La Familia y El Matrimoniolibro

DERECHO DE FAMILIA1
LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO
Sumario:
PRIMERA PARTE: LA FAMILIA
I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA
1.- Concepto de familia.
2.- Composición de la familia, desde un punto de vista jurídico.
3.- La familia no es persona jurídica.
4.- La “familia tradicional” y la “familia moderna”. Evolución legislativa en Derecho de
Familia.
II.- EL PARENTESCO
1.- Definición y clasificación.
2.- Los cónyuges no son parientes por afinidad.
3.- Los convivientes civiles no son en realidad parientes por afinidad.
4.- Materias en que tiene incidencia el parentesco por afinidad.
5.- Cómputo del parentesco.
6.- Importancia del parentesco.
III.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA
1.- Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.
2.- Características del Derecho de Familia y de los derechos de familia.
3.- El Derecho de Familia es Derecho Privado.
4.- Principios fundamentales del Derecho de Familia.
SEGUNDA PARTE: DE LOS ESPONSALES
1.- Definición.
2.- Características.
3.- Carencia de obligatoriedad de los esponsales.
4.- Efectos secundarios que producen los esponsales.
TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE MATRIMONIO
I.- GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO
1.- Definición.
3.- Principales diferencias entre el matrimonio y los contratos patrimoniales.
4.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.
II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO
1.- Condiciones de existencia del matrimonio.
2.- Condiciones de validez del matrimonio.
III.- DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES
1.- De la separación de hecho.
2.- De la separación judicial.
IV.- DE LA TERMINACION DEL MATRIMONIO
1.- Causales que producen la terminación del matrimonio.
2.- De la terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges.
3.- De la terminación del matrimonio por muerte presunta.
4.- De la eventual terminación del matrimonio por rectificación de sexo y nombre por
razón de identidad de género tramitada por uno de los cónyuges.
V.- DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
1
Fecha de última modificación: 23 de enero de 2024.
La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 1

1.- Características de la nulidad matrimonial.
2.- Causales de nulidad del matrimonio.
3.- De la titularidad y del ejercicio de la acción de nulidad.
4.- De los efectos de la nulidad de matrimonio.
VI.- DEL DIVORCIO
1.- Concepto de divorcio.
2.- Causales de divorcio.
3.- De la titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio.
4.- De los efectos del divorcio.
VII.- DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y
DIVORCIO
1.- De la compensación económica.
2.- De la conciliación.
VIII.- DE LA LEY APLICABLE AL MATRIMONIO Y DEL RECONOCIMIENTO DE LAS
SENTENCIAS EXTRANJERAS
1.- Principio general.
2.- Todo matrimonio celebrado en Chile, se rige por la ley chilena.
3.- Recepción en Chile, de las sentencias de divorcio o de nulidad de matrimonio,
dictadas en el extranjero.
IX.- DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1.- Concepto y enumeración.
2.- Análisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones
2.1. Deber de fidelidad.
2.2.- Obligación de socorro.
2.3.- Deber de ayuda mutua.
2.4.- Deber de protección recíproca.
2.5.- Deber de convivencia.
2.6.- Deber de respeto recíproco.
2.7.- Deber eventual de cohabitación.
2.8.- Obligación eventual de pagar compensación económica.
CUARTA PARTE: DEL CONCUBINATO
1.- Concepto.
2.- Recepción en nuestra legislación.
3.- Recepción en nuestra jurisprudencia.
QUINTA PARTE: DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR
1.- Concepto y características.
2.- Principios de la mediación familiar.
3.- Clases de mediación familiar.
4.- Inicio de la mediación.
5.- Causas de inhabilidad para desempeñarse como mediador.
6.- Comunicación al mediador.
7.- Diligencias preliminares del mediador.
8.- Reglas especiales sobre la mediación en causas relativas al derecho de alimentos.
9.- Duración de la mediación.
10.- Resultados de la mediación.
11.- Registro de mediadores.
12.- Costos de la mediación.
SEXTA PARTE: DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL
1.- Origen de la institución y concepto.
2.- Características del acuerdo de unión civil.
3.- Requisitos del acuerdo de unión civil.
3.1. Requisitos de existencia.
3.2. Requisitos de validez.

4.- Formalidades previas y coetáneas a la celebración del acuerdo.
5.- Formalidades posteriores a la celebración del acuerdo. El registro Especial de
Acuerdos de Unión Civil.
6.- Efectos del acuerdo de unión civil.
7.- Causales de término del acuerdo de unión civil.
7.1. Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.
7.2. Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo
dispuesto
7.3. Por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles
efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, en los
términos prescritos en los arts. 95 y 96 del Código Civil.
7.4. Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda.
7.5. Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura
pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil.
7.6. Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil.
7.7. Por declaración de nulidad del Acuerdo.
8.- De los acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero.
9.- Semejanzas y diferencias entre el contrato de matrimonio y el acuerdo de unión
civil.
9.1. Semejanzas entre el acuerdo de unión civil y el matrimonio.
9.2. Diferencias entre el acuerdo de unión civil y el matrimonio.
10.- Modificaciones a diversos cuerpos legales.
CUESTIONARIO.
PRIMERA PARTE: LA FAMILIA
I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA.
1.- Concepto de familia.
a) Concepto de familia según el Diccionario de la Lengua Española.
De las entradas que el “Diccionario de la Lengua Española” dedica a la voz

“familia”, las dos primeras corresponden al sentido en que comenzamos a estudiarla.
La primera la define como “Grupo de personas emparentadas entre sí que viven
juntas”; la segunda, como “Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y
afines de un linaje”.
Ambas definiciones son problemáticas desde el punto de vista del Derecho. La
primera restringe la familia a quienes viven juntos, siendo evidente que para el
Derecho la familia no presenta tal restricción. La segunda, aunque más amplia,
presenta el inconveniente de estar circunscrita a quienes son parientes entre sí, y no
incluir en la familia al cónyuge o conviviente.
b) Normas acerca de la familia en la Constitución Política de la República.

¿Qué ocurre en nuestro ordenamiento jurídico? Revisemos primero las normas
que se refieren a la familia en la Constitución Política de la República. Desde sus
primeras normas, se preocupa la Constitución de la familia, aunque no la define, sin
embargo. Son estas normas:
i.- Art. 1º, inc. 2º, de la Constitución Política, “La familia es el núcleo fundamental de
la sociedad”.

ii.- A continuación, en el inc. 3º, se proclama que el Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad,
garantizándoles la adecuada autonomía para cumplir sus fines. La familia, sin duda, es
uno de tales “grupos intermedios”, con seguridad el más importante de todos. Además,
puesto que el Estado, en cuanto la familia es grupo intermedio, la “reconoce”, ésta es
anterior y superior a aquél. Se explica lo anterior, porque la familia “es la primera
forma de asociación. La familia es la asociación más elemental, esencial, básica y
necesaria que forman las personas por su propia naturaleza sociable”.2
iii.- A su vez, en el inciso 5º, se deja en claro que es deber del Estado “dar protección
(…) a la familia” y “propender al fortalecimiento de ésta”. De esta manera, la familia no
es cualquier grupo intermedio, sino uno especialmente privilegiado por el
constituyente, que debe ser protegido y fortalecido por el Estado.
Manifestaciones de este mandato constitucional, encontramos en la Ley Nº
20.530, que creó el Ministerio de Desarrollo Social y que tras la reforma hecha a la
misma por la Ley Nº 21.150, pasó a llamarse “Ministerio de Desarrollo Social y
Familia”. En su art. 1º, se declara que este Ministerio está encargado, entre otros
fines, de “brindar protección social a las personas, familias o grupos vulnerables”.
Lo mismo ocurre con la Ley N° 21.430, “Sobre garantías y protección integral
de los derechos de la niñez y adolescencia”, cuyo art. 2, establece: “Principales
obligados por esta ley. Es deber de la familia, de los órganos del Estado y de la
sociedad, respetar, promover y proteger los derechos de los niños, niñas y
adolescentes. La familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para
el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños, niñas y
adolescentes, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la sociedad”. En el mismo cuerpo legal,
establece por su parte el art. 9, inc. 1°, dispone: “Fortalecimiento del rol protector de
la familia. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y la primera encargada
de brindar protección a los niños, niñas y adolescentes, de su cuidado y su educación.
Es deber del Estado dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento, de
manera de otorgarle a los padres y/o madres y cuidadores las herramientas necesarias
para el ejercicio de su función”.
iv.- Por su parte, el art. 19, N° 4, al hacerse referencia a las garantías constitucionales,
señala: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 4º.- El respeto y protección
a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”.
c) Normas de rango legal de carácter general que se refieren a la familia.

El Código Civil alude en numerosos preceptos a la familia, pero tampoco
contiene un concepto genérico de la misma.
En efecto, se alude a “la familia” en las siguientes materias:
TÍTULO PRELIMINAR:
i.- Art. 15, Nº 2, extraterritorialidad de la ley chilena.
LIBRO PRIMERO:
ii.- Art. 65, en el domicilio.
iii.- Arts. 134 y 137, deberes, obligaciones y derechos entre los cónyuges.
iv.- Arts. 141, 144 y 146, bienes familiares.
v.- Art. 150, patrimonio reservado de la mujer.
vi.- Arts. 160, 161 y 166, separación de bienes de los cónyuges.
vii.- Arts. 431 y 457, guardas.
LIBRO SEGUNDO:
viii.- Arts. 777 y 810, en el usufructo.
2
Henríquez Viñas, Miriam y Núñez Leiva, José Ignacio, Manual de Estudio de Derecho Constitucional,
Santiago de Chile, Universidad de Las Américas – Editorial Metropolitana, 2007, p. 18.

ix.- Arts. 815 y 818, derechos de uso y de habitación.
LIBRO TERCERO:
x.- Art. 1337, regla 10ª: partición de bienes.
LIBRO CUARTO:
xi.- Art. 1618, cesión de bienes (cosas inembargables).
xii.- Arts. 1740 y 1758, en la sociedad conyugal.
xiii.- Arts. 1941 y 2018, arrendamiento.
xiv.- Art. 2045, constitución de censo.
xv.- Art. 2262, del juego y la apuesta.
xvi.- Art. 2472, de la prelación de créditos.
d) Algunas normas de rango legal especiales, que se refieren a la familia.

Revisemos seguidamente algunas normas especiales, que se refieren a la
familia:
i.- Ley de Matrimonio Civil.
El art. 1, inc. 1º, de la Ley de Matrimonio Civil, se limita a replicar la declaración
del inc. 2º del art. 1 de la Constitución Política.
ii.- Ley de Violencia Intrafamiliar.
Ley N° 20.066 (publicada en el Diario Oficial de fecha 7 de octubre de 2005),
denominada “Ley de Violencia Intrafamiliar”, concibe un concepto de familia amplia,
que incluye incluso a los convivientes. En efecto, en ella se protege explícitamente al
conviviente (art. 5). Aludiremos en mayor detalle a esta normativa, en la cuarta parte
de nuestro trabajo.
iii.- Ley Nº 14.908.
La Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, regula el
cumplimiento forzado de la obligación de socorro (que al judicializarse asume el
nombre de “obligación de alimentos”), en favor de los familiares más cercanos, cuando
el obligado por ley a ello, no ejecutare las prestaciones en forma voluntaria y
espontánea.
iv.- Código Procesal Penal.
Otro indicio de la dirección que está tomando nuestro legislador, observamos en
el art. 108 del Código Procesal Penal, que dispone: “Para los efectos de este Código, se
considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la
muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en
éste Código se le otorgan, se considerará víctima: a) Al cónyuge o al conviviente civil y
a los hijos; b) A los ascendientes; c) Al conviviente…”. La importancia de ser
considerado “víctima”, se refleja en la posibilidad de reclamar la pertinente
indemnización civil, derivada de la comisión del ilícito penal.
v.- Ley Nº 20.830 (publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de abril de 2015), sobre
Acuerdo de Unión Civil.
Recoge una noción de familia que, siendo más restrictiva que en los dos
cuerpos legales citados en los dos puntos precedentes, incluye a quienes han
formalizado el acuerdo de unión civil.
vi.- Ley N° 19.253 (publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de octubre de 1993), que
“Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”.
Contiene una concepción de familia amplia.
vii.- Ley Nº 20.530 (publicada en el Diario Oficial de fecha 13 de octubre de 2011),
modificada por la Ley Nº 21.150 (publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de abril de
2019), que “Crea el Ministerio de Desarrollo Social y Familia”.
Es el único de los seis cuerpos legales mencionados en esta letra d), que
contiene una definición de familia, sumamente amplia, según veremos.
Nos referiremos a estas tres últimas leyes en la letra f) siguiente.

e) Concepciones acerca de la familia: “tradicional” y “moderna”.
Ahora bien, habida cuenta que ni la Constitución Política ni el Código Civil
definen la familia, ¿Qué debemos entender entonces por tal desde el punto de vista del
Derecho?
La doctrina nacional formuló en su momento algunas propuestas a partir de las
cuales pudiera elaborarse un concepto jurídico de familia.
Para la profesora Ángela Vivanco, la familia debía ser entendida a la luz del
pensamiento doctrinario que inspira al inc. 1° del art. 1° de la Constitución 3, esto es, la
doctrina cristiana. En efecto, de acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente, “la
estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del
hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo…”.
Desde esta perspectiva, agrega la autora citada, “La noción de familia es considerada
por el Constituyente –como se ha dicho- según la tradición cristiano occidental, basada
en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cónyuges y los hijos. Para la
Constitución no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada protección civil, las
uniones extramatrimoniales”.4
Compartiendo el mismo criterio, el profesor Hernán Corral Talciani (citado por la
profesora Vivanco), proponía los siguientes argumentos para concluir que la familia
había de ser aquella basada en el vínculo matrimonial:
1° La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo
obvio que no requería explicitación. El Constituyente se quiso referir al modelo
paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia
legítima o matrimonial.
2° La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta
explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la Comisión Constituyente.
3° Los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad
abierta y de carácter descriptivo. Más bien coinciden con el texto constitucional en que
la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e
íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio.
4° Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo proteger, sino propender
al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales5.
Con todo, la misma profesora Vivanco refería que parte de la doctrina
consideraba que la Constitución comprendía tanto a la familia matrimonial como
igualmente la no matrimonial, siendo deber del Estado dar protección y propender al
fortalecimiento de una y otra.
Quienes sostenían una interpretación “extensiva”, aludían al Pacto de San José
de Rica, que establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia y
ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio6.
3
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
4
Vivanco Martínez, Ángela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental
de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, pp. 47 y 48.
5
Corral Talciani, Hernán, Familia y Derecho, Santiago de Chile, Universidad de Los Andes, Colección Jurídica,
1994, p. 30, citado a su vez por Vivanco Martínez, Ángela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos
dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de
Chile, 2006, p. 50.
6
de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, p. 49. Según cita la
autora, entre los autores chilenos, postulan una interpretación amplia, entre otros, Gonzalo Figueroa Yáñez,
en su obra Persona, Pareja y Familia, Santiago, Editorial Jurídica de chile, año 1995, pp. 70-72; Jorge Ovalle
Quiróz (Pareja y Familia, en el diario “El Mercurio”, edición del 22 de noviembre de 1998); y Carlos Peña
González (Instituciones modernas de Derecho Civil. Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo, Santiago,
1996, Editorial ConoSur, pp. 140 y siguientes). En la misma tendencia, la española Dolores Juliano, quien
expresa: “Cuando en el momento actual se habla de los distintos tipos de familia que están surgiendo
(monoparentales, hijos de varios matrimonios, familias homosexuales), es importante tener en cuenta que lo

Resumiendo la profesora Vivanco los postulados “liberales” de la familia (que no
comparte), señalaba: “Autores y organizaciones de otro signo consideran que las
transformaciones de la familia en la postmodernidad y la secularización subsecuente de
la institución familiar la han distanciado del matrimonio y del esquema tradicional
referido. En la actualidad, el modelo de ‘familia moderna’ es el que impera en nuestra
cultura. Este se caracteriza por ser una realidad secularizada. La familia ha roto su
vínculo con la Iglesia y ha adoptado otro nuevo, de naturaleza puramente humana,
basado en el amor y el respeto; en consecuencia, ha cambiado el concepto de
matrimonio, que ahora se basa en una decisión personal y no en una obligación moral;
en su estructura interna, se pone fin a la interdependencia de la que había en la
‘familia tradicional’ (…) En cuanto a la ideología, la ‘familia moderna’ es más tolerante
con las opciones que eligen sus miembros y muestra, en general, un talante más
democrático y dialogador”. Concluye la profesora Vivanco advirtiendo: “Si bien ha
resultado clara la opción constitucional por la familia matrimonial, ello no significa que
las interpretaciones posteriores del texto constitucional en una perspectiva más liberal,
que sistemáticamente desatiende, objeta o directamente se contrapone con la historia
de la Constitución, no cobren cierta fuerza en algunos espacios públicos y ejerzan una
fuerte presión, que podría en el futuro traducirse en una discusión legislativa acerca
del reconocimiento legal de las uniones de hecho o, incluso, sobre la posibilidad de
uniones civiles entre personas del mismo sexo”.7
Según revisaremos en la letra f) que sigue, no hay duda que ésta concepción
más amplia de la familia o “de las familias”, como algunos prefieren, para denotar con
ello que no existe una familia, sino muchas clases de familia, es la que ha consagrado
progresivamente nuestro legislador en los últimos años. Se trata de la que podríamos
llamar “familia moderna”, cuyo fundamento no es ya el matrimonio.
f) Definiciones de familia de la doctrina chilena.

f.1) Definición de la familia “tradicional”.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, tradicionalmente se ha entendido la
familia como un conjunto de individuos unidos por vínculo de matrimonio o de
parentesco.8 Manuel Somarriva destaca que “El derecho de propiedad y la idea de
familia son los dos pilares en que descansa toda la estructura del Derecho Civil. El
primero constituye la institución básica del Derecho Patrimonial; la segunda, del de
Familia”.9
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia, para la doctrina
“tradicional”: el matrimonio y el parentesco.
Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la
familia y sirven de fundamento a las relaciones jurídicas que estudiaremos en el
ámbito del Derecho de Familia.
f.2) Definición de la familia “moderna”.
que se consideraba nuestro modelo dominante de familia (nuclear, conyugal y monógama), no es más que
un modelo entre los muchos que existen, y que precisamente el concepto de ‘dominante’ lleva implícito otros
tipos de comportamiento que pueden ser igualmente válidos. Tenemos opciones según las cuales se puede
entender que en cualquier campo (incluso en la estructura social) no es necesaria la imposición de un
modelo único, sino la preservación de una diversidad evaluada como equivalente, valiosa y fructífera.” (El
Juego de las Astucias, Madrid, 1992, Editorial Cuadernos Inacabados).
7
de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, pp. 50 y 51.
8
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, 7ª edición actualizada, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 1. Somarriva definía la familia en términos similares, aunque algo más
amplios: “el conjunto de personas unidas por el vínculo del matrimonio, del parentesco o de la adopción”,
aunque la referencia a ésta última hoy estaría demás, pues la adopción de un menor, única adopción hoy
admitida en nuestra legislación, origina un vínculo de parentesco entre adoptantes y adoptado,
concretamente de padres e hijo.
9
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1936, p. 7.

La definición tradicional de familia tiende a ampliarse en la doctrina
contemporánea. Desde ya, hay que tener presente que el citado art. 1 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base principal de la familia. La
declaración es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es,
por ende, la única base de la familia, sino “la principal”, lo que abre campo para
sostener que, desde un punto de vista jurídico, también hay familia donde no hay
matrimonio, sino una relación de convivencia que se haya prolongado por un tiempo
razonable.
Ahora bien, la Ley N° 20.830, creó el llamado “Acuerdo de Unión Civil”,
destinado a regular el estatuto jurídico de la familia no matrimonial, como acontece en
casi todos los ordenamientos jurídicos europeos. Con ello, se amplía la noción de
familia desde el punto de vista jurídico. En consecuencia, a los dos factores
mencionados del matrimonio y del parentesco, agregamos un tercero: la relación de
convivencia, debidamente formalizada en el citado “Acuerdo”.10 Lo estudiaremos en la
sexta parte de este apunte.
Así las cosas, tras entrar en vigencia la expresada Ley N° 20.830, la familia
puede definirse como un conjunto de individuos unidos por un vínculo de matrimonio o
de parentesco o de convivencia civil.
Por lo demás, junto a lo ya expresado respecto de la Ley de Violencia
Intrafamiliar y el Código Procesal Penal, nuestro legislador reconoce formalmente la
existencia de la familia tratándose de una relación de convivencia, en el marco de la
“Ley Indígena”: En efecto, la Ley N° 19.253, sobre Pueblos Indígenas, dispone en su
art. 14: “Tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que se
refiere el artículo anterior, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización
establecida en el artículo 1749 del Código Civil a menos que se haya pactado
separación total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con
la autorización de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión de este
requisito acarreará la nulidad del acto”.
La Ley Nº 20.530, en su art. 2, Nº 1, contiene la siguiente definición de familia:
“Para los efectos de esta ley se entenderá por: 1) Familia: núcleo fundamental de la
sociedad, compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de
pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un
mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos”.
De acuerdo con esta definición, tres sería los vínculos a partir de los cuáles se
forma familia:
i.- Afectivos.
ii.- De parentesco.
iii.- De pareja.
Esta es la definición más amplia, pues incluye el vínculo afectivo como eventual
generador de una familia. Sin duda, nos parece del todo erróneo incorporar en una
definición legal, una referencia a vínculos “afectivos”. Lo mismo indicaremos, a
propósito de la Ley Nº 20.830, sobre acuerdo de unión civil. Lo “afectivo” es una
cuestión privada, y no le corresponde al legislador inmiscuirse en ella. Por cierto, el
Mensaje del Ejecutivo, no incluía este factor dentro de la definición, circunscribiéndose
a los factores de parentesco o de pareja.
Podría estimarse, al menos para los efectos de esta Ley, que formarían
“familia”, por ejemplo, un menor y la persona que lo tiene bajo su cuidado, sin que
entre ellos exista parentesco de ninguna índole. Pero esta situación, que podría ser
atendible, no requiere tampoco un factor “afectivo”, no exige un componente subjetivo
como es el de los afectos, sino que se trata de una cuestión puramente objetiva,
acreditable conforme a las circunstancias de hecho.
10
La Ley Nº 20.830, expresamente alude a la “familia” que forman los convivientes civiles, en su art. 19.

