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Cartilla para Incentivar y Fortalecer El Acceso Al Sistema de Compras y Contratación Pública de Los Pueblos y Comunidades Étnicas en Colombia

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Cartilla para incentivar y

fortalecer el acceso al
sistema de compras y
contratación pública de
los pueblos y
comunidades étnicas en
Colombia
CARTILLA PARA INCENTIVAR Y FORTALECER EL ACCESO AL SISTEMA DE COMPRAS Y
CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES ÉTNICAS EN COLOMBIA
CÓDIGO: CCE-EICP-GI-25
VERSIÓN: 01 DE 29 DE DICIEMBRE DE 2023

CARTILLA PARA INCENTIVAR Y FORTALECER EL ACCESO AL SISTEMA


DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LOS PUEBLOS Y
COMUNIDADES ÉTNICAS EN COLOMBIA

AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA


-COLOMBIA COMPRA EFICIENTE-
2023

Versión: 01 Código: CCE-EICP-GI-25 Fecha: 29 DE DICIEMBRE DE 2023 Página 1 de 25


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CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES ÉTNICAS EN COLOMBIA
CÓDIGO: CCE-EICP-GI-25
VERSIÓN: 01 DE 29 DE DICIEMBRE DE 2023

CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 3

2. CONTENIDO Y OBJETIVOS CENTRALES .................................................................. 3

3. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL ....................................................... 1

4. IDENTIFICACIÓN DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN EL ESTADO COLOMBIANO 2

5. REGISTRO DE PROVEEDORES EN EL SISTEMA ELECTRÓNICO PARA LA


CONTRATACIÓN PÚBLICA –SECOP– .................................................................... 17

6. MUJERES INDÍGENAS DESPLAZADAS Y VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO


INTERNO 19

7. CONTROL DOCUMENTAL ......................................................................................... 20

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CÓDIGO: CCE-EICP-GI-25
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1. INTRODUCCIÓN

Una de las principales innovaciones de la Carta Política de 1991 fue la determinación


de que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana como fundamento de su carácter pluralista.
Este cambio de paradigma se concreta tanto en el respeto por sus distintas formas
de pensar, actuar y de ser, como en el especial reconocimiento de la
autodeterminación que les asiste para establecer y definir sus propias normas,
costumbres, estructuras sociales, formas de organización y dinámicas internas de
participación política en las decisiones que afectan sus derechos e intereses.
Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente,
bajo un enfoque étnico que desarrolla los principios de igualdad, equidad,
participación social e inclusión de estos grupos poblacionales culturalmente
diferenciados, publica la presente cartilla pedagógica para incentivar y fortalecer su
acceso al sistema de compras y contratación pública como sujetos de especial
protección constitucional y, por lo tanto, destinatarios de medidas de acción
afirmativa que permitan superar la discriminación histórica y sistemática de la que
han sido objeto. Finalmente, cabe destacar que la estructuración del presente
instrumento contó con la participación del equipo técnico de la Mesa Permanente
de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas -MPC-.

2. CONTENIDO Y OBJETIVOS CENTRALES

A partir de la revisión del ordenamiento jurídico sobre la capacidad legal actual de


los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrodescendientes, raizales,
palenqueras y Rrom para celebrar contratos con entidades estatales y de la
aplicación de las modalidades de selección y formas negociales habilitadas para su
materialización, sumado a un repaso general sobre las normas básicas de la
contratación estatal y algunas particularidades especiales que caracterizan los
procedimientos que deben adelantar al momento de contratar con el Estado, esta
Agencia pretende contribuir a la reafirmación de la identidad y autonomía de los
pueblos y comunidades étnicas o tribales para afianzar su desarrollo económico,
social y cultural mediante el fortalecimiento de sus capacidades de autogobierno. Lo
anterior, por cuanto es objetivo del Gobierno Nacional, siendo este una de las bases
del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida”
convertida en Ley 2294 de 2023, la cual empodera a los pueblos y comunidades
étnicas, así como a sus estructuras comunitarias y de base, en la libre determinación
de sus propias formas organizativas a través de la articulación de diferentes acciones
institucionales, entre las que se incluyen los procesos contractuales, el seguimiento a
la implementación y ejecución de los recursos directos, la ampliación de la figura de
contratación directa con las entidades del orden nacional y la especialización en la
función pública étnica.
Adicionalmente, esta cartilla busca cumplir una de las propuestas generales
transversales relacionadas con el lineamiento No. 3 del Plan de Acción adoptado el

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25 de noviembre de 2022 por parte del Gobierno Nacional, con el fin de dar
cumplimiento a lo establecido en el Auto 092 de 2008 proferido por la Corte
Constitucional, en el que se constató que la situación de las mujeres, jóvenes, niñas y
adultas mayores desplazadas por el conflicto armado en Colombia, constituye una
de las manifestaciones más críticas del Estado de Cosa Inconstitucional declarado
en la Sentencia T-025 de 2004, por ser sujetos de protección constitucional múltiple y
reforzada cuyos derechos continúan siendo vulnerados en forma sistemática,
extendida y masiva en todo el territorio nacional. En dicho Plan, se indicó
puntualmente a la Agencia el compromiso de “elaborar y difundir una cartilla
didáctica (piloto) como herramienta pedagógica con, enfoque diferencial, para
facilitar el aprendizaje en los procesos de compras y contratación, dirigida a los
grupos históricamente excluidos”.

3. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL


La contratación estatal no es una finalidad en sí misma, su carácter instrumental sirve
de vehículo para la consecución de los más altos propósitos del Estado1, en razón a
este postulado, y al tener como finalidad el cumplimiento de los fines del Estado, la
satisfacción de las necesidades públicas y brindar una efectiva prestación de
servicios, la contratación estatal se encuentra sujeta al respeto de unos principios que
no sólo cuentan con desarrollo en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, artículos 23 y siguientes de la ley 80 de 1993, sino también en
normas de rango constitucional, que resultan indispensables para entender los

1
Sentencia C-713 de 2009 de la Corte Constitucional.

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derechos que tienen cabida en los procesos de contratación, así como el


comportamiento que le es exigible a las personas que los adelantan.
En ese orden de ideas, los artículos 23 y siguientes de la ley 80 de 1993, señalan que
las actuaciones de quienes intervengan en los procesos de contratación estatal se
desarrollaran con arreglo a los principios allí dispuestos, así como deben observarse
los postulados de la función administrativa y los principios generales del derecho y los
particulares del derecho administrativo.
Así, se encuentra que la actividad contractual está sujeta a un conjunto de principios
que no sólo cuentan con desarrollo en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, no obstante, y para afectos de la presente cartilla se hará
énfasis en los principios consagrados en los artículos 23 y siguientes de la ley 80 de
1993, de la siguiente manera.

Principios de la Contratación Estatal


Principio de
Principio del
Principio de interpretación
Principio de Principio de Principio de equilibrio
selección de la
transparencia economía responsabilidad económico y
objetiva contratación
financiero
estatal

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente

En armonía con lo anterior, ha de tenerse en consideración que el parágrafo 8 de la


Ley 2160 del 2021, establece de manera expresa que la modalidad de contratación
directa de que trata el numeral 4º del artículo 2 de la ley 1150 del 2007, y respecto de
la cual se encuentran disposiciones diferenciadas para grupos étnicos, deberá
ajustarse a los principios en mención.

Principios de la Ley 2160 de 2021

Principio de Principio de Principio de Principio de


Principio de Principio de Principio de Principio de
Responsabilida Seleccion
Transparencia Celeridad Imparcialidad Economía Eficacia Eficiencia
d Objettica

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente

4. IDENTIFICACIÓN DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN EL ESTADO COLOMBIANO

Colombia es un país que se caracteriza por contar en su territorio con la presencia de


colectivos que poseen una organización propia y que no se identifican con las
prácticas sociales dominantes. Estos han sido reconocidos como grupos étnicos,
titulares de una variedad de derechos que buscan un amparo especial de las
singularidades que los identifican.

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Actualmente, sin perjuicio del reconocimiento que puedan llegar a tener otras
expresiones organizativas, se destacan grandes comunidades y/o pueblos, que se
caracterizan no sólo por contar con rasgos culturales y sociales que los diferencian
de los demás sectores sociales mayoritarios, sino también por poseer una identidad
grupal que los hace parte de un colectivo. Estos son

Pueblos Indígenas

Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras

Pueblo Rrom o Gitano

Foto: archivo DirPoblaciones - Freepick

En el caso de los miembros de las comunidades étnicas, debe precisarse que


confluyen dos títulos de pertenencia: uno nacional, que los hacen sujetos activos de
todos los derechos constitucionales y, otro comunitario, que les brinda la posibilidad
de desempeñarse en su comunidad de origen.2
Para identificar y comprender el avance normativo que busca promover la
participación de los pueblos y comunidades étnicas en los procesos de contratación
estatal, es necesario establecer una ruta de aprendizaje que iniciará con las normas
generales aplicables a los partícipes de estos procesos, identificando aquellas
disposiciones consagradas exclusivamente a estos grupos poblacionales.

4.1 Pueblos Indígenas


Con la suscripción del Convenio No 169 de 1989 de la Organización Internacional del
Trabajo -OIT-, incorporado al bloque de constitucional mediante la ley 21 de 1991, el
Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos
indígenas con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el
respecto de su integridad. En cumplimiento a este compromiso, en el ordenamiento
jurídico colombiano existen múltiples preceptos dirigidos a promover los derechos de

2
Corte Constitucional. Sentencia SU-510 del 18 de noviembre de 1998.

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los pueblos indígenas, dentro de los cuales se encuentran disposiciones de


contratación pública y que tendrán desarrollo especifico en el presente capitulo.
Previo a estudiar las diferentes normas de contratación estatal, resulta necesario
indicar que no existe una definición precisa de pueblos indígenas, y en este sentido
la posición prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos
de proteger sus derechos humanos3. Dada la inmensa diversidad de los pueblos
indígenas de las Américas y del resto del mundo, una definición estricta y cerrada
siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva. Sin
embargo, el derecho internacional proporciona algunos criterios útiles para
determinar cuándo un determinado grupo humano se puede considerar como
“pueblo indígena”4.
Bajo este contexto, los miembros de los pueblos indígenas, en relación con el
ordenamiento jurídico constitucional colombiano, son sujetos activos de todos los
derechos tendientes a conservar su identidad cultural, así como de los que le son
reconocidos a la ciudadanía en general, lo que permite que en los procesos de
compras y contratación pública puedan ser partícipes tanto en sus formas
organizativas como en su titularidad de ciudadano colombiano.

