Ley Modelo Sistema Penitenciario Unodc
Ley Modelo Sistema Penitenciario Unodc
Ley Modelo Sistema Penitenciario Unodc
Incorporación de las
Reglas Nelson Mandela
en la legislación
penitenciaria nacional
Ley Modelo sobre el Sistema Penitenciario
con Comentarios
NACIONES UNIDAS
VIENA, 2022
Agradecimientos
El presente manual fue preparado para la Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito (UNODC) por el Profesor Dirk van Zyl Smit, consultor sobre
reforma penal. Christoph Capelle y Philipp Meissner (UNODC) contribuyeron durante
todo el proceso de elaboración y también revisaron el proyecto final.
El texto fue revisado y validado en el curso de una reunión virtual de expertos celebrada
los días 14 y 15 de diciembre de 2020. La UNODC agradece las aportaciones de los
siguientes expertos nacionales que participaron en la reunión: Rubén Alderete Lobo
(Argentina), Supachoke Khuanruechai (Tailandia), Margo Schlanger (Estados Unidos
de América), Sebastian Schulenberg (Alemania), Leonard de Souza (Sudáfrica), Adam
Stapleton (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte) y Paulina Tallroth
(Finlandia).
La UNODC también reconoce la valiosa aportación realizada por los siguientes parti-
cipantes en la reunión en representación de organizaciones internacionales, regionales
y no gubernamentales, así como de institutos de investigación pertinentes: Taghreed
Jaber (Penal Reform International), Mary Murphy (Comité Internacional de la Cruz
Roja) y Josh Ounsted (Instituto Raoul Wallenberg de Derechos Humanos y Derecho
Humanitario).
iii
PRIMERA PARTE.
INTRODUCCIÓN
Introducción
Durante más de 60 años las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, apro-
badas inicialmente en 1955, han constituido normas mínimas universales para el funcio-
namiento de los sistemas penitenciarios de todo el mundo1. Las Reglas Mínimas fueron
sumamente valiosas e influyentes para la elaboración de leyes, políticas y prácticas peni-
tenciarias en Estados Miembros de todo el mundo. Sin embargo, en 2011, en reconoci-
miento de los avances registrados en los ámbitos del derecho internacional y la ciencia
penitenciaria, la Asamblea General de las Naciones Unidas inició un proceso intergu-
bernamental de revisión con miras a actualizar esas normas venerables y adaptarlas para
hacer frente a la realidad del siglo XXI.
El proceso de revisión, que llevó más de cuatro años, estuvo centrado en ocho esferas
temáticas: dignidad intrínseca del recluso como ser humano; grupos vulnerables de
reclusos; servicios médicos y sanitarios; restricciones, disciplina y sanciones; investigación
de casos de fallecimiento y tortura de reclusos; acceso a representación letrada; denuncias
e inspecciones, y formación del personal. Además, se actualizó la terminología en todo
el documento. En total se modificó alrededor del 35 % de las Reglas2. Cuando la Asamblea
General aprobó la versión revisada de 2015, también decidió que las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos se denominaran “Reglas Nelson
Mandela”, en homenaje al difunto Presidente de Sudáfrica, Nelson Rolihlahla Mandela,
que pasó 27 años encarcelado durante su lucha por los derechos humanos, la igualdad y
la democracia a nivel mundial3.
Las Reglas Nelson Mandela constituyen una guía esencial tanto para las administraciones
penitenciarias como para los legisladores, ya que, como se afirma en sus observaciones
preliminares, “representan en su conjunto las condiciones mínimas admitidas por las
Naciones Unidas”4. Además, en 2017 la Asamblea General alentó expresamente a los
Estados Miembros a utilizar las Reglas Nelson Mandela como guía en la elaboración de
1
Aprobadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en 1955, y posteriormente por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663 C
(XXIV), de 31 de julio de 1957, y 2076 (LXII), de 13 de mayo de 1977. Con respecto a los antecedentes de las
Reglas, véase Roger S. Clark, The United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Program: Formulation of
Standards and Efforts at Their Implementation, vol. 20, Procedural Aspects of International Law Series (Filadelfia
(Estados Unidos de América), University of Pennsylvania Press, 1994).
2
Véase Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), “Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela): un modelo actualizado para la gestión peni-
tenciaria en el siglo XXI” (Viena, 2015).
3
Resolución 70/175 de la Asamblea General, párr. 6.
4
Ibid., anexo, observación preliminar 2, párr. 1.
3
4 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
Lo cierto es que en los años transcurridos desde la aprobación inicial de las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, en 1955, su importancia ha ido en aumento.
No solo influyeron en la evolución de la legislación penitenciaria nacional y fueron
aplicadas por los tribunales de diversos países, sino que también tuvieron gran influencia
en lo concerniente a ayudar a las Naciones Unidas y otros organismos internacionales
encargados de interpretar algunos tratados internacionales vinculantes y velar por su
aplicación, en particular aquellos que prohíben la tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. Esto ha redundado en el reconocimiento por parte de distin-
guidos estudiosos de que, si bien las Reglas en su conjunto no son jurídicamente vincu-
lantes, algunas de sus disposiciones han adquirido el rango de normas de derecho
internacional consuetudinario9. De hecho, las normas vinculadas directamente a la
prohibición de la tortura son consideradas ius cogens10.
Esta tendencia evolutiva ha continuado. Desde 2015, año en que la Asamblea General
aprobó las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos
(Reglas Nelson Mandela), estas han sido aplicadas por el Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad11, el Comité contra la Tortura12 y el Comité de Derechos
Humanos13 a las solicitudes de particulares que denuncian la infracción de disposiciones
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente. En cada caso, las Reglas
Nelson Mandela fueron decisivas para interpretar alguna disposición general de esos
5
Resolución 72/193 de la Asamblea General, párr. 1.
6
Ibid., párr. 11.
7
Resolución 70/175 de la Asamblea General, anexo, observación preliminar 1.
8
Ibid., observación preliminar 2, párr. 1.
9
Clark, The United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Program, y Nigel S. Rodley y Matt Pollard, The
Treatment of Prisoners under International Law (Oxford, Oxford University Press, 2009), págs. 383 y 384.
10
En cuanto a la clasificación de la prohibición de la tortura como ius cogens, véase, por ejemplo, Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, Prosecutor v. Anto Furundžija, Case No. IT-95-17/1-T10, Judgment, 10 de diciem-
bre de 1998, párr. 153.
11
CRPD/C/20/D/38/2016, párr. 11.3.
12
CAT/C/62/D/672/2015, párr. 5.3, y CAT/C/68/D/817/2017, párr. 8.5.
13
CCPR/C/119/D/2146/2012, párr. 8.7, y CCPR/C/123/D/2247/2013, párr. 6.2.
Primera parte. Introducción 5
Habida cuenta de su importancia cada vez mayor, la necesidad de incorporar las Reglas
Nelson Mandela en la legislación penitenciaria nacional es hoy más apremiante que
nunca. A decir verdad, la ley penitenciaria de muchos países es anticuada o está incom-
pleta. En esos casos, su contenido debe evaluarse a la luz de las reglas y normas interna-
cionales más recientes. De ser necesario, las leyes penitenciarias nacionales deberán
modificarse, ya sea cambiando algunas disposiciones o introduciendo una nueva ley
penitenciaria general. El presente manual tiene por objeto coadyuvar a ese proceso.
1. Propósito
El propósito del presente manual es impartir orientación para elaborar una ley peniten-
ciaria nacional acorde con las normas mínimas establecidas por las Reglas Nelson
Mandela. El núcleo del manual es una ley modelo sobre el sistema penitenciario enca-
minada a orientar a los Estados Miembros para que puedan hallar la mejor manera de
incorporar los principios contenidos en las Reglas en la ley penitenciaria nacional. La
Ley Modelo sobre el Sistema Penitenciario se complementa con comentarios detallados
que no solo se remiten a las Reglas Nelson Mandela, sino también a otras reglas y normas
de las Naciones Unidas pertinentes para la administración penitenciaria y el tratamiento
de los reclusos, así como a los tratados internacionales vinculantes que las sustentan.
En cierta medida, las Reglas Nelson Mandela están basadas en reglas y normas anteriores
de las Naciones Unidas en materia de prevención del delito y justicia penal. Por ejemplo,
las Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas No
Privativas de la Libertad para las Mujeres Delincuentes (Reglas de Bangkok)14, aprobadas
por la Asamblea General en 2010, tuvieron por objeto establecer normas más avanzadas
sobre el tratamiento de las reclusas y las mujeres delincuentes. Las Reglas de Bangkok se
tuvieron muy en cuenta al elaborar las Reglas Nelson Mandela, que también promueven
un régimen penitenciario sensible a las cuestiones de género en que se atienda proacti-
vamente a las necesidades especiales de las reclusas. En la Ley Modelo sobre el Sistema
Penitenciario queda reflejada esa preocupación y se tiene presente sistemáticamente la
necesidad de atender a las necesidades especiales de las reclusas y de institucionalizar una
administración penitenciaria sensible a las cuestiones de género en un sentido más amplio.
Las disposiciones más detalladas de la Ley Modelo, que trascienden del ámbito de una
declaración de principios generales, establecen con precisión cuáles son los derechos y
obligaciones de los reclusos. Al mismo tiempo, los funcionarios de prisiones sabrán lo
que por ley se espera de ellos cuando adopten decisiones que afecten a los derechos
fundamentales de los reclusos con los que interactúan.
El presente manual está inscrito en el marco de una iniciativa más amplia de la UNODC
dirigida a promover y apoyar la aplicación práctica de las Reglas Nelson Mandela a nivel
mundial. Formará parte de un amplio conjunto de instrumentos operacionales
relacionados con las Reglas, entre ellos, el manual de la UNODC titulado Evaluación
14
Resolución 65/229 de la Asamblea General, anexo.
6 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
del cumplimiento de las Reglas Nelson Mandela15, que incluye una lista de verificación
para los mecanismos de inspección interna de los establecimientos penitenciarios; el curso
de aprendizaje electrónico de la UNODC sobre las Reglas Nelson Mandela, que com-
plementa los programas nacionales de formación del personal penitenciario; los carteles
instructivos de la UNODC sobre el contenido básico plasmado en las Reglas, y material
promocional de diversa índole16.
2. Destinatarios
Los principales destinatarios del presente manual son los legisladores y los profesionales
del ámbito penitenciario que procuran lograr que la ley penitenciaria de su país sea fiel
reflejo de las normas mínimas internacionales y las mejores prácticas reconocidas univer-
salmente, de las cuales son un buen ejemplo las Reglas Nelson Mandela y demás instru-
mentos conexos. Esto abarca tanto a las instancias normativas que se proponen actualizar
la ley penitenciaria como a las propias personas que han de redactar las nuevas normas,
que se encargarán de transformar las ideas reflejadas en las Reglas Nelson Mandela en
derecho legislado aplicable en su jurisdicción.
En la Ley Modelo se sugiere un lenguaje preciso a los redactores de esas normas jurídicas.
En algunos casos se ofrecen diferentes variantes para formular determinadas disposiciones,
cuya redacción exacta dependerá del contexto nacional. Las variantes figuran entre corche-
tes. Los comentarios tienen por objeto hacer que el lector se empape del texto y considere
las diferentes opciones posibles, y en ellos se sugieren otras formulaciones y disposiciones
que, dependiendo del contexto del país de que se trate, podrían añadirse a la ley peni-
tenciaria nacional. En las notas de pie de página se amplían las opciones al remitirse, por
ejemplo, a las normas regionales más importantes y al material de orientación técnica de
la UNODC sobre diferentes aspectos de la administración penitenciaria.
Para dar forma de ley a las Reglas Nelson Mandela fue preciso agrupar las disposiciones
de la Ley Modelo en 12 capítulos que reúnen disposiciones relativas a esferas temáticas
en particular. El resultado final fue una estructura legislativa que se superpone a las esferas
temáticas individualizadas por la UNODC al elaborar su lista de verificación para los
15
UNODC, Evaluación del cumplimiento de las Reglas Nelson Mandela: Lista de verificación para los mecanismos
de inspección interna, Serie de Manuales de Justicia Penal (Viena, 2017).
16
Por más información sobre el curso de aprendizaje electrónico y el material de orientación, véase www.unodc.
org/nelsonmandelarules.
Primera parte. Introducción 7
Para plasmar las Reglas Nelson Mandela en una ley penitenciaria funcional, también fue
necesario añadir otras disposiciones que no están previstas expresamente en ellas. Por
consiguiente, la Ley Modelo sobre el Sistema Penitenciario no solo presenta las disposi-
ciones de las Reglas Nelson Mandela en forma legislativa, sino que también contiene
otras disposiciones encaminadas a hacerlas operativas e interpretarlas. Si bien la ley
penitenciaria debe estar centrada en el “tratamiento de los reclusos”, toda normativa de
esa índole también debe abarcar, por ejemplo, la estructura y las potestades del Servicio
de Instituciones Penitenciarias que la aplique.
Tal vez algunos Estados Miembros prefieran regular en leyes distintas la situación de los
reclusos que están cumpliendo condena y la de los que se encuentran en espera de juicio
o prisión preventiva. Por ejemplo, pueden desear contar con una ley que se refiera exclu-
sivamente a los reclusos penados porque los otros estarán recluidos en instituciones
diferentes. En esos casos, aún podrían aplicar la mayor parte de la Ley Modelo, aunque
modificando las definiciones propuestas en consecuencia. Más aún, es posible que hubiera
que reordenar los temas. Si, por ejemplo, la ley fuese aplicable únicamente a los reclusos
penados, el capítulo XI, relativo a los reclusos en espera de juicio, desaparecería por
completo, y el capítulo X, relativo a los reclusos penados, quedaría absorbido en las
otras partes.
17
UNODC, Evaluación del cumplimiento de las Reglas Nelson Mandela: Lista de verificación para los mecanismos
de inspección interna, Serie de Manuales de Justicia Penal (Viena, 2017).
18
Véase UNODC, Justice in Matters Involving Children in Conflict with the Law: Model Law on Juvenile Justice
and Related Commentary (Viena, 2013).
8 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
19
Véase Dirk van Zyl Smit, “Prison law”, en Oxford Handbook of Criminal Law, Markus D. Dubber y Tatjana
Hörnle, comps. (Oxford, Oxford University Press, 2014), págs. 988 a 1015.
SEGUNDA PARTE.
LEY MODELO SOBRE EL
SISTEMA PENITENCIARIO
(basada en las Reglas Nelson Mandela)
SEGUNDA PARTE. LEY MODELO SOBRE
EL SISTEMA PENITENCIARIO
(basada en las Reglas Nelson Mandela)
Índice
Página
10
Artículo 27 – Ejercicio físico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
Artículo 28 – Actividades recreativas y culturales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Artículo 29 – Niños pequeños. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
11
Definiciones
Por “clínica” se entenderá el servicio del establecimiento penitenciario que se encarga del
reconocimiento y tratamiento médicos de los reclusos y demás servicios relacionados con
la salud.
Por “niño pequeño” se entenderá todo niño menor de [...] años que viva en la cárcel con uno de
sus progenitores que esté allí recluido.
Por “orden de reclusión” se entenderá el documento necesario para que una persona sea
admitida en un establecimiento penitenciario o en otra institución donde vaya a quedar recluida.
Por “persona encarcelada por una causa civil” se entenderá toda persona privada legítima-
mente de libertad que no esté inculpada de un delito y sobre la que no pese una condena penal.
Por “personal penitenciario” se entenderá todo integrante del Servicio de Instituciones Peni-
tenciarias y demás empleados del servicio.
Por “profesional de la salud” se entenderá todo médico u otra persona que preste atención de
la salud profesionalmente y esté cualificada de conformidad con las definiciones nacionales.
Por “recluso” se entenderá toda persona detenida en un establecimiento penitenciario, sin ser
los niños pequeños que vivan en la cárcel con uno de sus progenitores que esté allí recluido.
Por “recluso en espera de juicio” se entenderá toda persona detenida en prisión preventiva en
relación con un presunto delito desde el momento de la detención hasta el momento de dic-
tarse sentencia en primera instancia [y toda persona encarcelada por deudas civiles], así como
toda otra persona que pueda estar privada de libertad sin que pese sobre ella una condena.
Por “recluso penado” se entenderá toda persona que haya sido privada de libertad tras recibir
una condena.
Por “reglamento” se entenderá toda norma secundaria dictada por el Ministro de conformidad
con la Ley.
12
Capítulo I. Propósito, alcance y
principios fundamentales
Artículo 1 – Propósito del encarcelamiento
1. El propósito principal del encarcelamiento es tener custodiados a los reclusos en
condiciones de seguridad y respetando plenamente su dignidad humana.
2. La presente Ley determina los derechos y obligaciones de los reclusos y les exige
que cumplan las disposiciones establecidas en ella, incluidas las instrucciones del personal
penitenciario que desempeñe sus funciones de conformidad con esas disposiciones.
