Caratulado: “Pereira con Ilustre Municipalidad de Ñuñoa”.

Procedimiento: Juicio Ordinario Mayor Cuantía.

Rol: C-5551-2018.
Juzgado: 3º Civil de Santiago.
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EN LO PRINCIPAL: Recurso de Apelación; EN EL OTROSÍ: Tenga presente.

S.J.L. EN LO CIVIL (3°)

Diego Araya Melo, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad

de Ñuñoa, en autos rol C-5551-2018, caratulados “Pereira con Ilustre
Municipalidad de Ñuñoa”, a S.S. respetuosamente digo:

Que, por medio de este acto, encontrándome dentro de plazo legal, y en

virtud de lo señalado en los artículos 186, 187, 189 y demás aplicables del Código
de Procedimiento Civil, vengo en deducir recurso de apelación respecto de la
sentencia definitiva de primera instancia dictada en esta causa con fecha 29 de
abril de 2020, por causar agravio a esta parte, en virtud de los antecedentes de
hecho y derecho que paso a exponer:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte resolutiva de la sentencia, en su numeral II señala lo siguiente:

“II- Que se acoge parcialmente la demanda deducida en lo principal de 16

de febrero de 2018, rectificada el 22 del mismo mes y año, sólo en cuanto se
condena a la demandada, Ilustre Municipalidad de Ñuñoa, a pagar a doña Patricia
Marianela Pereira Ortiz, la suma de $2.000.000 (dos millones de pesos) a título de
daño moral, con los reajustes e intereses establecidos en el párrafo final del
considerando vigésimo primero, desestimándose en lo demás”.

De acuerdo a lo indicado, ésta resolución no es ajustada a derecho, por los

siguientes antecedentes:
1- DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Según el razonamiento hecho por el Tribunal en la sentencia definitiva, en

su considerando Duodécimo, en su numeral 1.-, establece lo siguiente:

“Que, son hechos de la causa, por encontrarse así acreditados en el proceso, los
siguientes:

1.- Que el día 07 de noviembre de 2017, alrededor de las 10:00 horas, mientras
doña Patricia Marianela Pereira Ortiz, caminaba por Av. Grecia hacia Av. Pedro de
Valdivia, frente a las puertas de entrada a la piscina del Estadio Nacional, perdió el
equilibrio debido a un desnivel en la acera, consistente en un tope para vehículos
y cayó al suelo cargando el peso de su cuerpo principalmente en su brazo
derecho, lo que le provocó fuertes dolores, siendo auxiliada por terceras personas
y trasladada al Consultorio Rosita Renán;”

De acuerdo a lo anterior, el Tribunal da por acreditado que el accidente

sufrido por la demandante efectivamente ocurrió, valorando de manera
absolutamente errónea la prueba rendida sobre el punto de prueba N°1, es decir,
“efectividad y circunstancias en que se habría producido el accidente materia de
autos. Hechos y antecedentes que lo acreditan”. La parte demandante, con objeto
de acreditar este punto de prueba, solamente ha acompañado como prueba la
“Declaración Jurada de la Sra. Rodríguez de García”, sin hacer ninguna otra
diligencia probatoria al respecto, y la cual, de acuerdo a las normas generales de
la prueba instrumental, carece de mérito para dar por acreditado que el accidente
sufrido por la demandante ha ocurrido en las circunstancias que en la demanda lo
indica. Cabe señalar, que la declaración jurada ante notario constituye un
documento privado, que emana de terceros, el cual no ha sido reconocido ni ha
sido mandado a tener por reconocido, en los términos del artículo 346 del Código
de Procedimiento Civil.

El documento al que se hace referencia, fue debidamente objetado

oportunamente con fecha 26 de noviembre de 2018, folio N° 35 de autos, dentro
de plazo, por lo tanto, no ha operado el reconocimiento tácito del artículo 346 N° 3
del Código de Procedimiento Civil.

Con lo anterior, no se pone en duda la existencia de las lesiones sufridas

por la parte demandante, sobre las cuales si se ha acompañado documentación
médica en el cual se da cuenta de ello, sino que se cuestionan las circunstancias
en las que ocurrieron, ya que es absolutamente insuficiente para dar por
acreditado el hecho de que el accidente ocurre en el lugar y circunstancias que
señala la demandante, con lo cual el Tribunal la por acreditado un hecho con
prueba insuficiente. En este sentido la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago ha señalado: “Ahora bien, desde el punto vista de las normas legales que
regulan los medios de prueba, contenidas tanto en el Código Civil como en el de
Procedimiento Civil, el documento antes referido constituye un instrumento privado
que no emana de la parte contra la cual se hace valer, por consiguiente, carece de
valor probatorio en cuanto tal. Por otra parte, las personas que aparecen
otorgándolo no han prestado declaración en el juicio ratificando su contenido y
conclusiones, de manera que sea posible atribuirle a esas deposiciones el mérito
de la prueba testimonial” (Veintidós de marzo de dos mil dieciséis, Corte de
Apelaciones de Santiago, causa Rol N° 6455-2015, considerando quinto).