En materia de contratación estatal, ha de indicarse que los sujetos que participan en


los diferentes procesos de contratación se dividen en: (i) sujeto contractual público
(Entidades del Estado); y (ii) Sujeto Contractual Privado (proveedor de bienes, obras
y servicios).

Sujetos Contractuales Público y Privado

Entidades Estatales con capacidad para celebrar


contratos

Personas naturales o juridicas con capacidad


juridica para celebrar contratos

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente

OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el
3

Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169),
Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9.

4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos indígenas y Tribales

sobre sus tierras ancestrales y resguardos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, 2010, pág. 10.

Versión: 01 Código: CCE-EICP-GI-25 Fecha: 29 DE DICIEMBRE DE 2023 Página 4 de 25


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En cuanto a los miembros de comunidades y/o pueblos étnicos, estos pueden ser
partícipes del sistema de compras y contratación pública, tanto en calidad de sujeto
contractual público, para el caso de algunas formas asociativas de los pueblos
indígenas que por mandato legal se les ha atribuido naturaleza de Entidades de
derecho público de carácter especial, como más adelante se entrará a explicar,
como también pueden encontrarse en calidad de sujeto contractual privado.
¿Qué es la capacidad jurídica? Uno de los presupuestos necesarios
para celebrar un contrato estatal, es el de gozar de capacidad jurídica,
entendida esta como la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos
y obligaciones (cumplir con el objeto contractual). La capacidad
jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma
voluntaria y autónoma.
Ahora bien, en lo que respecta a la capacidad para contratar conferida a los
pueblos indígenas, es necesario hacer alusión al marco normativo que contiene
disposiciones relevantes para entender la forma en la que puede participar este
grupo étnico en el sistema de compras y contratación pública, a saber:

❖ Decreto 1088 de 1993 “Por el cual se regula la creación de las asociaciones de


Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”.

❖ Ley 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la


organización y el funcionamiento de los municipios”.

❖ Decreto 1953 de 2014 “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de
poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración
de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida
la ley de qué trata el artículo 329 de la Constitución Política”.

❖ Decreto 252 de 2020 “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993”.

❖ Ley 2160 de 2021 “Por medio de la cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley
1150 de 2007".

❖ Ley 2294 de 2023 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-
2026, “Colombia potencia mundial de la vida”.

Identificado el marco normativo aplicable a los pueblos indígenas, se procederá a


resaltar los aspectos más sobresalientes de la siguiente manera:

El Decreto 1088 de 1993, otorgó a los cabildos y/o autoridades indígenas la


posibilidad de conformar asociaciones. Las autoridades indígenas cuentan con
naturaleza de Entidades de derecho público, de carácter especial, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Versión: 01 Código: CCE-EICP-GI-25 Fecha: 29 DE DICIEMBRE DE 2023 Página 5 de 25


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Esta disposición fue adicionada por el Decreto 252 de 2020, indicando que las
organizaciones indígenas también podrán celebrar contratos o convenios de
manera directa con las Entidades Estatales, siempre y cuando estén
conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas,
asociaciones de cabildos, asociaciones de autoridades u otras formas de
autoridad indígena propia.

En tales convenios podrá tenerse como aporte de las organizaciones indígenas


el conocimiento ancestral.

El Decreto 1953 del 2014 pone en funcionamiento de manera temporal los


territorios indígenas. Esta norma dispone que los resguardos podrán asociarse
para administrar y ejecutar los recursos del Sistema General de Participaciones
y que dichas asociaciones serán consideradas personas jurídicas de derecho
público especial. Adicionalmente los territorios y resguardos indígenas que
hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP serán considerados
Entidades Estatales de acuerdo con lo indicado en el artículo 2 de la Ley 80 de
1993. Esta capacidad será ejercida a través de su representante legal.

La Ley 1551 de 2012, que modificó la Ley 136 de 1994, orientada a dictar normas
para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, autorizó
a municipios y distritos a celebrar convenios solidarios con (i) los cabildos; (ii) las
autoridades y organizaciones indígenas; y (iii) los organismos de acción comunal
y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, con el
fin de desarrollar de forma conjunta programas y actividades establecidas por
la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo.

La Ley 2160 del 2021 modificó el artículo 6 de la ley 80 de 1993 en el sentido de


conferir capacidad para contratar a los Cabildos Indígenas y a las asociaciones
de Autoridades Tradicionales Indígenas.

El artículo 354 de Ley 2294 del 2023 modificó el numeral 8 y adicionó el numeral
9 del artículo 6 de la ley 80 de 1993 en el sentido de reconocer capacidad para
contratar a las Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades
tradicionales indígenas, estas consideradas como Entidad de derecho público,
y a los consejos indígenas.

La disposición anterior indicaba que las Asociaciones de autoridades


tradicionales indígenas debían estar conformadas por 10 organizaciones
regionales indígenas, tal limitación quedo derogada de manera tacita con las
modificaciones establecidas en el artículo 354 de Ley 2294 del 2023.