Por otra parte, el tercer factor, referido al vínculo “de pareja”, incluye a los
cónyuges, a los convivientes civiles, a los convivientes que no han formalizado
jurídicamente su vida en común y a personas que se sienten unidas por un cierto
vínculo, sin convivir. La Ley no definió qué se entiende por “pareja”, de manera que
debemos recurrir al Diccionario de la Lengua: “Conjunto de dos personas que tienen
entre sí alguna correlación o semejanza”. De cualquier manera, tanto en el Mensaje
como en la discusión en las Cámaras, se dejó en claro que este concepto de “Familia”
no tiene alcance general, sino que restringido, sólo “para los efectos de esta ley”. 11
Conforme a lo expuesto en este numeral y lo que iremos estudiando, bien
podríamos concluir que nuestro legislador ha reconocido dos clases de familia, desde el
punto de vista jurídico:
i.- Aquella que se origina por el matrimonio, el parentesco o la convivencia civil.
iii.- Aquella que se origina por la simple convivencia, o por vínculos afectivos que no
exigen vida en común.
La primera, es una familia que produce “plenos efectos” desde el punto de vista
del Derecho. La segunda, en cambio, sólo produce efectos “relativos” o acotados a la
legislación que la reconoce. Así, por ejemplo, la primera confiere derechos hereditarios
y por regla general alimentos (no entre los convivientes civiles, sin embargo). La
segunda, no otorga tales derechos. Ésta, no confiere más derechos que aquéllos que
indique el respectivo cuerpo legal.
2.- Composición de la familia, desde un punto de vista jurídico.
Consignemos, seguidamente, algunos preceptos que se refieren, en distintas

materias, a la composición de la familia. En ellos, si bien el Código Civil no define la
familia, se desprenden suficientes elementos para caracterizarla; son tales: artículos
42, 321, 815, 988, 989, 990 y 992.
2.1. El art. 42 señala que dentro del término “parientes” se comprenden:

a) El cónyuge;
b) Los consanguíneos mayores de edad, sean en línea recta o colateral; y
c) Los afines, sean en línea recta o colateral.
2.2. El art. 321, al disponer a quiénes se debe alimentos, alude el precepto a los
familiares más cercanos del alimentante, con quienes ha de entenderse que “forma
una familia” (con la sola salvedad del donante, de una donación cuantiosa, no
rescindida ni revocada). Establece la norma: “Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue”.
2.3. El art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la forman:
a) El cónyuge;
b) Los hijos;
c) El número de sirvientes necesarios para la familia;
11
Cfr. la “Historia de la Ley Nº 21.150”, en página www.congreso.cl

d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de éstos (“allegados”);
y
e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
2.4. Los arts. 988 a 990 y el 992 y la Ley Nº 20.830, al regular la sucesión
intestada, señalan como miembros de una familia para éstos efectos:
a) Al cónyuge o conviviente civil;
b) Los parientes consanguíneos en la línea recta; y
c) Los parientes consanguíneos en la línea colateral, hasta el sexto grado inclusive.
La familia, entonces, estaría compuesta por aquellas personas que, de alguna
manera, tienen derechos hereditarios en la sucesión intestada de una persona. La
lejanía en el parentesco desprende de la familia a ciertas personas.
A las normas del Código Civil, cabe agregar las contenidas en la Ley N° 20.830,
relativas al “Acuerdo de Unión Civil”, que permiten concluir que quienes celebren dicho
contrato, constituyen familia.
Por su parte, el art. 5 del Decreto Ley N° 3.500, que establece el nuevo sistema
de pensiones, señala que se entiende por componentes del “grupo familiar” del
causante, y serán por ende beneficiarios de pensión de sobrevivencia, las siguientes
personas:
a) El cónyuge o conviviente civil sobreviviente.
b) Los hijos, de filiación matrimonial, de filiación no matrimonial, o adoptivos.
c) Los padres.
d) La madre o el padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante.
Lo mismo ocurre en el art. 4 de la Ley N° 20.255, que establece la reforma
previsional, al incorporar dentro del “grupo familiar” que permite acceder a la “Pensión
Básica Solidaria de Vejez”, al conviviente civil.
El art. 296 del Código Penal, en las normas del delito de amenaza, expresa que
para los efectos de este artículo, se entiende por familia: el cónyuge; los parientes en
línea recta (por consanguinidad y por afinidad); y los colaterales hasta el tercer grado
(por consanguinidad o por afinidad).
3.- La familia no es persona jurídica.
No tiene existencia propia como organismo jurídico. La familia no es un ente

ficticio (art. 545), sino que una realidad sociobiológica, que existe desde el inicio de los
tiempos. No estamos ante una creación intelectual, sino ante un órgano natural, y que
a lo largo de la Historia ha resultado esencial para la subsistencia de la especie
humana.
Los derechos, los deberes y las obligaciones que el ordenamiento jurídico
contempla en el Derecho de Familia, no recaen en un ente colectivo o persona ficta
llamado “familia”, sino en personas concretas que la integran.
Así, por ejemplo, si uno de los cónyuges adquiere un inmueble, éste no
pertenece a “la familia”, sino que a ese cónyuge. Lo anterior, sin perjuicio de las
normas que protegen a los demás que forman parte de la familia.
Los efectos legales derivados de la relación de familia recaen sobre las personas
naturales. Por ello, se dice que, entre nosotros, la familia es un organismo social o
ético, más que jurídico.12
4.- La “familia tradicional” y la “familia moderna”. Evolución legislativa en

Derecho de Familia.
12
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 2.

En las líneas que siguen, haremos una síntesis de las ideas planteadas por el
profesor Gonzalo Ruz Lártiga (con algunas adiciones nuestras), en su obra
Explicaciones de Derecho Civil. Derecho de las Personas en Familia13, que nos permiten
apreciar cómo ha mutado el Derecho de Familia durante los más de 160 años de
vigencia de nuestro Código Civil.
Subraya el profesor Ruz cuáles eran, a su juicio, las principales características
de la familia tradicional en Chile, desde los tiempos de la Colonia hasta fines de la
pasada centuria:
1. La familia constituida sobre una base eminentemente patriarcal y religiosa.
El padre, entendido como “el monarca” de la familia, que como tal protegía a la
mujer e hijos, quienes le debían obediencia. El marido, en tal contexto, era titular
exclusivo de tres potestades, a saber, la potestad marital (sobre su mujer, que
desapareció en 1989, Ley Nº 18.802), de la potestad paterna (sobre la persona de sus
hijos, que fue reemplazada por la potestad parental, Ley Nº 19.585 de 1998 y Ley Nº
20.680 de 2013) y de la patria potestad (sobre los bienes de sus hijos, que a partir de
1998 y 2013, leyes mencionadas, detentan ahora ambos padres).
Cabe consignar, además, respecto de la patria potestad, que sólo con la Ley Nº
5.521, del año 1934, aquella podía ejercitarla la mujer, en los casos en que faltare el
marido. Antes de esta reforma, era necesario designar al menor un tutor o curador.
Los hijos, sólo quedaban liberados de la potestad paterna y de la patria
potestad cuando cumplían 25 años (téngase presente, al respecto, que sólo a partir del
año 1943, mediante la Ley N° 7.612, la mayoría de edad se alcanzará a los 21 años; y
a partir del año 1993, cuando los hijos cumplan 18 años, conforme a la Ley N°
19.221).
A su vez, recurriendo a un ejemplo relevante en el Derecho de Familia,
considérese que, en lo concerniente al cuidado personal de los menores, si los padres
estaban divorciados, tocaría al padre el cuidado de los hijos varones, una vez que
cumplieran cinco años. Sólo con la Ley N° 5.680, del año 1935, se extendió de cinco a
diez años la edad hasta la cual los hijos varones permanecerían bajo el cuidado
personal de la madre. Más adelante, con la Ley N° 10.271, del año 1952, los hijos
menores de 14 años quedarían bajo el cuidado personal de la madre, sin distinción de
sexo, y las hijas hasta que alcanzaren la mayoría de edad. En otras palabras,
correspondía el cuidado personal de las hijas hasta que cumplieran 21 años, y el de los
hijos sólo hasta los 14 años. Luego, con la Ley N° 18.802, del año 1989, se estableció
un derecho preferente de la madre para tener el cuidado personal de los hijos
menores, cualquiera sea su sexo, hasta que cumplieren 21 años. Finalmente, con la
Ley N° 20.680, del año 2013, se elimina el derecho preferente de la madre en esta
materia, y se consagra la idea de que el interés superior del hijo ha de determinar cuál
de sus padres debe tener el cuidado personal del menor. 14
2. Desigual trato jurídico dados al marido y a la mujer.
En variados aspectos, afirma el profesor Ruz, el trato del Código Civil a la mujer
casada y madre de familia era odiosamente discriminatorio. Esta desigualdad, no era
ajena al principal de los redactores de nuestro Código Civil, el insigne Andrés Bello. Su
pensamiento, se refleja en el propio Mensaje que el Presidente Montt dirige al
Congreso Nacional solicitando la aprobación del Código Civil, al señalar en uno de sus
13
Ruz Lártiga, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil. Derecho de las Personas en Familia, Tomo V,
Santiago de Chile, AbeledoPerrot-Thomson Reuters, 2012, pp. 7 y siguientes. Tuvimos oportunidad de
presentar esta obra en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.
14
Cfr. nuestro trabajo “Consideraciones en torno al cuidado personal de los menores y su relación con la
patria potestad”, en Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile – Universidad Andrés Bello, 2011, pp. 145-194; y nuestro libro
Criterios jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2014,
pp. 373 y siguientes.

apartados: “Conservando la potestad marital, se ha querido precaver sus abusos y se
ha mejorado la suerte de la mujer bajo muchos aspectos (…) se ha organizado y
ampliado en pro de la mujer el beneficio de la separación de bienes; se ha minorado la
odiosa desigualdad de los efectos civiles del divorcio entre los dos consortes; se ha
regularizado la sociedad de gananciales; se han dado garantías eficaces a la
conservación de los bienes raíces de la mujer en manos del marido”.15
Con todo, no podían los redactores de nuestro Código Civil sustraerse de las
condiciones de la época, y ello explica que Bello dijera, respecto de la sociedad
conyugal y de la propiedad de los bienes sociales: “durante la sociedad se ha
descartado el dominio de la mujer; este dominio es una ficción que a nada conduce”. 16
Aunque se reconocía a la mujer su derecho a desarrollar un trabajo, ello era siempre
bajo la atenta tutela de su marido. Así se observa, al considerar el tenor del originario
artículo 150 del Código, que rezaba: “Si la mujer casada ejerce públicamente una
profesión o industria cualquiera, (como la de directora de colejio, maestra de escuela,
actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume la autorización jeneral del marido
para todos los actos i contratos concernientes a su profesión o industria, mientras no
intervenga reclamación o protesta de su marido, notificada de antemano al público, o
especialmente al que contratare con la mujer”.17
De hecho, el art. 150, ya modificado por la Ley Nº 5.521, en sus dos primeros
incisos, aludía en los siguientes términos a la “reclamación o protesta” del marido a
que se refería en el texto originario: “No obstante lo dispuesto en el artículo 137, la
mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesión o industria, a menos que el juez, en juicio sumario y a petición del
marido, se lo prohíba. / La sentencia judicial que así lo disponga deberá inscribirse en
el Registro de Interdicciones y Prohibiciones, y notificarse al público por un periódico
del departamento en que tuvieren su domicilio los cónyuges, o por uno de la cabecera
de la provincia si en aquél no lo hubiere. Sin estos requisitos no producirá efectos
respecto de los terceros que contrataren con la mujer”.
Al contraer matrimonio, los cónyuges sólo podían hacerlo bajo el régimen de
sociedad conyugal, y la mujer sólo podía demandar la separación judicial de bienes en
el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido (art. 155), aunque se
admitía la posibilidad de estipular en las capitulaciones matrimoniales que la mujer
administrara una parte de sus bienes propios con independencia del marido (art.
1720).
Pero no obstante la preocupación exhibida por nuestro legislador decimonónico
en orden a mejorar la condición jurídica de la mujer, y reconociendo el importante
progreso que implicó la citada Ley N° 5.521 del año 1934 (que se denominó, en forma
demasiado optimista, como ley que “Iguala a la mujer chilena ante el Derecho”), que
introdujo en su versión definitiva en el Código el patrimonio reservado, sólo en el año
1989, al entrar en vigencia la Ley N° 18.802, la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, deja de estar considerada como “relativamente incapaz” y por
ende, no requerirá en adelante actuar representada o autorizada por su marido. Sin
embargo, la capacidad plena que le reconoce el legislador a partir del citado año es
más bien teórica que efectiva, desde el momento que el marido continúa –hasta
nuestros días- como “jefe” de la sociedad conyugal, y administrando no sólo los bienes
sociales, sino que también los bienes propios de la mujer, prohibiéndole la ley a ésta
ejecutar actos o contratos respecto de dichas especies. Téngase presente que nuestra
15
Mensaje del Código Civil de la República de Chile, décimo sexta edición, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2006, p. 15.
16
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, 7ª edición actualizada, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1994), p. 101.
17
Código Civil de la República de Chile, Valparaíso, Imprenta y Librería del Mercurio de S. Tornero e Hijos,
1865.

doctrina mayoritaria, se ha inclinado por considerar que si la mujer casada en sociedad
conyugal celebra por sí misma un contrato que incide en sus bienes propios, sin la
intervención del marido ni de la justicia ante la negativa injustificada de éste, el acto
adolecería de nulidad absoluta, atendida la naturaleza de norma prohibitiva que tendría
–se afirma-, el art. 1754 del Código Civil.18 Adicionalmente, el marido tiene sobre los
bienes de su mujer un usufructo legal o derecho legal de goce, que le permite hacerse
dueño de todos los frutos que produzcan tales bienes, aunque pertenezcan a la mujer.
Aún más, no puede preterirse que el único caso en que el mandato puede ser revocado
por una persona diferente del mandante, es precisamente aquél que fue conferido por
la mujer, que posteriormente contrajo matrimonio bajo el régimen de sociedad
conyugal; en este caso, el marido podrá revocarlo a su arbitrio, cuando el mandato
incide en bienes de la mujer que se hayan bajo la administración del primero (art.
2171 del Código Civil). A su vez, el art. 1579 del mismo Código dispone que reciben
legítimamente el pago, los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la
administración de los bienes de éstas. Por su parte, la Ley N° 19.585 agregó un inciso
4º al art. 1225 del Código Civil, referido a las asignaciones deferidas a la mujer casada
en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptará o repudiará, pero con el
consentimiento de la mujer, otorgado en la forma prevista en los dos últimos incisos
del art. 1749 del Código Civil.
De ahí que se pueda hablar, hoy día, de una plena capacidad falaz o sólo
aparente, como aquella que el Código Civil le reconoce a la mujer casada en sociedad
conyugal a partir del año 1989.
3. La indisolubilidad del matrimonio.
El matrimonio era la única forma de constituir una nueva familia. Era además
indisoluble, pues, aunque existía desde la primera Ley de Matrimonio Civil de 1884
divorcio (perpetuo o temporal), al decretarse no expiraba el matrimonio y como está
dicho, no había otro régimen que el de sociedad conyugal. La separación de bienes era
parcial y la total podía ser declarada judicialmente en forma excepcional.
4. Castigo a la filiación ilegítima o natural.
Se impedía toda forma de investigación de la paternidad (y más aún de la
maternidad), ya que las relaciones de filiación sólo podían tener su origen en el
matrimonio y en el reconocimiento voluntario del padre. Con todo, cabe advertir que la
solución que planteó sobre esta materia Andrés Bello, fue más humana que la del
código francés. En esta materia, como ha destacado la profesora Maricruz Gómez de la
Torre, la condición de los hijos naturales, en el derecho previo a la codificación, era
mucho mejor que aquella que tendrían después de dictarse los códigos civiles. En
efecto, durante la época previa a la codificación, se admitía la investigación de la
paternidad tratándose de los hijos naturales, incluso sobre la base de presunciones
judiciales. A los hijos naturales se les reconocían importantes derechos, tales como
gozar de la nobleza de sus padres (recordemos a don Juan de Austria, hijo natural de
Carlos V y de Bárbara Blomberg y medio hermano de Felipe II, que detentaba un
rango de primer orden en el Imperio); podían pedir alimentos; heredaban a su padre o
madre a falta de descendencia legítima; y podían ser legitimados.
Por lo demás, los hijos naturales nunca fueron mal vistos en la época previa a la
codificación moderna, a diferencia de lo que ocurriría en el Siglo XIX. En efecto, “Los
casos de bastardía natural fueron más frecuentes, sobre todo durante los tiempos
mozos de los progenitores. Esta bastardía ‘no quitaba la hidalguía’, como decía un
viejo refrán español. Los casos más claros de la Península [Ibérica] se daban en las
casas reales de Portugal y Castilla en los siglos XIV y XV. En efecto, las dinastías de
Aviz y de Braganza en Portugal, y la de Trastamara en Castilla provenían de hijos
18
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo I, 7ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
año 2010, pp. 238-241. En contra, sosteniendo la tesis de la nulidad relativa, Rodríguez Grez, Pablo,
Regímenes Patrimoniales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 87 y 88.

habidos fuera del matrimonio. Incluso, los Trastamara eran no sólo naturales, sino,
además, adulterinos. Numerosos eran también los casos de bastardía entre las grandes
familias, incluyendo, por cierto a las reales, tanto de España como de Francia o
Inglaterra, en los siglos XVI al XVIII”.19
Esta situación de los hijos naturales experimentaría un retroceso en los códigos
civiles de fines del Siglo XVIII y del Siglo XIX. Sugestiva es la frase que se le atribuye
a Napoleón Bonaparte, dirigida a los redactores del Código Civil francés, y que tan dura
e injusta suena a nuestros oídos: “La sociedad no tiene interés en que sean
reconocidos los bastardos”. En España, Florencio García Goyena, principal redactor del
Proyecto de Código Civil del año 1852, propiciaba la exclusión de los derechos de los
hijos naturales. Afirmaba que un buen Código no debe mancharse con las repugnantes
categorías de hijos naturales, espurios, adulterinos, sacrílegos, incestuosos; que la
palabra hijo debe llevar siempre consigo y representar necesariamente la idea del
matrimonio; que de este modo se estimula al matrimonio y se realza su dignidad. Era
también partidario de prohibir los juicios de investigación de la paternidad natural, por
ser escandalosos y prestarse a abusos de mujeres que se pretenden seducidas y que
sólo piensan en reparaciones pecuniarias.
5. Negativa a reconocer jurídicamente las uniones de hecho.
Puesto que no había familia fuera del matrimonio, mal podría haberse
reconocido una categoría distinta, que mereciera protección jurídica.
6. Tratamiento enérgico del adulterio, sobre todo cuando era cometido por la mujer.
Así, por ejemplo, hasta la citada reforma al Código Civil del año 1952 por la Ley
N° 10.271, se presumía de derecho que, si el adulterio de la madre causó el divorcio,
ésta era depravada, privándosela por ende de la tuición de sus hijos menores, de
cualquier sexo y edad. El adulterio del padre, en cambio, no suponía, necesariamente,
“depravación”, y por tanto, podía tener la tuición de sus hijos a partir de los cinco años
o incluso de sus hijos e hijas menores de cualquier edad, de haber operado la
presunción de derecho que afectaba a la madre. Recuérdese, además, que antes de la
despenalización del adulterio, obrada por la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de
1994, y de su redefinición igualitaria en sede civil, de acuerdo con la Ley N° 19.422, de
13 de noviembre de 1995, el tratamiento del adulterio no era el mismo para la mujer y
para el marido: la mujer casada cometía adulterio cuando yacía con varón que no
fuere su marido (antiguo art. 375 del Código Penal), mientras que el adulterio del
varón casado sólo se producía cuando “tuviere manceba dentro de la casa conyugal o
fuera de ella con escándalo” (antiguo art. 381 del Código Penal).
¿Cuál es, a juicio del profesor Ruz, la estructura actual de la familia en la ley
chilena? Consigna como sus principales características:
1. Nuestro Derecho reconoce una estructura basada en el reconocimiento de la validez
de los matrimonios civiles y religiosos, pero todavía, observaba el profesor Ruz,
limitando el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, sin reconocer la familia
monoparental ni menos a la familia homosexual. A su vez, se observa un tímido
reconocimiento de la separación de hecho en la Ley de Matrimonio Civil. Con todo, a
partir de la Ley Nº 21.400, de 10 de diciembre de 2021, se ha regulado en la
legislación chilena el llamado “matrimonio igualitario”, que pueden celebrar personas
del mismo o diferente sexo.
2. Doble estándar en materia de indisolubilidad matrimonial: fin de una hipocresía real
y mantenimiento de la hipocresía legal de indisolubilidad. A pesar de que el art. 102
del Código Civil consagra su carácter indisoluble, hoy gozamos de un matrimonio
“disoluble”, con el reconocimiento del divorcio desvincular.
19
Retamal Favereau, Julio; Celis Atria, Carlos; y Muñoz Correa, Juan Guillermo, Familias Fundadoras de
Chile. 1540-1560, Santiago de Chile, Editorial Universitaria, 1992, p. 55.

3. Debilitamiento de la autoridad paterna: hoy, hablamos de “autoridad parental”, para
referirnos a la que detentan ambos padres en condiciones igualitarias. Lo mismo cabe
señalar respecto del ejercicio de las facultades que otorga la patria potestad. Así puede
afirmarse a partir de la Ley Nº 20.680, del año 2013. Como expondremos al tratar de
los actuales principios del Derecho de Familia, en nuestros días se aprecia igualdad
entre los padres en lo concerniente a estas dos potestades.
4. Incongruencia entre la “plena capacidad de la mujer casada” y los resabios de la
autoridad marital, habiendo sociedad conyugal: por una parte, se le reconoce a la
mujer plena libertad en lo relativo a la administración de su patrimonio reservado,
mientras que por otro lado se le da un tratamiento de incapaz en lo concerniente a la
administración de los bienes sociales y propios, entregada al marido por regla general.
5. “Libertad vigilada” para el marido: progresivamente, se han incorporado en el
Código Civil restricciones a la administración que el marido hace de la sociedad
conyugal, de manera que, para una serie de actos y contratos, requiere obtener la
autorización de la mujer o del juez en subsidio. Esta situación contrasta con las
facultades omnímodas que éste tenía en el Código originario. Decía el art. 1749, en su
tenor primitivo, que tenía un solo inciso: “El marido es jefe de la sociedad conyugal, i
como tal administra libremente los bienes sociales i los de su mujer; sujeto, empero, a
las obligaciones que por el presente título se le imponen i a las que haya contraído por
las capitulaciones matrimoniales”. En la actualidad, el tenor del inc. es el siguiente: “El
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”.
Es decir, en el texto primitivo, tenía algunas obligaciones, pero ninguna limitación.
Hoy, el marido ya no administra “libremente” (expresión que se suprimió en la reforma
hecha por la Ley Nº 18.802, del año 1989), pues tiene obligaciones y limitaciones.
6. Igualdad de la calidad de hijos: un gran paso formal y de fondo, afirma el profesor
Ruz, fue la eliminación de aquella odiosa y discriminatoria nomenclatura de hijos de
filiación legítima, natural o ilegítima (Ley Nº 19.585, de 1998). Hoy, conforme al art.
33 del Código Civil, todos los hijos que tengan una filiación determinada tienen
igualdad de derechos, cuestión particularmente relevante en materia sucesoria. Aún
más, de tener el hijo filiación indeterminada a la muerte de su progenitor (que en vida
no lo reconoció), podrá el primero accionar en contra de los herederos “aparentes” de
dicho padre o madre, para que se declare su filiación y sus derechos a la herencia.
Como puede constatarse de la comparación de la situación pasada y presente,
resulta ostensible la transformación profunda experimentada por nuestro Derecho de
Familia, especialmente a partir de la mitad del Siglo XX hasta nuestros días. Sin
embargo, no debe creerse que las modificaciones experimentadas por nuestro Derecho
Civil sean sólo propias del Siglo XX y del actual. En realidad, tal tendencia comenzó
durante el mismo Siglo XIX, con la Ley de Matrimonio Civil, aunque es cierto que se
aceleró a partir de la segunda mitad del Siglo precedente. En efecto, sin que la
enumeración siguiente en modo alguno pretenda ser exhaustiva, mencionemos
algunas leyes importantes, que han supuesto introducir reformas sustantivas al Código
Civil y a leyes especiales en materia de Derecho de Familia20:
1. Primera Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884.
2. Primera Ley de Registro Civil de 17 de julio de 1884.
3. Decreto Ley N° 328 de 1925 y la Ley N° 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
reemplazó al primero, por los cuales se mejoró sensiblemente la situación jurídica de la
mujer y particularmente de la mujer casada. Esta Ley N° 5.521, además de sancionar
la institución del patrimonio reservado de la mujer, consagrado en el art. 150 del
20
Somarriva Undurraga, Manuel, Evolución del Código Civil Chileno. Homenaje al centenario de su
promulgación, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1955, pp. 10 y 11.

