido arbitrario”; al respecto nos preguntamos
¿que entendemos por protección? De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espa-
ñola protección significa “Acción y efecto de proteger”, infiriéndose entonces que
la intención del legislador estuvo dirigido a que se resguarde a una persona de
un eventual despido sin causa justa.
pido arbitrario
J 610 Consecuencias de la violación del derecho de estabilidad laboral

Tanto la Constitución como la doctrina, así como las normas nacionales o con-
venios y tratados internacionales, coinciden en que la violación al derecho a la
estabilidad o la protección contra el despido arbitrario, tiene como reparación
la indemnización o la reposición en el trabajo, así lo establece expresamente el
artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
pido arbitrario
J 611 Causa justa de despido como un aspecto del derecho al trabajo

El derecho al trabajo se encuentra reconocido por el artículo 22 de la Consti-
tución. Al respecto, este Tribunal estima que el contenido esencial del referido
derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de tra-
bajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
[…] cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adop-
ción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a
un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto
de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posi-
bilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho […] [s]e trata del derecho
al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.
STC Expediente: N° 04910-20 I2-PA/TC

pido arbitrario
J 612 Despido arbitrario se genera en caso de que no exista una causa justa
[…] el despido arbitrario se suscita cuando no se ha expresado causa o no se
pueda demostrar ésta en juicio (proceso), de acuerdo al artículo 34 del Texto
330 S
Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

pido arbitrario
Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el derecho ha

impuesto a esta institución la exigencia de la causalidad. Así, cuando la extinción
unilateral del vínculo laboral no se funda en una causa justa previamente esta-
blecida en la ley, los órganos jurisdiccionales tienen competencia para calificar el
despido como justificado o injustificado.

Concordancia: Constitución Política, artículo 27; Decreto Supremo N° 003-97-TR,
artículos 22-28
Supuestos de causalidad del despido son regulados taxativamente J 613

En ese orden de ideas, el artículo 22 del Decreto Legislativo Nº 728 establece
las situaciones en donde se considera la existencia de causa justa de despido.
Entre las causas relativas a la capacidad del trabajador aparecen el detrimento de
facultades o ineptitud sobrevenida; el rendimiento deficiente; la negativa injus-
tificada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir la medi-
das profilácticas o curativas prescritas. Entre las causas relativas a la conducta
del trabajador aparecen el incumplimiento de obligaciones y desobediencia; la
paralización intempestiva de las labores; la disminución deliberada y reiterada
del rendimiento; la falta de honradez; la violación del deber de buena fe labo-
ral; la violación del secreto; la información falsa; la sustracción o utilización no
autorizada de documentos de la empresa; la competencia desleal; la violación de
los deberes de conducta; la violencia grave, indisciplina, injuria o faltamiento de
palabra grave; el sabotaje; el abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas
e impuntualidad reiterada; la condena penal por delito doloso, la inhabilitación
para el ejercicio de una actividad; etc.

Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 22 Despido justificado
Diferencia entre despido justificado y despido no justificado J 614

[…] un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la volun-
tad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo
con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento
de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa
–en caso de haber sido ésta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la
competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los
D 331
alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen

de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de
los derechos supuestamente vulnerados.

J 615 Potestad del empleador de establecer procedimientos especiales de

despido
Si bien el artículo 31 o del Decreto Legislativo Nº 728 establece un procedimiento
“legal” de despido y determinadas garantías para el derecho al debido proceso
del trabajador, ello no impide que la empresa empleadora, en el ejercicio de su
libertad de organización (protegido por el derecho a la libertad de empresa),
pueda implementar condiciones más favorables que el mínimo incorporado en
el artículo precitado, si de lo que se trata es optimizar la protección de los dere-
chos de los trabajadores sometidos a un régimen disciplinario.

J 616 Despido resulta válido si se cumple con el debido procedimiento

[…], se colige que para el acto unilateral del empleador de despido por falta
grave se requiere que se cumpla con el procedimiento de despido, prescrito en
los artículos 31 y 32 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
N° 003-97-TR, en el cual debe observarse el principio de razonabilidad, cuyo límite
será la vulneración a algún derecho del trabajador o la transgresión de un prin-
cipio laboral, a efectos de que no se pierda de vista, que entre una ponderación
entre el fondo (acreditación de la falta grave) y la forma (procedimiento), debe
prevalecer el primer elemento (cuando no se vulnere algún derecho en el proce-
dimiento de despido), pues en el centro laboral, debe coexistir en forma armoni-
zada el cumplimiento de las obligaciones y derechos que emanan del contrato
de trabajo y la ley, propios de la relación del empleador-trabajador basados en
la confianza.

J 617 Principio de inmediatez como garantía de un debido procedimiento de

despido
[…] el legislador ha regulado al principio de inmediatez como un requisito esen-
cial que condiciona formalmente el despido, (Ibídem. Comentario a la Casación
332 S
Nº 1917-2003-Lima (El Peruano, 31 de mayo de 2007), pág. 234.) el cual limita la
facultad sancionadora del empleador y que, en el presente caso, va a determinar
si su vulneración conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia
va a conducir al despido fundado en causa justa. Por otro lado, si bien es cierto
que el legislador no le ha establecido un plazo determinado es porque obvia-
mente su función tiene mucha relación con el principio de razonabilidad y pro-
porcionalidad, y deja al juzgador, al momento de examinar el caso concreto, su
verificación u observancia.

Etapa de cognición conforme al principio de inmediatez J 618

El proceso de cognición, que estaría conformado por todos los hechos que ocu-
rren después de la comisión de la falta por el trabajador, lo que significa, primero,
tomar conocimiento (de la falta) a raíz de una acción propia, a través de los órga-
nos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terceros como los
clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse,
esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una infracción tipifi-
cada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comuni-
carse a los órganos de control y de dirección de la empleadora, que representan
la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de
la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para el
cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa
(Ibídem. Comentario a la Casación N° 1917-2003-Lima (El Peruano, 31 de mayo de
2007). Citando el comentario de Jaime Beltrán Quiroga, pág. 231); es decir, que se
tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos para posteriormente tomar
decisiones en el marco de las facultades sancionadoras del empleador.

Etapa volitiva conforme al principio de inmediatez J 619

[…] se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del empleador para
configurar la voluntad del despido, ya que éste por esencia representa un acto
unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este pro-
ceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las repercusiones
que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la
empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor y la con-
ducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excedía los márge-
nes de confianza depositados en él. Con este cuadro de perspectivas la segunda
etapa está dada por la toma de decisión que depende de la complejidad que
tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea ésta, las instancias
D 333
que intervengan en la solución deberán ser más numerosas y, por el contrario,

mientras más simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su
propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la que podrá ser adop-
tada en el más breve plazo.

J 620 Principio de inmediatez tiene un carácter elástico

[…] los términos o plazos existentes entre ambas etapas [la etapa de cognición y
l etapa volitiva] es variado y se dan de acuerdo a la complejidad de la falta come-
tida, así como de la organización empresarial. Entonces el principio de inmedia-
tez resulta sumamente elástico, […] teniendo en cuenta que incluso al interior de
estas etapas se desarrolla un procedimiento […].
De lo dicho hasta acá, se deduce claramente que el plazo razonable para ejercer la
facultad sancionadora del empleador no está determinado por un determinado
periodo de tiempo fijo, sino por las situaciones especiales que pudieran presen-
tarse y por las acciones realizadas por el empleador a fin de establecer certera-
mente la falta cometida en las etapas descritas en los fundamentos precedentes.

J 621 Principio de razonabilidad como garantía para despedir válidamente

El accionante ha referido que la sanción que lo despide “fue expedida fuera del
plazo establecido en el Reglamento de Sanciones y Proceso Administrativo Dis-
ciplinario de EMAPA SAN MARTÍN S.A., cuyo plazo es de 30 días, desde el día
siguiente de la actuación de la notificación de la Resolución que me apertura
proceso Administrativo”.
De autos se advierte que la Resolución de Gerencia General Nº 103-2011-EMAPA-
SM-SA-GG, del 21 de julio de 2011, que instauró el proceso investigatorio al recu-
rrente fue notificada a su domicilio el 10 de agosto de 2011, mediante la Carta
Nº 451-2011-EMPA-SM-SA-GG, obrante a fojas 107; y que la sanción de despido
contenida en la Resolución de Gerencia General Nº 167-2011- EMAPA-SM-SA-GG
fue expedida el 30 de noviembre de 2011, es decir, con posterioridad al plazo de
los alegados treinta días (veinte días extemporáneos); sin embargo, este Cole-
giado advierte que esta afectación es de orden reglamentaria y no reviste rele-
vancia constitucional.
En efecto, no se advierte que la infracción reglamentaria haya incidido en forma
negativa en el derecho al debido proceso del actor y que le haya causado inde-
fensión grave; por ello, en la medida que no se ha comprobado tal situación, esta
parte de la demanda también debe ser desestimada.
334 S
Derecho de defensa como garantía constitucional J 622

La Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14), reconoce: “El prin-
cipio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones
d detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de
su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cual-
quier autoridad”. Este importante principio constitucional ha sido tomado tam-
bién por la legislación laboral, artículo 31 0 del TUO LPCL DS 003-97-TR, a fin de
evitar el estado e indefensión del trabajador y pueda éste ejercer su derecho de
defensa propia ente dicho, así como controlar las posibles arbitrariedades del
empleador en el ejercicio de la facultad sancionadora, salvo la excepción esta-
blecida en la propia ley.

Derecho de defensa habilita a las partes a utilizar los medios necesarios, J 623
suficientes y eficaces para defenderse
[…] el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que: “(…) en
virtud de dicho derecho (de defensa) se garantiza que los justiciables, en la pro-
tección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mer-
cantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un pro-
ceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de
los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legítimos (STC Nº 06648-2006-HC/TC, funda-
mento 4) “. En este sentido, la vulneración del derecho de defensa produce un
estado de indefensión y arbitrariedad que debe ser corregido, salvo la excepción
legalmente establecida y citada en el fundamento precedente.

[…] se aprecia que de acuerdo a la carta de imputación de cargos […], a la recu-

rrente se le imputa la falta grave referida al quebrantamiento de la buena fe labo-
ral e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo prevista en el literal a) del
artículo 25 del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR por haber incurrido en
irregularidades al otorgar créditos a los trabajadores del programa Construyendo
Perú del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo […].
D 335
Respecto a la falta grave imputada, la demandante en su carta de descargos […]

alega que la entidad demandada no le ha facilitado los documentos requeridos
para que pueda realizar sus descargos y que fueron solicitados oportunamente
mediante carta simple de fecha ocho de julio de dos mil once […] y carta nota-
rial de fecha once de julio de dos mil once […].
Es de advertir en la carta de imputación de cargos, que la demandada realiza
imputaciones genéricas respecto a unos créditos que habrían sido evaluados de
manera irregular, sin especificar de manera individualizada cuáles serían esos cré-
ditos y cuáles serían los criterios o parámetros que la accionante debió conside-
rar a fin de realizar una evaluación conforme a las exigencias establecidas por la
entidad demandada. Asimismo, se aprecia que la demandada no adjunta en la
carta señalada copia de los informes que sirven como fundamento a fin de deter-
minar que la actora ha incurrido en falta grave, tampoco ha demostrado […] que
dichos informes, los cuales fueron solicitados por la demandante, fueron entre-
gados oportunamente a fin de que pueda absolver las faltas imputadas; en ese
sentido, este Colegiado Supremo considera que la demandada ha vulnerado el
derecho de defensa de la actora en el procedimiento de despido.

J 624 Causas justas de despido pueden estar referidas a la capacidad del tra-
bajador o a su conducta
[…] el despido debe estar fundado en una causa justa, por lo que se limita el
poder que tiene el empleador, dentro del elemento de la subordinación, tal es así
que nuestra legislación ha contemplado en el Texto Único Ordenado del Decreto
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, las causas justas de despido, bajo dos ámbitos:
a) relacionadas con la capacidad del trabajador; y b) relacionadas con la conducta
del trabajador.

J 625 Falta grave como causa válida de despido

[…] el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, apro-
bado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, señala que falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la sub-
sistencia de la relación. Se advierte entonces que la falta grave como causa de
extinción Legítima del contrato de trabajo debe reunir determinadas caracterís-
ticas suficientes para sustentar la validez de la decisión extintiva del empleador a
336 S
saber: a) la infracción de los deberes esenciales que impone al trabajador el con-
trato de trabajo y que si bien la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
no los enumera expresamente subyacen o se deducen de las propias causas de
despido que constituyen normas secundarias que establecen una consecuencia
jurídica para el caso de violación de las normas primarias que llevan implícitas;
b) la gravedad de la falta grave que consiste en una lesión irreversible al vínculo
laboral producida por acto doloso o culposo del trabajador que hace imposible
o indeseable la subsistencia de la relación laboral que por su carácter intuito per-
sonal por la vinculación directa a veces inmediata y constante entre el emplea-
dor y trabajador impide que pueda sobrevivir una relación que ha sido destruida
por la desobediencia, la deslealtad, el engaño, el abuso de confianza o la inmo-
ralidad; y c) la culpabilidad del trabajador que alude al actuar libre y no necesario
del trabajador lo que determina su imputabilidad y por consiguiente su respon-
sabilidad por el incumplimiento de las obligaciones laborales que le conciernen
sean estas atribuibles al dolo o a su negligencia inexcusable.

Incumplimiento de obligaciones laborales como causa de despido J 626

En el caso concreto, la Sentencia de Vista ha emitido pronunciamiento respecto
de lo pretendido, cumpliendo con precisar los hechos y normas que le permiten
asumir un criterio interpretativo en el que sustenta su decisión, guardando sus
fundamentos conexión lógica; encontrándose acreditado que el actor al man-
tener el cargo de oficial de guardia, tenía como función principal, controlar el
cumplimiento de las normas y procedimientos de seguridad, y al realizar llama-
das telefónicas, sin contar con la autorización del superior directo, dicho acto
se encuentra establecido como una prohibición en el artículo 1 del reglamento
interno de seguridad y salud en el trabajo de la empresa demandada; más aún si
en autos se encuentra acreditado que el actor fue sancionado anteriormente por
suspensión de sus labores por dos días.

Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 25 Falta grave
Es a partir de este criterio general de interpretación de la falta grave que debe

examinarse las faltas que se encuentran delimitadas por el mismo artículo 2 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, entre ellas las contenidas en
los literales a), que determinan, entre otras, que son faltas graves: a) el incum-
plimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la
buena fe laboral […].
Cuando se alude al “incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone
el quebrantamiento de la buena fe laboral”, debemos entender que el contenido
D 337
estricto de esta falta reside en el incumplimiento del trabajador de las labores

que tiene asignadas en la Empresa es decir las “obligaciones de trabajo” cuyo
incumplimiento se tipifica como falta grave, no es otra cosa que el contenido
propio y específico de la labor que le toca ejecutar al trabajador, no debiendo ser
entendido como un conjunto de obligaciones que impone la relación de trabajo
lo cual supondría subsumir en este supuesto todas las infracciones a las obliga-
ciones derivadas del contrato de trabajo.

J 627 Estado de embriaguez como causa de despido

Esta Sala Suprema advierte que si bien es cierto el actor reconoce en su carta de
descargo y en el decurso del proceso que el día veintiuno de noviembre de dos
mil catorce, ingirió bebidas alcohólicas y que se encontraba en estado de embria-
guez cuando se trasladaba en el vehículo de propiedad de la empresa hacia la
Ciudad de Trujillo; sin embargo, no resulta menos cierto que cumplió con ejecu-
tar el servicio encomendado, entregando las ordenes al supervisor encargado,
sin que tal ejecución lo hubiera realizado en estado de embriaguez, versión que
no ha sido rebatida por la demandada; por tal motivo, al haberse cumplido con
reportar la ejecución del servicio, con tal acto se entiende que concluyó con la
jornada de trabajo; y en cuanto al estado de embriaguez del demandante, debe
tenerse en cuenta que el cargo desempeñado por el actor era el de Técnico de
reparación de líneas, resultando irrazonable que la comisión de servicio se exten-
diera hasta la llegada a la sede de la empresa demandada, cuando el objetivo de
la comisión encargada ya había sido cumplido, por lo tanto, no puede imputár-
sele falta grave que amerite su despido.
De otro lado, […] no obra en autos medio de prueba que permita inferir que el
actor haya incurrido en faltas anteriores en el ejercicio de sus funciones, ni que
haya sido sancionado con anterioridad, ni prueba que acredite la existencia o no
de advertencias previas al trabajador, ni que se haya producido una habitual tole-
rancia a ciertas conductas, ni una reiteración en el incumplimiento de sus funcio-
nes, ni que hayan existido circunstancias personales del trabajador que hayan
motivado el incumplimiento de las labores encomendadas, tampoco se advierte
que la presunta falta haya generado un perjuicio económico a la emplazada.
Que la conducta del demandante no resulta sancionable con el despido, pues,
no conducía la unidad móvil con que se transportaban los trabajadores, ni operó
ninguna máquina originando con ello peligro para sí o sus compañeros.

338 S
Entrega de información falsa al empleador como causa de despido J 628
De lo transcrito, se desprende entonces que se acreditaron los siguientes hechos:
primero, que la hija del demandante nunca había sido trabajadora de la sociedad
emplazada; segundo, que el actor se valió de su cargo de Asistente de Remune-
raciones para confeccionar boletas de pago ficticias con el nombre de su hija,
para que ella posteriormente se presentase como supuesta trabajadora de la
empresa ante el Banco Scotiabank con la finalidad de pedir un préstamo ban-
cario; y tercero, que el pago del préstamo se le descontaba supuestamente en
forma mensual por planilla. 38. Siendo así, cabe resaltar que estos hechos revis-
ten un grado de dificultad mayor, puesto que están involucrados, no solo el recu-
rrente, sino además su hija e incluso una entidad bancaria, así como también ha
significado la fabricación de documentos privados con información falsa, lo que
ha hecho que la investigación sea más compleja […].
De todos los pasos seguidos por el procedimiento disciplinario, no se advierte
que haya sido articulado con actos innecesarios o redundantes, ni tampoco se
observa que la duración del referido procedimiento haya desbordado el tiempo
razonable para sancionar las faltas comprobadas, más aún si éstas, tal como se ha
advertido, se han revestido de complejidad y dificultad.

De la Carta de Imputaciones y de Despido se aprecia que la falta grave atribuida

al recurrente se sustenta en el hecho de que suscribió “(…) al momento de su
contratación (…) una declaración jurada en la que manifiesta no percibir pen-
sión de otra entidad del Estado, situación que sería contradictoria a lo informado
por la Policía Nacional del Perú”; contraviniendo con tal hecho lo dispuesto por
el inciso ñ) del artículo 20 del Reglamento Interno de Trabajo para los trabajado-
res comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud, que
establece que está expresamente prohibido a los trabajadores percibir doble
remuneración o pensión, salvo aquellos casos permitidos por ley.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el actor, en sus declaraciones
juradas de fechas 22 y 27 de diciembre de 1999, que obran de fojas 77 a 78,
declaró que no percibía pensión proveniente de servicios prestados al Estado,
cuando en realidad sí cobraba su pensión de jubilación; por lo tanto, ha quedado
acreditado que el recurrente proporcionó información falsa a su empleador con
la intención de obtener una ventaja económica, toda vez que percibía simultá-
neamente su pensión de jubilación y su remuneración por los servicios que pres-
taba al Estado; además, debe agregarse que el demandante conocía la prohibi-
ción legal de percibir simultáneamente remuneración y pensión, pues del acta
de conocimiento que obra a fojas 18, se aprecia que tenía pleno conocimiento
de que, si realizaba cualquier actividad remunerada, tenía que elegir necesaria-
mente entre la percepción de su pensión o su remuneración. En consecuencia,
D 339
no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos constitucionales alega-

dos, la demanda carece de sustento.

[…] como se tiene expuesto, para la configuración de la falta referida al “incumpli-

miento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena
fe laboral” dicha inobservancia debe encontrarse vinculada al cumplimiento de
las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña el trabaja-
dor, y al no haber demostrado la demandada que el actor haya proporcionado
información falsa en relación a la autenticidad de las firmas consignadas en el
acta […], toda vez que no ha individualizado a los presuntos responsables de la
supuesta falsificación de las firmas que aparecen en el acta de asamblea gene-
ral, habiendo imputado la falta cometida por el solo hecho de haber presentado
por ante la autoridad de trabajo un documento conteniendo reclamos contra su
empleadora; en consecuencia, el despido sufrido por el actor se configura como
arbitrario al no haberse configurado la supuesta falta grave alegada.

J 629 Abandono de trabajo como causa de despido

Dentro del ámbito relacionado a la conducta del trabajador, se encuentra la causa
referida a la comisión de falta grave, siendo las previstas en el artículo 2 del Texto
titividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, entre otros, res-
pecto al abandono de trabajo. Sobre el particular, corresponde mencionar que
se configura cuando el trabajador, sin justificación alguna, deja de asistir a su
centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no
consecutivos en un período de treinta días calendarios o más de quince días en
un período de ciento ochenta días calendarios; lo que denota que el trabajador
tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo.
Asimismo, es de anotar lo previsto en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 001-
96-TR que aprueba el Reglamento de Ley de Fomento al Empleo, que indica que
para que no se configure el abandono de trabajo, toda ausencia al centro de tra-
bajo, deberá ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones
que la motivaron, dentro del término del tercer día de producida, más el término
de la distancia. El plazo se contará por días hábiles, entendiéndose como tales los
laborables en el respectivo centro de trabajo.

340 S
[…] la ausencia al trabajo adquiere relevancia, tipificándose como falta grave,
únicamente cuando es injustificada; pues de lo contrario, la justificación impide
de todo punto conceptuar las faltas de asistencia o puntualidad como causa de
despido. Por justificación habrá que entender, la existencia de hechos indepen-
dientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea, en manera alguna,
culpable, que le impiden asistir al trabajo o hacerlo puntualmente. Entre las cau-
sas justas de suspensión de contrato de trabajo, los cuales resultarían supues-
tos de justificación de abandono, serían los previstos en el artículo 1 del Texto
titividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, entre las cuales,
se encuentra la detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de
libertad.

Delito doloso como causa de despido J 630

[…] el artículo 24, inciso b, del Decreto Supremo 003-97-TR establece como causa
justa de despido relacionada con la conducta del trabajador la condena por delito
doloso. De otro lado, el artículo 27 de la referida norma señala que el despido por
esta causal se producirá siempre y cuando la sentencia condenatoria haya que-
dado firme y el empleador conozca de tal hecho, salvo que este haya conocido el
hecho punible antes de contratar al trabajador. En virtud de lo dicho, este Tribu-
nal considera que, tratándose de la causal de delito doloso como causa justa para
el despido, no resulta aplicable el artículo 31 del referido decreto, toda vez que el
derecho de defensa y la posibilidad de presentar sus descargos ya han sido ejer-
cidos por el trabajador en el respectivo proceso penal donde se ha establecido
su responsabilidad penal. En consecuencia, para este Colegiado, la instauración
de un nuevo procedimiento de despido sería, en este caso, una formalidad sin
ninguna utilidad práctica puesto que, como resulta obvio, mediante su instaura-
ción ya no sería posible desvirtuar lo que ha quedado firme mediante sentencia
penal. En tal sentido, cuando el citado artículo 31 dispone que: “El empleador no
podrá despedir por causa relacionada con la conducta del trabajador sin antes
otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para
que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare […]”, tal man-
dato debe referirse de manera estricta a la causal de despido por la comisión de
falta grave, la misma que para su invocación requiere necesariamente la instaura-
ción de un procedimiento de despido previo o posterior.

D 341
J 631 Tardanzas reiteradas como causa de despido

A fojas 6 de autos obra la carta notarial de preaviso de despido de fecha 27 de
febrero de 2013, donde se observa que el empleador le imputa al demandante
la falta grave contemplada en el artículo 25, inciso a, del Decreto Supremo 003-
97-TR, referida al incumplimiento injustificado de sus obligaciones de trabajo que
supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y la reiterada resistencia a las
órdenes relacionadas con sus labores. Del mismo documento se advierte que la
falta atribuida es haberse ausentado de su centro de labores sin solicitar el per-
miso respectivo, la cual constituye una conducta reincidente. Así, el empleador
constata, que en el año próximo pasado el actor ha mostrado una evidente resis-
tencia a cumplir con las obligaciones que le corresponden como trabajador, tales
como respetar el horario establecido, no ausentarse de su centro de labores sin
autorización, acatar las órdenes impartidas por sus superiores, guardar el respeto
a sus compañeros de trabajo y a sus superiores, y cumplir con las instrucciones
que le son impartidas […].
Cabe advertir que todas las faltas descritas […] nunca fueron cuestionadas opor-
tunamente por el recurrente. Por ende, los memorándums tienen plena validez
y sirven para justificar la sanción de despido impuesta al trabajador. En conse-
cuencia, la presente demanda no puede ser estimada, por cuanto no existe el
supuesto despido fraudulento, toda vez que la relación laboral mantenida con el
recurrente se extinguió por el incumplimiento injustificado de las obligaciones
labores que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y la reiterada resis-
tencia a las órdenes relacionadas con sus labores, conforme lo prevé el artículo
25, inciso a, del Decreto Supremo 003-97-TR.

