Etapa 1

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CURSO DE ENTRENAMIENTO BÁSICO EN MEDIACIÓN


Directora: Diana Eilbaum

Etapa 1 - Introducción a la Mediación

Presentación

Mi nombre es Diana Eilbaum, y tengo el agrado de darles la bienvenida a la resolución pacífica de los
conflictos, y fundamentalmente a esta etapa que nos proponemos recorrer juntos.

Este seminario va a constar de tres partes:

Etapa Introductoria, que va a consistir en un primer acercamiento a los métodos RAD,


elementos de la negociación colaborativa, concepto de conflicto.

Entrenamiento o segunda etapa, en la que desarrollaremos el procedimiento de


mediación básico, en forma completa.

Etapa de pasantías, en la que a través de la observación de mediaciones, articularán la


teoría aprendida con la práctica observada.

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Etapa Introductoria

Programa

Métodos de Resolución de Disputas. Comparaciones. Poder de las partes


Algunas nociones de conflicto
Estilos de contender
Negociación: Pasos en una negociación colaborativa
Mediación: Características. Rol del mediador

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Etapa Introductoria

¿Qué son los métodos R.A.D o R.A.C?

R. A. C son las siglas de Resolución Alternativa de Conflictos y R. A. D. de


Resolución Alternativa de Disputas, y se utilizan en forma indistinta para
nombrar distintos procedimientos legítimos- dentro de la ley- alternativos a
la vía judicial, para resolver los conflictos.

Entre los más habituales están:

La negociación: Es esta la primera manera de abordar un conflicto, es decir, la


posibilidad que tienen las personas involucradas en el mismo para conversar
sobre las diferentes maneras de resolverlo, y hacerlo por su cuenta. Es
totalmente informal.

La mediación: Cuando las personas no logran resolverlo por su cuenta, pueden


recurrir a un tercero que facilitará la comunicación entre ellas, pero sin proponer
soluciones. El mediador las guiará a través de un procedimiento de toma de
decisiones, estructurado, aunque flexible -como luego veremos- sin influir en
ellas, pero tendiente a que puedan ampliar la mirada sobre la situación que
atraviesan y sobre los posibles recursos con que cuentan para resolverla,
tratando de que ambas queden satisfechas en la mayor medida posible.

El arbitraje: Es de carácter adversarial. Es más formal. Las partes recurren a un


tercero elegido por ellas para que resuelva el conflicto, acordando previamente,
en la mayoría de los casos(1), que aceptarán su decisión. El árbitro dirá “quién
tiene la razón” dictando un laudo.

Med/Arb: Poco utilizado en nuestro país, es un método que combina la


mediación con el arbitraje. Las partes acuerdan que en caso de no llegar a un
acuerdo en mediación, someterán el caso ante un árbitro, que puede ser el
mismo mediador, u otro, según se convenga previamente.

La conciliación: Esta se desarrolla también en un ámbito adversarial(2) y tiene


lugar cuando las partes eligen la vía judicial o algún procedimiento administrativo,
y, dentro de estos ámbitos aparece una posibilidad de acercamiento de las partes
para lograr un acuerdo. En ese caso el conciliador puede proponer fórmulas de

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arreglo, que de ser aceptadas podrían constituir un acuerdo.

El juicio: Está fuera de los RAD. Es un procedimiento netamente adversarial, en


el que una de las personas en conflicto “demanda” a la otra para que acate
determinada solución. Un tercero, que es el juez, no elegido por las partes sino
por un procedimiento de selección ajeno a las mismas, dicta una sentencia, que
debe ser aceptada por ellas.

Estos son algunos de los métodos para resolver o gestionar los conflictos. Ustedes recorrerán
distintas materias a lo largo de la carrera donde aprenderán la metodología y el
procedimiento de cada uno de ellos.

De todas maneras, y con los pocos elementos que les he dado, y según los conocimientos que
ustedes tienen le pido a cada uno de ustedes que:

Ordene los distintos métodos estableciendo, de mayor a menor, el poder de las


partes en cada uno de ellos y el poder del tercero. Explique las razones del orden
elegido.

(1) Salvo que el arbitraje no sea vinculante.


(2) Adversarial en el sentido de oponentes, contrarios, competitivos. Uno gana y el otro pierde.

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¿De qué hablamos cuando hablamos de conflicto?

Si bien ustedes van a tener una materia –para mi apasionante- que se llama Teoría del
Conflicto, atento a que, justamente, el conflicto es la materia prima de nuestro trabajo, y el
eje central de esta licenciatura, necesitaremos acordar, antes de avanzar, de qué hablamos
cuando hablamos de conflicto. Nos vamos a referir siempre a los conflictos interpersonales, o
intergrupales, dejando de lado los conflictos internos.

Le pido a cada uno de ustedes que busquen en un diccionario la definición de la


palabra conflicto

Seguramente, esta búsqueda nos conducirá a una visión negativa del conflicto, a una idea de
choque, antagonismo, dificultad, lucha, en otros. Sin embargo, es probable que alguno de
ustedes haya escuchado una postura más optimista del conflicto, en el sentido de que es un
“motor de cambio”. Sostienen que los conflictos son inevitables, ya que cualquier cambio los
puede generar. Se dice que el conflicto y el cambio social son inseparables, por lo tanto se
busca aprovecharlos como una forma de innovación y de crecimiento.

Pruitt(3) define al conflicto como una:

Divergencia percibida de intereses

Divergencia, quiere decir que hay una diferencia, opiniones distintas.

Percibida, y este es un concepto central para los mediadores, ya que se aparta


de la noción de verdad absoluta “esto es o no es así”, y se coloca en la postura
de los “distintos puntos de vista” “opiniones diferentes” “diferente forma de ver
las cosas”.Importa más la mirada subjetiva de la situación que la posesión de la
verdad.

Intereses: este es otro concepto fundamental para nuestro trabajo, y si bien


vamos a volver sobre el, por ahora, digamos que son las aspiraciones, los
deseos, los temores, las preocupaciones que las personas tienen. Está
estrechamente ligado a las necesidades.

Una disputa se inicia cuando alguien pide algo, y otro se lo niega. Este rechazo es percibido
como un daño o un riesgo, una imposibilidad de cumplir una aspiración.

El siguiente es un conflicto que transcribo para que analicemos distintas maneras


SRVLEOHGHDERUGDUOR

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Todo comenzó por un par de botas robadas. Los mineros generalmente dejan su
ropa de trabajo en canastas que apilan hasta el techo de los vestuarios entre los
turnos de trabajo. Una noche un minero descubrió que habían desaparecido sus
botas. No podía trabajar sin botas. Furioso, se dirigió al jefe de turno y protestó:
“Maldito sea, alguien robó mis botas. No es justo.

¿Por qué debo perder la paga de un turno y el precio de un par de botas porque la
empresa no puede proteger la propiedad?”

“Mala suerte”, respondió el jefe de turno. “La compañía no se hace responsable


por la propiedad privada que queda en el predio de la empresa. ¿Por qué no lee el
reglamento de la misma?

El minero masculló entre dientes: “Ya les voy a mostrar. Si yo no puedo trabajar
en este turno, no va a trabajar nadie”. Convenció a algunos compañeros que se
fueran con él y, en solidaridad sindical, todo el resto los siguió.

El supervisor de la mina nos dijo más tarde que en otras oportunidades él había
repuesto las botas robadas de los mineros y que el jefe de turno debería haber
hecho lo mismo. “Si el jefe de turno le hubiera dicho al minero: Le compraré un
par nuevo y mientras tanto le presto un par, no hubiéramos tenido la huelga”. El
supervisor consideraba que su forma de resolver la disputa era mejor que la del
jefe de turno o la del minero. ¿Tenía razón? Y si la tenía ¿por qué?(4)

¿Qué análisis hacen ustedes del tratamiento de este conflicto? ¿Se resolvió?
¿Encuentran otra manera de gestionarlo?

En principio, las disputas pueden resolverse por de tres formas:

Conciliando los intereses de las partes

Determinando quién tiene la razón

Definiendo quién es más poderoso

A lo largo de la historia las personas han resuelto sus conflictos de por lo menos tres formas
diferentes:

Por el poder, tanto el que da la autoridad: “soy el que manda”, o el de la fuerza:


“soy el que tiene más fuerza”, y es la razón por lo que se hace lo que yo quiero.

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Por los derechos, en los cuales basan su petición de manera que el planteo se
perciba como justo.

En base a los intereses, esto es, a la necesidad que hay detrás de cada planteo o
pedido realizado.

De este análisis vamos a destacar dos conceptos teóricos: el concepto de


posiciones, y el concepto de intereses.

Cuando el minero se queja ante el superior pide que la empresa asuma la responsabilidad y
resuelva el daño que él percibe haber sufrido. El rechazo del superior convierte el pedido en
una disputa.

La disputa está planteada en términos de posiciones

Dice el minero: “Que la empresa se haga responsable”


Dice el superior: “La empresa no se hace responsable”

Para que haya conflicto, las posiciones deben estar enfrentadas: Uno pido
algo y el otro se lo niega.

Llamamos posiciones a aquellos reclamos o pretensiones que las partes(5)


hacen explícitas. Lo que manifiestan que quieren obtener.

Generalmente las posiciones se presentan en forma de pedidos y se rodean de razones,


motivos, justificaciones, para darle más fuerza y consistencia.

Cuando el minero justifica su reclamo, lo hace en base a lo que considera su derecho, para él
es la empresa la que debe proteger la propiedad. También lo hace el superior cuando le
contesta en base al reglamento, concentrándose en quién tiene la razón, lo que provoca un
incremento en el conflicto, que lleva a una medida mayor, de demostración de poder, como
es la huelga.

¿Qué hubiera pasado si se hubiera hecho lo que dijo el supervisor, si se hubieran


concentrado en los intereses?
El interés del minero eran las botas, y cobrar el turno de trabajo.
El interés de la empresa era que todos trabajaran, para no perder dinero.-
¿Se hubiera podido abordar la situación como un problema conjunto, que entre
ambos podrían solucionar? ¿Qué piensan ustedes?

(3) Pruitt, Dean y Rubin, Jeffrey “El Conflicto Social”


(4) Ury, William, Brett, Jeanne, Goldberg, Stephen “Como Resolver las Disputas” Ed. Rubinzal-Culzoni
(5) Llamamos partes a las personas involucradas en un conflicto

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Intereses-Derecho-Poder

No todas las disputas pueden resolverse conciliando los intereses. Muchas veces es necesaria
la resolución en base a los derechos -que un juez o un árbitro diga quién tiene la razón- y en
otras en base al poder. Pero ocurre que la mayoría de las veces, las personas abordan el
conflicto en base al poder o al derecho, dejando como último recurso los intereses.

Un sistema de resolución de disputas eficiente debería resolver la mayor parte de las


disputas:

1. conciliando los intereses de las partes,


2. en menor medida determinando quién tiene la razón
3. en última instancia, según quién es más poderoso

Volvamos por un momento a los conceptos de Posiciones e Intereses

Muchos de ustedes probablemente conocerán la historia de dos estudiantes que en la


biblioteca se pelaban por la ventana:

Había dos estudiantes - Ana e Inés- que, como les adelanté, se pelaban por la
ventana. Una la quería abierta y la otra cerrada, y luego de levantarse Inés a
abrirla, y Ana a cerrarla por segunda vez, comenzaron a discutir primero en voz
suave, y luego cada vez más fuerte. Al escucharlas interviene la bibliotecaria

Madre. ¿Qué está pasando acá?, ¿por qué discuten? ¿No saben acaso que este
biblioteca es silenciosa?

Ana.- La ventana tiene que estar cerrada.

Inés.- No es así, la ventana tiene que estar abierta

Ana.- Siempre que vengo a estudiar la ventana está cerrada, y así debe estar

Inés: No es verdad, yo he venido en otras oportunidades, y muchas veces está


abierta

Ana: Pero hoy va a estar cerrada!!!

Bibliotecaria: Esperen un poquito, dejen de pelear, a ver Inés, para qué la querés
abierta.

Inés: Hoy hace mucho calor, y con la ventana cerrada la temperatura acá adentro
es muy elevada.

Bibliotecaria: Y vos, Ana, que motivos tenés para quererla cerrada?

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Ana: Es que se me vuelan las hojas, estoy estudiando con apuntes, y el viento se
me vuela todo.

¿En este conflicto, cuáles son las posiciones?