Código Civil, modificó la definición de patria potestad, que en su texto primitivo era
privativa del padre, incorporando como titular de la misma a la madre y precisando en
qué casos le correspondía asumirla. Cabe consignar que ella tuvo por antecedente el
citado Decreto Ley N° 328 de 1925, dictado por el gobierno de facto de la época, por
iniciativa de su Ministro de Justicia, José Maza. Dicho Decreto Ley había creado el
patrimonio reservado de la mujer casada y concedido a la madre la patria potestad en
subsidio del padre. Con el retorno de la democracia, en 1932, se estimó necesario
perfeccionar sus normas, lo que precisamente se pretendió mediante la Ley N° 5.521
del año 1934, que derogó el Decreto Ley N° 328 y modificó el Código Civil en la forma
supradicha.
4. Segunda Ley de Registro Civil, Ley Nº 4.808 de 28 de agosto de 1930.
5. Ley N° 5.680, de 13 de septiembre de 193521: esta Ley, extendió de cinco a diez
años, la edad hasta la cual los hijos varones permanecerían bajo el cuidado personal
de la madre. Cumpliendo diez años, los varones pasaban a quedar bajo el cuidado
personal del padre, permaneciendo las hijas con la madre.
6. Ley N° 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que permitió investigar la paternidad
ilegítima para el efecto que el hijo ilegítimo pudiera demandar alimentos de su padre.
Dicha ley también suprimió la categoría de hijos de dañado ayuntamiento, dividiendo
los hijos “ilegítimos” en naturales y simplemente ilegítimos.
7. Ley N° 7.612 de 21 de octubre de 1943, en virtud de la cual se permite alterar las
capitulaciones matrimoniales durante el matrimonio sustituyendo el régimen de
sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Como se dijo, esta ley también
disminuyó de 25 a 21 años la mayoría de edad.
8. Ley N° 7.613, de 21 de octubre de 1943, que establece la adopción ordinaria.
9. Ley N° 10.271 de 2 de abril de 1952, una las más importantes reformas al Código
Civil, que autoriza la investigación de la filiación natural, simplifica el reconocimiento
de los hijos naturales y mejora los derechos hereditarios del cónyuge y de los
señalados hijos naturales.
10. Ley N° 14.908, de 5 de octubre de 1962, sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias.
11. Ley N° 16.346, de 20 de octubre de 1965, sobre legitimación adoptiva.
12. Ley N° 16.618, de 8 de marzo de 1967, Ley de Menores.
13. Ley N° 18.703, de 10 de mayo de 1988, sobre adopción.
14. Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989. La principal reforma al Código Civil que
introdujo esta ley, fue suprimir, al menos en teoría, la incapacidad relativa de la mujer
casada en sociedad conyugal.
15. Ley N° 19.221, de 1 de junio de 1993, que rebajó de 21 a 18 años la mayoría de
edad.
16. Ley N° 19.325, de 27 de agosto de 1994, primer cuerpo legal sobre violencia
intrafamiliar.
17. Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorporó en el Código Civil la
institución de los bienes familiares y el régimen de participación en los gananciales.
18. Ley N° 19.585, del 26 de octubre de 1998, vigente a partir del 27 de octubre de
1999. La llamada “Ley de Filiación”, supuso la reforma más profunda al Código Civil en
materia de Derecho de Familia y Derecho Sucesorio, y su importancia es equiparable a
la que tuvo la Ley N° 10.271. Sin duda, la modificación más relevante consistió en
establecer la igualdad ante la ley en la condición de los hijos matrimoniales y no
matrimoniales, en reemplazo del antiguo distingo entre hijos legítimos y naturales,
eliminando de paso la categoría de hijos simplemente ilegítimos.
21
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 123 a 136.

19. Ley N° 19.620, sobre adopción de menores, de 5 de agosto de 1999. Concentró la
normativa sobre adopción, ahora circunscrita sólo a menores de edad y derogó de paso
las leyes 7.613 (que permitía la adopción de mayores de edad) y 18.703.
20. Ley N° 19.741, de 24 de julio de 2001, que introduce modificaciones a los
alimentos.
21. Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004, que contiene la segunda Ley de
Matrimonio Civil, que reemplazó la antigua que nos regía desde el año 1884.
22. Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004, que crea los Tribunales de Familia y
establece el procedimiento aplicable en los juicios que antes éstos se ventilen.
23. Ley N° 20.030, de fecha 5 de julio de 2005, que incide en la prueba de la filiación.
24. Ley N° 20.066, de fecha 7 de octubre de 2005, Ley de Violencia intrafamiliar, que
sustituyó a la Ley N° 19.325.
25. Ley N° 20.152, de 9 de enero de 2007, que modifica normas sobre el derecho de
alimentos.
26. Ley N° 20.286, de 15 de septiembre de 2008, que modifica la Ley sobre Tribunales
de Familia. La misma ley excluye toda forma de maltrato físico y psicológico a los
hijos.
27. Ley N° 20.680, de 21 de junio de 2013, que modifica normas sobre el cuidado
personal y la patria potestad.
28. Ley N° 20.830, de 21 de abril de 2015, que crea Acuerdo de Unión Civil.
29. Ley Nº 21.120, de 10 de diciembre de 2018, que Reconoce y da protección al
derecho a la identidad de género.
30. Ley Nº 21.264, de 11 de septiembre de 2020, que suprime impedimento de
segundas nupcias para la mujer.
31. Ley Nº 21.334, de 14 de mayo de 2021, sobre determinación del orden de los
apellidos de los hijos por acuerdo de los padres.
32. Ley Nº 21.389, de 18 de noviembre de 2021, que crea el Registro Nacional de
Deudores de Pensiones de Alimentos y modifica diversos cuerpos legales para
perfeccionar el sistema de pago de las pensiones de alimentos.
33. Ley Nº 21.400, de 10 de diciembre de 2021, que modifica diversos cuerpos legales
para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo
sexo.
34. Ley N° 21.430, de 15 de marzo de 2022, sobre garantías y protección integral de
los derechos de la niñez y adolescencia.
35. Ley N° 21.484, de 7 de septiembre de 2022, que se refiere a la responsabilidad
parental y pago efectivo de deudas de pensiones de alimentos
36. Ley Nº 21.515, de 28 de diciembre de 2022, que modifica diversos cuerpos legales
para establecer la mayoría de edad como requisito esencial para la celebración del
matrimonio.
A las normas anteriores, pueden agregarse convenciones internacionales
suscritas y ratificadas por nuestro país, propias del Derecho de Familia, como por
ejemplo la Convención sobres los Derechos del Niño (Diario Oficial de 27 de septiembre
de 1990) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (Diario Oficial de fecha 9 de diciembre de 1989 y su protocolo
facultativo del año 2000).
Esta manifiesta dinámica legislativa demuestra que nuestra sociedad ha
buscado en forma ininterrumpida, adecuar las normas del Derecho de Familia a las
transformaciones experimentadas por aquélla, particularmente en las últimas décadas.
II.- EL PARENTESCO.
1.- Definición y clasificación.

El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. 22
Esta relación se establece atendiendo a cuatro vínculos diferentes:
a) Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados (art. 28).
b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su cónyuge (art. 31).
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte
de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de
divorcio, como lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona “que está o
ha estado casada”. Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo
pariente por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge fallecido o del cónyuge de
quien se han divorciado.
También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del
otro. Así, por ejemplo, los consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.
c) El acuerdo de unión civil: el art. 1 de la Ley N° 20.830 establece que los
convivientes civiles serán considerados parientes para los efectos previstos en el art.
42 del Código Civil. En realidad, puesto que la ley se limita a decir que los convivientes
civiles serán considerados parientes sólo “para los efectos previstos en el artículo 42
del Código Civil”, el pacto no origina entre ellos parentesco alguno. O si se prefiere, se
trata de un parentesco legal (distinto del consanguíneo y por afinidad), de alcance
limitado.
A su vez, este acuerdo también origina parentesco por afinidad entre uno de los
convivientes civiles y los consanguíneos del otro de los convivientes civiles. Dispone el
art. 4 de la citada Ley: “Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona
con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se
encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una
persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de
consanguinidad de dicho conviviente civil”.
Nótese la diferencia con el parentesco por afinidad derivado del matrimonio: en
este último caso, el parentesco subsiste después de terminar el matrimonio; en el caso
del acuerdo de unión civil, se extingue.
d) El reconocimiento de un hijo o de una hija, hecho por la segunda madre o por el
segundo padre.
De conformidad a la reforma hecha al Código Civil por la Ley Nº 21.400, una
persona puede tener dos padres o dos madres. Ahora bien, respecto del segundo
padre o de la segunda madre, el parentesco que se origina no es consanguíneo, pues
no existe en realidad un vínculo de tal naturaleza entre el hijo o hija y su segundo
padre o su segunda madre. Tampoco se trata, obviamente, de un parentesco por
afinidad (lo sería si, de haber matrimonio, el hijo o hija no fuere propio sino que sólo
del otro cónyuge). Por ende, y al igual que el caso anterior, estamos aquí ante un
parentesco legal.
En conclusión, el parentesco puede ser por consanguinidad, por afinidad o
simplemente legal.
2.- Los cónyuges no son parientes por afinidad.
22

Aun cuando el Código Civil no resolvió el tema expresamente, la doctrina ha
concluido que los cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan
comprendidos en el art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en
que estarían si se aceptara la hipótesis de que fueran parientes. Ello demostraría que
no fueron considerados tales al crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cónyuges son comprendidos
entre los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es
necesario atender a las reglas normativas del fenómeno y no a aquellas accidentales.
En tal sentido, se agrega que el art. 42 sería más bien una norma de carácter procesal.
Por lo demás, en otros artículos se distingue claramente entre parientes y
cónyuges: art. 15 N° 2; art. 353, inc. 3º.23
3.- Los convivientes civiles no son en realidad parientes por afinidad.
Como se expresó, a pesar de lo establecido en el art. 1 de la Ley N° 20.830, los

convivientes civiles no son en verdad parientes entre sí, no hay entre ellos parentesco
por afinidad. El parentesco que esta ley les atribuye tiene alcances muy limitados,
según se señaló: sólo para ser oídos en ciertas gestiones judiciales.
4.- Materias en que tiene incidencia el parentesco por afinidad.
Pocas son las materias en que tiene importancia el parentesco por afinidad. Son
las principales:
i.- En la Ley de Matrimonio Civil, art. 6, impedimentos dirimentes para contraer
matrimonio.
ii.- Respecto de los parientes que el Juez debe oír, art. 42 del Código Civil.
iii.- En las normas de las guardas, arts. 412 y 1799 del Código Civil.
iv.- En la incapacidad para suceder del eclesiástico confesor, art. 965 del Código Civil.
v.- En la indignidad para suceder que afecta al que siendo mayor de edad, no hubiere
acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como
le hubiere sido posible, art. 969 del Código Civil.
vi.- En la incapacidad para suceder que afecta al Notario ante quien se testa y a sus
parientes más cercanos y su cónyuge, art. 1061 del Código Civil.
vii.- En la Ley de Insolvencia y Reemprendimiento, art. 2 Nº 26, letra a), respecto de
las “personas relacionadas”.
viii.- El art. 489 del Código Penal, exime de responsabilidad penal, por regla general,
por los delitos de hurto, defraudación y daño, a los parientes por afinidad en línea
recta.
5.- Cómputo del parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.

La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un
autor común. La línea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea
colateral. Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes
en línea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común
(art. 27).
La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir,
desde el pariente en que nos situemos para el cómputo.
23
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 3 y 4.

El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (art.
27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo de
segundo grado en la línea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir
hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son
parientes en segundo grado, dos “primos hermanos” lo son en cuarto grado y dos
“primos en segundo grado” lo son en sexto grado. Como se indicó, de conformidad al
art. 992, regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y
jurídicos en general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener
presente que en la línea colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el
más cercano, lo será en segundo grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción.
Es de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de uno de los
progenitores; es de doble conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en
la línea paterna y materna, o sea, cuando proceden de unos mismos progenitores (art.
41). Este distingo puede tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los
llamados a suceder fueren los hermanos del causante u otros colaterales hasta el sexto
grado (artículos 990 y 992).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el
yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras
palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo
matrimonio (art. 31, inc. 2º).
6.- Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el

Derecho Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo.
En orden de importancia, lo es más el parentesco por consanguinidad que el de
afinidad.24
De tal forma, el parentesco:
a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y
los hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que señala el art. 321. Excepcionalmente, se
debe alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación
cuantiosa no rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una
persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión
de una persona.
e) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6°,
Ley de Matrimonio Civil).
f) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa y el contrato de permuta
entre el padre o madre y el hijo no emancipado (arts. 1796 y 1900).
g) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo,
de determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.
h) En materia de administración de los guardadores, respecto de los contratos de
compraventa y de arrendamiento que podrían celebrar los guardadores y que recaen
en los bienes del pupilo (arts. 412 y 1799 del Código Civil).
i) La ley exime de responsabilidad penal, por regla general, a ciertos parientes, en el
caso de los delitos de hurto, defraudación o daño (art. 489 del Código Penal25).
24
25
Art. 489 del Código Penal: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por
los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

j) Para los efectos de la Ley N° 20.720, sobre insolvencia y reemprendimiento, el
parentesco determina quiénes son “personas relacionadas” con el deudor (art. 2, N°
26).
k) El parentesco origina ciertas incompatibilidades para acceder a cargos. Así, por
ejemplo, en los arts. 259 y 260 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto impiden
acceder a ciertos cargos de los escalafones primario y secundario del Poder Judicial, a
las personas que tengan un parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado
inclusive, por afinidad hasta el segundo grado, o por adopción.con ministros de la
Corte Suprema o de la Corte de Apelaciones o fiscales judiciales del territorio
jurisdiccional respectivo.
Todas estas materias se refieren al parentesco por consanguinidad. Sólo las
letras e), g), h), i), j) y k) aplican también para el parentesco por afinidad.
III.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA.
1.- Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.
El Derecho de Familia, resalta Ramos Pazos,26 como toda rama del Derecho,
puede ser definido en sentido objetivo o subjetivo. En sentido objetivo, para aludir al
conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas de familia. Se trata entonces
del Derecho de Familia. En sentido subjetivo, para referirse a las facultades o poderes
que nacen de aquellas relaciones existentes entre los miembros de la familia. Se trata
en este caso de los “derechos de familia”.
Se entiende por Derecho de Familia, según Ferrara, “el complejo de las normas
jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los [individuos]
pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros”.27
Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurídicas establecidas por la
ley respecto de las personas que han contraído matrimonio, o que están unidas por
parentesco o por acuerdo de unión civil o por simple convivencia. El objeto de estas
vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez. Pero sea que el
derecho de familia tenga como contrapartida un deber jurídico (de contenido
puramente ético) o una obligación (de contenido económico, por ende), en ambos
casos presenta caracteres que lo diferencian de un derecho puramente patrimonial. 28
Por eso, en lugar de hablar sólo de “obligaciones” (concepto propiamente patrimonial),
en el ámbito del Derecho de Familia, suele aludirse a “deberes” y “obligaciones”. Pero
no se trata, en el caso de los primeros, de deberes puramente morales, sino que
jurídicos.
¿Qué diferencia esencialmente a los “deberes” de las “obligaciones”? Por cierto,
en cuanto a su exigibilidad no hay diferencia alguna. Tanto los deberes cuanto las
obligaciones son exigibles. Y esto es así, precisamente porque los deberes son
jurídicos. Tampoco la hay en cuanto al hecho de que en un caso y en otro, la
inobservancia está sancionada (sin perjuicio de que las sanciones difieran).
1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.

2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3.° Los parientes afines en toda la línea recta.
4.° Derogado.
5.° Los cónyuges.
6.° Los convivientes civiles.
La excepción de este artículo no es aplicable a extraños que participaren del delito, ni tampoco entre
cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años”.
26
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, 3ª edición actualizada, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
27
Citado por Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 14.
28

En realidad, la diferencia esencial se encuentra en el contenido de unos y de
otras. El contenido de los deberes es esencialmente ético, mientras que el contenido
de las obligaciones es económico o patrimonial. Con todo, la violación de deberes
jurídicos puede traer aparejada consecuencias económicas o patrimoniales para el
infractor.
Otras diferencias, apunta la doctrina, serían que la infracción de deberes
jurídicos no admite indemnización de perjuicios, mientras que el incumplimiento de
una obligación sí permite al acreedor reclamarla. Advertimos, sin embargo, que ésta es
una cuestión sumamente controvertida en la actualidad, especialmente a partir de
divorcios decretados por culpa de uno de los cónyuges, y las eventuales demandas
indemnizatorias de perjuicios deducidas por el cónyuge inocente. Una tercera
diferencia apunta a que no es posible recurrir a un procedimiento de ejecución forzada
para obtener el cumplimiento de deberes jurídicos, mientras que ello es posible
tratándose de obligaciones.
Entre nuestros autores, René Abeliuk plantea que la relación entre deber
jurídico y obligación sería una de género a especie, siendo el género el deber y la
especie la obligación. A su vez, los deberes jurídicos los divide en tres especies:
deberes generales, deberes específicos y obligaciones. Y los deberes jurídicos propios
del Derecho de Familia, corresponden a la segunda especie, es decir se ubican entre
los deberes jurídicos específicos. Sostiene al efecto: “Aunque existe bastante confusión
entre los autores para precisar la obligación en el sentido que corresponde a esta obra,
creemos que debe distinguirse el deber jurídico de la obligación, siendo el primero el
género y la segunda una especie. El deber jurídico es una norma de conducta impuesta
coactivamente por el legislador, en el sentido de que se sanciona su inobservancia.
Dentro de los deberes jurídicos podríamos distinguir primordialmente tres categorías:
los deberes generales de conducta, los deberes específicos de conducta, y las
obligaciones en su sentido técnico estricto. Es deber general de conducta actuar
conforme a derecho, cumpliendo sus prescripciones imperativas, y absteniéndose de lo
prohibido. De tal se califica así lo que impropiamente se ha querido designar como
obligación en los derechos reales, y que consiste en el deber de respetar el derecho del
titular; su infracción se traduce en la indemnización de los perjuicios. Igualmente, es
deber general de conducta abstenerse de cometer actos ilícitos, so pena de indemnizar
los daños ocasionados, o de ser sancionado penalmente si se cae en alguna de las
figuras castigadas criminalmente. Este deber general de conducta puede reducirse a
que hay que actuar conforme lo prescribe el ordenamiento jurídico, estando
sancionada cualquiera infracción al mismo. Fuera de este deber general, el legislador
establece también deberes específicos que él mismo suele calificar de obligaciones,
aunque no lo son técnicamente; por ello creemos que es preferible conservarles la
designación de deberes específicos, a falta de otra denominación mejor. Tales son la
mayor parte de los deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre
padres e hijos, cónyuges entre sí, etc. Se diferencian fundamentalmente de las
obligaciones propiamente tales, en que por el contenido moral y afectivo que suponen,
no son susceptibles ni de ejecución forzada ni de indemnización de perjuicios en caso
de infracción”.29
Sobre el particular, muy interesante es, en nuestra opinión, lo expuesto en un
fallo de la Corte de Apelaciones de Talca, de fecha 3 de agosto de 2012, redactado por
el abogado integrante de la misma y profesor de Derecho Civil Ruperto Pinochet Olave:
“Que ahora, respecto del segundo argumento esgrimido para el rechazo de la
aceptación de la posibilidad de generar responsabilidad civil por actos sucedidos al
interior del matrimonio, referido a la circunstancia de que las obligaciones y deberes
29
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial

que nacen de las relaciones de familia poseen un fuerte contenido ético, el mismo
autor antes citado explica que parte de la jurisprudencia y doctrina desconoce el
carácter jurídico de los deberes conyugales, fundado en su naturaleza de simples
deberes éticos, cuyo cumplimiento queda entregado a la conciencia de los cónyuges,
incoercibles en su esencia, haciendo imposible el ejercicio de cualquier acción por su
incumplimiento. Con todo, en la actualidad, tanto en la doctrina comparada como
nacional, tiene mayor acogida aquella tesis que defiende el carácter jurídico de los
deberes y derechos conyugales, siguiendo de esa forma a la Escuela Exegética
francesa, inspirada en el Código Civil francés, que los considera “auténticos deberes
jurídicos exigibles legalmente”. En efecto, “la casi unanimidad de la doctrina española
sostiene la postura de que estamos frente a verdaderos deberes jurídicos, dotados de
un fuerte contenido ético o moral, que carecen de coercibilidad jurídica; pero que no
obstante, su carácter ético o moral no le priva de su juridicidad y, viceversa, su
carácter jurídico no le priva de ser considerado también como un deber moral o ético.
En este sentido, reconocen que se tratan de deberes jurídicos incoercibles
directamente, pero agregan que ello no les priva de su juridicidad, sino que al
contrario, hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie
en esta condición suya plenamente jurídica. Que en fin, el carácter jurídico de los
deberes conyugales debería hoy estar fuera de discusión, si pretendemos mantener el
matrimonio con su naturaleza de institución jurídica” (David Vargas Aravena, Ponencia
presentada a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2011)”.
El mismo orden de ideas se expresa en una sentencia de la Corte Suprema de
fecha 10 de octubre de 2023, autos Rol N° 5.434-2022, a propósito de la infracción al
deber de fidelidad: “el deber de fidelidad conyugal, a diferencia de una obligación
propiamente tal, no admite ejecución forzosa. Mientras las obligaciones civiles son
exigibles compulsivamente a partir de su nacimiento o desde que se cumple la
modalidad a que están sujetas, según sea el caso, los deberes conyugales como el de
fidelidad, no admiten tal opción, pues si bien surgen con la institución del matrimonio,
la infracción de los mismos no está asociada a un comportamiento que sea
jurídicamente exigible. En efecto, la conducta que es esperable a los deberes
conyugales, sólo representa un ‘deber ser’, esto es, la expectativa de un obrar
estándar y que idealmente deba desplegarse durante la convivencia matrimonial, y
cuya inobservancia puede acarrear una serie de consecuencias jurídicas que prevé el
legislador, pero no su exigibilidad forzosa al cónyuge infractor, ni menos un
resarcimiento compensatorio como se verá a continuación. Ilustrado lo anterior, es
posible concluir que el adulterio desde siempre ha sido calificado por el legislador como
una infracción grave al deber de fidelidad de los cónyuges y no como un delito o
cuasidelito civil. En efecto, el legislador ha procurado mantener los conflictos
matrimoniales dentro de cierto grado de discreción, por lo cual, anticipándose al
conflicto, ha precisado las consecuencias de tal infracción, como en el caso de autos, al
deber de fidelidad. Así, resultado de las diferencias anotadas deriva también entonces
en que la infracción de los deberes conyugales como el de fidelidad, contrariamente a
lo que sucede con el de las obligaciones civiles, no concede derecho a resarcir los
perjuicios que pudieren derivar de tal incumplimiento. Pretender que se aplique al
incumplimiento de los deberes matrimoniales la regla estatuida en el artículo 2329 del
Código Civil que establece que por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta, carece de asidero
pues no considera las diferencias que existen entre las obligaciones civiles y los
deberes conyugales que hemos analizado. Dicho precepto, es evidente, se aplica a las
situaciones en que existe un determinado acto que irroga daño a otro, y de él surge
una obligación civil, pues por un acto suyo ha contraído la obligación de resarcir los
perjuicios producidos”.