El literal h) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Labor al aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR, regula dos supuestos que se subsume en falta grave:
el primero de ellos referido al abandono de trabajo, mientras que el segundo
se encuentra referido a la impuntualidad reiterada. Para el caso de autos, será
objeto de especial atención, el despido referido a la impuntualidad reiterada;
ahora bien, conforme lo descrito en el considerando cuarto de la presente Ejecu-
toria Suprema, podemos precisar que las tardanzas son consideradas faltas labo-
rales por cuanto emanan de los deberes que tiene todo trabajador; por ende, se
encuentra relacionada con el deber de diligencia que debe prestar el trabajador,
puesto que no basta que el trabajo sea realizado, sino que además debe ser pres-
tado de manera diligente, es por ello que “(…) toda prestación de servicios deba
realizarse con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada. En conse-
cuencia, le corresponde al trabajador cumplir con asistir en los días pactados y de
acuerdo con el horario dispuesto para dicho fin”. Así, podemos señalar que nos
342 S
encontramos ante un supuesto de impuntualidad “(…) cuando no se abarca el
conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, mar-
charse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada”.

De lo anotado, se colige que un primer elemento a tener en cuenta para la con-

figuración de esta falta grave, radica en la falta del deber de diligencia por parte
del trabajador, el cual emana de la propia naturaleza del contrato de trabajo.

Lo antes descrito nos lleva a establecer un segundo elemento que debe ser
tomado en cuenta para la configuración de este tipo de falta, el cual se consti-
tuye en la reiteración de la conducta; sin embargo, debe prestarse especial aten-
ción a que la norma no ha establecido un número determinado de tardanzas en
la que deba incurrir un trabajador para que se incurra en este supuesto, corres-
pondiendo su evaluación a circunstancia concreta en que se presente.

Finalmente, el último elemento que debe ser tomado en cuenta para que se con-
figure este tipo de despido, radica en que la conducta haya sido objeto de san-
ción por parte del empleador, esto es “(…) no sólo se requiere que las tardanzas
sean continuas sino que también se exige al empleador que las haya acusado y
sancionado mediante amonestaciones escritas o suspensiones”. De lo anotado,
se infiere que la impuntualidad debió ser previamente acusada por el empleador,
es decir, el empleador tuvo que poner en conocimiento del trabajador la comi-
sión de dichas faltas, mediante sanciones disciplinarias como amonestaciones
escritas y suspensiones de labores, a fin de que el trabajador proceda a corregir
dicha conducta, puesto que de no haberse sancionado las inasistencias, podría
presumirse válidamente, en aplicación del principio de inmediatez, que dichas
infracciones han sido perdonadas u olvidadas, es por ello que corresponde al
empleador “(…) la exigencia de analizar con acuciosidad la comisión o no de
una falta grave de carácter laboral (…) al momento de la aplicación de sancio-
nes, debe operarse respetando los márgenes de razonabilidad y la inmediatez,
además de las circunstancias coadyuvantes que pueden justificar el olvido de la
falta”.

D 343
J 632 Inaplicación del fuero sindical en caso de faltas graves

La protección que el fuero sindical otorga a ciertos trabajadores no constituye
una garantía de inmunidad frente al despido, por lo que resulta perfectamente
posible que un trabajador amparado por fuero sindical pueda ser despedido si
se presenta una causa justa para ello, y siempre que la misma sea debidamente
demostrada. En consecuencia, debe quedar claro que, de surgir una de las cau-
sas justas de despido del trabajador previstas en el artículo 22 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, sea relacionada con su
capacidad o con su conducta, la extinción del contrato de trabajo es procedente,
aún cuando el trabajador goce de fuero sindical.

DESPIDO ARBITRARIO
J 633 Prohibición de los despidos arbitrarios se sustenta en el principio de

razonabilidad
Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador con el fin de
obtener una “protección adecuada” contra el despido arbitrario, ésta parte de
una consideración previa e ineludible. El despido arbitrario, por ser precisamente
“arbitrario”, es repulsivo al ordenamiento jurídico.
No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que el princi-
pio de razonabilidad, implícitamente derivado del principio de igualdad, y expre-
samente formulado en el artículo 200 de la Constitución, no tolera ni protege
que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sen-
tido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.
Por ello, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que, contra el despido
arbitrario, la ley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede
entenderse en el sentido de que con ella se está constitucionalizando el derecho
del empleador de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo la deman-
dante. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede
reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente
el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque, como se ha
visto, esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstan-
cias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.

pido arbitrario
344 S
DESPIDO ARBITRARIO CAP. 13
Despido arbitrario implica la afectación de derechos fundamentales J 634
El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario, en función a sus
competencias y responsabilidades, le cabe determinar la existencia o inexistencia
de respeto al orden constitucional. Y en esa perspectiva –ya sea por defecto de
las normas infraconstitucionales o por las conductas de los sujetos de una rela-
ción laboral–, si se ha producido el respeto o la afectación de los derechos fun-
damentales allí consagrados.
pido arbitrario
Despido fundado exclusivamente en la voluntad del empleador carece J 635

de efecto legal
El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la relación laboral,
fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de
nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se pro-
duce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos
por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección
de los derechos humanos […].
La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión
directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contra-
vención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así,
se encontrará afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador
que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos dere-
chos a uno o más de sus dependientes.
pido arbitrario
Despido arbitrario cuenta con una protección procesal especial J 636

Por la propia finalidad del amparo, la protección procesal contra el despido arbi-
trario no consiste, como sí lo es en las acciones incoadas en la jurisdicción ordi-
naria, en ordenar el pago de una indemnización frente a la constatación de un
despido arbitrario, sino en “reponer las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente indica
el artículo 1 de la Ley Nº 28237, esto es la restitución del trabajador en su centro
de trabajo, del cual fue despedido arbitrariamente.

pido arbitrario
D 345
J 637 Formas de despido arbitrario

[…] Carlos Blancas Bustamante, indica que el despido arbitrario, engloba varias
formas distintas, los cuales son: i) por una causal no prevista en las normas legales,
ii) cuando no se cumplen las formalidades establecidas; y iii) cuando se imputa
alguna causa pero judicialmente se demuestra que no existe o no era de tal mag-
nitud que permitiera la configuración de una falta grave.

pido arbitrario
J 638 Aceptación de indemnización vuelve improcedente demanda de

reposición
[…] bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnización
por despido arbitrario, regulado en el artículo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-
97-TR, origina la aceptación de una forma de protección contra el despido, que
es la forma resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada juris-
prudencia, señalando que “el actor desde el momento que procedió a cobrar el
pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria
frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto
es por la protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitu-
cional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el momento
que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribunal Consti-
tucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concor-
dancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Sal-
vador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemni-
zación como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido
arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…)” (STC 03965-2007-PA/
TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnización por despido arbitra-
rio, de manera voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitra-
rio, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente.
Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnización por
despido, acepta la protección que le brinda el artículo 34 de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, sin que pueda luego pretender la vía de la reposi-
ción por ser una pretensión contradictoria. En consecuencia, cuando el emplea-
dor pone a disposición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la
penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio
trabajador (STC Exp. Nº 03052-2009-PA/TC, 14 de julio de 2010).

Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 28 Indemnización por despido
arbitrario
346 S
[…] se puede afirmar que el cobro por parte de la demandante de la indem-
nización por despido arbitrario, regulado en los artículos 3 y 3 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97, origina la aceptación de la
protección contra el despido; en consecuencia, la actora desde el momento en
que procedió a cobrar el pago de la indemnización optó por la eficacia resolu-
toria frente al despido de la cual era objeto y no por la eficacia restitutoria, que-
dando de esta forma extinguida la relación laboral desde el momento en que la
demandante obtuvo la protección adecuada. En ese sentido, resulta de aplica-
ción al caso de autos el literal b) del Fundamento 36 del Precedente Vinculante
Nº 03052-2009-PA/TC, que señala: “El cobro de la indemnización por despido
arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin ‘incentivos’ supone la acepta-
ción de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe con-
siderarse como causal de improcedencia del amparo”.

arbitrario
Cobro de beneficios no implica aceptación del despido arbitrario J 639

[…] el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones
truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el tra-
bajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del
empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o
adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimen-
taria. No son éstos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de
protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al
trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportunidad.
De esta manera, los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación
laboral tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen
dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo,
sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación
de la relación laboral.

arbitrario
Pago de indemnización por despido arbitrario no debe exceder de un J 640

monto máximo
La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones
ordinarias mensuales.
D 347
Fuente: Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2000 - Tarapoto

arbitrario
J 641 Trabajadores de confianza tienen derecho a la estabilidad laboral

En relación a la estabilidad laboral de los trabajadores de confianza, la Sala
Suprema emitió abundante jurisprudencia recaída en las Casaciones Laborales
Nos. 3261-2014 Lima y 10809-2014 Lima, en el que determina que corresponde al
trabajador de confianza, así como a todo trabajador en general, el derecho a la
protección contra el despido arbitrario una vez superado el periodo de prueba.

Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 10 Plazo del periodo de prueba
J 642 No corresponde el pago de indemnización por despido arbitrario en caso

de retiro de confianza
En el caso de trabajadores de dirección o de confianza de empresas y/o institu-
ciones del sector privado:
– Aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza
o de dirección, no les corresponde el pago de la indemnización por despido
arbitrario en caso su empleador les retire la confianza.
– Aquellos trabajadores que ingresaron inicialmente a un cargo en el que rea-
lizaban funciones comunes u ordinarias, y que accedieron con posterioridad
a un cargo de confianza o dirección dentro de la misma empresa o institu-
ción privada, les corresponde el pago de la indemnización por despido arbi-
trario en caso su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto
de trabajo luego de retirada la confianza; o cuando el propio trabajador opte
por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo.
En el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de entidades públi-
cas, la designación establecida en el artículo 43 del TUO del Decreto Legislativo
Supremo N° 003-97-TR, se realiza en el marco de políticas públicas regulado por
la Ley N° 28175, por lo que el retiro de la confianza o la remoción de dicho cargo
no genera indemnización alguna para aquellos trabajadores que fueron designa-
dos directamente a un cargo de confianza o de dirección.
Mientras que en el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de
empresas del Estado, la designación establecida en el artículo 43 del TUO del
bado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, no genera derecho a indemnización
alguna para aquellos trabajadores que fueron designados directamente a un
348 S
cargo de confianza o de dirección, y a los cuales posteriormente se les retire la
confianza o se les remueva de dicho cargo.
En el caso de los trabajadores que han venido desarrollando labores comunes u
ordinarias y luego son promovidos a cargos de dirección o de confianza dentro
de las mismas entidades públicas o empresas del Estado en las que trabajan, una
vez que se les retire la confianza o sean removidos de dichos cargos, les corres-
ponderá el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su emplea-
dor les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo; o cuando el propio
trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo.
Fuente: VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional 2018

arbitrario
Establecida las particularidades de los trabajadores de confianza, es necesario

establecer si ellos pueden o no, gozar del derecho a la indemnización por des-
pido arbitrario; al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 27 de la Cons-
titución Política del Perú prescribe que: “Artículo 27.- La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario.” Frente a ello, podemos colegir
entonces que la protección contra el despido arbitrario alcanza a los trabajado-
res comunes dado que ellos gozan del derecho de acceder a un puesto de tra-
bajo y poseen estabilidad en su trabajo, siendo que en el caso de producirse un
despido, este deberá guardar las formalidades de ley, no pudiendo ser despedi-
dos de manera arbitraria; a diferencia de ello, los trabajadores que detentan un
cargo de confianza, se encuentran supeditados a que el empleador les otorgue
esa “confianza”, por lo que el retiro de la misma, debe ser invocado por el emplea-
dor y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo.

arbitrario
Tratamiento de indemnización por despido arbitrario en caso de que el J 643

trabajador ocupó un cargo de confianza por promoción
[…] debe prestarse especial atención al hecho de que no todo retiro de confianza
debe ser entendido como un acto pasible de ser indemnizado a través de un
despido arbitrario; sino por el contrario, para la percepción de la indemnización
prevista en el artículo 38 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Orde-
nado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, deberá considerarse
si el vínculo con el trabajador ha tenido lugar en una relación laboral de exclusiva
confianza; o, en su defecto, se ha dado en el marco de una relación laboral mixta.
Sobre el particular, no será posible otorgar una indemnización por despido arbi-
trario a aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funcio-
nes propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de
D 349
la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica, dado que
siempre se ha encontrado sujeto a la “confianza” otorgada por el empleador; con-
trariamente a ello, corresponderá otorgar una indemnización por despido arbi-
trario a aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar
funciones comunes u ordinarias, pero que, posteriormente, por determinados
factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un
trabajador de confianza, lo cual conlleva a estimar que, a la pérdida de confianza,
el trabajador debería mantener el carácter de trabajador común que ostentaba
antes de tal designación.
A partir de lo anotado, podemos expresar que de existir un despido sustentado
en el supuesto de “retiro de confianza” y que como tal, importe el cese del tra-
bajador, sin considerar su condición anterior de trabajador ordinario, debe presu-
mirse que el despido deviene en arbitrario, dado que a la pérdida de confianza el
trabajador debería ocupar el cargo que ostentaba antes de su designación o pro-
moción; salvo en aquellos supuestos en los que se advierta la comisión de falta
grave que justifique el término de la relación laboral.

arbitrario
J 644 Incompatibilidad de solicitar indemnización por despido y al mismo

tiempo reposición
En el presente caso, se aprecia que las instancias de mérito han amparado la pre-
tensión de reposición de la actora, señalando que la demandada ha incorporado
en la liquidación de beneficios sociales de la misma el pago de la indemnización
por despido arbitrario, cuando según el criterio establecido por el Tribunal Cons-
titucional en el literal c) del Fundamento 36 del Precedente Vinculante Nº 03052-
2009-PA/TC, el empleador debe hacerlo de modo independiente y diferenciado.
Al respecto, debemos decir que no resulta aplicable al caso de autos el crite-
rio señalado precedentemente, en razón a que la demandante aceptó y cobró
en un primer momento tanto los beneficios sociales como la indemnización
por despido arbitrario, conforme se ha detallado precedentemente. En ese sen-
tido, los hechos expuestos en la presente demandada no deben ser subsumi-
dos en el literal c) del Fundamento 36 del Precedente Vinculante denunciado, en
la medida que existió un acuerdo previo de poner fin a la relación laboral exis-
tente entre las partes, decisión que ahora la demandante pretende cuestionar en
el presente proceso Alegando que se vio obligada por la demandada a tomar
dicha decisión; empero, conforme lo prevé el artículo 21 del Código Civil esta no
es causal para declarar la nulidad del acto jurídico, más aún, si en el caso de autos
la demandante no ha acreditado la supuesta presión ejercida por la demandada
que haya provocado su renuncia para considerar la invalidez del acto jurídico, de
acuerdo a los términos del artículo 21 de la norma acotada.
350 S
DESPIDO NULO CAP. 13
arbitrario
DESPIDO NULO
Despido nulo se configura por causales expresas J 645

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del
Decreto Legislativo Nº 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger,
entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso
1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución.
Se produce el denominado despido nulo, cuando:
- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o
por su participación en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candi-
dato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)
- Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo,
raza, religión, opción política, etc.
- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se pro-
duzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90
días posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley
Nº 26626).
- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 29 Despido nulo
Validez de la prueba indiciaria en el caso de despido nulo J 646

En los procesos en que se ventile la Nulidad del despido, si bien el Juez no puede
utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los
indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar obje-
tivamente la causa real que motivo el despido.

La dimensión y trascendencia de la sanción jurídica del despido nulo que otorga

tutela restitutoria al trabajador origina que la carga probatoria a efecto de acce-
der a esta tutela sea de difícil probanza; por lo que la jurisprudencia ha señalado
D 351
la necesidad de mesurar tan pesada carga mediante el empleo de la prueba

indiciaria. De la misma manera, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, cele-
brado en la cuidad (sic) de Cuzco, se acordó que: “En los procesos en que se
ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones,
deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con
los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que
motivo el despido”.
Casación: N° 12816-2015 LIMA. Precedente vinculante

J 647 Despido nulo se configura por motivo de actividad sindical

El inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR, establece que es nulo el despido que tuviera como
motivo la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; pre-
cepto que está orientado a la protección del trabajador en los casos en los que
ejerza su derecho constitucional de sindicación, frente a la represalia que pudiera
ejercer el empleador contra el trabajador

ejercer el empleador contra el trabajador
Que, la causal de afiliación a un sindicato, prevista en el inciso a) del artículo 29
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003- 97-TR, está
vinculada con la protección del ejercicio del derecho a la libertad sindical, que
constituye un derecho fundamental reconocido en el inciso 1) del artículo 28 de
la Constitución Política del Perú, así como en los convenios colectivos Nos. 87 y
98, aprobados por el Estado Peruano; en cuya virtud se reconoce el libre derecho
de los trabajadores a afiliarse o no a una organización sindical, sin más limitación
que las previstas expresamente en la Ley, y sin que tal hecho pueda propiciar la
extinción del vínculo laboral.

352 S
Considerando, que el artículo 27 de la Constitución Política del Perú consagra
la adecuada protección de los trabajadores frente al despido, además que en el
ejercicio de su derecho a la libertad sindical los trabajadores deben encontrarse
adecuadamente protegidos no solo por los tratados y por las leyes, sino que los
operadores de dichos instrumentos jurídicos deben establecer criterios jurispru-
denciales claros para su aplicación por todas las instancias del Poder Judicial, por
tal motivo la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República establece que la interpretación que
debe recibir el literal a) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, es la
siguiente: Cuando el trabajador demandante alegue que el despido del que ha
sido objeto vulnera su derecho a la libertad sindical, deberá aportar indicios razo-
nables de los que se pueda deducir una presunción no plena, que el término de
la relación laboral obedeció a su afiliación sindical o a su participación en activi-
dades sindicales; por su parte el empleador demandado solo podrá destruir esa
presunción de despido antisindical probando fehacientemente que su decisión
obedeció a un móvil razonable, como es caso de la comisión de una falta grave
o la presencia de una causa justa de extinción del contrato de trabajo. No podrá
invocar como causa razonable para la terminación de la relación laboral el ven-
cimiento del plazo de contratos celebrados fraudulentamente con violación de
las leyes laborales.

La demandante refiere que con fecha catorce de diciembre de dos mil diez se
afilió al Sindicato Único de Trabajadores del Grupo Ripley S.A. – SUTRAGRISA, afi-
liación que hizo de conocimiento de su empleadora, así como de la Autoridad
Administrativa de Trabajo; habiendo sido despedida en fecha uno de mayo de
dos mil once, en represalia por su afiliación al sindicato. Asimismo, la demandada
señala que el cese de la actora se produjo por vencimiento de contrato de tra-
bajo, y no por despido nulo; precisando que las causales mencionadas por la
actora no se encuentran acordes con la realidad, toda vez que el cese se produjo
luego de casi cinco meses desde que tomó conocimiento de su afiliación al Sin-
dicato […]
Expuestas las consideraciones precedentes, de la revisión de autos se aprecia
lo siguiente: 1) La actora se afilió al Sindicato Único de Trabajadores del Grupo
Ripley S.A. el catorce de diciembre de dos mil diez, encontrándose acreditada
su afiliación con la solicitud de registro sindical, presentado por el Sindicato al
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo […] y su anexo correspondiente a
la sede Ripley Miraflores […]; asimismo, se tiene que la demandada tomó cono-
cimiento de la afiliación de la actora el día catorce de diciembre de dos mil diez,
tal como se acredita con la carta del Sindicato, dirigida al gerente corporativo
de recursos humanos de la empresa demandada […]; y corroborado con la ver-
sión asimilada de la demandada en su escrito de contestación de demanda. Así
también, se tiene que el cese de la actora se produjo en fecha dos de mayo de
D 353
dos mil once, es decir, cuatro meses y quince días después de su afiliación al
Sindicato; sin embargo, dentro del período de la afiliación al Sindicato hasta la
fecha de cese, la demandada renovó el contrato por incremento de actividades
[…]. 2) Este Supremo Tribunal, de la revisión de la causa y los hechos expuestos,
ha determinado que la Sentencia de Vista expedida por la Primera Sala Laboral
Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, […] incurrió en interpreta-
ción errónea del inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por
Decreto Supremo N° 003-97-TR, toda vez que el hecho de afiliarse a una orga-
nización sindical antes de haberse producido el vencimiento del contrato de la
actora no convierte el cese en despido nulo, ni mucho menos se encuentra acre-
ditado en autos que el cese de la actora haya sido producto de una represalia por
parte de la demandada, más aún si desde la fecha de afiliación al Sindicato hasta
la fecha de cese, transcurrieron más de cuatro meses, período en que la deman-
dada renovó el contrato.

J 648 Despido nulo se configura por motivo de formulación de queja o seguir

proceso contra el empleador
[…] conforme a la doctrina, el Derecho Laboral reconoce a los trabajadores el
derecho a recurrir ante las autoridades competentes, sean estas administrativas o
judiciales, para reclamar respecto del incumplimiento de los beneficios que por
ley, convenio colectivo o contrato le correspondan; y es por esta razón que toda
conducta patronal orientada a impedir esta clase de reclamos, resulta represiva y
contraria al orden público, en consecuencia viciada de nulidad.
En virtud de lo antes glosado, una interpretación del inciso c) artículo 29 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, acorde con la Constitución, es
que cabe sancionar con la nulidad, al despido ejecutado por el empleador como
represalia contra el trabajador que en defensa de sus derechos e intereses ha for-
mulado una queja o iniciado un proceso ante las autoridades competentes”.
Casación: N° 5656-2016 DEL SANTA

BLANCAS sobre este tema sostiene lo siguiente: “(…) aunque el LPCL no lo diga
expresamente, debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido con-
tra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir referirse a incumplimien-
tos o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador deriva-
dos de la relación de trabajo o de sus derechos fundamentales. En tal sentido, la
queja o reclamo del trabajador, podría ser aquella tramitada bajo cualquier clase
de procedimiento, no siendo válida, por su sentido restrictivo y contrario a la fina-
lidad de la norma, una interpretación que pretendiera reducir dichos reclamos a
354 S
la vía procesal laboral, excluyendo la defensa de sus derechos que el trabajador
pudiera intentar en otra vía”.

[…] es importante precisar que en la Casación N° 2066-2014-Lima esta Sala

Suprema sentó doctrina jurisprudencial: La protección contra el despido nulo
que refiere el inciso c) del artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legis-
lativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por
el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se extiende a todo proceso administrativo
o judicial que siga el trabajador contra su empleador siempre y cuando tenga
conexión con sus derechos de carácter laboral, por lo que se descarta que cual-
quier comunicación interna dirigida por el trabajador contra su empleador, for-
mulando alguna reclamación de carácter laboral o de otra naturaleza, pueda ser
considerada causal de nulidad que señala la norma citada precedentemente. El
criterio señalado fue expresado anteriormente por la Corte Suprema de Justicia
de la República al resolver la Casación Nº 2722-97-Lambayeque con fecha dos de
junio de mil novecientos noventa y nueve.
Casación: N° 5656-2016 DEL SANTA

[…] podemos concluir que la interpretación correcta del inciso c) del artículo 29
del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR, debe ser amplia, extendiéndose la protección del des-
pido nulo a todo proceso administrativo o judicial que siga el trabajador con-
tra su empleador siempre y cuando tenga relación con sus derechos de carácter
laboral; el trabajador despedido es quien debe presentar la queja o haber partici-
pado del proceso contra su empleador, ya que solo él puede ser objeto de acti-
tud represiva; en tal sentido, el despido no tendrá carácter represivo cuando la
queja o demanda haya sido interpuesta por el sindicato al que pertenece el tra-
bajador de una manera general.

En el caso en concreto, se tiene acreditado en autos que producto de la queja

interpuesta por el Sindicato Único de Trabajadores de la Municipalidad de Ate
(SUTRAMAVIT) en representación de sus afiliados ante el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo, se realizaron diversas actuaciones […], conforme se
advierte del informe de actuaciones inspectivas, […]; con lo cual queda demos-
trado el nexo causal existente entre la actuación del mencionado Sindicato en
representación del demandante de reclamar por sus derechos laborales afecta-
dos por ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y el despido producido […],
el mismo que trata de justificar la demandada como vencimiento del Contrato
D 355
Administrativo de Servicios, cuya desnaturalización ha sido determinada por la

Sala Superior y que no ha sido objeto de cuestionamiento por la demandada.
En tal sentido, el Colegiado Superior ha incurrido en una interpretación errónea
del inciso c) del artículo 29 del Texto único Ordenado del Decreto Legislativo
N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR […].
Casación: Nº 20392-2016 LIMA ESTE

[…] se aprecia que la parte demandante solicita una Audiencia de Conciliación
ante el Centro de Conciliación – AJUSDER, invitando a la demandada, conforme
se verifica del Acta de Conciliación […], a llegar a un acuerdo respecto de su tras-
lado de su lugar habitual de trabajo a otro distinto y al pago de sus beneficios
sociales. La parte demandante, alega que como represalia por haber presentado
una solicitud de Audiencia de Conciliación ante el Centro de Conciliación – AJUS-
DER, la emplazada le remite la carta notarial […], en el que le informan que dan
por concluida su relación laboral, y que debido a ello, es nulo el despido ocasio-
nado solicitando su reposición. Que, resulta necesario analizar si el inicio de un
procedimiento de conciliación puede considerarse similar al de una queja o pro-
ceso iniciado contra el empleador ante la autoridad competente. Al respecto,
debemos decir que la queja o reclamo presentados ante la autoridad administra-
tiva o judicial buscan que la misma emita un pronunciamiento de fondo ampa-
rando o desestimando las causas que originan la controversia, es decir, implica un
enfrentamiento de las partes y la decisión de un tercero a favor de una o de otra.
Por el contrario, la conciliación es un medio alternativo de solución de conflictos
por el cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus dife-
rencias, con la ayuda de un tercero neutral denominado conciliador llegando a
un acuerdo de naturaleza autónoma, es decir, que ni la autoridad administrativa
ni la judicial deciden el resultado. Siendo esto así, esta Sala Suprema discrepa res-
petuosamente del criterio del Tribunal Constitucional de considerar que un trá-
mite de conciliación es equivalente al de una queja o reclamo ante la autoridad
administrativa o judicial, más aún, si tenemos en cuenta que la intervención del
tercero en estos casos es decisiva, pues, soluciona el conflicto, al ser una forma
de solución heterónoma del conflicto; mientras que en la conciliación la parti-
cipación del tercero es activa pero no decide la solución del conflicto, es una
forma de solución que la doctrina denomina autocomposición indirecta. De lo
expuesto, se puede concluir que si bien la demandada le remitió a la accionante
la carta notarial […], comunicando la conclusión de su relación laboral, luego de
la invitación a la Audiencia de conciliación; sin embargo, conforme a la interpre-
tación de esta Suprema Sala, para que se configure la nulidad del despido de la
trabajadora, ésta debió interponer una queja dirigida ante la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo o el Poder Judicial, lo que no se ha dado en el presente caso.