¿Cuáles son los intereses?
¿Qué soluciones encuentran atendiendo sólo a las posiciones? ¿Y si tienen en
cuenta los intereses?

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Posibles comportamientos frente al conflicto

Las personas podemos tener distintas comportamientos frente a un


conflicto -seguiremos en este desarrollo el esquema de Lederach(6)- este
autor menciona cinco comportamientos o conductas que las personas
pueden tener frente a un conflicto.

Cada una de estas conductas es producto de la relación que se va a dar entre dos variables:

La preocupación por los objetivos o metas propios


La preocupación por los objetivos o metas del otro

Estas conductas son:

Competir o contender: la persona prioriza sus propias metas por encima de las del
otro. Trata de resolver el conflicto en sus propios términos. Quiere imponer su solución.
Ceder o conceder: por el contrario, en este caso prioriza la satisfacción de los deseos
del otro, por encima de los propios. Resigna sus aspiraciones.
Convenir: esta conducta implicaría una concesión parcial, se busca satisfacer algunos
deseos propios y también algunos deseos de la otra parte. Ambas partes ceden algo
para poder acordar con el otro. Un ejemplo claro es el del regateo: uno hace una
oferta, el otro contraoferta, y parten la diferencia
Colaborar: acá se trata de lograr satisfacer la mayor cantidad de aspiraciones
propias, y la mayor cantidad de las aspiraciones de la otra parte. En lugar de partir la
diferencia, tratarán de agrandar el campo de la negociación. En lugar de partir la
naranja, y que cada hermana se quede con la mitad, la madre investiga sobre los
intereses, y cada una obtiene el 100% de lo que quería
Evitar: es no hacer nada, es retirarse. Implica desinterés tanto por los deseos propios,
como por los del otro.

Estos cinco modos de contender fueron graficados por Thomas y Kilmann en la que se llama

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Matriz de Thomas y Kilmann

Las personas, por lo general, no tenemos un único estilo, ni siquiera en la


misma negociación. Además los estilos personales se modifican en
interacción con otro estilo: no negocio igual con una persona muy
competitiva que con alguien colaborativo. No es igual si lo primero que me
dice es que me va a demandar, que si me propone que conversemos sobre
el tema.

Piensen en una situación personal conflictiva.

¿Cuál de estos comportamientos prevaleció en ustedes?


Ahora piensen, ¿siempre tienen el mismo comportamiento, o pueden reconocerse
actuando de otra manera?

Lederach y Chupp plantean algunos principios con relación a estos estilos:

1. Todos en algún momento hemos practicado alguno de esos modos; no obstante, es


probable que tengamos uno o dos estilos preferidos, al que recurrimos habitualmente
2. Si tenemos un estilo preferido es porque lo hemos aprendido, es decir, la manera en
que contendamos es un comportamiento aprendido. La hemos aprendido de nuestra
familia, barrio y escuela; ahora bien, si es aprendido, podemos cambiarlo y adaptarlo.
3. Un estilo no es mejor que otro sino más apropiado según el contexto. El contexto en
una situación conflictiva tiene que ver con dos elementos: la importancia de la relación

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(presente y futura) entre los contendientes, y la importancia de los deseos/objetivos de


ambos. Esto quiere decir que tenemos que aprender a ser flexibles y escoger la
manera en que respondemos a una contienda según la valoración del contexto.
4. Cuanto más importante es la relación y cuánto más importante son los objetivos, más
importante es aprender a colaborar.
5. Si bien pareciera que “evitar” implica poca preocupación o compromiso por el otro, se
dan casos donde la persona evita un problema exactamente porque no quiere ofender
al otro o porque quiere protegerse. Esto implica que sí está preocupado por el otro y
por si mismo.
6. Estos modelos de contender no son en si mismos ni buenos ni malos, pueden ser más
o menos apropiados según las circunstancias, por ejemplo en una competencia
deportiva el estilo competitivo es el esperado

(6) Lederach, John Paul, Chupp, Marcos: “Guía para Facilitadores. ¿Conflicto-Violencia?”

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Negociación (7)

Volvamos ahora al método sobre el que dijimos es el primero que tienen las
personas para abordar un conflicto. Insisto en que como nos centramos en
los métodos legítimos, estamos dejando de lado la fuerza física. Un niño de
pocos años, que habla a media lengua, podría decidir recuperar su juguete
pegándole a otro, o tirándole del pelo, probablemente no se siente a
negociar. No podemos ignorar que algún adulto podría hacer algo similar.
Pero centrémonos en la negociación.

Según el estilo de comportamiento que las partes tengan al negociar va a tener


lugar una negociación competitiva o una negociación colaborativa.

La negociación se realiza entre las partes, sin la ayuda de terceros, y no necesariamente


implica una disputa previa.

Es un procedimiento voluntario, informal, no estructurado, que las partes eligen para tratar de
llegar a un acuerdo.

Las personas suelen negociar con posiciones asumidas y con una idea definida sobre como
quieren que el conflicto se resuelva, y se enfrentan al otro con una actitud defensiva, muchas
veces agresiva, y competitiva.

El objetivo es conseguir lo más posible, a costa de que el otro saque lo menos posible.

Pero hay otra manera de negociar. La escuela de Harvard desarrolló un


procedimiento de negociación colaborativa, con la idea de que en una
negociación, todas las partes pueden ganar, siempre y cuando “amplíen la
torta”. Esto es, dejar la idea de que “uno gana y el otro pierde” y buscar la
manera de que ambos ganen”

Pasos de una negociación colaborativa:

Ir más allá de las posiciones


Identificar y priorizar los intereses
Generar opciones
Analizarlas a la luz de los criterios objetivos
Analizar las alternativas
Formular propuestas

Veamos cada uno de estos conceptos:

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Posiciones: Ya dijimos que las posiciones son lo que las personas dicen que
quieren. El relato que preparan para plantear frente al otro. Dice una parte
quiero que me pague.

Muchas veces las posiciones se presentan avaladas por argumentaciones, para darle mayor
peso al pedido, mayor razonabilidad, mayor justicia. “Quiero que me pague por que me lo
debe, es una obligación moral, yo lo presté el dinero y el se comprometió a devolverlo, y
ahora no cumple. No tiene palabra. Yo soy una persona de palabra. Siempre cumplo con lo
que digo, pero parece que el señor no…..”

Y por supuesto, ya que si no tenemos posiciones enfrentadas no hay conflicto, el otro dirá que
no paga, y avalará su posición con argumentos que la justifiquen

La escuela de Harvard propone dejar atrás las posiciones y avanzar hacia los intereses, con
la idea de ampliar la negociación.

Intereses: Dijimos que los intereses son las aspiraciones, los deseos, los
temores, las preocupaciones que las personas tienen, y que están estrechamente
ligados a las necesidades. Ury dice que son “el resorte silencioso detrás de
todo el ruido de las posiciones”. Y agrega que la posición es algo que la
persona decide, es su estrategia, su manera de presentar lo que quiere. Lo que lo
impulsa a esa decisión es el interés.

Ury clasifica tres tipos de intereses:

Intereses opuestos: un socio quiere ampliar el negocio, y el otro se opone


Intereses compartidos: ambos quieren que el negocio prospere
Intereses diferentes: uno quiere tomar vacaciones más prolongadas y el otro quiere
atender mejor a los clientes.

Opciones: Son las posibilidades que tienen las personas de acordar con la otra
parte. Las ideas que pueden aparecer a lo largo de la negociación para ponerse
de acuerdo con el otro, que serán analizadas por las partes a través de los
criterios objetivos y a la luz de las alternativas.

Criterios objetivos: Son aquellos que están fuera de la decisión de las partes,
pero que definen si una posibilidad es válida, más allá de que puedan ser
aceptadas por las partes, por ejemplo, la ley establece un límite entre lo
permitido o no, el valor del mercado, que va a determinar el precio de una
propiedad, las personas pueden acordar vender un propiedad en $500.000 pro si
el valor inmobiliario es de $100.000 esto no va a poder ser posible. Pueden
acordar escriturar en dos días, pero si hay un trámite judicial previo por estar la
propiedad en sucesión, seguramente no lo puedan hace.

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Alternativas: Son las posibilidades de resolver el conflicto que las personas


tienen sin la otra parte. Si no acuerdo con el otro, si la negociación no tiene
éxito, qué hago?

Propuestas:Son las posibilidades de un acuerdo que, una vez analizadas las


opciones y las alternativas, están en condiciones de ser ofrecidas a la otra parte,
y en caso de ser aceptadas por esta, llegar al acuerdo.

M.A.N.N: Se denomina de esta manera a la mejor alternativa al acuerdo


negociado. Las propuestas se analizan en base a los criterios objetivos: más allá
de la voluntad de las partes, es posible? es legal? es viable? se puede? y se
deben comparar con las alternativas: si una parte me ofrece lo más que puede,
pero yo por mi cuenta, sin ella, logro más, es muy probable que no acepte (si yo
pido un aumento de sueldo, y el empleador luego de analizar todas sus
posibilidades me ofrece un 10% más, pero yo tengo un ofrecimiento en otra
empresa del 40%, es muy probable que no acepte, ya que mi alternativa es muy
alta.)

Criterio subjetivo: Además del análisis por los criterios objetivos, y por las
alternativas, y por el MAAN, está el criterio subjetivo: yo puedo tener un sueldo
más alto en otra empresa, él solo puede aumentarme el 10% , pero la verdad es
que estoy cómoda, hace 15 años que trabajo en este lugar, y priorizo estas
razones, para aceptar. Es lo que esa persona quiere, y probablemente otra tome
una decisión diferente

Ury dice que una buena negociación se basa en cuatro puntos:

1. Separar a las personas del problema.


2. Concentrarse en los intereses, no en las posiciones Una buena negociación debería
centrarse en resaltar los intereses compartidos, dividir los diferentes, y partir los
opuesto
3. Generar la mayor cantidad de opciones posibles
4. Analizar los resultados en base a criterios objetivos

Cómo se identifican los intereses:

Preguntando la razón de las posiciones. La empleada pide aumento. El gerente se lo niega.


¿Cuales serán los motivos por los que la empleada pide el aumento, y cuáles los de la
negativa?
Quizá su hijo va a ingresar a una universidad privada, y no puede pagarlo
Quizá la empresa sabe que si la aumenta a una de sus empleadas debe ser equitativa con el
resto, y no puede asumir un aumento generalizado es este momento.

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En este caso: Cuáles son las posiciones de cada parte


Cuáles son los intereses
Genere opciones posibles
Analícelas a la luz de los criterios objetivos, subjetivos y las
alternativas
Formule una propuesta

(7) Seguimos en este tema los lineamientos de Highton, Elena, Alvarez Gladis “Mediación para
resolver conflictos” Ed. Ad-Hoc y Fisher Roger y Ury William “Si…de acuerdo. Como negociar sin
ceder”

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Ingresemos al mundo de la Mediación:(8)

Hay muchas definiciones de mediación, pero podemos decir que es

“el proceso en el que un tercero neutral, a solicitud de las partes, los asiste en una
negociación colaborativa, en la que sus diferencias son replanteadas en términos de
intereses, a fin de que puedan ellos mismos, tomar una decisión satisfactoria con
relación a los mismos.”

Desde otro lugar, la mediación puede describirse como un proceso


organizado en etapas, cada una con un objetivo propio, conducido por un
tercero neutral, que utilizando diversas técnicas colabora con las partes que
están en conflicto para que puedan realizar la mejor evaluación posible de
las distintas opciones y alternativas de resolución del mismo y adopten
como consecuencia de ello sus propias decisiones con relación a su disputa.

Las características de la mediación

Para conocer a qué tipo de interacción nos estamos refiriendo, debemos


distinguir algunas de las muy usualmente llamadas características de la
mediación, es decir el conjunto de rasgos que permiten determinar el
alcance de la expresión y aplicarla en consecuencia.

Tenemos por un lado las características que permiten describir al método, distintas de su
puesta en acción en un proceso efectivo, pero que a la vez son las que le dan a esta escena
concreta su particular sentido.

A su vez esta enumeración nos permitirá distinguir - por género y diferencia específica - la
mediación de otros métodos alternativos de tratamiento de los conflictos.