Finalmente, de cara a las disposiciones que otorgan capacidad jurídica para


contratar a diferentes formas organizativas de los pueblos indígenas, resulta necesario
hacer precisión en el hecho que los presupuestos consagrados en las Leyes 2160 de

Versión: 01 Código: CCE-EICP-GI-25 Fecha: 29 DE DICIEMBRE DE 2023 Página 6 de 25


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2021 y 2249 de 2023, así como en el Decreto 1088 de 1993, modificado por el 252 del
2020, contemplan ámbitos de aplicación distintos, lo que significa que, aun cuando
las normas en mención regulan nociones de contratación directa aplicables a este
grupo étnico, lo cierto es que cada una de ellas regula escenarios disímiles, ya que
proceden bajo supuestos y sujetos diferentes5.
En este sentido, las modificaciones relacionadas con la capacidad para contratar,
consagrada en el artículo 6 de la ley 80 de 1993, y en lo que respecta a la modalidad
de contratación directa, del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, introducidas con la
expedición de la ley 2294 del 2023, no derogan o modifican los supuestos previstos
en los Decretos 1088 de 1993 y 252 del 2020.

•Cual es la aplicabilidad? Los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales


Indígenas, en representación de sus respectivos territorios indígenas,
podrán conformar asociaciones
Decretos 1088 de
1993 y 252 del 2020

•Cual es el objeto? Las asociaciones tiene por objeto el desarrollo integral


de las comunidades indígenas para lo cual podrán adelantar actividades
de caracter industrial y comercial y fomentar en sus comunidades
proyectos de salud, educación y vivienda.

•Qué clase de negocios se pueden celebrar? contratos o convenios de


manera directa con las Entidades Estatales de acuerdo con lo
contemplado en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por
cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos,
asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia.

•Se requieren polizas para la ejecucion contractual? la Entidad estatal


deberá exigir la constitución de una garantía única que consistirá en una
póliza de seguros que cubrirá suficientemente los riesgos del contrato o
convenio.

•La Entidad puede dar por terminado el contrato o convenio? La entidad


estatal podrá terminar unilateralmente el contrato o convenio en caso de
incumplimiento de las obligaciones a cargo de la organización indígena.

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente

Así las cosas, sobre la capacidad para contratar, conferida en específico a los
pueblos indígenas, tanto las Leyes 80 de 1993, 136 de 1994, 1551 de 2012, 2160 de
2021 y 2294 del 2023, como los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 establecen de
manera clara y precisa, que se podrán celebran contratos con: i) los Cabildos
Indígenas; ii) las asociaciones de Cabildos indígenas y/o Autoridades Tradicionales
Indígenas; iii) Consejos Indígenas.

5 Ver concepto C-695 del 2022

Versión: 01 Código: CCE-EICP-GI-25 Fecha: 29 DE DICIEMBRE DE 2023 Página 7 de 25


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ENTIDADES A CONTRATAR

Asociaciones de •Entidad de PPOPASAS


derecho público, encargada de fomentar y
coordinar con las autoridades locales, regionales y
Cabildos nacionales, la ejecución de programas, planes y
indígenas y/o proyectos del plan de desarrollo relacionados con el
Autoridades fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural,
el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos,
Tradicionales satisfacción de p necesidades y/o servicios públicos de los
Indígenas pueblos y comunidades indígenas..

•Entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros


de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por
esta, con una organización socio política tradicional, cuya
Cabildo Indígena función es representar legalmente a la comunidad,
ejercer la autoridad y realizar las actividades que le
atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento
interno de cada comunidad.

•Forma de gobierno indígena, conformados y


Consejo indígena reglamentados a través de sus usos y costumbres, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 de la
Constitución Política.

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Modalidades de Contratación

El artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 determina las modalidades de selección con


arreglo a las cuales habrá de efectuarse la escogencia del contratista, a saber: (i)
licitación pública, (ii) selección abreviada, (iii) concurso de méritos, (iv) mínima
cuantía, y (v) contratación directa.

Versión: 01 Código: CCE-EICP-GI-25 Fecha: 29 DE DICIEMBRE DE 2023 Página 8 de 25


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Modalidades de Selección

Licitación Concurso de Selección Contratación


Mínima Cuantía
Pública méritos Abreviada Directa

Es la principal Proceso Es una forma


modalidad de Prevista para la excepcional de Proceso sencillo
simplificado con
selección. selección de contratación y rápido
menores tiempos
consultores o mediante la cual
proyectos se puede
Asegura la No es obligatoria seleccionar al tiene por objeto
mayor audiencia de contratista sin la adquisición
concurrecia de Se podrán asignación de necesidad de de bienes, otras
oferentes utilizar sistemas riesgos ni la de solicitar o validar o servcios
de concurso adjudicación varias ofertas
abierto o de
El valor no
Se da mayor precalificación
puede exceder
publicidad y los Procede para la Queda limitada a
el 10% de la
tiempos son adquisición o casos especiales,
menor cuantía
más extensos suministro de en los que, no se
de la entidad
bienes y servicios justifica o se
de puede adelantar
Adjudicación caracteristicas un proceso
mediante técnicas abierto de
uniformes y de selección No requiere RUP
audiencia
pública común
utilización
Impone una mayor
exigencia a los
servidores públicos
que la adelantan.