13
14 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
4. a) Si bien la presente Ley rige para todos los reclusos, en principio se considera
aplicable a los establecimientos penitenciarios para adultos, ya que los niños [reclusos
jóvenes] que sean detenidos por haber sido acusados de un delito, o condenados por
haber cometido un delito, normalmente no serán recluidos en un establecimiento peni-
tenciario para adultos.
b) Si esos niños [reclusos jóvenes] se encuentran en un establecimiento peniten-
ciario para adultos, la presente Ley les será aplicable, así como toda otra legislación
dirigida especialmente a los niños [reclusos jóvenes].
2. Ningún recluso será sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, contra los cuales se habrá de proteger a todos ellos.
3. Los reclusos conservarán todos los derechos, salvo aquellos que se les suspendan
especialmente de resultas de la privación de libertad.
4. La presente Ley será aplicable a todos los reclusos de manera imparcial y sin discri-
minación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cual-
quier otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento ni cualquier otra
situación.
5. Se adoptarán medidas para atender a las necesidades especiales de género que tengan
los reclusos y esas medidas no se considerarán discriminatorias.
7. Se adoptarán todas las medidas que sean razonables para comunicarse con los
reclusos en un idioma y de un modo que entiendan.
e) Todo el dinero, los objetos de valor, las prendas de vestir y demás efectos
personales del recluso que haya ingresado, o que se reciban para él en el curso del encar-
celamiento, y que el reglamento del establecimiento no le permita tener consigo, se
guardarán en un lugar seguro y se conservarán allí en buen estado.
f ) Se proporcionará a toda persona que ingrese información verbalmente y por
escrito con prontitud, en un idioma y de un modo que comprenda, sobre:
i) la presente Ley y el reglamento aplicable a los reclusos establecido con
arreglo a sus disposiciones;
ii) sus derechos, incluidos los métodos autorizados para informarse, el acceso
a asesoramiento letrado, incluso por medio de programas de asistencia
jurídica, y los procedimientos para formular peticiones o quejas;
iii) sus obligaciones, incluidas las sanciones disciplinarias aplicables, y
iv) toda otra cuestión necesaria para su adaptación a la vida en prisión.
Artículo 6 – Clasificación
1. En cuanto sea posible tras el ingreso, cada recluso será clasificado mediante una
evaluación individual de riesgos y necesidades realizada con arreglo a los criterios esta-
blecidos en el reglamento.
Artículo 7 – Asignación
1. Se asignará a los reclusos a establecimientos penitenciarios idóneos para alojar a
reclusos de la categoría que les corresponda, incluso con respecto a su:
a) condición jurídica;
b) género;
c) edad;
d) nivel de seguridad, y
e) necesidades especiales, según el caso.
2. Se asignará a los reclusos, en la medida de lo posible y en consulta con el interesado,
a establecimientos penitenciarios cercanos a su domicilio o a lugares que brinden más
posibilidades de facilitar su reinserción social, teniendo presentes sus obligaciones de
cuidado de otras personas y la disponibilidad de programas y servicios pertinentes.
3. Para asignar a los reclusos penados también se tendrá en cuenta la categoría a que
pertenezcan en la clasificación realizada con fines de tratamiento y formación de confor-
midad con lo dispuesto en el artículo 55.
Artículo 9 – Traslado
1. Los criterios enunciados en el artículo 7 para la asignación de un recluso a un
establecimiento penitenciario serán igualmente aplicables cuando se considere la posibi-
lidad de trasladarlo a otro establecimiento.
2. Todo recluso al que se haya diagnosticado una discapacidad mental grave en razón
de la cual no quepa esperar razonablemente que permanezca en prisión será trasladado
a un centro de salud mental lo antes posible.
3. Cuando un recluso ingrese en otro establecimiento penitenciario después de ser
trasladado, se aplicarán los procedimientos de ingreso previstos en el artículo 4 y se
actualizará su expediente en consecuencia.
4. Cuando se traslade a reclusos hacia o desde otro establecimiento penitenciario u
otro lugar, se intentará exponerlos al público lo menos posible y se adoptarán salvaguar-
dias apropiadas para garantizar su anonimidad.
5. Estará prohibido trasladar a reclusos en malas condiciones de ventilación o ilumi-
nación, o por cualquier medio que les imponga un sufrimiento físico innecesario o que
atente contra su dignidad.
6. El traslado de reclusos se hará a expensas del Servicio de Instituciones Penitenciarias.
4. a) Cuando los dormitorios sean celdas individuales, cada una de ellas normal-
mente será ocupada durante la noche por un solo recluso.
b) Cuando se utilicen dormitorios colectivos, estos serán ocupados por reclusos
cuidadosamente seleccionados, teniendo en cuenta sus preferencias, y reconocidos como
aptos para relacionarse entre sí en esas condiciones.
6. El alojamiento será suficientemente seguro como para que los reclusos de cada
categoría puedan estar protegidos y en condiciones de seguridad.
Artículo 14 – Instalaciones
Además de los locales que sirvan de dormitorios y salas de estar, cada establecimiento
penitenciario deberá contar con:
a) una clínica con capacidad suficiente como para atender a las necesidades inme-
diatas de los reclusos en materia de asistencia médica;
b) instalaciones para preparar y servir comida;
c) espacio, instalaciones y equipamiento adecuados para que los reclusos puedan
hacer ejercicio y practicar deporte;
d) salas de visita e instalaciones y equipo técnicos para mantener el contacto con
el exterior;
e) espacios adecuados de culto;
Segunda Parte. Ley Modelo sobre el Sistema Penitenciario 21
f) bibliotecas;
g) aulas;
h) talleres;
i) guarderías para niños pequeños, cuando proceda,
j) toda otra instalación que cumpla las funciones propias de una clase de estable-
cimiento penitenciario en particular.
2. Con ese fin se proporcionará a los reclusos agua, material de limpieza y artículos
de aseo personal de conformidad con el reglamento, lo que abarca, según proceda, toallas
higiénicas y otros productos necesarios para las mujeres y el equipo que necesiten los
hombres para afeitarse, así como todo otro producto necesario para los niños
pequeños.
4. Todas las prendas, incluida la ropa interior, se cambiarán y lavarán con la frecuencia
necesaria para mantener la higiene.
5. Cuando se autorice a los reclusos a salir del establecimiento, se les permitirá llevar
puestas sus propias prendas u otras que no revelen su condición de tales.
6. Todo recluso dispondrá de una cama individual y de ropa de cama individual sufi-
ciente, que deberá ser entregada limpia, mantenida convenientemente y mudada con
regularidad a fin de asegurar su limpieza.
Artículo 17 – Nutrición
1. Todo recluso recibirá de la administración del establecimiento penitenciario, a las
horas acostumbradas, una alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, cuyo
valor nutritivo sea suficiente para mantener su salud y sus fuerzas.
2. El valor nutritivo de los alimentos y las horas a las que se servirán se establecerán
en el reglamento.
3. De ser posible, la alimentación estará acorde con las necesidades culturales y reli-
giosas de los reclusos.
22 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
4. Todo recluso que necesite cuidados especiales o cirugía será trasladado a un centro
especializado del Servicio de Instituciones Penitenciarias o a un hospital civil.
7. a) Si una reclusa solicita ser atendida o tratada por una mujer, se accederá a esa
solicitud, a menos que se necesite atención urgente y no haya ninguna médica disponible.
b) Si, contrariamente a los deseos de la reclusa, el reconocimiento o el tratamiento
son realizados por un médico de sexo masculino, deberá estar presente una integrante
del personal penitenciario.
2. La relación entre los profesionales de la salud y los reclusos se regirá por las mismas
normas éticas y profesionales aplicables a los pacientes en la comunidad, en particular,
las relativas a:
a) la obligación de proteger la salud física y mental de los reclusos y de prevenir
y tratar las enfermedades exclusivamente por razones clínicas;
b) el respeto de la autonomía de los reclusos en lo concerniente a su propia salud,
y el consentimiento informado para recibir tratamiento médico;
c) la confidencialidad de los reconocimientos médicos y de la información médica,
a menos que respetar su carácter confidencial pueda dar lugar a una situación de peligro
real e inminente para el paciente o para terceros;
d) la obligación de mantener actualizadas las historias clínicas de los reclusos y de
respetar su carácter confidencial, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 48, párrafo 3, y
24 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 e), se podrá permitir que los reclusos,
previo consentimiento suyo libre e informado, y de conformidad con [la ley aplicable],
participen en ensayos clínicos y en otro tipo de investigaciones médicas que se lleven a
cabo a nivel de la comunidad, si se prevé que reportarán un beneficio directo y apreciable
para su salud, y donen células, tejido y órganos a un familiar.
3. Se prestará especial atención a las necesidades de los reclusos que hayan sufrido
maltrato físico o psicológico o abuso sexual, así como de las embarazadas, las madres
lactantes y las reclusas que tengan a sus hijos consigo.
Segunda Parte. Ley Modelo sobre el Sistema Penitenciario 25
4. Se procurará minimizar los efectos negativos de la vida carcelaria haciendo que las
condiciones del régimen penitenciario se asemejen lo más posible a los aspectos positivos
de la vida en la comunidad.
5. El régimen penitenciario deberá facilitar la atención de las necesidades de bienestar
de los reclusos.
Artículo 24 – Trabajo
1. Todo recluso tendrá la posibilidad de trabajar si está en condiciones de hacerlo.
3. De esa forma, los reclusos se prepararán para la vida laboral, ya que se procurará
que el trabajo en prisión se asemeje lo más posible a un trabajo de la misma índole en
la comunidad, lo que aumentará, en la medida de lo posible, su capacidad para conseguir
empleo al salir de la cárcel.
5. [Se autorizarán las visitas conyugales tanto a los reclusos como a las reclusas, pres-
tando la debida atención a la seguridad y la dignidad y de conformidad con lo dispuesto
en el reglamento.]
Artículo 26 – Religión
1. Todo recluso tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión.
2. Todo recluso hará ejercicio adecuado al menos una hora por día, y más de ser posi-
ble, al aire libre si las condiciones meteorológicas lo permiten.
4. Durante el período reservado para hacer ejercicio, los reclusos cuya condición física
así lo exija han de poder cumplir un programa de ejercitación adaptado a sus
necesidades.
5. Los detalles del régimen de ejercicio, tanto en general como para quienes tengan
necesidades especiales, así como las medidas que se adoptarán para supervisar toda forma
de ejercicio físico, se establecerán en el reglamento.
Segunda Parte. Ley Modelo sobre el Sistema Penitenciario 29
2. Toda decisión de permitir que un niño pequeño permanezca con uno de sus pro-
genitores en el establecimiento penitenciario, así como el tiempo que permanezca allí, se
basarán en el interés superior del niño.
3. Se brindará a los reclusos cuyos hijos se encuentren con ellos el máximo de posibi-
lidades de dedicarles su tiempo.
5. Los reclusos podrán ponerse en contacto con el personal en todo momento, incluso
durante la noche.
6. La seguridad proporcionada por las barreras físicas, otros medios técnicos y los
procedimientos pertinentes se complementará con la seguridad dinámica proporcionada
por personal capacitado que conozca bien a los reclusos que vigila e interactúe profesio-
nalmente con ellos.
3. Se informará siempre a los reclusos de los motivos para imponer esas medidas y los
procedimientos aplicables para modificarlas o levantarlas.
4. Las medidas pueden comprender la separación forzosa del recluso del resto de la
población penitenciaria o una separación análoga solicitada por el interesado.
5. Las medidas especiales y las medidas de seguridad, así como los procedimientos que
rigen su aplicación, se establecerán en el reglamento y no podrán equivaler a tratos
inhumanos ni degradantes.
2. Se ofrecerá a los reclusos que estén separados de los demás, salvo a los que estén en
régimen de aislamiento, más de dos horas de contacto humano apreciable por día.
4. Cuanto más tiempo esté un recluso separado de los demás, más medidas se tomarán
para mitigar los efectos negativos de la separación haciendo que tenga el mayor contacto
posible con otros y ofreciéndole instalaciones y actividades.
5. Los reclusos que estén separados no serán sometidos a más restricciones de las
necesarias para cumplir el propósito declarado de la separación.
6. La celda que se utilice para tener separado a un recluso y los servicios que se le
presten durante la separación deberán cumplir todas las normas mínimas relativas a las
condiciones generales de vida previstas en la presente Ley, por ejemplo, en lo que respecta
a la iluminación, la ventilación, la climatización, el saneamiento, la nutrición, el agua
potable, el acceso al aire libre y el ejercicio físico, la higiene personal, la atención de la
salud y un espacio personal suficiente.
Artículo 36 – Sanciones
1. Para castigar las faltas disciplinarias pueden imponerse las siguientes sanciones por
separado o conjuntamente:
a) amonestación;
b) advertencia;
c) suspensión de privilegios o de permisos de salida de la cárcel;
d) restricciones a disponer de dinero;
e) separación del resto de la población penitenciaria durante un período limitado
prescrito en el reglamento;
f) régimen de aislamiento de 15 días como máximo, y
g) pérdida del derecho a un período de remisión.
2. Las sanciones serán proporcionales a la falta o faltas de las que el recluso haya sido
hallado culpable.
3. No se impondrá a:
a) niños;
b) embarazadas, madres lactantes ni reclusas que tengan consigo a sus hijos
pequeños,
c) reclusos con discapacidad física o mental que pueda verse agravada por esas
medidas.
5. Todo recluso que haya sido denunciado por una falta disciplinaria deberá disponer
de tiempo y medios adecuados para prepararse antes de comparecer en una audiencia
disciplinaria.
9. Si la falta disciplinaria reviste suficiente gravedad como para que exista la posibilidad
de que se imponga una de las sanciones previstas en el artículo 36, párrafo 1 e) a g), el
recluso tendrá derecho a contar con defensa letrada.
10. Los demás detalles del procedimiento de la audiencia disciplinaria, incluida la ley
aplicable con respecto a la prueba, se establecerán en el reglamento.
11. Todo recluso sancionado por una falta disciplinaria podrá recurrir ante una autori-
dad superior del Servicio de Instituciones Penitenciarias y solicitar la revisión judicial de
la conclusión de que ha cometido una falta disciplinaria y de la sanción que se le ha
impuesto.
12. Cuando una falta disciplinaria se persiga como delito, el recluso tendrá derecho a
todas las garantías procesales aplicables a las actuaciones penales, entre ellas el derecho
a asesoramiento letrado.
2. El personal penitenciario no hará uso de la fuerza contra los reclusos salvo en caso
de legítima defensa o en defensa de terceros, o en caso de tentativa de evasión o de
resistencia física activa o pasiva a una orden legítima.
3. No se empleará más fuerza de la que sea estrictamente necesaria para hacer frente
al riesgo y al peligro que se presenten, y no más del tiempo mínimo necesario.
4. Solo se podrá recurrir a la fuerza letal cuando sea estrictamente inevitable para
proteger vidas.
5. Solo se podrá hacer uso de la fuerza cuando lo autorice el director del estableci-
miento penitenciario, a menos que un miembro del personal crea razonablemente que
el director lo autorizaría y que la demora en obtener la autorización frustraría el objetivo
de emplearla.
Artículo 41 – Armas
1. Las clases de armas que podrá utilizar el personal penitenciario, que pueden ser
porras, otras armas no letales y armas de fuego, así como la forma en que se manejarán
y guardarán, se establecerán en el reglamento.
Artículo 42 – Registros
1. El propósito de efectuar un registro es descubrir objetos ocultos que las personas
no estén autorizadas a introducir o a tener consigo en el establecimiento penitenciario
y evitar toda tentativa de evasión.
3. Los registros serán practicados únicamente por personal competente del mismo sexo
que las personas que sean objeto de ellos.
5. Ante todo, de ser posible, se utilizarán métodos de inspección como los dispositivos
de escaneo electrónico o los detectores de metales.
6. a) Los registros invasivos, especialmente los registros personales sin ropa y los
registros de los orificios corporales, solo se practicarán cuando sean absolutamente nece-
sarios y cuando otros procedimientos menos invasivos, como el cacheo o el escaneo
electrónico, si se pueden practicar, sean manifiestamente ineficaces.
b) La persona que vaya a ser objeto de un registro invasivo será informada de la
intención de realizar un registro sin ropa o un registro de los orificios corporales, y se le
dará la posibilidad de entregar cualquier objeto oculto.
c) Los registros sin ropa y los registros de los orificios corporales solo se harán
en privado, en condiciones higiénicas adecuadas y procurando que la persona nunca esté
totalmente desnuda.
d) Los registros visuales de los orificios de la parte inferior del cuerpo solo podrán
ser realizados por personal debidamente instruido por profesionales de la salud en cuanto
a las normas de higiene, salud y seguridad.
e) Solo se practicarán registros manuales de los orificios corporales cuando existan
motivos imperiosos para sospechar que la persona puede estar ocultando un objeto
peligroso, y esos registros no podrán ser efectuados por el personal penitenciario.
f ) No se llevarán a cabo registros manuales de los orificios corporales en caso de
que sea posible, sin poner en peligro la salud de la persona, tenerla bajo estrecha vigilancia
y esperar a que el objeto ilícito sea expulsado.
g) No se someterá a los niños a registros de los orificios corporales.