Por lo tanto, y como ya se ha mencionado en varias ocasiones, la

declaración indicada en éste documento que se acompañó en autos como prueba,
carece absolutamente del valor probatorio necesario para dar por acreditado que
la demandante sufrió el accidente en el lugar y circunstancias que ahí se señalan,
valorando esta declaración casi como prueba testimonial, la que además, en el
actual procedimiento, no se rindió, y por consiguiente, no hay terceros que puedan
dar fe de lo que señala la demandante en su escrito de demanda.

Ahora bien, expuesto lo anterior, nos encontramos ante la falta de uno de

los requisitos esenciales para que exista responsabilidad extracontractual de la I.
Municipalidad de Ñuñoa por falta de servicio, el cual consiste en la relación de
causalidad. A todas luces, no hay vínculo entre los daños sufridos por la
demandante y la responsabilidad de la I. Municipalidad de Ñuñoa, ya que no ha
podido en ningún caso ser acreditado en juicio, y lo que hace el Tribunal en la
sentencia definitiva es dar por hecho, sin valoración conforme a derecho de la
prueba rendida, que el accidente se produjo en el lugar y circunstancias que indica
la demandante.

Según esto, nos encontramos aún dentro de las normas generales de la

carga de la prueba del artículo 1698 del Código Civil. Por lo tanto, era la
demandante quien debía probar que los daños alegados fueron consecuencia
directa de una caída, la cual fue provocada única y exclusivamente por los topes
en mal estado que se encuentran en la entrada a la piscina del Estadio Nacional,
sin que haya existido negligencia ni descuido alguno de su parte, lo cual no ha
hecho. Sin embargo, en el caso de autos es importante hacer presente que la
demandante no ha logrado acreditar tampoco que se encontraba transitando por la
acera como señala, pues, los topes con los que habría tropezado se encuentran
en el veredón, no en la acera, por lo tanto, transitaba por un lugar no apto para el
tránsito peatonal y, en consecuencia, existiría a lo menos, descuido de su parte.
Aún más importante, es la demandante la que debió acreditar que se encontraba
transitando por aquél lugar y que efectivamente cayó con los topes que se
encontrarían en mal estado, lo cual no hizo en ningún caso. El relato de la parte
demandante parece a lo menos dudoso pues, la ésta vive en la comuna de
Santiago según ella misma lo señala en su demanda, sin perjuicio de esto, y de
manera bien extraña, se estaría atendiendo en un consultorio de la comuna de
Ñuñoa, es decir, por una parte, no podría estar atendiéndose en dicho consultorio
pues es requisito residir en la comuna y, por otro lado, carece de toda lógica que,
existiendo una inmensa cantidad de centro de salud públicos y algunos de buen
prestigio en la comuna de Santiago, la demandante recorra un largo trayecto para
atenderse en uno de Ñuñoa. Los daños alegados y sus características, además de
la relación causal entre la supuesta falta de servicio que la demandante alega y el
daño, debió hacerlos probado la actora, exigencia que quedó de manifiesto en el
fallo de la Excma. Corte Suprema del 24 de noviembre de 2003, caratulado
“Fernández Jofré Angelina; con Ilustre Municipalidad de Concepción” donde por
unanimidad de los Ministros Marcos Libedinsky T; José Benquis C; Orlando
Alvarez H; Urbano Marín V; Jorge Medina C0 fallan en este sentido. En efecto, en
tal fallo quedó claro que la cuestión causal es un problema fáctico por lo que
corresponde probarla a quien la alega (ingreso 3894-2008, Eliana Rosa Silva
Hernández con I. Municipalidad de Antofagasta). En conclusión, los resultados de
los hechos narrados por la actora, y que dieron lugar a la presente demanda no
son ni pueden ser imputables jurídicamente a la I. Municipalidad de Ñuñoa, quien,
actuando dentro de sus facultades legales, y según un estándar de cuidado
perfectamente adecuado, no ha incurrido en falta de servicio ni culpa
extracontractual de ninguna especie. Es obvio, además, que tal imputación debió
haber sido acreditada por quien la alega y no puede presumirse.

