INTRODUCCION.

La prueba pericial es un tema tan difícil como apasionante. Es difícil

al menos por dos razones: primero, porque obviamente está
implícito el conocimiento experto, que es cambiante, con distintos
niveles de complejidad y de características bien distintas; segundo,
porque se interrelacionan expertos y legos en la toma de una
decisión judicial dentro de un contexto hostil y limitado en varios
recursos. Y es apasionante porque justamente une esos dos mundos,
el derecho y las diversas áreas de conocimiento, y nos exige como
juristas ir mucho más allá de las decisiones basadas en las normas o
la jurisprudencia.
Primero, en el análisis de la prueba pericial algunos de los
problemas que se deben abordar son “heredados” del género a la
especie, es decir, problemas de la institución probatoria que se ven
reflejados muchas veces de forma más evidente en la práctica de
este tipo concreto de elemento de prueba; otros, en cambio, son
propios del uso de información especializada brindada por un
tercero en el contexto procesal. No hay que perder de vista que un
tratamiento adecuado de la prueba pericial exige tener una
concepción sólida de la institución probatoria en general. La
segunda consideración adicional es que la prueba pericial es cara
tanto económica como cognitivamente. La introducción de
conocimiento experto al proceso judicial lo encarece, pues
obviamente hay que pagar el trabajo que conlleva. Esta situación no
solo complica a las personas en situación de pobreza que deben
enfrentar un proceso judicial que les exige presentar una prueba
pericial, sino al Estado mismo, que debe tener servicios periciales en
condiciones para diversas situaciones.
Todos los ordenamientos jurídicos de nuestra tradición y del
common law establecen que el juez no está obligado a seguir los
peritajes; por el contrario, rige en esta materia el sistema de libre
valoración de la prueba. Más allá de esa libre valoración de la
prueba, en nuestros sistemas se ha dado tradicionalmente un paso
más y se ha dicho que el juez es el peritus peritorum, es decir, el
perito de peritos.
Más allá de la experiencia bien fundada, tener jueces profesionales
permite invertir en su formación y prever diversos mecanismos que
pudieran auxiliarlos en sus funciones. Por lo que de ninguna manera
se debe legitimar la ignorancia de los jueces en los ámbitos del
conocimiento experto relevante para la esfera jurisdiccional. Sobre
la formación judicial, es posible pensar en instruir a los jueces en
tres escenarios muy diversos:
 Cuestiones generales sobre las pruebas periciales
 Cuestiones generales sobre tipos específicos de pruebas
periciales
 Cuestiones concretas sobre la aplicación de cierto
conocimiento experto a un caso
Una clasificación tradicional de la prueba pericial radica en la
distinción entre peritos oficiales y peritos de parte. Los primeros de
alguna manera son nombrados por los jueces, mientras que los
segundos son seleccionados y pagados por las partes. Tal distinción
ha sido llevada mucho más allá de la mera clasificación, al atribuirle
mayor valor probatorio a cualquier perito oficial sobre cualquier
perito de parte, por el mero hecho de quien lo ha seleccionado o
quien lo paga. A priori quiere decir que con independencia de lo que
haga o diga el perito de parte, se le atribuye mayor valor probatorio
al perito oficial, por el mero hecho de serlo. se dice que todo perito
de parte es un perito parcial y, por el contrario, que todo perito
oficial es imparcial, tenemos como resultado una simple y llana
estipulación.
el delito de falso testimonio de alguna manera puede limitar o guiar
la conducta de las personas peritas, básicamente porque es un tipo
penal con grandes dificultades probatorias. Quizá precisamente por
ello, se trata de uno de los delitos menos denunciados. Hay que
acreditar no solo la falsedad en sí misma que obviamente requerirá,
a su vez, pruebas periciales, sino que la falta a la verdad ha sido
maliciosa. Esto exigiría analizar el contenido de las declaraciones de
la persona experta en su informe y en el juicio oral para demostrar
no solo que es contrario a la verdad, sino que la persona experta era
consciente de esa verdad y quiso faltar a ella. Evidentemente quedan
fuera del tipo penal las pericias realizadas con poca diligencia o
incluso realizadas por una persona que no era una genuina experta
en la materia.
En materia penal, obviamente son las y los peritos de la actual
fiscalía general de la República quienes realizan las operaciones
periciales que se transforman en los informes de la acusación, y
quienes tradicionalmente han tenido un gran peso en la decisión
judicial sobre la inocencia o culpabilidad de una persona.