Excluida de la
obligación de RUP

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Descritas las principales características de cada modalidad de selección que


permiten su cabal identificación, resulta importante hacer especial énfasis en la
modalidad de contratación directa, toda vez que el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública establece parámetros de contratación
dirigidos a los pueblos y comunidades étnicas en Colombia bajo este tipo de
selección.
La modalidad de contratación directa contiene lineamientos aplicables de manera
específica a pueblos indígenas por lo que se procederá a identificar los objetos y
sujetos con capacidad para celebrar diferentes negocios jurídicos bajo este proceso
de selección.

Versión: 01 Código: CCE-EICP-GI-25 Fecha: 29 DE DICIEMBRE DE 2023 Página 9 de 25


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Contratación Directa y Pueblos indígenas

El marco normativo relevante sobre la naturaleza y capacidad contractual de las


diferentes formas de organización –órganos representativos– de los pueblos
indígenas, es el siguiente:

Marco Normativo - Pueblos Indígenas

Decretos 1088 de
1993, 1953 de
2014 y 252 de
Las Leyes 80 de 2020
1993, 1150 del
Los artículos 286, 2007, 136 de 1994
329 y 56 –modificada por
Transitorio de la la Ley 1551 de
Constitución 2012–, 2160 de
Política 2021 y 2294 del
2023

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Específicamente, en cuanto a las disposiciones de modalidad de contratación


directa contenidas en las leyes 80 de 1993 y 1150 del 2007, modificadas por las leyes
2160 del 2020 y 2294 del 2023, debe tenerse en cuenta

Modalidad de Contratación Directa


(Leyes 80 de 1993 y 1150 del 2007)

¿Que objeto?
Aquel relacionado con la
ejecución de programas,
¿Con que autoridades planes y proyectos del
indigenas se pueden plan de desarrollo
celebrar covenios y relacionado con el
contratatos bajo la fortalecimiento del
selección de modalidad gobierno propio, la
directa? identidad cultural, el
¿Que clase de negocios ejercicio de la
se pueden suscribir con Los cabildos indigenas, autonomía, la garantía
esta modalidad de Autoridades Tradicionales de los derechos y la
selección? Indigenas, Consejos satisfacción de
Indigenas y necesidades de las
Pueden celebrarse de
Organizaciones comunidades indigenas.
manera directa contratos
y convenios
indigenas.

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Un avance sobresaliente respecto a la modalidad de contratación directa con


comunidades y/o pueblos indígenas, es el contemplado en el artículo 353 de la ley
2294 del 2023, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026,
“Colombia potencia mundial de la vida”, toda vez que amplió el marco de los objetos
a contratar bajo esta modalidad, permitiendo la suscripción de contratos y/o
convenios de manera directa para la ejecución de obras públicas que impliquen

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actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de


transporte, así como para el suministro de bienes y/o servicios para los que se acredite
idoneidad.

Ahora bien, en relación con la idoneidad resulta importante tener en cuenta que esta
hace referencia a la condición o cualidad que debe acreditar una persona ya sea
natural o jurídica, a las Entidades con las que se va a celebrar el contrato y/o
convenio, a fin de verificar si cuenta con la capacidad para ejecutar el objeto del
contrato y con ello garantizar que se pueda cumplir a cabalidad con las obligaciones
acordadas6.

En las anotadas circunstancias, los cabildos Indígenas, autoridades tradicionales


Indígenas, consejos Indígenas y organizaciones Indígenas, conforme a lo establecido
en el artículo 353 de la ley 2294 del 2023, deberán acreditar la condición de idoneidad
para poder celebrar contratos y/o convenios cuyo objeto esté relacionado con la
ejecución de programas, planes y proyectos del Plan Nacional de Desarrollo, que
estén relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural,
el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos y la satisfacción de
necesidades. Para la valoración de la idoneidad resulta importante señalar que las
Entidades dentro del proceso contractual deberán tener en cuenta un enfoque
diferencial.

Estudios del sector en la modalidad de Contratación Directa

Por regla general, en todos los procesos de contratación, deben contar con las
siguientes fases o etapas: (i) planeación, (ii) selección, (iii) contratación, (iv) ejecución
y (v) terminación.

FASES DEL PROCESO


Planeación
• Se define la
Terminación:
necesidad que se
Contratación: • El negocio
pretende • Se celebra el celebrado ha
satisfacer. respectivo negocio finalizado.

Selección Ejecución
• Se ejecuta la • Entrega de bienes,
estrategia de obras o servicios
compra y se adquiridos
escoge al
proveedor.