Por ejemplo, la intervención del tercero la distingue de la negociación; que


las partes alcancen una solución acordada, la distingue del arbitraje; la
abstención de proponer fórmulas de arreglo la distingue de la conciliación, la
neutralidad del tercero de la figura del ombudsman, etc.(9)

Fuera del género “métodos de resolución alternativos”, es insoslayable mencionar más que
someramente las diferencias que la distinguen del recurso tradicional de solución de disputas
provisto por la mayor parte de los sistemas sociales: el juicio. Tiene en común con éste el
ingreso de un tercero neutral - el juez - en el conflicto, pero se trata de un funcionario que ha

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de resolver basado en las pruebas aportadas al proceso y su correlación con las normas
jurídicas aplicables al caso, después de tramitarse un proceso altamente formal, también
regulado por las normas procesales de manera rigurosa, siempre dentro de un marco
adversarial, donde las partes, a través de sus letrados, delegan la totalidad de la capacidad de
resolución, incluido el fondo, el procedimiento y quién ha de ser el tercero.

Por las mismas razones distintivas que venimos formulando, antes de hacer referencia al
sentido de cada una de las propiedades queremos marcar que no estamos pensando en ellas
solamente como cualidades abstractas que el procedimiento reviste, sino que cada una tiene
una aplicación concreta, que se traduce en intervenciones específicas que el mediador pone
en acción, dirigiendo y aprovechando sus efectos, y que van a resultar fundamentales para
obtener los logros perseguidos en cada etapa.

Como dijimos, existe un conjunto de pautas(10) que moldean esta


interacción, como son la confidencialidad, la voluntariedad y el respeto
por la autocomposición que consideramos como características del
proceso. Estos rasgos aparecen como parte del concepto de mediación, que
como dijimos, lo distinguen de otros métodos de tratamiento de los
conflictos. Pero en rigor, de una u otra forma todos ellos alcanzan un nivel
distinto que el meramente conceptual, toda vez que aparecen reguladas
normativamente, ya sea dentro de la ley 24.573 y sus normas
reglamentarias, o en los estatutos o Códigos Éticos de cada centro, o en los
contratos por los que en determinados contextos se acuerda el servicio. Esta
inclusión agrega al puro aspecto semántico, un reflejo normativo que torna
obligatoria la preservación de esas características.

En cuanto a las formas del procedimiento, se suele hablar de la informalidad o flexibilidad


del mismo, a veces también incluido dentro de alguna definición legal.

Tenemos además otros caracteres que hacen al rol del mediador, como es básicamente su
neutralidad y la asignación de un papel específico como el de facilitador de la
comunicación dentro del marco del procedimiento.

También distinguiremos otros rasgos caracterizándolos como lo que se propicia en


las partes: que trabajen colaborativamente, con la mirada centrada en el
futuro y que logren la autocomposición de su conflicto. Naturalmente colocar
esta expectativa en las partes no soslaya la necesidad de que el mediador las
conduzca hacia esos fines, sino que resalta la receptividad para ello.

En este contexto el mediador recurre a un conjunto de técnicas, que no son obligatorias en el


sentido deóntico del término - su no acatamiento no traerá aparejada una sanción - pero que
por razones técnicas se han mostrado de efectiva utilidad para el desarrollo del proceso de
comunicación que tiene lugar. Su generalización le da un cierto aire cuasi prescriptivo, en el
sentido no sólo de que cualquier intervención que un mediador efectúe frecuentemente va a

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estar basada en el uso correcto de estas técnicas, sino que además constituye un “cierto
modo de hacer las cosas” que funciona como un esquema de análisis y evaluación del
desempeño del mediador.

Analizaremos puntual y separadamente las características mencionadas.

(8) Caram, Maria Elena; Eilbaum, Diana Teresa; Risolía,Matilde “Mediación.Diseño de una Práctica”
Ed.Librería Histórica. Este tema está transcripto casi en su totalidad del capítulo I
(9) Para diferencias entre estos métodos ver HIGHTON, Elena y ALVAREZ, Gladys, “Mediación, una
forma de resolver conflictos”, Ad Hoc, Bs. As., 1995; ALVAREZ, Gladys, “La mediación y el acceso a
justicia”, Rubinzal - Culzoni Editores, Bs. As., 2003.
(10) Usamos la palabra “pautas” en el sentido más amplio y normativamente descomprometido
posible.

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1. Confidencialidad

La confidencialidad del proceso de mediación significa en términos generales


el compromiso de mantener reserva de lo que se hable en ese ámbito así
como de la documentación de la que allí se tome conocimiento. A diferencia
de otros procesos, como el judicial, donde lo que queda escrito en el
expediente adquiere valor por su ponderación en las decisiones posteriores,
la mediación propone la reflexión sobre las necesidades y las posibilidades
de cada uno, sin dejar constancia de lo conversado, salvo que se alcance un
acuerdo.

Esta reserva está destinada a generar en quienes participan de la mediación el clima de


confianza necesario para que puedan hablar sin la presión de pensar que lo que digan podría
utilizarse en algún otro ámbito, en su perjuicio. La confidencialidad del proceso, por lo tanto,
está al servicio de las partes. Es bueno recordarlo, cada vez que percibamos reticencia, o
desconfianza en las personas.

Para el mediador la confidencialidad no consiste únicamente en una obligación, que como tal,
constriñe su accionar, sino que constituye un recurso valioso con que cuenta para instalar un
clima diferente en el proceso, y que lo distingue de otros espacios. Este es el sentido
predominante. Gracias a él puede lograr mayor apertura en la expresión de 1as partes y
constituir mejor esa especie de lazo común entre los participantes, un cierto aire singular de
“esta es nuestra conversación propia”, como si un delgado recinto de cristal separara lo que
se dice y oye aquí, de lo que se dice u oye afuera.

Que la mediación sea confidencial, no implica atribuirle una resonancia misteriosa o


enigmática. Tampoco una imagen de conversación oculta o secreta, con una atmósfera
clandestina o de complicidad. La confidencialidad está más ligada al clima de reserva de las
cuestiones tratadas y a las expresiones en torno a las mismas que a una cierta intimidad de
los relatos, no específicamente buscada por el mediador, aunque a veces alguna interacción
conduzca a ella.

1.1. Proyecciones de la confidencialidad

La confidencialidad puede ser considerada en dos direcciones:

Hacia fuera del proceso, con relación al mundo exterior, frente a todos aquéllos que no
participan en la mediación, y muy particularmente, los jueces en caso de que
simultáneamente se esté desarrollando un proceso judicial, o lo hubiere en el
futuro(11).

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Dentro del proceso mismo, con relación a las conversaciones sostenidas


separadamente con cada participante: el mediador no revela a las otras partes lo que
conversa con cada una. Si alguno de ellos, parte o mediador, considera útil la
transmisión a la otra, se contará con la autorización explícita para hacerlo, si así lo
evalúa el mediador Cada parte dispone así de espacios donde reflexionar sin la presión
de la mirada de los “otros”, con la libertad de sentirse protegidos por esa condición,
permitiéndole además al mediador, revisar sus hipótesis de trabajo, con la tranquilidad
de no exponer a los hablantes.

Este compromiso de confidencialidad puede contraerse de distintas maneras: por


la firma de un convenio, o por disposición legal,(12) o por adhesión a un
reglamento de mediación propio del Centro donde tiene lugar el proceso.

Antes de la sanción de la Ley 24.573 los mediadores invitábamos a todas las personas que
intervinieran en la mediación a firmar un convenio de confidencialidad que los comprometía a
guardar reserva de lo dicho en el transcurso en la misma. Este acuerdo también era firmado
por el mediador y por cualquier otra persona, que por la razón que fuere (observador,
acompañante de una parte, un experto etc.), tuviera acceso a la mediación.

En el afán de transmitir mejor la importancia y la seriedad de esta protección muchos


mediadores solíamos, luego de explicar la propuesta de trabajo, leer el convenio en voz alta,
firmar en primer término para destacar nuestro compromiso, y solicitarle a cada uno de los
participantes su firma, en presencia de todos, para enfatizar, con ese acto formal, la
importancia de este primer acuerdo.

Este paso podía aparecer como excesivamente ritual, cuando simultáneamente pregonábamos
la falta de solemnidad del encuentro de mediación, pero servía tanto para acentuar
cuidadosamente esta cualidad un poco novedosa, como para producir el sentido más
importante para el mediador: distender la inminente comunicación entre los participantes.

Establecida la confidencialidad por la ley, ya no es tan frecuente que se firme el convenio, y


mucho menos aún que se lean detalladamente sus términos. Que las personas comprendan el
valor de este aspecto dependerá exclusivamente, de la convicción de los mediadores al
proponerla, pero nunca deberá presuponerse su conocimiento y soslayar su explicación
aunque sea breve.

A veces alguno de los letrados solicita específicamente la firma del convenio. Como no es
habitual, el mediador puede percibir que alguna de las partes está previendo que se
desplegará información delicada.

Otras veces, si se firma el convenio, los participantes piden copia del mismo, y naturalmente,
el mediador la provee, reservando siempre un ejemplar entre sus antecedentes. La práctica
revela cada vez menos usuales estos supuestos. En cualquier caso el mediador debe estar
siempre dispuesto a ofrecer la firma del convenio, en cualquier momento de la mediación, si
entiende que el temor a la difusión de alguna información está trabando el despliegue de las

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partes. Es más, sugerir esta posibilidad puede mostrarlo como un atento observador de las
actitudes de las partes.

1.2. Alcances de la confidencialidad para el mediador y para las partes

Para el mediador

Con relación a otros ámbitos

El alcance del deber de confidencialidad para los mediadores admite pocas excepciones, y
salvo las excepciones expresamente establecidas, no podemos apartarnos de este deber.

Si bien no es imposible que el mediador sea citado como testigo en algún juicio conexo con la
disputa que ha sido tratada en la mediación, manifestará su imposibilidad de referirse a
cualquier cuestión interna de la misma, a través de la presentación del convenio, o la
invocación legal o reglamentaria. Es habitual que se pidan ratificaciones o aclaraciones a los
mediadores desde la sede judicial con relación a los procesos en que ha intervenido, pero las
mismas están referidas a aspectos externos, como alguna formalidad omitida en las actas o
aclaración con relación a éstas. El mediador puede prestar toda su colaboración con relación a
estos pedidos. El límite de la información a proporcionar está dado por la prevista en los
formularios de actas de la mediación. Dichos datos son bastante escuetos y en ningún caso
están referidos a las conversaciones en la mediación, salvo que las partes acuerden dejar
alguna constancia escrita.

Dentro del proceso

Este deber de confidencialidad incluye también lo que nos fue confiado en las reuniones
privadas. Por lo tanto, no sólo no podemos contarle explícitamente a una parte lo que la otra
nos dijo en ese contexto, sino que tampoco podemos traslucirlo implícitamente. Si en la
reserva de la reunión privada alguien nos cuenta, por ejemplo, que está pensando en
desvincularse de su socio, pero que aún no quiere plantearlo, no podemos, por supuesto,
decirle al otro directamente que su socio quiere desvincularse, pero tampoco, a través de lo
que podría parecer una ingenua pregunta abierta requerir: “¿qué cree usted acerca de la
continuidad de su socio en el negocio?”

Para las partes

Con relación a las partes la experiencia nos indica que la confidencialidad tiene
límites más difusos.

Sabemos que es frecuente que las personas hablen en sus casas, con sus familiares o con

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sus amistades sobre los conflictos que tienen, y que suelen contar cómo va desarrollándose
la mediación, pedir consejos, y recibir opiniones al respecto.

También (hemos aprendido que) cuando quien concurre a la mediación es el representante de


un consorcio, el apoderado de una compañía de seguros, o el representante de una empresa,
muchas veces no tiene poder de decisión, sino que debe consultar qué posición tomar con
otros que no están presentes, para lo cual debe contar lo que se habló en la mediación. En
sus mismas palabras “Debo consultar…o pedir instrucciones” es explícito que está
resquebrajando la reserva de la reunión(13).

¿Cuál es el límite, entonces, de esa confidencialidad? No es tan claro


determinarlo. ¿Cuándo sería una parte responsable por el incumplimiento del
deber de confidencialidad que asumió por el convenio o por disposición legal?

Distingamos la respuesta. En su sentido jurídico, toda vez que dicho incumplimiento


provocase un daño, presupuesto de una obligación de reparar. Entonces una parte
podría ser demandada por incumplimiento del deber de confidencialidad en la medida en que
la exteriorización que haga de la información obtenida en la mediación cause un daño a
alguna de las partes, o a alguien ajeno a la mediación que pueda probar el perjuicio y su
nexo causal(14).