Se hace referencia a lo último, la presunción, ya que en el considerando

Décimo Sexto de la sentencia definitiva de autos, el Tribunal cita a la Excma.
Corte Suprema en fallo de 5 de octubre de 2012, Rol N° 1328-2009, indicando en
su parte pertinente que “…Así, la ‘falta de servicio’, configura una presunción de
culpa que opera por el solo hecho de que el servicio no funcione debiendo hacerlo,
o lo haga imperfectamente o con retardo. De este hecho se deduce la culpa de la
Administración, debiendo ésta, y no el dañado, acreditar que se ha obrado con la
diligencia y el cuidado debidos. Se trata por ende de una presunción simplemente
legal, en todo lo equivalente a las presunciones establecidas en el artículo 2329
del Código Civil. Probablemente sea por esta razón por la que se ha pensado
erradamente en un régimen de responsabilidad objetiva sin que exista norma que
lo determine. Por consiguiente, la responsabilidad extracontractual del Estado se
impone directamente y sobre la base de una presunción de culpa que puede
desvanecerse siempre que se pruebe un caso fortuito u otra causal de
justificación”.

En éste mismo sentido, continúa en su considerando Décimo Séptimo

indicando que según el artículo 169 de la Ley N° 18.290, el cual establece que “La
Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de
los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del
mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”, existiría
una presunción simplemente legal de responsabilidad de la I. Municipalidad de
Ñuñoa, sin embargo, esta presunción solo sería tal si la demandante hubiera
acreditado la relación o vínculo causal del daño sufrido, ya que las lesiones
sufridas perfectamente pueden haber sido causadas en otras circunstancias
completamente distintas e intentar hacer responsable a la I. Municipalidad de
Ñuñoa, la cual no es responsable civilmente en este caso por falta de servicio. Cita
también en el mismo considerando indicado a la Excma. Corte Suprema, la cual
en su sentencia Rol 1430-2000 establece el “deber de las municipalidades de
mantener las aceras en estado de transitar por ellas o al menos de señalizar
debidamente los peligros”, pero yerra en su razonamiento ya que, como se ha
expuesto, jamás se logró acreditar la relación de causalidad entre el daño sufrido y
las circunstancias en que se produjo este.

Continúa en su considerando Décimo Noveno señalando “Que establecida

la existencia del hecho dañoso invocado por el actor, ha de señalarse que la
municipalidad demandada no rindió prueba tendiente a destruir la presunción
simplemente legal de falta de servicio que contiene el inciso quinto del artículo 169
de la Ley N° 18.290, de modo de justificar que los daños alegados tuvieron una
causa diversa…”, el Tribunal hace una errónea aplicación de la presunción
simplemente legal, ya que el artículo de la ley ya citada es claro en señalar que la
Municipalidad respectiva será responsable de los daños que se causen con
ocasión de un accidente consecuencia del mal estado de las vías públicas, lo cual
es plenamente aplicable en el caso de que el accidente haya sido debidamente
acreditado en autos, lo que en ningún caso ha ocurrido. Queda claramente
establecido que la presunción de culpabilidad es en caso de que el accidente haya
ocurrido efectivamente dentro de dependencias de, en este caso, el Municipio de
Ñuñoa, lo cual no consta de acuerdo a la prueba rendida en autos.

El Tribunal lo que ha estimado, es que la demandante, sin acreditar bajo

ningún caso la existencia del accidente en el lugar y circunstancias que indica en
la demanda, solamente haciendo referencia a un accidente dentro de la comuna
de Ñuñoa e intentar probarlo con una declaración jurada notarial de un tercero que
supuestamente estuvo con ella al momento del accidente, bastaría para
encontrarse en la hipótesis de la presunción simplemente legal y correspondería a
la I. Municipalidad de Ñuñoa demostrar que el accidente no ocurrió ahí, lo cual en
ningún caso es el espíritu ni sentido y alcance de la ley en cuestión, ya que se
refiere que una vez acreditado el accidente dentro de la comuna de Ñuñoa por mal
estado de la acera o calzada, correspondería a la I. Municipalidad de Ñuñoa
demostrar porque no existe culpabilidad al existir un accidente dentro de su
comuna e intentar mediante las probanzas pertinentes destruir la presunción
simplemente legal.

Por lo tanto, en ningún caso es ajustada a derecho la sentencia definitiva,

ya que en su dictación se han vulnerado normas reguladoras del valor probatorio
respecto de un instrumento privado, como también ha aplicado de manera
incorrecta una presunción simplemente legal, ya que no se cumplen los
presupuestos establecidos para ello, según lo anteriormente expuesto.