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

6
Concepto C-975 del 08 de marzo del 2023

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En el presente acápite se hará especial alusión a la planeación contractual,


entendida esta como una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el
proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos,
con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y
cuál es la mejor manera de hacerlo.
En cuanto a la modalidad de contratación directa, las Entidades tienen el deber de
realizar estudios previos con anterioridad a la firma del contrato. Bajo este contexto,
se encuentra que los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de
2015 exigen que se determine el objeto a contratar con sus especificaciones y se
estime el costo que implica la celebración del contrato. Para cumplir este objetivo es
necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico.
Así, las Entidades Estatales tienen el deber, durante la etapa de planeación, de
efectuar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de
contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional,
técnica y de análisis de riesgo. Para el efecto, la Agencia Nacional de Contratación
Púbica – Colombia Compra Eficiente dispone de la “Guía para la Elaboración de
Estudios de Sector”7.
El instrumento previamente señalado explica que, en la contratación directa, el
análisis del sector debe tener en cuenta el objeto de proceso de contratación,
particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y
de pago. El análisis del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión
de hacer una contratación directa desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia
y economía.
Sin embargo, debe aclararse que las Entidades Estatales son autónomas para
estructurar los estudios previos, siempre y cuando se observen los aspectos que deben
contener esos estudios, de conformidad con los artículos 2.2.1.1.1.6.1, 2.2.1.1.2.1.1 del
Decreto 1082 del 2015.

Convenios Solidarios y Pueblos Indígenas

Los pueblos indígenas también cuentan con capacidad para celebrar otros negocios
jurídicos, como es el caso de los convenios solidarios en virtud de la Ley 1551 de 2012,
que modificó la Ley 136 de 1994.

7
Disponible para consulta en el siguiente link:
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce-eicp-gi-
18._gees_v.2_2.pdf

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Sobre los convenios solidarios, el parágrafo 3º del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 los
define como “la complementación de esfuerzos interinstitucionales, comunitarios,
económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades
y aspiraciones de las comunidades”.
De conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994,
las Entidades territoriales están autorizadas para celebrar convenios solidarios con
cabildos, organizaciones y autoridades indígenas cuando su objeto se oriente al
desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la ley a los
municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo. La posibilidad de celebrar
de manera directa convenios solidarios dirigidos al desarrollo de obras hasta por
menor cuantía está limitada a los organismos de acción comunal, según el artículo
95 de la Ley 2166 de 2021.

Convenios Solidarios

¿Que objeto?
Aquel tendiente a
desarrollar de forma
¿Con que autoridades conjunta programas y
pueden celebrar actividades
convenios Solidarios? establecidas por la Ley
(i) los cabildos; (ii) las a los municipios y
autoridades y distritos, acorde con sus
¿Que clase de organizaciones planes de desarrollo.
negocios se pueden indígenas; y (iii) los
suscribir ? organismos de acción
Autoriza a los comunal y demás
municipios y distritos a organizaciones civiles y
celebrar convenios asociaciones residentes
solidarios en el territorio

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Asimismo, se asignó a los municipios la celebración de convenios de uso de


bienes públicos y/o de usufructo comunitario con cabildos, autoridades y
organizaciones indígenas, organismos de acción comunal y otros organismos
comunitarios, así como la elaboración concertada de planes y programas
anuales para su fortalecimiento con la correspondiente afectación
presupuestal, atendiendo a sus necesidades y los lineamientos de los
respectivos planes de desarrollo.

¿Se requiere minuta tipo para celebrar estos convenios solidarios con
autoridades o formas de organización indígenas?

Por disposición legal todas las Entidades sometidas al Estatuto General de


Contratación de la Administración Pública, deben aplicar en los procesos de
selección, los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de
Contratación Pública. Hecha la anterior claridad, es necesario indicar que,
para la celebración de convenios solidarios con autoridades o formas de
organización indígenas, no existe un pliego tipo, no obstante, ello no significa

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que las Entidades no puedan suscribir convenios solidarios con autoridades o


formas de organización indígenas.

4.2 Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras

El marco normativo relevante sobre la naturaleza y capacidad contractual de los


consejos comunitarios –como órganos representativos–, es el siguiente:

Marco Normativo Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras

ii) Las Leyes 70


de 1993, 80 de
i) El artículo 55 1993 y 2160 de
Transitorio de 2021
la Constitución
Política

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

La Ley 2160 de 2021, modificatoria de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, otorgó
capacidad jurídica a los consejos comunitarios de negritudes para celebrar contratos
con las Entidades Estatales a fin de fortalecer el gobierno propio, la identidad étnica
y cultural, el ejercicio de la autonomía y/o la garantía de los derechos de los pueblos
de tales comunidades. Ello quiere decir que la capacidad conferida se encuentra
condicionada al objeto del contrato.
De igual forma, la referida norma atribuyó capacidad jurídica a las organizaciones
de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y
palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas para suscribir
contratos con las Entidades Estatales, siempre que cuenten con diez o más años de
haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el respectivo Registro Único
Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el
mismo registro, para el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y
cultural, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas organizaciones.
Dicho lo anterior, y sobre la capacidad para contratar, conferida en específico a
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, la Ley 2160 del 2021
establece de manera clara y precisa, que se podrán celebran contratos con: i)
consejos comunitarios de las comunidades negras; ii) Formas o expresiones
organizativas; iii Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras; y iv) Organizaciones de Segundo Nivel.

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CAPACIDAD PARA CONTRATAR


Comunidades Negras, afrodescendientes, raizales y
palenqueras

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•Son asociaciones de Consejos Comunitarios, formas y


expresiones organizativas y/u organizaciones de base que
agrupan a más de dos (2), inscritas en el Registro Único de la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Organizaciones de Segundo
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del
Nivel
Interior, siempre y cuando el área de influencia de la
organización de segundo nivel corresponda a más de la
tercera parte de los departamentos donde existan comisiones
consultivas.