356 S
Despido nulo se configura por motivo de gestación de la trabajadora J 649
[…] debe tenerse en cuenta que el despido de una trabajadora por razón de su
embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo; por tanto,
sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las
trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra
todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo.

Propiamente, respecto a la pretensión de nulidad de despido […], debe tenerse

en cuenta en primer lugar que […] se acredita que la demandante al momento
en que ocurre su cese estaba embarazada; asimismo […] se acredita que para
los efectos del despido de la demandante se le ha imputado la falta grave con-
templada en el inciso d) del artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, referida a la entrega a terceros de información
reservada con la intención de causar un perjuicio y obtener ventaja económica.
No obstante, si bien se ha cumplido con imputar a la demandante una falta grave
para su despido; sin embargo, la misma no ha sido acreditada de manera feha-
ciente en el transcurso del proceso, […]; en tal razón, al no existir prueba cierta
respecto a la conducta imputada a la demandante, corresponde verificar si es
que se ha producido el despido nulo alegado por la demandante para los efec-
tos restitutorios alegados o en todo caso no se acredite el acto discriminato-
rio alegado como pretensión principal; si es que corresponde se le otorgue la
indemnización correspondiente para los efectos resarcitorios alegados como
pretensión accesoria.
Para los efectos debe tenerse en cuenta que la demandada Anypsa Perú S.A.
tomó conocimiento del estado de embarazo de la demandante antes de que de
que se produzca su despido, tal como se acredita con la cita médica […], en la
que se aprecia que el día dos de setiembre del dos mil ocho la demandante tenía
que asistir por la tarde al departamento de obstetricia del Hospital Marino Molina
Scippa de Essalud para la atención correspondiente, habiéndole concedido la
demandada el permiso correspondiente […]; en tal razón se determina que se ha
producido la nulidad del despido alegada por la recurrente correspondiendo en
consecuencia se ordene su reposición en el puesto de jefe de laboratorio de la
demandada Anypsa Perú S.A. con el pago de las remuneraciones, gratificaciones
y demás bonificaciones dejadas de percibir.

D 357
DESPIDO INCAUSADO
J 650 Despido incausado se origina en caso de un despido sin expresión de

causa
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente
N° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22
de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incau-
sado, cuando:
- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación
escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique.

pido arbitrario
J 651 Despido incausado como acto lesivo del derecho al trabajo

Con la carta notarial que en copia obra a fojas 48, se acredita que el recurrente
fue despedido de su centro de trabajo en aplicación del artículo 34 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, esto es, sin expresarle causa
alguna derivada de su conducta o de su desempeño laboral que la justifique, por
lo que dicho acto resulta lesivo de su derecho constitucional al trabajo. Por otro
lado, el recurrente no ha cobrado la indemnización correspondiente; tampoco
ha acudido a la jurisdicción ordinaria con el propósito de que se califique el des-
pido como injustificado, a fin de exigir a su empleadora el pago compulsivo de la
referida indemnización; en consecuencia, la demanda debe ser estimada.

pido arbitrario
[…] no se advierte de autos que las partes hayan celebrado un contrato de tra-
bajo a plazo fijo sujeto a modalidad ni ningún otro tipo de contrato, por lo que
debe concluirse que las partes no suscribieron un contrato por escrito, habién-
dose configurado, por tanto, una relación laboral de naturaleza indeterminada.
Lo cual incluso no ha sido desvirtuado en autos por la municipalidad empla-
zada. Asimismo, ha quedado acreditado en autos que el demandante percibía
una remuneración por el trabajo efectivamente realizado, conforme se advierte
de las boletas de pago […].
Es por ello que en virtud a lo antes expuesto y de acuerdo con lo establecido por
el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se concluye que entre las par-
tes existió un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada, y, por tanto, el
358 S
DESPIDO FRAUDULENTO CAP. 13
demandante sólo podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley, por
lo que la ruptura del vínculo laboral tiene el carácter de un despido arbitrario,
frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria
de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales; en conse-
cuencia, corresponde amparar la presente demanda.

pido arbitrario
DESPIDO FRAUDULENTO
Despido fraudulento se origina del ánimo perverso del empleador y aus- J 652
piciado por el engaño
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0628-2001-AAlTC, de
fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de
enuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal con-
sideró que “El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme pare-
cen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contra-
tos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que
forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser mera-
mente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que
se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y
económica (…)“. (Fun. Jur. N°. 6).
Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia,
entre otros, de los artículos 22, 103 e inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
- Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño,
por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones labo-
rales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cáno-
nes procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como
lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp.
Nº 415-987-AAlTC, 555-99-AAlTC y 150-2000-AAlTC); o se produce la extin-
ción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. Nº 628-2001-AAlTC) o
mediante la “fabricación de pruebas”.
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos,
hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juz-
gador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley,
D 359
la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual

este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

pido arbitrario
J 653 Despido fraudulento se configura en caso de inexistencia de los hechos

imputados por el empleador
[…] de la carta de preaviso de despido, de fecha 10 de julio e 2010 (fojas 3), y de la
carta de despido( de fecha 27 de julio de 2010 (fojas 3), se aprecia que el despido
del demandante se funda en que éste […] pretendió apropiarse de un paquete
completo sellado de soldadura, valorizado en S/.750.00. incurriendo en la causal
de despido tipificada en el inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-
97-TR; advirtiéndose, asimismo, que dicha imputación se sustenta en el Informe
Nº 25-06/10-SUP-FFE, de fecha 26 de junio de 2010, emitido por Franklin Alfredo
Flores Ecca, supervisor de seguridad de la empresa I & V Resguardo S.A.C. (fojas
6) […].
Conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes, queda claro que de
determinarse en el presente proceso la inexistencia de los hechos imputados al
recurre e, se habría Incurrido en un despido fraudulento y correspondería la repo-
sición como medida que garantice la “adecuada protección contra el despido
arbitrio”, reconocida en el artículo 27 de la Constitución. En tal sentido, a fojas 98
de autos obra el auto de sobreseimiento expedido por el Juzgado Penal Uniper-
sonal de Ascope, en el que se resuelve declarar fundado el requerimiento fisca
y se tiene por retirada la acusación fiscal contra el acusado Álex Antonio Canto
Díaz, por e] delito contra el patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, en
grado de tentativa, en agravio de la empresa Cartavio S.A.A. […].
Por tanto, habiendo sido posible evidenciar que el acto de despido realizado por
la empresa demandada tuvo como único sustento y causa una conducta atri-
buida al recurrente sobre la base del Informe Nº 25-06/10-SUP-FFE, cuya posibili-
dad de comisión ha sido descartada incluso en la vía penal, este Tribunal declara
que en el presente caso se ha configurado un despido fraudulento, violatorio del
derecho constitucional al trabajo del demandante, reconocido en el artículo 22
e la Constitución.

pido arbitrario
J 654 Diferencia entre el despido fraudulento y el despido arbitrario

[…]3.2 Bajo esta perspectiva, debe resaltarse que la singularidad del despido
fraudulento respecto a otros despidos se encuentra relacionada a presencia de
360 S
DESPIDO FRAUDULENTO CAP. 13
la conducta pérfida del empleador como base del despido. Así, el despido frau-
dulento se distingue del despido arbitrario en la medida que para la configu-
ración de aquel no basta verificar la injusticia del despido sino que, además de
ello, se requiere que se acredite la existencia del ánimo perverso con el cual ha
actuado el empleador; en este sentido, debe demostrarse la inexistencia o fal-
sedad de la imputación que hará patente el ánimo desleal que ha motivado la
actuación de aquel. 3.3 En el fundamento 7 de la STC 0206- 2005-PA/TC, el Tri-
bunal Constitucional dispuso, con carácter vinculante, que es necesario que el
demandante acredite fehaciente e indubitablemente la existencia de un fraude.
3.4 Siendo este el marco jurídico para la acreditación de la existencia del despido
fraudulento, debe tenerse en cuenta que en la carta de imputación de cargos la
demandada le imputó al demandante la comisión de las faltas graves previstas
en los literales a) y f) del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR consis-
tente en no mantener un clima de armonía en el centro de trabajo y de mutuo
respeto y trato alturado entre todo el personal; así como, realizar actos de violen-
cia verbal y física en agravio de uno de sus compañeros de trabajo, actuando de
una manera inaceptable e incompatible con lo que se espera de un trabajador.
3.5 En la carta de descargo […], el actor mencionó: “En la parte 1 y 2 de la corres-
pondencia se me incrimina de haber lanzado improperios e insultos hasta que
he mentado la madre a mis compañeros y que incluso intenté golpear a uno
de ellos, apreciación por demás exagerada ya que como Ud. debe de conocer
el que suscribe como los inmersos en este caso somos personas de caracterís-
tica TÉCNICOS y es la misma naturaleza del trabajo y la relación con los diferen-
tes estratos sociales de la población (clientes) nos hace que nuestro trato sea algo
más fuerte y de hecho en una leve contradicción o discusión se sube un poco
de tono, pero en ningún momento debe ser tomado como agresivo, matonezco
u otro calificativo. Ya que fue un cruce de palabras intrascendente, donde nunca
hubo ni habrá la más mínima intención de hacerlo físicamente”. 3.6 Estando
así los hechos debe mencionarse que el demandante no negó los hechos que
fueron imputados por el empleador, sino que fue calificado por éste como un
hecho intrascendente, argumento que fue recogido por las instancias de mérito,
llegando a concluir el Colegiado Superior, lo siguiente: “Si bien es cierto que el
actor reconoció haber tenido una leve contradicción o discusión con un compa-
ñero de trabajo, ese hecho no reviste tal gravedad o magnitud que pueda ameri-
tar la imposición de la máxima sanción (…) por ende, se advierte que la decisión
adoptada por la demandada no observó los principios de razonabilidad y pro-
porcionalidad y contrariamente evidencia el ejercicio irrazonable y desproporcio-
nado en el ejercicio de la facultad sancionadora”. 3.7 De ello, se desprende que la
Sala ha considerado que el despido del actor es fraudulento porque fue un acto
desproporcionado e irrazonable, no obstante, tal como se ha desarrollado prece-
dentemente el despido fraudulento tiene sus propias singularidades, que la dife-
rencian de un despido cuya causa no ha podido ser acreditada, como es el caso
de un despido desproporcionado. 3.8 En el presente caso, la demandada imputó
al actor haber agredido verbalmente a su compañero de trabajo conforme a lo
dispuesto en el literal f) del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, hecho
D 361
que no fue negado por el actor, conforme se advierte del escrito de descargo
[…], por lo que el despido del actor no se basó en un hecho inexistente o inven-
tado por la demandada; y siendo que en el presente caso se analiza la existencia
de un despido fraudulento, conforme así lo establecieron la instancia de mérito,
no se ha acreditado que la demandada haya actuado de forma pérfida cuando
despidió al accionante.

pido arbitrario
J 655 Diferencia entre despido fraudulento y despido nulo

[…] este Colegiado Supremo interpreta que el despido fraudulento y el despido
nulo, son dos tipos de despido distintos uno del otro, por lo que los alcances del
ductividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-
97-TR, se encuentra referida al pago de las remuneraciones devengadas en un
supuesto único y excepcional como es el pago de períodos no laborados deriva-
dos de un despido nulo, en atención a la especial afectación sobre los derechos
fundamentales producida por este tipo de despido; por lo que no resulta apli-
cable por interpretación extensiva ni por analogía a otros supuestos no previs-
tos expresamente en la ley, en la medida que el despido fraudulento tiene como
consecuencia únicamente la reposición.

pido arbitrario
J 656 Inviabilidad de cobro de remuneraciones devengadas en caso de des-

pido fraudulento
Conforme a lo expuesto, no es posible equiparar los efectos reparadores e
indemnizatorios derivados de un proceso de nulidad de despido en el que cabe
pagar remuneraciones caídas, con la de un proceso por despido fraudulento, por
tener distinta naturaleza, por lo que no es viable aplicar el artículo 40 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, prevista para casos de despido nulo por causales esta-
blecidas en el artículo 29 del referido Decreto Supremo; máxime si durante el
período de cese, no hubo una contraprestación efectiva de labores por parte del
demandante frente a lo cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo,
y de los beneficios sociales que se hubieran generado en el período demandado,
puesto que la inviabilidad del cobro de remuneraciones y beneficios sociales
devengados por un período no laborado, no implica que el derecho a la reposi-
ción al puesto de trabajo vía proceso ordinario laboral, no pueda ser reclamado
vía una acción indemnizatoria ante la verosimilitud de la existencia de daños al
362 S
REGLAS PARA FORMULAR ACCIONES CONTRA EL DESPIDO CAP. 13
impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, de acuerdo al Primer Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia laboral […]; por consiguiente, no corresponde
el otorgamiento de remuneraciones devengadas para el caso de reposición por
despido incausado o fraudulento; evidenciándose que el Colegiado Superior ha
incurrido en infracción normativa del articulo 40 del Texto Único Ordenado del
bado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

pido arbitrario
REGLAS PARA FORMULAR ACCIONES

CONTRA EL DESPIDO
Falta de funcionamiento del Poder Judicial suspende el cómputo del J 657

plazo de caducidad para accionar contra el despido
Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se
refiere el artículo 36 del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en
el artículo 58ª del Decreto Supremo Nº 01-96-TR, en la medida que desarrolla el
concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo 3
del TUO.

Concordancia: Decreto Supremo N° 003-97-TR, art. 36 Plazo de caducidad de la
acción por despido
Plazo de caducidad en caso de acciones por hostilidad J 658

El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de cadu-
cidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se pro-
duce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber
precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se com-
puta a partir del vencimiento del plazo minino establecido en la Ley a favor del
empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir
de ese momento.

acción por despido
D 363
En el caso de la caducidad, al plazo legalmente establecido para la presenta-

ción de la demanda, no se le debe incluir los días de paralización de labores por
huelga de los trabajadores del Poder Judicial cuando ello implique una falta de
funcionamiento del local judicial o de aquel en el cual se encuentre la mesa de
partes respectiva. Por lo que, con esta atingencia, todos los días de paralización
deberán ser descontados del plazo de caducidad.
Fuente: VI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral - 2017

acción por despido
J 659 Plazo de caducidad en caso de acciones por despido incausado o

fraudulento
El plazo de caducidad para interponer una demanda de reposición por despido
incausado o despido fraudulento es de treinta (30) días hábiles de producido
el despido calificado como inconstitucional, de conformidad con el artículo 36
del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR. En los casos en que exista en trámite una demanda de
amparo, ésta deberá ser reconducida ante el juez ordinario laboral si se verifica
que la misma ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 días hábiles.
Fuente: II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral - 2014

acción por despido
J 660 Despido incausado y despido fraudulento originan el derecho de solici-

tar la indemnización de daños y perjuicio
En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene
derecho a demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simul-
táneamente el pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las
que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral.
La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remu-
neraciones devengadas.
El juez valorará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la
relación de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de res-
ponsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según el petitorio y los
hechos; asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizato-
rio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños
punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera
correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema
Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda.
364 S
REGLAS PARA FORMULAR ACCIONES CONTRA EL DESPIDO CAP. 13
Fuente: V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral - 2017
pido arbitrario
Inclusión de aportaciones a los sistemas de seguridad social en el monto J 661

de indemnización de despido incausado o despido fraudulento
Las aportaciones a los sistemas de seguridad social público o privado, no rea-
lizadas con motivo del despido incausado o despido fraudulento, podrán ser
incluidas como criterio de cálculo del monto indemnizatorio en una demanda
de indemnización por daños y perjuicios.
Fuente: II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral - 2014

pido arbitrario
Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización J 662

por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios
Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización por des-
pido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al
trabajador.

acción por despido
Intereses legales en la indemnización por daños y perjuicios se calculan J 663

desde el emplazamiento
Los intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios,
en materia laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado.

pido arbitrario
Indemnización por lucro cesante en caso de despido incausado y frau- J 664

dulento se equipara a las remuneraciones devengadas
En caso de despido incausado y fraudulento la indemnización por lucro cesante
se debe equiparar a las remuneraciones dejadas de percibir.
Fuente: Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral de 2018

- Chiclayo
D 365

pido arbitrario
En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido inconstitucional,

incausado o fraudulento declarados judicialmente como tales; el daño patrimo-
nial invocado a título de lucro cesante, debe ser entendido como todos los ingre-
sos dejados de percibir como consecuencia directa e inmediata del despido y no
como las remuneraciones dejadas de percibir; y cuya existencia real y objetiva
deberán ser acreditadas a fin de determinar la cuantificación que se sustentará
en un parámetro temporal referido al tiempo de duración del cese; un parámetro
cuantitativo referido al importe de los ingresos ciertos que hubiera dejado de per-
cibir; y cualquier otra circunstancia que tuviera incidencia directa en dicha cuan-
tificación; deduciéndose los ingresos que hubiese obtenido el demandante por
servicios realizados en dicho período de cese y los gastos que hubiera efectuado
en el caso de continuar laborando, para la obtención de sus remuneraciones.
Fuente: Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral de 2019 - Tacna

pido arbitrario
J 665 Despidos inconstitucionales originan el derecho a reclamar daño moral

En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido inconstitucio-
nal, incausado, fraudulento o arbitrario declarados judicialmente como tales; el
daño extrapatrimonial invocado a título de daño moral, que comprende ade-
más al daño a la persona y otros similares; no cabe presumir la existencia del
daño moral, y su existencia deberá ser acreditada ya sea con medios probatorios
directos o indirectos, salvo los casos en los que además de vulnerarse el derecho
al trabajo, también se hubieran vulnerado otros derechos fundamentales como
el honor, la dignidad, u otros derechos de la personalidad, en cuyo caso deberá
presumirse el daño moral; sin embargo la cuantificación deberá sustentarse en
la prueba aportada o en la invocación de determinados parámetros o criterios y
sólo en ausencia de ellos podrá acudirse a la valoración equitativa conforme al
artículo 1332 del Código Civil.

pido arbitrario
J 666 Presunción del daño moral en caso de despidos inconstitucionales

Si debe presumirse el daño moral, pues el sólo hecho de ser despedido sin jus-
tificación merma el estado emocional y psíquico del afectado, y en consecuen-
cia corresponde aplicar para fijarse el quantum indemnizatorio el artículo 1332
del Código Civil
366 S
REPOSICIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO CAP. 13
Fuente: Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral de 2018
- Chiclayo
pido arbitrario
Exigencia del acta de conciliación al empleador demandante en los pro- J 667

cesos de indemnización por daños y perjuicios
No resulta exigible el acta de conciliación al empleador demandante en los
procesos de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad civil
contractual.

pido arbitrario
REPOSICIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO
Reposición en el Sector Público solo es válida si la persona ganó con- J 668

curso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada
[…] cabe establecer que cuando los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto Legis-
lativo Nº 728, sean aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán
ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la “reincor-
poración” por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza indetermi-
nada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro del
PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efec-
tuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público
de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.
STC Expediente: N° 05057-2013-PA/TC. Precedente vinculante

Concordancia: Constitución Política, artículo 27
El amparo como vía idónea para la reposición de servidores públicos J 669

En los procesos de amparo contra la Administración Pública en los que se haya
verificado que los demandantes previamente han ganado un concurso público
de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada,
y además se haya acreditado la arbitrariedad del despido, debe proceder la res-
pectiva reposición. En la etapa de ejecución de la sentencia de amparo, el juez
deberá agotar todos los mecanismos judiciales previstos en la ley para que la
parte demandante sea reincorporada en la plaza que le corresponda conforme
a la sentencia que se expida para cada caso concreto. Lo antes expuesto no es
D 367
de aplicación a los trabajadores de confianza, a quienes no les corresponde la

reposición.

J 670 Reposición a tiempo indeterminado solo será posible en el régimen del

Decreto Legislativo N° 728
Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del dere-
cho al trabajo, previstos en los artículos 27 y 22 de la Constitución, el Tribunal
Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del
contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo
indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el
ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público
de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeter-
minada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público
y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo
728 para el sector privado.

J 671 Precisión del criterio vinculante sobre reposición de servidores públicos

[…] el “precedente Huatuco” [STC Exp. N° 05057-2013-PA/TC] solo resulta de apli-
cación cuando se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman
parte de la carrera administrativa, y no frente a otras modalidades de función
pública. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay
distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejem-
plo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y
a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte
de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros munici-
pales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contrata-
ción Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores
de las empresas del Estado).

368 S
REPOSICIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO CAP. 13
Solicitud de reposición del trabajador debe respetar reglas de J 672
procedibilidad
Si bien es cierto que una vez que este Tribunal ha emitido un precedente, como
el contenido en la STC Exp. Nº 05057-2013-PA/TC, el mismo debe ser aplicado
por los operadores del Derecho, también es verdad que en esa dinámica pueden
generarse algunas confusiones al interpretar los alcances de dicho precedente.
En este sentido, y sobre la base de lo anotado hasta aquí, este Tribunal considera
conveniente explicitar cuáles son los elementos o presupuestos fácticos que,
conforme a lo establecido en el precedente Huatuco”, permiten la aplicación de
la regla jurisprudencial allí contenida:
(a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede atarse
de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuesta-
mente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.
(b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera admi-
nistrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a tra-
vés de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre
vacante (b.3) y presupuestada (b.4).

D 369
CAPÍTULO 14
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
LIBERTAD SINDICAL
Libertad sindical como capacidad de autodeterminación J 673

Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la constitu-
ción y desarrollo de la actividad sindical […].
Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un dere-
cho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático
de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las orga-
nizaciones sindicales.

Concordancia: Constitución Política, art. 28.1 Derechos colectivos del trabajador
Asimismo, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente: “26. Se la define como

la capacidad autodeterminativa para participar en la constitución y desarrollo
de la actividad sindical. Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucio-
nal VI. Madrid: Tecnos, 1999, p. 457] señala que “(…) este derecho fundamental
(…) debe ser considerado como una manifestación del derecho de asociación,
gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación
política”. Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y
un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Demo-
crático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las
organizaciones sindicales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en
la STC 292/1993, precisa que los sindicatos son “(…) formaciones de relevancia
social, en la estructura pluralista de una sociedad democrática”. En ese contexto,
implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver –homus
politicus, referido a aspectos tales como: - El derecho a fundar organizaciones
sindicales. - El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las orga-
nizaciones sindicales existentes. - El derecho a la actividad sindical. - El derecho
de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Consti-
tución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello com-
prende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía
D 371
CAP. 14 RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
en la gestión, etc. - El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de vio-

lación de la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sin-
dicales. c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical 27. Esta facultad se manifiesta
en dos planos: el intuito persona y el plural. La libertad sindical intuito persona
plantea dos aspectos: - Aspecto positivo: Comprende el derecho de un traba-
jador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya cons-
tituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a
desafiliarse de una organización sindical. La libertad sindical plural plantea tres
aspectos: - Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurí-
dica y la diversidad sindical. - Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical
y la proscripción de prácticas desleales. - Ante las otras organizaciones sindicales:
Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.
(…)” (Negritas y subrayado son nuestras).
Casación: N° 18449-2016 Lima

J 674 Libertad sindical como manifestación del derecho de asociación

Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999,
p. 457] señala que “(…) este derecho fundamental (…) debe ser considerado
como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, tam-
bién de la naturaleza de los derechos de participación política”.

J 675 Sindicatos como formaciones de relevancia social

[…] el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993, precisa que los sindi-
catos son “(…) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una
sociedad democrática”.

J 676 Libertad sindical como derecho humano laboral

La causal citada, como determinante de la nulidad de un despido, se inspira en la
necesidad de proteger y garantizar eficazmente el ejercicio del derecho constitu-
cional a la “libertad sindical”, consagrada en el inciso 1) del artículo 2 de la Cons-
titución Política del Perú, el cual por su reconocimiento internacional reviste la
características de un derecho humano laboral, frente a los actos discriminato-
rios o antisindicales que pudiera ejercer el empleador contra un trabajador o los
372 S
LIBERTAD SINDICAL CAP. 14
trabajadores como consecuencia del ejercicio de tal derecho; reconocimiento
que se trasunta en lo establecido en el artículo 1 del Convenio 98 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo y el Convenio 158.