En un sentido más conectado con el vínculo de comunicación que con el estrictamente


jurídico, la obligación de confidencialidad está muy ligada a la honestidad y buena fe que se
presupone en el desarrollo de este proceso, por lo que su descuido, más allá del daño
comprobable a las personas, puede implicar una trasgresión a las pautas convenidas
voluntariamente sobre la base de la disposición para transitar con sinceridad y lealtad
mínimas el proceso.

Se trataba de un conflicto entre quien había sido pareja del causante por un
largo período previo a su muerte, y los hermanos del fallecido con relación a la
partición de un inmueble. Logró avanzarse hacia un proyecto de acuerdo
aparentemente satisfactorio para todas las partes. Sin embargo, entre una
reunión y otra, un diario de bastante difusión dio a conocer una nota a dos
páginas analizando los derechos de pensión del concubino con relación a quien
había sido su pareja por tantos años. La nota revelaba cierta militancia en el
tema y contenía una entrevista al reclamante, en la que éste daba cuenta de
algunos comentarios que habían tenido lugar en la mediación. Si bien no
aparecían datos concretos de las partes se suministraban una serie de detalles
que hacían muy identificable la situación para quien hubiera conocido a los
protagonistas. La mediación debió cerrarse inmediatamente frente a lo que se
consideró una trasgresión a la reserva de las conversaciones de la mediación.

En la mayoría de las legislaciones y en casi todos los convenios de confidencialidad existen


excepciones a este deber cuando se “tomará conocimiento de violencia contra un menor o la
comisión de un delito grave.”(15) Mucho se ha discutido acerca del alcance de estas

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excepciones definidas con expresiones vagas, y de contenido impreciso. Por lo tanto qué
significa “tomar conocimiento” y qué delitos pueden considerarse como “graves” queda a
criterio de los mediadores. Aunque resuene como arrogarse facultades que exceden la figura
del mediador, no hay otro que él, que escucha las palabras de las partes, para definir este
alcance.

La experiencia nos indica que cuando las personas están enojadas, muchas veces exageran, o
dicen cosas por venganza, con el afán de descalificar al otro para construir en el relato un
posicionamiento positivo para sí. Solemos escuchar a una mamá diciendo que el papá
maltrata al hijo, lo que implicaría que ejerce violencia contra un menor, y cuando
preguntamos acerca de esa situación, en general en privado, nos contestan que no los deja
ver un programa de televisión o ir a los video juegos. Sin considerar si estas decisiones son o
no correctas, sabemos que están lejos de la situación pensada para el caso de violencia y que
pueden ser atribuidas a muchos padres en su afán de corrección.

Creemos que los mediadores debemos preguntar, no quedarnos con las acusaciones que
muchas veces son producto del enojo, pero si tenemos alguna duda con relación a la
seguridad de las personas, siempre es posible cerrar la mediación y tratar de que se tomen
las medidas de protección necesarias.

También resulta difícil definir en forma nítida la “gravedad” de un delito. Los mediadores
deberemos evaluar, además, si se trata de un hecho que está ocurriendo, que vaya a ocurrir
en el futuro, o si es algo que ya pasó; también tener en cuenta la relación con el tema del
conflicto; o si se trata de una amenaza de un mal grave e inminente, con mayor o menor
fundamento, o palabras dichas sin mesura al calor de la discusión.

Desde el punto de vista teórico el tema ofrece múltiples aristas susceptibles de una discusión
cuidadosa sobre los alcances de esta excepción. La experiencia nos indica que en la práctica
es infrecuente que se plantee una duda respecto de continuar o no con el procedimiento. No
significa esto, que como ya lo hemos dicho, no circulen por la mesa manifestaciones relativas
a cuestiones penales, pero el buen criterio de los mediadores detectará el grado de relevancia
de estas manifestaciones.

Al fragor de la confrontación hemos escuchado acusaciones durísimas, que luego las propias
partes desmienten o relativizan. El mediador está muy atento a estas situaciones, pero si la
sola mención de estos hechos implicara cerrar la mediación quedarían muchos procesos en el
camino que comprobadamente han tenido resultados muy satisfactorios.

(11) En alguna capacitación donde han participado jueces hemos percibido alguna incomodidad de su
parte en razón de sentir que si el proceso judicial está bajo su competencia no debieran serle
ocultadas las conversaciones conexas con la disputa. Sin embargo, a medida que se conoce el
sentido de la mediación, ésta comprensible susceptibilidad desaparece.
(12) La Ley 24.573 estableció en su artículo 11: “...Las actuaciones serán confidenciales. El mediador
tendrá amplia libertad para sesionar con las partes pudiéndolo efectuar de manera conjunta o por

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separado, cuando no favorecer con su conducta a una de ellas y no violar el deber de confidencialidad
...” El decreto 91/98dice en su artículo 11: “La confidencialidad es la regla de toda mediación y para
garantizarla el mediador o cualquiera de las partes puede solicitar la firma de un documento escrito
en el que constará el compromiso. En caso de no considerar necesaria la instrumentación de la
confidencialidad, se dejará constancia de ello en el acta respectiva”. Antes de ello, el derogado
decreto 2021/95 establecía: “El mediador solicitará de los comparecientes el momento de celebrarse
la primera audiencia, la firma de un compromiso de confidencialidad respecto de las alternativas que
ocurran durante las sesiones. Las partes de común acuerdo y ante el mediador, podrán eximirse
mutuamente de este compromiso dejándose constancia de ello en el acta respectiva”. Con
independencia del texto legal y reglamentario en muchos casos se firmaba y aun – a veces se firma
un convenio en ese sentido que incluye a todos los participantes. El Convenio de Confidencialidad del
Centro de Mediación de la Experiencia Piloto del Ministerio de Justicia de la Nación fue tomado como
modelo por muchos otros centros. Se sigue utilizando actualmente y establece: “...1º El mediador no
podrá revelar lo sucedido en las sesiones ante el Juez, ni ante terceros ajenos al marco de la
mediación. 2º ....tampoco podrá revelar a la contraria lo que las partes le confíen en sesión privada,
salvo autorización. 3º En los casos en que...tomara conocimiento de la violencia contra un menor o
de un delito grave, quedará revelado del deber de confidencialidad. 4º Las partes y todos los que
hayan intervenido o presenciado la mediación, también quedarán comprometidos por el deber de
confidencialidad....”
(13) Naturalmente esto vale para todo apoderado, como para los administradores de Consorcios que
frecuentemente concurren a las mediaciones en quizá discutible pero usualmente aceptada
representación del Consorcio y necesitan instrucciones del Consejo o la Asamblea de Copropietarios.
(14) Por ejemplo el caso de que se informe a los medios una conversación que involucre a un
tercero, o que las ventas de una empresa ajena al conflicto se perjudiquen por determinados
comentarios públicos acerca de información obtenida en el ámbito de la mediación.
(15) Estas son las causales de excepción de la mayoría de las legislaciones nacionales y extranjeras y
que contienen los textos habituales de los convenios de confidencialidad, así como los reglamentos de
los centros de mediación.

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2.- Voluntariedad

Esta cualidad consiste en la libertad de las partes para la adopción de sus decisiones dentro
del proceso.

El concepto refiere específicamente a la posibilidad que ellas tienen para


decidir si concurren o no a la mediación; la decisión de permanecer o no
en la misma; en este caso, la de decidir los temas que abordarán en las
reuniones; la elección de sus opciones, propuestas y en ultima instancia
alcanzar o no un acuerdo en el proceso. Y si lo alcanzan, determinar su
contenido. Esta desagregación del rasgo de la voluntariedad revela que su
presencia acude en todo momento durante el desarrollo del proceso y que la
convicción de su supremacía alienta todas las decisiones de procedimiento
del mediador.

La auténtica incorporación del sentido de la voluntariedad guarda además una fuerte


relevancia en cuanto a la legitimación de las personas en el proceso, toda vez que enfatizar
permanentemente a los protagonistas que conservan este margen de libertad para sus
elecciones, tiene un efecto altamente fortalecedor para las partes.

En los lugares en los que la instancia de mediación es obligatoria - como en nuestra ciudad de
Buenos Aires, como hemos dicho en virtud de la Ley 24573 - es importante que nos
detengamos en destacar la diferencia entre instancia obligatoria y mediación obligatoria.
Debemos poner especial énfasis en explicar a las partes que cumplen con el imperativo legal
asistiendo a la primera convocatoria, pero que a partir de ese momento rige plenamente la
voluntariedad del proceso de mediación y que las decisiones deben tomarlas desde esta
premisa. El pasaje de los términos normativos en que se encuadra la instancia en virtud de la
ley, al clima de conversación más genuina o sincera que pretendemos instalar en la sala de
mediación es un momento muy significativo. Y si las personas insisten en decir: “Yo solo vine
a cumplir con la ley, no tengo interés en conversar con estas personas” será nuestra tarea
descubrir si sólo se trata de una posición sostenida para reafirmar la pelea, o si realmente no
tienen voluntad de participar en el proceso. Por supuesto, el desafío de transformación de
este clima estará siempre a cargo de los mediadores, sin que ello implique “convencer”
acerca de las bondades de la participación en el proceso, cuando no existe una demanda
genuina.

Ahora bien, ¿por qué se habla entonces de “mediación obligatoria”? ¿Por qué
aparecen tantos equívocos al respecto?

La ley prevé en su artículo 1º el carácter obligatorio de la mediación, y reglamenta un


procedimiento como previo a la iniciación de un juicio en sede civil, comercial y federal civil y
FRPHUFLDO

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¿Qué significa esta obligatoriedad?

En primer lugar, el imprescindible paso por una instancia de mediación, a la que pueden
asistir las partes y manifestar que no desean participar en un proceso de esa naturaleza, o no
concurrir a la primera reunión. De acuerdo con la ley, esta última actitud trae aparejada la
aplicación de una multa, pero la coerción real que esto significa, no parece en la práctica
constituir una amenaza importante para las personas. En rigor, la llamada obligatoriedad sólo
está referida a acreditar haber intentado una instancia de mediación, bajo los requisitos
formales previstos por la ley y su decreto reglamentario.

Sin embargo, la fuerza que la ley impuso a esta convocatoria, en épocas tempranas de
desconocimiento de la mediación, (quizá) dio pie en la práctica a que se abrieran muchos
espacios de conversación acerca de las disputas que ni siquiera se hubieran intentado. Por
supuesto que, como dijimos, para un mediador responsable de su proceso el contexto de
obligatoriedad cesa cuando las partes se instalan en la mesa y comienza a establecer el clima
de voluntariedad.

Ahora bien, la ley contiene en su artículo 2º una serie de supuestos de exclusiones de la


obligatoriedad cuando dice: “El procedimiento de mediación obligatoria no es de aplicación en
los siguientes supuestos…”, o sea que las partes en esos casos no están obligadas a seguir
los pasos de la ley, lo que no quiere decir que les esté prohibido participar en un proceso de
mediación, si así lo desean.

Es interesante tener en cuenta este criterio porque frecuentemente los


organismos públicos- no todos- suelen contestar a las convocatorias “que no los
alcanza la aplicación de la ley 24573, como si se los intentase colocar en una
situación de desvío de la ley, cuando en rigor se está proponiendo la posibilidad
de que participen en un proceso tendiente a abordar un conflicto en el que alguna
parte los percibe como protagonistas.

Más allá de las dificultades que puedan tener los entes públicos en virtud de la compleja
conformación de la voluntad administrativa para participar en una mediación, nada impediría
que así fuera si ésta constituyese su decisión. De hecho se han intentado numerosos avances
a fin de prever la aplicación de la mediación en las disputas del sector público, aun en respeto
de sus normativas específicas(16).

Mencionamos hoy algunas de estas cuestiones sólo en afán de mostrar la relatividad de la


expresión “obligatoriedad” de la mediación, que tantas polémicas ha traído. El mediador
explora efectivamente en cada proceso qué significa reconocer la voluntad de las partes y sus
propios límites ante ella.

Ahora bien, ¿cuán libres somos las personas en una situación de conflicto?

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Como veremos más adelante también el ejercicio de la voluntad está cercado por muchos
elementos: en primer lugar, frente a las necesidades propias están las del otro, junto a sus
opciones, sus opiniones y sus valores, sobre todo de aquéllos que coprotagonizan con
nosotros la disputa. Los terceros, las normas, los riesgos, las propias limitaciones, el temor al
cambio, son restricciones para el ejercicio de una libertad plena que se traducen en un
margen más acotado para la supuesta independencia en las decisiones que se adopten.