2.- Características del Derecho de Familia y de los derechos de familia.30
a) Por regla general, el Derecho de Familia es de orden público. Queda al margen de la

autonomía de la voluntad; es el legislador el que consagra los derechos e impone los
deberes y las obligaciones y determina su alcance y consecuencias, atendido a que
predomina en el Derecho de Familia el interés social por sobre el interés personal. Los
individuos no pueden introducirle modificaciones.
Sin embargo, hay excepciones. Así:
i.- Tras la promulgación y vigencia de la Ley N° 19.585, los padres pueden pactar cuál
de ellos tomará sobre sí la patria potestad.
ii.- A su vez, después de la promulgación de la Ley N° 20.680, pueden convenir los
padres cuál de ellos asumirá el cuidado personal del hijo menor o convenir que el
cuidado será compartido, pactos que alteran la regla general enunciada.
iii.- Los contrayentes o los cónyuges, pueden decidir, al momento de celebrar el
matrimonio, o durante el mismo, cuál será el régimen patrimonial. Otro tanto ocurre
en el acuerdo de unión civil (art. 15 de la Ley Nº 20.830).
b) Los derechos de familia son ordinariamente “intuitu personae”, de manera que no

pueden cederse ni renunciarse; tampoco son transferibles ni transmisibles.
c) El Derecho de Familia y los derechos de familia tienen un contenido eminentemente

ético y por ende, los derechos de familia no pueden ser ejecutados por medio de la
fuerza pública o por los otros procedimientos de apremio establecidos para ejecutar los
derechos patrimoniales. Efectivamente, el carácter esencialmente ético del Derecho de
Familia explica que en él se encuentran preceptos cuyo incumplimiento carece de
sanción o tienen una sanción atenuada. El acreedor de un derecho de familia sólo
puede compeler a su deudor por medios indirectos (por ejemplo, el desheredamiento
como castigo para el hijo menor que se casa sin el consentimiento de sus
ascendientes). Excepcionalmente, pueden ejercitarse coacciones directas, tratándose
de las derivaciones patrimoniales del ejercicio del derecho de familia (apremios para
obtener el pago de una pensión alimenticia, por ejemplo).
En realidad, esta característica podría también explicarse afirmando que:
i.- Tratándose de los deberes correlativos a un derecho de familia, no es posible
recurrir a un procedimiento compulsivo para obtener su cumplimiento.
ii.- Tratándose de las obligaciones correlativas a un derecho de familia, como ocurre
con la de alimentos y con la de pagar compensación económica, sí es posible invocar
por el acreedor la ejecución forzada de la prestación pecuniaria pendiente.
d) El Derecho de Familia disciplina condiciones o estados personales, inherentes a los

individuos. Esto corresponde afirmarlo respecto de los derechos de familia que
constituyen la contrapartida de deberes de familia. En cambio, los derechos y
obligaciones que se tienen en el resto de las instituciones del Derecho civil, dicen
relación a los bienes y a las deudas de los individuos, pero no inciden en sus
condiciones o estados personales.
e) Los derechos de familia se imponen, como derechos absolutos, al resto de la

sociedad. De ahí que en materia de derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada
son más amplios que tratándose de derechos patrimoniales. Así, por ejemplo, el art.
315 establece cosa juzgada “absoluta” (y no relativa, como usualmente ocurre
30
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 5 y 6; López Díaz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, Tomo I, Santiago de Chile, Librotecnia, 2005, pp. 23 a 25; Ramos Pazos, René, ob.
cit., p. 14.

conforme al principio general del art. 3) o efectos universales al fallo que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.
f) Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisición derivativa, como
la tradición o la sucesión por causa de muerte: se radican originariamente en el titular
y desaparecen con él. En otras palabras, los derechos de familia no se adquieren de un
antecesor, “de otro”, sino que de la ley.
g) Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripción. Por ello, son
imprescriptibles las acciones sobre reclamación de estado civil (artículos 195 y 320).
Con todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de familia está
limitado por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de caducidad y no de
prescripción. Los derechos de familia, por regla general, caducan, no prescriben.
Encontramos un ejemplo de caducidad en la impugnación de la paternidad a que tiene
derecho el marido (arts. 184 y 212 del Código Civil) y otro de prescripción en la acción
para demandar la rescisión del reconocimiento del hijo (art. 202 del Código Civil).
h) Los derechos de familia son irrenunciables, pues son de orden público y además
importan el ejercicio de atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el
titular no puede, por su sola voluntad, no ejercitarlas o delegarlas en terceros.
i) Los derechos de familia son, al mismo tiempo, un deber o una obligación. Salvo
excepciones, el derecho, por una parte, y el deber o la obligación, por la otra, van
indisolublemente unidos en un solo titular. Así lo apreciaremos en las relaciones
jurídicas entre los cónyuges y entre los padres con sus hijos.
j) El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias reguladas por
nuestra legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han
experimentado más reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el futuro,
teniendo presente los profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad.
Considerando lo anterior, parece razonable –sostienen algunos- agrupar todas las
normas del Derecho de Familia en un Código autónomo del Código Civil, que sea más
fácil de reformar que el último.
Prueba de esta enorme mutabilidad, es el conjunto de leyes dictadas en las
últimas décadas, que han modificado tanto el Código Civil como leyes especiales
propias del Derecho de Familia, a las que ya hicimos referencia.
k) El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del

Derecho puramente Civil. En efecto, el primero tiene instituciones propias, como el
matrimonio o la filiación; tiene además estructuras o soluciones particulares que se
apartan en ciertos aspectos de la regulación común. Se trata, en síntesis, a juicio de
algunos, de una rama autónoma del Derecho.
l) Los actos del Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. Así se observa,
por ejemplo, tratándose del matrimonio (art. 102), del reconocimiento de un hijo
(artículo 189), o del pacto sustitutivo del régimen matrimonial (art. 1723).
m) La mayoría de los actos del Derecho de Familia son solemnes. Así, por ejemplo, en
el caso del matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en la repudiación de la
filiación no matrimonial, en el pacto sustitutivo del régimen matrimonial, en las
capitulaciones matrimoniales, etc.
3.- El Derecho de Familia es Derecho Privado.

No obstante las características anotadas, el Derecho de Familia es una de las
ramas del Derecho Privado. Y el derecho de familia, a su vez, consecuencialmente, es
una vinculación que pertenece también al Derecho Privado, porque ella se traba entre
individuos particulares. En el Derecho Público, el Estado es parte de la relación
jurídica.31
4.- Principios fundamentales del Derecho de Familia.
En nuestra opinión, los cinco principios fundamentales que en nuestros días

informan el Derecho de Familia, son los siguientes:
a) Principio de protección y fortalecimiento de la familia.
b) Principio de protección al matrimonio.
c) Principio del interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados.
d) Principio de protección al cónyuge más débil.
e) Principio de igualdad conyugal, parental y filiativa.
Los revisaremos en el mismo orden.
a) Principio de protección y fortalecimiento de la familia.
Como se indicó, el art. 1, inc. 5º de la Carta Fundamental, establece que es

deber del Estado “dar protección (…) a la familia” y “propender al fortalecimiento de
ésta”.
Dicha protección y dicho fortalecimiento, deben traducirse en políticas públicas,
y entre ellas, en la aprobación de normas que permitan concretarlas.32
Expresa al respecto Cristián Lepin Molina: “En cuanto al deber del Estado de dar
protección a la familia, podríamos decir que la norma constitucional obliga a todos los
poderes del Estado. En este sentido, tanto el Poder Ejecutivo como Legislativo deben
dictar normas que integren el estatuto protector de la familia y al Poder Judicial
concretar dicha protección al aplicar la normativa específica”. 33
En términos similares, se pronuncia Eduardo Soto Kloss: “el Estado tiene el
deber jurídico/obligación de proteger a la familia y de propender a su fortalecimiento, y
ello en toda actividad estatal, sea en su función legislativa a través de leyes que la
protejan y fortalezcan, como en su función administrativa a través de la aplicación de
aquéllas y de las medidas específicas que deba adoptar en su misión de satisfacer las
necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y servicios; pero
también esa obligación pesa sobre el órgano jurisdiccional y contralor, puesto que ellos
también son, obviamente, órganos del Estado”.34
Revisemos otras fuentes en las que se consagra este principio.
EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES VIGENTES EN CHILE:
i.- Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
Declara su art. 16, Nº 3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
ii.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).
Establece su art. 6: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
31
32
En algunos países, existen leyes generales que se refieren a la protección de la familia. Así, por ejemplo,
Ley Nº 1.361 de 2009, “Ley de Protección Integral de la Familia”, de la República de Colombia.
33
Lepin Molina, Cristián, “Los nuevos principios del Derecho de Familia”, en Revista Chilena de Derecho
Privado, Nº 23 (diciembre de 2014), p. 16.
34
Soto Kloss, Eduardo, “La familia en la Constitución Política, en Revista Chilena de Derecho, vol. 21 Nº 3,
Santiago de Chile, p. 224, citado a su vez por Lepin Molina, Cristián, ob. cit., pp. 16 y 17.

iii.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).
Dispone su art. 17: “protección a la familia. 1. La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
Consigna su art. 23: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
iv.- Convención sobre los Derechos del Niño (1989).
En su Preámbulo, se declara: “Convencidos de que la familia, como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos
sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad”.
v.- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (1976).
Señala su art. 10: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1.
Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su
cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cónyuges”.
vi.- Pacto de San José de Costa Rica (1969).
Establece su art. 11: “Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona
tiene derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”.
A su vez, dispone el art. 17, Nº 1: “Protección a la Familia. 1. La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y
el Estado”.
El art. 27, advierte que la “suspensión de garantías”, en caso de guerra, de
peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado Parte, no podrá extenderse a “la protección a la familia”.
vii.- Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer (1979).
Dispone su art. 10: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la
igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) h) Acceso al
material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la
familia incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia”.
A nivel legal, constituyen normas en que se manifiesta este principio, por
ejemplo, las siguientes:
EN EL CÓDIGO CIVIL:
i.- Art. 15 Nº 2, extraterritorialidad de la ley chilena.
ii.- Arts. 141 a 149, bienes familiares.
iii.- Arts. 321 a 337, de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
iv.- Art. 815, derecho real de uso y de habitación.
v.- Art. 983, quiénes son llamados a la sucesión intestada del difunto.
vi.- Arts. 988 a 992, respecto de los cuatro primeros órdenes sucesorios.
vii.- Arts. 1167 y siguientes, asignaciones forzosas en la sucesión del causante.
viii.- Arts. 1216 a 1220, acción de reforma de testamento.
ix.- Art. 1618, bienes inembargables.
x.- Art. 1740, Nº 5, pasivo de la sociedad conyugal.
EN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL:

i.- Art. 1, inc. 1º, ya citado.
ii.- Art. 21, tratándose de la separación de hecho de los cónyuges, al ordenarse regular
las materias más esenciales para la familia.
iii.- Art. 30, tratándose de la separación judicial de los cónyuges casados en sociedad
conyugal, al adoptarse por el Juez de Familia las medidas conducentes para la
protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los cónyuges.
iv.- Art. 31, también a propósito de la separación judicial de los cónyuges, al resolver
el Juez de Familia las materias señaladas en el art. 21 de la misma Ley.
v.- Arts. 33 y 36, en cuanto la separación judicial de los cónyuges deja subsistentes la
mayoría de los deberes y de las obligaciones conyugales y no altera la filiación de los
hijos.
vi.- Art. 52, en las normas de la nulidad de matrimonio, en cuanto se presume que los
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error.
vii.- Arts. 54 y 55, al establecer que el divorcio exige acreditar la ocurrencia de ciertas
causales.
viii.- Art. 67 y 69, en materia de conciliación.
ix.- Art. 85, en cuanto los juicios de separación, de nulidad de matrimonio y de
divorcio, se tramitarán, “del modo que parezca más conforme con la paz y la concordia
entre los miembros de la familia afectada”.
OTRAS LEYES:
También se establecen normas que manifiestan este principio, por ejemplo, en
las leyes Nº 14.908 (sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias);
20.530 (crea el Ministerio de Desarrollo Social y familia); 19.968 (crea tribunales de
Familia); 20.066 (establece Ley de Violencia Intrafamiliar); 21.430 (sobre garantías y
protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia), etc.
b) Principio de protección al matrimonio.
Al igual que el principio anterior, el principio de protección al matrimonio, es

uno de los más importantes de nuestro Derecho de Familia. No puede ser de otra
manera, si consideramos que “La familia matrimonial enaltece el amor conyugal, y
ofrece a los hijos un clima de estabilidad en el que ninguna otra institución o forma de
vida en común podría subrogarse. Por tanto, el matrimonio merece por sí mismo un
lugar de privilegio en la protección que el Estado y la sociedad deben a la familia”.35
La protección al matrimonio, entonces, deviene como una necesaria y lógica
consecuencia del principio de protección y fortalecimiento de la familia. Si la familia es
el núcleo fundamental de la sociedad, el matrimonio por su parte es la base principal
de la familia, como declara nuestra Ley de Matrimonio Civil (art. 1º).
El principio de protección al matrimonio puede descomponerse en tres planos:
i.- Reconociendo el derecho de las personas a contraer matrimonio, de conformidad a
la legislación vigente. Se trata del derecho al matrimonio.
ii.- Protegiendo los derechos de los cónyuges, celebrado que sea el matrimonio. Se
trata del derecho al reconocimiento del matrimonio. Dicha protección debe operar ya
sea entre los cónyuges, ya sea respecto del Estado o terceros que pretendieren
desconocer el matrimonio o el estatuto jurídico que dimana del mismo.
iii.- Propendiendo el Juez de Familia, ante el conflicto conyugal, a evitar la ruptura
matrimonial, hasta donde sea posible. Se trata del derecho a la conservación del
matrimonio.
35
Rodríguez Pinto, María Sara, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2018, p. 26.

Se caracteriza el matrimonio en nuestra legislación por ser monogámico y
teóricamente, indisoluble36. Consagran lo anterior el art. 102, que define el matrimonio
y las demás normas legales, relativas a los requisitos para contraer matrimonio.
El matrimonio, además, ha de ser entendido como un acto celebrado libremente
entre dos personas.
El matrimonio da origen a la filiación matrimonial (en todo caso, hoy la ley no
discrimina a los hijos de filiación no matrimonial, para los efectos sucesorios).
Se encuentra consagrado este principio en diversos instrumentos
internacionales, suscritos y ratificados por Chile e incorporados por ende en nuestro
Ordenamiento Jurídico. De igual forma, en numerosas normas legales se aprecia la
recepción de este principio. Las revisaremos seguidamente.
Dispone el art. 16: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a
casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo
mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el
matrimonio”.
ii.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).
Señala su art. 23: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto
tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de
responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria a los hijos”.
iii.- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica,
1969).
Establece su art. 17: “Protección a la Familia 1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
/ 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y
conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
iv.- Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer.
36
El carácter indisoluble del matrimonio, a nuestro juicio, ha desaparecido con la promulgación de la Ley Nº
19.947, actual Ley de Matrimonio Civil, que consagró el divorcio entre las causales de disolución del
contrato. No obstante lo anterior, el legislador no modificó el tenor del art. 102 del Código Civil, que alude a
la indisolubilidad del vínculo, aspecto que debiéramos entender tácitamente derogado por la Ley Nº 19.947
(ver nuestro libro Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
2004).

Dispone su art. 16, Nº 1: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para
contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer
matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) Los mismos
derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución”.
En la regulación del matrimonio en el Código Civil.
i.- Art. 102 (definición de matrimonio).
ii.- Art. 103 (el matrimonio podrá celebrarse por mandatario).
i.- Art. 1 (el matrimonio entendido como la base principal de la familia).
ii.- Art. 2 (la facultad para contraer matrimonio es un derecho esencial de la persona
humana).
iii.- Art. 3 (el juez debe procurar preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída).
iv.- Art. 4 (requisitos de validez del matrimonio).
v.- Art. 5 (causales de incapacidad absoluta para contraer matrimonio).
vi.- Art. 6 (causal de incapacidad relativa para contraer matrimonio).
vii.- Art. 7 (causal de incapacidad relativa para contraer matrimonio).
viii.- Art. 8 (vicios que pueden afectar la voluntad de los contrayentes).
ix.- Art. 80 (requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración, siempre que se trate de la unión de dos personas).
c) Principio del interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados.
En los últimos años, puede apreciarse con toda claridad, una tendencia en el
legislador chileno, que consiste en privilegiar la protección de los hijos y en especial de
los menores de edad. Tal orientación legislativa se ha traducido en reconocer que el
interés jurídico de los niños, niñas y adolescentes es de una entidad superior y por
ende exige una especial protección por parte de la ley. A nuestro juicio, esta tendencia
ha cobrado tal relevancia, que consideramos que, en nuestros días, es posible afirmar
que el interés superior de los niños, niñas o adolescentes constituye uno de los
principios fundamentales del Derecho civil chileno, en general, y del Derecho de
Familia, en particular.
Revisemos de qué manera se le consagra, tanto en instrumentos
internacionales como en el Derecho interno.
Este principio se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico, a partir de los
instrumentos internacionales que lo consagran. Ellos son:
i.- Convención sobre los Derechos del Niño.
En efecto, el principio del interés superior de los hijos, y en particular de los no
emancipados, se instauró con fuerza en nuestra legislación, con la “Convención sobre
los Derechos del Niño”.
El Estado chileno, depositó el Instrumento de Ratificación de este Tratado, ante
el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas con fecha 13 de
agosto de 1990. El 14 del mismo mes y año, el Presidente de la República, Señor
Patricio Aylwin Azócar, firmó el Decreto Supremo N° 830, publicado en el Diario Oficial
el 27 de septiembre de 1990, momento a partir del cual pasó la mencionada normativa
a ser Derecho vigente en la República de Chile.
Ello trajo consigo la reforma del Código Civil, mediante la Ley N° 19.585, de 26
de octubre de 1998.

Su art. 3, N° 1, establece: “En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño”.
Establece en su art. 9, Nº 1: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del
niño, tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los
casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño”.
El mismo art. 9, en su Nº 3, expresa: “3. Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño”.
Se agrega en su art. 18, Nº 1: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño”.
Consigna el art. 20, Nº 1: “1. Los niños temporal o permanentemente privados
de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio,
tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.
Indica el art. 21, en su parte inicial: “Los Estados Partes que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial”.
Dispone el art. 37: “Los Estados Partes velarán porque: a) Ningún niño sea
sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. no se
impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por
delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su
libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un
niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de
último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de
libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a
la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las
personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de
los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y
tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de
visitas, salvo en circunstancias excepcionales”.
ii.- Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
Dispone su art. 25, Nº 2: “La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
iii.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).
El art. 7, consagra el “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia.
Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen
derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.
iv.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Señala su art. 24: “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor

requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño
será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3.
Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
v.- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Dispone su art. 10: “Los Estados Partes reconocen que: (…) 3. Se deben
adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica
y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre
su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la
ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.
vi.- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica).
Establece su art. 13: “Libertad de pensamiento y de expresión. (…) 4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia”.
Dispone su art. 19: “Derechos del Niño. Todo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado”.
A su vez, previene el art. 27, que la “suspensión de garantías”, en caso de
guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado Parte, no podrá extenderse a “los derechos del niño”.
vii.- Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer.
Se reglamenta en su art. 16, Nº 2: “2. No tendrán ningún efecto jurídico los
esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias,
incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del
matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial”.
El Código Civil, por su parte, alude a este “interés superior” en diversos
artículos. De ellos, sin duda el más importante es el art. 222, que establece en su inc.
1°: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo
cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades”. El precepto contiene una declaración y dos
deberes. Se declara que la “preocupación fundamental” de los padres es el interés
superior del hijo. Ahora bien, en función de tal declaración, tienen los padres dos
deberes: procurarán la mayor realización del hijo, tanto en el plano espiritual como
material; y guiarán al hijo, es decir, dirigirán y orientarán al hijo, en el ejercicio de sus
derechos esenciales, en las distintas etapas de la vida, hasta que alcancen su mayoría
de edad.
Entre estas normas, cabe destacar, por ejemplo:
En los bienes familiares:
i.- Art. 147 (constitución de ciertos derechos reales sobre bienes familiares).
En la filiación.
i.- Art. 201 (posesión notoria del estado civil de hijo prefiere a las pruebas periciales
de carácter biológico);
ii.- Art. 222 (preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo);
En el cuidado personal de los hijos:
iii.- Art. 225 (cuidado personal de los hijos, si los padres viven separados);

iv.- Art. 225-2 (criterios y circunstancias que deben considerarse para establecer el
régimen y ejercicio del cuidado personal);
v.- Art. 226 (caso en que se confía el cuidado personal a persona distinta de los
padres);
vi.- Art. 229 (relación directa y regular que ha de tener con el hijo, aquél de los padres
que no tenga el cuidado personal);
vii.- Art. 229-2 (derecho del hijo a tener una relación directa y regular con sus
abuelos);
viii.- Art. 234 (facultad de corregir a los hijos);
ix.- Art. 236 (derecho-deber de educar a los hijos);
x.- Art. 242 (resoluciones judiciales acerca del cuidado personal).
En la patria potestad.
i.- Art. 244 (ejercicio de la patria potestad);
ii.- Art. 245 (ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados);
iii.- Art. 254 (actos de enajenación de bienes del hijo que deben ser autorizados por la
justicia);
iv.- Art. 255 (limitaciones y prohibiciones impuestas a los padres).
En los alimentos.
i.- Art. 321 (titulares del derecho de alimentos);
ii.- Art. 323 (carácter congruo de los alimentos y obligación de proporcionar enseñanza
básica, media y una profesión u oficio al hijo);
iii.- Art. 332 (duración de la obligación de alimentos).
En el régimen de participación en los gananciales.
Art. 1792-21 (si se causa grave perjuicio de los hijos, juez puede conceder plazo para
el pago del crédito de participación en los gananciales).
EN LEYES ESPECIALES:
A) En la Ley N° 21.430, sobre garantías y protección integral de los derechos de la
niñez y adolescencia.
i.- El art. 2 inc. 4°, dispone que toda persona, institución o grupo y especialmente las
organizaciones de la sociedad social que lleven a cabo funciones relacionadas con el
desarrollo de los niños, niñas o adolescentes, deben respetar siempre el interés
superior del niño, niña o adolescente.
ii.- El art. 7, establece en su inc. 1°, que este principio es, al mismo tiempo, un
derecho, un principio y un procedimiento; en otras palabras, el interés superior tiene
una triple naturaleza jurídica: “Interés superior del niño, niña o adolescente. El interés
superior del niño, niña y adolescente es un derecho, un principio y una norma de
procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de
uno o varios niños en una situación concreta”. Estos elementos se indican en el inc. 5°,
al que haremos referencia.
El inc. 2° se refiere al derecho: “Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a
que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere
primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de
los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1, cuando se
evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en el asunto, sea que la decisión
deban tomarla autoridades legislativas, judiciales o administrativas, organizaciones de
la sociedad civil, instituciones privadas, padres y/o madres, representantes legales o
personas que los tengan legalmente a su cuidado”.
El inc. 3°, se refiere al principio: “Conforme a este principio, ante distintas
interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el
interés superior del niño, niña o adolescente”.
El inc. 4°, se refiere al procedimiento: “Los procedimientos se guiarán por
garantías procesales para asegurar la correcta aplicación del interés superior del niño,
niña o adolescente, que exige procedimientos transparentes y objetivos que concluyan

en decisiones fundamentadas con los elementos considerados para efectivizar los
derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados”.
El inc. 5°, se refiere a las circunstancias específicas que deben considerarse
para la determinación del interés superior, en una situación concreta: “Para su
determinación, se deberán considerar las circunstancias específicas de cada niño, niña
o adolescente o grupo de niños, niñas o adolescentes como:
a) Los derechos actuales o futuros del niño, niña o adolescente que deban ser
respetados, promovidos o protegidos por la decisión de la autoridad.
b) La opinión que el niño, niña o adolescente exprese, cuando ello sea posible
conforme a su edad, grado de desarrollo, madurez y/o su estado afectivo si no pudiere
o no quisiere manifestarla.
c) La opinión de los padres y/o madres, representantes legales o de quien lo
tuviere legalmente a su cuidado, salvo que sea improcedente.
d) El bienestar físico, mental, espiritual, moral, cultural y social del niño, niña o
adolescente.
e) La identidad del niño, niña o adolescente y las necesidades que de ella se
derivan, sean éstas físicas, emocionales, sociales, culturales o de origen étnico.
f) La autonomía del niño, niña o adolescente y su grado de desarrollo.
g) Cualquier situación de especial desventaja en la que se encuentre el niño,
niña o adolescente que haga necesaria una protección reforzada para el goce y
ejercicio efectivos de sus derechos.
h) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover
la efectiva integración y desarrollo del niño, niña o adolescente considerando su
entorno de vida.
i) Otras circunstancias que resulten pertinentes en el caso concreto que se
conoce, tales como los efectos probables que la decisión pueda causar en su desarrollo
futuro”.
En la misma Ley N° 21.430, se consagran una serie de principios específicos,
que tributan al principio más general del interés superior. Son ellos:
i.- Principio de autonomía progresiva (art. 11).
ii.- Principio de efectividad de los derechos (art. 12).
iii.- Principio de la perspectiva de género.
iv.- Principio de la responsabilidad de la Administración del Estado (art. 14).
v.- Principio de Protección Social de la Infancia y Adolescencia (art. 15).
vi.- Principio de prioridad (art. 16).
vii.- Principio de progresividad y no regresividad de derechos (art. 17).
viii.- Principio de Participación Social (art. 18).
ix.- Principio de inclusión (art. 19).
x.- Principio de difusión de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (art. 20).
xi.- Principio de intersectorialidad (art. 21).
xii.- Principio de participación y colaboración ciudadana.
Asimismo, la Ley N° 21.430 alude a un conjunto de derechos y garantías de que
son titulares los niños, niñas y adolescentes:
i.- Derechos civiles y políticos (art. 23). Respecto de los derechos políticos, deben
tenerse presente, obviamente, las limitaciones establecidas en la Constitución Política y
en las leyes.
ii.- Derecho a la vida (art. 24).
iii.- Derecho a un nivel de vida, desarrollo y entorno adecuado (art. 25).
iv.- Derecho a la identidad (art. 26).
v.- Derecho a vivir en familia (art. 27).
vi.- Derecho a ser oído (art. 28).
vii.- Libertad de expresión y comunicación (art. 29).
viii.- Libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 30).