Los criterios de valoración de la prueba pericial han sido, de manera
habitual, el centro de atención de la jurisprudencia y de muchos de
los estudiosos del tema y han marcado, quizá al menos para algunos
de ellos, el único atisbo de análisis epistemológico generalmente
presente en el tratamiento de este tipo de elementos de juicio.
las principales limitaciones de la observación participante está la
subjetividad del investigador, quien “es el instrumento principal, ya
que por las percepciones que tiene se filtra todo el estudio”. La
subjetividad del investigador no solo está en sus observaciones, sino
también en las decisiones que toma sobre qué observar.
Los instrumentos que el perito del caso emplea, podemos identificar
problemas, por ejemplo, en la calibración, pero también en las
preguntas cuando se hacen entrevistas o en los prototipos o modelos
empleados para hacer comparaciones o identificaciones. Respecto la
calibración de los instrumentos empleados en un laboratorio, cobra
relevancia su acreditación, pues su obtención y mantenimiento exige
que se lleve a cabo un registro de datos como este. Los laboratorios
acreditados, entonces, sistematizan sus procesos y los registran, lo
que nos ofrece la posibilidad de contar con esa información si fuere
necesario.
El objeto de la prueba pericial es el auxilio en la administración de
justicia, consistente en que un experto en determinada ciencia,
técnica o arte, aporte al juzgador conocimientos propios de la
materia de la que es experto, y de los que el juzgador carece, porque
escapan al cúmulo de conocimientos que posee una persona de nivel
cultural promedio; conocimientos que además, resultan esenciales
para resolver determinada controversia. Ahora bien, precisamente
porque el juzgador carece de los conocimientos en que se basa un
perito para elaborar su dictamen, resulta difícil determinar el alcance
probatorio del mismo, sobre todo si dos o más peritos, respecto de la
misma cuestión, emiten opiniones diversas o incluso contradictorias.
Lo anterior alude al contenido del informe pericial para dar cuenta
de cómo auxiliar al juez, sin embargo, tiene dos debilidades:
primero, que analizar la fundamentación científica es indispensable
para valorar siempre las pruebas periciales, todas, no solo cuando
hay dictámenes contradictorios; y segundo, que no se trata
propiamente de un método de valoración, sino de aquellos espacios
de una pericia que deben considerarse a efectos de presentar, debatir
y atribuir valor probatorio.
Uno de los problemas ampliamente compartidos por varios sistemas
jurídicos es la carencia de informes periciales que desplieguen con
lujo de detalle el razonamiento pericial que lleva a unas
conclusiones. Si consideramos que la prueba pericial es una
inferencia compuesta por una premisa mayor, una premisa menor y
una conclusión, es precisamente la falta de información sobre
alguna de esas partes o de todas la que observamos continuamente
en la práctica.
en un informe deberíamos tener como datos al menos los siguientes:
 Cuáles son las generalizaciones relevantes para conocer del
caso y por qué son relevantes para el caso concreto
 Cuál es el fundamento de dichas generalizaciones
 Cuáles son los hechos del caso considerados relevantes
 Cómo son aplicadas las generalizaciones relevantes a los
hechos del caso
 Qué inferencias se han hecho o cuáles son las conclusiones a
las que se llega
En lo que corresponde a la prueba pericial, lo anterior exigiría:
 Incentivar el intercambio temprano de información sobre
cuestiones que puedan ser materia de una prueba pericial
 Permitir a las personas expertas solicitar al juez instrucciones
relevantes
 Tomar en serio los criterios generales de admisión
 Permitir a las partes presentar preguntas aclaratorias por
escrito sobre el contenido de los dictámenes que faciliten la
preparación de su contradictorio posterior
 Prever la posibilidad de cambios de criterio pericial
El artículo 337 del Código Nacional de Procedimientos Penales
CNPP lo regula en los siguientes términos:
El descubrimiento probatorio consiste en la obligación de las partes
de darse a conocer entre ellas en el proceso, los medios de prueba
que pretendan ofrecer en la audiencia de juicio. En el caso del
Ministerio Público, el descubrimiento comprende el acceso y copia
a todos los registros de la investigación, así como a los lugares y
objetos relacionados con ella, incluso de aquellos elementos que no
pretenda ofrecer como medio de prueba en el juicio.
En el caso del imputado o su defensor, consiste en entregar
materialmente copia de los registros al Ministerio Público a su costa,
y acceso a las evidencias materiales que ofrecerá en la audiencia
intermedia, lo cual deberá realizarse en los términos de este Código.
El Ministerio Público deberá cumplir con esta obligación de manera
continua a partir de los momentos establecidos en el párrafo tercero
del artículo 218 de este Código, así como permitir el acceso del
imputado o su Defensor a los nuevos elementos que surjan en el
curso de la investigación, salvo las excepciones previstas en este
Código.