¿Cuán libre es quien es convocado a la mediación?

Por supuesto puede no acudir, o aún haciéndolo no acordar, pero está siendo llevado a un
escenario que hubiera preferido no compartir, o tal vez no en esta oportunidad. El ejercicio de
la voluntariedad, aunque siempre relativo, es el mayor que el mediador puede reconocer y
alentar.

Por otro lado, la voluntariedad tiene gradientes: no es lo mismo acudir, acatar, resignarse,
acomodarse, aceptar, participar, cooperar. El matiz redundará en el mayor o menor
compromiso personal con el proceso y el eventual acuerdo.

Estas consideraciones acerca de la voluntariedad son extensivas a los abogados. Hace al más
genuino proceso de mediación contar con que todos participen voluntariamente, aun con
distintos grados de iniciativa o entusiasmo. Estas distintas actitudes son ponderadas por el
mediador a medida que avanza el proceso para regular y distribuir sus intervenciones.

(16) Durante los años 1998 y 1999 el Ministerio de Justicia a través de la entonces DI.NA.M.A.R.C
llevó adelante importantes intentos con miras a expandir la aplicación de la mediación a los conflictos
en el ámbito del sector público, y de sus entes con los particulares. Para mayor abundamiento de lo
expuesto puede advertirse que el artículo 11 del decreto 91/98 exceptúa de concurrir personalmente
a las siguientes personas: Presidente, Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinete, etc. y sigue una
larga enumeración de funcionarios públicos… y concluye diciendo: “debiendo en este caso comparecer
por representante con facultades suficientes.”

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3.- Flexibilidad o informalidad del procedimiento

Una característica particularmente atractiva para quienes se acercan a la


mediación es su flexibilidad. A la luz de la misma se presupone la búsqueda
de un clima más distendido que el judicial, por ejemplo, a través de la
supresión de exigencias formales o solemnidades preestablecidas que
conspiren contra la desenvoltura que aspiramos lograr en las partes, para
avanzar de una manera más franca hacia lo que verdaderamente piensan
acerca de su situación de disputa y de las posibilidades de trabajar sobre la
misma.

¿Es realmente informal o flexible el procedimiento de la mediación? La respuesta


es - una vez más- relativa.

Como luego veremos en la parte del entrenamiento existen numerosos pasos del
procedimiento que ciertamente son vividos como insoslayables. Los mediadores acomodan a
los participantes de manera previamente diseñada, explican cómo se trabajará, realizan una
serie de actos casi rituales que quizá confieran a la escena alguna modalidad ciertamente
teatral.(17) En realidad estamos invitando a participar de una modalidad de trabajo que los
participantes pueden o no aceptar y que es el encuadre del proceso.

Quien acude por primera vez a un proceso de mediación probablemente experimente la


reunión como bastante formal, y mire con curiosidad algunos de los movimientos en la
misma, que el mediador considera naturales. Incluso tal vez la parte diga: “No sé bien si
puedo hablar…¿Se puede interrumpir? No sé si se puede decir acá… o ahora…”

Detengámonos en esta idea por un momento. Los movimientos que el


mediador despliega están influidos por su repetición. Esta recurrencia les
otorga un aire mecánico, y tal vez una apariencia rígida, característica
propia del ritual, porque la repetición es parte inseparable de la esencia
misma del rito(18).

En rigor, cualquier acción del mediador, por ejemplo el discurso de presentación, no significa
una repetición para esos asistentes, que generalmente se verán más atentas al
desenvolvimiento de la ceremonia- sin olvidar que también lo están a sus sensaciones y a su
codisputante-, pero difícilmente sugiera una cierta espontaneidad. Esto sería, a nuestro
criterio, lo que el mediador puede poner en acción en cada caso, una cierta renovación dada
por la inclusión de estas personas. En cambio, si se encuentran presentes en la mediación
abogados que ya han concurrido a mediaciones anteriores con el mismo mediador, es posible
que éste sienta que repite algún acto ritual.

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Sin embargo, pensamos que la flexibilidad o el informalismo del procedimiento puede


derivarse de, por lo menos, estas ideas:

Comparado con otros abordajes de conflictos, como el juicio por ejemplo, naturalmente
el clima es bastante más relajado, sobre todo a medida que progresa el marco de
confianza buscado.
El mediador puede moverse con cierta libertad dentro de estas formas, decidiendo el
formato de las reuniones, los tiempos de cada paso o las técnicas o recursos que
empleará. La informalidad no implica un desarrollo libre o desordenado, ya que existe
un diagrama conceptual que estará a cargo de ese tercero convocado para dirigir la
conversación; por eso se suele decir que a pesar de la informalidad hay una estructura
organizada en etapas, con objetivos diferenciados en cada una.
La formalidad no se contrapone con la espontaneidad, es decir, cierta frescura que
permite que pasos conocidos dentro del proceso sean recreados especialmente en cada
ocasión. La espontaneidad no equivale a la improvisación. El mediador sabe qué pasos
debe realizar, pero los dispone de manera elástica y genuina en función de la situación
desplegada en la mesa.

La condición de las personas involucradas, la naturaleza y dinámica singulares del conflicto, y


el contexto donde la mediación se desenvuelve influyen en el grado de formalidad que el
procedimiento adquiera, pero no menoscaba la flexibilidad de diseño con que cuenta el
mediador. Ambos conceptos se interrelacionan, porque la rigidez del esquema de proceso
conduce a la utilización de formas predeterminadas que constriñen el diálogo y conspiran con
el clima de apertura que se intenta. La modalidad puesta en juego por el mediador es, sin
duda, decisiva.

Ahora bien ¿qué sucede con las formalidades previstas por la ley? La ley 24.573 y
su decreto reglamentario establecen modos de realizar las notificaciones, de
labrar las actas, de asentar determinadas constancias, plazos, etc. ¿No conspiran
estos recaudos con la naturaleza informal de la mediación?

La primera premisa que nos parece importante destacar es que la práctica de la


mediación no se agota con el marco de la ley 24.573 y sus normas
reglamentarias, sino que su ejercicio es muchísimo más amplio y abarca muy
diversas formas de aplicación en innumerables contextos.

Pero cuando los procesos se realizan dentro de este importante marco normativo o cualquier
otro que regulara la materia, como las múltiples leyes provinciales hoy vigentes, las formas
allí previstas deben ser cumplidas e incorporadas por el mediador, intentando desarrollarlas
con la mayor naturalidad posible, a fin de que funcionen como un marco externo, que no
trascienda a los aspectos sustanciales de desarrollo del procedimiento. Buscamos con ello
respetar este objetivo de establecer un clima de trabajo distinto del fuertemente
normativizado ámbito judicial o del que las partes bajo diferentes enfoques han desplegado
KDVWDHVHPRPHQWR

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Ser flexible no significa dejar de lado las normativas que encuadran la mediación, sino
comprender su sentido para darle aplicación en función de sus objetivos. De la misma
manera, no hace falta aducir la flexibilidad del procedimiento para justificar el
desconocimiento de las normas referidas a la mediación o la carencia de rigor profesional en
el trabajo.

La idea que además querríamos sugerir es que las inevitables formalidades


que rodean la mediación, no deben transformarse en un saber hermético,
que convierta a alguno de los operadores en experto en desmedro de los
otros participantes, para evitar crear una suerte de asimetría no deseada.
Una cosa es que el mediador conozca su oficio de mediar; otra, muy
distinta, que la tarea se envuelva en rituales que tornen sus reglas
incomprensibles para algunos de los participantes, sobre todo las partes.
Mucho menos, que entre letrados y mediador se establezca un diálogo
privilegiado, que aísle a las partes de su comprensión. Hacer ininteligible el
proceso por recubrirlo de rigores no es otra cosa que intentar una forma de
poder que no se compadece con la búsqueda que la mediación propone. Por
ello, cuando el mediador percibe que estos aspectos no son comprendidos
por todos, trasparenta su significado o su alcance.

Recordemos que residualmente la mediación cumple un rol pedagógico


respecto de las posibles formas de enfrentar las situaciones de conflicto. Si
sus pautas permanecen desconocidas, es difícil que permitan que este
conocimiento se proyecte hacia el futuro. Los sujetos habrán transitado casi
a ciegas por un proceso destinado a su crecimiento personal, aunque sea
indirectamente, y no habrán logrado distinguir este ámbito del recinto
intimidante y desconocido del tribunal.

(17) Las capacitaciones incluyen muchas de estas cuestiones: cómo recibir a las personas, saludarlas,
diseñar las ubicaciones, etc. Parece inevitable que se desprenda un esquema prescriptivo. Sin
embargo, el esfuerzo está puesto en poner el foco en cuestiones que habitualmente pasan
inadvertidas y permitir reflexionar sobre su valor en el proceso de comunicación que tendrá lugar. No
faltan críticas a estas modalidades docentes: “¡Qué obviedad! ¡Todos sabemos saludar!” Sin embargo,
estos cuestionamientos a veces parecen provenir de alguna resistencia a “poner el cuerpo” y “vivir”
los conceptos y las prácticas, y aguardar que sean proporcionadas por mera trasmisión teórica.
(18) El rito es un acto individual o colectivo que siempre aun en el caso de que sea lo
suficientemente flexible para conceder márgenes a la improvisación, se mantiene fiel a ciertas reglas
que son, precisamente, las que constituyen lo que hay en él de ritual.” CAZENEUVE, J., “Sociología
del rito”, Amorrotu Editores, Bs. As., 1971, pág. 16.

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4.- Colaborativa

¿Qué se propicia en las partes?

Otras características del proceso de mediación están ligadas a ciertas actitudes que los
mediadores buscan incentivar en las partes. Miradas desde éstos, son tareas a llevar a cabo;
enfocado desde las partes, importa la receptividad activa de esas intervenciones. Lo mismo
sucede con algunas características que hemos mencionado. Hemos elegido situarlas desde el
enfoque de las partes.

Que actúen en forma colaborativa

Uno de los objetivos que intentamos lograr es que las partes puedan tratar
su conflicto en forma colaborativa. Para esto es necesario transformar la
actitud adversarial con que suelen concurrir, y que concuerda con el
resultado “vencedor-vencido” - donde todo el esfuerzo está centrado en
demostrar quién tiene la razón, a quién asiste el derecho y quién es el
culpable, y así justificar un solo eje de satisfacción de necesidades - para
que puedan pensar en la búsqueda de soluciones inclusivas de la
satisfacción de las necesidades de todos.

Suele ocurrir, especialmente cuando las personas han tenido una larga o intensa historia
común, con relaciones que los seguirán vinculando - parejas, hermanos, socios- que se
sienten en tanta confrontación, con tanta desconfianza acerca del otro, que debemos
desarrollar una amplia actividad para que comiencen a percibir la posibilidad de transformar
su relación.

Para esto el trabajo del mediador estará centrado en pasar de las posiciones en que las partes
sustentan la negociación hacia el análisis de los intereses, y replantear el conflicto para
ubicarlos en la búsqueda de opciones de resolución de mutuo beneficio.(volveremos sobre
esta pasaje en la etapa del entrenamiento).

Una situación diferente se da cuando las partes se han conocido circunstancialmente, han
tenido poca o ninguna relación previa, y probablemente no la tengan en el futuro, como
ocurre por ejemplo en las mediaciones derivadas de un accidente de tránsito. También aquí
trataremos de encontrar una actitud cooperativa entre ellas, de manera que, aún cuando
cada una trate de obtener la mayor satisfacción posible, permita desarrollar el proceso en
beneficio de todas las partes.

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A lo largo de este texto, iremos viendo cuáles son las formas en que
aparecen las modalidades colaborativas, en qué conceptos y técnicas se
traducen y cuáles son la actividades del mediador con ese sentido, y qué
sucede cuando ello no es posible. Baste por ahora recordar que se trata de
modificar el eje centrado en el antagonismo entre los participantes, y la
visión de que cada uno trabaja para obtener un beneficio en desmedro del
otro, para centrarlos en que ambos trabajan juntos para alcanzar el mayor
grado de satisfacción posible de sus necesidades, dentro del marco posible,
muchas veces acotado e imperfecto.

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5. Que se centren en el futuro

Una de las propuestas que el mediador hará a las partes, que además será
una gran aliada para lograr el objetivo anterior, es que puedan pensar el
conflicto con la mirada puesta hacia el futuro.