•Es la persona jurídica que ejerce la máxima autoridad de


administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades
Consejo comunitario de las
Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales
comunidades negras
que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho
propio de cada comunidad.

•Son asociaciones comunitarias integradas por personas de las


Formas o expresiones Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras,
organizativas. que reivindican y promueven los derechos étnicos y humanos de
estas comunidades.

•Son manifestaciones que, en ejercicio del derecho constitucional


de participación, asociación y de la autonomía de conjuntos de
Organizaciones de Base de familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o
Comunidades Negras, palenquera que reivindican y promueven su cultura propia, su
Afrocolombianas, Raizales y historia, sus prácticas tradicionales y costumbres, para preservar y
Palenqueras. proteger la identidad cultural y que estén asentados en un
territorio que por su naturaleza no es susceptible de ser titulada
de manera colectiva.

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Específicamente, en cuanto a la modalidad de contratación directa con


Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, debe tenerse en
cuenta:

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Modalidad de Contratación Directa con Comunidades Negras,


Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras

¿Que objeto?
Aquel relacionado con el
fortalecimiento del
¿Con que autoridades se gobierno propio, la
pueden celebrar identidad étnica y cultural,
contratatos bajo la el ejercicio de la
selección de modalidad autonomía, y/o la
¿Que clase de negocios directa? garantía de los derechos
se puede suscribir con de los pueblos de las
esta modalidad de Los consejos comunitarios mismas comunidades.
selección? de las comunidades
negras y las
Pueden celebrarse de organizaciones de base
manera directa contratos de personas
pertenecientes a
poblaciones
afrocolombianas, raizales
y palenqueras o con las
demás formas y
expresiones organizativas.

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

4.3 Pueblo Rrom o Gitano

Si bien ha habido importantes desarrollos normativos para establecer un marco de


protección integral de sus derechos, lo cierto es que, por fuera del Decreto 2957 de
2010, en el que se les reconoce a los Rrom o Gitanos como un grupo étnico con una
identidad cultural, que mantiene una conciencia étnica, que posee su forma de
organización social y lengua, y que ha definido sus instituciones políticas y sociales,
sigue requiriendo un mayor desarrollo legal y reglamentario que, en la práctica,
permita hacer frente a su bajo nivel de vida expresado en términos de pobreza,
inequidad, violencia y exclusión social8.

5. REGISTRO DE PROVEEDORES EN EL SISTEMA ELECTRÓNICO CONTRATACIÓN


PÚBLICA –SECOP–
En el ámbito de contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la ley 1150 del 2007
consagra el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- como un
mecanismo que contiene la información oficial de la contratación realizada con
dineros públicos. Al respecto, se encuentra que la publicación de la información
oficial relativa a los procesos de contratación responde a los principios de publicidad,
transparencia en la información y al de buena fe; lo que conlleva a que las personas
sin necesidad de acreditar calidad, interés o una condición en particular pueda
acceder, gestionar, participar y realizar seguimiento y control a los recursos que son
administrados por la Entidades públicas.

8
Consultar el siguiente enlace web: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/grupos-
etnicos/presentacion-grupos-etnicos-poblacion-gitana-rrom-2019.pdf.

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Este Sistema Electrónico es administrado por la Agencia Nacional de Contratación


Pública – Colombia Compra Eficiente y se compone de las plataformas SECOP I y
SECOP II.

Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP I y SECOP II-

Plataforma en la cual Plataforma


las Entidades a cargo transaccional que
de recursos públicos permite gestionar en
publican los línea todos los
documentos del proceso de
procesos de contratación.
contratación que
adelantan.
Con cuentas para las
Entidades Estatles y
Es una plataforma proveedores y de
exclusivamente de acceso público para
publicidad, con cualquier tercero
cuentas para interesado.
Entidades Estatales.

Elaboración: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Para ser partícipes del sistema de compras y contratación pública, se debe realizar el
registro como proveedores en el –SECOP. Esta herramienta permite realizar el trámite
transaccional entre aquellos interesados en proveer bienes y servicios al Estado y
también permite ampliar las oportunidades de contratar con las instituciones
públicas.
En lo que respecta a las disposiciones de contratación aplicables a los pueblos
indígenas con capacidad para contratar y que ejecuten recursos públicos ha de
indicarse que están obligados a estar inscritos en el SECOP y a publicar toda la
actividad contractual, esto en la medida en que al administrar recursos de naturaleza
u origen público los ubica dentro de los sujetos obligados de que trata el literal g) del
artículo 5 de la Ley 1712 de 2014 corregido por el Decreto 1494 del 2015.9
Sobre el deber de publicidad de la información oficial relativa a los procesos de
contratación, el artículo 27 de la ley 2056 del 2020, enfocado en el giro de las regalías,
establece en su parágrafo segundo que las Entidades ejecutoras y los beneficiarios
de los recursos del Sistema General de Regalías, al momento de afectar las
apropiaciones en Sistema de Presupuesto y Giros de Regalías (SPGR), deberán
publicar el proceso de contratación en el Sistema Electrónico para la Contratación
Pública.