El derecho Internacional de los derechos humanos en general y las normas de

la Organización Internacional de Trabajo (OIT) en particular, reconocen la liber-
tad sindical como un derecho fundamental de la persona; y es que la libertad de
asociación de trabajadores y empleadores constituyen una herramienta esen-
cial para garantizar la protección de otros numerosos derechos protegidos por
las normas internacionales de trabajo, de ahí que los tribunales aparezcan como
garantes de esta libertad.

Reconocimiento de los instrumentos internacionales de la libertad sindical J 677

El principio de la Libertad Sindical goza de reconocimiento universal, el párrafo 4
del artículo 23 de la Declaración Universal de Los Derechos Humanos reconoce
el derecho de constituir sindicatos y afiliarse a los mismos y en el marco de ins-
trumentos vinculantes de la Organización de las Naciones Unidas, este derecho
ha sido reconocido en el artículo 22 del Pacto Interamericano de Derechos Civi-
les y Políticos, y en el artículo 8 del Pacto Interamericano de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales.

Reconocimiento de la OIT de la libertad sindical J 678

Por otro lado, la protección de la libertad sindical se encuentra garantizada fun-
damentalmente por los Convenios de la Organización Internacional de Trabajo
(OIT) números 87 y 98, buscando el primero proteger la autonomía e indepen-
dencia de los sindicatos y de las organizaciones de empleadores respecto de las
autoridades públicas tanto en la creación como en el funcionamiento y la diso-
lución de los mismos; en tanto que el segundo tiende básicamente a proteger
estas organizaciones de la injerencia recíproca, a promover la negociación colec-
tiva y a evitar que los trabajadores sean perjudicados por realizar actividades sin-
dicales a través de actos de discriminación antisindical.

D 373
Reconocimiento constitucional de la libertad sindical

En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la libertad sindical tiene reco-
nocimiento a nivel legal y constitucional. El artículo 28 de la Constitución esta-
blece que: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colec-
tiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical
(…)”. Por su parte los artículo 3, 4, 30 y 31 del Texto Único de las Relaciones Colec-
tivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR establecen la
afiliación libre y voluntaria al sindicato, la proscripción de restringir o menoscabar
en cualquier forma el derecho de sindicación de los trabajadores, protegiendo
la libertad sindical contra aquellos que traten de vulnerarla, garantizando a los
trabajadores por el fuero sindical a no ser despedido ni traslados sin justa causa,
alcanzándoles también esta protección a los miembros de los sindicatos en for-
mación y a los miembros de la junta directiva de los sindicatos.

J 679 Libertad sindical comprende un conjunto de facultades

[La libertad sindical] implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de
homus faver - homus politicus, referido a aspectos tales como:
- El derecho a fundar organizaciones sindicales.
- El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones
sindicales existentes.
- El derecho a la actividad sindical.
- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funcio-
nes que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de
sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación
institucional, la autonomía en la gestión, etc.
- El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la
Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales.

J 680 Deber del Estado de proteger el derecho a la libertad sindical

[…] la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28,
inciso 1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e
interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitu-
ción y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, impo-
nen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para
374 S
garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sin-
dicación e impedir, todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la liber-
tad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie
o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o per-
judicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación
en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento
del empleador, durante las horas de trabajo (art. 11 del Convenio Nº 87 de la OIT,
sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1.0 del
Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de
sindicación y de negociación colectiva).

Derecho a la libertad sindical comprende un aspecto orgánico y un J 681

aspecto funcional
El derecho de libertad sindical tiene un doble contenido: un aspecto orgánico, así
como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona
de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremia-
les. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no a este tipo de organiza-
ciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente
a actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condi-
ción de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga; es decir, la
protección ante el despido por pertenecer o participar de actividades sindicales.

Libertad sindical comprende la dimensión individual y la dimensión J 682

colectiva
La libertad sindical presenta dos ámbitos: la dimensión individual y la dimensión
colectiva. La dimensión individual puede ser positiva o negativa. En el aspecto
positivo está referida al derecho de todo trabajador a afiliarse a un sindicato y
participar de la actividad sindical sin sufrir perjuicio alguno por ello, mientras que
la vertiente negativa se refiere al derecho a la libre y voluntaria elección por parte
del trabajador de no afiliarse a una organización sindical, así como su derecho a
desafiliarse de la misma sin que esto condicione su permanencia en el empleo ni
represalias en su contra durante el tiempo que dure su relación laboral. En cuanto
a la libertad sindical en su aspecto colectivo es el conjunto de derechos destina-
dos a proteger a las organizaciones sindicales en el ámbito de su constitución,
organización y funcionamiento, garantizando su plena autonomía y protegiendo
a las mismas de la intervención sea del Estado o del empleador.
D 375

J 683 Libertad sindical incluye el plano personal y plural

Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural.

J 684 Libertad sindical personal puede ser positiva o negativa

La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir orga-
nizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de
ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a
desafiliarse de una organización sindical […].
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el
inciso 1 del artículo 28 de la Constitución.

J 685 Personas excluidas del derecho a la libertad sindical

[…] una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos
de su goce los siguientes componentes del Estado peruano:
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (art. 42 de la
Const.).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (art. 153 de la
Const.).
- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que
desempeñen cargos de confianza o dirección (art. 42 de la Const.).

J 686 Libertad sindical plural comporta un aspecto ante el Estado, ante los
empleadores y ante otras organizaciones sindicales
La libertad sindical plural plantea tres aspectos:
376 S
- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y
la diversidad sindical.
- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de
prácticas desleales.
- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la
proscripción de las cláusulas sindicales, etc.

Libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía J 687

sindical
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado, respecto de la libertad sindi-
cal, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC, en los funda-
mentos once y doce que: “11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp.
N° 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no sólo tiene
una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afilia-
ción, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la auto-
nomía sindical y en su personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de
la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N° 87 de
la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tie-
nen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su admi-
nistración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el
artículo 1.2. del Convenio N° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección
a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despe-
dirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por
su participación en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que
la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la auto-
nomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias
o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales
que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales,
para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato
para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de
una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el
derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindi-
cal, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representa-
ción de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo
modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del
derecho de huelga”.

D 377
J 688 Derecho a la libertad sindical puede desarrollarse y generar nuevas

manifestaciones
[…] debe entenderse que [lo precisado en la sentencia] […] no conlleva a que el
contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos
antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretiza-
ciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en princi-
pio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística.
Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su pro-
pia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a tra-
vés de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.

J 689 Formas de proyección del derecho a la libertad sindical

[…] el contenido del derecho constitucional de libertad sindical puede materiali-
zarse o proyectarse de múltiples formas en razón de su naturaleza lo que depen-
derá de la manifestación concreta del mismo en determinado contexto espacial
y temporal, sólo a partir de tal situación el contenido esencial del derecho podrá
ser definido siempre teniendo como pilares el aspecto orgánico y funcional que
constituyen el mínimo indisponible en el derecho en cuestión. Al respecto, debe
tenerse en cuenta que de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transi-
toria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse den-
tro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano
en la materia, por lo que aquéllos constituyen el parámetro de interpretación de
los derechos reconocidos por la Carta Fundamental.

J 690 Trabajadores gozan de libertad de constitución gremial

[…] los trabajadores de una empresa son libres de constituir las organizaciones
sindicales que mejor convengan para la consecución de sus fines. Asimismo, son
libres de afiliarse a aquellas organizaciones que estimen convenientes a sus inte-
reses, con la única exigencia de respetar los estatutos de aquellas.”

378 S
Sindicato como organización profesional J 691
El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejer-
ciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores,
se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos:
- Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus
miembros.
- Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.

Sindicato tiene como objeto la defensa de los intereses de sus miembros J 692
El Tribunal Constitucional considera que los sindicatos de trabajadores no son
entidades cuya creación obedezca a la satisfacción de intereses ajenos a quie-
nes lo conforman, sino, contrariamente, su objetivo primordial lo constituye la
defensa de los derechos e intereses de sus miembros.

Principales fines y funciones de los sindicatos J 693

Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los
sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes:
- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito,
en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.
- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exi-
gir su cumplimiento.
- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o
reclamaciones de carácter individual.
- Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus
miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).
- Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y
gremial de sus miembros.

D 379
J 694 Opinión del Comité de Libertad Sindical sobre la protección de repre-

sentantes sindicales
El Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina
Internacional de Trabajo (OIT): “que los representantes de los trabajadores en la
empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perju-
dicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los
trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su
participación en la actividad sindical, siempre que actúen conforme a las leyes,
contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”.

J 695 Autonomía sindical como derecho a que los sindicatos funcionen sin
injerencias
[…] debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colec-
tiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen
libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las
actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los
dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cum-
plan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería
posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho
de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales
para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindica-
lizados y 1 representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y
judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la nego-
ciación colectiva y del derecho de huelga.

J 696 Actividad sindical se concretiza a través de acciones de defensa de los

intereses de los trabajadores
[…] se debe contemplar que un componente de la libertad sindical es la activi-
dad sindical, la cual consiste en la participación de acciones de defensa de los
intereses de los trabajadores a fin de lograr los objetivos legítimos que tienen los
sindicatos desde su conformación y que la Constitución protege.

380 S
Libertad sindical incluye medios de acción necesarios para que el sindi- J 697
cato cumpla sus objetivos
[…] debe también considerarse, la garantía para el ejercicio de aquellas activida-
des que hagan factible la defensa y protección de los propios trabajadores. En tal
sentido, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspec-
tos orgánico y funcional, sino que a este núcleo mínimo e indisponible deben
añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resul-
ten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organiza-
ción sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto
es, el desarrollo, la protección y la defensa de los derechos e intereses, así como
el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.

Libertad sindical está protegida por garantías especiales J 698

[…] además de los dos planos de la libertad sindical antes mencionados, debe
también considerarse la garantía para el ejercicio de aquellas actividades que
hagan factible la defensa y protección de los propios trabajadores. En tal sentido,
el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgá-
nico y funcional, sino que, a este núcleo mínimo e indisponible, deben añadirse
todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesa-
rios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical
cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarro-
llo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento
social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que
se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad
de acción o la capacidad de obrar de un sindicato, resulta vulneratorio del dere-
cho de libertad sindical.

Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucio-

nal Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindica-
tos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática
(STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la pro-
tección y promoción de sus intereses (art. 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económi-
cos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los
despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación
siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías
ordinarias también puedan reparar tales derechos.
D 381

Concordancia: Constitución Política, artículo 28.1; Decreto Supremo N° 010-2003-TR,
artículos 2-5
J 699 Registro de los sindicatos debe respetar los parámetros legales

[…] debe considerarse que, al amparo del artículo 8 del Convenio Nº 87 de la OIT
(Organización Internacional del Trabajo), el ejercicio de los derechos reconocidos
en el referido Convenio debe realizarse de conformidad con la ley. En ese sen-
tido, el artículo 17 del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Tra-
bajo, establece que “El Sindicato debe inscribirse en el registro correspondiente
a cargo de la Autoridad de Trabajo […]”, mientras que el artículo 18 del mismo
Decreto Ley, señala que “El registro de un sindicato le confiere personería gremial
para los efectos previstos por la ley […]”.

J 700 Registro sindical no tiene carácter constitutivo

En principio, debemos decir que el registro sindical ante la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo constituye un acto administrativo no constitutivo cuyo fin es
el de publicitar o dar a conocer la conformación de una organización sindical;
esto quiere decir, que la organización sindical no se forma o existe por los efec-
tos jurídicos generados por el registro como tal, sino por la voluntad concertada
de sus integrantes. (…).De lo expuesto este Colegiado Supremo concluye que
el registro sindical es solo un acto formal que no da origen al sindicato; es decir,
solo constituye un requisito para que el sindicato obtenga la personería gremial,
tal es así que el artículo 1 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 25593,
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-
2003-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el cinco de octubre de dos mil
tres, establece que el registro sindical es un mero acto formal no constitutivo, el
cual no puede ser denegado salvo que medie incumplimiento de alguno de los
requisitos previstos por la ley.”

J 701 Acuerdo de asociación representa el ejercicio de la libertad sindical en

su aspecto orgánico
[…] el acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, entendido
éste como el acuerdo de asociación y la elaboración de las reglas de organiza-
ción y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria,
382 S
el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgánico. Este derecho funda-
mental además de garantizar que la creación de la organización y la formación
del estatuto se ejecuten sin intervención administrativa extiende su contenido
hasta el reconocimiento de la personería jurídica la cual debe ser otorgada evi-
tando la imposición de requisitos de difícil cumplimiento y sin que en esta acti-
vidad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia
de los requisitos previstos legalmente.

Protección para los dirigentes sindicales como exigencia de la libertad J 702

sindical
[…] la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no sólo la pro-
tección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por
este Colegiado en el Exp. Nº 1124-200l-AAlTC, Fundamento 11), sino que tam-
bién reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez
que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los traba-
jadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo
acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicaliza-
dos y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato,
deberá ser reparado.

Reconocimiento internacional de la representación sindical J 703

El artículo 3.1. del Convenio Nº 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la
protección del derecho de sindicación, precisa que las organizaciones de traba-
jadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organi-
zar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción. Por
su parte el artículo 1.2. del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de
los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece
la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por
objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa
de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de
las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas
de trabajo.

D 383
J 704 Protección de la representación sindical tiene alcances constitucionales

[…] la recurrida desestimó la pretensión alegando que el sindicato recurrente
no contaba con poder de representación de sus afiliados. Tal aseveración es
constitucionalmente inaceptable, tratándose de la protección de los intereses
de quienes forman parte de un sindicato, pues si bien los efectos del despido
cuestionado repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadores
afectados, tal medida también repercute, indirectamente, sobre la propia orga-
nización sindical, puesto que es evidente que el despido de todos los miembros
de la Junta Directiva del sindicato, también se presenta, ab initio, como una lesión
a la propia institución sindical.

[…] la emplazada cuestiona la legitimidad para obrar del demandante, basán-

dose en los artículos 18 y 23 del Decreto Ley Nº 25593 […]. Según el segundo, no
es el Secretario General del sindicato el que tiene la representación legal, sino la
Junta Directiva.
No comparte dicho criterio el Tribunal Constitucional. […] En cuanto al segundo,
cabe precisar que, si bien de conformidad con el artículo 23 del Decreto Ley
Nº 25593 y el artículo 22, inciso d), del Estatuto del recurrente, el órgano facultado
para iniciar las acciones judiciales en defensa de los intereses colectivos de sus
agremiados es la Junta Directiva, y no el Secretario General, también es verdad
que, con posterioridad a la interposición de la demanda, el 27 de abril de 2001,
el órgano supremo del sindicato recurrente –su Asamblea General– convalidó,
tácitamente, las acciones judiciales que, en defensa de sus miembros, se estaban
llevando a cabo, al acordar sufragar una cuota semanal de 10 nuevos soles para
costear los gastos judiciales y administrativos que la institución venía realizando,
conforme se advierte del documento obrante a fojas 321.

J 705 Proscripción de los actos de intromisión en la libertad sindical

[…] cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e
injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato
resultará atentatorio del derecho de libertad sindical”.”

384 S
Conductas del empleador calificadas como antisindicales J 706
ejercer el empleador contra el trabajador.

Regulación del régimen de pluralidad sindical J 707

Se debe tener en cuenta que nuestra legislación laboral ha consagrado el régi-
men de la pluralidad sindical, es decir, permite la coexistencia de varios sindica-
tos en una misma empresa.

Fuero sindical como forma específica de protección de los trabajadores J 708

El fuero sindical puede conceptualizarse como aquel conjunto de medidas esta-
blecidas por la ley con el fin de proteger a los trabajadores contra el despido o
contra actos de hostilidad que tengan como fundamento su participación en la
actividad sindical”.

Fuero sindical como garantía de inamovilidad temporal J 709

Al respecto, SANDOVAL refiere lo siguiente: “(…) viene a ser la garantía de ina-
movilidad temporal conferida por la ley a favor de algunos trabajadores como
protección al ejercicio de la libertad sindical, y en virtud de la cual no pueden
ser despedidos, trasladados, desmejorados en su condición de trabajo, sin causa
justa, previamente calificada por la autoridad competente”.

D 385
J 710 Reconocimiento internacional del fuero sindical

En el ámbito internacional, el artículo 1 del Convenio Nº 87 de la OIT, apro-
bado mediante Resolución Legislativa Nº 13281, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el veinticuatro de diciembre de mil novecientos cincuenta y nueve, y el
artículo 1 del Convenio Nº 98 de la OIT, aprobado mediante Resolución Legisla-
tiva Nº 14712, publicada el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y
tres; constituyen fuentes para el reconocimiento del fuero sindical como un ins-
trumento de protección de los dirigentes sindicales. (Casación Laboral Nº 16648-
2015 Lima, 6 de enero de 2017). Del mismo modo, el artículo 1 del Convenio
Nº 135 de la OIT, no ratificado aún por el Perú, ha previsto que: “Los representan-
tes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra
todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condi-
ción de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su
afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que
dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos y otros
acuerdos comunes en vigor”. (…).

J 711 Reconocimiento legal del fuero sindical

Es una institución que se encuentra amparada en los artículos 30, 31 y 32 del
Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado
por Decreto Supremo N° 010-2003-TR respecto al fuero sindical, que es aquella
protección que gozan los dirigentes sindicales para el desempeño de sus funcio-
nes, garantizando a determinados trabajadores a no ser despedidos ni traslada-
dos a otros establecimientos de la misma empresa sin causa justa debidamente
demostrada y sin concurrir la aceptación del trabajador.

El literal a) del artículo 31 del Decreto Ley N° 25593, establece que: “Están ampa-
rados por el fuero sindical: a) Los miembros de los sindicatos en formación, desde
la presentación de la solicitud de registro y hasta tres (03) meses después”. (…)
En el orden de ideas expuesto resulta evidente que el demandante estaba prote-
gido por la norma señalada, siendo cesado por su condición de afiliado al Sindi-
cato configurándose la nulidad de despido previsto en el inciso a) del artículo 29
del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR”.

Concordancia: Decreto Supremo N° 010-2003-TR, art. 30 Fuero sindical
386 S
Trabajadores amparados con el fuero sindical J 712
Se encuentran amparados por el fuero sindical entre otros, los miembros de la
junta directiva del sindicato; así también prescribe la obligación del empleador, a
falta de convenio colectivo que regule estos temas, de conceder permisos para la
asistencia a actos de concurrencia obligatoria, hasta un límite de 30 días naturales
por año calendario. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída
en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, en su fundamento 12) protege a los diri-
gentes sindicales para que el posible el ejercicio de una serie de derechos y liber-
tades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de
los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intere-
ses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en pro-
cedimientos administrativos y judiciales.

Fuero sindical puede extinguirse por causales objetivas J 713

[…] h) Extinción del fuero sindical El TUO LRCT no contempla expresamente las
formas de extinción del fuero sindical; sin embargo, de una interpretación inte-
gral del ordenamiento jurídico nacional podemos obtener las causas de extin-
ción del fuero sindical, las que describiremos a continuación. h.1.) La disolución
y liquidación del centro de trabajo y la quiebra Una empresa puede disolverse y
liquidarse de acuerdo a su naturaleza jurídica por cualquiera de las causales que
prevé la ley que le sea aplicable, o ser declarada en quiebra con la consiguiente
cesación de actividades. En estos supuestos no solo el centro de trabajo desapa-
rece de la vida jurídica para todos sus efectos, sino también que los contratos de
trabajo vigentes, incluidos los de trabajadores amparados por el fuero sindical,
también se extinguen, y con ellos la protección de que gozaban. El inciso c) del
ductividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-
TR, establece que constituye una causa objetiva de extinción de la relación de
trabajo: “La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra”. Por lo general,
la disolución y liquidación de una empresa, cualquiera sea el motivo incluida la
quiebra, no es un procedimiento automático, sino que atraviesa por determina-
das etapas que en algunas oportunidades obligan a que el personal vaya siendo
despedido poco a poco; en estos casos el cese de los trabajadores que gozan de
fuero sindical debe ser el más remoto, salvo que por motivos inherentes al pro-
ceso de liquidación ello no fuera posible; por lo tanto, esta Sala Suprema consi-
dera que resultará antisindical el cese de un trabajador protegido, si con poste-
rioridad a su despido, continuaran laborando otros trabajadores, aunque fuera en
actividades residuales. h.2) El cese por caso fortuito y la fuerza mayor, así como
los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos Los incisos a)
y b) del artículo 46 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
D 387

N° 003-97-TR, señalan como causas objetivas de la extinción de la relación de
trabajo “el caso fortuito y la fuerza mayor”, así como “los motivos económicos,
tecnológicos, estructurales o análogos”. En el caso de ceses colectivos, el des-
pido de los trabajadores que gozan de fuero sindical, constituye un despido pro-
puesta, pues, está sujeto a una justificación específica para su aprobación por
la Autoridad Administrativa de Trabajo (art. 62 del Decreto Supremo N° 001-96-
TR). La Autoridad Administrativa de Trabajo al dar su conformidad para el cese de
un trabajador protegido por fuero sindical, extingue la protección que gozaba
dicho trabajador. h.3) El despido por causa justa La protección que el fuero sindi-
cal otorga a ciertos trabajadores no constituye una garantía de inmunidad frente
al despido, por lo que resulta perfectamente posible que un trabajador ampa-
rado por fuero sindical pueda ser despedido si se presenta una causa justa para
ello, y siempre que la misma sea debidamente demostrada. En consecuencia,
debe quedar claro que, de surgir una de las causas justas de despido del trabaja-
dor previstas en el artículo 22 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
Supremo N° 003-97-TR, sea relacionada con su capacidad o con su conducta, la
extinción del contrato de trabajo es procedente, aún cuando el trabajador goce
de fuero sindical. La Corte Suprema de Justicia de la República al resolver con
fecha treinta de mayo de dos mil la Casación N° 297-99 DEL SANTA, relativa al
despido de un dirigente que gozaba de fuero sindical por falta grave ha sos-
tenido lo siguiente: “(…) según fluye del propio artículo treinta del Decreto Ley
veinticinco mil quinientos noventitres, la protección del fuero sindical, en la legis-
lación laboral, no comprende aquellos actos considerados como falta grave, (…)
razón por la cual la decisión de la empleadora de despedir al demandante por
este hecho no ha afectado el derecho al fuero sindical”. Sobre esta causal de des-
pido de dirigentes sindicales, ELIAS comenta lo siguiente: “El dirigente sindical
puede ser despedido por comisión de falta grave, pues, el fuero sindical no cons-
tituye una protección especial y privilegiada frente a la misma. Cuando el des-
pido se ejecuta por falta grave, el empleador siguiendo las reglas establecidas
de la carga de la prueba está obligado a probar los fundamentos del despido. En
la práctica esta prueba resulta muy importante pues, algunos jueces consideran
que por el solo hecho que un trabajador ocupe un cargo sindical, se debe consi-
derar que su despido puede haberse originado en esta circunstancia”. Respecto
del despido por causa justa de trabajadores protegidos por el fuero sindical, en la
Quinta Edición (Revisada) de la Recopilación de decisiones del Comité de Liber-
tad Sindical del Consejo de Administración de la OIT encontramos el pronun-
ciamiento siguiente: “801. El principio según el cual un trabajador o un dirigente
sindical no debe sufrir perjuicio por sus actividades sindicales, no implica nece-
sariamente que el hecho de tener un mandato sindical confiera a su titular una
inmunidad contra un eventual despido cualquiera sea la causa”. En conclusión,
esta Sala Suprema considera que los dirigentes sindicales pueden ser despedi-
dos si se prueba en juicio que han incurrido en una causa justa de despido, caso
contrario deberán ser readmitidos en sus puestos de trabajo.
388 S
Comisión de falta grave destruye la presunción del fuero sindical J 714

Asimismo, cabe referir que el “fuero sindical” en su ámbito subjetivo desde una
perspectiva contemporánea, garantiza el derecho de los trabajadores compren-
didos en el ámbito de protección tanto a los dirigentes sindicales, como a cual-
quier miembro afiliado al sindicato; imponiendo la exigencia de que el despido
de dichos trabajadores, debe estar ineludiblemente sustentada en una causa
justa; la cual precisamente destruye la presunción de que el despido de un traba-
jador amparado por el fuero sindical es antisindical y discriminatorio y por ende
nulo; de modo que si no se comprueba la causa justa, readquiere plena validez la
presunción contenida en el inciso a) del artículo 2 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, apro-
bado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

Fuero sindical amplio cuenta con respaldo constitucional J 715

Teniendo en cuenta las discrepancias existentes en la Doctrina y que el Derecho
del Trabajo persigue la protección de los derechos de los trabajadores, más aún,
considerando que la libertad sindical constituye uno de los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo aprobado por la OIT en su Declaración de junio
de mil novecientos noventa y ocho; esta Suprema Sala adopta como criterio de
interpretación de los alcances del fuero sindical la concepción de fuero sindical
amplio, por lo que los jueces deberán considerar esta institución como el con-
junto de medidas destinadas a proteger no solo a los dirigentes sindicales pre-
vistos por la ley durante su gestión, sino también aquellos que hayan sido cesa-
dos en el cargo, si el despido se ha originado por su actividad sindical pasada, así
como también a proteger a todo trabajador contra el despido y cualquier acto de
hostilidad motivado por su participación en la actividad sindical.
[…] se acredita que el demandante ejerció labor de dirigente sindical entre los
meses de mayo de dos mil seis a noviembre de dos mil nueve, habiendo desem-
peñado las funciones de Secretario General, Secretario de Organización y Secre-
tario de Defensa contando siempre con el fuero sindical; siendo despedido el
catorce de julio de dos mil diez; es decir, ocho meses después de haber cesado
en su cargo dirigencial. No obstante, a pesar de que ya no desempeñaba cargo
sindical alguno, se concluye que el cese del actor se debió a las actividades sindi-
cales que desempeñó en el pasado, debido a que le atribuyeron una falta grave
manifiestamente infundada, lo que lleva a este supremo colegiado a considerar
que se ha configurado la causal de nulidad de despido a la que hace referencia
D 389
el inciso a) del artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, […].”
Casación: Nº 5481-2015 LIMA NORTE. Doctrina jurisprudencial

J 716 Despido antisindical tiene como consecuencia la nulidad del acto

La figura de la Nulidad de Despido recogida en nuestra legislación por la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral en el artículo 29, cuyo sustento directo
ésta previsto por el artículo 23 de la Constitución Política del Estado, según el
cual (párrafo tercero) “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”; y
el artículo 28 donde se establece que “El Estado reconoce los derechos de sindi-
calización (…)”, no hace sino brindar protección para el ejercicio del derecho de
la libertad sindical reconocido universalmente.