A diferencia de lo que ocurre en los procesos adversariales donde el pasado guarda


importancia porque las pruebas hacen al fundamento por el que un tercero resuelve, en la
mediación, en la medida en que el mediador no resuelve, ni le dice a las partes lo que tienen
que hacer o quién tiene la razón, el pasado y sus pruebas ya no son tan relevantes.

El mediador debe esforzarse para que las personas comprendan la propuesta de pensar en el
futuro:

“Lo que pasó no lo podemos cambiar, y las pruebas del pasado nos atan hacia
atrás y no nos permiten avanzar. Yo no voy a resolver la situación por lo que no
se esfuercen en hablar de sus pruebas para mí. Sólo puedo colaborar para que
ustedes piensen cómo quieren seguir de ahora en adelante”

Este cambio de actitud que implica enfocar la perspectiva hacia el futuro, permite centrar el
pensamiento en lo que quieren, y esta actitud los va separando de la disposición negativa o
de irritación hacia el otro, ya que como decía Haynes, es difícil que las personas se enojen
con lo que todavía no pasó(19).

Es imposible que la mirada hacia el pasado, no esté teñida por la percepción actual de la
disputa, y que los hechos tomen ahora otra significación, que no fue tal vez la de aquel otro
momento. Tomarla con la desinteligencia de hoy, ayuda muy poco en la búsqueda de una
salida.

Pasado versus futuro, es, por otro lado, una disyunción apasionante, porque combina otras
dualidades, además de la posibilidad o no de cuestionamiento sobre lo que pasó o lo que no
pasó.

Es así que hacia el pasado está la memoria indispensable y portentosa- y por cierto frágil y
vulnerable(20) - mientras que hacia el futuro está la esperanza. Hacia atrás están las
certezas - a veces relativas -, y hacia adelante la incertidumbre. O, en todo caso, se trata de
optar entre recordar(21) o aceptar la invitación a imaginar un escenario posible y habitable
para ellos.

Sin embargo, el mediador, a pesar de no saber- porque es lógicamente imposible-cómo será


el futuro, alienta su construcción, nutrido por la asunción de un optimismo básico, que
siembra en su proceso y trasciende a las partes. Y todo acuerdo es la expresión de ello.

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“La memoria es el aceite que sirve para iluminar el presente: como la sustancia
orgánica, que con el transcurso del tiempo geológico se transforma en carbono,
en combustible, energía, así la historia de nuestro pasado se condensa en
memoria, fuerza vital que nos sostiene, nos da sentido y nos ilumina en el
transcurso del presente. Sin memoria, sin combustible, uno permanece en el
hielo, el “hielo de la mente y de la afasia”. Y a través de la memoria, la
búsqueda de la historia precedente, se reestablece un tiempo lineal, recuperando
y trazando la profundidad. El mediador actúa sobre el tiempo, desbloqueando el
cepo que lo deshistoriza, lo convierte en circular, repetitivo y enfermo en la
pelea, en la repetición de los mismos cierres, en un ciclo continuo que gira en el
vacío, como la rueda de un auto encajada en la arena: a veces es suficiente un
roce, una pequeña cuña. El mediador abre una puerta, porque el futuro no es el
presente del mañana, sino que es toda otra cosa.”(22)

(19) HAYNES, John, “Fundamentos de la mediación familiar”, Gaia Ediciones, España, 1995, pág. 23.
Dice Watzlawick además: “Si bien no cabe duda alguna acerca de que la conducta está determinada,
por lo menos en parte, por la experiencia previa, la búsqueda de causas en el pasado no es
fidedigna… no sólo puede estar basada en pruebas subjetivas que la exploración debiera eliminar,
sino todo lo que la persona A dice acerca de su pasado a la persona B está inextricablemente ligado
a la relación actual entre esas dos personas y también determinado por ella.” (pág. 45)
(20) Así la describe Luis Buñuel en su hermoso libro de memorias “El último suspiro”, Plaza y Janés,
España, 1982, pág. 15. Y dice: “No está amenazada sólo por el olvido, su viejo enemigo, sino
también por los falsos recuerdos que van invadiéndola día a día… La memoria es invadida
constantemente por la imaginación y el ensueño y, puesto que existe la tentación de creer en la
realidad de lo imaginario, acabamos por hacer una verdad de nuestra mentira. Lo cual, no tiene sino
una importancia relativa, ya que es tan vital y personal la una como la otra”. He contado por años la
boda de Paul Nizan, brillante intelectual marxista de los años 30. Cada vez, me parecía estar viendo
la iglesia de Saint Germain des Prés, la concurrencia,… el altar, el cura, Jean Paul Sastre, testigo del
novio. Un día me dije: Imposible! Paul Nizan, marxista convencido, y su mujer, hija de una familia de
agnósticos, nunca se hubieran casado por iglesia.”
(21)Los lectores de Borges saben, sin embargo, que “nadie tiene derecho a pronunciar el verbo
sagrado “recordar”, porque sólo un hombre tuvo ese derecho y ese hombre ha muerto”. BORGES,
Jorge Luis, “Funes el memorioso”, en: Ficciones, Obras Completas, To. 1, pág. 485, Emecé Editores,
Bs. As., 1974.
(22) COPPOLA DE VANNA, Anna, “La mediación mediterránea”, en: Revista Mediares Semestrale sulla
mediazione, N° 1/2003 gennaio-giugno, Edizioni Dedalo, Bari, 2003.

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6.- Que logren la autocomposición del conflicto

Es ésta una importante meta que además de la legitimación que encierra hacia
las partes, implica un alivio para los mediadores, que podemos centrarnos en
conducir el procedimiento, sin la responsabilidad de un contenido determinado
para la solución del conflicto.

La autocomposición se logra cuando las partes, a través de una reflexión sistemáticamente


guiada por el mediador acerca de sus necesidades, sus opciones y sus alternativas, están en
condiciones de tomar la decisión que en ese momento sea posible, para el tratamiento de
disputa. Para que esto sea así, los mediadores debemos creer auténticamente en la sabiduría
de las personas para resolver sus situaciones, dejando de lado cualquier atisbo de
paternalismo que, aún con las mejores intenciones, implique transmitir una experiencia
personal, o un conocimiento en desmedro de la decisión reflexiva de cada una de las partes.
El sustento de esta condición es la creencia de que nadie puede saber mejor que los
protagonistas del conflicto la manera de resolverlo, y que cuando son los propios interesados
los que encuentran las soluciones, adquieren más compromiso con los resultados del acuerdo.
Este compromiso, a su vez, augura una mayor posibilidad de cumplimiento de los términos
estipulados.

Muchas veces las personas concurren a la mediación con una actitud pasiva, basada en la
idea de que será el mediador quien tome las decisiones, o les diga qué deberían hacer. No es
extraño escuchar a una parte decir: “Vine con la idea de que la convenza....o le explique....”.
O en otros casos “Por favor, díganos usted qué tenemos que hacer”. Los mediadores
deberemos trabajar intensamente para que las partes se sientan legitimadas para asumir la
responsabilidad de ser ellas las que tomen las decisiones. “Es su producto, y - de mantenerse
el mediador verdaderamente abstinente-, el resultado es una elaboración conforme a los
parámetros éticos de aquéllos.”(23)

Pero ¿por qué insistimos en la importancia de que tomen sus propias decisiones
cuando nos piden que resolvamos, e incluso en los casos en que la solución nos
parece obvia?

Por un lado, porque si la solución fuera tan obvia para ellos, seguramente no hubieran
requerido nuestros servicios. Probablemente, entonces, la cuestión pase por otro lado y algo
está trabando su logro. Además es posible que nuestras sugerencias sean resistidas por
alguna de las partes que no esté en condiciones de aceptarlas(24), no las pueda comprender,
o perciba nuestras ideas a favor de las otras partes, poniendo en riesgo el posicionamiento
neutral.

Subsidiariamente, actuar de esta manera tiene la ventaja adicional de que al no distraernos

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en la búsqueda de las soluciones podemos focalizar nuestra atención en la conducción del
proceso, dejando entonces que sean las partes, quienes con nuestro acompañamiento
reflexionen acerca de lo que es mejor para ellas.
Pero quizá el mayor logro de la autocomposición está dado por el proceso gradual en que las
partes van conformando su solución, y transformando la realidad de su conflicto hacia el
futuro. Precisamente, este proyecto autocompuesto por ellas, punto por punto, superando las
perturbaciones de la desavenencia, cuenta a favor de su cumplimiento con la energía
favorable de quien ha intervenido directamente en el esfuerzo de la solución, e implica un
compromiso a favor de las previsiones del acuerdo mucho más genuino y promisorio que el
de una decisión que sólo cabe aceptar en el formato dado por un tercero.

Los mediadores entonces vamos conduciendo el procedimiento, recortando los temas aptos
para trabajar en mediación, descartando los que son inoportunos(25), colaborando para que
el acuerdo refleje el trabajo colaborativo de ambas partes(26). Así como también, cuando
consideremos que el caso no es mediable(27), ya sea por la temática, por la situación en que
se encuentren las partes, o por otras circunstancias, seremos los mediadores quienes
podremos resolver el cierre de la mediación.

Esta descripción formulada en términos generales, como un cierto “dejar hacer” por parte de
los mediadores, es altamente compleja en la práctica, y ha sido muy interesantemente
analizada. Muchos trabajos de investigación acerca de la experiencia(28), revelan una
actitud bastante más intervencionista de los mediadores de lo que ellos mismos perciben,
incluso desde el manejo de las cuestiones procedimentales. Que la neutralidad sea compleja,
no modifica la búsqueda persistente de la genuina voluntad de las partes desplegada en un
proceso destinado a dar forma compartida a sus propias decisiones, sólido criterio que orienta
la elección de las herramientas por parte del mediador.

Estas características, como ya dijimos, han sido analizadas en forma


separada con una finalidad pedagógica, pero en la práctica interactúan y se
complementan fluidamente. Nuestra neutralidad colaborará, sin duda, con la
autocomposición que las partes hagan de su conflicto. Para que esto sea
posible, en lugar de decir, preguntaremos. Por supuesto será imprescindible
contar con la voluntad de las partes, y resultará de gran ayuda trabajar en
un clima colaborativo. Cuando percibamos reticencia insistiremos en la
confidencialidad del proceso. Cuando el enojo de alguno de ellos impida
avanzar preguntaremos cómo quieren seguir, tratando de centrarlos en la
visualización del futuro.

(23) GONZALEZ, José Luis, “Nuevos desafíos para el discurso jurídico”, Fundación Libra, Año 3, N° 4,
1994, pág. 30.
(24) BANDLER, Richard y GRINDER, John, “La estructura de la magia”, Vol. I, Cuatro Vientos, 1997,
pág. 74.
(25) Ver agenda, Cap. IV.
(26) Ver acuerdos, Cap. XII
(27) Ver casos mediables y no mediables, Cap XII
(28) Muchas de estas objeciones provienen del ámbito de la mediación transformativa. Puede verse
para ello BARUSH BUSCH, Robert y FOLGER, Joseph, “Ideología, orientaciones respecto del conflicto y
discurso de la mediación”, FOLGER, Joseph y JONES, Tricia, en: Nuevas direcciones en
mediación, Paidós, Bs. As., 1997. Los trabajos de esta recopilación son de gran interés por la
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investigación de la práctica profesional.
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El mediador

El tercero

El mediador es una persona ajena al conflicto, y sin interés propio en la


manera en que se resuelva. Su presencia, justamente, marca la diferencia
con la negociación en la cual las personas involucradas en el conflicto tratan
de resolverlo - en el mejor de los casos - por sí mismas. Cuando las partes
no están en condiciones de hablar entre ellas, o si lo están, y la manera en
que lo han hecho no les ha resultado productiva, pueden dar intervención a
un tercero.

La presencia de un tercero nunca es inocua. No es difícil comprobar el cambio que produce la


entrada de una persona al lugar donde otras dos están conversando. Aún si quien ingresa
actúa sólo como observador no participante, produce una modificación en el sistema, que a su
vez modifica el proceso de interacción. Traslademos la idea: tanto la decisión de someter el
caso a mediación, como el efectivo acercamiento de éste al mediador, ya configura un
momento distinto en la evolución del conflicto. En este sentido, un caso no es lo mismo que
un caso de mediación, porque la incorporación del tercero produce un cambio en la
configuración de la disputa. Se crean espacios de conversación distinta, expectativas respecto
del tercero, búsqueda de nuevas miradas, necesidad de convocar abogados, alianzas, etc.