Segunda Parte. Ley Modelo sobre el Sistema Penitenciario 37
7. Los registros de los visitantes se llevarán a cabo respetando los siguientes principios:
a) Los párrafos 1 a 6 se aplicarán en su totalidad de un modo que no disuada a
la persona de efectuar la visita;
b) De ser posible, se evitarán los registros invasivos;
c) Si un visitante se niega a ser registrado, el Servicio de Instituciones Penitenciarias
puede negarle el acceso.
8. El registro de los efectos personales o la celda del recluso se hará de plena confor-
midad con los párrafos 1 a 4 y respetando el carácter confidencial de todo documento
relativo a sus asuntos jurídicos que obre en su poder, y el recluso deberá estar presente
durante el registro, a menos que plantee un grave peligro para las personas que lo
practiquen.
10. El reglamento establecerá los procedimientos que aplicará el personal para efectuar
registros de:
a) todos los lugares donde los reclusos vivan, trabajen y se reúnan;
b) los reclusos;
c) los visitantes y sus efectos personales, y
d) el personal.
11. Todo artículo incautado de resultas de un registro será tratado de la manera prescrita
en el reglamento.
4. Toda petición o queja se examinará cuanto antes y recibirá una pronta respuesta.
5. Si la petición o queja es desestimada, o en caso de retraso injustificado, el interesado
tendrá derecho a presentarla ante un juez u otra autoridad.
6. Se contará con salvaguardias para garantizar que los reclusos puedan presentar
peticiones o quejas de forma segura y, si así lo solicita el interesado, confidencial.
7. Ni el recluso ni las personas mencionadas en el párrafo 3 quedarán expuestos a
represalias, intimidación u otras consecuencias negativas por haber presentado una peti-
ción o queja.
8. Las quejas que guarden relación con actos de tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes de que haya sido objeto algún recluso se atenderán con pron-
titud y darán lugar a una investigación rápida e imparcial realizada de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 45.
9. Los reclusos que denuncien actos de abuso sexual recibirán protección, apoyo y
asesoramiento de inmediato.
2. Todo recluso tendrá libre acceso a los documentos relativos a sus asuntos jurídicos
o podrá tenerlos en su poder, con total confidencialidad.
3. Los reclusos podrán consultar sobre cualquier asunto jurídico, sin demora, interfe-
rencia ni censura y con total confidencialidad, a un asesor letrado de su elección o a un
asesor de un proveedor de asistencia letrada.
5. Si un recluso que no habla el idioma del país desea consultar a un asesor letrado,
el Servicio de Instituciones Penitenciarias le facilitará el acceso a los servicios de un
intérprete calificado independiente.
Artículo 45 – Investigaciones
1. El director del establecimiento penitenciario investigará sin dilación el fallecimiento,
la desaparición o una lesión grave de cualquier recluso, o toda prueba de tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, e informará al respecto a [la policía y
el ministerio público] para que puedan llevar a cabo una investigación rápida, imparcial
y eficaz.
Segunda Parte. Ley Modelo sobre el Sistema Penitenciario 39
2. Los restos serán entregados a los parientes más allegados en cuanto sea razonable-
mente posible, a más tardar al concluir la investigación realizada de conformidad con el
artículo 45.
2. Las inspecciones se llevarán a cabo por medio de un sistema doble que consistirá en:
a) inspecciones internas efectuadas por inspectores nombrados por el Comisionado
y cuya principal finalidad será comprobar la aplicación de la presente Ley y el cumpli-
miento de los objetivos del Servicio de Instituciones Penitenciarias, entre ellos, salvaguar-
dar los derechos de los reclusos,
b) inspecciones externas, independientes del Servicio de Instituciones Penitenciarias
desde el punto de vista estructural y financiero, practicadas por inspectores nombrados
por [el defensor nacional del pueblo u otro organismo independiente del Servicio de
Instituciones Penitenciarias] [con carácter de mecanismo nacional de prevención, de
conformidad con el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes], y centradas principalmente en los
derechos de los reclusos.
Artículo 50 – El Comisionado
1. El Servicio de Instituciones Penitenciarias estará bajo la dirección del Comisionado,
quien:
a) determinará la plantilla fija del Servicio, el número de puestos y sus categorías;
b) decidirá el número y la distribución del personal del Servicio que permitan
mantener un entorno seguro y protegido en todos los establecimientos penitenciarios en
todo momento;
c) se encargará de nombrar, remunerar, ascender, trasladar, disciplinar o despedir
al personal penitenciario conforme a lo dispuesto en [la ley orgánica de la administración
pública];
d) organizará o reorganizará el Servicio en diversos componentes, dependencias
o grupos, y
e) establecerá instituciones de formación para el personal penitenciario y velará
por las ya establecidas.
Artículo 52 – Nombramiento
1. Los miembros del personal penitenciario serán contratados a tiempo completo con
la condición de funcionarios públicos, es decir, con la seguridad de que la estabilidad
en su empleo dependerá únicamente de su buena conducta, de la eficacia de su trabajo
y de su aptitud física, en tanto que el personal especializado podrá ser contratado a
tiempo parcial.
2. La remuneración del personal deberá ser suficiente para obtener y conservar los
servicios de hombres y mujeres capaces. Las prestaciones laborales y condiciones de
servicio serán favorables, teniendo cuenta el difícil trabajo que desempeñan.
Artículo 53 – Formación
1. Antes de entrar en funciones, todo el personal penitenciario recibirá una formación
inicial adaptada a sus funciones generales y especiales, en la que se reflejarán las mejores
prácticas contemporáneas de base empírica.
2. Únicamente los candidatos que aprueben los exámenes teóricos y prácticos al tér-
mino del curso de formación serán autorizados a ingresar en el Servicio de Instituciones
Penitenciarias.
Artículo 55 – Clasificación
1. Los reclusos que ingresen en prisión en calidad de reclusos penados, o que pasen a
serlo posteriormente, deberán ser clasificados, de conformidad con lo establecido en el
reglamento, en categorías que faciliten su tratamiento y formación con miras a su rein-
serción social.
2. Esos planes tendrán por objeto abordar las causas profundas de la conducta delic-
tiva de un recluso en particular y ofrecer programas de tratamiento en consecuencia,
los cuales, en la medida de lo posible, abarcarán los siguientes aspectos:
a) la instrucción, incluida la formación profesional;
b) el trabajo;
c) otras actividades, como programas sociales, asesoramiento, terapia cognitivo-
conductual, programas de tratamiento del alcoholismo y el uso indebido de sustancias y
otros programas de tratamiento especializado, y
d) la preparación de la puesta en libertad.
5. Se fomentará el contacto de los reclusos penados con las entidades o los particulares
autorizados que les presten apoyo en la comunidad, los cuales deberán tener acceso al
establecimiento penitenciario y a los reclusos para aconsejarles sobre su futuro.
6. Cuando los reclusos penados salgan de la cárcel con libertad condicional o por
motivos de salud, el Servicio de Instituciones Penitenciarias se asegurará de que esas
entidades y particulares tomen conocimiento de las condiciones a las que estarán some-
tidos y los organismos que los supervisarán.
2. El régimen de esos reclusos no se verá influido por la posibilidad de que sean con-
denados por un delito en el futuro.
4. Se permitirá a esos reclusos recibir alimentos del exterior del establecimiento peni-
tenciario, además de los proporcionados por el Servicio de Instituciones Penitenciarias
de conformidad con el artículo 17.
5. a) Se permitirá a los reclusos en espera de juicio vestir sus propias prendas si son
adecuadas para llevarlas en la cárcel.
b) Si no disponen de ropa propia adecuada, se les proporcionarán prendas que
no sean los uniformes que puedan llevar los reclusos penados.
7. Se permitirá que esos reclusos sean visitados y atendidos, a su propia costa, por
profesionales de la salud u odontólogos de su elección.
Índice
Página
50
Artículo 28 – Actividades recreativas y culturales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Artículo 29 – Niños pequeños. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
51
Definiciones
Las definiciones que contiene la Ley no figuran en las secciones numeradas, lo que obedece
al deseo de señalarlas de inmediato a la atención del lector, quien las necesita para entender
las disposiciones posteriores, sin distraerle de las disposiciones generales fundamentales
del capítulo I. Existen diferencias entre los países respecto de la manera de tratar las defini-
ciones. El legislador nacional puede optar por incluirlas como disposición numerada al prin-
cipio o al final de la Ley o incorporarlas de alguna otra manera.
Algunas de las definiciones no necesitan más explicaciones ni comentarios.
“Niño pequeño”: esta definición debe estar configurada en función de las decisiones
20
Naciones Unidas, “United Nations system common position on incarceration”, abril de 2021, pág. 14.
52
normativas sobre la manera de aplicar la observación preliminar 4 y la regla 29 de las Reglas
Nelson Mandela. El término “niño pequeño” se utiliza en el artículo 29, que trata de los niños
que viven en la cárcel con uno de sus progenitores. Como se sugiere entre corchetes, en la
definición podría precisarse una edad máxima. Eso serviría para impedir que los niños mayo-
res de esa edad permanecieran con su progenitor encarcelado. Otra posibilidad sería utilizar
“lactante” en lugar de “niño pequeño”21. Desde el punto de vista lingüístico, “lactante” puede
denotar únicamente un niño muy pequeño. El legislador nacional deberá elegir el término
que mejor refleje su intención y el principio fundamental de que el interés del niño es lo pri-
mero. Si la palabra “niño” no se califica de alguna manera, aquí o en cualquier otro lugar,
cabe entender que se trata de una persona menor de 18 años de edad, que es la definición
internacionalmente aceptable que figura en la Convención sobre los Derechos del Niño.
“Persona encarcelada por una causa civil” es una categoría secundaria en la que están
comprendidas todas las personas que pueden estar legítimamente detenidas en un estable-
cimiento penitenciario sin ser los reclusos en espera de juicio ni los reclusos penados. Las
Reglas Nelson Mandela han previsto esa clase de reclusos en las reglas 121 (declarados
deudores en un proceso civil y objeto de detención administrativa), 122 (personas detenidas
sin que se les hayan imputado cargos) y 109 (personas a quienes no se considere penalmente
responsables). Es posible que, en la práctica, el sistema penitenciario de un país no prevea
todas esas categorías. Por ejemplo, la prisión por deudas no es tan común hoy en día como
lo era en 1955, cuando se redactaron por primera vez las Reglas Mínimas para el Tratamiento
de los Reclusos. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en 1976,
se restringió aún más esa práctica al prohibirse encarcelar a una persona por el mero hecho
de que no pudiese cumplir una obligación contractual. Por otra parte, la detención de inmi-
grantes irregulares o indocumentados ha pasado a ser una práctica controvertida en varios
Estados Miembros. En la ley nacional se pueden detallar los derechos de las diversas subca-
tegorías de personas encarceladas por causas civiles. Sin embargo, la manera de tratar a
esas personas en la presente Ley tiene por objeto garantizarles todas las salvaguardias pre-
vistas para los reclusos en espera de juicio.
21
Véase, por ejemplo, la regla 36 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas (Recomendación del Consejo de
Europa (Rec(2006)2-rev) del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las Reglas Penitenciarias Europeas,
revisadas y modificadas por el Comité de Ministros el 1 de julio de 2020, en adelante llamadas únicamente “Reglas
Penitenciarias Europeas”).
53
“Recluso”: esta definición está relacionada con la de “establecimiento penitenciario” y, como
se ha explicado, forma parte del marco jurídico que establece el alcance de la presente Ley.
En ella no se utiliza el término “detenido” para referirse a algunos reclusos o a todos ellos,
ya que ese término no se emplea en las Reglas Nelson Mandela. Sin embargo, como se
examina más adelante, se hace una distinción entre “reclusos penados” y “reclusos en
espera de juicio” en vista de algunas diferencias de trato enunciadas en los capítulos X y XI.
“Recluso en espera de juicio”: esta definición, al igual que las de “recluso” y “recluso
penado”, es fundamental para determinar el alcance de la presente Ley. La definición de
“recluso en espera de juicio” abarca a todos los reclusos a que se refieren las reglas 111 a
122 de las Reglas Nelson Mandela. Un “recluso en espera de juicio” es toda persona legíti-
mamente detenida en un “establecimiento penitenciario” (según la definición de la Ley) que
no sea un “recluso penado”. La frase que figura entre corchetes alude a diversas variaciones
que los países tal vez deseen incluir. Por ejemplo, es posible que no prevean la prisión por
deudas en absoluto y, por lo tanto, no necesitarían disposiciones para esa clase de reclusos.
Por otra parte, tal vez deseen contar con un marco jurídico diferente que regule la detención
policial.
“Recluso penado”: el significado práctico de este término variará según las interpretaciones
de los diversos países con respecto a determinar si una persona pasa a ser un “recluso
penado” inmediatamente después de dictarse el fallo condenatorio o solo tras haberse ago-
tado todas las vías de recurso.
“Recluso joven” es otra categoría que puede utilizarse para hacer referencia a un recluso
menor de determinada edad, pero mayor que un niño, que deba estar separado de los reclu-
sos adultos o ser tratado de forma diferente en otros aspectos. El término figura entre cor-
chetes porque el legislador podría no utilizar esa categoría. Si se utiliza, deberá establecerse
una edad máxima: por ejemplo, “una persona menor de 22 años”. Obsérvese que, por defini-
ción, un niño siempre es también una persona joven, pero una persona joven no siempre es
un niño.
22
Véase Consejo de Europa, documentos CPT/Inf (2019) 29, nota 55, y CPT/Inf (2019) 1, nota 65.
54
Capítulo I. Propósito, alcance y
principios fundamentales
Artículo 1 – Propósito del encarcelamiento
El artículo 1.1 es una declaración amplia, aplicable a todos los reclusos, de la manera de
enfocar el encarcelamiento en la que se ha procurado recoger los principios básicos de
las Reglas Nelson Mandela (reglas 1 a 5), que se desarrollan en el artículo 3.
En el artículo 1.3 a) se reconoce que la mayoría de los reclusos en espera de juicio están
detenidos por ser sospechosos de haber cometido un delito. El objetivo de su encarcela-
miento no solo es garantizar que no se den a la fuga, sino también asegurarse de que no
cometan otros delitos ni obstruyan el proceso judicial. Pueden obstruirlo de diversas
maneras, por ejemplo, intimidando a los testigos o alterando las pruebas. Los tribunales
pueden ordenar que se les impongan restricciones especiales, incluso que los separen de
otras categorías de reclusos. Si se trata de restricciones impuestas por ley, aun cuando no
sean las previstas en la presente Ley, el Servicio de Instituciones Penitenciarias tendrá
que aplicarlas, y deberá hacerlo de manera proporcional, de conformidad con lo dispuesto
en el capítulo VII.
Como se establece en el artículo 1.3 b), los reclusos que estén en espera de juicio, es
decir, los que no hayan sido condenados por un delito, no están privados de libertad
para responder de su conducta delictiva, ya que no se ha probado que hayan cometido
un delito, y tienen derecho a la presunción de inocencia. Esa presunción es aplicable más
claramente a la gran mayoría de los reclusos sometidos a prisión preventiva en relación
con un presunto delito entre el momento de la detención y el momento de dictarse la
sentencia en primera instancia. Sin embargo, todas las demás personas que pueden estar
recluidas en un establecimiento penitenciario, sin ser los reclusos penados (por ejemplo,
las personas encarceladas por deudas civiles y que, por consiguiente, no son juzgadas en
55
56 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
Uno de los objetivos de la Ley es garantizar que todos los reclusos en espera de juicio,
según la definición correspondiente, se vean amparados por un régimen especial previsto
en la regla 111.3 de las Reglas Nelson Mandela. Sus condiciones de encarcelamiento
deben ser configuradas no solo sobre la base de las disposiciones de la Ley que sean
aplicables a todos los reclusos, sino también de las salvaguardias complementarias esta-
blecidas en el capítulo XI. Las Reglas Nelson Mandela logran el mismo efecto al establecer
en la observación preliminar 3 que las reglas aplicables a los reclusos penados deben ser
igualmente aplicables a otras categorías de reclusos “siempre que no sean contradictorias
con las reglas que rigen esas categorías de reclusos y que sean ventajosas para ellos”.
El artículo 2.3 establece la estructura básica que pueden tener el Servicio de Instituciones
Penitenciarias y su mecanismo de control. El legislador podría optar por dar más detalles
en ese artículo o en el capítulo IX, relativo al Servicio de Instituciones Penitenciarias. El
artículo 2.3 a) establece el control político del Servicio. Al respecto, no debe considerarse
a los establecimientos penitenciarios simplemente un apéndice de la policía y los servicios
de seguridad, sino una parte autónoma del sistema de justicia penal.