ix.- Libertad de asociación y reunión (art. 31).
x.- Derecho a la participación (art. 32).
xi.- Derecho a la vida privada y a la protección de datos personales (art. 33).
xii.- Derecho a la honra, intimidad y propia imagen (art. 34).
xiii.- Derecho a la información (art. 35).
xiv.- Derecho a la protección contra la violencia (art. 36).
xv.- Protección contra la explotación económica, la explotación sexual comercial y el
trabajo infantil (art. 37).
xvi.- Derecho a la salud y a los servicios de salud (art. 38).
xvii.- Derecho a atención médica de emergencia (art. 39).
xviii.- Derecho a información sobre la salud y el consentimiento informado (art. 40).
xix.- Derecho a la educación (art. 41).
xx.- Derecho a la atención a la diversidad educativa (art. 42).
xxi.- Derecho a la seguridad social (art. 43).
xxii.- Derecho a la recreación, al deporte y a la participación en la vida cultural y en las
artes (art. 44).
xxiii.- Derecho a recibir, en el contexto de su educación, una enseñanza sobre su
sexualidad, de manera integral y responsable (art. 45).
xxiii.- Derechos y deberes en el espacio urbano (art. 47).
xxiv.- Derecho a vivir en un medio ambiente saludable y sostenible (art. 8).
xxv.- Libertad personal y ambulatoria (art. 49).
xxvi.- Derecho a un debido proceso, a la tutela judicial efectiva y especializada (art.
50).
xxvii.- Derecho de los niños vulnerados a su recuperación física y psicológica y a su
reintegración familiar y social (art. 51).
xxviii.- Derecho a solicitar y recibir protección como refugiado, en el contexto de la
protección internacional (art. 52).
xxix.- Derecho a la protección y defensa como consumidores de bienes y usuarios de
servicios (art. 53).
xxx.-
B) En la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil:
i.- El art. 3 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “Las materias de familia
reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés
superior de los hijos”.
ii.- Art. 21 (acuerdo regulatorio en el caso de padres separados de hecho debe resolver
todas las materias que resguardan el interés de los hijos);
iii.- Art. 27 (si los padres solicitan que se declare la separación judicial, deben
acompañar acuerdo regulatorio que resguarde interés superior de los hijos);
iv.- Art. 31 (sentencia que declara separación judicial de los padres, debe considerar
interés superior de los hijos);
v.- Art. 36 (el juez debe adoptar las medidas que reduzcan los efectos negativos que
pudiera representar para los hijos la separación de sus padres).
C) En la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia:
i.- El art. 16 establece, como uno de los principios del procedimiento, el “Interés
superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído (…) El interés superior del
niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez
de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considerará niño o niña a
todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los
catorce años hasta que cumpla los dieciocho años”.
ii.- La misma Ley, en su art. 105, letra e), al regular la mediación familiar, señala
como uno de los principios de la misma, el del interés superior del niño.
D) En la Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores:

Art. 1 (la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del menor adoptado).
Cabe advertir que este principio, no está circunscrito exclusivamente a los hijos
menores de edad, aunque la mayoría de las normas que lo consagran se refieren a
ellos. En la Historia de la Ley Nº 19.947, consta del Segundo Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que se intentó
restringir el tenor del citado art. 3 de la Ley de Matrimonio Civil al “interés superior de
los hijos menores”, pero la Comisión rechazó la indicación, en base a la siguiente
argumentación: “La Comisión tuvo presente que si bien, en general, la emancipación
por haber cumplido la mayoría de edad libera de la obligación de considerar el interés
de los hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es absoluta. En efecto,
según dispone el inciso segundo del artículo 332 del Código Civil, la obligación de
proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintiún años, pero se
amplía hasta los veintiocho años si están estudiando una profesión u oficio, y también
se extiende si les afecta una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos o cuando, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables
para su subsistencia” (p. 11).
d) Principio de protección al cónyuge más débil.
Al igual que los anteriores, este principio está consagrado en la legislación

nacional, tanto general como especial.
Podríamos considerar que éste principio deriva del principio de protección y
fortalecimiento de la familia y del principio de protección al matrimonio.
El cónyuge más débil es un concepto que varía en sus aplicaciones concretas:
en algunos casos, será el cónyuge más pobre (alimentos o compensación económica o
régimen de participación en los gananciales, por ejemplo); en otras ocasiones, será el
cónyuge no propietario (bienes familiares por ejemplo); y en otras el cónyuge no
administrador (sociedad conyugal).
Revisemos las instituciones y las normas en que se consagra y manifiesta.
i.- Art. 3 (las materias contempladas en esta Ley deben resolverse cuidando proteger
siempre el interés del cónyuge más débil).
ii.- Art. 21 (acuerdo regulatorio en el caso de padres separados de hecho debe resolver
todas las materias que resguardan el interés del cónyuge más débil).
iii.- Art. 31 (sentencia que declara separación judicial de los cónyuges, debe considerar
interés del cónyuge más débil).
iv.- Artículo 51 (matrimonio putativo).
v.- Art. 54 (violación grave de los deberes y obligaciones matrimoniales faculta al
cónyuge víctima de la misma, para demandar el divorcio).
vi.- Art. 55 (solicitud de divorcio hecha por ambos cónyuges, debe velar por intereses
del cónyuge más débil; demanda de divorcio interpuesta por uno de los cónyuges no
será acogida, si no dado cumplimiento, en forma reiterada, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado).
vii.- Art. 61 (supuestos que permiten a uno de los cónyuges para demandar
compensación económica, en el marco de un juicio de divorcio o de nulidad de
matrimonio).
viii.- Art. 62 (factores que el juez debe considerar, para determinar la procedencia y
cuantía de la compensación económica).
ix.- Art. 64 (a falta de acuerdo, el juez determinará procedencia de la compensación
económica y fijará su monto).
x.- Art. 65 (modalidades de pago de la compensación económica).
xi.- Art. 66 (las cuotas en que se divida el pago de la compensación económica se
considerarán alimentos para el efecto de su cumplimiento).

No se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya
estaba consagrado implícitamente en el Código Civil. Se manifiesta en las siguientes
materias y normas:
En los bienes familiares:
i.- Art. 141 (cosas que pueden afectarse como bienes familiares).
ii.- Art. 142 (autorización que debe dar el cónyuge no propietario, para celebrar ciertos
contratos sobre bienes familiares).
iii.- Art. 143 (derecho a pedir la rescisión del acto o contrato que recae en un bien
familiar, si cónyuge no propietario no lo autorizó).
iv.- Art. 146 (afectación como bien familiar de los derechos o acciones que los
cónyuges posean en una sociedad, que a su vez es la propietaria del inmueble que
sirva de residencia principal de la familia).
v.- Art. 147 (constitución de ciertos derechos reales en favor del cónyuge no
propietario, sobre bienes familiares).
vi.- Artículo 148 (beneficio de excusión en materia de bienes familiares).
En los alimentos.
i.- Art. 321 (se debe alimentos al cónyuge).
ii.- Art. 330 (cónyuge tiene derecho a percibir alimentos congruos).
iii.- Art. 332 (los alimentos, en principio, se deben por toda la vida del alimentario).
En el régimen de sociedad conyugal
i.- Art. 1749 (actos y contratos del marido que debe autorizar la mujer).
ii.- Art. 1773 (derechos preferentes de la mujer, una vez disuelta la sociedad
conyugal).
iii.- Art. 1777 (beneficio de emolumento de que goza la mujer).
En el régimen de participación en los gananciales.
i.- Art. 1792-20 (crédito de participación en los gananciales no es renunciable, antes
de disolverse el régimen de participación en los gananciales).
ii.- Art. 1792-21 (cómo debe pagarse el crédito de participación en los gananciales).
iii.- Art. 1792-22 (evicción que sufre cónyuge acreedor del crédito de participación en
los gananciales).
iv.- Art. 1792-24 (bienes sobre los cuáles hacer efectivo el pago del crédito de
participación en los gananciales).
EN OTRAS LEYES ESPECIALES:
i.- Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias
(procedimiento para obtener alimentos).
ii.- Ley Nº 19.968, sobre Tribunales de Familia, art. 105, letra a): “Artículo 105.-
Principios de la mediación. Durante todo el proceso de mediación, el mediador deberá
velar por que se cumplan los siguientes principios en los términos que a continuación
se señalan: a) Igualdad: en virtud del cual el mediador se cerciorará de que los
participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no
fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se
obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación”.37
e) Principio de igualdad conyugal, parental y filiativa.
Este principio es una derivación de un principio general de nuestro Derecho,

cual es el de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 1, inc. 1º de la Constitución
37
Sobre este principio, cfr. nuestro trabajo “Visión crítica de la sociedad conyugal y algunos fundamentos del
principio de protección al cónyuge más débil”, en Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de
Derecho Civil. Valparaíso, 2007, Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago de Chile,
LegalPublishing, 2008, pp. 85 a 98.

Política: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, declaración que
reproduce, según veremos, lo que se proclama en instrumentos internacionales.
Ahora bien, en el plano del Derecho de Familia, y considerando lo expuesto a
propósito del cuarto principio, bien podría advertirse que el principio de igualdad es,
por ahora, una aspiración en muchos casos, antes que una realidad instalada. Por lo
menos, ello es cierto, cuando el matrimonio se rige, en sus aspectos patrimoniales, por
las normas de la sociedad conyugal.
Con todo, admitamos que progresivamente, este principio se abre paso en
nuestra legislación, particularmente por influencia de los instrumentos internacionales
que se han incorporado a nuestro Derecho.
El principio lo denominamos como el de “igualdad conyugal, parental y filiativa”.
Con ello, queremos expresar que, al menos en teoría, los cónyuges, o los padres que
no estén casados y los hijos, deben recibir, cada uno de ellos en su ámbito, en cuanto
son detentadores de esas calidades, un trato jurídico igualitario. Es decir, ambos
cónyuges o ambos padres que no estén casados, deben tener iguales derechos,
deberes y obligaciones, tanto entre ellos, como también respecto de sus hijos menores
de edad. Los hijos, por su parte, sean ellos de filiación matrimonial o no matrimonial,
han de tener unos mismos derechos, deberes y obligaciones, tanto entre ellos, como
para con sus padres.
Hay por supuesto excepciones, pero tienen un fundamento legítimo, como
ocurre en la sucesión entre hermanos, al conferirse mayores derechos a los hermanos
de doble conjunción o carnales por sobre los de simple conjunción, es decir paternos o
maternos (art. 990 del Código Civil).
Revisemos las instituciones y normas que consagran este principio.
Establece su art. 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”.
Se reitera lo anterior en el art. 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación”.
Consigna el art. 16, Nº 1: “Artículo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir
de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio”.
Dispone por su parte el art. 25, Nº 2: “La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
ii.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).
Expresa su Preámbulo: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben
conducirse fraternalmente los unos con los otros”.
Señala su art. 2: “Derecho de igualdad ante la Ley. Todas las personas son
iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.
El art. 7, consagra el “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia.
Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen
derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.
Establece el art. 30: “Deberes para con los hijos y los padres. Toda persona
tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y

los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos
y ampararlos cuando éstos lo necesiten”. Este art. debe relacionarse con el art. 222 del
Código Civil, al que hicimos referencia.
iii.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Dispone su art. 23, Nº 4: “4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán
las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades
de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren
la protección necesaria a los hijos”.
Señala su art. 24: “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño
será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3.
Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
iv.- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Dispone su art. 10: “Los Estados Partes reconocen que: (…) 3. Se deben
adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica
y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre
su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la
ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.
v.- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica).
Establece su art. 17: “Protección a la Familia (…) 4. Los Estados Partes deben
tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del
interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
Por su parte, señala el art. 24: “Igualdad ante la Ley. Todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley”.
vi.- Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer.
Expresa su art. 2: “ Los Estados Partes condenan la discriminación contra la
mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin
dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con
tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus
constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la
igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la
realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de
otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación
contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre
una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales
nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la
mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o
práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades o
instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por

cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas
adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer; g)
Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación
contra la mujer”.
Se reafirma lo anterior en el art. 3: “Los Estados Partes tomarán en todas las
esferas, y en particular en las esfera políticas, social, económica y cultural, todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y
adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el
hombre”.
vii.- Convención sobre los Derechos del Niño.
Se dispone en su art. 2: “1. Los Estados Partes respetarán los derechos
enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo,
el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de
sus familiares”.
Se indica en su art. 18: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los
padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior
del niño”.
EN EL DERECHO NACIONAL:
Nuestra doctrina ha destacado que el principio de igualdad en el Derecho de
Familia se descompone en dos: principio de igualdad entre cónyuges y principio de
igualdad de los hijos.38 Seguiremos dicho distingo:
i.- Principio de igualdad conyugal y parental.
Se ha señalado que este aspecto del principio puede a su vez analizarse desde
dos puntos de vista:39
i) Igualdad entre los cónyuges, en el ejercicio y cumplimiento de los derechos, deberes
y obligaciones que la ley les confiere e impone. Este ejercicio y cumplimiento, debe
entenderse tanto en el plano personal (deberes) como en el plano patrimonial, que
incluye las obligaciones entre cónyuges y lo concerniente a los regímenes
matrimoniales. Así, se desprende de los arts. 131, 133, 135 y 136 del Código Civil que
los deberes y obligaciones que dichos preceptos imponen, deben cumplirse por ambos
cónyuges. En lo concerniente a instituciones tales como la obligación de alimentos o la
eventual compensación económica, también la ley establece un tratamiento igualitario.
Lo mismo ocurre tratándose de los regímenes matrimoniales de separación total de
bienes y de participación en los gananciales. Sin embargo, es evidente que existe un
déficit en lo que se refiere al régimen de sociedad conyugal, en perjuicio de la mujer.
ii) Igualdad entre los padres, en el ejercicio y cumplimiento de los derechos, deberes y
obligaciones que los vinculan con sus hijos. Desde este punto de vista, las normas
sobre cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular entre el padre o madre
que no tenga el cuidado personal y sus hijos menores, la patria potestad, etc., exhiben
38
Lepin Molina, Cristián, ob. cit., pp. 24-32.
39
Lepin Molina, Cristián, ob. cit., pp. 24-30.

en nuestros días una regulación igualitaria, muy distante de aquella que se
contemplaba en el Código Civil originario y hasta mediados del siglo pasado o incluso
pocas décadas atrás. La última reforma importante en esta materia, es la de la Ley Nº
20.680, del año 2013, que estableció normas igualitarias acerca del cuidado personal y
de la patria potestad.
ii.- Principio de igualdad filiativa.
La instauración plena de este principio, se logró a través de la Ley Nº 19.585,
denominada “Ley de Filiación”, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999. Fruto
de esta reforma, el art. 33 del Código Civil establece que “La ley considera iguales a
todos los hijos”. Ello trajo consigo que en las normas concernientes al cuidado
personal, la patria potestad, los alimentos, la sucesión por causa de muerte, etc., no
operen distingos entre hijos de filiación matrimonial o no matrimonial.
SEGUNDA PARTE: DE LOS ESPONSALES.
1.- Definición.
Se encuentra en el art. 98, inc. 1°: “Los esponsales o desposorio, o sea la

promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación
alguna ante la ley civil.”
Atendidos los términos del precepto, se le define también como la promesa de
un matrimonio futuro.
La voz “esponsales” proviene del latín spondere, que significa “prometer”.
Aunque el art. 101 alude al “contrato de esponsales”, en verdad se diferencia
fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo demás, el propio art. 98,
después de definirlo, agrega que constituye “un hecho privado” y “que no produce
obligación alguna ante la ley civil”.
Los esponsales son, pues, una vinculación que está lejos de constituir un
contrato; pero tampoco pueden calificarse como una simple actuación intrascendente
que no tiene otra sanción que la conciencia individual, pues genera algunos efectos
jurídicos secundarios. Por eso, los esponsales están a mitad de camino entre los
simples deberes morales y los contratos.40
a) Es un hecho privado.
b) No produce obligación alguna ante la ley civil.
c) Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.
3.- Carencia de obligatoriedad de los esponsales.
La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales; en su

virtud, no puede obligarse al promitente a casarse en cumplimiento de su compromiso.
El cumplimiento de la promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo.
Nuestro Código Civil declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho
privado: de ahí que no pueda invocarse ni directa ni indirectamente para provocar la
celebración del matrimonio. El mismo art. 98, inc. 2º, declara que ni siquiera se podrá
demandar indemnización de perjuicios; y el art. 99 agrega que si se ha pactado multa
para el caso de no cumplirse lo prometido, esta multa tampoco podrá hacerse efectiva.
40

Cabe señalar que en otras legislaciones, no existe la impunidad que se consagra
en la nuestra. Así, el Código Alemán hace al esposo que quebranta su promesa,
responsable de todo perjuicio; y la jurisprudencia francesa, a pesar de carecer de texto
expreso, equipara esta situación a la que crea un delito y hace responsable al infractor
aún de la indemnización de daño moral.41
En síntesis, los esponsales:
a) No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa.
b) No permiten pedir indemnización de perjuicios por su incumplimiento.
4.- Efectos secundarios que producen los esponsales.
No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son fuente de

perjuicios, la ley les atribuye algunos efectos secundarios:
a) El art. 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para
el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y preceptúa que esta
estipulación no da acción para cobrar la multa, “pero si se hubiere pagado la multa, no
podrá pedirse su devolución”.
Como vemos, el legislador niega a esta estipulación de los efectos propios de
toda cláusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada, el
derecho de retenerla.
Atendido lo anterior, Enrique Rossel concluye que nos encontramos ante una
obligación natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta obligación no es
natural ni menos civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen
obligación “alguna” ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este
argumento –contra argumenta Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se está
refiriendo al “pacto de matrimonio futuro”, y el art. 99 está legislando una convención
independiente, como es la cláusula penal, que, si bien es accesoria, no por eso deja de
producir efectos propios y distintos a los que puede generar la convención principal.
Rodríguez Grez, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligación
natural, porque no hay raíz alguna de obligación civil.
b) Según el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante

del delito de seducción. La ley alude aquí a una de las formas que podía adoptar el
delito de rapto, hoy derogado. Pero persisten los alcances civiles de la figura, según
indicaremos más adelante.
Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la
mujer y estableció un principio básico: una relación sexual con una mujer menor de 14
años, aunque haya consentido, es violación (art. 362 del Código Penal).
En cuanto a la mujer mayor de 14 años y menor de 18 años, está protegida por
el delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18
años, ha intervenido engaño, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este
engaño podría consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 del Código
Penal).
c) El art. 100 dispone que podrá demandarse la restitución de las cosas donadas y
entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad,
este efecto es ajeno a los esponsales. Se producirá siempre, aunque los esponsales no
existan. Estamos ante la misma solución consagrada en el art. 1789, inc. 2º, respecto
de las donaciones bajo condición de matrimonio.42
41
42

TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE MATRIMONIO.
I.- GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO.
1.- Definición.
El art. 102 contiene la definición legal. Conforme a este precepto, “El

matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”.43
Etimológicamente, la palabra “matrimonio” significa “oficio de madre”, concepto
que justifican las Partidas diciendo que por ser la madre quien soporta las cargas y los
trabajos que significan el parto y la crianza de los hijos, ha de llamarse matrimonio y
no patrimonio (que a su vez, significa “oficio de padre”).
La definición del Código, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente derogada,
en aquella parte que alude a “…indisolublemente y por toda la vida”, a partir de la
entrada en vigencia de la Ley N° 19.947, segunda Ley de Matrimonio Civil, que
consagra el divorcio con disolución del vínculo44.
El legislador, es cierto, optó por no alterar el tenor del art. 102 del Código Civil,
y por tal razón, en principio, podría sostenerse que el matrimonio sigue siendo
indisoluble, en el sentido que no admite este contrato su resciliación, o sea, no puede
terminar por el solo acuerdo de los contratantes (según veremos, el divorcio, aún
aquél pedido de común acuerdo por los cónyuges, exige probar el cese de la
convivencia por cierto plazo, de manera que no basta con el solo consentimiento de los
cónyuges). Con todo, creemos que la expresión “indisolublemente, y por toda la vida”,
no es ya de la esencia del contrato. Es cierto que dicha frase responde a una aspiración
que todos los cónyuges tienen en mente al contraer matrimonio, pero claramente no
debió mantenerse en nuestro Código Civil, desde el momento que aceptamos el
divorcio vincular. Se podría concluir que en la parte citada, la definición ha sido
tácitamente derogada. En este sentido, recordemos que el art. 52 del Código Civil
establece que la derogación de la ley es tácita, cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
El profesor Javier Barrientos Grandón, no es de la misma opinión. Estima que el
matrimonio continúa siendo indisoluble, ya que hubo una voluntad legislativa expresa
en orden a no alterar el art. 102 del Código Civil, acreditada en la historia fidedigna del
establecimiento de la ley. Agrega que la calificación de indisoluble del matrimonio se
relaciona directamente con la necesaria seriedad del consentimiento matrimonial, ya
que si el consentimiento se prestare prescindiendo de tal intención de indisolubilidad,
podría materializarse una causal de nulidad del matrimonio, quizá vinculada con el
error en la cualidad personal del cónyuge que no pretendía un matrimonio indisoluble,
o por la eventual carencia de suficiente juicio en el compromiso. Sostiene el profesor
Barrientos que podría distinguirse entre una indisolubilidad “intrínseca” y otra
“extrínseca” del matrimonio. La indisolubilidad “intrínseca” se proyectaría en dos
ámbitos: a) que el matrimonio no puede disolverse por mero acuerdo de los cónyuges,
sin otra intervención pública alguna; b) que el matrimonio “en sí mismo” exige la
indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para siempre y que dure
toda la vida. En este sentido, el matrimonio en Chile continuaría con el carácter de
“indisoluble”, pues aunque existe una suerte de divorcio consensual, es precisa la
43
La Ley Nº 21.400, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2021, modificó el art. 102 del
Código Civil, sustituyendo la frase “un hombre y una mujer”, por la de “dos personas”.
44
Publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004 y vigente a partir del 18 de noviembre de
2004, reemplazó a la antigua Ley de Matrimonio Civil, que databa del año 1884.

intervención judicial para decretarlo (una intervención externa), y como ideal derivado
de su naturaleza conserva su indisolubilidad. Concluye el profesor Barrientos afirmando
que lo que no caracterizaría desde ahora al matrimonio, es su indisolubilidad
“extrínseca”, esto es, que no pueda ser disuelto desde “fuera”, precisamente porque la
potestad civil, a través de un procedimiento judicial externo, se ha atribuido la facultad
de disolverlo en los términos y condiciones de la ley (opiniones formuladas en
entrevista publicada en “La Semana Jurídica”, N° 187, semana del 7 al 13 de junio de
2004, Editorial Lexis-Nexis).
El profesor Hernán Corral Talciani, por su parte, sostiene que la nueva Ley de
Matrimonio Civil exhibe una suerte de esquizofrenia, pues recoge dos modelos
opuestos de matrimonio: por una parte, lo regula como un contrato institucional; por
otra, lo concibe como un mero hecho (igual como acontecía en el Derecho Romano),
que expira por el cese de la convivencia, más la voluntad de uno o de ambos cónyuges
(exposición que realizó en un Seminario organizado por el Colegio de Abogados con
fecha 31 de mayo de 2004).
El profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, a su vez, estima que ha operado la
derogación tácita del art. 102 del Código Civil (exposición que realizó en el Seminario
citado, de la Universidad Diego Portales). Los legisladores, por su parte, debatieron el
modificar o no el art. 102 del Código Civil.
Los Senadores Núñez y Gazmuri, propusieron reemplazar su texto, por el
siguiente: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, en donde ambos se
procurarán respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos”.
El Senador Viera-Gallo, discrepando de la propuesta, señaló por su parte que
“...la indisolubilidad dice relación con la intención de los contrayentes y no con la
naturaleza del contrato.
En la Cámara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias que se
dieron en su seno, se concluyó que lo importante es que, al contraer matrimonio, la
intención de los contrayentes es que no se disuelva, pero si después, por causas
sobrevinientes, que los cónyuges no pudieron prever al momento de casarse, tienen la
necesidad de disolverlo, la ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan”.
El Senador Espina afirmó, a su vez “...que no veía obstáculo para que la
definición declare que el matrimonio es indisoluble y, más adelante, se permita la
disolución. La validez de los contratos no obsta a causales de terminación
sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, rescindir o resolver.
El matrimonio, por regla general, es indisoluble; excepcionalmente, cumpliéndose
determinados requisitos, se permite la disolución.”
Prevalecieron las opiniones de los Senadores Viera-Gallo y Espina, optándose
por no alterar el tenor del art. 102 del Código Civil.
De la definición del art. 102 y de la Ley de Matrimonio Civil, se desprenden las

características del matrimonio:
a) Es un contrato. Así comienza el art. 102. Pero no obstante lo anterior, debemos

tomar esta expresión en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto nacido
de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil. En verdad, es tan
especial como contrato, que, afirman algunos, sólo tiene de tal su origen. Por ello,
algunos autores le niegan tal carácter y prefieren denominarlo genéricamente