J 717 Protección legal contra el despido nulo

[…] la causal de afiliación a un sindicato, prevista en el inciso a) del artículo 29
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, está
vinculada con la protección del ejercicio del derecho a la libertad sindical, que
constituye un derecho fundamental reconocido en el inciso 1) del artículo 28 de
la Constitución Política del Perú, así como en los convenios colectivos Nos. 87 y
98, aprobados por el Estado Peruano; en cuya virtud se reconoce el libre derecho
de los trabajadores a afiliarse o no a una organización sindical, sin más limitación
que las previstas expresamente en la Ley, y sin que tal hecho pueda propiciar la
extinción del vínculo laboral.

J 718 Vencimiento del contrato no convierte el cese en despido nulo

[…] el hecho de afiliarse a una organización sindical antes de haberse producido
el vencimiento del contrato de la actora no convierte el cese en despido nulo, ni
mucho menos se encuentra acreditado en autos que el cese de la actora haya
sido producto de una represalia por parte de la demandada, más aún si desde
la fecha de afiliación al Sindicato hasta la fecha de cese, transcurrieron más de
cuatro meses, período en que la demandada renovó el contrato desde febrero a
mayo de dos mil once.
390 S
Facilitación de la carga probatoria en los procesos de nulidad de despido J 719

motivado por conducta antisindical
En relación a la actividad probatoria en este tipo de procesos de nulidad de des-
pido; al no existir una disposición legal expresa que establezca una garantía que
subordine la eficacia del despido a la previa demostración de la causa justa del
despido o del cese; y las evidentes dificultades probatorias en las que habitual-
mente se encuentra el trabajador; resulta plenamente válido la aplicación del
principio de facilitación de la carga probatoria, en cuya virtud el esfuerzo del tra-
bajador debe estar orientado a probar la concurrencia de indicios razonables que
brinden certeza acerca de la probabilidad de la lesión alegada o de la violación
de los derechos fundamentales vinculados a la libertad sindical; en cuya orienta-
ción la condición de afiliado al sindicato o la calidad de dirigente sindical, actúa
como un indicio relevante respecto a la concurrencia del motivo prohibido.

Cercanía entre el despido y la afiliación sindical J 720

De los hechos expuestos, se advierte que la demandada fundamenta su causal
en que se ha interpretado erróneamente el literal a) del artículo 2 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues la sola afiliación
conocida por el empleador resulta insuficiente a efectos de arribar a la convicción
de que la extinción de un vínculo laboral fue motivado única y exclusivamente
por la afiliación a un sindicato; sin embargo, se evidencia que el cese del vínculo
laboral de los trabajadores, se produjo por la afiliación al sindicato, y no por ven-
cimiento de contrato como alega la demandada; más aún si obra autos, […], la
orden de inspección Nº 13074-2012-MTPE/1/20.4, del Ministerio de Trabajo y Pro-
moción del Empleo, quienes determinaron que se había producido la desnatu-
ralización de los contratos modales por no acreditarse las causas objetivas de los
referidos contratos, medio probatorio que resoluta importante al haberse veri-
ficado tal situación por la Autoridad Administrativa de Trabajo; además entre la
fecha de conocimiento de la demandada de la afiliación de los actores a la fecha
del vencimiento del contrato existe una cercanía temporal que permite sostener
razonablemente que tal hecho le indujo a la demandada a tomar tal decisión de
extinción de la relación laboral.”

D 391
J 721 Despido como consecuencia de un acto de represalia califica como nulo

[…] en el proceso no se acreditó la existencia de la falta grave acusada ya que no
existe un informe o registro del evento que se imputa al actor, sino más bien de
la declaración del Gerente de Producción de la demandada se advierte que éste
señala no recordar ningún incidente ocurrido en la fecha en que se habrían pro-
ducido los hechos que sustentan el despido, ni que haya apreciado directamente
los hechos imputados, mencionando incluso que la falla trama falsa puede ser
por la propia tela […] 3.7 Por el contrario, el demandante ha demostrado, a través
de los medios de prueba, su teoría del caso, respecto a que su despido fue pro-
ducto de un acto de represalia por realizar actividades sindicales. Así, la comu-
nicación de la organización sindical a la emplazada en el que le informa que
el actor ejercía el cargo de Secretario de Asistencia Social del Sindicato de Tra-
bajadores Textiles y Químicos de Aris Industrial S.A., […], resulta suficiente para
acreditar que el demandante llevaba a cabo acciones sindicales, en tanto dicha
situación es intrínseco al cargo de dirigente sindical. En este orden de análisis, la
demandada no acreditó la existencia de una causa justa de despido, y el actor
demostró que su despido fue por un acto de represalia.

J 722 Actos de discriminación son prohibidos por normas internacionales

En relación a la protección que se brinda a los trabajadores y a los dirigentes sin-
dicales contra los actos de discriminación antisindical, es un elemento esencial
del derecho a la sindicalización porque tales actos pueden dar lugar en la prác-
tica a la negación de las garantías previstas en el Convenio N° 87. El Convenio 98
delimita el alcance de esta protección la misma que deberá ejercerse especial-
mente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabaja-
dor a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miem-
bro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sin-
dicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador,
durante las horas de trabajo.

J 723 Libertad de expresión como elemento esencial de los derechos sindicales

Uno de los elementos esenciales de los derechos sindicales es el derecho de
expresar opiniones por medio de la prensa o en otra forma; el ejercicio pleno
de los derechos sindicales requiere la existencia de una corriente libre de
392 S
información, opiniones e ideas. El inciso 4) del artículo 2 de la Constitución Polí-
tica del Perú señala las libertades de información, opinión, expresión y difusión
del pensamiento. Para el Tribunal Constitucional de esta norma emergen dere-
chos fundamentales en juego: a la expresión y a la información, constituyendo el
derecho a la opinión el bien jurídico tutelado de la expresión, Refiere este alto Tri-
bunal que el ejercicio de la libertad de expresión no puede contener expresiones
injuriosas (insultos y excesos verbales) innecesarios o sin relación con las ideas u
opiniones que se manifiesten.

Ejercicio de la libertad de expresión tiene protección especial en el ámbito J 724

sindical
Este Supremo Tribunal considera que una conducta deberá considerarse como
faltamiento causal de despido toda aquella expresión insultante, difamatoria o
calumniosa por parte del trabajador que puede materializarse en forma verbal
o escrita; así como las expresiones, sonidos, gestos, entre otros, que produzcan
la falta de consideración y respeto al empleador, a sus representantes, al per-
sonal jerárquico, y a otros trabajadores. En conclusión queda claramente esta-
blecido que el ejercicio de la libertad de expresión por los dirigentes sindicales
de ninguna manera puede efectivizarse afectando el honor o reputación de su
empleador u otros trabajadores.
En el caso de autos, lo vertido en la comunicación notarial no reviste suficiente
contenido injurioso, como tampoco constituye una conducta agraviante de tal
gravedad que no admita la prosecución del contrato de trabajo; el demandante
actuó en su calidad de Secretario General del Sindicato ejerciendo su derecho a
expresar su opinión acerca de lo que entiende constituye una vulneración por
parte de su empleador de los derechos laborales de dirigentes sindicales y de
los afiliados al sindicato. Es más, los hechos denunciados por el demandante en
la Carta Notarial dirigida a la empresa INDECO, no son falsos como alega la recu-
rrente en la carta de despido; antes bien queda acreditado en autos que con
antelación al envío de la carta aludida, el Sindicato envió una comunicación a la
demandada […] dando a conocer en los mismos términos: lo sucedido con los
cuatro trabajadores (cambio de puesto de trabajo), el despido de su Secretario
General y la presión ejercida por la empresa para que los trabajadores renuncien
al sindicato, exigiendo la reincorporación a sus puestos habituales de sus dirigen-
tes sindicales.

D 393
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
J 725 Deber del Estado de promover el derecho de negociación colectiva

[…] el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principal-
mente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva
entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de
modo y que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva
tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

J 726 Convenio colectivo como consecuencia de la autonomía relativa

Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad
y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana
de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las rela-
ciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores.

J 727 Denominaciones de convenio colectivo

En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz
social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc.

J 728 Convenio colectivo como facultad de autorregulación

El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores
y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intere-
ses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una
organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras
a ordenar y regular las relaciones laborales.

394 S
NEGOCIACIÓN COLECTIVA CAP. 14
Convenio colectivo tiene como fin la promoción de la armonía social J 729
La convención colectiva –y, más precisamente, su producto, el convenio colec-
tivo, que contiene normas jurídicas– constituye un instrumento idóneo para via-
bilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equili-
brio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de
la empresa.

Negociación colectiva se desarrolla en función de un modelo vertical u J 730

horizontal
Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes:
- El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante espe-
cíficos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.
- El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la dis-
crecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las con-
venciones colectivas.
Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro país el modelo hori-
zontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público.

Convención colectiva es establecida por los representantes de los traba- J 731

jadores y del empleador
Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores expre-
samente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el emplea-
dor o sus representantes.

Elementos de la convención colectiva J 732

Los elementos de este instituto son:
- Los agentes negociadores.
- El contenido negocial.
- La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva.
D 395

J 733 Características de la convención colectiva

Entre las principales características se cuentan las siguientes:
- La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello

en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación labo-
ral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador.
- La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado
que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en
su defecto desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excep-
ción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en
obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su
suscripción.
- Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.
- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del
plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cam-
bio de giro del negocio, etc.

J 734 Reconocimiento de la convención colectiva en la Constitución de 1979

La Constitución de 1979 declaraba que la convención colectiva tenía fuerza de
ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente:
- El carácter normativo del convenio colectivo, que lo convertía en un pre-

cepto especial del derecho laboral.
- Su alcance de norma con rango de ley.

J 735 Reconocimiento de la convención colectiva en la Constitución de 1993

[…] el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las convencio-
nes colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sen-
tido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga:
- A las personas celebrantes de la convención colectiva.
396 S
- A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva.
- A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la
convención colectiva.

Convención colectiva tiene carácter vinculante J 736

Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido recogida
de la Constitución española de 1978, y se la concibe como referente del carácter
normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica, [Introducción
al Derecho Laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicación automática de
los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad
negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepción
en los contratos individuales, así como su relativa imperatividad frente a la auto-
nomía individual, la que sólo puede disponer su mejora pero no su disminución.

Fuerza vinculante de la convención colectiva exige su obligatorio cum- J 737

plimiento para las partes
Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio
cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los
trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes,
con excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos
de confianza.
En suma […], la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las par-
tes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autónoma-
mente acuerden con arreglo a ley.

Convenio colectivo articulado permite uniformizar un tipo específico de J 738

relación laboral
Dicha modalidad, que se aplica en el régimen privado, consiste en la celebración
de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uni-
formizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejer-
cicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que ésta
sea la única forma posible de negociación colectiva.
D 397

J 739 Límites del convenio colectivo articulado

[…] el Tribunal Constitucional, en el Caso Cámara Peruana de la Construcción
-CAPECO vs. Ministerio de Trabajo (Expediente Nº 0261-2003-AA/TC), ratificó la
validez de la implementación del convenio colectivo articulado para el caso de
los Trabajadores de Construcción Civil, debido a la imposibilidad de tales trabaja-
dores de acceder a la negociación y acuerdo concertado, siempre que no sea a
través del pliego de reclamos por rama de actividad.

J 740 Deber del Estado en la solución de conflictos sindicales

A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención del Estado
o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar
dos aspectos muy concretos, a saber:
- Fomentar el convenio colectivo.
- Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de
existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la conven-
ción colectiva.
En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de
la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada.
En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través
de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje.

J 741 Fundamento de la promoción de la solución de conflictos

Esta promoción se justifica en razón de las dos consideraciones siguientes:
- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolon-
gue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral
y el normal desarrollo de la actividad económica.
- Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de
las partes contendientes en el conflicto laboral.
398 S
Conciliación como forma de componer los intereses de las partes J 742
La conciliación se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de
las partes, que tienen posturas opuestas entre sí. La conciliación laboral en el
ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convención
informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva,
por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las
materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de
dicho procedimiento.

Intervención del Estado para fomentar la conciliación J 743

[…] la legislación nacional prevé que aun cuando las partes no promovieran el
procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para ges-
tarlo de oficio.
Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral
–acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de
los empleadores y de los trabajadores–, que consiste en que un tercero neutral (el
Estado) interpone sus “buenos oficios” induciendo a las partes a zanjar sus dife-
rencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale
decir, se propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al
conflicto.

Conciliación tiene como objeto limitar la confrontación J 744

La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las
diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento.

Características de la conciliación J 745

Las principales características de la labor conciliadora son:
- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de com-
plejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.
- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolon-
gación del conflicto.
D 399
- Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación a las personas o

entes ajenos al conflicto.
- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la
solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una
sentencia, laudo o resolución.

J 746 Papel del conciliador tiene un rol activo para poner fin al conflicto
El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción
del avenimiento de las partes.
En puridad, el conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectos de que las par-
tes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto.

J 747 Mediación implica la presentación de propuesta de solución

La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solu-
ción del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando
los agentes negociadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la
presentación de una o varias propuestas de solución.

J 748 Mediador tiene un rol más activo que el conciliador

El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol
más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las pro-
puestas de solución.
La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un ter-
cero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solu-
ción. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.

400 S
Características de la mediación J 749
Entre las principales características de la mediación se tiene:
- Propositividad: Dicha actividad no sólo consiste en acercar a las partes en
conflicto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y formula una vía
de solución.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o
- Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agen-
tes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o
resolución.

Arbitraje como acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral J 750

El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto
laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de
conciliación o mediación no han solucionado el conflicto. Dentro de ese con-
texto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje.

Tipos de árbitros J 751

El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la
Autoridad de Trabajo, etc.

Árbitro interviene directamente mediante un laudo en la solución del J 752

conflicto
Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece,
por medio de un laudo, la solución del conflicto.

D 401
J 753 Características del arbitraje

Entre las principales características del arbitraje aparecen las siguientes:
- Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con
plena capacidad y competencia para resolver el conflicto.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o
- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes
comprometidas en el arbitraje.

J 754 Arbitraje puede originarse de una sumisión voluntaria u obligatoria

El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en
donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero
neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las
partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley.

J 755 Laudo arbitral tiene carácter inimpugnable e imperativo

El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inim-
pugnable e imperativo. No obstante, nuestra legislación permite excepcional-
mente la impugnación judicial del laudo en los dos casos siguientes:
- Por vicio de nulidad.
- Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de
los trabajadores.

HUELGA
J 756 Huelga como suspensión colectiva de la actividad laboral

Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma
que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley
del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta
402 S
HUELGA CAP. 14
acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma volun-
taria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del
centro de trabajo.
Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente participar
en un movimiento reinvindicatorio.
Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión
colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condicio-
nes, se encuentra amparada por la ley.
Huelga como perturbación del proceso de producción en forma pacífica J 757

Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999,
pág. 466] refiere que se trata de una “(…) perturbación que se produce en el nor-
mal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de produc-
ción en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por
parte de los trabajadores”.
Necesidad de la huelga para la afirmación de intereses colectivos J 758

[…] como bien refiere Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional espa-
ñol. Madrid: Dykinson, 1992] “(…) la experiencia secular ha mostrado su nece-
sidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos
socio-económicos”.
Huelga como medio para la realización de los fines de los trabajadores J 759
Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se
encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurí-
dico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de
mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socio-
económicas o laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la
huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realiza-
ción de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores.
D 403
J 760 La huelga como expresión de fuerza

En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho,
tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores
Al respecto, tal como expone Álvarez Conde [ob. cit, pág. 466] “(…) la huelga
tiende a establecer el equilibrio entre partes con fuerza económicamente
desiguales”.
J 761 La huelga como derecho humano

En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no
puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte
de los titulares de este derecho humano.
J 762 Carácter subsidiario de la huelga exige la negociación directa previa

El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente
la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible.

J 763 Titularidad de la huelga la tienen los trabajadores en sentido amplio

La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titula-
ridad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una
organización sindical.
Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos
72 y 73 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(Decreto Supremo Nº 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores
en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que
expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organiza-
ción sindical.
[…] Fernando Elías Mantero [Derecho Laboral – Relaciones Colectivas de Trabajo.

Lima: Ius Editores, p. 278] señala que su ejercicio corresponde a los trabajadores
404 S
HUELGA CAP. 14
en general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la
huelga. Añadamos, en el ámbito respectivo.
Atribuciones vinculadas al derecho de huelga J 764

Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes:
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese
contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.
- Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben
tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos
o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.
- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del
marco previsto en la Constitución y la ley.
- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a
plazo determinado o indeterminado.
Convocatoria a huelga debe estar sustentada en la existencia de J 765

proporcionalidad
Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avanzada
se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo
siguiente:
- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y
daño económico para las partes en conflicto.
- La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes
con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga.
Huelga cuenta con limitaciones al ser un derecho regulable J 766

Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por
ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos.
D 405
J 767 Impedimentos de ejercer el derecho de huelga

La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el
derecho de huelga:
- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con
cargo de confianza o de dirección (art. 42 de la Const.).
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (art. 42 de la
Const.).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (art. 153 de la
Const.).

J 768 Vínculo entre el interés social y la huelga

Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala, por equi-
voco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social.
En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el
interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en
favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas
de vida.
En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace
referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectivi-
dad en su conjunto.
El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones esti-
pulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales.

J 769 Conductas proscritas en el ejercicio de los derechos laborales colectivos

[…] el Tribunal Constitucional deja claramente establecido que el ejercicio de los
derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser con-
forme a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio com-
porta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador.
En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos
violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos com-
porta un ejercicio ilegítimo de los derechos.

406 S
ÍNDICE GENERAL
ESTUDIO INTRODUCTORIO ........................................................................................................................... 5
CAPÍTULO 1
PRINCIPIO PROTECTOR
ASPECTOS GENERALES
J 001 Principios laborales como reglas rectoras para la interpretación, aplicación

o integración normativas ................................................................................................ 17
J 002 Asimetría como rasgo característico de las relaciones laborales ..................... 17
J 003 Naturaleza económica y jurídica de la asimetría de la relación laboral ......... 17
J 004 Fundamento legal y constitucional de la promoción del equilibro entre las
partes ..................................................................................................................................... 18
J 005 La subordinación y los deberes del trabajador como notas específicas de la
relación laboral ................................................................................................................... 18
J 006 Importancia de la argumentación suficiente y de la invocación de los prin-
cipios para proteger al trabajador ............................................................................... 18
J 007 Principio protector entendido como disparidad jurídica.................................... 19
J 008 Libertad de la renuncia como expresión del principio protector .................... 19
REGLA IN DUBIO PRO OPERARIO
J 009 Aplicación de la regla in dubio pro operario en caso de duda insalvable....... 19

J 010 Regla in dubio pro operario como consecuencia de la naturaleza protectora
del Derecho del Trabajo................................................................................................... 20
J 011 Requisitos de aplicación de la regla in dubio pro operario .................................. 20
J 012 Duda insalvable se origina de un problema hermenéutico ............................... 21
D 407
ÍNDICE GENERAL
J 013 Principio in dubio por operario exige revisar los sentidos de una norma....... 21
J 014 Aplicación del principio in dubio pro operario ante un conflicto de interpre-
tación ..................................................................................................................................... 21
J 015 Existencia de cuatro consideraciones para aplicar el principio in dubio pro
operario.................................................................................................................................. 21
J 016 Aplicación del principio in dubio pro operario no es causal para formular un
recurso de casación .......................................................................................................... 22
J 017 Relación estrecha entre los principios in dubio pro operario y de favorabi-
lidad ....................................................................................................................................... 22
J 018 Resulta aplicable la regla in dubio pro operario en caso del otorgamiento
de beneficios por convenios colectivos..................................................................... 23
J 019 Interpretación de las cláusulas normativas de los convenios colectivos
debe hacerse en función de lo más favorable......................................................... 23
REGLA DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA
J 020 Criterios de la jurisprudencia colombiana en torno a la regla de condición

más beneficiosa ................................................................................................................. 24
J 021 Criterios de la jurisprudencia española en torno a la regla de condición
más beneficiosa ................................................................................................................. 24
SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PROTECTOR
J 022 Incompatibilidad de la “presunción de prórroga automática del CAS

vencido” con el principio protector ............................................................................. 25
J 023 Validez de la Ley N° 27433 al no lesionar la regla de la aplicación de la
norma más favorable........................................................................................................ 25
CAPÍTULO 2
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
ASPECTOS GENERALES
J 024 Principio de irrenunciabilidad como estándar mínimo a favor de derechos

del ciudadano ..................................................................................................................... 27
J 025 Irrenunciabilidad de derechos como mecanismo de autodefensa en apoyo
del trabajador...................................................................................................................... 27
408 S
ÍNDICE GENERAL
J 026 Irrenunciabilidad de derechos conlleva la negación de la validez jurídica

ante los actos de renuncia .............................................................................................. 28
J 027 Protección constitucional del trabajador incluso ante actos propios ............ 28
J 028 Nulidad de la renuncia de derechos como forma de protección del traba-
jador........................................................................................................................................ 29
J 029 Importancia del reconocimiento constitucional del principio de irrenun-
ciabilidad .............................................................................................................................. 29
J 030 Distinción entre el principio de irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad .. 29
J 031 Institución de la prescripción como forma de extinción de la acción ............ 30
J 032 Prescripción como restricción del remedio procesal para exigir un
derecho ................................................................................................................................. 31
ALCANCES DEL PRINCIPIO
J 033 Principio de irrenunciabilidad abarca los derechos reconocidos por la

Constitución y la ley .......................................................................................................... 31
J 034 Reglas para la correcta aplicación del principio de irrenunciabilidad............ 32
J 035 Aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos solo ante
normas taxativas ................................................................................................................ 33
J 036 Noción de normas dispositivas..................................................................................... 33
J 037 Libertad del trabajador de ejercitar un derecho reconocido por normas
dispositivas........................................................................................................................... 33
J 038 Regulación de la reducción de vacaciones por normas dispositivas .............. 33
J 039 Noción de normas taxativas .......................................................................................... 34
J 040 Vocación tuitiva de las normas taxativas en el ámbito laboral ......................... 34
J 041 Aplicación del principio de irrenunciabilidad a favor de los derechos del
trabajador ............................................................................................................................. 34
J 042 Relación entre los principios de irrenunciabilidad de derechos y de conti-
nuidad .................................................................................................................................... 34
SUPUESTOS DE APLICACIÓN
J 043 Irrenunciabilidad del derecho a la remuneración.................................................. 35

J 044 Rebaja de categoría y sueldo atenta contra el principio de irrenunciabi-
lidad de derechos .............................................................................................................. 37
J 045 Adquisición de bienes del empleador no representa una renuncia a la
remuneración ...................................................................................................................... 37
D 409
ÍNDICE GENERAL
J 046 Cambio en la modalidad de contratación en perjuicio del trabajador

califica como una renuncia de derechos ................................................................... 38
J 047 Cesión de derechos no infringe el principio de irrenunciabilidad................... 38
J 048 Transacción extrajudicial debe respetar el principio de irrenunciabilidad
de derechos ......................................................................................................................... 39
J 049 Acuerdo de jornada atípica no representa una violación del principio de
irrenunciabilidad de derechos ...................................................................................... 40
J 050 Regulación de horarios de trabajo que afecta el reconocimiento de un día
feriado nacional no laborable atenta contra el principio de irrenunciabi-
lidad de derechos .............................................................................................................. 40
J 051 Irrenunciabilidad de derechos también protege los derechos originados
de un convenio colectivo................................................................................................ 41
CAPÍTULO 3
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
ASPECTOS GENERALES
J 052 Principio de primacía de la realidad da preferencia a los hechos sobre los

documentos......................................................................................................................... 43
J 053 Postura de la jurisprudencia colombiana sobre el principio de primacía de
la realidad ............................................................................................................................. 44
J 054 Supuestos de desajuste entre los hechos y la forma en el ámbito laboral ... 44
J 055 Naturaleza implícita del principio de primacía de la realidad ........................... 45
J 056 Elementos que permiten presumir la existencia de un contrato de trabajo 45
J 057 Importancia de los rasgos de laboralidad para determinar la existencia de
una relación de trabajo.................................................................................................... 46
J 058 Subordinación como elemento determinante, característico y diferen-
ciador del contrato de trabajo ..................................................................................... 46
J 059 Relación del principio de primacía de la realidad con el principio pro-
tector ...................................................................................................................................... 46
J 060 Alcances del principio de primacía de la realidad ................................................. 47
J 061 Leyes de presupuesto no pueden contravenir el reconocimiento de un
vínculo laboral .................................................................................................................... 47
410 S
ÍNDICE GENERAL
DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS CIVILES
J 062 Consecuencias de la desnaturalización de contratos civiles ............................. 48