Desde la mirada sistémica, la explicación es clara, toda vez que puede analizarse
el efecto que este “nuevo elemento” del sistema produce en el esquema anterior
de relación entre sus miembros.

Su rol es neutral

El significado de esta cualidad(29) que se predica del mediador en el


ejercicio de su rol es complejo y ha dado lugar a muchas reflexiones. En
principio se lo ha tomado del concepto del Derecho Internacional que,
referido a un Estado, implica la no intervención del mismo en un conflicto.
Naturalmente, si partimos desde este significado, se espera del mediador
justamente lo contrario, es decir que intervenga, y para eso se lo convoca,
pero desde un lugar diferenciado de las partes, y a favor de todas por igual.

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O sea, no se trata de que no intervenga, sino, por el contrario, que


intervenga conduciendo un proceso que favorezca a todos.

Ese rol neutral que se espera del mediador encierra dos actitudes complementarias: una
actitud de neutralidad interna, que debe poseer, referida a una auténtica e íntima
convicción acerca de su posibilidad para interactuar con las personas en conflicto sin tomar
partido por alguna de ellas, sin juzgar sobre su conducta o la conveniencia o no de los
reclamos, alejando de su pensamiento la idea de quién tendrá la razón, y otorgando igual
valor a los relatos de ambos. Esta cualidad se va fortaleciendo con un entrenamiento
especial.

Además es necesario que el mediador atienda a su actitud externa, de manera


que la forma en que se desempeñe refleje imparcialidad. Esto se va a
relacionar con la manera en que las partes lo perciban, y va a depender en gran
medida de la equidistancia que logre mantener(30) y de las intervenciones
simétricas que realice.

Es probable que aún con las mejores intenciones, una de las partes resulte para el mediador
más agradable, o simplemente, que sienta su reclamo más adecuado. Estos sentimientos u
otros que podemos experimentar son frecuentes debido a que trabajamos en contacto directo
con personas que muchas veces nos cuentan sus problemas, sus angustias, sus enojos, sus
pedidos.

Si admitimos entonces que los mediadores podemos tener estos sentimientos:


¿qué hacemos con ellos y cómo nos conducimos en ese rol neutral que se nos
exige? ¿Qué es lo más útil para nuestra tarea?

Una primera cuestión es poder detectar esos sentimientos que nos inclinan hacia una parte,
una idea, o un reclamo, porque recién cuando nos damos cuenta podemos actuar en
consecuencia. Contamos como aliada permanente con la escucha activa(31) que nos guiará,
justamente, en escuchar a las personas, saber acerca de ellas, tratar de comprender lo que
quieren expresar, y al mismo tiempo percibir lo que nos pasa a medida que nos introducimos
en el conflicto. Y si detectamos que alguien o algo nos gustan menos preguntaremos para
tratar de entender, no para darle la razón sino para conocer las razones, buscando, como
decía John Haynes, la parte buena de cada individuo. No con un sentido ingenuo, sino desde
la convicción de que las personas tienen distintas razones para sus reclamos - que podemos o
no compartir: aspecto que los mediadores debemos dejar de lado - y que nuestra tarea es
lograr que cada parte conozca las razones de las otras, aunque simplemente fuera nada más
que para que puedan decir “no comparto esas razones, pero las comprendo”, ya que a partir
de ese lugar se puede comenzar a replantear el conflicto en términos de intereses o
necesidades, y pensar en nuevas opciones.

El otro gran aliado de los mediadores es el procedimiento. Saber en qué etapa estamos,
cuál es el objetivo de ese momento, cuáles son las herramientas más oportunas, hacia dónde

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vamos y para qué, nos concentrará en el camino a recorrer, y no en las formas de resolución
del conflicto, o en la evaluación de quién tiene o no la razón. Si nos concentramos en
escuchar a las personas, y en dirigir el procedimiento, y además actuamos de manera
equidistante con todas las partes para que ellas se sientan tratadas de manera similar, no
sólo actuaremos en forma neutral, sino que es altamente probable que así se nos perciba.

Esa simetría debe comenzar desde el momento en que los recibimos por primera vez, y
mantenerse a lo largo de todo el proceso. Esto quiere decir, por ejemplo sentarnos a similar
distancia de cada parte, dirigirnos a ambos cuando hablamos, prestar la misma atención
cuando nos hablan, tener igual cantidad de reuniones privadas con cada parte, distribuir los
tiempos de atención que dedicamos a cada una de la manera más equitativa que nos resulte
posible.

Por supuesto, algunas cuestiones por ser más objetivables resultarán más
sencillas, por ejemplo si escuchamos a una parte, también escucharemos a
la otra; si damos intervención al letrado de una, también al de la otra;
mantendremos igual cantidad de reuniones privadas con todas. Pero hay
otra cuestión, más subjetiva, que significa atender a los tiempos de las
personas, a la situación emocional con que concurren a la mediación, a sus
aptitudes cognitivas o competencias lingüísticas, y que por eso es muy
difícil, y quizá en algunos casos inadecuado, pensar que debemos realizar
intervenciones simétricas bajo la misma modalidad, que no hacen más que
agravar la desigualdad. Lo importante es que todos los que concurran a la
mediación puedan sentir, y debemos confirmar si esto es así, que estamos
dispuestos a escucharlos y atenderlos, e instalar el mensaje –y honrarlo-
de que el mediador trabaja para todas las partes por igual.

(29) Resuena curioso que esta cualidad tan interna y compleja del mediador, y la vez con tan propias
maneras de ejercerla, aparezca en el texto legal así: El mediador tendrá amplia facultad para
sesionar con las partes cuidando no favorecer, con su conducta a una de ellas…” (Art. 11) y dice el
Decreto 91/98: “El mediador debe mantener neutralidad en todos los casos y circunstancias que se
presenten en el proceso de mediación”(Art. 11) Después de leer los enunciados normativos cabe
preguntarse: ¿Será todo más simple de lo que parece? O cómo diría de Bono ¿Habrá llegado el
momento de librarse de la tiranía de la complejidad? (DE BONO, Edward, “Simplicidad”, Paidós –
Plural. Barcelona 2000. Sin embargo, amamos tanto la simplicidad como la complejidad.
(30) SUÁREZ, Marinés, “Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas”, Paidós, 1º
Edición, Argentina, 1996, pág. 145.
(31) Ver Cap. IV

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Algo más sobre neutralidad

Neutralidad y abstinencia(32)

La problemática de la neutralidad ha alcanzado desarrollos importantes en otras


disciplinas, por lo que siguiendo las expresiones de Elsa Cartolano, parece
importante considerar que la neutralidad no es una técnica; tampoco un concepto
propiamente dicho. Se plantea como un posicionamiento del cual deriva la regla
de abstinencia. Neutralidad y abstinencia designan un posicionamiento que se irá
construyendo en la práctica cotidiana, más allá de la intencionalidad y que sufrirá
variaciones y vacilaciones múltiples.

A pesar de estar tan relacionado con la práctica y con la función de tercero, no es fácil
precisar su ubicación en el campo de las teorías.

Neutralidad y abstinencia constituyen una suerte de saber previo en el imaginario del “ser
psicoanalista”o (mutatis mutandi) ser mediador, que se inscribe tempranamente como regla
fundamental. Pero en seguida se entrevé el carácter de obstáculo y condición que
representan. El aspecto cognitivo de estas reglas introduce valores, creencias e ideales.

Un modo de abordar esta complejidad, sería situarla en las coordenadas de otras


teorías y de la práctica, delimitar sus fronteras y distinguirla de otras nociones.

Neutralidad y escucha

El tema de la neutralidad está en íntima relación con el de la escucha, en


tanto requiere de una actitud mental y una posición subjetiva en relación
con los propios supuestos.

La escucha establece una operatoria que se teje con fantasías inconscientes, identificaciones,
transferencias, un conocimiento sobre el proceso y teorías ya constituidas, de las que queda
un sedimento, un entramado experiencial que reúne las formulaciones teóricas a las que el
profesional suscribe, sus propias conclusiones, su experiencia.

Al desarrollar el concepto de atención flotante, Freud se refiere a la necesidad de evitar “un


peligro que es inseparable de todo fijarse deliberado. Y es éste: tan pronto como uno tensa
adrede su atención hasta cierto nivel, empieza también a escoger entre el material ofrecido;

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uno fija un fragmento con particular relieve, elimina en cambio otro, y en esa selección
obedece a sus propias expectativas o inclinaciones.”(33) Y más adelante agrega: “Si en la
selección uno sigue sus expectativas, corre el riesgo de no hallar nunca más de lo que sabe y
si se entrega a sus inclinaciones, con toda seguridad falseará la percepción posible. No se
debe olvidar que las más de las veces uno tiene que escuchar cosas cuyo significado sólo con
posterioridad discernirá”.

Se genera así una tensión entre el material ofrecido y la actividad representacional del que
escucha. La mente del que escucha, dice Cartolano de Mandet, recorre determinados circuitos
asociativos, ligados a diversos complejos representacionales que en algunas circunstancias
alcanzan un nuevo tipo de significación y debe encontrar los instrumentos para acallar esa
memoria, no permitir la descarga de la tensión acumulada (precipitarse a decir) y disponerse
a atender lo que el hablante dice sin una atención específica y expectante.

Del análisis transcripto con referencia a la escucha, resulta clara la relación entre
ella y la neutralidad. La actitud sugerida es casi un efecto de la idea de
neutralidad.

En orden a diferenciar la escucha de un mediador y la escucha analítica a que aluden los


textos de referencia, diremos que la escucha de un mediador supone el juicio suspendido y se
dirige a “los pliegues del discurso, a las insistencias, a la demanda no explícita, al sentimiento
a la emoción y a la intención más que al reclamo, a las entrelíneas, a lo que sostiene el
conflicto y no sólo al contenido de la disputa. Escucha dirigida a la singularidad del conflicto y
del sistema que los disputantes conforman, dirigida hacia lo específico de situación. Escucha
que se enlaza a la comprensión, a la búsqueda de una definición del conflicto manifiesto, no a
la formulación de los contenidos inconscientes”.(34)

Neutralidad y encuadre: El encuadre, en tanto condiciones formales en las que


la tarea se llevará a cabo, se asemeja a la naturaleza de un ritual, o de un
ceremonial, en el que es posible que se deslice una connotación protectora, en
tanto genera condiciones de estabilidad, constancia e invariabilidad. Bleger lo
define como un “no proceso”, refiriéndose a los factores constantes y fijos, a
diferencia del proceso. El encuadre, como dispositivo invariable, constituye, así,
un campo privilegiado donde la neutralidad se manifiesta.

Neutralidad y abstinencia: en las intervenciones del mediador y sus aspectos


éticos: Quizás es el momento de referirse a los momentos en que el mediador se
pronuncia más allá de las intervenciones con las que conduce el proceso,
utilizando herramientas comunicacionales, conceptuales y procedimentales
propias de su rol. El foco está puesto en el decir o hacer que no corresponde en
forma inmediata a la categoría de una intervención. Para ello, resulta necesario
señalar las vicisitudes que se deben atravesar para, por una parte, conservar una
cierta iniciativa y, por otra, generar y legitimar el protagonismo de los

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participantes, con la consiguiente mengua de la propia figura; la propuesta se


sostiene en el logro de cierta opacidad por parte del tercero.

Al propiciar el decir de quienes participan en la mediación, abordando la singularidad de ese


decir, entramado en una historia, la función de tercero se lleva a cabo por un sujeto ubicado
también en la singularidad de su historia, abierto a las resonancias afectivas que el discurso
de los participantes genera, partícipe también él de un encuentro cuyo devenir no conoce de
antemano; de manera que el modo en que interviene, no será sólo una respuesta a las
producciones de las partes, sino que provendrá también de sus propios recorridos.

“Para poder albergar las verdades subjetivas de los disputantes y facilitar la


construcción de una nueva definición del problema que aloje a todos, el
mediador requiere ubicarse del lado del desconocimiento, del lado del no saber.
El lugar neutral: el que no toma partido en la contienda, porque no opina,
porque no sabe desde dónde habla y reclama cada uno y porque no sabe acerca
de cuál es la mejor forma de resolver el conflicto para estos sujetos. El no saber
de lo sustancial, no jugar sus preferencias en la disputa y dar lugar para la
verdad subjetiva de los mediados hace al posicionamiento ético, no es sólo una
estrategia procesal”(35)

En este punto, el tema también se vincula con problemas éticos y los ideales del saber, de la
práctica y de las teorías. Mientras no concluya el proceso, no es bueno formular elaboraciones
sobre el mismo, ni darle un tratamiento con finalidades de investigación o propósitos
didácticos.