“institución”.45 En efecto, varias razones justificarían el carácter institucional del
matrimonio:
i.- Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos
jurídicos destinados a crear obligaciones de carácter transitorio, mientras que si se
establece o crea un estatuto de carácter permanente, el acto dejaría de ser un
contrato para convertirse en una institución.
ii.- El contrato sólo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y obligaciones.
iii.- El acuerdo de las voluntades de los cónyuges es sólo el acto fundacional del
matrimonio, cobrando éste después vida propia, cuyo estatuto no puede ser alterado
por los fundadores.
iv.- El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cónyuges.
v.- El objeto del matrimonio está fuera del comercio humano.
vi.- El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros. 46
vii.- Para Ramos Pazos, el matrimonio es un “acto de Estado” (siguiendo la doctrina del
italiano Cicus). En efecto, es el Estado, a través del oficial del Registro Civil, el que une
a los contrayentes (o ante quien los contrayentes deben ratificar su consentimiento, si
se hubieren casado ante un ministro de culto). Agrega que esta tesis no contradice la
idea del matrimonio institución, pues justamente por su carácter institucional,
interviene el Estado para declarar casados a los contrayentes. Estima que se dan en el
caso los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los cónyuges), que
pasa a tener un valor en sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico; hay una
idea directriz de bien común (vivir juntos, procrear –es decir, formar una familia- y
auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y
sus efectos perduran en la descendencia.47
Sin embargo, el carácter institucional del matrimonio, se ha visto resentido,
según veremos, con la introducción del divorcio vincular, afianzándose el carácter
contractual del mismo.
b) Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento

de los contrayentes, sino que requiere la conclusión de varias formalidades que
analizaremos más adelante.
c) Pueden celebrarlo personas de distinto sexo o del mismo sexo.48
d) Sólo pueden celebrarlo personas mayores de edad. Después de la reforma hecha a

nuestra legislación por la Ley Nº 21.515 (28 de diciembre de 2022), sólo pueden
celebrar el matrimonio personas mayores de edad. Hasta el 17 de noviembre de 2004,
podían celebrar el contrato las mujeres que hubieren cumplido 12 años y los hombres
que hubieren cumplido 14 años. Entre el 18 de noviembre de 2004 y el 27 de
diciembre de 2022, la edad mínima era de 16 años para hombres y mujeres. A partir
del 28 de diciembre de 2022, los contrayentes, sin distinción de sexo, deben ser
mayores de edad.
45
46
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 30.
47
48
Antes de la reforma hecha al Código Civil por la Ley Nº 21.400, publicada en el Diario Oficial el 10 de
diciembre de 2021, el art. 102 exigía diferencia de sexo entre las partes. Era de hecho el único contrato que
exige la diferencia de sexo de los contrayentes. De aquí nació la teoría de la inexistencia jurídica. El art. 80
de la Ley de Matrimonio Civil ratificaba este principio, al señalar que los matrimonios celebrados en el
extranjero valdrían en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. Por lo tanto,
si dos personas del mismo sexo, presentaban en el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por
un país donde se admitía el matrimonio en tal hipótesis, la inscripción del mismo había de rechazarse, pues
para nuestra ley, sencillamente no había tal matrimonio (aunque sí podría considerarse como acuerdo de
unión civil). La exigencia del art. 80, fue suprimida por la Ley Nº 21.400.

e) Cada parte sólo puede ser una persona. Este requisito constituye una “derogación”
particular, al art. 1438, precepto que establece que “cada parte puede ser una o
muchas personas”. Se descarta en nuestro Derecho la poligamia, tanto en su variante
de poliginia (varón casado simultáneamente con dos o más mujeres) como la
poliandria (mujer casada simultáneamente con dos o más varones).
f) Los efectos del contrato son actuales y permanentes. Antes, los autores agregaban
que los efectos del matrimonio eran también perpetuos, desde el momento que se
rechazaba el divorcio con disolución del vínculo. Tal perpetuidad en los efectos del
matrimonio definía la fundamental diferencia entre el matrimonio y los demás
contratos y es lo que llevó a algunos autores a negarle el carácter de tal y denominarlo
“institución”. Después de la Ley N° 19.947, creemos que se afianza la naturaleza
contractual del matrimonio, y se debilita su carácter institucional.
Que los efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a
condición suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento mismo de su
celebración.
Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente
toda la vida de los cónyuges (la aspiración de los contrayentes, obviamente, es que la
unión sea por toda la vida). Queda excluida del matrimonio la resciliación. Sin
embargo, ahora se puede recurrir al divorcio, de manera que ya no podemos afirmar
que los efectos sean permanentes “y perpetuos”.
g) El objeto del matrimonio es también característico. Del art. 102, se infiere que
consiste en “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Como vemos, el objeto
de este vínculo es principalmente de orden moral y secundariamente patrimonial. De
los tres fines que menciona la ley, obviamente debemos entender que hay dos que son
permanentes, como ocurre con la convivencia y el auxilio mutuo, y otro que es sólo
temporal, cual es la procreación, cuando se trata de personas de distinto sexo, y que,
obviamente no concurre si se trata de cónyuges del mismo sexo.
Observa Rodríguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como veremos al
tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreación no es la
única finalidad del matrimonio, de manera que no podría pedirse la nulidad del
contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera
procrear. Por la misma razón, es permitido el matrimonio entre individuos seniles que
no son capaces de concebir.
La falta de objeto está sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad
del matrimonio, el divorcio y la separación judicial sin ruptura del vínculo.
En relación a los tres fines esenciales del matrimonio (objeto del matrimonio)
señalados en el art. 102 del Código Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y
obligaciones conyugales (efectos del matrimonio) de la siguiente manera:
i.- “vivir juntos”: deber de convivencia (art. 133 del Código Civil) y deber de respeto
recíproco (art. 131 del Código Civil).
ii.- “procrear”: deber eventual de cohabitación (art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil) y
deber de guardarse fe o de fidelidad (arts. 131 y 132 del Código Civil).
iii.- “auxiliarse mutuamente”: obligación de socorro (arts. 131 y 134 del Código Civil);
deber de ayuda mutua (art. 131 del Código Civil); deber de protección recíproca (art.
131 del Código Civil); y obligación eventual de pagar compensación económica (arts.
61 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil).
h) En cuanto contrato, tiene efectos “personales”.

Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los contrayentes
(por ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que

también tiene efectos patrimoniales. En relación al punto anterior, seis de los ocho
efectos del matrimonio tienen connotación personal.
i) Es el fundamento de la filiación matrimonial, en el evento que los cónyuges procreen

hijos.
j) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.

Esto, porque el legislador reguló todos y cada uno de sus efectos, dejando a las
partes sólo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el régimen patrimonial que lo
regirá).
3.- Principales diferencias entre el matrimonio y los contratos patrimoniales.
Manuel Somarriva Undurraga49 apunta una serie de diferencias entre el

matrimonio y los contratos patrimoniales. A nuestro juicio, de ellas, las más relevantes
son las siguientes:
a) La promesa de celebrar un contrato patrimonial se rige por el art. 1554 del Código
Civil. En el caso del matrimonio, por el art. 98, aunque en verdad no se trata de un
contrato de promesa.
b) En el contrato de matrimonio, sólo pueden existir dos partes y dos personas. En los
contratos patrimoniales, las partes contratantes pueden ser dos o más y cada una
integrada por una o más personas, sin limitaciones.
c) El matrimonio es un contrato solemne. Tratándose de los contratos patrimoniales,
pueden ser reales, solemnes o consensuales.
d) En el contrato de matrimonio, no tiene aplicación la resciliación o mutuo disenso.
Los contratos patrimoniales pueden dejarse sin efecto por este modo de extinguir.
e) El matrimonio no acepta modalidades de ninguna especie. Los efectos de los
contratos patrimoniales pueden alterarse por condiciones, plazos o modos o
estipulando otras modalidades (por ejemplo, carácter alternativo, facultativo o solidario
de la obligación).
f) En el matrimonio, aun basándose en el texto mismo de la ley y no en
planteamientos doctrinarios, puede distinguirse entre la inexistencia y la nulidad. En
los contratos patrimoniales, tal distingo no se desprende, al menos del tenor de la ley.
g) El contrato de matrimonio no puede extinguirse por la resolución. Algunos contratos
patrimoniales pueden resolverse (no olvidemos que algunos contratos sólo pueden
“terminar”, y no “resolverse”, como ocurre por ejemplo con el comodato o el
arrendamiento).
h) El error en la persona anula el matrimonio. En los contratos patrimoniales, no lo
anula por regla general.
i) El dolo no tiene influencia en el consentimiento para contraer matrimonio. En los
contratos patrimoniales, es un vicio del consentimiento.
j) En el matrimonio, los derechos, deberes y obligaciones son recíprocos e idénticos. En
los contratos puramente patrimoniales, sólo son recíprocos si se trata de contratos
bilaterales, aunque por regla general son distintos para cada parte (excepcionalmente,
son también idénticos en el caso del contrato de sociedad).
k) Puede pedir la nulidad del matrimonio, por regla general, cualesquiera de los
presuntos cónyuges, aun sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba
(excepcionalmente, en el caso de error y de fuerza, la acción sólo corresponde a quien
sufre dichos vicios del consentimiento; lo mismo ocurre si la causal fuere haber tenido
menos de 18 años, pues la acción se radicará en quien no tenía dicha edad, cuando
éste la cumpla). La nulidad de un acto patrimonial no puede pedirla quien otorgó o
49
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 109-111.

celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber que incurría en una causal de
nulidad, cuando se trata de nulidad absoluta.
l) Pueden demandar la nulidad del matrimonio, en algunos casos, ciertos terceros, en
el sólo interés de la moral o de la ley. En el caso de los contratos patrimoniales, dichos
terceros deben tener interés pecuniario.
m) En el contrato de matrimonio, no cabe el distingo entre nulidad absoluta y nulidad
relativa, propio de los contratos patrimoniales.
n) Por regla general, los herederos no pueden demandar la nulidad de un matrimonio.
En los contratos patrimoniales, los herederos pueden entablar la acción de nulidad.
ñ) Por regla general, la acción para demandar la nulidad del matrimonio es
imprescriptible. En el caso de los contratos patrimoniales, prescribe en cuatro o en diez
años.
o) Por regla general, la nulidad de matrimonio no puede demandarse tras el
fallecimiento de uno de los cónyuges. La nulidad de un contrato patrimonial puede
solicitarse antes o después de la muerte de uno o más de los contratantes.
p) El contrato de matrimonio termina con la muerte de uno de los cónyuges, y por
ende, sus derechos, deberes y obligaciones no se transmiten a los herederos del
fallecido. Tratándose de los contratos patrimoniales, por regla general el fallecimiento
de uno de los contratantes no produce la expiración del contrato, transmitiéndose los
derechos y obligaciones a los herederos del fallecido (excepcionalmente, el contrato
expira, como ocurre con el contrato de mandato o si muere el comodatario).
q) Las causales de nulidad del matrimonio son siempre específicas. Las causales de
nulidad relativa, en el caso de los contratos patrimoniales, se establecen en términos
generales (art. 1682, inc. 3º).
r) En ciertos casos, el matrimonio nulo produce los mismos efectos que el válido. Los
efectos de los contratos patrimoniales se suprimen, una vez declarada la nulidad.
s) En los contratos patrimoniales, es posible obtener la ejecución forzada de las
obligaciones. Tal cosa no es posible en el matrimonio.
t) El incumplimiento de los deberes y de las obligaciones matrimoniales, no otorga
derecho para reclamar indemnización de perjuicios, a diferencia de los contratos
patrimoniales.
u) Los efectos del contrato de matrimonio se fijan imperativamente por la ley y los
cónyuges no pueden derogarlos o modificarlos. En los contratos patrimoniales, los
efectos previstos en la ley son supletorios de la voluntad de los contratantes, que
pueden por ende modificarse por éstos.
v) En los contratos patrimoniales rige el art. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes, incorporándose todas las leyes vigentes al tiempo en que se celebren (ultra-
actividad de la ley). En el contrato de matrimonio, debe hacerse un distingo, de
acuerdo a los arts. 3 y siguientes de la misma ley: en cuanto a su formación, rige la
ley vigente en tal momento, pero en cuanto a los efectos del contrato, regirá la ley
nueva. Así, por ejemplo, si se modificaren las normas del Derecho de alimentos y se
estableciere que la pensión de alimentos en favor de uno de los cónyuges no podrá
exceder de un 20% de las rentas del alimentante (hoy el art. 7 de la Ley N° 14.908
dispone que el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma que exceda
del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante, salvo que existan razones
fundadas para fijarlo sobre este límite), regirá la ley nueva.
Estas diferencias, apunta Somarriva, “nos hace llegar a la conclusión de que el
matrimonio es un contrato sui generis que escapa, casi en su totalidad, a las reglas del
contrato patrimonial”.50
4.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.
50
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 111.

Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de
las disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus principios
inspiradores, son los siguientes:
A) Protección de la familia.
Hemos aludido a este principio dentro de los principios generales del Derecho
de Familia, en cuanto es uno de los dos aspectos del principio de protección y
fortalecimiento de la familia.
A lo largo de todo el articulado de la Ley de Matrimonio Civil, se pone de
manifiesto la protección de la familia, particularmente cuando se originan situaciones
conflictivas en su seno. Así se observa, por ejemplo, en materia de separación de
hecho y separación judicial de los cónyuges; en lo concerniente al divorcio y a la
nulidad de matrimonio; en lo que corresponde a la compensación económica, etc.
Según se estudiará, en cada una de estas y de otras materias, el legislador
introduce normas tendientes a dar cumplimiento al mandato constitucional de dar
protección a la familia.
B) Protección del matrimonio.
También se trata, según se refirió, de uno de los principios generales del
Derecho de Familia.
La Ley se preocupa, en primer lugar, de que la celebración del contrato
matrimonial sea un acto convenido por personas capaces y además libre y espontáneo,
exento de vicios.
Luego, propende el legislador a evitar, hasta donde sea posible, la ruptura
matrimonial, instando a las partes a conciliar sus puntos de vista y resolver en
definitiva el conflicto.
C) Protección del interés superior de los hijos, y en especial de los no emancipados.
Nos remitimos a lo que se expuso dentro de los principios generales del
Derecho de Familia.
D) Protección del cónyuge más débil.
También nos remitimos a lo expuesto a propósito de los principios generales del
Derecho de Familia.
E) Reconocimiento de la libertad de las personas para reconstituir su vida afectiva,
poniendo fin a su matrimonio mediante el divorcio, cuando se cumplan las
circunstancias previstas en la ley.
Una de las grandes críticas que se le hacían a la Ley de 1884 decía relación a
que si bien en ella se contemplaba el divorcio, que podía ser temporal o perpetuo, éste
sin embargo era sui generis, pues no disolvía el vínculo matrimonial. Los divorciados
seguían casados, y por ende, no podían contraer un nuevo vínculo.
Según veremos, se buscó el subterfugio de la nulidad matrimonial fundada en la
supuesta incompetencia del Oficial Civil ante el cual se había celebrado el matrimonio.
Se trataba de una nulidad convenida fraudulentamente por los cónyuges. Si uno de
ellos se negaba a consentir en este fraude procesal, el otro no tenía opción para
demandar el término del matrimonio. En ocasiones, uno de los cónyuges exigía al otro
el pago de una cuantiosa suma de dinero, para consentir en este procedimiento.
Todo lo anterior ha desaparecido. Hoy, puede demandar el divorcio cualquiera
de los cónyuges, si ha transcurrido el plazo de cese de convivencia exigido por la ley.
La sentencia pondrá término al contrato matrimonial, pudiendo los ex cónyuges
contraer nuevo matrimonio.
F) La decisión para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada
reflexión e información proporcionada a los novios.
Este principio se manifiesta, esencialmente, en los siguientes aspectos:
i.- El aumento de la edad mínima para contraer matrimonio, a los 16 años;
ii.- La instauración de cursos de preparación para el matrimonio;

iii.- La información que debe proporcionar el Oficial del Registro Civil a los futuros
contrayentes al hacerse la manifestación; y
iv.- La información que el Oficial del Registro Civil debe proporcionar a los
contrayentes, cuando éstos ratifican su matrimonio celebrado ante un ministro de culto
de la respectiva entidad religiosa. En este último caso, el principio sólo se manifiesta
en su aspecto de información, tanto en lo concerniente a los derechos y deberes del
matrimonio, como para escoger el régimen patrimonial del matrimonio.
G) Los aspectos jurídicos del matrimonio y en general los que conforman aquella rama
del Derecho Civil denominada Derecho de Familia, deben ser conocidos y resueltos por
juzgados especializados, sustrayéndolos por ende de la competencia de los juzgados
civiles.
Con tal fin, la Ley N° 19.968, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de
agosto de 2004, creó los Juzgados de Familia, cuya competencia se fija en el art. 8° de
esa normativa.
La Ley N° 19.968 fue modificada por la Ley N° 20.286, publicada en el Diario
Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008. Tras esta modificación, los tribunales de
familia son competentes para conocer de los siguientes asuntos:
1. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o
adolescentes;
2. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el
cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular;
3. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la
emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los párrafos 2. y 3. del Título X
del Libro I del Código Civil (párrafo 2: “Del derecho legal de goce sobre los bienes de
los hijos y de su administración”; párrafo 3: “De la representación legal de los hijos”);
4. Las causas relativas al derecho de alimentos;
5. Los disensos para contraer matrimonio;
6. Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y
aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo
establecido en el inc. 2° del art. 494 del Código Civil (por ende, toda guarda que se
decrete sobre una persona mayor de edad, por causa de demencia o disipación, debe
ventilarse ante un juzgado civil; lo mismo cabe respecto de la declaración de yacencia
de la herencia; el inc. 2º del art. 494 dispone: “Los curadores para pleito o ad litem
son dados por la judicatura que conoce en el pleito, y si fueren procuradores de
número no necesitarán que se les discierna el cargo”);
7. Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente
vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar
una medida de protección conforme al art. 30 de la Ley de Menores;
8. Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o
modificación del estado civil de las personas;
9. Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes
mayores de 14 y menores de 16 años de edad, y las que se imputen a adolescentes
mayores de 16 y menores de 18 años, que no se encuentren contempladas en el inc.
3º del art. 1º de la N° Ley N° 20.084. Tratándose de hecho punibles cometidos por un
niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;
10. La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos
en que corresponda de acuerdo con la ley;
11. Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo
dispuesto en el inciso 2° del art. 62 de la Ley N° 16.618;
12. Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la Ley N°
19.620;
13. El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la Ley N° 19.620;

14. Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen
patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:
a) Separación judicial de bienes;
b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución
de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;
15. Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio
Civil;
16. Los actos de violencia intrafamiliar; y
17. Toda otra materia que la ley les encomiende (por ejemplo, arts. 13 y 18 de la Ley
Nº 21.120 que “Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género”).
Cabe consignar que la Ley N° 20.286, al modificar el art. 8 de la Ley N° 19.968,
suprimió la letra b) del antiguo numeral 15, que decía: “b) Autorizaciones judiciales
comprendidas en los Párrafos 1. y 2. del Título VI del Libro I; y en los Párrafos 1., 3. y
4. del Título XII y en el Título XXII-A, del Libro IV; todos del Código Civil”. Todas estas
materias, entonces, son ahora de competencia de los juzgados civiles. Son ellas las
autorizaciones a que aluden las siguientes disposiciones del Código Civil:
i.- Los arts. 138 y 138 bis (Párrafo 1. del Título VI del Libro I), ambos vinculados con el
régimen de sociedad conyugal: el art. 138 se refiere al caso en que la mujer,
excepcionalmente, asume la administración ordinaria de la sociedad conyugal; el art.
138 bis, alude al caso en el cual la mujer recurre a la justicia para que se le autorice
para celebrar un acto o contrato sobre uno de sus bienes propios, ante la negativa
injustificada de su marido.
ii.- El art. 144 (Párrafo 2. del Título VI del Libro I): a propósito de los bienes familiares,
se refiere a la autorización judicial que el cónyuge propietario solicita, ante la
imposibilidad o negativa del cónyuge no propietario para prestarla.
iii.- El art. 1721 (Párrafo 1. del Título XII del Libro IV): autorización judicial al que está
bajo guarda para celebrar capitulaciones matrimoniales, en ciertos casos.
iv.- Arts. 1749, 1754 y 1756 (Párrafo 3. del Título XII del Libro IV): autorización al
marido para celebrar ciertos actos o contratos que inciden en bienes sociales (art.
1749) o en bienes propios de la mujer (art. 1754 y 1756).
v.- Arts. 1759 y 1761 (Párrafo 4. del Título XII del Libro IV): autorización a la mujer
como administradora extraordinaria de la sociedad conyugal, para celebrar ciertos
actos o contratos que inciden en bienes sociales.
vi.- El art. 1792-21: concesión de un plazo de hasta un año, para el pago del crédito
de participación en los gananciales.
Se justifica que estas materias sean conocidas y resueltas por tribunales civiles
y no de familia, pues en la mayoría de los casos sólo involucran a los cónyuges (y no a
los hijos menores) y tienen carácter puramente patrimonial.
II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
1.- Condiciones de existencia del matrimonio.
La distinción entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo

que lleva a distinguir la inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propósito
de este contrato, por Zachariae, y se encuentra incorporada en la jurisprudencia
francesa, aun cuando no en el Código Napoleón. Entre nosotros se acepta el mismo
concepto a fin de obviar ciertos inconvenientes y absurdos que resultarían de aplicar
en estricto sentido las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, sabemos
que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre las causales
no estaba sancionado el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. Pero
como era obvio, tales matrimonios no sólo no eran validos, sino que sencillamente no

existían.51 Tampoco expresa la ley vigente que el matrimonio en el que no hubo
consentimiento será nulo, porque sencillamente debe entenderse que no existe
matrimonio.
De esta forma, los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:
a) Consentimiento de los contrayentes.
b) Presencia del Oficial del Registro Civil o del ministro de culto; y
c) Ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del matrimonio, si ella
se realizó ante un Ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público e
inscripción, en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e Identificación.
2.- Condiciones de validez del matrimonio.
Para que un matrimonio sea valido, no sólo debe haber consentimiento entre los
contrayentes, ceremonia efectuada ante el Oficial Civil o un ministro de culto, y
ratificación ante un Oficial del Registro Civil e inscripción del acta otorgada por el
ministro de culto, sino que además, deben concurrir las condiciones o requisitos de
validez del matrimonio.
Son requisitos de validez del matrimonio, los siguientes (art. 4º, Ley de
Matrimonio Civil):
a) Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de
Matrimonio Civil, en el art. 4º, alude a la capacidad de los contrayentes,
abandonándose la antigua expresión que aludía a los “impedimentos dirimentes”. En lo
sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar empleándose dicha expresión
tradicional);
b) Consentimiento libre y espontáneo;
c) Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley (advertimos, en todo
caso, que en realidad la omisión de una sola solemnidad acarrea la nulidad del
matrimonio: la falta o inhabilidad de dos testigos hábiles).
Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio. A
continuación de los impedimentos dirimentes, revisaremos también los impedimentes
impedientes o prohibiciones, aclarando que en el caso de éstos, no estamos en
realidad ante un requisito de validez del matrimonio.
a) Causales de incapacidad o impedimentos dirimentes.
Las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes, que de presentarse

ocasionan la nulidad del matrimonio, pueden ser absolutas o relativas. Las absolutas,
imposibilitan el matrimonio del afectado por el impedimento con cualquier persona; las
relativas, sólo con determinados sujetos. Las revisaremos a continuación.
a.1) Causales de incapacidad absolutas o impedimentos dirimentes absolutos.
De acuerdo a la ley, siete son ahora las causales de incapacidad absolutas.