2- DEL DAÑO MORAL

En su parte pertinente, el Considerando Vigésimo Primero de la sentencia

definitiva indica que “…resulta acreditado que la actora padeció no solo dolor físico
producto de la caída y lesiones sufridas, consistentes en fractura de la epífisis
superior de húmero, fractura subcapital húmero derecho, sino además, daño
psicológico, al verse impedida de desenvolverse en forma autónoma, dependiendo
de terceras personas para poder realizar algunas actividades, estando esto último
acreditado con declaración jurada de la sra. Rodríguez de García y con informes
médicos, que dan cuenta de disminución de movilidad en la extremidad afectada,
debiendo someterse a lo menos a 30 sesiones de kesiología (sic), con el
consiguiente desgaste emocional que ello importa”.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, el Tribunal indica que la

demandante sufrió daño moral, indicando que “resulta acreditado”, señalando
también el concepto de daño psicológico, lo cual de acuerdo a la normativa
procesal consiste en una carga probatoria de la propia demandante, en los
términos del artículo 1698 del Código Civil. Según la prueba rendida en autos,
además de que no logró acreditar el daño emergente según la primera parte del
considerando Vigésimo Primero de la sentencia definitiva, tampoco se ha logrado
acreditar el daño moral. Es más, así lo señala la propia sentencia definitiva en su
considerando Vigésimo, indicando que “…el daño moral debe ser probado por
quién lo reclama, toda vez que éste constituye un presupuesto para el origen de la
responsabilidad civil, por tanto, aquel que intente beneficiarse de la concurrencia
de la misma, tendrá la carga probatoria de demostrar su existencia”.

El Tribunal en la sentencia definitiva establece que se ha acreditado este

concepto mediante la “Declaración Jurada de la Sra. Rodríguez de García” y
mediante “Informes Médicos que dan cuenta de la disminución de movilidad en la
extremidad afectada”.

El profesor Pablo Rodríguez Grez define el daño moral como “La lesión de
un interés de carácter extra patrimonial, personalísimo, que forma parte de la
integridad espiritual de una persona, y que se origina en la circunstancia de
haberse verificado una infracción o desconocimiento de un derecho, siempre que
el acto infraccional se expanda a la esfera interna de la víctima o de las
personas ligadas a ella”.

De acuerdo a la definición de daño moral anteriormente citada, y a la

prueba que señala el Tribunal que consideró al ponderar el daño moral, es
necesario considerar lo siguiente:

En primer lugar, indica que por medio de la declaración jurada de la Sra.

Rodríguez de García se acreditó el daño moral. En ésta declaración, no se hace
referencia alguna respecto de la esfera interna que haya sido afectada a la
demandante, sino que indica la existencia del accidente que sufrió, con sus
consecuencias físicas y circunstancias en las que ocurrió, pero en ningún lugar
hace referencia al daño que pudo sufrir en sus atributos morales y que haya sido
afectada en su fuero interno.

En segundo lugar, indica que los informes médicos que se han

acompañado son idóneos igualmente para acreditar el daño moral, siendo que
todos son informes traumatológicos que en ningún aspecto indican el daño
psicológico que pudo sufrir la demandante, es más, este impacto interno que
supuestamente habría sufrido la demandante como daño moral ni siquiera ha sido
provocado por una atención médica de gravedad, ya que se trataría de una
fractura al hombro que no ha requerido de intervención, ni hospitalización, sino
únicamente de sesiones de kinesiología. Lo idóneo para acreditar la existencia de
un daño moral o psicológico como señala el Tribunal es mediante informes
psicológicos o psiquiátricos en que se dé cuenta de esto, o en su defecto,
mediante prueba testimonial, la cual no fue rendida en autos. Lo anterior, supone
un evidente ánimo de lucro, siendo totalmente contraria a derecho e improcedente
la condena que ha sufrido mi representada al pago de indemnización por daño
moral, y por consiguiente, lo indicado en el considerando Vigésimo Primero
“…daño psicológico, al verse impedida de desenvolverse en forma autónoma,
dependiendo de terceras personas para poder realizar algunas actividades…”, no
es efectivo en ningún caso, ya que no se hace referencia a la esfera interna de la
demandada en ninguno de los medios de prueba que se citan, como tampoco a la
dependencia (absoluta o relativa) de terceras personas ni de desenvolvimiento en
forma autónoma.