Una característica del artículo 2.3 a) es la distinción que se hace entre los casos en que
la Ley Modelo dispone que el Ministro dicte el reglamento y los casos en que este ejerce
una facultad más amplia de dictar otras reglamentaciones que no sean incompatibles con
la Ley. Si el Ministro no dicta el reglamento exigido por la Ley, estaría incumpliendo
una obligación jurídica. No obstante, queda abierta la posibilidad de que el legislador
incorpore más detalles en la propia Ley Penitenciaria y legisle directamente sobre las
cuestiones que la Ley indica que deben tratarse por vía reglamentaria.
Las potestades del Comisionado, definido como el Comisionado de Prisiones, jefe eje-
cutivo del Servicio de Instituciones Penitenciarias, se basan en el artículo 2.3 c), en que
se establecen las disposiciones mínimas. El legislador nacional tal vez desee pormenorizar
más esas potestades, lo que también podría hacerse por medio del reglamento, si el
Ministro lo decide.
Por ejemplo, este puede facultar al Comisionado para delegar algunas de sus competencias,
aunque no todas, en otros integrantes del personal penitenciario. Lo cierto es que tanto
la Ley como el reglamento que se dicte de conformidad con sus disposiciones restringen
las potestades del Comisionado, entre ellas sus facultades para dictar órdenes y aprobar
procedimientos operativos normalizados. Esas facultades, previstas en el a rtículo 2.3 c) ii),
son otro elemento importante de la estructura jurídica imperativa de la Ley. Esas órdenes
y procedimientos únicamente deben estar dirigidos a garantizar la aplicación de la Ley.
Por lo tanto, serán vinculantes mayormente para el personal penitenciario y los reclusos.
Sin embargo, también pueden obligar a otras categorías de personas a las que la Ley
permite interactuar con los reclusos de diversas maneras, por ejemplo, los contratistas o
visitantes externos.
23
Véanse, también, la regla 74.3 de las Reglas Nelson Mandela y la regla 71 de las Reglas Penitenciarias Europeas
revisadas.
58 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
del Niño y las reglas y normas internacionales aplicables24. En la presente Ley se presume
que el legislador desea adoptar ese criterio.
Obsérvese que en muchos Estados no solo se excluye a los niños (es decir, a las personas
menores de 18 años)25 de las cárceles para adultos, sino también a otras personas jóvenes
un poco mayores. Si así fuera, el proyecto debería modificarse en consecuencia y se
debería utilizar el término “recluso joven” en lugar de “niño”. Obsérvese también que los
“niños pequeños” que vivan con uno de sus progenitores encarcelado no deben ser con-
siderados reclusos en absoluto. En cuanto a lo que se entiende por “niños pequeños” y
a la manera de tratarlos, véanse la definición de “niño pequeño” y el artículo 29,
respectivamente.
24
Como las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (resolu-
ción 45/113 de la Asamblea General, anexo), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (resolución 40/33 de la Asamblea General, anexo), las Estrategias y Medidas
Prácticas Modelo de las Naciones Unidas para Eliminar la Violencia contra los Niños en el Ámbito de la Prevención
del Delito y la Justicia Penal (resolución 69/194 de la Asamblea General, anexo) y las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) (resolución 45/112 de la Asamblea General,
anexo).
25
Según la definición del artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
26
Véanse, también, el principio 1 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas
a Cualquier Forma de Detención o Prisión (resolución 43/173 de la Asamblea General, anexo); la regla 1 de las Reglas
Penitenciarias Europeas revisadas; el principio I de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas, y la Declaración de Kampala sobre las Condiciones Penitenciarias en África
(resolución 1997/36 del Consejo Económico y Social, anexo), Condiciones penitenciarias, párrs. 1 y 3. En cuanto a
la importancia del “respeto” como concepto fundamental de las Reglas Nelson Mandela, véase Gabrielle Watson,
Respect and Criminal Justice (Oxford, Oxford University Press, 2020).
27
CAT/C/63/D/637/2014, párr. 9.3.
Tercera parte. Comentarios 59
se subraya aún más ese principio al exigirse que se proteja a los reclusos de formas de
trato prohibidas. Ese aspecto está previsto igualmente en el artículo 3.2. Ante todo, el
deber de protección recae de lleno en el Servicio de Instituciones Penitenciarias, cuyas
acciones deben regirse por esos principios. Toda forma de abuso y maltrato por parte de
los funcionarios penitenciarios, de otros reclusos o de cualquier otra persona que entre
en contacto con los reclusos debe considerarse un trato o castigo cruel, inhumano o
degradante a efectos de la aplicación de este principio.
El artículo 3.3 establece la posición de los reclusos frente a la ley de forma positiva y
complementa la prohibición del artículo 3.2. Esto es importante también para los tribu-
nales, que deben desarrollar el significado cabal de los derechos humanos de los reclusos
en la jurisprudencia al interpretar determinadas disposiciones de la presente Ley. El
artículo 3.3 es fiel reflejo del espíritu de las Reglas Nelson Mandela, expresado en las
reglas 3 y 5.128. En algunos instrumentos regionales también figuran normas que esta-
blecen el principio específico de que los reclusos conservan sus derechos con excepciones
limitadas29.
La disposición antidiscriminatoria del artículo 3.4 es muy semejante a la regla 2.1 de las
Reglas Nelson Mandela. Figuran disposiciones análogas en tratados internacionales y
documentos normativos30. La Constitución y el derecho constitucional de algunos Estados
Miembros prohíben la discriminación por otros motivos, los cuales, de ser pertinente,
también deberían incluirse. A nivel regional, las normas penitenciarias de América31 y
Europa contienen disposiciones antidiscriminatorias formuladas de manera algo dife-
rente32. Los Estados deberían tener en cuenta, asimismo, esa orientación regional.
En los artículos 3.5 y 3.6 se recoge el principio más amplio de la regla 2.2 de las Reglas
Nelson Mandela en el sentido de que las medidas para proteger y promover los derechos
de los reclusos con necesidades especiales de cualquier índole no deben considerarse
discriminatorias. El artículo 3.5 está basado en las Reglas de las Naciones Unidas para
el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para las Mujeres
Delincuentes (Reglas de Bangkok) de 2010. Si bien las Reglas de Bangkok promueven
específicamente una administración penitenciaria que sea sensible a las cuestiones de
género y a las necesidades especiales de las reclusas, el artículo 3.5 también admite la
posibilidad de considerar las necesidades especiales de otras personas en relación con el
género, por ejemplo, los reclusos transexuales. Además, en él se recoge la idea expresada
en la regla 1 de las Reglas de Bangkok en el sentido de que atender a las necesidades de
las reclusas tiene por objeto “lograr en lo sustancial la igualdad entre los sexos” en el trato
que se les dispense. En el artículo 3.5 se reconoce la importancia creciente de incorporar
28
Véase, por ejemplo, CRPD/C/20/D/38/2016, párr. 11.3. “El Comité recuerda que las personas privadas de
libertad no deben ser sometidas a penurias o a restricciones distintas de las inherentes a la privación de la libertad;
deben ser tratadas de acuerdo con las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos
(Reglas Nelson Mandela)”.
29
Regla 2 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas; Declaración de Kampala sobre las Condiciones
Penitenciarias en África, Condiciones penitenciarias, párr. 2, y principio VIII de los Principios y Buenas Prácticas
sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.
30
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 26, y Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial, art. 5; véase, también, el principio 9 de los Principios de Yogyakarta sobre
la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la
Identidad de Género.
31
Principio II de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las
Américas.
32
Regla 13 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas.
60 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
disposiciones dirigidas especialmente a las reclusas, así como a otras clases de reclusos
cuyas necesidades particulares de género no han sido atendidas anteriormente. La dispo-
sición refleja, además, el principio 5.2 del anterior Conjunto de Principios para la
Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión33,
en que se aclaraba que las medidas encaminadas a atender a las necesidades particulares
de las reclusas y demás categorías especiales no debían considerarse discriminatorias. Esto
también está en consonancia con el artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
El artículo 3.6 se basa en las reglas 2.2 y 5.2 de las reglas Nelson Mandela. Los términos
“condiciones materiales” y “régimen penitenciario” se refieren a las disposiciones que rigen
los aspectos esenciales del encarcelamiento mencionados en los capítulos III y V de la
presente Ley. Eso también sirve para llevar a efecto la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad en el contexto penitenciario. Los reclusos pueden tener
una amplia variedad de necesidades especiales. En el Manual sobre reclusos con necesidades
especiales, publicado por la UNODC, figuran en esta categoría, además de los reclusos
con discapacidad, los que tienen necesidades de atención de la salud mental, los que
pertenecen a minorías étnicas y raciales y a pueblos indígenas, los extranjeros, las personas
lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales (LGBTI), los reclusos de edad
avanzada, los que padecen enfermedades terminales y los condenados a muerte34.
Es importante que el artículo 3.8 constituya un principio general final aplicable a todos
los reclusos. La regla 4 de las Reglas Nelson Mandela se refiere a lo que debe hacerse por
los reclusos penados para velar, en la medida de lo posible, por su reinserción en la
sociedad. Esta cuestión se trata más a fondo en el capítulo X, relativo a los reclusos
penados. Sin embargo, las Reglas Nelson Mandela no se pronuncian acerca de la rein-
serción social de los reclusos que se encuentran en prisión preventiva por cualquier
motivo. En realidad, muchos de ellos tal vez no hayan sido condenados antes de salir de
la cárcel. Esas personas también deben ser tratadas en prisión de un modo que les permita
33
Resolución 43/173 de la Asamblea General, anexo.
34
Manual sobre reclusos con necesidades especiales, Serie de Manuales de Justicia Penal (publicación de las
Naciones Unidas, 2009), pág. 1.
Tercera parte. Comentarios 61
El artículo 4.2 no se relaciona directamente con ninguna disposición de las Reglas Nelson
Mandela. Sin embargo, es esencial para la legislación penitenciaria interna que se esta-
blezca exactamente en la norma sustantiva en qué momento comienza la detención, no
solo como salvaguardia general de la libertad, sino también para determinar el período
que una persona que ingrese en prisión habrá estado recluida cuando finalmente sea
puesta en libertad.
35
Véase, también, la regla 6 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas.
36
Véanse, también, el principio 4 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas
a Cualquier Forma de Detención o Prisión; la regla 14 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas y el principio 9
de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.
37
Resolución 47/133 de la Asamblea General. Los trabajos preparatorios de las Reglas Nelson Mandela se reseñan
en el documento UNODC/CCPCJ/EG.6/2012/2.
62 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
En el artículo 4.4 se resumen todas las medidas que deben adoptarse “en el momento
del ingreso”. Se recomienda encarecidamente combinar esas medidas en un capítulo
especial de la ley penitenciaria, ya que sirven de base a muchos de los procesos que deben
tener lugar durante el encarcelamiento. El papel del funcionario de la oficina de ingresos,
mencionado por primera vez en el artículo 4.4 a), es esencial para el proceso de ingreso
en su totalidad, razón por la cual la suya es una de las pocas funciones del Servicio de
Instituciones Penitenciarias especificadas formalmente en la Ley.
Una de las principales obligaciones de ese funcionario es reunir una variedad de infor-
mación acerca del recluso, prevista en el artículo 4.4 b) i) a x). El legislador tal vez desee
disponer que se recaben más detalles, pero habrá que conciliar la necesidad de obtener
información con el respeto del derecho a la privacidad, tanto de los reclusos como de
otras personas sobre las cuales tal vez se averigüen datos debido a su relación con el
recluso. Véase también el artículo 48 (Sistema de archivo) y su correspondiente comen-
tario, en que se examina más a fondo ese aspecto.
El inciso ii), que exige dejar constancia del fundamento jurídico y los motivos de la
reclusión, constituye otra salvaguardia contra la detención arbitraria, riesgo este que se
procura prevenir en el artículo 4.1.
38
La regla 24.9 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas establece que las autoridades deben comunicarse con
la familia del recluso, a menos que este les pida que no lo hagan. Esto evita el peligro de que se haga mal uso de la
información, pero deja al recluso en una posición más pasiva que la prevista en la regla 68 de las Reglas Nelson
Mandela.
39
Véanse, también, la regla 15.1 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas y el principio IX.2 de los Principios
y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.
40
Véase, también, el principio 9 de los Principios de Yogyakarta, en que se exhorta a los Estados a que eviten “una
mayor marginación de las personas en base a su orientación sexual o identidad de género”.
Tercera parte. Comentarios 63
El artículo 4.4 b) viii) está redactado de la misma manera que la regla 7 f ) de las Reglas
Nelson Mandela. Sin embargo, el legislador debe tener muy presente que se trata de un
asunto complicado, ya que exige recabar información sobre otras personas, además del
recluso. Esto puede plantear cuestiones difíciles que están relacionadas, por ejemplo, con
el derecho de los hijos a la privacidad. Al respecto, en la regla 3 de las Reglas de Bangkok
se hace la salvedad de que la información sobre la identidad de los hijos debe ser de
carácter confidencial y solo se utilizará teniendo presente su interés superior. A nivel
regional, en 2020 se modificaron las Reglas Penitenciarias Europeas en el sentido de
disponer que se solicite información únicamente sobre “el número de hijos, su edad y la
persona que se encarga principalmente de ellos”41.
Los requisitos relativos a dejar constancia de la obligación del recluso de cuidar a otra
persona tienen por objeto crear un rastro documental que permita aplicar efectivamente
el artículo 4.4 c), cuyo propósito es asegurarse de que las personas que puedan estar al
cuidado del recluso, por ejemplo, niños o ancianos, estén bien atendidas. En la práctica,
esto es aplicable especialmente en el caso de las reclusas. Así pues, en la regla 2.2 de
las Reglas de Bangkok se sugiere permitir que las reclusas, antes de su ingreso, adopten
disposiciones respecto del cuidado de las personas que estén a su cargo. Si bien esta no
es una cuestión que deba estar regulada en la ley penitenciaria directamente, el
artículo 4.4 c) se refiere a cuestiones relativas al cuidado de terceros que no se hayan
resuelto antes del ingreso. Es aplicable a todos los reclusos, hombres y mujeres, ya que
los hombres también pueden tener personas a cargo. Ese apartado deberá modificarse
para armonizarlo con el sistema de atención social del país de que se trate. Eso puede
exigir que la Ley se remita a la legislación interna correspondiente.
El propósito del artículo 4.4 d) es prever una clasificación provisional inmediata de los
reclusos que ingresan, clasificación que debe hacerse con prontitud en el momento del
ingreso, ya que, de conformidad con la regla 1 de las Reglas Nelson Mandela, “se velará
en todo momento” por la seguridad y protección de los reclusos. Véase también el
artículo 6, que trata de la clasificación más exhaustiva que debe realizarse poco después
del ingreso.
En el momento del ingreso también se dispondrá que los efectos personales que traigan
los reclusos al establecimiento penitenciario se guarden en un lugar seguro, de conformidad
41
Regla 15.1 h. de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas.
64 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
con la regla 67 de las Reglas Nelson Mandela. El artículo 4.4 e) deberá leerse en relación
con el artículo 4.4 b) vi), relativo a dejar constancia de los efectos personales que traiga
consigo el recluso al ingresar, y con el artículo 12.2, que dispone que se le devuelvan en
el momento de ponerlo en libertad.
En el artículo 4.4 f ), sobre la base de la regla 54 de las Reglas Nelson Mandela, se enumera
toda la variedad de información que debe proporcionarse a los reclusos en el momento
de ingresar, incluida la concerniente a los derechos y obligaciones enunciados a lo largo
de toda la Ley. Ese apartado deberá leerse junto con el artículo 43 (Peticiones y quejas),
los artículos 44 y 58.8 b) (relativos al asesoramiento letrado) y los artículos 34 a 38
(relativos a la disciplina). En cuanto al artículo 4.4 f ), la información debe comunicarse
al recluso “de un modo que comprenda”. En la regla 55.2 de las Reglas Nelson Mandela
también se subraya que a las personas con discapacidad sensorial se les facilitará la infor-
mación de una manera que responda a sus necesidades.
Las medidas previstas en el artículo 5 se basan en otras medidas que deben adoptarse
en el momento del ingreso. Por ejemplo, la posibilidad de seguir utilizando medica-
mentos recetados a que se hace referencia en el artículo 5.1 b) también está relacionada
con los efectos personales de los reclusos que deben ser tratados de conformidad con
el artículo 4.4 e), en tanto que la constatación de posibles malos tratos exigida en el
artículo 5.1 c) guarda relación con el deber del funcionario de la oficina de ingresos de
dejar constancia de las lesiones visibles y las denuncias de algún maltrato anterior que
pueda haber sufrido el recluso que acaba de ingresar (artículo 4.4 b) iv) y v)).
El artículo 5.1 no se refiere a los niños pequeños que ingresan junto con uno de sus
progenitores, ya que técnicamente no son reclusos. Sin embargo, el artículo 29.5 b)
establece la obligación de practicar un reconocimiento médico también a esos niños
en el momento del ingreso. Ese deber puede emanar de la regla 9 de las Reglas de
Bangkok, que además indica la preferencia de que el reconocimiento sea practicado por
un pediatra.