Están imposibilitados de contraer matrimonio los que se encuentren en cualquiera de
las siguientes situaciones:
a.1.1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto (art. 5º,
N° 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Como es obvio, la ley prohíbe contraer matrimonio a los que se encuentran
unidos por vínculo matrimonial no disuelto.
51

Cabe advertir que la ley no distingue, de manera que el matrimonio vigente
puede haberse celebrado en Chile o en el extranjero. Y en este último caso, el
matrimonio será nulo, sea que el matrimonio haya o no estado inscrito al momento de
contraer el nuevo matrimonio. Por lo demás, el art. 80 dispone que “… el matrimonio
celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá
en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno”.
Cabe tener presente que la bigamia, si el matrimonio se celebró en Chile,
constituye un delito (art. 382 del Código Penal). Hay delito, siempre y cuando el
primer matrimonio sea válido (por ello, lo primero que debe examinarse para defender
a un individuo acusado de bigamia, es si el primer matrimonio adolece de algún vicio
de nulidad). La pena que impone la ley al bígamo, es la de reclusión menor en su
grado máximo (vale decir, de tres años y un día a cinco años).
a.1.2. Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a
menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil (art. 5°, N° 2 de la
Ley de Matrimonio Civil).52
Quienes celebren al acuerdo de unión civil quedan impedidos de contraer
contrato de matrimonio con una persona distinta de aquella con quien han convenido
dicho acuerdo, mientras éste se mantenga vigente. La Ley N° 20.830, hizo
incompatibles el contrato de matrimonio con el contrato que da cuenta del acuerdo de
unión civil.
a.1.3. Los menores de dieciocho años (art. 5º, N° 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
En este punto, la Ley N° 19.947 ya constituyó una reforma importante, pues la
Ley de 1884 impedía el matrimonio de los impúberes, o sea, la mujer menor de doce
años o el varón menor de catorce años. Hoy, se aumenta la edad mínima para contraer
matrimonio, a dieciséis años, igualándose en ello a las mujeres y a los hombres. El
cambio en el criterio del legislador se explica como resultado del cambio en las
costumbres de nuestra sociedad, pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los
cuales, contraían matrimonio muy jóvenes (en especial, nuestras abuelas), hoy, la
tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una edad más avanzada,
considerando que la expectativa de vida supera en mucho aquella que presentaba
Chile en las últimas décadas del siglo XIX o en las primeras décadas del siglo XX.
A partir del 28 de diciembre de 2022 (Ley Nº 21.515), la edad mínima para
celebrar el contrato de matrimonio es la de 18 años.
Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la madurez de
los contrayentes, antes que a la aptitud para procrear.
Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del
legislador en orden a impedir que un menor de dieciocho años pueda contraer
matrimonio, por una parte, y permitir, por otra, que un menor de dieciocho, pero
mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los
hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por sí solos, sin intervención del
representante legal o la autorización del juez, según se desprende del art. 262 del
Código Civil. Creemos que tan trascendente para el menor es el contraer matrimonio,
como el reconocer un hijo, actos que, a nuestro juicio, debieran requerir de un
tratamiento jurídico idéntico.
a.1.4. Los que se hallaren privados del uso de razón (art. 5, N° 4 de la Ley de
Matrimonio Civil).
La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro que al
momento de contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio, incluyéndose aquí a
52
Causal incorporada por la Ley N° 20.830, publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de abril de 2015.

los dementes no interdictos, pero cuya enajenación mental pueda ser debidamente
comprobada, así como también, por ejemplo, a los que se encontraren ebrios,
drogados, bajo los efectos de la hipnosis, etc.
a.1.5. Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente

diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio (art. 5º, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil).
Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3ª, del Código Canónico
(son incapaces de contraer matrimonio “quienes no pueden asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica”).
Se trata de una figura no contemplada en la Ley de 1884. Entendemos que no
se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la razón (pues a ellas
se refiere la causal precedente), pero que al momento de contraer matrimonio,
experimentaban una situación que afectaba su psíquis, como por ejemplo, aquella
persona que se encontraba sumida en una depresión severa, médicamente
comprobable. En general, la causal se aplicaría a todos aquellos que padezcan un
trastorno mental transitorio, que distorsione su percepción de la realidad.
Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situación, la orientación o
conducta homosexual o bisexual de uno de los cónyuges, siempre que ella se hubiere
manifestado antes del matrimonio, considerando que se ha sostenido por algunos que
se trata de un trastorno o anomalía psíquica. Para el Derecho canónico, la
homosexualidad o bisexualidad puede impedir la instauración de una comunidad de
vida propiamente conyugal, y por ende, ser causal de nulidad de matrimonio. En el
plano del Derecho Civil, sin embargo, conforme a los postulados más recientes de la
psiquiatría, la homosexualidad o la bisexualidad no podrían calificarse como
“trastornos” o “anomalías”, expresiones que forman el tipo legal. No se trata de
“enfermedades”, como se les consideraba hasta hace algunos años (se les calificaba
como “perturbaciones psicopáticas de la personalidad”). No se les incluye en la
actualidad como “enfermedades mentales” en el Manual Diagnósticos y Estadístico de
los Trastornos Mentales (DSM, según sus siglas en inglés).
En todo caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare después de
haber contraído matrimonio, permitirá al otro cónyuge demandar el divorcio, según
estudiaremos más adelante, pero sólo si se configura una trasgresión grave y reiterada
al deber de fidelidad (art. 54, Nº 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Impedirían también formar esta comunidad de vida, anomalías psíco-sexuales
que puedan afectar a los cónyuges al momento de contraer matrimonio, como aquellas
conductas de promiscuidad sexual, que evidencian que uno de los cónyuges es incapaz
de guardar fidelidad conyugal. La doctrina no está conteste acerca de los alcances de
esta causal. Pedro Juan Viladrich admite los trastornos psíco-sexuales, aunque
advirtiendo que los supuestos fácticos no se agotan en ellos.53 Javier Barrientos y
Aranzazú Novales, estiman que la homosexualidad “puede tener cabida dentro de
alguno de los nuevos capítulos de nulidad matrimonial, (…) bajo la noción de ‘trastorno
o anomalía psíquica’ que vuelve incapaz de modo absoluto, a la persona para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio (art. 5 número 3 Lmc.), como ha
admitido jurisprudencia canónica y de sistemas jurídicos extranjeros”.54
53
Viladrich, Pedro Juan, “Comentario al canon 1095”, en Instituto Martín de Azpilcueta, Código de Derecho
Canónico, Pamplona, 1992, Ediciones Universidad de Navarra, 5ª edición, p. 567, citado a su vez por Del
Picó Rubio, Jorge, Derecho Matrimonial Chileno, Santiago de Chile, AbeledoPerrot, LegalPublishing, 2010, p.
253.
54
Barrientos Grandón, Javier y Novales Alquézar, Aranzazú, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Ley
número 19.947: celebración del matrimonio, separación, divorcio y nulidad, Editorial LexisNexis, Santiago,
2004, p. 112.

Carlos López Díaz admite dentro de la causal, casos como trastornos de la
identidad sexual, el fetichismo o el travestismo, pero no así la homosexualidad y la
bisexualidad.55
El profesor Jorge del Picó Rubio incluye en esta causal, figuras tales como
deficiencias de la inteligencia como el retraso mental moderado (que cubre el rango de
coeficiente intelectual entre 35 y 49); deficiencias de la memoria (que incluyen la
pérdida parcial o completa de la memoria, la incapacidad para registrar, retener o
recuperar información o distorsiones en el contenido de la memoria, como las que
incorporan recuerdos falsos); deficiencias del pensamiento (que incluyen las
perturbaciones que afectan a la velocidad y organización de los procesos de
pensamiento).56
En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomalía se encuentren
fehacientemente diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que establezcan
de un modo irrefragable la causal de nulidad.
Una sentencia de la Corte de Santiago, de fecha 20 de junio de 2018, autos Rol
N° 577-2018, confirma la sentencia dictada por el Primer Juzgado de Familia de
Santiago con fecha 13 de diciembre de 2017, que declaró la nulidad del matrimonio.
Expresa el fallo de segunda instancia, en lo medular:
“1°) Que en su apelación la parte demandada de nulidad de matrimonio, doña Claudia
(…), pide la revocación de la sentencia argumentando que no se configura la causal
determinada como concurrente en primera instancia, ya que el contrayente era una
persona capaz al celebrarse el matrimonio, y cuya condición de tener una bipolaridad
tipo 1 no le impedía de manera absoluta comprometerse con los deberes y
obligaciones que implica la comunidad de vida del matrimonio, que es la causal
acogida en autos, atendiendo -dice equivocadamente- al diagnóstico actual del
cónyuge, 10 años después de la celebración del enlace. Señaló asimismo la existencia
de un sesgo de parcialidad del tribunal en su contra. También estima que el curador de
su cónyuge, hermano de éste, y que fue testigo del matrimonio, y que luego obtuvo la
declaración de interdicción del mismo, tendría interés patrimonial personal en el juicio,
que desconoce una transacción entre los cónyuges en que se pacta una pensión de
alimentos para el hijo común y un régimen de relación directa y regular. Del mismo
modo señala que el perito psiquiatra Mario Uribe Rivera, presenta sendas
contradicciones con su propio relato en informe escrito, el que tampoco es claro, y lo
acusa de parcialidad. Por esto la causal esgrimida no se establecería en tanto se exige
una incapacidad de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio;
2°) Que en su dictamen el señor Fiscal Judicial, Raúl Trincado Dreyse, señala que
procede la confirmación de la sentencia apelada, porque se configura la causal de
nulidad del matrimonio en el presente caso, no olvidando que no se sustenta en que el
cónyuge haya estado privado de razón al contraer el vínculo de cuya nulidad se trata,
sino en que presenta un trastorno o anomalía fehacientemente diagnosticada y que de
ello se genere una incapacidad absoluta para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio. No se trata de saber solamente que el papel que se firma era un
contrato de matrimonio, sino de entender su contenido, las obligaciones, deberes y
derechos que importa, toda vez que don Guido (…) presentó desde 1986 (el
matrimonio fue celebrado el 2007) una enfermedad en el área de salud mental que
tanto su médico psiquiatra actual como el perito de autos visualizan como un trastorno
esquizo afectivo, a pesar que al inicio de la enfermedad haya sido diagnosticada como
un trastorno bipolar severo, el cual fue evolucionando según explicó el perito judicial.
Sobre la falta de imparcialidad del perito alegada por la apelante, concuerda con la
55
López Díaz, Carlos, ob. cit., p. 170.
56
Del Picó Rubio, Jorge, ob. cit., pp. 252 y 253.

juez a quo en el sentido que es una disconformidad con las conclusiones, que incluso
en una oportunidad que estaba precluida pretendió generar una pericia distinta a
través del Servicio Médico Legal. En lo tocante al mérito, expresa en el dictamen que
da cuenta de una adecuada metodología y que aparece como muy completo siendo
contundente en sus conclusiones. Finalmente expuso que si bien a la causal no le es
necesario el conocimiento de la enfermedad, la juez y el fiscal entienden que la prueba
da cuenta que las partes se conocen estando ambos internados en la Unidad de Salud
Mental de una clínica, habiendo llegado ella después y egresado antes, resultándole
poco creíble lo sostenido por la madre y la hermana de la demandada de que nunca
supieron de la enfermedad, ni de las internaciones;
3°) Que, lo cierto es que, a juicio de estos sentenciadores, la causal de nulidad y que
formó parte de la interlocutoria de prueba (punto 2), se probó suficientemente con la
prueba instrumental señalada en el fundamento quinto, con los testimonios
examinados y aportados por la parte demandante -hermana y cuñada- (considerando
séptimo) y la prueba pericial psiquiátrica realizada por el perito Dr. Mario Uribe Rivera.
En síntesis, el cónyuge (demandante a través de curador) padecía de la enfermedad,
desde los primeros tiempos de universidad, en 1987, la que le fue diagnosticada como
Bipolaridad Tipo 1, pero que a través del conocimiento de varias fichas clínicas
examinadas el perito determinó que estaba asociada a psicosis y a esquizofrenia. Fue
internado u hospitalizado en diversas ocasiones por cuadros maniacos (15
hospitalizaciones a 2017), el matrimonio se separó el 2009, y la demandada denunció
ese año por violencia intrafamiliar a su cónyuge, por haber recibido durante los dos
últimos años maltratos verbales de Guido (…) (o sea, desde el año en que contrajeron
el matrimonio). En otra causa, sobre Cese de Régimen Comunicacional, de 2010, ella
manifiesta que él padece una enfermedad bipolar, que no inmediatamente pero a las
semanas de casados sufrió una crisis manifestando una conducta agresiva, rompiendo
cosas de la casa, rajando con un cuchillo una foto suya enmarcada, por lo que debió
llamar a su madre y hermano para que se lo llevaran. De otro lado, la prueba
testimonial acorde con la enfermedad que presentó el demandante, suministró que él
nunca trabajó realmente, que sólo se le incorporó en una empresa familiar para
asignarle una cantidad de dinero periódica, pero que no asumió el rol de casado con
comprensión de su estado civil;
4°) Que, en estas condiciones, y no existiendo motivos objetivos u objetivados acerca
de las parcialidades acusadas en el recurso, éste no podrá prosperar.
Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en el artículo 67 de la Ley N°19.968,
se confirma la sentencia definitiva de trece de diciembre de dos mil diecisiete dictada
por el Primer Juzgado de Familia de Santiago”. Pronunciada por la Tercera Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mauricio Silva
Cancino, conformada por el Ministro señor Carlos Gajardo Galdames y el Abogado
Integrante señor Mauricio Decap Fernández. Redacción del Ministro señor Silva
Cancino.
a.1.6. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio (art. 5, N° 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
Al igual que la causal anterior, ésta tampoco se encontraba contemplada en la
Ley de 1884. La causal nos parece muy ambigua en su redacción, considerando que no
alude a los menores de edad, ni a los dementes ni a los que sufran un trastorno o una
anomalía psíquica transitoria. Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que
carezcan de suficiente juicio y discernimiento, pues ante la ley civil tales personas son
incapaces, y si lo fueran, estarían comprendidos en otras causales. ¿Quienes podrían
quedar comprendidos en esta hipótesis, entonces?

Para intentar responder a esta pregunta, debemos considerar que la causal
también tiene su origen en el Derecho Canónico (Canon 1.095, N° 2 del Código de
Derecho Canónico). Ahora bien, la causal alude a la imposibilidad para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Pues bien, en el
ámbito del Derecho Canónico, son obligaciones esenciales del matrimonio, las
siguientes:
i.- Obligación de cooperar a la realización del acto carnal;
ii.- Obligación de no hacer nada contrario a la generación de la prole;
iii.- Obligación de mantener una comunidad de vida;
iv.- Obligación de recibir y educar a los hijos.
Descartando de esta causal el tercer caso, pues está comprendido en la causal
analizada en el punto a.1.5., las otras tres podrían configurar una causal de nulidad de
matrimonio que se ajuste a la conducta descrita en el N° 4 del art. 5 de la Ley de
Matrimonio Civil. Así, por ejemplo, aquella persona que exhibió desde el momento
mismo de contraer matrimonio una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el
individuo que, sin incurrir en un trastorno psíquico, es incapaz de radicarse en
determinado lugar y formar allí una comunidad de vida, optando por una vida que lo
lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro.
La causal se refiere a no poder “comprender” y “comprometerse”. Hay, por un
lado, entonces, una operación intelectual que no puede realizarse adecuadamente, y
por otro lado, un acto volitivo que no puede materializarse.
En todo caso, tal como se expresó en el Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, son copulativos los requisitos de
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Se indicó al efecto que “La doctrina canónica sostiene que el defecto de discreción o
juicio, que no constituye privación de razón, no es sólo un defecto del intelecto (o sea,
una incapacidad para comprender los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una
deficiencia de la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos)”.
a.1.7. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas (art. 5,
N° 6 de la Ley de Matrimonio Civil).
Cabe recordar que la Ley N° 19.904, publicada en el Diario Oficial con fecha 3
de octubre de 2003, había modificado el N° 4 del artículo 4º de la ley de 1884. En
efecto, establecía el antiguo art. 4, N° 4: “Los que de palabra o por escrito no pudieren
expresar su voluntad claramente”. Tras la reforma incorporada a la Ley de 1884 por la
Ley N° 19.904, el N° 4 quedó con el siguiente tenor: “Los que no pudieren expresar su
voluntad claramente”. Hoy, la ley es algo más explícita, pero en lo sustancial, el
espíritu es el mismo que el de la Ley N° 19.904, a saber, terminar con una
discriminación que afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de
expresarse a través de la lengua de señas.
a.2) Causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos.
Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes

relativos que contempla la ley, conforme a lo que expondremos a continuación.
a.2.1. Por vínculo de parentesco (art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil).

No podrán contraer matrimonio entre sí:
i.- Los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
ii.- Los ascendientes y descendientes por afinidad (así, por ejemplo, la nuera que ha
enviudado, no podría contraer matrimonio con su suegro viudo);
iii.- Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;

iv.- El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopción confiere al adoptado el
estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el art. 1º de la
Ley N° 19.620, de Adopción de Menores; en este caso, el adoptado, además, no podrá
contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes biológicos o con sus
hermanos biológicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vínculo de filiación de
origen (art. 37 de la Ley de Adopción de Menores). Por ende, el impedimento aquí es
doble: con la familia de origen o biológica y con la familia adoptiva.
Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y biológicas
(impedir degeneraciones físicas y psíquicas).
No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de
manera que el matrimonio entre cuñados es lícito.
Observa la doctrina que la restricción impuesta por este artículo es mínima. En
otras legislaciones, como la francesa o la española, se prohíbe también el matrimonio
entre tíos y sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado en la línea colateral). Así,
el art. 47 N° 2 del Código Civil español, aunque el impedimento es dispensable,
conforme al art. 48, inc. 2°.
a.2.2. Por homicidio (art. 7º de la Ley de Matrimonio Civil).

El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio:
i.- Con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio
de su cónyuge; o
ii.- Con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
La expresión “contra quien se hubiere formalizado investigación”, es propia del
nuevo proceso penal oral. En relación a esta materia, el art. 7º transitorio de la Ley N°
19.947, establece que la incapacidad referida al imputado que se establece en el art.
7º de la Ley de Matrimonio Civil, se entenderá hecha al procesado en la causa criminal
seguida por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal en la Región respectiva.
Este impedimento rige tanto para el hombre como para la mujer y no es
necesario que el cónyuge sobreviviente haya participado en el asesinato o tenga
alguna relación delictuosa con el asesino. Una elemental consideración de moral
pública impide el matrimonio del cónyuge sobreviviente con el asesino del cónyuge del
primero, o con su cómplice o encubridor.57
b) Impedimento impediente o prohibición de segundas nupcias.
b.1) Generalidades.
Está establecido en los arts. 12458 a 127 y 130 del Código Civil. Estas
disposiciones están vigentes, y debe acreditarse su cumplimiento en los dos trámites
previos al matrimonio, la manifestación y la información. En efecto, el art. 9° de la Ley
de Matrimonio Civil, dispone que quienes quisieren contraer matrimonio, deberán
comunicar al Oficial Civil, si corresponde, los nombres de las personas cuyo
consentimiento sea necesario y el hecho de no tener prohibición legal para contraer
matrimonio. A su vez, el art. 12° de la misma ley, señala que se acompañará a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado
57
Hasta el año 2004, previo a la reforma hecha al Código Civil por la Ley N° 19.947, existía un tercer
impedimento dirimente relativo: no podía contraer matrimonio el que había cometido adulterio con su
partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca.
Dicho tenor rigió entre el año 1994 y el 2004, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 19.335. Antes, el
impedimento sólo afectaba a la mujer, la que no podía contraer matrimonio con su co-reo en el delito de
adulterio. Hoy, el adulterio ya no está sancionado penalmente, y si se decreta el divorcio por tal causa, el
cónyuge infractor no tendrá impedimento en contraer matrimonio con el copartícipe en dicha conducta.
58
El tenor de este artículo fue modificado por la Ley Nº 19.947.

por quien corresponda (en el caso de que se trate de un matrimonio que se celebrará
mediante un apoderado). Por su parte, el art. 14° dispone que en el momento de
presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos
testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio.
El efecto del quebrantamiento de este impedimento no es la nulidad del
matrimonio, sino la pérdida de derechos hereditarios, según se verá.59
b.2) Análisis del impedimento impediente:
Está contemplado en el art. 12460 del Código Civil. Se refiere al que tiene hijos
de precedente matrimonio.61
Para que rija el impedimento, es necesario que los hijos estén:
i.- Bajo la patria potestad; o
ii.- Bajo la tutela o curatela del padre o de la madre, aunque fueren mayores de edad.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han
emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curaduría de
su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco
regirá el impedimento, pues el precepto exige que estén bajo “su” tutela o curaduría.
El actual tenor del art. 124, fue fijado por la Ley N° 19.947, ampliando su
campo de aplicación. En efecto, antes de la reforma, el precepto sólo se refería al
viudo o viuda que tenía hijos de precedente matrimonio y tampoco contemplaba al que
hubiere anulado su matrimonio. Ahora, el artículo rige para el viudo o viuda, para el
divorciado y también para el que hubiere obtenido la nulidad de su matrimonio.
Respecto al último, en principio, podría estimarse que no se le aplica el art. 124, desde
el momento en que se alude en él a “precedente matrimonio”, lo que obviamente no
acontece si el matrimonio se declaró nulo, ya que, en tal caso, sencillamente no hubo
matrimonio. Sin embargo, el art. 127, al establecer la sanción aplicable a quien se case
infringiendo el impedimento impediente que estamos analizando, incluye también,
junto al viudo y divorciado, a “quien hubiere anulado su matrimonio”. Para mayor
claridad, el legislador debió incluir a este último en el art. 124, pero a pesar de no
haberlo hecho, debemos concluir que tácitamente está comprendido, atendido lo
dispuesto en el art. 127 del mismo Código. Adicionalmente, se podría agregar que
dado el carácter de hijos matrimoniales que la ley atribuye a todo hijo nacido en un
matrimonio declarado nulo (art. 51, inc. 1° de la Ley de Matrimonio Civil)62 de todas
maneras debieran quedar protegidos entonces por el art. 124.
Por su parte, el art. 126 del Código Civil establece que el oficial del Registro
Civil no permitirá el matrimonio del padre o madre:
59
La Ley N° 21.515, publicada en el Diario Oficial el 28 de diciembre de 2022, se derogaron los arts. 105 a
116, que regulaban el impedimento impediente de falta de consentimiento y el impedimento impediente de
guarda, en el caso de que el matrimonio se celebrare por un menor de edad. A partir de la mencionada ley,
en Chile sólo pueden celebrar el matrimonio las personas mayores de edad.
60
Antes de la promulgación de la Ley N° 19.947, el art. 124 se refería al viudo o viuda. Ahora, el precepto se
aplica, además, a los que se hubieren divorciado y también, atendido lo dispuesto en el art. 127, a los que
hubieren anulado su matrimonio.
61
El impedimento alude a quien tenga hijos “de precedente matrimonio”. No se protege, por ende, a los
hijos de filiación no matrimonial. Se trata, sin duda, de una omisión del legislador que debe repararse. En
efecto, atenta ella contra el principio consagrado en el artículo 33 del mismo Código, en cuanto la ley
considera iguales a todos los hijos. La norma, entonces, debiera aludir a toda clase de hijos, matrimoniales o
no matrimoniales, que al momento de contraer matrimonio su padre o madre, estuvieren bajo la patria
potestad o bajo la guarda de dicho progenitor. Se trata de aplicar el aforismo “donde existe la misma razón,
debe aplicarse la misma disposición”.
62
Según veremos más adelante, tras la promulgación de la Ley N° 19.947, todos los hijos nacidos en un
matrimonio después declarado nulo, tienen filiación matrimonial.