La víctima u ofendido, el asesor jurídico y el acusado o su Defensor,
deberán descubrir los medios de prueba que pretendan ofrecer en la
audiencia del juicio, en los plazos establecidos en los artículos 338 y
340, respectivamente, para lo cual, deberán entregar materialmente
copia de los registros y acceso a los medios de prueba, con costo a
cargo del Ministerio Público. Tratándose de la prueba pericial, se
deberá entregar el informe respectivo al momento de descubrir los
medios de prueba a cargo de cada una de las partes, salvo que se
justifique que aún no cuenta con ellos, caso en el cual, deberá
descubrirlos a más tardar tres días antes del inicio de la audiencia
intermedia.
La prueba pericial, es llamativo que el CNPP obligue solo a
descubrir el informe, cuando parte de la información empleada
podría ser determinante, para decidir primero si es necesaria o no
una prueba pericial o cuál sería su objeto. Aún más: si solo se
comparten las conclusiones del informe o este no contiene toda la
información que permitió llegar a tales conclusiones, serviría de
poco a la contraparte.
La oralidad, en combinación con la contradicción, puede colaborar a
que se incorpore adecuadamente información relevante sobre el
razonamiento pericial. Y pese a que es el principio de oralidad el
que más difusión ha tenido, este no tiene, en sí mismo, efectos
epistemológicos, pues puede ser regulado y aplicado de manera tal
que no se aprovechen las oportunidades que potencialmente ofrece
para una mejor práctica de las pruebas por ejemplo, obligando a
formular y seguir una lista cerrada de preguntas, sin posibilidad de
repreguntar o limitando la contradicción exclusivamente para las
partes al considerar al juzgador en una actitud totalmente pasiva.
¿Qué mecanismos dialógicos deberían estar previstos con el fin de
acercar toda la información relevante para comprender la prueba
pericial? Al menos los siguientes:
• La deposición conjunta de las personas expertas
• La contradicción de las partes
• Las preguntas aclaratorias de las juezas y los jueces
• El debate entre personas peritas que tienen desacuerdos
• Las metapericiales
Los jueces deberían entonces tener la posibilidad de plantear
preguntas aclaratorias sobre el contenido del informe pericial y
sobre lo dicho en la deposición de las personas expertas.
las metapericiales antes aludidas, primero hay que especificar que
estaríamos ante nuevas operaciones periciales cuyo objeto exclusivo
es dar respuesta a preguntas concretas surgidas a partir de las
pruebas periciales inicialmente admitidas y practicadas.
“La prueba pericial puede ser tanto poderosa como bastante
desorientadora debido a la dificultad para evaluarla”. La
preocupación consiste, entonces, en que en la práctica las juezas o
los jueces otorguen un peso más decisivo a la prueba pericial sobre
el resto de la prueba, y que ello, en consecuencia, lleve a decisiones
erradas al darle mayor peso a una prueba que no debiera tenerlo
tanto en el caso concreto.
En el campo forense, la prueba de ADN se utiliza fundamentalmente
para esclarecer hechos delictivos, para establecer la paternidad o
para identificar cadáveres cuando estos no pueden identificarse
mediante otras técnicas. Pero la genética forense evoluciona y puede
utilizarse también con otros fines, como establecer ciertos tipos de
causa de muerte, a través de una nueva especialidad, llamada
patología molecular.
Nos centraremos en este apartado únicamente en los estudios de
ADN humano más rutinarios dirigidos a esclarecer hechos
delictivos, establecer la paternidad o identificar personas fallecidas.
una conclusión en los estudios que se realizan tras la comisión de un
delito o en la identificación de un cadáver en mal estado de
conservación, es necesario disponer de dos tipos de muestras
biológicas:
 Muestras debitadas o evidencias: son restos biológicos de
procedencia desconocida, es decir, no sabemos a quién
pertenecen, por ejemplo, las muestras recogidas en la escena
del delito o de un cadáver sin identificar.
 Muestras indubitadas o de referencia: son restos biológicos de
procedencia conocida, es decir, sabemos a quién pertenecen,
por ejemplo, la sangre tomada de un cadáver identificado o las
muestras tomadas a familiares de un desaparecido).
Una vez que se han obtenido el perfil o los perfiles de las evidencias
biológicas halladas en la escena del delito, se procede a compararlos
con los perfiles genéticos obtenidos de muestras de referencia
conocidas de la víctima y/o del sospechoso, con el fin de llegar a
una conclusión sobre su identidad. En ausencia de muestras
biológicas conocidas para comparar, es posible introducir los
perfiles genéticos desconocidos en una base de datos que contenga
perfiles genéticos de otras evidencias de otros delitos, así como de
sospechosos o condenados por otros delitos. Con ello se espera
poder relacionar diferentes hechos delictivos o identificar a quién
pudiera pertenecer la evidencia.