El artículo 5.2 exige que se responda de inmediato a las necesidades de atención médica
que pueda revelar el proceso de ingreso. La importancia de determinar y responder a
toda forma de maltrato, incluso la violencia sexual o de otra índole, que pueda haber
sufrido el recluso antes del encarcelamiento, también se subraya en las reglas 6 y 7 de
las Reglas de Bangkok. De conformidad con el artículo 21.4 de la presente Ley, el
o la profesional de la salud que practique el reconocimiento también tiene el deber
de informar de todo indicio de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes observado en el momento del ingreso, a fin de que se proceda a la inves-
tigación pertinente.
Tercera parte. Comentarios 65
Artículo 6 – Clasificación
El artículo 6.1 trata de la necesidad de evaluar exhaustivamente, tan pronto como sea
posible tras el ingreso, el riesgo que puede plantear cada recluso y las necesidades que
puede tener durante el encarcelamiento. El reglamento establecerá la manera de realizar
la evaluación y las categorías que se utilizarán. La Ley es muy flexible en ese sentido,
en reconocimiento de que las técnicas de evaluación van cambiando y que las autori-
dades necesitan flexibilidad para prescribir nuevos métodos. Para obtener orientación
práctica al respecto, véase el Manual sobre la Clasificación de los Reclusos, publicado por
la UNODC42.
Artículo 7 – Asignación
Para decidir a qué establecimiento penitenciario asignar a un recluso hay que basarse en
la información reunida sobre la persona en el momento de ingresar (artículo 4) y en la
clasificación en función del nivel de seguridad que se hace poco después del ingreso
42
UNODC, Manual sobre la Clasificación de los Reclusos, Serie de Manuales de Justicia Penal (Viena, 2020).
66 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
43
Véase, también, la regla 17.1 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas.
44
Para obtener más información, véase el principio XVII de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección
de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, y con respecto a los reclusos en espera de juicio, véase la
Declaración de Kampala sobre las Condiciones Penitenciarias en África, Reclusos en prisión preventiva, párr. 1.
Tercera parte. Comentarios 67
reducir las condenas u ordenar la liberación de las personas que estén en prisión preven-
tiva. Este procedimiento reviste especial importancia en caso de pandemia, como la de
la enfermedad por coronavirus (COVID-19), en que la necesidad de cumplir con los
requisitos sanitarios merma la capacidad de los establecimientos penitenciarios para
albergar a tantos reclusos como podían hacerlo anteriormente.
Artículo 9 – Traslado
Los traslados constituyen nuevas decisiones en materia de asignación de reclusos. En
consecuencia, el artículo 9.1 dispone que en esos casos se apliquen los mismos criterios
que se utilizan para tomar decisiones con respecto a la asignación. Habida cuenta de que
el traslado a otro establecimiento penitenciario puede socavar la capacidad de un recluso
para ejercer diversos derechos, entre ellos el derecho a la vida familiar, es esencial para el
éxito del proceso administrativo que se tenga en cuenta la opinión del interesado. Al
igual que en el caso de las decisiones en materia de asignación, la opinión del recluso no
va a primar frente a otros factores. Por ejemplo, si es necesario trasladarlo con urgencia
por razones de seguridad, tal vez no se le pueda consultar antes.
68 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
En el artículo 9.3 se señala que la eficacia del proceso administrativo también depende
de que el traslado del recluso vaya acompañado del traslado físico de su expediente
individual, como se precisa en el artículo 48.7. Los sistemas electrónicos de gestión de
expedientes también deberán estar en condiciones de consignar el traslado de un recluso.
El artículo 11.2 se asemeja a la regla 110 de las Reglas Nelson Mandela, pero además
establece un requisito de consentimiento, puesto que es obvio que no se puede obligar
al exrecluso a someterse a un tratamiento médico. Este es un ejemplo de la creación de
mecanismos de enlace entre los servicios de asistencia médica que se prestan en la cárcel
y en la sociedad en general.
Tercera parte. Comentarios 69
El artículo 11.3 establece las disposiciones mínimas que deben adoptarse poco antes de
poner en libertad a los reclusos en general, ya que todas esas personas tendrán necesidades
básicas en el período inmediatamente posterior a su excarcelación, necesidades estas que
deben ser atendidas. En ese sentido, el párrafo está inspirado en la regla 108.1 de las
Reglas Nelson Mandela, relativa a los reclusos penados. Los otros preparativos que deben
llevarse a cabo antes de poner en libertad a los reclusos penados se establecen en el
artículo 57.
En el artículo 12.2 se reitera la exigencia de la regla 67.2 de las Reglas Nelson Mandela
en el sentido de devolver al recluso sus efectos personales en el momento de recobrar su
libertad, lo que guarda relación de continuidad con la obligación de dejar constancia de
ellos y ponerlos a buen recaudo en el momento del ingreso (artículo 4.4 e)).
penitenciarias de lo que deben proporcionar a los reclusos como para informar a estos
de lo que tienen derecho a esperar. El reglamento debe tratar todos los aspectos del
alojamiento mencionados en los párrafos 1 a 7 y detallar las normas mínimas que se han
de cumplir en cada caso, por ejemplo, la superficie habitable mínima por recluso, expre-
sada en metros cuadrados, que ha de tener el lugar donde duerma. Este no debe ser tan
reducido como para que el recluso no pueda dormir con dignidad. Habida cuenta de
que el concepto de dignidad humana tiende a ampliarse con el tiempo, las exigencias
mínimas previstas tendrán que adaptarse en consecuencia. En este sentido pueden ser
útiles las normas especiales formuladas por organismos como el Comité Internacional
de la Cruz Roja45. La relativa flexibilidad que caracteriza a los reglamentos permite al
Ministro ir mejorando progresivamente esas normas mínimas a medida que se vaya
disponiendo de más recursos. Los tribunales también pueden evaluarlas a la luz de las
normas especiales establecidas en el artículo 13 y de la norma más elemental de respeto
de la dignidad humana.
Las disposiciones relativas a los dormitorios establecidas en el artículo 13.4 reflejan una
preferencia de larga data, expresada en la regla 12 de las Reglas Nelson Mandela, por
celdas individuales para los reclusos46. En algunos sistemas el alojamiento individual se
reconoce como derecho fundamental del recluso. En ese caso, está permitido hacer una
excepción añadiendo la palabra “normalmente” en esta disposición y, de esa forma, prever
que la celda se comparta durante un período limitado, por ejemplo, si un recluso tiene
que ser alojado durante una sola noche mientras se le traslada de un establecimiento a
otro. No obstante, en muchos sistemas la situación es más complicada. Los reclusos
pueden preferir un alojamiento compartido e incluso pueden considerar que la obligación
de dormir en celdas individuales es una forma más de castigo. En otros casos, es posible
que el Servicio de Instituciones Penitenciarias simplemente no pueda proporcionar
suficientes celdas individuales, pero disponga de dormitorios compartidos que cumplan
las normas mínimas previstas en el artículo 13.1. En atención a esas circunstancias, el
artículo 13.4 b) establece los factores que deben tenerse en cuenta cuando los reclusos
tienen que compartir alojamiento.
La limpieza del alojamiento a que se refiere el artículo 13.5 guarda relación con el
artículo 15, que exige a los reclusos mantener limpios sus propios dormitorios.
45
Pier Giorgio Nembrini, Agua, saneamiento, higiene y hábitat en las cárceles (Ginebra, Comité Internacional de la
Cruz Roja, 2011).
46
Véanse, también, las reglas 18.5 a 18.8 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas.
Tercera parte. Comentarios 71
Artículo 14 – Instalaciones
El artículo 14 trata de las instalaciones que necesita todo establecimiento penitenciario,
además de los dormitorios y lavabos correspondientes a que se refiere el artículo 13. Las
instalaciones a que se hace referencia en el artículo 14 son necesarias para las actividades
previstas en diversas disposiciones de la Ley: artículo 14 a) para la atención de la salud
(artículo 19); 14 b) para la nutrición (artículo 17); 14 c) para el ejercicio físico
(artículo 27); 14 d) para mantener contacto con el mundo exterior (artículo 25); 14 e)
para practicar una religión (artículo 26); 14 f ) para las actividades recreativas y culturales
(artículo 28); 14 g) para la instrucción y la formación profesional (artículo 23); 14 h)
para el trabajo (artículo 24), y 14 i) para los niños pequeños (artículo 29). Las instala-
ciones a que se hace referencia en el artículo 14 a) a h) deben proporcionarse en todos
los establecimientos penitenciarios y deben bastar para que todos los reclusos puedan
hacer uso de los servicios de atención de la salud y de alimentación, y también para los
diversos aspectos de su régimen establecidos en la Ley. Las instalaciones deben planifi-
carse teniendo en cuenta, por ejemplo, que debe haber espacio suficiente para que todos
los reclusos hagan ejercicio durante el tiempo que lo permita un horario diario razonable.
El artículo 14 i) dispone que haya guarderías para niños pequeños solo “cuando proceda”.
Esto se debe a que en muchos sistemas los niños pequeños, que no son “reclusos” pero
de todos modos están recluidos con uno de sus progenitores, suelen estar en estableci-
mientos penitenciarios especializados. El artículo 14 j) tiene por objeto garantizar que
los establecimientos penitenciarios destinados a determinadas clases de reclusos dispon-
gan de otras instalaciones, como aulas o talleres especializados que estén acondicionados
para impartir la formación que corresponda.
47
Véase, también, el principio XII.2 de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas.
72 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
El artículo 16.6 es muy semejante a la regla 21 de las Reglas Nelson Mandela. Sin
embargo, en la regla 21 el hecho de disponer de una cama se condiciona con la expresión
“de conformidad con los usos locales o nacionales”. Esa expresión no corresponde en la
legislación interna, pero el Ministro puede hacer uso de su potestad general de dictar
reglamentaciones para precisar, por ejemplo, lo que se entiende por “cama”, ya que puede
haber diferencias culturales al respecto dentro de una jurisdicción.
Artículo 17 – Nutrición
El artículo 17 está basado mayormente en la regla 22 de las Reglas Nelson Mandela49.
En cuanto a los requisitos relativos a los alimentos a que se hace referencia en el
artículo 17.2, el reglamento debe contener especificaciones detalladas de lo que es apro-
piado en cuanto a su valor nutricional, de modo que exista una norma clara para deter-
minar si lo que se sirve es adecuado o no. De modo análogo, el reglamento también
deberá prever cuándo y cómo se servirán los alimentos, a efectos de garantizar que el
servicio de comidas cumpla la normativa establecida.
El artículo 17.3 es necesario para velar por que los reclusos puedan cumplir los preceptos
de su religión (véase el fundamento de ese derecho en el artículo 26), y el artículo 17.4
lo es para asegurarse de que reciban la atención médica a la que tienen derecho (véase
el artículo 19) y que se cumplan las instrucciones de los profesionales de la salud con
respecto a su dieta.
Para que el agua sea considerada “potable” como lo exige el artículo 17.5, debe ser apta
para el consumo humano.
48
Véanse, también, la regla 20 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas y el principio XII.3 de los Principios
y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.
49
Véanse, también, la regla 22 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas y el principio XI.1 de los Principios y
Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.
Tercera parte. Comentarios 73
embargo, cabe observar que bien podría ser otro integrante calificado del equipo, en
particular porque la misma función podría ser desempeñada por un integrante de un
organismo de salud pública que tal vez no sea un facultativo calificado. El principio
fundamental es que debe haber una supervisión funcionalmente independiente y efectiva
de las condiciones materiales. El legislador podría decidir que otro organismo público
especializado llevara a cabo la debida supervisión.
El artículo 19.1 exige que la atención médica sea “adecuada” en cualquier circunstancia51. Si
bien la calidad de la atención debe estar a la altura de la que se presta en la comunidad, el
hecho de que esta última sea inadecuada no sirve de excusa para prestar servicios de salud
deficientes en la cárcel. Las “necesidades reales” de la población reclusa pueden ser mayores,
50
Véanse, por ejemplo, el artículo 16 y la regla 25, párr. 2, de las Reglas Nelson Mandela; el artículo 16, párrs. 3
y 4, y la regla 27, párr. 1, de las Reglas Nelson Mandela; el artículo 16, párr. 5, y la regla 31 de las Reglas Nelson
Mandela, y el artículo 16, párr. 6, y la regla 32, párr. 2 b), de las Reglas Nelson Mandela.
51
El acceso inadecuado a la atención médica también puede constituir una vulneración del artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Véase, por ejemplo, el documento CCPR/C/116/D/2231/2012,
párr. 8.5: “El Comité observa que el Estado parte tiene la obligación de cumplir determinadas normas mínimas durante
la detención, que incluyen la prestación de atención médica y el tratamiento de los reclusos enfermos, de conformidad
con la regla 24 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson
Mandela). [...] Habida cuenta de que el propio Estado parte reconoció el hacinamiento, y teniendo presente la descrip-
ción detallada hecha por el autor de sus problemas de salud y de la denegación de acceso a atención médica adecuada,
el Comité llega a la conclusión de que el Estado parte vulneró los derechos que asisten al autor en virtud del artículo 10,
párrafo 1, del Pacto”.
74 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
En el artículo 19.2 se destacan aspectos de la atención médica de los reclusos en los que
se debe hacer especial hincapié, ya sea porque a menudo se pasan por alto (como la
atención odontológica y la atención psicológica y psiquiátrica, a las que se hace referen-
cia en la regla 25.2 de las Reglas Nelson Mandela) o porque son especialmente frecuentes
en las cárceles (como el VIH y la tuberculosis, mencionados en la regla 24.2 de las
Reglas Nelson Mandela). El párrafo debe estar formulado en un sentido lo suficiente-
mente amplio como para englobar las enfermedades que vayan surgiendo (por ejemplo,
la COVID-19).
Parte del texto del artículo 19 se ha extraído de las reglas 6 a 18 de las Reglas de Bangkok,
que se refieren detalladamente a las necesidades médicas de las reclusas. El énfasis que
se pone en el artículo 19.1 en una atención de salud diferenciada por género es un
ejemplo de una disposición de la Ley en que se señala un aspecto de la atención médica
que afecta principalmente a las mujeres. El artículo 19.7 garantiza concretamente que las
reclusas estén protegidas durante los reconocimientos médicos52.
52
Véase la regla 10, párr. 2, de las Reglas de Bangkok.
53
En relación con la atención de la salud en las cárceles en general, véase, Stefan Enggist y otros, comps., Prisons
and Health (Copenhague, Organización Mundial de la Salud, Oficina Regional de la OMS para Europa, 2014).
Tercera parte. Comentarios 75
“servicio”, utilizado en la regla 25, porque este último puede denotar una estructura más
amplia. El equipo de atención médica es la unidad básica mediante la cual se presta
atención de la salud a nivel penitenciario. No obstante, el legislador puede optar por dar
más detalles acerca de la estructura (o el “servicio”) de atención de la salud que puede
existir en el sistema penitenciario general.
El artículo 20.5 es fiel reflejo de la regla 27.2 de las Reglas Nelson Mandela y constituye
una importante salvaguardia de la posición y la independencia clínica de los profesio-
nales de la salud que trabajan en los establecimientos penitenciarios, a que se refiere el
artículo 20.4. Por ejemplo, la decisión de un profesional de la salud de trasladar a un
recluso a un hospital para que reciba tratamiento especializado no puede ser desestimada
por el personal penitenciario.
Los profesionales de la salud deben actuar con mucho cuidado para conservar su inde-
pendencia clínica en los casos en que deben alertar a las autoridades penitenciarias de
que la salud de algún recluso está en peligro. Así pues, en el artículo 21.4 se reconoce el
deber de denunciar casos de tortura, al igual que en la regla 34 de las Reglas Nelson
Mandela, y el artículo 21.6 impone a los profesionales de la salud la obligación de infor-
mar al director del establecimiento cuando el trato que se dé a un recluso, o el hecho en
sí de que siga recluido, planteen una amenaza para su salud.
El artículo 21.5 se refiere al deber del profesional de la salud de declarar al recluso apto
para trabajar, hacer ejercicio y participar en otras actividades, lo que también se menciona
en la regla 30 e) de las Reglas Nelson Mandela. Ese deber no solo existe poco después
del ingreso (véase el artículo 5.1.f )), sino durante todo el período de reclusión. Puede
incluir una recomendación de que el recluso únicamente realice un trabajo liviano o
tenga un régimen especial de ejercicio físico (véase el artículo 27.4).