En atención a lo anterior, y conforme a la doctrina del autor José Pablo

Vergara Bezanilla, sobre el daño moral, se estima lo siguiente: “…piensan los
demandantes – y no siempre con razón – que los Tribunales se sentirán inclinados
a concederles un porcentaje de lo que cobran. Por eso no vacilan en elevar sus
pretensiones a cifras fuera de la realidad. La audacia juega un rol importante en el
resultado y la indemnización pasa a constituirse en una fuente de lucro o
ganancia, que excede los límites de lo que jurídica y racionalmente debe ser una
reparación. Poco importa especular con la desgracia. La sociedad, conmovida por
el infortunio, ampara al especulador. Los que así proceden suelen tener éxito,
dependiendo este también de la mayor o menor capacidad de dramatizar el daño y
sus efectos que tenga el redactor de la demanda o los testigos que depongan en
el juicio por el actor…”.

Este autor sostiene que las fuentes de esta tendencia serían las siguientes:
 a) Cultura del enriquecimiento fácil: Poco importa que la indemnización
demandada sea exorbitante: Hay que aprovechar la oportunidad para sacar
de ella el mayor provecho posible, aunque se la desvíe de su finalidad
natural y de su razón de ser, como si el dinero fuere el universal
dispensador de la felicidad.
b) Errónea concepción practica del daño moral: El considerar el daño
moral como el dolor que sufre una persona como consecuencia de la
conducta ajena y a este dolor ponerle un precio, es incorrecto. El daño
moral es la consecuencia o el efecto de la injuria o lesión que se ha
inferido a los derechos extra patrimoniales de la persona. Se ha
expresado que “ni el dolor ni el sufrimiento se oponen a la felicidad. Por el
contrario, más bien esta los supone, ya que en el vencimiento de la
desdicha es donde se conquista la felicidad…”, “en el fondo, es una actitud
ante la vida que se caracteriza, precisamente, por la capacidad de superar
lo precario y la vulnerabilidad inevitable de la existencia”.

El monto al cual ha sido condenada esta parte desnaturaliza totalmente el fin

de la reparación del daño moral, utilizándose como una fuente injustificada de
lograr lucro y enriquecimiento injusto. Hay que recordar que la indemnización tiene
como único fin reparar, no castigar ni enriquecer, como lo pretende la parte
demandante.

En conclusión, la sentencia definitiva ha condenado erróneamente a la I.

Municipalidad de Ñuñoa como responsable por falta de servicio del accidente
sufrido por doña Patricia Pereira Ortiz, por los argumentos que largamente han
sido reproducidos actualmente.

PETICIONES CONCRETAS DEL RECURSO

Formulo como peticiones concretas del presente recurso en virtud de lo

señalado en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil:

1.- Que se tenga por interpuesto para ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago.
2.- Que se declare admisible.
3.- Que declarado admisible sea revocada la sentencia objeto de este recurso en
todas sus partes.
4.- Que, subsidiariamente, esta parte sea condenada a pagar una suma
substancialmente inferior a la ordenada en la sentencia apelada por concepto de
daño moral.
5.- La condena en costas del recurso en contra de la demandante.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y en virtud de lo señalado en

los artículos 186, 187, 189 y demás aplicables del Código de Procedimiento
Civil;

A S.S. RUEGO: Se sirva tener por interpuesto recurso de apelación en contra de

la sentencia definitiva de fecha 29 de abril de 2020 ante la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, para que esta revoque con arreglo a derecho totalmente
dicha resolución, formulando como petición subsidiaria la rebaja substancial y
considerable del monto por el cual fuimos condenados por concepto de
indemnización de perjuicios, específicamente por concepto de daño moral, ello
con costas.

OTROSÍ: Que, por medio de este acto, vengo en hacer presente que, atendidos
los argumentos de hecho y derecho indicados en lo principal de este escrito, los
cuales doy por reproducidos, y en especial la infracción de ley manifiesta en fallo
materia de este recurso y que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia, ya que esta señala en sus diversos considerandos una infracción en
leyes reguladoras de la prueba, ya que ha alterado el valor probatorio asignado en
la ley para una declaración jurada notarial, la cual constituye un instrumento
privado emanado por un tercero, que en ningún caso fue reconocido o mandado a
tener por reconocido, como de igual forma ha aplicado erróneamente la
presunción simplemente legal establecida en el artículo 169 inciso quinto de la Ley
N° 18.290, esta parte lo señala con la finalidad de tenerlos en consideración para
que en el eventual caso de interponer recurso de casación en el fondo, tener por
preparado el recurso.