J 063 Medios probatorios para alegar la desnaturalización del contrato civil ........ 48
J 064 Documentos laborales que permiten determinar la existencia de los ele-
mentos de la relación laboral ........................................................................................ 49
J 065 Impartición de órdenes como rasgo de laboralidad ............................................ 50
J 066 Control de asistencia y entrega de credencial como rasgos de laboralidad 50
J 067 Otorgamiento de permisos como rasgo de laboralidad ..................................... 51
J 068 Mensajes electrónicos enviados al prestador de servicios como rasgo de
laboralidad ........................................................................................................................... 51
J 069 Horario de trabajo como rasgo de laboralidad ....................................................... 51
J 070 Reembolso de gastos y control de asistencia como rasgo de laboralidad ... 53
J 071 Cargo de gestor de cobranzas no implica relación laboral ............................... 53
J 072 Cargo de observador de campo tiene naturaleza laboral .................................. 54
J 073 Cargo de asistente de recepción tiene naturaleza laboral.................................. 54
J 074 Labor de operario de limpieza y mantenimiento en la municipalidad tiene
naturaleza laboral ............................................................................................................. 55
J 075 Labor de auxiliar de servicios de topografía tiene naturaleza laboral............ 55
J 076 Realizar las mismas labores a pesar de que se haya cambiado el contrato
de locación de servicios por un contrato a plazo fijo demuestra la exis-
tencia de un vínculo laboral indeterminado ........................................................... 56
J 077 Prohibición de contratar civilmente a personas subordinadas a una
empresa en liquidación ................................................................................................... 56
DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
J 078 Causa objetiva de contratos a plazo fijo no solo exige la mención del
cargo....................................................................................................................................... 57
DESNATURALIZACIÓN DE MODALIDADES FORMATIVAS
J 079 Desnaturalización de las modalidades formativas por simulación o fraude

de la ley ................................................................................................................................. 57
J 080 Jornada de sobretiempo desnaturaliza modalidad formativa .......................... 58
J 081 Reemplazo de un practicante por un trabajador desnaturaliza la moda-
lidad formativa ................................................................................................................... 58
D 411
ÍNDICE GENERAL
J 082 Desnaturalización de la modalidad formativa por realización de tareas

propias de un trabajador ................................................................................................ 59
CAPÍTULO 4
PRINCIPIO DE IGUALDAD
DE OPORTUNIDADES Y NO DISCRIMINACIÓN
ASPECTOS GENERALES
J 083 Reconocimiento del derecho de igualdad como derecho fundamental ...... 61

J 084 La igualdad como pilar del orden constitucional .................................................. 61
J 085 Distinción entre igualdad ante la ley e igualdad en la ley .................................. 61
J 086 Igualdad como principio rector de la organización del Estado ........................ 62
J 087 Justificación de la discriminación positiva a fin de beneficiar a un grupo
social....................................................................................................................................... 62
J 088 Requisitos de la igualdad como derecho fundamental ....................................... 62
J 089 Reconocimiento internacional de la obligación de no discriminación.......... 63
J 090 Definición de discriminación realizada por las Naciones Unidas ..................... 63
J 091 Prohibición de discriminación como obligación general de los Estados ...... 63
J 092 Diferencia entre igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación o interpre-
tación de la ley .................................................................................................................... 64
J 093 Principio de igualdad como salvaguarda de derechos del trabajador........... 64
J 094 Complementariedad de la no discriminación y la igualdad de trato ............. 64
DIFERENCIACIÓN Y DISCRIMINACIÓN
J 095 Diferencia de trato puede ser legítima o discriminatoria.................................... 65

J 096 Justificación del trato diferenciado debe tener naturaleza objetiva y razo-
nable ....................................................................................................................................... 65
J 097 Distinción entre diferenciación y discriminación ................................................... 65
J 098 Doctrina en torno al trato diferenciado y su distinción con la discrimi-
nación .................................................................................................................................... 66
412 S
ÍNDICE GENERAL
TEST DE RAZONABILIDAD
J 099 Aplicación del test de razonabilidad para determinar la quiebra del

derecho-principio a la igualdad ................................................................................... 67
J 100 Criterio de jurisprudencia colombiana sobre el test de razonabilidad .......... 68
J 101 Aplicación del subprincipio de idoneidad o de adecuación ............................ 68
J 102 Aplicación del subprincipio de necesidad................................................................ 68
J 103 Aplicación del subprincipio de proporcionalidad strictu sensu ........................ 68
TEST DE IGUALDAD
J 104 Test de igualdad como herramienta para evaluar la justificación de una

medida limitativa de derechos o principios constitucionales ........................... 69
J 105 Primer paso del test: verificación de la diferenciación legislativa .................... 69
J 106 Criterio de la jurisprudencia alemana sobre el derecho fundamental a la
igualdad ................................................................................................................................ 69
J 107 Noción de situación jurídica como base para la verificación de la diferen-
ciación legislativa............................................................................................................... 70
J 108 Segundo paso: determinación del nivel de intensidad de la intervención
en la igualdad...................................................................................................................... 70
J 109 Tercer paso: verificación de la existencia de un fin constitucional en la dife-
renciación ............................................................................................................................ 71
J 110 Verificación de la legitimidad del fin como requisito previo al juicio de
proporcionalidad ............................................................................................................... 71
J 111 Fuentes para la identificación de la finalidad de la diferencia de trato.......... 71
J 112 Determinación del fin constitucional no significa que no se ha vulnerado
el principio-derecho de igualdad ................................................................................ 72
J 113 Cuarto paso: examen de idoneidad ........................................................................... 72
J 114 Justificación del examen de idoneidad .................................................................... 72
J 115 Requisitos del principio de igualdad .......................................................................... 73
J 116 Quinto paso: examen de necesidad ........................................................................... 73
J 117 Evaluación de la vulneración de la igualdad debe realizarse acorde con el
caso concreto ...................................................................................................................... 73
J 118 Casos de aplicación del examen de necesidad....................................................... 74
J 119 Sexto paso: examen de proporcionalidad en sentido estricto ......................... 74
J 120 Criterio del Tribunal Constitucional sobre la ley de ponderación .................... 75
D 413
ÍNDICE GENERAL
J 121 Resultado del juicio de proporcionalidad a fin de determinar la razonabi-

lidad de una medida ......................................................................................................... 75
DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL
J 122 Prohibición de la discriminación en materia laboral ............................................ 76

J 123 Principio de no discriminación laboral ...................................................................... 76
J 124 Fundamento constitucional de la proscripción de la discriminación............. 76
J 125 Definición de discriminación laboral de la Organización Internacional del
Trabajo .................................................................................................................................. 77
J 126 Discriminación como vulneración a la libertad de trabajo ................................ 78
J 127 Situaciones discriminatorias proscritas por el Derecho Laboral....................... 78
J 128 Discriminación laboral se puede manifestar antes, durante y al término de
la relación laboral............................................................................................................... 78
J 129 Criterios doctrinarios sobre conductas discriminatorias en una empresa ... 79
J 130 Diferencia entre discriminación directa e indirecta en materia laboral ......... 79
J 131 Casos de discriminación directa en materia laboral ............................................. 80
J 132 Casos de discriminación indirecta en materia laboral.......................................... 80
J 133 Condiciones en que pueden darse las conductas discriminatorias ................ 81
J 134 Distinciones de trato pueden considerarse discriminatorias si no suponen
prácticas legítimas............................................................................................................. 81
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ÁMBITO LABORAL
J 135 Igualdad de oportunidades en materia laboral busca evitar tratamientos

arbitrarios ............................................................................................................................. 82
J 136 Igualdad en materia laboral hace referencia a la igualdad de trato ................ 82
J 137 Criterio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la igualdad en
el trabajo ............................................................................................................................... 83
J 138 Instrumentos internacionales reconocidos por el Perú en materia de
igualdad ................................................................................................................................ 83
J 139 Reconocimiento constitucional de la igualdad ...................................................... 83
J 140 Extensión de la protección contra la discriminación en el empleo y la
ocupación ............................................................................................................................. 84
J 141 Diferencias objetivas no califican como discriminación laboral....................... 84
414 S
ÍNDICE GENERAL
DISCRIMINACIÓN POR EDAD
J 142 Criterio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la edad como

factor de discriminación.................................................................................................. 85
DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO
J 143 Protección internacional de la igualdad de los derechos de la mujer ........... 85

J 144 Significado de la expresión “discriminación contra la mujer”............................ 86
J 145 Obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para aplicar el
principio de igualdad ...................................................................................................... 86
J 146 Noción de discriminación contra la mujer ............................................................... 86
J 147 Discriminación contra la mujer implica un examen tanto de la igualdad de
oportunidades como de la igualdad de resultados .............................................. 87
J 148 Igualdad jurídica de la mujer no garantiza la igualdad de condiciones ........ 87
J 149 Desigualdad de hecho puede resultar legítima ..................................................... 87
J 150 Derecho a no ser discriminado por razón de sexo prohíbe tanto la discrimi-
nación directa como la indirecta.................................................................................. 88
J 151 Razón de ser de la prohibición por razón de sexo en el caso de las
mujeres .................................................................................................................................. 88
J 152 Supuestos de discriminación por razón de sexo en el campo laboral ........... 88
J 153 Extensión de la protección de la mujer del aspecto biológico al ámbito
laboral .................................................................................................................................... 89
J 154 Prohibición de despido por razón de sexo por constituir discriminación
directa .................................................................................................................................... 89
J 155 Resulta nulo el despido por razón de embarazo.................................................... 89
J 156 Importancia de la acreditación de despido para evitar la configuración de
un despido nulo por razón de embarazo.................................................................. 90
DISCRIMINACIÓN POR DISCAPACIDAD
J 157 Reconocimiento constitucional de la prohibición de discriminación por

discapacidad........................................................................................................................ 90
J 158 Justificación de la prohibición de discriminación por discapacidad .............. 91
J 159 Discriminación por discapacidad se origina de la exclusión social ................. 91
J 160 Responsabilidad del Estado frente a la discriminación por motivos de
discapacidad........................................................................................................................ 91
J 161 Obligación de ajustes razonables a favor de personas con discapacidad ... 92
D 415
ÍNDICE GENERAL
DISCRIMINACIÓN POR RAZONES RELIGIOSAS
J 162 Objeción de conciencia como derecho promovido por el Estado .................. 92

J 163 Aplicación de la objeción de conciencia en el plano laboral ............................. 92
J 164 Prohibición de discriminación por razones religiosas en el ámbito laboral . 93
DISCRIMINACIÓN REMUNERATIVA
J 165 Discriminación remunerativa como afectación de la dignidad del traba-

jador........................................................................................................................................ 94
CAPÍTULO 5
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
ASPECTOS GENERALES
J 166 Relación del principio de continuidad con el derecho al trabajo .................... 95

J 167 Principio de continuidad como límite de la contratación a plazo fijo ............ 95
J 168 Importancia de la actividad probatoria para determinar la continuidad de
la relación laboral............................................................................................................... 96
J 169 Inaplicación del principio de continuidad en caso de nueva contratación
bajo régimen distinto ...................................................................................................... 96
J 170 Aplicación del principio de continuidad en caso de contratos administra-
tivos desnaturalizados ..................................................................................................... 97
J 171 Aplicación del principio de continuidad para supuestas labores eventuales
del personal de seguridad ciudadana ........................................................................ 97
J 172 Relación entre el principio de continuidad con el ius variandi.......................... 98
CAPÍTULO 6
PRINCIPIOS DE DEBIDO PROCEDIMIENTO,
DE RAZONABILIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD
DEBIDO PROCEDIMIENTO
J 173 Exigencia de la motivación ante actos discrecionales ........................................ 99

J 174 Deber de motivación como exigencia de racionalidad ...................................... 99
416 S
ÍNDICE GENERAL
J 175 Posturas doctrinales sobre el control de las decisiones arbitrarias ................. 100
J 176 Exigencia de justificación lógico-axiológica en los casos de asignación de
facultades y deberes ......................................................................................................... 101
J 177 Debido proceso comprende las dimensiones formal y sustantiva ................. 101
J 178 Compatibilidad entre las decisiones, y los derechos y valores constitucio-
nales ....................................................................................................................................... 101
J 179 Obligatoriedad de la aplicación del debido procedimiento administrativo 102
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
J 180 Principio de razonabilidad como sustento del Estado constitucional de

derecho ................................................................................................................................. 102
J 181 Razonabilidad como exigencia en el ejercicio de las potestades del
empleador ............................................................................................................................ 103
J 182 Razonabilidad como exclusión de la arbitrariedad ............................................... 103
J 183 Reconocimiento del principio de razonabilidad a nivel administrativo ........ 103
J 184 Comprensión de la razonabilidad a partir de las perspectivas cuantitativa y
cualitativa ............................................................................................................................. 104
J 185 Jurisprudencia comparada sobre la presunción de razonabilidad.................. 104
J 186 Acepciones del concepto de arbitrariedad ............................................................. 105
J 187 Doble significado del principio de interdicción de la arbitrariedad................ 105
J 188 Distinción entre razonabilidad y arbitrariedad en el campo adminis-
trativo ..................................................................................................................................... 106
J 189 Precisiones doctrinales en torno a la distinción entre razonabilidad y arbi-
trariedad ............................................................................................................................... 106
J 190 Características de la motivación para justificar la discrecionalidad judicial . 106
J 191 Discrecionalidad debe respetar determinadas limitaciones.............................. 107
J 192 Evaluación de una decisión requiere la aplicación de factores de razonabi-
lidad ........................................................................................................................................ 107
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
J 193 Proporcionalidad exige conexión entre causa y efecto ....................................... 108

J 194 Principio de proporcionalidad puede ser invocado para evaluar la legiti-
midad de las decisiones .................................................................................................. 108
J 195 Relevancia del principio de proporcionalidad en las actuaciones de la
Administración Pública .................................................................................................... 108
D 417
ÍNDICE GENERAL
J 196 Principio de proporcionalidad está conformado por tres subprincipios ...... 109
J 197 Similitud entre los principios de razonabilidad y proporcionalidad .............. 109
SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA RAZONABILIDAD

Y LA PROPORCIONALIDAD
J 198 Razonabilidad como límite al poder de dirección ................................................. 110

J 199 Ius variandi debe adecuarse a parámetros de razonabilidad............................. 111
J 200 Requisitos de una decisión razonable en el Sector Público ............................... 112
J 201 Pase a retiro en el régimen militar y policial debe respetar criterios razo-
nables ..................................................................................................................................... 113
J 202 Importancia del criterio de razonabilidad al momento de aplicar una
medida disciplinaria.......................................................................................................... 113
J 203 Actas de infracción deben respetar el principio de razonabilidad .................. 113
J 204 Reubicación de personal exige una motivación razonable ............................... 114
J 205 Facultades disciplinarias del empleador deben ser proporcionales ............... 115
J 206 Proporcionalidad como criterio de evaluación de la gravedad de los
incumplimientos laborales ............................................................................................ 115
J 207 Debido procedimiento de despido como garantía del trabajador ................. 116
J 208 Necesidad de análisis de la razonabilidad y proporcionalidad en el proce-
dimiento de despido ........................................................................................................ 116
J 209 En el acto de despido debe ponderarse el fondo y la forma ............................ 117
J 210 Facultad del trabajador de hacer uso de tecnologías de información en el
trabajo.................................................................................................................................... 117
CAPÍTULO 7
CONTRATO DE TRABAJO
PERIODO DE PRUEBA
J 211 Periodo de prueba como lapso donde se evalúa el desempeño ..................... 119
J 212 Validez del cese dentro del periodo de prueba ..................................................... 119
J 213 Inaplicación del procedimiento de despido durante el periodo de prueba 119
J 214 Ampliación del periodo de prueba solo surte efectos para puestos espe-
ciales ....................................................................................................................................... 120
J 215 Extensión del periodo de prueba regular requiere un debido sustento ....... 122
418 S
ÍNDICE GENERAL
J 216 Periodo de prueba puede ser fijado en el reglamento interno de trabajo .. 123
J 217 Justificación del despido se aplica también en el periodo de prueba .......... 123
J 218 Cálculo del periodo de prueba en diversos periodos .......................................... 124
J 219 Inaplicación del periodo de prueba en supuestos regulados por la Ley
N° 27803 ................................................................................................................................ 125
J 220 No pueden sumarse periodos laborados en regímenes distintos para el
cálculo del periodo de prueba ..................................................................................... 125
PERSONAL DE DIRECCIÓN Y TRABAJADORES

DE CONFIANZA
J 221 Naturaleza especial del personal de dirección y trabajadores de confianza 127

J 222 Reconocimiento constitucional de los trabajadores de confianza .................. 129
J 223 Particularidades del personal de confianza lo diferencian de los trabaja-
dores comunes ................................................................................................................... 129
J 224 Designación en cargos de confianza implica asumir un mayor grado de
responsabilidad .................................................................................................................. 131
J 225 Trabajadores de confianza como poseedores de un grado de represen-
tación general ..................................................................................................................... 131
J 226 Trabajadores de confianza no necesariamente califican como personal de
dirección ............................................................................................................................... 131
J 227 Procedimiento de calificación debe respetar determinadas formalidades .. 132
J 228 Carácter formal de la calificación de dirección o de confianza ......................... 132
J 229 Calificación de dirección o de confianza debe ajustarse a elementos
objetivos ............................................................................................................................... 132
J 230 Acceso a cargos de confianza puede ser de forma directa o por pro-
moción ................................................................................................................................... 133
J 231 Retiro de confianza como supuesto especial de pérdida de confianza ......... 133
J 232 Protección contra el despido en caso de promoción laboral ............................ 134
JUSTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

SUJETOS A MODALIDAD
J 233 Contratos sujetos a modalidad como contratos atípicos.................................... 135

J 234 Características de los contratos a plazo fijo ............................................................. 135
J 235 Contratos sujetos a modalidad deben respetar las formalidades exigidas
por ley .................................................................................................................................... 136
D 419
ÍNDICE GENERAL
J 236 Exigencia de incluir la causa objetiva en los contratos sujetos a moda-

lidad ........................................................................................................................................ 136
J 237 Contratos sujetos a modalidad responden a la necesidad de dar cobertura
a circunstancias especiales............................................................................................. 137
J 238 Validez de la contratación temporal para proyectos especiales ..................... 137
J 239 Cómputo del plazo máximo de los contratos se realiza en función de
periodos ininterrumpidos .............................................................................................. 138
CONTRATO POR INCREMENTO DE ACTIVIDAD

O INICIO DE ACTIVIDAD
J 240 Naturaleza temporal de los contratos por incremento o inicio de acti-

vidad ....................................................................................................................................... 138
J 241 Exigencia de consignar una causa objetiva temporal en los contratos por
incremento o inicio de actividad ................................................................................ 138
J 242 Incremento de actividades no tiene la característica de ser coyuntural ....... 139
J 243 Distinción entre el contrato por inicio o incremento de actividad y el con-
trato de necesidad del mercado ................................................................................. 139
J 244 Importancia del elemento de la incertidumbre en los contratos de inicio o
incremento de actividad ................................................................................................. 140
J 245 Error material de no consignar la modalidad se subsana con la precisión de
la causa objetiva ................................................................................................................. 140
J 246 Validez de la causa objetiva de mantenimiento en mina .................................. 140
J 247 Validez de la causa objetiva de actividad pesquera ............................................. 141
J 248 Validez de la causa objetiva de incremento de carga procesal......................... 142
J 249 Validez de la causa objetiva en labores de logística ............................................. 142
J 250 Validez de la causa objetiva en labores de ayudante de producción ............ 143
CONTRATO POR NECESIDADES DEL MERCADO
J 251 Contrato por necesidades del mercado se sustenta en una causa objetiva
temporal, ocasional o transitoria ................................................................................. 144
J 252 Naturaleza del incremento de actividad debe ser extraordinaria e imprevi-
sible......................................................................................................................................... 145
J 253 Importancia del elemento de incremento de la producción coyuntural ...... 145
J 254 Extensión del contrato no puede superar los cinco años ................................... 146
J 255 Validez de la causa objetiva de mantenimiento en mina ................................... 146
J 256 Validez de la causa objetiva por labores de recursos humanos ...................... 146
420 S
ÍNDICE GENERAL
CONTRATO DE SUPLENCIA
J 257 Contrato de suplencia busca sustituir a un trabajador estable mientras

dure la suspensión del contrato ................................................................................... 147
J 258 Justificación temporal del contrato de suplencia .................................................. 147
J 259 Validez de la causa objetiva en caso de suspensión por desempeño de
cargo....................................................................................................................................... 148
J 260 Validez de la causa objetiva en caso de puesto reservado por la Ley
N° 27803 ................................................................................................................................ 148
J 261 Validez de la causa objetiva en caso de suspensión por proceso judicial en
trámite ................................................................................................................................... 149
J 262 Validez de la causa objetiva en caso de suspensión por licencia de mater-
nidad ..................................................................................................................................... 149
CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO
J 263 Contrato para servicio específico regula labores determinadas de forma

previa...................................................................................................................................... 150
J 264 Cumplimiento de requisitos de contratos para obra o servicio específico
debe interpretarse dentro del marco constitucional ........................................... 150
J 265 Carácter ocasional o transitorio del contrato para obra determinada o
servicio específico ............................................................................................................. 151
J 266 Labores que pueden ser contratadas para servicio específico implican
cierto grado de capacitación y habilidad.................................................................. 151
J 267 Exigencia de un resultado justifica contrato para servicio específico ........... 152
J 268 Duración del contrato para obra o servicio específico será la que resulte
necesaria ............................................................................................................................... 152
J 269 Validez de la causa objetiva en caso de licitación ................................................. 152
CONTRATO INTERMITENTE
J 270 Contrato intermitente busca atender actividades con fluctuaciones ............ 153
J 271 Justificación del contrato intermitente por la discontinuidad de las
labores ................................................................................................................................... 153
J 272 Opción de preferencia como derecho de los trabajadores contratados bajo
la modalidad intermitente.............................................................................................. 153
J 273 Validez de la causa objetiva por actividad pesquera ............................................ 154
D 421
ÍNDICE GENERAL
DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS MODALES
J 274 Incumplimiento de requisitos legales origina la desnaturalización de los

sujetos a modalidad.......................................................................................................... 155
J 275 Causas más comunes de desnaturalización de los contratos sujetos a
modalidad ............................................................................................................................ 155
implementación de nueva jornada ............................................................................. 156
J 277 Desnaturalización del contrato de incremento de actividad por falta de
medios probatorios........................................................................................................... 157
J 278 Desnaturalización del contrato de incremento de actividad por labor de
técnico de almacén .......................................................................................................... 158
labores de clasificador ..................................................................................................... 159
asesor de ventas ................................................................................................................ 160
J 281 Desnaturalización del contrato de necesidades del mercado en caso del
auxiliar de producción .................................................................................................... 161
secretaria de gerencia ...................................................................................................... 161
saneamiento inmobiliario............................................................................................... 162
servicios crediticios .......................................................................................................... 163
J 285 Desnaturalización del contrato de necesidades del mercado por labores
de secado de concentrado ............................................................................................. 163
J 286 Desnaturalización del contrato de reconversión empresarial por labores
de operario de mantenimiento de redes ................................................................ 164
J 287 Desnaturalización del contrato de suplencia en caso de asistente judicial 164
J 288 Desnaturalización del contrato de suplencia por cobertura de personal
por vacaciones .................................................................................................................... 165
J 289 Desnaturalización de contrato para servicio específico por falta de medios
probatorios........................................................................................................................... 166
asistencia de trámite......................................................................................................... 166
J 291 Desnaturalización del contrato para servicio específico en caso de asis-
tente administrativo ......................................................................................................... 167
422 S
ÍNDICE GENERAL

auxiliar judicial ................................................................................................................... 167
especialista judicial ........................................................................................................... 169
J 294 Desnaturalización del contrato para servicio específico en caso de super-
visor de planta ................................................................................................................... 169
fedatario fiscalizador ....................................................................................................... 170
J 296 Desnaturalización del contrato intermitente por regular labores sin inte-
rrupción ................................................................................................................................ 171
J 297 Desnaturalización del contrato intermitente en caso de regular labores
distintas a las pactadas ................................................................................................... 172
J 298 Desnaturalización del contrato intermitente por falta de precisión de rea-
nudación de labores ........................................................................................................ 172
J 299 Desnaturalización del contrato de temporada en caso de educación uni-
versitaria ............................................................................................................................... 173
J 300 Desnaturalización del contrato de temporada en caso de obreros munici-
pales ...................................................................................................................................... 173
CAPÍTULO 8
FACULTADES DEL EMPLEADOR
ASPECTOS GENERALES
J 301 Facultades del empleador como consecuencia de la subordinación ............ 175