El artículo 21.6 refleja la regla 46 de las Reglas Nelson Mandela, que excluye la posibi-
lidad de que el profesional de la salud intervenga de algún modo en la imposición de un
castigo certificando que un recluso está o no en condiciones de ser sometido a un régimen
de separación o de aislamiento. De esa forma se contradice la política establecida en la
disposición de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de 1955 que
determina que “la pena de aislamiento ... solo se aplicará cuando el médico, después de
76 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
haber examinado al recluso, haya certificado por escrito que este puede soportarla”54. Se
hizo así porque se consideró que la formulación anterior era incompatible con la ética
médica, como también queda reflejado en los principios 3 y 4 de los Principios de Ética
Médica Aplicables a la Función del Personal de Salud, Especialmente los Médicos, en
la Protección de Personas Presas y Detenidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes55. Con todo, los profesionales de la salud tienen
el deber de visitar diariamente a los reclusos sometidos a cualquier forma de separa-
ción, deber que también les exige alertar a las autoridades cuando el régimen de separación
deba suspenderse (véanse, también, el artículo 33.7 y, con respecto al aislamiento, el
artículo 37.4).
54
Véase la regla 32, párrafo 1, de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, analizadas en el documento
UNODC/CCPCJ/EG.6/2012/2, págs. 13 y 14.
55
Resolución 37/194 de la Asamblea General.
56
Véanse el Manual sobre reclusos con necesidades especiales y el análisis de una variedad de necesidades especiales en
el comentario anterior sobre el artículo 3, párr. 6.
Tercera parte. Comentarios 77
En el artículo 22.4 se recoge la esencia de la regla 5.1 de las Reglas Nelson Mandela, que
trata especialmente del régimen penitenciario. Como se explica en la regla 5.1, las dife-
rencias entre la vida en prisión y la vida en libertad “tienden a debilitar el sentido de
responsabilidad del recluso o el respeto a su dignidad como ser humano”. Lo que está en
juego es el principio de la normalización de la vida carcelaria. Sin embargo, es razonable
que las autoridades penitenciarias procuren que para los reclusos esa normalización se
limite a los aspectos favorables del devenir de la comunidad.
57
Véanse, también, la regla 28 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas; el principio XIII de los Principios y
Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, y la Declaración de Kampala
sobre las Condiciones Penitenciarias en África, Condiciones penitenciarias, párr. 7.
78 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
superposición. También es importante en ese sentido el artículo 23.2, que establece que
los reclusos no deben verse en desventaja por el hecho de participar en actividades edu-
cativas o de formación profesional en lugar de trabajar. Esto puede significar que se les
debe recompensar de igual manera por el tiempo dedicado a participar activamente en
un programa educativo.
El artículo 23.4 está inspirado en la regla 104.1 de las Reglas Nelson Mandela en lo que
respecta a las necesidades de los reclusos jóvenes. También se refiere a los reclusos con
necesidades especiales, lo que en el caso de la instrucción puede apuntar a la necesidad
de impartir cursos de alfabetización, aspecto que se trata más a fondo con respecto a los
reclusos penados en el artículo 56.6.
En el artículo 23.5, que está basado en la regla 98.3 de las Reglas Nelson Mandela, se
reconoce a los reclusos un derecho condicionado a elegir entre los tipos de instrucción,
formación profesional o trabajo que se ofrezcan. Sin embargo, el ejercicio de ese derecho
está supeditado a una evaluación previa de sus necesidades y aptitudes.
Artículo 24 – Trabajo
Todos los reclusos pueden estar autorizados a trabajar en la cárcel. Por esta razón, el
artículo 24 figura en el capítulo dedicado al régimen penitenciario, aplicable a todos
ellos, y no en el que trata de los reclusos penados. Para entender el contexto de esta
propuesta en su totalidad, es importante señalar que, de conformidad con el Convenio
sobre el Trabajo Forzoso58, solo se puede obligar a trabajar a los reclusos penados, obli-
gación que se establece y condiciona en el artículo 56.5. En cuanto a los que están en
espera de juicio, se les deberá ofrecer la posibilidad de trabajar, pero no estarán obligados
a hacerlo. Si optan por trabajar, el artículo 24 también les será aplicable.
El director del establecimiento penitenciario debe velar por que se proporcione un tra-
bajo adecuado (artículo 24.2) y se prepare a los reclusos, penados o no, para un futuro
fuera de la cárcel (artículo 24.3). El manual de la UNODC sobre programas de rehabi-
litación ofrece orientación útil al respecto59. En la práctica, las autoridades suelen tener
dificultades para encontrar trabajo adecuado para todos los reclusos. Sin embargo, en la
regla 96.2 de las Reglas Nelson Mandela, que sirve de base a la presente Ley, se expresa
ese deber.
La regla 96.1 de las Reglas Nelson Mandela condiciona esa obligación al permitir que se dé
a los reclusos la posibilidad de “participar activamente en su reeducación”, en lugar de la
posibilidad de trabajar. Esa regla sienta las bases de la noción expresada en el artículo 23.2
de que el trabajo y la instrucción deben estar a la misma altura, al hacer hincapié en otras
58
Véanse el Convenio sobre el Trabajo Forzoso (núm. 29), art. 2, párr. 2 c), y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 8, párr. 3 c) i).
59
Véase UNODC, Hoja de ruta para la elaboración de programas de rehabilitación en las cárceles, Serie de Manuales
de Justicia Penal (Viena, 2017).
Tercera parte. Comentarios 79
opciones, además del trabajo. No obstante, esto dependería de que realmente se ofrecieran
otras oportunidades educacionales tendientes a la rehabilitación.
En el artículo 24.4 a) se aplica la regla 103 de las Reglas Nelson Mandela, al exigir una
remuneración justa del trabajo de los reclusos. El legislador tal vez también desee recom-
pensar de otras maneras a los reclusos que trabajan, por ejemplo, previendo una modesta
reducción de la condena de los que trabajen un número determinado de días (“redención
de pena por trabajo”). De ser así, la ley nacional también debería prever esta forma de
recompensa. La disposición sobre cómo pueden gastar sus ingresos los reclusos y la
relativa a ahorrar una parte de ellos, que figuran en el artículo 24.4 b) y c), se desprenden
de las reglas 103.2 y 103.3 de las Reglas Nelson Mandela, respectivamente60.
En el artículo 24.5 se enumeran las diversas salvaguardias que deben existir para amparar
a los reclusos que trabajen. La razón fundamental para establecerlas no son solo las
exigencias de las Reglas Nelson Mandela, sino también las complejas normas de derecho
internacional que exceptúan algunos tipos de trabajo penitenciario de la prohibición
general de la esclavitud y el trabajo forzoso establecida en el artículo 8 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Así pues, si bien el artículo 8.3 b) del Pacto
admite que se obligue a trabajar a los reclusos penados, no llega hasta el punto de permitir
la esclavitud. De ahí que se necesiten más salvaguardias para garantizar que el trabajo
penitenciario no entrañe explotación y no se convierta en una forma de esclavitud. Esta
también es la idea que sirve de base a las disposiciones del artículo 24.5 b), c) y d),
inspiradas en las reglas 97.3, 99.2 y 100.2 de las Reglas Nelson Mandela, respectivamente,
en el sentido de que los reclusos no deben trabajar para el personal penitenciario, de que
la finalidad principal del trabajo en la cárcel no debe ser lograr beneficios pecuniarios y
de que los reclusos que trabajen para organizaciones distintas del Servicio de Instituciones
Penitenciarias deben estar bajo la supervisión de personal penitenciario61. La regla 100.2
va más allá y establece que “a menos que el trabajo se haga para otras dependencias
públicas, las personas para las cuales se efectúe pagarán a la administración penitenciaria
el salario normal exigible por dicho trabajo, teniendo en cuenta el rendimiento del recluso”.
60
Para obtener más orientación sobre las formas aceptables de remuneración de los reclusos, véase UNODC, Hoja
de ruta para la elaboración de programas de rehabilitación en las cárceles, Serie de Manuales de Justicia Penal (Viena,
2017), págs. 47 y siguientes.
61
El artículo 24, párrafo 5, también está formulado de conformidad con el Convenio sobre el Trabajo Forzoso,
1930 (núm. 29), de la Organización Internacional del Trabajo. En el artículo 2 c) del Convenio se excluye de la
definición de “trabajo forzoso u obligatorio” todo trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una
condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y
control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, com-
pañías o personas jurídicas de carácter privado”. Véase, también, Colin Fenwick, “Private use of prisoners’ labour:
paradoxes of international human rights law” (Human Rights Quarterly, vol. 27 (2005)), págs. 249 a 293.
80 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
como se exige en la regla 5.1 de las Reglas Nelson Mandela, deben adoptarse medidas
cuidadosamente para que los reclusos puedan mantener sus contactos con el mundo
exterior. En el artículo 25.1 se enuncia esa propuesta general desde el punto de vista
jurídico y en los párrafos 2 a 11 se establece la manera de facilitar y gestionar determi-
nados aspectos de ese contacto. Varias de las disposiciones más detalladas del artículo 25
fueron tomadas de las reglas 58 a 63 de las Reglas Nelson Mandela. Sin embargo, otras
disposiciones, como los artículos 7 (Asignación), 19 (Atención médica de los reclusos),
44 (Acceso a asistencia letrada) y 26 (Religión), son igualmente importantes en este
sentido.
El propósito del artículo 25 es permitir que los reclusos mantengan contacto con el
mundo exterior, pero no obligarlos a hacerlo. Por ejemplo, los reclusos pueden decidir
si van a recibir visitas, pero no deben estar obligados a recibirlas. En lo que respecta a
las reclusas, por ejemplo, la regla 44 de las Reglas de Bangkok establece que “teniendo
presente que el número de reclusas que han sido víctimas de violencia en el hogar es
desproporcionado, se las consultará debidamente respecto de las personas, incluidos sus
familiares, a las que se permita visitarlas”. El mismo principio rige para los reclusos
varones.
Las disposiciones del reglamento que establezcan restricciones con respecto al contacto
y la manera de vigilarlo (artículo 25.3 b)) ejercerán una influencia considerable en la
aplicación del artículo 25.2. El contenido esencial de las disposiciones del reglamento en
ese sentido es el deber de permitir “un grado mínimo aceptable de contacto”. Para eso es
necesario determinar cuál es el grado mínimo de contacto. Si es demasiado restrictivo,
puede ser impugnado por atentar contra diversos derechos fundamentales, entre ellos el
derecho a la vida familiar y, en última instancia, el derecho a la dignidad humana.
El artículo 25.4, que trata de los registros que se hacen a los visitantes, debe leerse junto
con el artículo 42, que establece el criterio aplicable a los registros en general y dispone
que los procedimientos que el personal tendrá que aplicar en todos ellos, incluidos los
de los visitantes, deben establecerse por reglamento (artículo 42.10).
La disposición relativa a las visitas conyugales, a saber, el artículo 25.5, tiene por objeto
fortalecer el derecho a la vida familiar. Sin embargo, si esas visitas no están permitidas
en absoluto, esa disposición, evidentemente, no se incluirá en la ley nacional. Al respecto,
la regla 58.2 de las Reglas Nelson Mandela no es determinante, ya que se introduce con
la frase “en caso de que se permitan las visitas conyugales”, lo que indica que no siempre
será así63. En la regla 27 de las Reglas de Bangkok se hace hincapié en que “en caso de
que se permitan las visitas conyugales, las reclusas tendrán el mismo derecho a ellas que
los reclusos de sexo masculino”. Ese principio debe figurar en el reglamento, como se
dispone en el artículo 25.5.
62
Véase, también, la recomendación CM/Rec(2018)5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados
miembros relativa a los hijos menores de personas detenidas, párr. 17.
63
En los Principios de Yogyakarta se permitirían las visitas conyugales a las personas privadas de libertad “con
independencia del sexo de su pareja” (principio 9 e)).
Tercera parte. Comentarios 81
En el artículo 25, párrafos 6 a) y b), se hace referencia a un “pariente cercano” sobre cuyo
fallecimiento o enfermedad grave se debe informar al recluso, o al que se puede permitir
a este que visite fuera del establecimiento penitenciario en determinadas circunstancias.
La regla 70 de las Reglas Nelson Mandela también se refiere a una “persona allegada” en
ese sentido. Estos son términos difíciles de trasladar a la ley interna. Por lo tanto, el
legislador debe considerar qué relaciones familiares son lo suficientemente significativas
como para activar las disposiciones del artículo 25, párrafos 6 a) y b), en su país, y
armonizar la ley en consecuencia. La información sobre las personas de contacto en caso
de emergencia y los parientes más próximos del recluso debe consignarse en el momento
del ingreso (véase el artículo 4.4 b) x)).
Una parte importante del contacto con el mundo exterior es el acceso a la información
sobre la vida pública a través de los medios de difusión, garantizado en el artículo 25.8
y previsto también en la regla 63 de las Reglas Nelson Mandela. El legislador puede
precisar, además, que únicamente un órgano jurisdiccional podrá coartar el acceso a esa
información. Esto ofrecería una salvaguardia más contra una posible restricción arbitraria.
En una democracia los reclusos en espera de juicio no ven limitado su derecho sustantivo
de voto, razón por la cual es particularmente importante que se faciliten las gestiones
para que puedan votar. También existe una creciente tendencia mundial a reconocer que
los reclusos penados tienen derecho a votar. En esos casos, debe fomentarse la participa-
ción en el proceso electoral. El legislador puede reformular el artículo 25.9 para tener
en cuenta ese criterio.
En el artículo 25.10 se intenta conciliar los intereses de los medios de difusión y el sistema
penitenciario en relación con el derecho a la libertad de expresión, consagrado en el
artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con los intereses
válidos de seguridad y protección del personal penitenciario, los reclusos y las víctimas,
incluido su derecho a la intimidad. Los medios de difusión únicamente deberían ponerse
en contacto con los reclusos con el consentimiento de las autoridades penitenciarias y
del interesado.
64
Art. 36, párr. 1 b).
82 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
Artículo 26 – Religión
El principio general de que todos los reclusos tienen derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión emana directamente del artículo 18.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. El principio general del artículo 26.1 sirve de base a las
disposiciones subsiguientes. En el contexto penitenciario, esa libertad no puede ejercerse
sin la colaboración de las autoridades carcelarias. Así pues, el artículo 26.2 obliga al
Servicio de Instituciones Penitenciarias a impedir que se ejerza presión indebida sobre
los reclusos para que adopten una determinada religión o creencia.
Las Reglas Nelson Mandela también se refieren a la religión, si bien la regla 65 se con-
centra en la cuestión práctica de nombrar representantes calificados y reglamentar el
desempeño de sus funciones en el establecimiento penitenciario. Ese criterio se refleja en
el artículo 26.3, que impone al Servicio de Instituciones Penitenciarias la obligación de
designar representantes de las religiones de las que son seguidores los reclusos. El regla-
mento, como se dispone en el artículo 26.3, también debería determinar la cualificación
necesaria de esos representantes. El artículo 26.4, tomado mayormente de la regla 65.2,
autoriza a los representantes a visitar los establecimientos y a los reclusos para atender a
sus necesidades religiosas, en tanto que el artículo 26.5, basado en la regla 65.3, garantiza
que los reclusos puedan comunicarse con representantes religiosos y los protege del
proselitismo no deseado, al igual que el artículo 26.2. El artículo 26.6 se basa en la
regla 66 de las Reglas Nelson Mandela, pero también se refiere a los objetos necesarios
para la observancia religiosa, ya que en muchas religiones el acceso a esos objetos es
fundamental para la debida observancia de sus rituales. Obsérvese también que en el
artículo 17.3 se ha previsto que la alimentación estará acorde con “las necesidades reli-
giosas de los reclusos”.
En la regla 23.1 de las Reglas Nelson Mandela no se menciona el derecho a hacer ejercicio
de los reclusos que trabajan al aire libre. Sin embargo, el artículo 27.2 abarca a todos los
reclusos, ya que no cabe suponer que el trabajo al aire libre siempre sea una oportunidad
para hacer ejercicio adecuado.
En el artículo 27.5 se admite que los detalles del régimen de ejercicio físico se establezcan
en el reglamento. También se admite la aplicación de lo que en la regla 35.1 e) de las
Tercera parte. Comentarios 83
El artículo 29.3 exige que se den a los progenitores encarcelados todas las oportunidades
posibles para pasar tiempo con los hijos pequeños que vivan recluidos con ellos. En ese
sentido, está basado en la regla 50 de las Reglas de Bangkok, pero no solo es aplicable a
las madres, sino a cualquiera de los dos progenitores.
Los niños pequeños que viven en la cárcel con uno de sus progenitores no son reclusos
y nunca deben ser tratados como tales. Por el contrario, el artículo 29.4 establece las
medidas que deben adoptarse para normalizar las condiciones en que se encuentran, y
el artículo 29.5 contiene normas detalladas sobre cómo hacerlo. Las dos disposiciones se
desprenden de la regla 29 de las Reglas Nelson Mandela y del principio más amplio de
normalización emanado de la regla 5.
84 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
En general, los medios para cumplir ese principio están previstos en el artículo 30.2, en que
se destaca la importancia de las técnicas de prevención y solución de conflictos que no
entrañen recurrir al proceso disciplinario formal. El artículo 30.2 se asemeja a la regla 38
de las Reglas Nelson Mandela. El legislador puede optar por incorporar medidas de justicia
restaurativa como método de solución de conflictos.
65
Regla 1 de las Reglas Nelson Mandela.