“El resultado es diferente cuando se procede como al azar, se deja sorprender


por sus virajes, abordándolos cada uno con ingenuidad y sin premisas.”(36)

Sostiene Cartolano de Mandet la necesidad de mantener en estado latente una serie de


saberes previos – imprescindibles y transitados - que se encuentran en un estado tal que
permiten cambios de posición y el desarrollo de aptitudes para intervenir en la resolución de
problemas, al tiempo que advierte que con referencias teóricas muy marcadas es difícil
transitar ese camino. El reordenamiento que se puede llevar a cabo para comprender un
material, puede constituir uno de los obstáculos que impida mantener una escucha abierta,
no excesivamente contaminada por una actividad de pensamiento.

Cartolano concluye su trabajo expresando que “la neutralidad implica un conjunto de


operatorias que se van construyendo durante la práctica. Constituye también un
posicionamiento en relación con los diversos elementos que configuran el dispositivo. Como
sujeto histórico, lejos de ser neutral, es inevitable el pronunciamiento en acto o en palabra.”

La regla de la abstinencia para el psicoanalista enunciada por Sigmund Freud establece que
“el analista es no neutral por naturaleza, por su mera condición humana; pero en el curso de
un análisis, se abstiene”

“Neutralidad implica abstinencia” en tres aspectos:

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a. Abstenerse de disparar rápidas y lúdicas conclusiones sobre la convicción de que


nuestra comprensión no alcanza para saber de la posición subjetiva desde la que
reclama y habla cada individuo.
b. Abstenernos de nuestras preferencias y prejuicios delicadamente cultivados, porque
somos sujetos de riesgo que como todos nos identificamos con aquello que resuena en
lo más recóndito de nuestro ser.
c. Abstenerse de proponer soluciones pretendiendo saber que es lo mejor para el otro y
lo que le conviene...”(37)

Su capacitación

No cualquier tercero por el simple hecho de intervenir en un conflicto es


mediador. Sabemos que a muchas personas les gusta definirse como
“mediadores de toda la vida”; también que es habitual que algunos grupos
otorguen a alguno de sus miembros el carácter de mediador. En la mayoría
de los casos son personas con una gran capacidad para escuchar, con
paciencia y receptividad, y generalmente respetados por sus conocimientos
o su probada sabiduría. Casi siempre se espera de ellas que den un
consejo, que decidan quién tiene razón, o digan como resolver el conflicto.
Aún sin una capacitación sistemática, su manejo intuitivo de las relaciones
humanas los ubican en un lugar de reconocimiento desde el que colaboran
solidaria y cotidianamente en sus distintos ámbitos(38).

Hay otras personas que por su rol, como es el caso de los jueces o de los árbitros, deben
dictar un laudo o una sentencia para resolver el conflicto, y que muchas veces utilizan
técnicas de mediación, por ejemplo en los encuentros con las partes, para escucharlas,
acercarlas y conocerlas. Si no es posible la conciliación, intentan tomar decisiones más
sabias, centralmente basadas en las necesidades y no sólo en las posiciones.

Es así que en esos contextos adversariales, y heterocompositivos, aparecen espacios acotados


donde se privilegia el enfoque colaborativo, la comunicación y la atención de la voluntad
particular de los litigantes, siempre con el especial cuidado puesto por el conciliador.

La diferencia con todos estos desempeños estriba en que el mediador se ha formado para
cumplir ese rol en forma profesional, se capacita sistemáticamente para ser el conductor
del procedimientoy que ese es el eje de su tarea, y no un espacio más dentro de su
actividad(39).

Es significativa la comparación que hace Patrick Phear entre el mediador y el director de una
orquesta cuando dice:

“En la mediación yo soy el director de la orquesta, el orquestador del proceso.

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Las partes deciden el contenido; en cuanto al proceso en sí, pueden elegir el


violín o el tambor, pero en cualquier caso, si quieren tocar en la orquesta
tendrán que hacerlo cuando yo se lo indico.”(40)

La capacitación de los mediadores requiere una incesante revisión de su práctica, y una


búsqueda permanente de espacios renovados de intercambio y supervisión. No sólo esta
búsqueda permite una mayor eficiencia, que será prontamente percibida por quienes
participen de los procesos que ellos conducen, sino que genera una mirada más detenida
sobre los casos y sobre la técnica, que permite extraer innumerables indicios, preguntas e
impresiones de una riqueza inagotable. Lo diremos muchas veces a lo largo de este texto:
parte del gran amor por la tarea deviene de la percepción de los universos que se despliegan
en nuestras salas, y que en ningún caso, los mediadores debemos desperdiciar como fuente
de auténtico conocimiento del oficio, pero también de la vida misma y sus cuestiones.(41)

Las actuales normativas contemplan la imperiosidad de mantener un mínimo de horas de


capacitación continua anual. Como todo esfuerzo que tienda al mejoramiento de las aptitudes
profesionales, dicha exigencia es valiosa. Más allá de la diversidad de contenidos de la
capacitación, estos espacios ofrecen la posibilidad de que los mediadores se encuentren,
compartan aspectos de su tarea y fortalezcan la capacidad de revisión de sus propios casos e
intervenciones. El mediador desarrolla su tarea en el ámbito reservado de su sala de
mediación y, salvo que trabaje en Centros o con equipos de mediadores, no es fácil que
pueda intercambiar acerca de su práctica. Estos espacios favorecen esta interacción.

¿Qué puede observarse a partir de estos intercambios entre los mediadores?

Por un lado, mucho interés centrado en la narración de sus casos, particularmente más la
historia del caso mismo que los aspectos de la mediación. Por otro, la formulación de
preguntas acerca de posibles intervenciones frente a situaciones difíciles como búsqueda de
una receta única. A su vez, no siempre se advierte la flexibilidad en la mirada que se aguarda
de quienes la experiencia y la práctica han puesto en situación de transitar por muchos y
diversos casos. Otra situación frecuente es el predominio de la impronta profesional de origen
en cuanto al lenguaje, o los criterios de abordaje de los casos. Debe aclararse que en ningún
caso pensamos que deban soslayarse los efectos jurídicos, psicológicos o sociales de las
cuestiones traídas a la mediación ni la repercusión en otros ámbitos externos a la mediación,
como el legal o judicial. Se trata simplemente de buscar el sesgo diferente que da un
quehacer profesional también distinto.

Otro pensamiento que frecuentemente puede escucharse en los ámbitos de


capacitación continua es la idea- a veces queja- de que los casos se repiten.

Pensamos que pueden repetirse algunos formatos externos de casos, o a veces pueden
aparecer coincidencias sorprendentes. Pero el mediador no debiera categorizar las disputas,
bajo el erróneo supuesto de que si responde a tal formato se soluciona, a la luz de esta
experiencia, de esta manera. No decimos tampoco que las soluciones no puedan ser

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recurrentes. Sino sostenemos la convicción que el mediador debe reservarse ese margen de
curiosidad y asombro frente al caso, porque es lo que le da singularidad no sólo a las
personas sino a su tarea. Cada disputa aun la aparentemente más trivial puede encerrar
aristas de sorprendente interés o producir un estremecimiento conmovedor cuando nadie lo
esperaba.

Tres aspectos relevantes en este concepto constituyen el eje del proceso que el mediador
ofrece a las partes:

La mediación como la formulación de un replanteo del conflicto en términos de


intereses, que el mediador devuelve a las partes como una pregunta cuya
respuesta ellas deben procurar.

La generación de las condiciones que hagan posible el ingreso de las partes en


una negociación colaborativa, en la comprensión de la interdependencia de la
satisfacción de los intereses en juego, de manera tal que la obtención del máximo
de satisfacción posible de los intereses propios supone la disponibilidad a
satisfacer los intereses prioritarios del otro.

Un camino de toma de decisiones informado, en el que se privilegie un


consentimiento prestado luego de una evaluación de las opciones que las partes
pudieran producir, a la luz tanto de criterios objetivos como de las alternativas
que cada parte pudiera tener para satisfacer su interés sin contar con la
colaboración de la otra.

Desde otro lugar, la mediación puede describirse como un proceso organizado en etapas,
cada una con un objetivo propio, conducido por un tercero neutral, que utilizando diversas
técnicas colabora con las partes que están en conflicto para que puedan realizar la mejor
evaluación posible de las distintas opciones y alternativas de resolución del mismo y adopten
como consecuencia de ello sus propias decisiones con relación a su disputa. A lo largo de los
capítulos que siguen, precisamente, nos adentraremos en cada una de esas etapas, sus
objetivos y sus técnicas

De las características enunciadas, y colocándose en el rol del medidor, cuál cree


intuitivamente, que será para usted más difícil de cumplir, y para cuál considera
que tiene mayor facilidad. Si le resulta posible, explique las razones de su análisis

(32) CARTOLANO DE MANDET, Elsa Susana, “Problemáticas clínicas: Neutralidad y abstinencia”, en:
Revista de Psicoanálisis, LIX, 1, 2002, pág. 67 - 85.
(33) FREUD, Sigmund, “Consejos al médico sobre el tratamiento psicoanalítico”, en: Trabajos sobre
técnica psicoanalítica, A. E., XII, 1912.
(34) ARÉCHAGA, Patricia, BRANDONI, Florencia y FINKELSTEIN, Andrea, “Acerca de la clínica de

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mediación. Relato de casos”, Librería Histórica Emilio J. Perrot, Colección Visión Compartida, Bs. As.,
2004.
(35) Ob. Cit. en 3., pág. 100.
(36) FREUD, Sigmund, “Consejos al médico sobre el tratamiento psicoanalítico”, en: Trabajos sobre
técnica psicoanalítica, A. E., XII, 1912.
(37) BRANDONI, Florencia, “Apuntes sobre la neutralidad”, en: Revista LIBRA, Nº 6, Bs. As.1997,
pág. 40.
(38) DIX, Francois Jean, “Dinámica de la mediación”, Paidos, Bs. As., 1997, pág. 34. Pueden verse
las interesantes distinciones entre Mediadores institucionales y Mediadores ciudadanos. Básicamente
aquí nos referimos a los primeros, sin descartar el importante valor que en la comunidad tienen los
segundos.
(39) Esa capacitación suele estar regulada y la exigencia varía según los lugares y ámbitos de
desempeño de la profesión. En la Capital Federal la formación básica requiere 20 horas de Curso
Introductorio, 80 horas de Entrenamiento y 20 horas de observación y análisis de mediaciones reales
(Pasantías) Esta formación básica habilita a quienes quieran matricularse en el Registro de
Mediadores a dar el examen de admisión. Los mediadores en ejercicio, además, deben acreditar una
capacitación continua de 20 horas cada año.
(40) Id., pág. 181.
(41) “Hamlet: ¿No tendrá este hombre conciencia de su oficio, que canta mientras abre una fosa?
Horacio: La costumbre le ha familiarizado con la tarea.
Hamlet: Así es justamente, la mano que menos trabaja es la que tiene el tacto más suave.”
SHAKESPEARE, William, “Hamlet”, en: Obras Completas, Aguilar, Acto V, pág. 1167.
Dicho lo mismo maravillosamente por LEÓN, Felipe: “La mano ociosa es quien tiene /más fino el tacto
en los dedos/ decía el príncipe Hamlet viendo/ cómo cavaba la fosa y cantaba/ al mismo tiempo un
sepulturero/Que las cosas no han callos/ ni en el alma ni en el cuerpo/ pasar por todo una vez/una
vez, sólo y ligero/ligero, siempre ligero/Que no se acostumbre el pie/ a pisar el miso suelo…” Romero
Solo -Antologia Rota - Losada.

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Bibliografía

Bibliografía Obligatoria:

Ury, Brett, Goldberg: Como resolver las disputas. Edit.Rubinzal-Culzoni-


Caram, Eilbaum, Risolía: Mediación.Diseño de una práctica. Ed. Librería Histórica.
Bs.As. 2006

Bibliografía Complementaria:

ACLAND, Andrew Floyer, “Mediación para Resolver Conflictos en las Organizaciones”,


Paidos, Bs. As., 1993.
BANDLER, Richard - GRINDER, John, “La estructura de la magia”, Volumen I, Cuatro
Vientos, Santiago de Chile, 1997.
DE BONO, Edward, “Conflictos: Una mejor manera de resolverlos”, Planeta, Bs. As.
1990

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