J 302 Poder de dirección expresa la potestad del empleador de conducir los
objetivos de la empresa .................................................................................................. 175
J 303 Derechos fundamentales actúan como límites de las facultades del
empleador ............................................................................................................................ 176
J 304 Derechos fundamentales se proyectan también en el ámbito privado ...... 176
IUS VARIANDI
J 305 Potestad del ius variandi permite modificar y adaptar el contrato de trabajo
a las nuevas circunstancias............................................................................................. 177
J 306 Validez de la modificación de la jornada de trabajo ............................................ 177
D 423
ÍNDICE GENERAL
J 307 Movilidad geográfica del trabajador resulta válida si se actúa con buena
fe .............................................................................................................................................. 178
J 308 Movilidad geográfica del trabajador debe ser evaluada en sus elementos
objetivos y subjetivos....................................................................................................... 179
J 309 Movilidad geográfica del trabajador debe ser razonable y adecuarse a las
necesidades del centro de trabajo .............................................................................. 179
J 310 Movilidad geográfica del trabajador no debe constituir un perjuicio
para él .................................................................................................................................... 180
J 311 Movilidad geográfica del trabajador requiere acreditación de su objeti-
vidad y razonabilidad ....................................................................................................... 181
POTESTAD SANCIONADORA
J 312 Potestad sancionadora se aplica no solo en el campo penal ............................ 181

J 313 Falta grave se origina de la infracción de los deberes esenciales que
emanan del contrato ........................................................................................................ 182
J 314 Incumplimiento del reglamento interno de trabajo califica como falta
grave ...................................................................................................................................... 182
DERECHO A LA DIGNIDAD COMO LÍMITE
J 315 Derecho a la dignidad actúa como límite del poder sancionador................... 183
DEBIDO PROCEDIMIENTO COMO LÍMITE
J 316 Principio de legalidad exige determinación legal de la falta a sancionar ..... 183
J 317 Principio de legalidad impone la exigencia de predeterminación nor-
mativa de las conductas infractoras ........................................................................... 184
J 318 Principio de tipicidad rige procedimientos disciplinarios de toda índole ... 184
J 319 Diferencia entre los principios de legalidad y de tipicidad .............................. 185
J 320 Relación del principio de proporcionalidad con la potestad sancionadora
del empleador .................................................................................................................... 186
J 321 Exigencia de debido procedimiento en caso de investigación de la falta .... 186
J 322 Obligación de comunicar una carta de imputación de faltas en caso de
que no se configure la flagrancia para despedir .................................................... 187
J 323 Debido procedimiento exige el uso de medios de prueba lícitos .................. 187
424 S
ÍNDICE GENERAL
J 324 Derecho de defensa como garantía del debido proceso ................................... 187
J 325 Ejercicio del derecho de defensa del trabajador requiere acceder a ele-
mentos de juicio ................................................................................................................ 188
J 326 Principio de jerarquía no puede afectar el derecho de defensa ....................... 188
J 327 Principio ne bis in idem se configura en una versión sustantiva y en una
connotación procesal ....................................................................................................... 188
J 328 Violación de la dimensión material del principio ne bis in idem ...................... 189
J 329 Importancia de la presunción de inocencia en materia disciplinaria ............ 190
J 330 Exigencia de comunicar oportunamente al trabajador los medios proba-
torios que sustentan la sanción .................................................................................... 190
J 331 Derecho a la objeción de conciencia puede permitir al objetor que se
exima del cumplimiento de obligaciones laborales ............................................. 190
J 332 Prohibición de implementar medidas que obstaculicen el cumplimiento
de sentencias ...................................................................................................................... 191
DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA RESERVA

DE LAS COMUNICACIONES COMO LÍMITE
J 333 Documentos privados obtenidos con violación del derecho al secreto de

las comunicaciones no tienen efecto legal .............................................................. 192
J 334 Titularidad de las comunicaciones no pertenecen de forma exclusiva al
empleador ............................................................................................................................ 192
J 335 Derecho del trabajador a que sus comunicaciones y documentos privados
sean adecuadamente protegidos ................................................................................ 192
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR COMO LÍMITE
J 336 Movilidad geográfica del trabajador no resulta válida si afecta la unidad

familiar ................................................................................................................................... 193
DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL COMO LÍMITE
J 337 Movilidad geográfica del trabajador resulta inválida si se configura como

una práctica desleal .......................................................................................................... 194
D 425
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO 9
INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN
ASPECTOS GENERALES
J 338 Desnaturalización productiva tiene por finalidad adaptar a las empresas a

las variaciones en el mercado ....................................................................................... 195
J 339 Diferencias sustanciales y legales entre intermediación y tercerización ...... 195
INTERMEDIACIÓN LABORAL
J 340 Intermediación laboral implica prestación de servicios temporales, com-

plementarios o de alta especialización...................................................................... 196
J 341 Intermediación laboral implica destaque de trabajadores ................................ 196
J 342 Evolución normativa de la figura de la intermediación ....................................... 197
J 343 Alcance normativo de la intermediación laboral ................................................... 197
J 344 Intermediación laboral no implica relación entre el trabajador destacado y
la empresa usuaria ........................................................................................................... 198
J 345 Cooperativas de trabajo solo pueden brindar servicios complementarios y
especializados .................................................................................................................... 198
J 346 Campo de aplicación de la intermediación laboral............................................... 198
J 347 Intermediación de servicios temporales no debe exceder un tope................ 199
J 348 Intermediación laboral implica necesariamente el desplazamiento de per-
sonal ....................................................................................................................................... 199
J 349 Subordinación entre el trabajador y la empresa usuaria desnaturaliza
intermediación laboral .................................................................................................... 199
J 350 Intermediación se desnaturaliza por pago de remuneraciones de parte de
la empresa usuaria............................................................................................................. 200
J 351 Intermediación se desnaturaliza por naturaleza permanente de las labores
contratadas .......................................................................................................................... 200
J 352 Intermediación se desnaturaliza si el trabajador destacado realiza la acti-
vidad principal de la empresa usuaria ....................................................................... 201
actividades que las contratadas ................................................................................... 202
actividades que las contratadas ................................................................................... 203
J 355 Reconocimiento de la relación laboral en caso de desnaturalización de la
intermediación .................................................................................................................. 204
426 S
ÍNDICE GENERAL
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
J 356 Tercerización como forma especial de organización empresarial ................... 204

J 357 Tercerización como sinónimo de outsourcing ......................................................... 204
J 358 Tercerización como proceso de externalización .................................................... 205
J 359 Tercerización tiene por objeto que un tercero se haga parte integral del
proceso productivo de una empresa ......................................................................... 205
J 360 Diferencia entre insourcing y outsourcing ................................................................ 206
J 361 Regulación de la tercerización de servicios ............................................................. 206
J 362 Legalidad de la tercerización de servicios ................................................................ 206
J 363 Objeto del contrato de tercerización implica realización de actividades
especializadas u obras ..................................................................................................... 207
J 364 Elementos característicos de la tercerización tienen que cumplirse de
forma conjunta ................................................................................................................... 207
J 365 Tercerización de servicios no se trata de una simple provisión de personal 208
J 366 Intermediación tiene como rasgo especial la desvinculación de un proceso
del ciclo productivo ........................................................................................................ 208
J 367 Equipamiento de la empresa tercerizadora debe estar bajo su adminis-
tración y responsabilidad .............................................................................................. 208
J 368 Incidencia de la tercerización en los derechos colectivos ................................. 209
J 369 Responsabilidad solidaria como consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones laborales ..................................................................................................... 209
J 370 Labores prestadas fuera de las instalaciones de la empresa se configuran
como una tercerización externa de servicios .......................................................... 209
J 371 Tercerización se desnaturaliza si el trabajador realiza la actividad principal
de la empresa principal ................................................................................................... 210
J 372 Tercerización se desnaturaliza si la empresa tercerizadora carece de auto-
nomía funcional ................................................................................................................. 210
J 373 Tercerización se desnaturaliza si la empresa principal otorga correo elec-
trónico a los trabajadores de la empresa tercerizadora....................................... 211
J 374 Tercerización se desnaturaliza si la empresa principal otorga capacita-
ciones a los trabajadores de la empresa tercerizadora ........................................ 211
J 375 Tercerización se desnaturaliza si la empresa principal otorga vehículo a los
trabajadores de la empresa tercerizadora ................................................................ 212
J 376 Tercerización se desnaturaliza si la empresa principal otorga herramientas
y realiza exámenes médicos a los trabajadores de la empresa terceri-
zadora .................................................................................................................................... 213
D 427
ÍNDICE GENERAL
J 377 Desnaturalización de la tercerización origina que los trabajadores tengan

una relación de trabajo directa con la empresa principal................................... 214
J 378 Aplicación del principio de primacía de la realidad en casos de terceri-
zación ..................................................................................................................................... 214
CAPÍTULO 10
REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES
ASPECTOS GENERALES
J 379 Derecho a la remuneración exige que nadie esté obligado a prestar trabajo
sin retribución ..................................................................................................................... 215
J 380 Remuneración se percibe como contraprestación por los servicios efecti-
vamente prestados ........................................................................................................... 215
J 381 Remuneración como tipo de ingreso ........................................................................ 216
J 382 Concepción totalizadora de la remuneración desarrollada por la OIT........... 216
J 383 Naturaleza fundamental del derecho a la remuneración .................................. 217
J 384 Carácter prioritario de la remuneración frente a cualquier otra obligación
del empleador..................................................................................................................... 218
J 385 Protección del trabajador contra la discriminación en materia remune-
rativa ...................................................................................................................................... 218
J 386 Conceptos remunerativos en el Sector Privado .................................................... 218
J 387 Conceptos remunerativos en el Sector Público ..................................................... 219
J 388 Conceptos remunerativos en el régimen del magisterio ................................... 220
CONTENIDO DEL DERECHO A LA REMUNERACIÓN
J 389 Características de la remuneración ............................................................................ 220

J 390 Remuneración como concepto contraprestativo y de libre disponibilidad. 220
J 391 Condiciones para determinar que un pago tiene carácter remunerativo .... 220
J 392 Amparo legal de la remuneración .............................................................................. 221
J 393 Derecho fundamental a la remuneración está conformado por un con-
tenido esencial y otro accidental ................................................................................ 221
J 394 Contenido esencial de la remuneración ................................................................... 222
J 395 Contenido accidental de la remuneración ............................................................... 222
428 S
ÍNDICE GENERAL
J 396 Remuneración debe ser equitativa y no debe estar sujeta a actos de dife-
renciación arbitrarios ....................................................................................................... 222
J 397 Protección de la remuneración equitativa establecida por la OIT .................. 223
J 398 Protección de la remuneración equitativa conforme a los pactos interna-
cionales.................................................................................................................................. 223
J 399 Protección de la remuneración equitativa conforme al marco constitu-
cional ..................................................................................................................................... 223
J 400 Protección de la remuneración equitativa conforme a la Ley del Servicio
Civil ......................................................................................................................................... 224
J 401 Remuneración debe ser suficiente .............................................................................. 224
J 402 Protección de la remuneración suficiente conforme a la OIT ........................... 224
J 403 Normativa nacional sobre remuneración mínima ................................................ 225
J 404 Normativa internacional sobre remuneración mínima ....................................... 225
J 405 Remuneración mínima debe procurar bienestar familiar y espiritual ............ 225
J 406 Vínculo entre remuneración mínima y remuneración suficiente .................... 226
J 407 Criterio mínimo sobre remuneración suficiente .................................................... 226
REDUCCIÓN DE REMUNERACIONES
J 408 Prohibición de descuento indebido de remuneraciones ................................... 226

J 409 Remuneración como concepto intangible .............................................................. 227
J 410 Remuneración como concepto de carácter alimentario ..................................... 227
J 411 Derecho a la remuneración puede ser limitado o restringido ......................... 228
J 412 Excepcionalidad y razonabilidad como requisitos para la reducción de la
remuneración ...................................................................................................................... 228
J 413 Reducción de la remuneración no puede ser inferior a la remuneración
mínima vital ........................................................................................................................ 228
J 414 Condiciones para la reducción de remuneraciones ............................................. 229
J 415 Reducción de la remuneración puede ser consensuada o no consensuada .. 229
J 416 Condiciones para la validez de la reducción consensuada de remune-
raciones ................................................................................................................................. 229
J 417 Marco normativo que justifica la reducción consensuada de remunera-
ciones ..................................................................................................................................... 229
J 418 Descuentos como forma de reducción consensuada .......................................... 230
J 419 Reducción de remuneración no consensuada ....................................................... 230
J 420 Marco normativo de la reducción no consensuada de remuneraciones ...... 230
D 429
ÍNDICE GENERAL
J 421 Medida excepcional de reducción no consensuada de remuneraciones ..... 230

J 422 Requisitos para la medida excepcional de reducción no consensuada de
remuneraciones ................................................................................................................. 231
J 423 Primer criterio de la Corte Suprema sobre las formas de reducción de la
remuneración ...................................................................................................................... 231
J 424 Nuevo criterio de la Corte Suprema sobre las formas de reducción de la
remuneración ...................................................................................................................... 232
J 425 Compatibilidad del principio de progresividad con la reducción no con-
sensuada de remuneraciones ....................................................................................... 233
J 426 Reconocimiento internacional del principio de progresividad efectiva ....... 233
J 427 Reducción de remuneración no contraviene el principio de no regresi-
vidad de los derechos sociales...................................................................................... 234
J 428 Reducción de remuneración no puede ser interpretada como sinónimo de
regresividad ......................................................................................................................... 234
J 429 Reducción de remuneraciones exige que esta sea pactada expresamente
con el trabajador ............................................................................................................... 234
J 430 Reducción unilateral de la remuneración por caso fortuito ............................. 235
J 431 Reducción unilateral de la remuneración por disolución y liquidación de la
empresa, y la quiebra ...................................................................................................... 235
J 432 Reducción unilateral de la remuneración por razones económicas ............... 235
J 433 Calificación de la reducción de remuneración como acto de hostilidad ..... 236
J 434 Prohibición del tratamiento discriminatorio en cuestiones remunerativas . 236
J 435 Prohibición de descuentos excesivos de las remuneraciones........................... 237
J 436 Validez del descuento de remuneraciones por pensión alimenticia .............. 237
J 437 Conceptos incluidos en el descuento por pensión alimenticia ........................ 238
J 438 Interpretación de la sentencia en sus propios términos al momento de fijar
el descuento por pensión alimenticia ........................................................................ 238
CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS
J 439 Lista de conceptos no remunerativos ....................................................................... 239

J 440 Movilidad supeditada a la asistencia como concepto no remunerativo ....... 240
J 441 Escolaridad debe respetar monto razonable y contar con sustento .............. 240
J 442 Condiciones de trabajo deben reunir elementos objetivos............................... 240
J 443 Condiciones de trabajo no constituyen ventaja patrimonial y no son de
libre disposición ................................................................................................................. 241
430 S
ÍNDICE GENERAL
J 444 Alimentación como condición de trabajo debe ser indispensable para la

prestación de servicios .................................................................................................... 242
J 445 Asignaciones de racionamiento y movilidad como condición de trabajo ... 242
J 446 Vivienda como condición de trabajo busca facilitar el cumplimiento de la
labor del trabajador .......................................................................................................... 242
J 447 Incentivos laborales tienen carácter extraordinario ............................................. 243
J 448 Asignación por cumplimiento de objetivos empresariales, al ser extraordi-
naria, no es remunerativa ............................................................................................... 243
J 449 Efectos compensatorios de la suma graciosa.......................................................... 244
DESNATURALIZACIÓN DE CONCEPTOS
NO REMUNERATIVOS
J 450 Racionamiento y movilidad se vuelven remunerativos por superar el gasto

común mensual.................................................................................................................. 245
J 451 Escolaridad se vuelve remunerativa si se otorga con regularidad y con un
monto superior a los gastos escolares ....................................................................... 245
J 452 Bonificación por productividad gerencial y productividad sindical son
remunerativos por su carácter regular....................................................................... 246
J 453 Gratificación extraordinaria califica como remuneración si es regular y
contraprestativa ................................................................................................................ 246
J 454 Bonificación por función jurisdiccional es remunerativa al ser de libre
disposición ........................................................................................................................... 247
J 455 Asignación por cumplimiento de objetivos empresariales es remune-
rativa ....................................................................................................................................... 247
J 456 Conceptos relativos al cumplimiento de metas obliga al empleador a
determinar los objetivos ................................................................................................. 249
J 457 Bonificación por productividad gerencial es remunerativa si se otorga de
forma regular....................................................................................................................... 249
ASIGNACIÓN FAMILIAR
J 458 Asignación familiar tiene como objetivo contribuir al sostén familiar........... 250
J 459 Asignación familiar es un concepto remunerativo ............................................... 250
J 460 Asignación familiar requiere la acreditación de hijo............................................. 250
J 461 Asignación familiar también se otorga para hijos mayores de edad .............. 251
J 462 Exigencia de comunicación de la carga familiar para el pago de la asig-
nación familiar .................................................................................................................... 251
D 431
ÍNDICE GENERAL
J 463 Actas de nacimiento como medio probatorio para el reconocimiento de la

asignación familiar ............................................................................................................ 252
PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES

EN LAS UTILIDADES
J 464 Participación en las utilidades constituye un ingreso no remunerativo ...... 253

J 465 Derecho de los trabajadores a la participación en las utilidades goza de
protección constitucional ............................................................................................... 253
J 466 Participación en las utilidades tiene como objetivo la identificación de los
trabajadores con la empresa ......................................................................................... 253
J 467 Participación en las utilidades se otorga luego de un balance final de
pérdidas y ganancias ........................................................................................................ 254
J 468 Renta imponible tributaria como base de cálculo de la participación en las
utilidades .............................................................................................................................. 254
J 469 Utilidades deben ser repartidas en orden a porcentajes de distribución ..... 255
J 470 Participación en las utilidades se calcula en función de días laborados y de
remuneraciones ................................................................................................................. 255
J 471 Determinación de la existencia de utilidades a través de las declaraciones
juradas de Impuesto a la Renta .................................................................................... 256
COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS
J 472 Compensación por tiempo de servicios tiene calidad de beneficio social... 256
J 473 Criterio del Derecho comparado sobre la compensación por tiempo de
servicios................................................................................................................................. 257
J 474 Noción de previsión y su relación con la compensación por tiempo
de servicios........................................................................................................................... 257
J 475 Compensación por tiempo de servicios tiene como fundamento la justicia
social....................................................................................................................................... 258
J 476 Compensación por tiempo de servicios cuenta con amparo constitu-
cional ...................................................................................................................................... 258
J 477 Cálculo de la compensación por tiempo de servicios incluye todos los
conceptos remunerativos regulares .......................................................................... 258
J 478 Compensación por tiempo de servicios tiene un carácter previsor................ 260
J 479 Disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios frente a un
despido .................................................................................................................................. 260
J 480 Prohibición de retención de la compensación por tiempo de servicios ....... 261
432 S
ÍNDICE GENERAL
J 481 Diferencia entre retención indebida y depósito extemporáneo de la com-

pensación por tiempo de servicios ............................................................................. 262
J 482 Indemnización por retención indebida de la compensación por tiempo de
servicios equivale al doble del monto retenido ..................................................... 263
J 483 Compensación por tiempo de servicios también comprende a los obreros
municipales ......................................................................................................................... 263
J 484 No procede la compensación de deudas recíprocas entre la compensación
por tiempo de servicios y el monto de la reparación civil .................................. 264
GRATIFICACIONES ORDINARIAS
J 485 Gratificaciones ordinarias tienen calidad de retribuciones graciosas de

naturaleza periódica ......................................................................................................... 264
J 486 Diferencia entre gratificaciones ordinarias y extraordinarias ............................ 264
J 487 Cálculo de gratificaciones ordinarias incluye todos los conceptos remune-
rativos..................................................................................................................................... 265
IMPUESTO A LA RENTA ASUMIDO POR EL EMPLEADOR
J 488 Impuesto a la Renta asumido por el empleador constituye una forma de

remuneración indirecta ................................................................................................... 266
J 489 Impuesto a la Renta asumido por el empleador tiene carácter contrapres-
tativo ...................................................................................................................................... 266
J 490 Impuesto a la Renta asumido por el empleador ingresa al cálculo de bene-
ficios sociales ...................................................................................................................... 267
REGLAS GENERALES APLICABLES

A LOS BENEFICIOS SOCIALES
J 491 Cálculo de los beneficios sociales incluye todos los conceptos remunera-
tivos regulares .................................................................................................................... 268
J 492 Cobro de los beneficios sociales no se puede considerar como una
voluntad de ruptura del vínculo laboral.................................................................... 268
J 493 Beneficios sociales están protegidos por el principio de irrenunciabilidad
de derechos ......................................................................................................................... 269
J 494 Cobro de la indemnización por despido arbitrario implica la aceptación de
la tutela resolutoria ........................................................................................................... 269
J 495 Beneficios sociales deben entregarse en cuenta distinta de la indemni-
zación por despido arbitrario ....................................................................................... 270
D 433
ÍNDICE GENERAL
J 496 Potestad del juez de actualizar créditos laborales ................................................ 270

J 497 Entrega de beneficios laborales está sujeta a plazo de prescripción.............. 271
J 498 Prescripción en las acciones laborales se interrumpe con la presentación
de la demanda .................................................................................................................... 271
J 499 Pago de beneficios sociales puede hacerse en especie....................................... 271
J 500 Responsabilidad solidaria en el pago de las obligaciones laborales se
presenta en casos de vinculación económica, grupo de empresas o por
fraude ..................................................................................................................................... 271
CAPÍTULO 11
DESCANSOS REMUNERADOS
DERECHO AL DESCANSO
J 501 Derecho al descanso cuenta con reconocimiento constitucional e interna-

cional ...................................................................................................................................... 273
J 502 Criterio del Tribunal Constitucional respecto del derecho al descanso......... 273
DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO
J 503 Descanso semanal obligatorio como derecho fundamental ............................ 274

J 504 Descanso semanal obligatorio como elemento fundamental de la legis-
lación laboral ...................................................................................................................... 274
J 505 Descanso semanal tiene como fundamento la recuperación ante el des-
gaste del trabajo ................................................................................................................ 275
J 506 Empleador puede modificar el día de descanso semanal obligatorio ........... 275
DESCANSO EN DÍAS FERIADOS
J 507 Validez de convenio colectivo para determinar labores en día feriado ......... 276
DESCANSO VACACIONAL
J 508 Descanso vacacional tiene carácter anual ................................................................ 276

J 509 Derecho a las vacaciones se origina luego de cumplido un año calendario
de servicios........................................................................................................................... 277
434 S
ÍNDICE GENERAL
J 510 Descanso vacacional implica el disfrute de treinta días calendario de des-

canso y sin perder la remuneración ............................................................................ 277
J 511 Descanso vacacional cuenta con reconocimiento constitucional ................... 277
J 512 Descanso vacacional tiene como objeto que el trabajador tenga tiempo
libre para recuperar sus fuerzas.................................................................................... 278
J 513 Descanso vacacional se relaciona con otros derechos fundamentales ......... 278
J 514 Descanso vacacional relacionado con el disfrute del tiempo libre ................. 279
J 515 Descanso vacacional exige el cumplimiento de un año completo de ser-
vicios y un récord de días laborados .......................................................................... 279
J 516 Pago de la remuneración vacacional se realiza al inicio del periodo vaca-
cional ...................................................................................................................................... 280
J 517 No otorgar vacaciones en el periodo correspondiente obliga al empleador
al pago de una indemnización ..................................................................................... 280
J 518 Indemnización vacacional se calcula en función de la última remuneración
del trabajador ..................................................................................................................... 281
J 519 Otorgamiento extemporáneo de las vacaciones no exime al empleador
del pago de la indemnización vacacional................................................................. 281
J 520 Directivos que no tienen potestad para determinar la oportunidad de su
descanso vacacional no tienen derecho a la indemnización vacacional ...... 282
J 521 Empleador tiene la carga de la prueba para demostrar el otorgamiento de
vacaciones ............................................................................................................................ 282
J 522 Exigencia de que el trabajador demuestre que no gozó de vacaciones
califica como prueba negativa ...................................................................................... 282
J 523 Trabajador debe probar la ejecución de labores efectivas durante el des-
canso vacacional ................................................................................................................ 283
J 524 Empleador y trabajador deben probar el goce o no de las vacaciones, res-
pectivamente ...................................................................................................................... 283
J 525 Reducción de vacaciones resulta válida legalmente ............................................ 284
CAPÍTULO 12
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
TIEMPO LIBRE Y RAZONABILIDAD

DE LA JORNADA DE TRABAJO
J 526 Derecho al tiempo libre como principio fundamental ........................................ 285

J 527 Disfrute del tiempo libre cuenta con amparo internacional.............................. 285
D 435
ÍNDICE GENERAL
J 528 Jornada laboral debe ser regulada legalmente y reconociendo el disfrute

del tiempo libre .................................................................................................................. 286
J 529 Vinculación del disfrute del tiempo libre con la jornada razonable................ 286
JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO
J 530 Jornada de trabajo como lapso durante el cual el trabajador presta

servicios................................................................................................................................. 286
J 531 Horario de trabajo como periodo dentro del cual se encuentra la jornada . 287
J 532 Jornada de trabajo como tiempo en que el trabajador queda a disposición
del empleador..................................................................................................................... 287
J 533 Jornada laboral máxima es de ocho horas diarias ................................................. 287
J 534 Jornada de trabajo debe respetar límites según la OIT ....................................... 288
J 535 Jornada de trabajo se fundamenta en el derecho de gozar de condiciones
equitativas y satisfactorias ............................................................................................. 289
J 536 Jornada de trabajo máxima cuenta con reconocimiento constitucional...... 289
J 537 Derecho a la jornada de trabajo máxima constituye una disposición de
naturaleza fundamental .................................................................................................. 290
J 538 Jornada de trabajo debe respetar parámetros de razonabilidad..................... 290
J 539 Jornada máxima de trabajo no debe exceder las cuarenta y ocho horas
semanales ............................................................................................................................. 291
J 540 Cambios en la jornada de trabajo por parte del empleador resultan
válidos .................................................................................................................................... 291
J 541 Empleador tiene la facultad de extender el horario de trabajo ........................ 291
J 542 Jornada de trabajo puede ser reducida en función de las necesidades de la
actividad................................................................................................................................ 291
JORNADA ATÍPICA DE TRABAJO
J 543 Jornada atípica de trabajo se aplica en condiciones especiales....................... 292