66
UNODC, Manual sobre la Clasificación de los Reclusos, Serie de Manuales de Justicia Penal (Viena, 2020).
Tercera parte. Comentarios 85
El artículo 31.4 dispone lo que deben hacer las autoridades penitenciarias para garantizar
que las personas recluidas legítimamente no se evadan ni fomenten la delincuencia en la
comunidad. Al igual que en la regla 12.2 de las Reglas Nelson Mandela, se destaca la
necesidad de ejercer vigilancia no invasiva durante la noche como medida concreta para
mantener la seguridad y brindar protección en el establecimiento.
En el artículo 31.6 se subraya que, para tener éxito en ese sentido, es necesario comple-
mentar las medidas de seguridad física y procedimental con las de “seguridad dinámica”,
estrategia basada en disponer de personal penitenciario vigilante que sea capaz de esta-
blecer relaciones profesionales favorables con los reclusos. La seguridad dinámica se
menciona expresamente en la regla 76 de las Reglas Nelson Mandela como técnica sobre
la que se debe impartir formación al personal penitenciario para que aprenda a utilizarla.
Su valor ampliamente reconocido, reflejado igualmente en el Manual de Seguridad
Dinámica e Inteligencia Penitenciaria publicado por la UNODC68, justifica que se le dé
más importancia en la ley penitenciaria, razón por la cual se ha incluido allí y en el
artículo 31.6.
67
En las reglas 51 y 52 de las Reglas Penitenciarias Europeas se hace una distinción similar entre seguridad y pro-
tección, respectivamente. Véanse, también, Dirk van Zyl Smit y Sonja Snacken, Principles of European Prison Law and
Policy: Penology and Human Rights (Oxford, Oxford University Press, 2009), y Rodley y Pollard, The Treatment of
Prisoners under International Law, págs. 267 y 268.
68
Manual de Seguridad Dinámica e Inteligencia Penitenciaria, Serie de Manuales de Justicia Penal (publicación de
las Naciones Unidas, 2015).
69
Véanse también los tipos de riesgos mencionados en UNODC, Handbook on the Management of High-Risk
Prisoners, Serie de Manuales de Justicia Penal (Viena, 2016); en la parte 3.1.3 del Manual se hace una distinción entre
los riesgos relacionados con la seguridad, con los daños, con el orden, con la reincidencia y con los delitos.
86 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
En un sentido el artículo 32 va más allá que la regla 37 d) de las Reglas Nelson Mandela,
ya que el artículo 32.4 también abarca a los reclusos que son objeto de un régimen de
separación voluntaria, por ejemplo, porque lo solicitan por su propia protección. En el
artículo 32.4 no se considera medida especial de seguridad y protección el régimen de
aislamiento definido en la presente Ley, es decir, un régimen de separación con menos
de dos horas de contacto humano apreciable por día. La separación prevista en el
artículo 33 constituye una medida suficiente para mantener el orden y la seguridad y
cumple el requisito de la autorización por ley exigido en la regla 37 de las Reglas Nelson
Mandela. El aislamiento como sanción disciplinaria está previsto en el artículo 37, con
límites estrictos que se determinan en los artículos 36 y 38.
La exigencia del artículo 32.5 en el sentido de que todas las medidas especiales de segu-
ridad y protección estén establecidas en el reglamento subraya la importancia del principio
de legalidad, aun cuando haya que hacer frente a mayores riesgos en esos ámbitos. Se
reitera el requisito de la regla 37 de las Reglas Nelson Mandela de que las medidas
especiales allí enumeradas deben estar siempre autorizadas por ley o reglamento. Del
mismo modo, el reconocimiento expreso de la dignidad humana de los reclusos someti-
dos a medidas especiales de seguridad y protección tiene por objeto evitar que el ejercicio
de esas otras potestades los lleve a ser víctimas de maltrato.
Una disposición esencial del artículo 33 es el párrafo 2, que garantiza a todos los reclusos
sometidos a un régimen de separación, excepto a los que estén en régimen de aislamiento,
un período mínimo de “dos horas de contacto humano apreciable por día”. El legislador
Tercera parte. Comentarios 87
puede optar por especificar un período más prolongado, pero lo que exigen las Reglas
Nelson Mandela es que tengan al menos dos horas de esa clase de contacto y, de esa
manera, asegurarse de que no estén sometidos a un régimen de aislamiento. Esa dispo-
sición debe leerse teniendo presente la definición de régimen de aislamiento. La idea
básica del artículo 33, leído junto con el artículo 32, es la opción normativa de que los
reclusos que estén separados de los demás, por cualquier motivo que no sea el aislamiento
como castigo por una infracción disciplinaria, deben tener al menos dos horas de con-
tacto humano apreciable por día.
Cabe observar que, además de faltas disciplinarias, los reclusos pueden cometer delitos
graves durante su detención o encarcelamiento. En consecuencia, el artículo 34.1 deter-
mina las medidas que deben adoptarse para hacer frente a las dos clases de infracciones.
En la práctica, puede haber una superposición entre ellas que tal vez sea difícil gestionar.
88 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
El artículo 34.2 establece que, en caso de que pueda haberse cometido un delito grave,
el director del establecimiento penitenciario deberá recurrir al ministerio público. La
legislación interna podrá precisar más la manera de formular esa disposición, ya que
puede haber diferencias de opiniones en cuanto a la manera de determinar qué delitos
pueden considerarse lo suficientemente graves como para recurrir al ministerio público.
Si en definitiva no se inicia un proceso, aún puede existir la posibilidad de acusar al
recluso de una falta disciplinaria.
En el artículo 34.3 se subraya la importancia de hacer frente a las faltas disciplinarias
con prontitud y eficacia, sin pasar por alto el hecho de que la regla 38.1 de las Reglas
Nelson Mandela favorece la utilización, en la medida de lo posible, de la mediación u
otros mecanismos alternativos de solución de controversias.
Cabe señalar que el artículo 34.4, al igual que la regla 39.1 de las Reglas Nelson Mandela,
prohíbe sancionar a un recluso dos veces por la misma falta70. Esa disposición, obvia-
mente, impone la prohibición de la doble incriminación en el marco del régimen
disciplinario.
El legislador deberá precisar en qué medida el principio de doble incriminación es apli-
cable a las situaciones en que la conducta puede ser objeto tanto de una sanción disci-
plinaria como de una sanción penal71.
El artículo 34.5, a semejanza de la regla 40.1 de las Reglas Nelson Mandela, prohíbe
utilizar a los reclusos para ejercer disciplina. Se trata de una disposición legislativa clara
y sencilla72. En la regla 40.2 se condiciona la disposición de la regla 40.1 previendo que
no será un obstáculo para los mecanismos de autogobierno de los reclusos. Sin embargo,
como el autogobierno no guarda relación directa con la disciplina, no se aborda en el
artículo 34.5.
70
Véanse, también, la regla 63 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas y el principio XXII.4 de los Principios
y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.
71
Véase, por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Milenko Toth v. Croatia, demanda núm. 49635/10,
6 de noviembre de 2012, párrs. 26 y siguientes.
72
Véanse, también, la regla 62 de las Reglas Penitenciarias Europeas y el principio XXII.5 de los Principios y Buenas
Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.
Tercera parte. Comentarios 89
Artículo 36 – Sanciones
La regla 37 b) de las Reglas Nelson Mandela exige que la ley interna determine las clases
de sanciones que pueden imponerse. En el artículo 36.1 se proponen varias sanciones,
pero el legislador podría omitir algunas, ya que las Reglas Nelson Mandela no prescriben
el uso de ninguna de ellas. Si, por el contrario, el legislador quisiera añadir alguna a la
lista, tendría que evitar varias clases de sanciones que están excluidas en virtud de la
prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes impuesta
en el artículo 36.3 y en el derecho internacional, así como en el artículo 36.4, en el cual,
a semejanza de la regla 43 de las Reglas Nelson Mandela, se enumeran sanciones concretas
que nunca deben imponerse. Obsérvese, también, que según la regla 23 de las Reglas de
Bangkok, las sanciones disciplinarias que se impongan a las reclusas no deberían com-
prender la prohibición del contacto con su familia, especialmente con sus hijos.
73
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ezeh and Connors v. United Kingdom, demandas núms. 39665/98 y
40086/98, 9 de octubre de 2003.
90 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
En el artículo 37, párrafos 2 y 3, se enumeran los casos en que la imposición del aisla-
miento queda totalmente excluida en virtud de la regla 45.2 de las Reglas Nelson Mandela
y de otros instrumentos de las Naciones Unidas77.
El artículo 37.4 dispone que los reclusos que se encuentren en régimen de aislamiento
gocen de las mismas garantías que los reclusos sometidos a un régimen de separación, ya
que el aislamiento es, también, una forma de separación.
Otra salvaguardia contra los efectos adversos del aislamiento es la del artículo 37.5, que
garantiza que en la práctica ningún recluso deba permanecer aislado más de 15 días
consecutivos. Por el contrario, se le debe dar tiempo para recuperarse tras un período de
aislamiento antes de volver a aplicar esa sanción. Con eso se evita el daño inherente al
aislamiento prolongado, es decir, durante más de 15 días consecutivos, algo que la
regla 43.1 b) de las Reglas Nelson Mandela intenta prevenir.
74
A/63/175, párr. 82. Véase, también, la Declaración de Estambul sobre la Utilización y los Efectos de la Reclusión
en Régimen de Aislamiento (A/63/175, anexo, repercusiones en las políticas).
75
A/66/268, párr. 84.
76
Asociación Médica Mundial, “Declaración de la AMM sobre el Aislamiento Carcelario “, 28 de septiembre de
2020. Puede consultarse en https://www.wma.net/es.
77
Véanse la regla 67 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad
y la regla 22 de las Reglas de Bangkok.
Tercera parte. Comentarios 91
En cuanto al fondo, cabe señalar que no todas las denuncias de que se ha cometido una
falta disciplinaria desembocarán necesariamente en una audiencia disciplinaria formal.
El artículo 38.2 otorga discrecionalidad a la autoridad competente para tratar los asuntos
menos graves por medio de otros mecanismos de solución de conflictos (véase, también,
el artículo 30, relativo a la aplicación de esos mecanismos).
En el artículo 38.8 se refleja la regla 41 de las Reglas Nelson Mandela, que dispone que
se permita a los reclusos defenderse personalmente. En el artículo 38.9 se aclara más ese
derecho al relacionar la prestación de asistencia letrada en una audiencia con faltas dis-
ciplinarias de cierta gravedad que acarrearían sanciones más severas, como las enumeradas
en el artículo 36.1 e) a g). Sin embargo, solo se trata de una norma mínima, y el legislador
podría decidir igualmente que siempre se otorgase ese derecho en cualquier proceso
disciplinario.
El artículo 38.11 establece el requisito de una posible revisión de una decisión discipli-
naria como salvaguardia complementaria del estado de derecho, como se ha previsto en
la regla 41.4 de las Reglas Nelson Mandela.
En el artículo 38.12 se confirma que, cuando una falta disciplinaria se persiga como
delito, pasan a ser obligatorias todas las garantías procesales aplicables a las actuaciones
penales, entre ellas el libre acceso a un asesor letrado, de conformidad con la regla 41.5
de las Reglas Nelson Mandela.
78
Para obtener más orientación, véase, también, la regla 59 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas.
92 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
En el artículo 39.3 se restringe aún más la posibilidad de usar la fuerza a la que sea
estrictamente necesaria y durante el menor tiempo posible. Esas diversas limitaciones
tienen por objeto explicar cómo debe interpretarse el principio de proporcionalidad, que
es el meollo del artículo 30.
El artículo 39.4 contiene otros límites estrictos del uso de la fuerza letal, emanados del
principio 9 de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego
por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.
Artículo 41 – Armas
En la regla 82.3 de las Reglas Nelson Mandela solo se hace referencia a que el personal
no vaya “armado” y no se distingue entre diferentes tipos de armas. Sin embargo, habida
cuenta de la gran variedad de armas que existen, es esencial que el reglamento, de con-
formidad con el artículo 41.1, determine qué armas pueden utilizarse en las condiciones
penitenciarias y cómo debe cuidarse de ellas.
Artículo 42 – Registros
El artículo 42 trata de todos los tipos de registros y autoriza diferentes métodos para
practicarlos, dependiendo de los fines que se persigan y con ciertas condiciones. A pesar
79
Véase la regla 65 a) a e) de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas.
Tercera parte. Comentarios 93
de ser una medida necesaria de seguridad y protección, los cacheos que se realizan en los
establecimientos penitenciarios pueden ser sumamente humillantes y traumáticos y
pueden llegar a constituir tortura o trato degradante80. El artículo 42 debe leerse junto
con el artículo 25.4, relativo a los registros de los visitantes, que pueden negarse a ser
registrados, aunque en ese caso no se les permitiría efectuar la visita.
En el artículo 42.1 se aclara que los registros solo deben realizarse con el fin de descubrir
artículos que están prohibidos en la cárcel, en tanto que el artículo 42.2, basado en las
reglas 1, 50 y 51 de las Reglas Nelson Mandela, exige que los registros de toda índole se
practiquen respetando el principio básico de la dignidad humana y que nunca se utilicen
como forma de acoso ni de intimidación.
El artículo 42.3 se basa en la regla 52 de las Reglas Nelson Mandela y tiene por objeto
promover la sensibilidad a las cuestiones de género en ese ámbito. Si bien ese artículo,
al igual que la regla 52, se refiere al “mismo sexo”, el legislador podría ir más allá de un
concepto biológico binario de los sexos y adoptar otras disposiciones que entrañen más
sensibilidad en ese sentido. Se podría disponer, por ejemplo, que en caso de duda sobre
el sexo de una persona, se le pregunte de qué sexo considera que es y si prefiere que la
registre un funcionario o una funcionaria81.
El artículo 42.4 está inspirado en la regla 50 de las Reglas Nelson Mandela y se refiere
al principio de proporcionalidad y legalidad. Al igual que en el artículo 30, esto debe
englobar los tres criterios siguientes: en primer lugar, el método empleado para hacer el
registro debe ser adecuado para lograr el propósito que se persigue; en segundo lugar,
debe ser la medida menos invasiva posible para lograr ese propósito, y, en tercer lugar,
el objetivo del registro debe ser proporcional a la vulneración de los derechos de la
persona registrada. Los registros más invasivos siempre deberán justificarse alegando
circunstancias especiales, ya que vulneran más derechos (por ejemplo, la integridad psi-
cológica y física de la persona registrada). Sobre la base de la regla 20 de las Reglas de
Bangkok, el artículo 42.5 ofrece orientación más práctica sobre el principio de
proporcionalidad.
El artículo 42.6 se asemeja en gran medida a la regla 52 de las Reglas Nelson Mandela
y trata de los métodos más invasivos, como los registros personales sin ropa y los registros
de los orificios corporales. En cumplimiento del principio de proporcionalidad, el
artículo 42.6 a) exige que, antes de recurrir a ellos, se agoten todos los demás métodos
menos invasivos de que se disponga, entre ellos, el cacheo, o que estos resulten manifies-
tamente ineficaces. La regla 52 exige que esa clase de registros solo se practiquen cuando
sean absolutamente necesarios. En el artículo 42.6 b) se aclara que se debe informar
siempre del procedimiento a la persona en cuestión y se le debe dar la posibilidad de
entregar cualquier objeto oculto. Cuando un recluso se oponga a un registro invasivo
justificado, podrán aplicarse sanciones disciplinarias proporcionadas que deben estar
definidas en un sentido estricto en el reglamento82. En el artículo 42.6 c) se aclaran los
80
A/HRC/31/57, párr. 23; véase, también, Consejo de Europa, Comité Europeo para la Prevención de la Tortura
y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, documento CPT (2001) 66, pág. 2.
81
Esto estaría en consonancia con la recomendación del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (A/HRC/31/57), párr. 70 u), y Asociación Médica Mundial, “Declaración de
la AMM sobre los Exámenes Físicos de los Reclusos”, de 15 de junio de 2020, párr. 11, que puede consultarse en
https://www.wma.net/es.
82
Véase, por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Syrianos v. Greece, demanda núm. 49529/12, 7 de
octubre de 2021.
94 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
El artículo 42.7 debe leerse junto con el artículo 25.4, que exige el consentimiento del
visitante para ser registrado y refleja la regla 60 de las Reglas Nelson Mandela al disponer
que solo se practiquen registros invasivos a los visitantes en circunstancias excepcionales.
Antes de hacerlo, el principio de proporcionalidad obligará a comprobar si, para conciliar
los intereses encontrados, no sería más adecuado aplicar otros medios, como una vigi-
lancia estrecha de la visita, una barrera de separación física o recursos de otra índole.
El artículo 42.8 refleja la idea de la regla 53 de las Reglas Nelson Mandela y tiene por
objeto establecer una salvaguardia más en cuanto a respetar el carácter confidencial de
los documentos relativos a los asuntos jurídicos del recluso al registrar los efectos perso-
nales o la celda de este. Cuando se registren las celdas se deben cumplir los principios
generales aplicables a todos los registros, enunciados en el artículo 42, párrafos 1 a 4.