9
Ver concepto C-899 del 30 de diciembre del 2022

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6. MUJERES INDÍGENAS DESPLAZADAS Y VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO


INTERNO
El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16. al Decreto
1082 de 2021, regula el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de
población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso
de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional
como las víctimas del conflicto armado interno.
Así se establece un mandato dirigido a las Entidades Estatales, indistintamente de su
régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades
estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, para que en sus procesos
de contratación fomenten en los pliegos de condiciones o documento equivalente
que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de
bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la
violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de
especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin
perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes.
Esta disposición deberá aplicarse tanto por las Entidades que se encuentran
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como
por aquellas que cuentan con un régimen exceptuado de contratación, sin dejar de
lado a los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y a los
particulares que ejecuten recursos públicos.
Para tales efectos, la citada norma establece unos límites dentro del cual la entidad
estatal fijará en el pliego de condiciones o documento equivalente un porcentaje
que debe cumplir el contratista para garantizar la provisión de bienes y servicios por
parte de los sujetos mencionados. Específicamente, se establece un porcentaje que
“no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los
bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se
ponga en riesgo su cumplimiento adecuado”.

Es importante señalar que son las Entidades Estatales las que determinarán el
porcentaje respectivo siempre que no supere los límites previamente referidos.
Además, la entidad incorporará esta obligación en la minuta del contrato del pliego
de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias
producto del incumplimiento injustificado de esta mediante las causales de multa que
estime pertinentes.

En todo caso, la participación de tales sujetos se fomentará previo análisis de


oportunidad y conveniencia en los documentos del proceso.

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CONTROL DOCUMENTAL

FICHA TECNICA DE DOCUMENTO: 1. IDENTIFICACIÓN Y UBICACIÓN


CARTILLA PARA INCENTIVAR Y FORTALECER EL ACCESO AL SISTEMA DE
Título del documento: COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LOS PUEBLOS Y
COMUNIDADES ÉTNICAS EN COLOMBIA
Fecha de aprobación: 21/12/2023
En cumplimiento a las propuestas generales transversales del Plan de
Acción adoptado el 25 de noviembre de 2022 por parte del
Gobierno Nacional, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido
en el Auto 092 de 2008 proferido por la Corte Constitucional, la
Agencia Nacional de Contratación Pública, como ente rector del
Resumen / Objetivo de contenido:
Sistema de Contratación, publica la Cartilla con enfoque étnico con
el propósito de otorgar una herramienta pedagógica que permita
incentivar y fortalecer el acceso al sistema de compras y
contratación pública de los miembros de las comunidades étnicas y
a sus formas de organización.
Área / Dependencia de autoría: Subdirección de Gestión Contractual
Código de estandarización: CCE-EICP-GI-25

Categoría / Tipo de documento: Cartilla


Aprobación por: Nohelia del Carmen Zawady Palacio
Información adicional: N.A
Serie documental según TRD DG.SGC.30.5 Manuales del sistema de compra pública
Link de ubicación original del
https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-
documento (especifique donde se
tipo/manuales-y-guias
aloja o reposa el documento)

FICHA TECNICA DE DOCUMENTO: 2. AUTORES Y RESPONSABLES DE REVISIÓN Y APROBACIÓN


ACCIÓN NOMBRE CARGO/ PERFIL FECHA FIRMA

Contratista de la
Ana María Ortiz
Elaboró Subdirección de 09/08/2023
Ballesteros
Gestión Contractual

Contratista de la
Diego Andrés
Elaboró Subdirección de 09/08/2023
Zambrano Pérez
Gestión Contractual
Gestor T1 grado 15
Martha Alicia
Revisó Subdirección de 20/09/2023
Romero
Gestión Contractual
Natalia Gestor T1 grado 15
Revisó Montoya Subdirección de 20/09/2023
Jiménez Gestión Contractual

Alejandro Gestor T1 grado 15


Revisó Sarmiento Subdirección de 20/09/2023
Cantillo Gestión Contractual

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Gabriel
Contratista
Eduardo
Revisó Subdirección de 20/09/2023
Mendoza
Gestión Contractual
Martelo
Subdirector Técnica de
Nohelia Del Agencia – Gestión
Aprobó Carmen Contractual 20/09/2023
Zawady Palacio Subdirección de
Gestión Contractual

FICHA TECNICA DE DOCUMENTO: 3.


Versión vigente del documento: 01.
CONTROL DE CAMBIOS DE DOCUMENTO
DESCRIPCIÓ
VERSIÓN FECHA N DE ELABORÓ REVISÓ APROBÓ
AJUSTES

Ana María Ortiz


Ballesteros / Nohelia del
Contratista de la Natalia Montoya Carmen
Subdirección de Jiménez / Gestor Zawady
29 de
Creación del Gestión Contractual T1 grado 15 Palacio /
01 diciembre del
documento Subdirección de Subdirectora
2023
Diego Andrés Gestión de Gestión
Zambrano Pérez / Contractual Contractual
Contratista de la
Subdirección de
Gestión Contractual
Nota: El control de cambios en el documento, se refiere a cualquier ajuste que se efectúe sobre el
documento que describe ficha técnica del presente documento.

Versión: 01 Código: CCE-EICP-GI-25 Fecha: 29 DE DICIEMBRE DE 2023 Página 21 de 25

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