J 544 Postura de la OIT sobre la jornada atípica de trabajo ........................................... 292
J 545 Jornada flexible y reducción de la jornada como nuevas formas de trata-
miento de la jornada de trabajo ................................................................................... 293
J 546 Tendencia a la jornada laboral flexible busca asegurar mayor rendimiento 294
J 547 Aplicación del test de protección para analizar la validez de la jornada
atípica .................................................................................................................................... 294
J 548 Jornada atípica de trabajo no debe superar las cuarenta y ocho horas
semanales ............................................................................................................................. 295
436 S
ÍNDICE GENERAL
J 549 Potestad del empleador de introducir o modificar turnos debe respetar los
mínimos legales ................................................................................................................. 296
J 550 Cómputo de las jornadas atípicas se realiza en periodos de tres semanas .. 296
J 551 Jornadas atípicas de trabajo deben respetar el test de protección de la
jornada máxima ................................................................................................................. 297
J 552 Aplicación de la jornada atípica de trabajo resulta válida en el régimen
minero ................................................................................................................................... 298
J 553 Jornadas atípicas permitidas en el régimen minero ............................................ 299
J 554 Jornada atípica permitida en la actividad pesquera ............................................ 299
J 555 Validez de trato diferenciado en el establecimiento de horarios de trabajo ... 299
TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MÁXIMA
J 556 Jornada máxima de trabajo no se aplica a todo tipo de trabajadores .......... 300
J 557 Trabajadores sujetos a jornadas intermitentes se encuentran excluidos de
la jornada máxima de trabajo ....................................................................................... 300
J 558 Trabajadores de espera, vigilancia o custodia no están sujetos a jornadas
intermitentes ....................................................................................................................... 300
J 559 Jornadas intermitentes implican lapsos de inactividad ...................................... 301
J 560 Conductores de vehículos no están sujetos a la jornada máxima de
trabajo.................................................................................................................................... 301
J 561 Trabajadores de vigilancia no están sujetos a la jornada máxima de
trabajo.................................................................................................................................... 302
J 562 Trabajadores de vigilancia superior están sujetos a la jornada máxima de
trabajo.................................................................................................................................... 302
J 563 Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata se encuentran excluidos
de la jornada máxima de trabajo ................................................................................. 303
J 564 Trabajadores de confianza no sujetos a fiscalización inmediata no cuentan
con jornada máxima de trabajo ................................................................................... 304
SOBRETIEMPO
J 565 Naturaleza del sobretiempo como trabajo extraordinario realizado fuera

de la jornada ........................................................................................................................ 304
J 566 Realización de sobretiempo implica pago de sobretasas .................................. 304
J 567 Prueba del sobretiempo exige medios idóneos que demuestren labores
efectivas ................................................................................................................................ 305
J 568 Obligación del empleador de registrar el sobretiempo ..................................... 305
D 437
ÍNDICE GENERAL
J 569 Falta de autorización de sobretiempo por parte del empleador no impide

presumir existencia de la ejecución de horas extras ............................................ 306
J 570 Autorización de sobretiempo por parte del empleador puede ser expresa
o tácita ................................................................................................................................... 307
J 571 Autorización tácita de sobretiempo requiere que el trabajador demuestre
haber laborado más allá de la hora de salida .......................................................... 307
J 572 Registro de sobretiempo no debe ser confundido con el registro de asis-
tencia diaria ......................................................................................................................... 307
J 573 Deber del empleador de fiscalizar que sus trabajadores no permanezcan
más allá de la hora de salida .......................................................................................... 308
J 574 Tiempo para cambio de ropa forma parte de la jornada de trabajo............... 308
J 575 Labores en sobretiempo deben respetar una serie de exigencias en el
Sector Público ..................................................................................................................... 308
CAPÍTULO 13
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
MUTUO DISENSO
J 576 Mutuo disenso consiste en el acuerdo de las partes de extinguir el vínculo

laboral .................................................................................................................................... 309
J 577 Validez del mutuo disenso está sujeta a la libre expresión de las partes ..... 309
J 578 Cese por mutuo disenso requiere la celebración de un documento por
escrito..................................................................................................................................... 309
J 579 Cese por mutuo disenso puede aplicarse para disolver contratos a plazo
indeterminado y también contratos sujetos a modalidad ................................. 310
J 580 Cese por mutuo disenso no califica como despido .............................................. 311
J 581 Legalización de la firma en fecha posterior de la demanda no invalida cese
por mutuo disenso ............................................................................................................ 312
JUBILACIÓN
J 582 Jubilación como situación en que el trabajador tiene derecho a una

pensión .................................................................................................................................. 312
J 583 Jubilación tiene de forma tácita la vocación de conclusión del vínculo
laboral .................................................................................................................................... 313
J 584 Jubilación de los trabajadores es obligatoria a los setenta años ..................... 313
438 S
ÍNDICE GENERAL
J 585 Jubilación como causa válida de cese del trabajador .......................................... 313
J 586 Causal de jubilación opera automáticamente ........................................................ 314
J 587 Cobertura económica como condición para efectuar la jubilación obliga-
toria ........................................................................................................................................ 314
J 588 Alcance del pacto en contrario para la inaplicación del cese por
jubilación .............................................................................................................................. 315
J 589 Validez de la jubilación en caso de desnaturalización de contrato civil ........ 316
J 590 Validez de cese del trabajador por jubilación anticipada .................................. 316
J 591 Otorgamiento de compensación por jubilación sobreviniente ...................... 317
J 592 Empleador puede cesar al trabajador por jubilación más allá de los setenta
años ........................................................................................................................................ 317
J 593 Supuestos de cese en casos de que el trabajador supere los setenta años . 318
RENUNCIA
J 594 Renuncia como acto unilateral del trabajador ........................................................ 319

J 595 Renuncia tiene carácter receptivo y no requiere la aceptación del
empleador ............................................................................................................................ 319
J 596 Carácter protector del Derecho del Trabajo frente a renuncias fraudu-
lentas ...................................................................................................................................... 320
J 597 Renuncia como causa de extinción del contrato de trabajo ............................. 320
J 598 Trabajador debe avisar su renuncia por escrito con treinta días de antici-
pación ................................................................................................................................... 321
J 599 Eficacia de la renuncia está sujeta a la decisión del trabajador ........................ 321
J 600 Coacción califica como vicio de la voluntad del acto de renuncia .................. 321
J 601 Necesidad de medios probatorios para demostrar la existencia de coacción
o engaño al momento de la renuncia del trabajador ........................................... 322
J 602 Desistimiento de renuncia no obliga al empleador a aceptarla ...................... 323
J 603 Renuncia a cargo de confianza no implica necesariamente extinción del
vínculo laboral .................................................................................................................... 326
J 604 Inaplicación de la renuncia por encubrimiento de un despido arbitrario .... 326
DESPIDO JUSTIFICADO
J 605 Despido como decisión unilateral del empleador ................................................ 328

J 606 Protección contra el despido arbitrario cuenta con respaldo constitu-
cional ...................................................................................................................................... 328
D 439
ÍNDICE GENERAL
J 607 Forma de protección contra el despido arbitrario es determinada por el

legislador .............................................................................................................................. 329
J 608 Estabilidad laboral como escudo protector del derecho al trabajo ................ 329
J 609 Derecho de estabilidad laboral está reconocido a nivel constitucional ........ 330
J 610 Consecuencias de la violación del derecho de estabilidad laboral ................. 330
J 611 Causa justa de despido como un aspecto del derecho al trabajo ................... 330
J 612 Despido arbitrario se genera en caso de que no exista una causa justa ...... 330
J 613 Supuestos de causalidad del despido son regulados taxativamente ............ 331
J 614 Diferencia entre despido justificado y despido no justificado .......................... 331
J 615 Potestad del empleador de establecer procedimientos especiales de
despido ................................................................................................................................. 332
J 616 Despido resulta válido si se cumple con el debido procedimiento ................ 332
J 617 Principio de inmediatez como garantía de un debido procedimiento de
despido .................................................................................................................................. 332
J 618 Etapa de cognición conforme al principio de inmediatez .................................. 333
J 619 Etapa volitiva conforme al principio de inmediatez ............................................. 333
J 620 Principio de inmediatez tiene un carácter elástico ............................................... 334
J 621 Principio de razonabilidad como garantía para despedir válidamente......... 334
J 622 Derecho de defensa como garantía constitucional .............................................. 335
J 623 Derecho de defensa habilita a las partes a utilizar los medios necesarios,
suficientes y eficaces para defenderse ....................................................................... 335
J 624 Causas justas de despido pueden estar referidas a la capacidad del traba-
jador o a su conducta ...................................................................................................... 336
J 625 Falta grave como causa válida de despido ............................................................... 336
J 626 Incumplimiento de obligaciones laborales como causa de despido ............. 337
J 627 Estado de embriaguez como causa de despido ..................................................... 338
J 628 Entrega de información falsa al empleador como causa de despido............. 339
J 629 Abandono de trabajo como causa de despido....................................................... 340
J 630 Delito doloso como causa de despido....................................................................... 341
J 631 Tardanzas reiteradas como causa de despido......................................................... 342
J 632 Inaplicación del fuero sindical en caso de faltas graves ...................................... 344
DESPIDO ARBITRARIO
J 633 Prohibición de los despidos arbitrarios se sustenta en el principio de razo-

nabilidad ............................................................................................................................... 344
440 S
ÍNDICE GENERAL
J 634 Despido arbitrario implica la afectación de derechos fundamentales .......... 345

J 635 Despido fundado exclusivamente en la voluntad del empleador carece de
efecto legal .......................................................................................................................... 345
J 636 Despido arbitrario cuenta con una protección procesal especial.................... 345
J 637 Formas de despido arbitrario ........................................................................................ 346
J 638 Aceptación de indemnización vuelve improcedente demanda de repo-
sición ..................................................................................................................................... 346
J 639 Cobro de beneficios no implica aceptación del despido arbitrario ............... 347
J 640 Pago de indemnización por despido arbitrario no debe exceder de un
monto máximo ................................................................................................................... 347
J 641 Trabajadores de confianza tienen derecho a la estabilidad laboral ............... 348
J 642 No corresponde el pago de indemnización por despido arbitrario en caso
de retiro de confianza ...................................................................................................... 348
J 643 Tratamiento de indemnización por despido arbitrario en caso de que el
trabajador ocupó un cargo de confianza por promoción .................................. 349
J 644 Incompatibilidad de solicitar indemnización por despido y al mismo
tiempo reposición ............................................................................................................ 350
DESPIDO NULO
J 645 Despido nulo se configura por causales expresas ................................................. 351

J 646 Validez de la prueba indiciaria en el caso de despido nulo................................ 351
J 647 Despido nulo se configura por motivo de actividad sindical ............................ 352
J 648 Despido nulo se configura por motivo de formulación de queja o seguir
proceso contra el empleador ........................................................................................ 354
J 649 Despido nulo se configura por motivo de gestación de la trabajadora ........ 357
DESPIDO INCAUSADO
J 650 Despido incausado se origina en caso de un despido sin expresión de

causa....................................................................................................................................... 358
J 651 Despido incausado como acto lesivo del derecho al trabajo ............................ 358
DESPIDO FRAUDULENTO
J 652 Despido fraudulento se origina del ánimo perverso del empleador y auspi-
ciado por el engaño .......................................................................................................... 359
D 441
ÍNDICE GENERAL
J 653 Despido fraudulento se configura en caso de inexistencia de los hechos

imputados por el empleador......................................................................................... 360
J 654 Diferencia entre el despido fraudulento y el despido arbitrario ...................... 360
J 655 Diferencia entre despido fraudulento y despido nulo ........................................ 362
J 656 Inviabilidad de cobro de remuneraciones devengadas en caso de despido
fraudulento .......................................................................................................................... 362
REGLAS PARA FORMULAR ACCIONES

CONTRA EL DESPIDO
J 657 Falta de funcionamiento del Poder Judicial suspende el cómputo del plazo
de caducidad para accionar contra el despido ....................................................... 363
J 658 Plazo de caducidad en caso de acciones por hostilidad .................................... 363
J 659 Plazo de caducidad en caso de acciones por despido incausado o fraudu-
lento........................................................................................................................................ 364
J 660 Despido incausado y despido fraudulento originan el derecho de solicitar
la indemnización de daños y perjuicio ...................................................................... 364
J 661 Inclusión de aportaciones a los sistemas de seguridad social en el monto
de indemnización de despido incausado o despido fraudulento ................... 365
J 662 Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización
por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios ................. 365
J 663 Intereses legales en la indemnización por daños y perjuicios se calculan
desde el emplazamiento................................................................................................. 365
J 664 Indemnización por lucro cesante en caso de despido incausado y fraudu-
lento se equipara a las remuneraciones devengadas .......................................... 365
J 665 Despidos inconstitucionales originan el derecho a reclamar daño moral .. 366
J 666 Presunción del daño moral en caso de despidos inconstitucionales ............. 366
J 667 Exigencia del acta de conciliación al empleador demandante en los pro-
cesos de indemnización por daños y perjuicios ..................................................... 367
REPOSICIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO
J 668 Reposición en el Sector Público solo es válida si la persona ganó concurso

público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada .................................................................................................................... 367
J 669 El amparo como vía idónea para la reposición de servidores públicos ......... 367
J 670 Reposición a tiempo indeterminado solo será posible en el régimen del
Decreto Legislativo N° 728 ............................................................................................. 368
442 S
ÍNDICE GENERAL
J 671 Precisión del criterio vinculante sobre reposición de servidores públicos ... 368
J 672 Solicitud de reposición del trabajador debe respetar reglas de procedibi-
lidad ........................................................................................................................................ 369
CAPÍTULO 14
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
LIBERTAD SINDICAL
J 673 Libertad sindical como capacidad de autodeterminación ................................. 371

J 674 Libertad sindical como manifestación del derecho de asociación.................. 372
J 675 Sindicatos como formaciones de relevancia social ............................................... 372
J 676 Libertad sindical como derecho humano laboral .................................................. 372
J 677 Reconocimiento de los instrumentos internacionales de la libertad
sindical ................................................................................................................................... 373
J 678 Reconocimiento de la OIT de la libertad sindical ................................................... 373
J 679 Libertad sindical comprende un conjunto de facultades ................................... 374
J 680 Deber del Estado de proteger el derecho a la libertad sindical ........................ 374
J 681 Derecho a la libertad sindical comprende un aspecto orgánico y un
aspecto funcional .............................................................................................................. 375
J 682 Libertad sindical comprende la dimensión individual y la dimensión
colectiva ................................................................................................................................ 375
J 683 Libertad sindical incluye el plano personal y plural .............................................. 376
J 684 Libertad sindical personal puede ser positiva o negativa .................................. 376
J 685 Personas excluidas del derecho a la libertad sindical........................................... 376
J 686 Libertad sindical plural comporta un aspecto ante el Estado, ante los
empleadores y ante otras organizaciones sindicales ........................................... 376
J 687 Libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía
sindical .................................................................................................................................. 377
J 688 Derecho a la libertad sindical puede desarrollarse y generar nuevas mani-
festaciones ........................................................................................................................... 378
J 689 Formas de proyección del derecho a la libertad sindical .................................... 378
J 690 Trabajadores gozan de libertad de constitución gremial ................................... 378
J 691 Sindicato como organización profesional ................................................................ 379
J 692 Sindicato tiene como objeto la defensa de los intereses de sus miembros . 379
D 443
ÍNDICE GENERAL
J 693 Principales fines y funciones de los sindicatos........................................................ 379

J 694 Opinión del Comité de Libertad Sindical sobre la protección de represen-
tantes sindicales ................................................................................................................. 380
J 695 Autonomía sindical como derecho a que los sindicatos funcionen sin inje-
rencias .................................................................................................................................... 380
J 696 Actividad sindical se concretiza a través de acciones de defensa de los
intereses de los trabajadores ........................................................................................ 380
J 697 Libertad sindical incluye medios de acción necesarios para que el sin-
dicato cumpla sus objetivos .......................................................................................... 381
J 698 Libertad sindical está protegida por garantías especiales.................................. 381
J 699 Registro de los sindicatos debe respetar los parámetros legales..................... 382
J 700 Registro sindical no tiene carácter constitutivo ..................................................... 382
J 701 Acuerdo de asociación representa el ejercicio de la libertad sindical en su
aspecto orgánico ............................................................................................................... 382
J 702 Protección para los dirigentes sindicales como exigencia de la libertad
sindical .................................................................................................................................. 383
J 703 Reconocimiento internacional de la representación sindical ........................... 383
J 704 Protección de la representación sindical tiene alcances constitucionales ... 384
J 705 Proscripción de los actos de intromisión en la libertad sindical....................... 384
J 706 Conductas del empleador calificadas como antisindicales ............................... 385
J 707 Regulación del régimen de pluralidad sindical ..................................................... 385
J 708 Fuero sindical como forma específica de protección de los trabajadores .... 385
J 709 Fuero sindical como garantía de inamovilidad temporal .................................. 385
J 710 Reconocimiento internacional del fuero sindical .................................................. 386
J 711 Reconocimiento legal del fuero sindical ................................................................... 386
J 712 Trabajadores amparados con el fuero sindical........................................................ 387
J 713 Fuero sindical puede extinguirse por causales objetivas.................................... 387
J 714 Comisión de falta grave destruye la presunción del fuero sindical ................. 389
J 715 Fuero sindical amplio cuenta con respaldo constitucional ................................ 389
J 716 Despido antisindical tiene como consecuencia la nulidad del acto ............... 390
J 717 Protección legal contra el despido nulo .................................................................... 390
J 718 Vencimiento del contrato no convierte el cese en despido nulo..................... 390
J 719 Facilitación de la carga probatoria en los procesos de nulidad de despido
motivado por conducta antisindical........................................................................... 391
J 720 Cercanía entre el despido y la afiliación sindical .................................................... 391
444 S
ÍNDICE GENERAL
J 721 Despido como consecuencia de un acto de represalia califica como nulo .. 392
J 722 Actos de discriminación son prohibidos por normas internacionales .......... 392
J 723 Libertad de expresión como elemento esencial de los derechos sindicales .. 392
J 724 Ejercicio de la libertad de expresión tiene protección especial en el ámbito
sindical ................................................................................................................................... 393
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
J 725 Deber del Estado de promover el derecho de negociación colectiva............ 394

J 726 Convenio colectivo como consecuencia de la autonomía relativa ................. 394
J 727 Denominaciones de convenio colectivo .................................................................. 394
J 728 Convenio colectivo como facultad de autorregulación ...................................... 394
J 729 Convenio colectivo tiene como fin la promoción de la armonía social ......... 395
J 730 Negociación colectiva se desarrolla en función de un modelo vertical u
horizontal.............................................................................................................................. 395
J 731 Convención colectiva es establecida por los representantes de los trabaja-
dores y del empleador ..................................................................................................... 395
J 732 Elementos de la convención colectiva ....................................................................... 395
J 733 Características de la convención colectiva ............................................................... 396
J 734 Reconocimiento de la convención colectiva en la Constitución de 1979..... 396
J 735 Reconocimiento de la convención colectiva en la Constitución de 1993..... 396
J 736 Convención colectiva tiene carácter vinculante .................................................... 397
J 737 Fuerza vinculante de la convención colectiva exige su obligatorio cumpli-
miento para las partes ..................................................................................................... 397
J 738 Convenio colectivo articulado permite uniformizar un tipo específico de
relación laboral ................................................................................................................... 397
J 739 Límites del convenio colectivo articulado ................................................................ 398
J 740 Deber del Estado en la solución de conflictos sindicales ................................... 398
J 741 Fundamento de la promoción de la solución de conflictos ............................... 398
J 742 Conciliación como forma de componer los intereses de las partes ................ 399
J 743 Intervención del Estado para fomentar la conciliación ...................................... 399
J 744 Conciliación tiene como objeto limitar la confrontación ................................... 399
J 745 Características de la conciliación ................................................................................. 399
J 746 Papel del conciliador tiene un rol activo para poner fin al conflicto............... 400
J 747 Mediación implica la presentación de propuesta de solución ......................... 400
D 445
ÍNDICE GENERAL
J 748 Mediador tiene un rol más activo que el conciliador ........................................... 400
J 749 Características de la mediación .................................................................................... 401
J 750 Arbitraje como acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral ...... 401
J 751 Tipos de árbitros................................................................................................................. 401
J 752 Árbitro interviene directamente mediante un laudo en la solución del
conflicto ................................................................................................................................ 401
J 753 Características del arbitraje ........................................................................................... 402
J 754 Arbitraje puede originarse de una sumisión voluntaria u obligatoria ........... 402
J 755 Laudo arbitral tiene carácter inimpugnable e imperativo .................................. 402
HUELGA
J 756 Huelga como suspensión colectiva de la actividad laboral ............................... 402

J 757 Huelga como perturbación del proceso de producción en forma pacífica.. 403
J 758 Necesidad de la huelga para la afirmación de intereses colectivos ................ 403
J 759 Huelga como medio para la realización de los fines de los trabajadores ..... 403
J 760 La huelga como expresión de fuerza.......................................................................... 404
J 761 La huelga como derecho humano .............................................................................. 404
J 762 Carácter subsidiario de la huelga exige la negociación directa previa .......... 404
J 763 Titularidad de la huelga la tienen los trabajadores en sentido amplio .......... 404
J 764 Atribuciones vinculadas al derecho de huelga ....................................................... 405
J 765 Convocatoria a huelga debe estar sustentada en la existencia de propor-
cionalidad ............................................................................................................................. 405
J 766 Huelga cuenta con limitaciones al ser un derecho regulable ........................... 405
J 767 Impedimentos de ejercer el derecho de huelga .................................................... 406
J 768 Vínculo entre el interés social y la huelga ................................................................ 406
J 769 Conductas proscritas en el ejercicio de los derechos laborales colectivos... 406
446 S
Este libro se terminó de imprimir
en diciembre de 2019 en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Teléfono: 242-2281
Lima, Perú

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9 786123 116859

OMAR TOLEDO TORIBIO

700 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

ABOGADO DEBE CONOCER

LABORALES QUE TODO

LABORALES Por su parte, el precedente vinculante laboral del

ABOGADO DEBE CONOCER

E l precedente constitucional vinculante es aquella

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

© División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica

Edición al cuidado de:

Primera edición: diciembre 2019

Gൺർൾඍൺ Jඎඋටൽංർൺ S.A.

I. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE

correspondiente al momento de la ‘configuración dispositiva’, entendida esta como el

II. EL PRECEDENTE VINCULANTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LA INDEPEN-

con ciertas diferencias peculiares, mas finalmente el precedente vinculante ostenta un

III. LA INAPLICACIÓN DE UN PRECEDENTE VINCULANTE A TRAVÉS DE LA

IV. EL DISTINGUISH Y EL PRECEDENTE HUATUCO

Posteriormente, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Recientemente, mediante la Casación Laboral Nº 18032-2015-Callao, en la ejecutoria

V. PRECEDENTES VINCULANTES DICTADOS POR LA CORTE SUPREMA

sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en

Constitucional, que si bien tiene carácter normativo, en la Cuarta Sala Laboral de

VI. EL RECURSO DE CASACIÓN

Principios laborales como reglas rectoras para la interpretación, aplica- J 001

STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

Asimetría como rasgo característico de las relaciones laborales J 002

STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

Naturaleza económica y jurídica de la asimetría de la relación laboral J 003

STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

J 004 Fundamento legal y constitucional de la promoción del equilibro entre

STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

J 005 La subordinación y los deberes del trabajador como notas específicas

STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

J 006 Importancia de la argumentación suficiente y de la invocación de los prin-

Casación: Nº 5749-2013 Tacna

Casación: Nº 574-2017 LIMA

Libertad de la renuncia como expresión del principio protector J 008

Casación: Nº 7158-2015 LIMA

REGLA IN DUBIO PRO OPERARIO

Aplicación de la regla in dubio pro operario en caso de duda insalvable J 009

STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

J 010 Regla in dubio pro operario como consecuencia de la naturaleza protec-

Casación: Nº 574-2017 LIMA

J 011 Requisitos de aplicación de la regla in dubio pro operario

Casación: Nº 12785-2016 LIMA

STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

Casación: Nº 574-2017 LIMA

Aplicación del principio in dubio pro operario ante un conflicto de J 014

STC Expediente: N° 008-2005-PI/TC

Existencia de cuatro consideraciones para aplicar el principio in dubio J 015

- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de

J 017 Relación estrecha entre los principios in dubio pro operario y de

Casación: Nº 12785-2016 LIMA

Interpretación de las cláusulas normativas de los convenios colectivos J 019

Casación: Nº 12785-2016 LIMA

REGLA DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

J 020 Criterios de la jurisprudencia colombiana en torno a la regla de condi-