Estos deben efectuarse tratando con respeto los efectos personales de los reclusos y sin
causar daños innecesarios ni desorden.
83
De acuerdo con una recomendación formulada por el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (A/HRC/31/57), párr. 70 j).
84
Véanse el principio XXI de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de
Libertad en las Américas, que prohíbe totalmente los registros invasivos anales o vaginales, y la regla 54.6 de las Reglas
Penitenciarias Europeas revisadas, que prohíbe los exámenes físicos íntimos de los reclusos por parte del personal
penitenciario.
85
Véanse, también, UNODC/CCPCJ/EG.6/2012/2, y Lars Møller y otros, comps., Health in Prisons: A WHO
Guide to the Essentials in Prison Health (Copenhague, Organización Mundial de la Salud, Oficina Regional para
Europa, 2007), pág. 36.
86
Véase, por ejemplo, el principio 3 de los Principios de Ética Médica Aplicables a la Función del Personal de Salud,
Especialmente los Médicos, en la Protección de Personas Presas y Detenidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Tercera parte. Comentarios 95
El artículo 42.9 se basa en la regla 51 de las Reglas Nelson Mandela y guarda relación con
la rendición de cuentas. En el artículo 42, párrafos 10 y 11, se procura reforzar la legalidad
disponiendo que en el reglamento se imparta orientación más precisa sobre el procedi-
miento que se utilizará para practicar registros en los establecimientos penitenciarios.
El artículo 43.1 es la disposición básica que garantiza el derecho de los reclusos a presentar
peticiones y quejas en el establecimiento penitenciario en el que se encuentren, y en el
artículo 43.2 se amplía la variedad de personas e instituciones ante las que se pueden
presentar. El legislador puede precisar más la expresión “otras autoridades competentes”
sustituyéndola por las autoridades competentes en ese ámbito en su país. Por ejemplo,
una de ellas podría ser el defensor del pueblo.
El artículo 43.3 tiene por objeto ofrecer la posibilidad de presentar quejas en nombre de
los reclusos cuando estos tengan dificultades para hacerlo. Los reclusos también están
amparados contra la intimidación en virtud del artículo 43.7 e, indirectamente, también
por las salvaguardias establecidas para garantizar la confidencialidad en el artículo 43.6.
El artículo 43.5 es decisivo para ofrecer la posibilidad a los reclusos de que sus quejas
sean revisadas por una autoridad independiente. El legislador puede precisar la forma
que deberá adoptar esa revisión, así como las autoridades judiciales o de otra índole a las
que incumba, dependiendo de las estructuras jurídica y administrativa de su país
87
Véanse, también, la regla 70.1 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas y el principio VII de los Principios
y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.
96 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
El artículo 44.1 establece el principio general que rige el acceso al asesoramiento jurídico
en los establecimientos penitenciarios. Las cuestiones más generales sobre la asistencia y
la representación letradas no incumben a la ley penitenciaria. Sin embargo, el legislador
puede remitirse a otra ley. Por ejemplo, podría modificarse el artículo 44.4 a fin de
mencionar las clases de asistencia letrada de que se dispone en el país de que se trate y
las leyes que las rigen.
Artículo 45 – Investigaciones
El artículo 45, basado mayormente en la regla 71 de las Reglas Nelson Mandela, debe
leerse en el contexto de los principios generales del artículo 3, párrafos 1 y 2, y de las
fuentes citadas en los respectivos comentarios. La investigación a que se hace referencia
en el artículo 45 forma parte de las medidas que todos los servicios penitenciarios deben
adoptar para prevenir el maltrato y el abuso que pueden dar lugar a la vulneración del
derecho a la vida89 y el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes90.
Una cuestión decisiva es determinar cuáles son las autoridades que están en mejores
condiciones para llevar a cabo una investigación que sea “rápida, imparcial y eficaz”91. El
legislador podría optar por precisar más el significado de los términos “la policía” o “el
ministerio público” en el artículo 45.2, si existen organismos especializados que desem-
peñen esa función.
88
Véanse, también, la regla 23 de las Reglas Penitenciarias Europeas revisadas; el principio 3, párr. 20, el principio 7,
párr. 28, y la directriz 3, párr. 43, de los Principios y Directrices de las Naciones Unidas sobre el Acceso a la Asistencia
Jurídica en los Sistemas de Justicia Penal (resolución 67/458 de la Asamblea General, anexo), y la Declaración de
Kampala sobre las Condiciones Penitenciarias en África, párr. 6.
89
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6.
90
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7, y Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 2.
91
En lo que respecta a la manera de investigar los casos de fallecimiento, véase Comité Internacional de la Cruz
Roja, “Directrices para la Investigación de Muertes en Custodia” (Ginebra, 2013).
Tercera parte. Comentarios 97
El artículo 47.3 tiene por objeto garantizar que los órganos de inspección cuenten con
el personal adecuado, y el artículo 47.4, inspirado en las reglas 84.1 y 85.1 de las Reglas
Nelson Mandela, dispone que los inspectores, tanto internos como externos, cuenten con
de las atribuciones necesarias para cumplir su cometido.
Los informes de las inspecciones externas, previstos en la regla 85.1 de las Reglas Nelson
Mandela, deberían servir para promover considerablemente los esfuerzos por abrir la
política penitenciaria al escrutinio exterior. Por esta razón, el artículo 47.7 dispone que
los informes y recomendaciones de las inspecciones externas se eleven tanto al jefe de
operaciones del Servicio de Instituciones Penitenciarias (el Comisionado) como al jefe
político (el Ministro). Además, los informes deben ser sometidos a examen del Parlamento
nacional. Esta disposición tiene por objeto reforzar la confianza pública en la transparencia
92
Resolución 57/199 de la Asamblea General, anexo, arts. 1 a 4.
93
CAT/OP/12/5.
98 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
El artículo 47.8 tiene por objeto garantizar el compromiso oficial con las recomendacio-
nes de los inspectores externos y, de esa manera, atender a la preferencia normativa
expresada en la regla 85.2 de las Reglas Nelson Mandela. Si bien los inspectores externos
no pueden obligar al Ministro a actuar, este tiene que justificar públicamente su respuesta
a las recomendaciones que formulen.
En el artículo 48.1 se mencionan las tres clases principales de expedientes que conten-
drán los archivos de los establecimientos penitenciarios. En la práctica, el método de
llevar registros de los expedientes varía mucho de un país a otro, y las leyes o los regla-
mentos nacionales pueden disponer, por ejemplo, que se lleven en formato electrónico.
De ser posible, sería preferible utilizar un sistema electrónico centralizado con copias
de seguridad, en vez de un sistema descentralizado de expedientes en papel, ya que
eso permitiría localizar los datos con más facilidad y conservarlos mejor, en particular
en los casos de traslado de reclusos. Obsérvese que, lo que en el artículo 48.1 a) y en
otras partes se denomina “expediente individual de cada recluso”, en la regla 8 y en otras
partes de las Reglas Nelson Mandela se denomina “sistema de gestión de los expedientes
de los reclusos”.
El resto del artículo 48 contiene orientación sobre el contenido de esos distintos expe-
dientes. Así pues, el artículo 48.2 establece lo que la regla 8 de las Reglas Nelson Mandela
dispone que se consigne en el expediente individual del recluso y lo vincula al proceso
de ingreso y otros procesos previstos en la Ley. En el artículo 48.3 se hace referencia más
brevemente a la historia clínica del recluso y se inscribe a esta en el contexto de la asistencia
médica penitenciaria. Las disposiciones que figuran en el artículo 48, párrafos 4 y 5,
relativas al acceso a los expedientes y a su carácter confidencial, emanan de las reglas 6
y 9 de las Reglas Nelson Mandela, respectivamente.
94
Reglas 6 a 10, 39, 51 y 72 de las Reglas Nelson Mandela.
Tercera parte. Comentarios 99
de especificar por vía reglamentaria toda otra información que el director del estableci-
miento penitenciario deba hacer constar en los expedientes relativos a la administración
penitenciaria.
Por último, en el artículo 48.9, al igual que en la regla 10 de las Reglas Nelson Mandela,
se hace hincapié en que el sistema de gestión de expedientes debe utilizarse para propor-
cionar datos fiables sobre la población penitenciaria. En la regla 10 se subraya la impor-
tancia de hacerlo con objeto de adoptar decisiones con base empírica.
Artículo 50 – El Comisionado
El artículo 50 establece con cierto detalle las potestades y obligaciones del Comisionado.
Debe leerse junto con el artículo 2.3 c), en que se confiere al Comisionado la facultad
de dictar órdenes. Sus potestades no emanan directamente de las Reglas Nelson Mandela,
pero son las necesarias para dar una forma mínima a la jerarquía del Servicio de
Instituciones Penitenciarias. El legislador tal vez desee definir algunas relaciones con más
precisión, por ejemplo, especificando la ley orgánica de la administración pública a que
se hace referencia en el artículo 50.1 c).
Artículo 52 – Nombramiento
El artículo 52 tiene por objeto garantizar que el Servicio de Instituciones Penitenciarias
pueda atraer y conservar personal competente que esté en condiciones de hacer frente a
los retos que plantea administrar un sistema penitenciario moderno. Los párrafos 1 y 2,
relativos al nombramiento de personal en calidad de funcionario público y a la impor-
tancia de una remuneración adecuada, se basan en la regla 74 de las Reglas Nelson
Mandela, y el párrafo 3, relativo al grado de educación que cabe esperar de los aspirantes,
está inspirado en la regla 75.1.
Artículo 53 – Formación
En el artículo 53 se hace hincapié en la importancia de la formación del personal, tanto
antes de que ingrese al Servicio como mientras esté cumpliendo funciones en él95. Los
pormenores que contiene esa disposición se han extraído de las reglas 75 y 76 de las
Reglas Nelson Mandela96. El artículo 53.6, relativo al desarrollo de aptitudes del personal
penitenciario femenino, se ve respaldado por la regla 29 de las Reglas de Bangkok y, en
un sentido más amplio, por la aplicación de la meta 5 del objetivo 5 de los Objetivos de
Desarrollo Sostenible97.
95
Manual para administradores penitenciarios: una herramienta básica de capacitación y programa para administra-
dores penitenciarios en base a los estándares y normas internacionales, Serie de Manuales de Justicia Penal (publicación
de las Naciones Unidas, 2010).
96
Véanse, también, el principio 9 g) de los Principios de Yogyakarta y la Declaración de Kampala sobre las
Condiciones Penitenciarias en África, Personal penitenciario, párr. 4.
97
Resolución 70/1 de la Asamblea General.
Tercera parte. Comentarios 101
Reglas Nelson Mandela. Debe leerse en relación con el artículo 1.2, que establece el
propósito general de la privación de libertad, y el artículo 3, en que se enuncian los
principios rectores aplicables a todos los reclusos y, por ende, válidos también con res-
pecto a los reclusos penados.
Artículo 55 – Clasificación
La clasificación de los reclusos penados a que se refiere el artículo 55.1 se desprende de
la regla 93 de las Reglas Nelson Mandela98. Sirve de marco para gestionar las diversas
iniciativas de reinserción social que el Servicio de Instituciones Penitenciarias debe pro-
curar ofrecer a esos reclusos de conformidad con el artículo 56. El legislador puede
pormenorizar esa clasificación en función de las necesidades de un sistema penitenciario
en particular.
En el artículo 56.2 se ofrece orientación sobre lo que pueden contener esos planes, si
bien en el apartado c) se deja margen para incorporar “otras actividades”. En la regla 92.1
de las Reglas Nelson Mandela se menciona una amplia variedad de posibles actividades
que el legislador tal vez desee incluir. Figura más orientación actualizada en la publicación
de la UNODC titulada Hoja de ruta para la elaboración de programas de rehabilitación
en las cárceles99. El legislador puede adaptar los ejemplos que se ofrecen en el artículo
para tener en cuenta las actividades concretas que deberá ofrecer el sistema penitenciario
de su país.
El artículo 56.2 d), relativo a la preparación de la puesta en libertad, debe leerse junto
con el artículo 57, sobre el mismo tema, ya que existe una superposición inevitable entre
las actividades previas y posteriores a la excarcelación. Al respecto, la regla 46 de las
Reglas de Bangkok establece que “las autoridades penitenciarias, en cooperación con los
servicios de libertad condicional y de asistencia social, los grupos comunitarios locales y
las organizaciones no gubernamentales, elaborarán y ejecutarán programas de reinserción
amplios para el período anterior y posterior a la puesta en libertad en los que se tengan
en cuenta las necesidades específicas de las mujeres”. El legislador podrá incorporar más
detalles en la ley, ya que es posible que haya que coordinar la ley penitenciaria con las
leyes de bienestar social en general.
98
UNODC, Manual sobre la Clasificación de los Reclusos, Serie de Manuales de Justicia Penal (Viena, 2020).
99
UNODC, Hoja de ruta para la elaboración de programas de rehabilitación en las cárceles, Serie de Manuales de
Justicia Penal (Viena, 2017).
102 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL
Al considerar los componentes educacional o laboral del plan, también deben consultarse
las disposiciones generales de la presente Ley. En el caso de la instrucción, el artículo 23
es fundamental. Además, el artículo 56.6 permite establecer la instrucción obligatoria
para los reclusos penados que sean analfabetos. En ese sentido, se basa en la regla 104
de las Reglas Nelson Mandela. Sin embargo, la instrucción que se imparte está dirigida
principalmente a estimular, y no a obligar.
La forma que adopte la ley interna también dependerá de la estructura del sistema nacio-
nal de bienestar social y de la legislación por la que se rija. Por ejemplo, el legislador tal
vez desee precisar en el artículo 57.4 los organismos que desempeñarán determinadas
funciones, como las relacionadas con la vivienda de los exreclusos u otras prestaciones a
las que pueden tener derecho.
debe verse influido por la posibilidad de que en definitiva sean condenados. En ese
sentido, los dos párrafos reflejan el propósito que tiene privar a esas personas de libertad,
enunciado en el artículo 1.3 de la Ley y en la regla 111 de las Reglas Nelson Mandela.
Las disposiciones restantes del artículo 58 versan sobre aspectos en que los reclusos en
espera de juicio deben ser tratados de manera algo diferente de los penados.
El artículo 58.3 se asemeja mucho a la regla 113 de las Reglas Nelson Mandela, al esta-
blecer que debe darse a esas personas la opción de ocupar celdas individuales, lo que
trasciende de la forma en que se ha previsto asignar esas celdas en el artículo 13.
Los reclusos en espera de juicio pueden recibir alimentos del exterior del establecimiento
penitenciario, conforme a lo establecido en el artículo 58.4, que está inspirado en la
regla 114 de las Reglas Nelson Mandela. No obstante, eso no significa que el Servicio
de Instituciones Penitenciarias no esté obligado a proporcionarles alimentos, sino que es
un derecho más que se les reconoce.
Al igual que la regla 115 de las Reglas Nelson Mandela, el artículo 58.5, relacionado con
el artículo 16, permite a los reclusos en espera de juicio vestir sus propias prendas. No
obstante, también tienen derecho a que el Servicio de Instituciones Penitenciarias les
proporcione ropa.
De conformidad con la regla 116 de las Reglas Nelson Mandela, en el artículo 58.6 a)
se da a los reclusos en espera de juicio la posibilidad de trabajar. Si lo hacen, gozarán de
la protección que otorga el artículo 24.
En lo que respecta a los servicios de atención de la salud, esos reclusos tienen derecho a
recibir tratamiento médico privado, a su propia costa, como se establece en el a rtículo 58.7,
si bien conservan los derechos a la atención médica que tienen todos los reclusos en
virtud del artículo 19. En ese sentido, el párrafo se basa en la regla 118 de las Reglas
Nelson Mandela.
Por último, si bien todos los reclusos tienen derecho a asistencia letrada de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 44, el artículo 58.8 impone al director del establecimiento
penitenciario una obligación más, a saber, facilitar la prestación de asesoramiento letrado
a las personas detenidas preventivamente, ya que la mayoría de ellas estarán en espera
de juicio, si ya no están siendo enjuiciadas100. También puede considerarse que el
artículo 58.8, basado en gran parte en la regla 119 de las Reglas Nelson Mandela, con-
tribuye a reducir la población penitenciaria en prisión preventiva en los sistemas peni-
tenciarios superpoblados101.
100
Véase, también, el principio 8 de los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados (Octavo Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, 27 de agosto a 7 de septiembre
de 1990: informe preparado por la Secretaría (publicación de las Naciones Unidas, núm. de venta S.91.IV.2, cap. I,
secc. B.3, anexo).
101
UNODC, Manual sobre Estrategias para Reducir el Hacinamiento en los Establecimientos Penitenciarios, Serie de
Manuales de Justicia Penal (Viena, 2013), pág. 89.
104 INCORPORACIÓN DE LAS REGLAS NELSON MANDELA EN LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA NACIONAL