i.- Sin que le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para
los fines del impedimento; o
ii.- Sin que proceda información sumaria de que el padre o madre no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.
A pesar de que el art. 126 del Código Civil no alude al ministro de culto,
entendemos que recae sobre él la misma obligación que se impone al Oficial Civil.
- En qué consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial,

para que confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el progenitor
administra como tal, o como curador o tutor. Esta exigencia tiene por objeto evitar la
confusión del patrimonio de estos hijos con los bienes de los que nazcan después. De
ahí que cuando un hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador
para que deje constancia del hecho (así lo dispone expresamente el art. 125 del
Código Civil).
Se ha entendido por la mayoría de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es
necesario terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art.
127 se limita a exigir que el inventario se haga “en tiempo oportuno”, y lo es, todo el
tiempo que transcurra antes que pueda producirse la confusión de patrimonios.
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro
de culto sólo deberá exigir que conste que se nombró curador o de que el padre o
madre no tiene hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su
guarda (art. 126 del Código Civil).
Rodríguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal.
Considera que si el impedimento consiste en la facción de inventario y que su objetivo
es el evitar la confusión de los patrimonios, “tiempo oportuno” significaría antes de
celebrarse el matrimonio.
- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: están establecidas en el art. 127

del Código Civil, y son:
a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;
b) Pierden igualmente la legítima que les corresponde en la herencia de su hijo.
Si el hijo testa después de producida la causal, el padre o madre queda liberado
de la sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual establece
que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrán
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las
producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta
contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de
indignidad del N° 2 del art. 968 (“atentado grave contra...los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz). Siendo así, resulta aplicable el art.
973.
-. Pruebas en caso de dudas acerca de la filiación del hijo: dispone al efecto el art. 130
del Código Civil: “Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál
de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de
conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las
circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita”.
Cabe señalar, a propósito de este impedimento impediente, que la Ley Nº
21.264, publicada en el Diario Oficial el 11 de septiembre de 2020, derogó los arts.
128 y 129 del Código Civil, que impedían a la mujer pasar a nuevas nupcias, mientras
no transcurrieren 270 días contados desde que hubiere expirado su anterior
matrimonio (aunque el Juez podía excepcionarla de tal impedimento). Se fundaba esta

restricción en cuanto el legislador quería evitar la confusión o incertidumbre de
paternidad, respecto de los hijos que nacieren en el nuevo matrimonio. Sin embargo,
desde el momento en que es posible determinar la filiación a través de la pericia
biológica de ADN, no se justificaba conservar la aludida restricción.
c) Acerca del consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
Dispone el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre

y espontáneo, en los siguientes casos:
c.1) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (art.
8, N° 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Se trata del error en la persona física, al que aludía el antiguo art. 33, N° 1 de
la Ley de 1884.
La hipótesis más probable, es aquella que se produce cuando una persona
contrae matrimonio con otra, por poder, equivocándose el apoderado en la identidad
de la persona con quien contrata.
c.2) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro
contrayente, que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8, N° 2) de la Ley de
Matrimonio Civil.
Esta es una importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio Civil, pues

el caso está referido a “la persona civil o social”. Como señala nuestra doctrina, existe
error en la persona civil o social cuando se discrepa sobre aquel conjunto de cualidades
o atributos que señalan a un individuo su posición dentro de la sociedad. Esta clase de
error en la persona fue sistemáticamente rechazado como causal de nulidad de
matrimonio, resolviendo nuestros tribunales que la ley sólo contemplaba el error en la
identidad de la persona con que se celebraba el matrimonio, situación que,
hipotéticamente, según indicamos, era más factible de producirse en los matrimonios
por poder. Hoy, las “cualidades personales” de uno de los contrayentes cobran especial
relevancia desde un punto de vista jurídico, lo que ciertamente exigirá a nuestros
tribunales ser muy cautelosos en precisar en qué medida se configura la causal
prevista en la ley.
En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuantía del patrimonio
de la persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus “cualidades
personales”.
El profesor Hernán Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno de
los cónyuges, derogada como causal de incapacidad específica, podría quedar
comprendida dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la cualidad
personal sobre la que yerra uno de los contratantes en relación a la persona del otro,
debe corresponder a “la naturaleza o los fines del matrimonio”, siendo la procreación
uno de tales fines. La misma opinión ha sostenido la profesora Andrea Muñoz.
Coincidimos con este criterio, en la medida que la impotencia no hubiere sido conocida
por el otro contrayente. Para el profesor Carlos López, la causal podría operar pero con
ciertas limitantes: i) Que dados los antecedentes del matrimonio en el que se invoque
la causal, haya habido un efectivo interés en procrear (no procedería, entonces, en el
matrimonio de un par de ancianos); ii) No es necesario que la impotencia sea perpetua
e incurable (podría ser sólo perpetua, pero curable, como en el caso de un varón que

se hace una vasectomía); iii) Que exista al momento del matrimonio; y iv) La
impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.63
De esta manera, puede concluirse que la derogación de la causal de incapacidad
referida a la impotencia coeundi o generandi, ha sido más aparente que real. Por lo
demás, así lo expresó el Senador Chadwick, según consta del Segundo Informe de la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado: “El honorable
Senador señor Chadwick sostuvo que, (...) se entiende que se proponga como
alternativa suprimir la causal, porque en rigor es innecesaria, desde el momento en
que la impotencia que no sea conocida por el otro contrayente queda comprendida en
el número 2 del artículo 8º, esto es, en el error acerca de alguna de las cualidades
personales de los contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
haya de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento”.
Otras hipótesis planteadas por el profesor Carlos López Díaz corresponden a
una enfermedad que afecte a uno de los cónyuges, distinta de la impotencia, que lo
imposibilite para procrear, o que implique la transmisión de enfermedades o taras
genéticas no conocidas por el otro cónyuge; o la conducta depravada de uno de los
cónyuges, que supone falta de moralidad, conductas deshonrosas, perversiones
sexuales, etc., que desestabilizan gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la
comunidad de vida que debe formarse y que muchas veces no son conocidas por el
otro contrayente al momento de casarse; la homosexualidad no conocida por uno de
los cónyuges y practicada con anterioridad y que de ser conocida ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no toleradas
por el otro cónyuge); convicciones morales o religiosas, cuando se trata de
convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de
uno de los cónyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas provenientes de
cualquier idea o actividad, ideologías políticas, etc.64
Javier Barrientos y Aranzazú Novales, al igual que se planteó a propósito de las
incapacidades para contraer matrimonio, estiman que la homosexualidad “puede tener
cabida dentro de alguno de los nuevos capítulos de nulidad matrimonial, (…) en el
evento de haber podido configurar el capítulo de nulidad que consiste en el error
acerca de alguna cualidad personal del contrayente, que, en atención a la naturaleza y
fines del matrimonio, pueda ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (art. 8 número 2 Lmc)”.65
En el Derecho comparado, el planteamiento ha sido similar al recién expuesto.
Así, el art. 73, N° 4 del Código Civil español dispone que será nulo el matrimonio
celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubiesen sido determinantes del
consentimiento. Acerca de la segunda hipótesis, se afirma que “Hay que excluir de su
concepto la creencia errónea sobre cualquier cualidad que se estima posee el otro
contrayente, pues es una equivocación que está en la naturaleza de las cosas; toda
elección conlleva riesgos. Hay que buscar una vía objetiva, y desde ella entendemos
que serán las necesarias para el cumplimiento de los fines del matrimonio o de un
concreto matrimonio (p. ej., la impotencia coeundi), y las que conocidamente han sido
el presupuesto para dar el consentimiento por quien alega el error.”
Por su parte, el art. 409 del Código Civil y Comercial argentino, establece que
“Son vicios del consentimiento: a. la violencia, el dolo y el error acerca de la persona
del otro contrayente; b. el error acerca de las cualidades personales del otro
contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si
hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
63
López Díaz, Carlos, ob. cit., pp. 159 y 160.
64
65
Barrientos Grandón, Javier y Novales Alquézar, Aranzazú, ob. cit., p. 112.

contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias
personales de quien lo alega”.66
A su vez, el art. 140, N° 1 del Código Civil de Colombia, dispone que “El
matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1. Cuando ha habido error
acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.”67
c.3) Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo (art. 8, N° 3) de la Ley de Matrimonio Civil.
Recordemos que se entiende por “fuerza” aquella “presión física o moral

ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto
jurídico.”
Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de
alguno de los contrayentes, es la fuerza moral, vale decir, aquellas “amenazas dirigidas
contra un individuo para hacer que nazca en su espíritu un temor insuperable.”
En cambio, si nos encontramos ante una fuerza física, sencillamente no hay
matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el consentimiento o acuerdo de
las voluntades de los contrayentes.
Considerando la remisión que se hace al Código Civil, la fuerza ha de ser injusta
o ilegítima, grave y determinante.
Debemos descartar también, como hipótesis de fuerza que vicie el
consentimiento de uno de los contrayentes, el “temor reverencial” que pueda afectarlo,
pues de conformidad a lo dispuesto en el inc. 2º del art. 1456 del Código Civil, “El
temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.”
La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una persona, o
por “una circunstancia externa”. Tal sería, por ejemplo, la presión social que mueve a
una joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabría
preguntarse si quedaría comprendida en este caso, aquella situación en virtud de la
cual una persona contrae matrimonio, con el solo propósito de obtener visa o permiso
de residencia en determinado país, forzado por la circunstancias. Estimamos que tal
voluntad del contrayente no se habría manifestado libremente, y por ende el contrato
de matrimonio estaría viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos
encontramos ante una excepción al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de
ser obra de una persona, aunque no necesariamente del contratante beneficiado con
ella.
d) Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades

legales.
d.1) Generalidades.
Cabe señalar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma
sanción en caso de omitirse, e incluso la omisión de algunas de ellas ninguna sanción
tiene.
La omisión de algunas solemnidades está sancionada con la inexistencia del
matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro
de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el último, no ratificarlo ante un
Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el
66
Es interesante notar que el Código argentino, contempla el dolo como vicio del consentimiento en el
matrimonio, lo que no acontece en la ley chilena.
67
Código Civil, Legis Editores S.A., 2001, Bogota, Colombia, p. 25.

caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene
sanción alguna (salvo la administrativa que pudiere afectar al Oficial Civil), porque son
simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer más
respetable el acto, como acontece en el último caso a propósito de la exigencia legal
de leer por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos,
los arts. 131, 133 y 134 del Código Civil (art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las solemnidades serán distintas también, según que el matrimonio se celebre
en Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado.
d.2) Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.
Son las siguientes:

1º La manifestación.
2º La información.
3º Celebración del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la
celebración del matrimonio.
d.2.1. Acerca de la manifestación.
- Concepto.
La manifestación consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del

Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio.
- Cómo pueden hacer la manifestación los interesados en contraer matrimonio.
Establece el art. 9, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, que los que quisieren
contraer matrimonio, lo comunicarán por alguno de los medios siguientes:
i.- Por escrito;
ii.- Oralmente; o
iii.- Por medio de lenguaje de señas68.
- Ante quien puede hacerse la manifestación.
La manifestación podrá hacerse ante cualquier Oficial del Registro Civil (art. 9,
inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil).69
Tiene importancia la elección del Oficial del Registro Civil ante quien se hace la
manifestación, pues ante él deberá celebrarse el matrimonio.
- Qué debe contener la manifestación.
Conforme al art. 9, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, los novios deben

indicar:
i.- Sus nombres y apellidos;
ii.- El lugar y la fecha de su nacimiento;
iii.- Su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el
lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
iv.- Su profesión u oficio;
68
Medio este último no contemplado en el artículo 9 de la Ley de 1884.
69
La Ley de 1884, exigía realizar la manifestación ante el Oficial del Registro Civil competente, que lo era el
del domicilio o residencia de cualquiera de los novios.

v.- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
vi.- Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; 70 y
vii.- El hecho de no tener incapacidad (o sea impedimentos dirimentes) o prohibición
legal (es decir, impedimento impediente) para contraer matrimonio (vale decir, no
estar comprendido en ninguno de los casos contemplados en los artículos 5 a 7 de la
ley o en los artículos del Código Civil que regulan el impedimento impediente de
segundas nupcias).
- Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestación fuere oral o por
lenguaje de señas.
Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta

completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (art. 9, inc. 2º de la Ley de Matrimonio
Civil).
- Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de hacérsele la
manifestación por los novios.
Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el

matrimonio, el Oficial del Registro Civil deberá:
i.- Proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de
los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes
patrimoniales del mismo (art. 10, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil);
ii.- Prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontáneo (art. 10, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya
error ni fuerza.
iii.- Comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no
acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos
cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial (art. 10, inc. 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Lo
dispuesto en el inciso citado, no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de
muerte.71
iv.- Informar por escrito a los futuros contrayentes, si alguno de ellos posee una
inscripción vigente en el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos,
entregándoles copia del respectivo certificado que de cuenta de lo anterior (art. 39 de
la Ley N° 21.389).
La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes
indicados, no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial
respectivo, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a
la ley (art. 10, inc. 4º). Se trata de una responsabilidad administrativa, que podría
ocasionar la destitución del Oficial Civil, previo sumario.
- Acerca de los cursos de preparación para el matrimonio.
Consigna la materia el art. 11 de la Ley de Matrimonio Civil, que se refiere a los

siguientes aspectos:
70
En el caso de un matrimonio que se celebrará mediante un apoderado.
71
La instauración de estos cursos de preparación para el matrimonio, constituye una novedad, pues la ley de
1884 nada contemplaba al efecto. Se aprecia la intención del legislador, de cautelar que la decisión que
adopten los novios, sea informada y precedida de la pertinente reflexión. La ley civil, en esta materia, ha
seguido los pasos de la ley canónica.

i.- En cuanto al objetivo de los cursos: será el promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relación con
los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las
personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán
de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en
común (inc. 1º).
ii.- En cuanto a quienes pueden dictarlos: podrán impartirlos el Servicio de Registro
Civil e Identificación, entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público,
instituciones de educación pública o privadas con reconocimiento del Estado, o
personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de
actividades de promoción y apoyo familiar (inc. 2º).
iii.- En cuanto al contenido de los cursos, se previene que tratándose de aquellos que
no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación, será determinado libremente
por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución
y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los
inscribirán, previamente, en un Registro especial que llevará el Servicio de Registro
Civil e Identificación (inc. 3º). Del tenor de la ley, entendemos que la institución
respectiva (que necesariamente ha de ser una persona jurídica) debe presentar el plan
de estudios del curso, la nómina de profesores, los programas de las materias que se
enseñen, etc., ante el Registro Civil, Servicio que otorgará el “reconocimiento” del
curso, inscribiéndolo en el citado Registro. Estimamos que este Registro de cursos de
preparación para el matrimonio, ha de ser público.
- Manifestación presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua

castellana.
Dispone el art. 13, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas
pertenecientes a la etnia indígena, según el art. 2º de la Ley N° 19.25372, podrán
solicitar que la manifestación se efectúe en su lengua materna. Igual cosa podrá
ocurrir tratándose de la información para el matrimonio y con la celebración de éste.
En este caso, así como en aquél en que uno o ambos contrayentes no
conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por
escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio
de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que
conozca el lenguaje de señas (art. 13, inc. 2º).73
Por ende, si se trata de un extranjero que no hable el idioma castellano,
intervendrá un intérprete de la lengua del extranjero.
Nos llama la atención que la ley sólo aluda al sordomudo, y no al sordo, como lo
hace ahora el Código Civil a partir de la Ley N° 19.90474, quien eventualmente,
también podría no haber aprendido a escribir ni tampoco a expresarse oralmente, no
72
Dicho artículo, debe relacionarse con el art. 12 de la misma ley.
73
El legislador, afortunadamente, ha corregido una grave imprecisión en la que había incurrido al dictar la
Ley Nº 19.904, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de octubre de 2003, en virtud de la cual se había
agregado un inc. 2º al art. 12 de la Ley de 1884, que señalaba: “Si uno de los que intentaren contraer
matrimonio o ambos fueren sordos o sordomudos que no pudieren expresar su voluntad por escrito, la
manifestación del matrimonio y la información que les entregue el oficial (sic) del Registro Civil se efectuará
o recibirá, en su caso, por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con ellos por medio de
la lengua de señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas deberán ser
hábiles para ser testigos en el matrimonio.” La frase “por signos, o que comprendan a los sordos o
sordomudos”, muy ambigua, ha sido suprimida, lo que nos parece del todo acertado, pues una cosa es
aceptar la lengua de señas, que responde a un código objetivo universalmente aceptado, y otra, como lo
hizo la Ley número 19.904, era permitir que el intérprete se valiera de un procedimiento subjetivo o
personal, que en ningún caso, podía garantizar que transmitía la verdadera voluntad del interesado.
74
Dispone el art. 1447 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 19.904, que “Son absolutamente incapaces
(...) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente”.

obstante no tener impedimento biológico para hacerlo. Creemos que se trata de una
inadvertencia del legislador, debiéndose aplicar al sordo, en tal caso, la misma regla
que para los sordomudos.
En el acta de matrimonio se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio
del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas (art. 13, inc. 3º).
d.2.2. Acerca de la información.
En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados

rendirán información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14 de la Ley de
Matrimonio Civil).
La información vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho Canónico,
que tenían por objeto dar publicidad al acto matrimonial, para que cualquiera que
tuviere noticias de la existencia de impedimentos los diera a conocer75.
d.2.3. Plazo para celebrar el matrimonio.
Establece el art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil que, inmediatamente después

de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a
la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos 9º al 14º de la
Ley de Matrimonio Civil.
d.2.4. Personas inhábiles para servir de testigos en las diligencias previas y en la

celebración del matrimonio.
De conformidad con el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son inhábiles:

1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.76
d.2.5. De la celebración del matrimonio.
Dos son las solemnidades del matrimonio mismo: intervención de un Oficial del
Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por vía de existencia), y
presencia de dos testigos hábiles (solemnidad por vía de validez). Nos referiremos a
ellas en los párrafos siguientes.
Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona
que no reúna las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, será
inexistente. Adicionalmente, debemos tener presente que el art. 383 del Código
Penal77, establece que el que engañare a una persona simulando la celebración del
matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a
máximo.
75
76
Se observan las siguientes diferencias con el antiguo art. 14 de la Ley de 1884:
1º En dicho artículo, se incluía entre los inhábiles a los ciegos, los sordos y los mudos;
2º Igualmente, eran inhábiles para servir de testigos los extranjeros no domiciliados en Chile.
77
Modificado por la Ley Nº 19.947.

d.2.5.1. Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.
- Oficial Civil competente.
Lo será aquél que haya intervenido en la realización de las diligencias de

manifestación e información (art. 17 de la Ley de Matrimonio Civil).78
Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del país, careciendo de
importancia el domicilio o la residencia de los contrayentes.
- Presencia de dos testigos.
Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes de los
contrayentes o extraños (art. 17, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
En esta materia, no hay innovaciones, respecto a la normativa antigua.
- Lugar de la celebración del matrimonio.
Podrá efectuarse:
i.- En el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o
ii.- En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (art. 17, inc. 2º de la Ley de
Matrimonio Civil).
- Situación en el caso de matrimonio en artículo de muerte.
El matrimonio que se celebra encontrándose uno de los contrayentes en estado

agónico o bajo peligro o amenaza de muerte, podrá celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información (art. 17, inc.
3º de la Ley de Matrimonio Civil).
En estos matrimonios, el Oficial Civil deberá dejar constancia en el acta
respectiva, acerca del cónyuge afectado y el peligro que le amenaza (art. 19, inc. 2º
de la Ley de Matrimonio Civil).
- Deberes del Oficial Civil, al momento de celebrarse el matrimonio e inmediatamente

después de su celebración.
78
Estamos aquí ante una trascendental reforma de la ley, pues el art. 35 de la Ley de Registro Civil, y los
artículos 9 y 31 de la Ley de 1884, exigían celebrar el matrimonio ante el Oficial de la comuna o sección en
que cualquiera de los contrayentes tenía su domicilio, o hubiere tenido su residencia los tres últimos meses
anteriores a la fecha del matrimonio. Como se sabe, la infracción a estas normas, probada por testigos que
refutaban a su vez lo que habían declarado los testigos que comparecieron a proporcionar la información (lo
que se estimó posible, interpretando en sentido laxo lo dispuesto en el inc. 2º del art. 308 del Código Civil),
fue la que permitió solicitar la declaración de nulidad del matrimonio, ante los tribunales chilenos, práctica
que terminó por tornarse masiva, ante la ausencia de divorcio vincular. Hoy, ha desaparecido la
incompetencia territorial del Oficial Civil, pudiendo celebrarse el matrimonio ante cualquier Oficial Civil, de
cualquier punto del territorio nacional, con prescindencia del domicilio o de la residencia de los contrayentes,
aunque con la sola limitación de que ha de tratarse del mismo ante el cual se hubieren cumplido las
formalidades previas de la manifestación e información. En todo caso, a nuestro juicio no constituye causal
de nulidad del matrimonio, el haberlo celebrado ante un Oficial Civil diferente de aquél ante el cual se
hubieren realizado las diligencias de la manifestación y de la información. La misma opinión sustenta el
profesor Pablo Rodríguez Grez (“Ley de Matrimonio Civil”, artículo publicado por la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad del Desarrollo, Curso de Actualización Jurídica. Nuevas Tendencias en el Derecho
Civil, Santiago, 2004, p. 21).

En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil debe cumplir con los siguientes deberes (artículos 18 y 19 de la Ley de
Matrimonio Civil):
i.- Dará lectura a la información proporcionada por los testigos y a que se refiere el
artículo 14 de la Ley de Matrimonio Civil;
ii.- Reiterará la prevención indicada en el art. 10, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil,
esto es, de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontáneo;
iii.- A continuación, leerá los artículos 131 79, 13380 y 13481 del Código Civil (se trata de
los denominados “derechos-deberes” o “derechos-obligaciones” de los cónyuges);
iv.- Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la
ley;
v.- Levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por
los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo;
vi.- Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma
prescrita en el reglamento82.
- Eventual responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil.
De conformidad al art. 388 del Código Penal, el Oficial Civil que autorice o
inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las
formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
d.2.5.2. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público 83.
- Entidades religiosas competentes.
Dispone el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios celebrados

ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el
Capítulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos civiles se
producirán desde la inscripción del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (art.
20, inc. 1º).
Esta disposición, aunque sorprenda a algunos, había sido propuesta cuando se
discutió la Ley de 1884. En efecto, al iniciarse la discusión particular del proyecto que
había presentado el diputado Ricardo Letelier, los congresales se dividieron entre el
proyecto de la comisión y otro, presentado por el diputado Julio Zegers, quien proponía
incluir la siguiente norma: “Produce efectos civiles el matrimonio que se celebra con
arreglo al rito católico o al de otra religión reconocida por el Estado, siempre que la
79
Art. 131 del Código Civil: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Asimismo se deben respeto y protección recíprocos”.
80
Art. 133 del Código Civil: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo
que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”.
81
Art. 134 del Código Civil: “Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común,
atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. / El juez, si fuere
necesario, reglará la contribución”.
82
El Reglamento de la Ley de Matrimonio Civil, se aprobó por Decreto Supremo Nº 673, publicado en el
Diario Oficial de fecha 30 de octubre de 2004.
83
Otra de las innovaciones más importantes de la ley, dice relación con la posibilidad de celebrar el
matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa, sin perjuicio de su ratificación ante un Oficial
del Registro Civil.

respectiva partida sea inscrita en el registro civil”84. A la postre, tuvieron que pasar
ciento veinte años, para que la proposición del señor Zegers se transformara en ley de
la República.
Con todo, resulta esencial tener presente lo siguiente: el matrimonio celebrado
ante una entidad religiosa de derecho público, no contempla decisión alguna de los
contrayentes acerca del régimen patrimonial del matrimonio, materia que debe quedar
resuelta al ratificar éstos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.
- Obligación impuesta por la ley a la respectiva entidad religiosa.
La respectiva entidad religiosa deberá otorgar un acta a los contrayentes, en la

que:
i.- Se acredite la celebración del matrimonio;
ii.- Se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez
del matrimonio;
iii.- Conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
iv.- Conste la fecha de su celebración (art. 20, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
El art. 40 bis de la Ley de Registro Civil85, establece por su parte que el acta a que
se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro
de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá
expresar la siguiente información:
i.- La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con
expresa mención del número del decreto en virtud del cual goza de personalidad
jurídica de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el
art. 20 de la Ley N° 19.63886, deberán citar esta norma jurídica;
ii.- La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio;
iii.- El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus
números de cédula de identidad;
iv.- La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
v.- Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre
del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la
fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
vi.- Su profesión u oficio;
vii.- Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
84
Encina Francisco Antonio, Resumen de la Historia de Chile, de Francisco Antonio Encina, redactado por
Leopoldo Castedo, Editorial Zig-Zag, Santiago, 1954, Tomo III, p. 1.625.
85
Incorporado a la misma por la Ley N° 19.947.
86
En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se
incluye un informe preparado por el abogado Jorge del Picó, asesor de asuntos religiosos del Ministerio de
Justicia, acerca de la Ley N° 19.638. Se refiere en dicho informe, que el citado “...cuerpo legal establece un
sistema que permite gozar de personalidad jurídica de derecho público a todas aquellas agrupaciones que
cumplan con determinados requisitos formales. Fundamentalmente, son la inscripción en el registro público
que lleva el Ministerio de Justicia de la escritura pública en que consten el acta de constitución y sus
estatutos, el transcurso de un plazo de noventa días desde la fecha de inscripción en el registro sin que el
Ministerio de Justicia hubiere formulado objeción (o subsanada en el caso que hubiere objeción o que
hubiere sido rechazada la objeción en la Corte) y la publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de
constitución. A partir de la publicación, se considera que el registro se encuentra firme y, por tanto, la
entidad goza de personalidad jurídica de derecho público. El Ministerio de Justicia no puede denegar el
registro, pero efectúa dos controles: uno, al momento de ingresar la solicitud a la oficina de partes, en que
se aprecian aspectos formales notorios y evidentes y, un segundo control, dentro de los noventa días a que
se ha hecho mención precedentemente. En esta oportunidad, el Ministerio revisa en forma detallada los
antecedentes que acompañan la solicitud, pudiendo objetarla si faltare algún requisito como, por ejemplo, la
mención de publicidad de los documentos esenciales y de que el propósito constitutivo sea el culto religioso.
También, cuando los antecedentes lo manifestaren, podrá objetarlas por violación del orden público, la moral
y las buenas costumbres”: p. 30.

viii.- Los nombres y apellidos de dos testigos 87, así como sus números de cédula de
identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los
contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;
ix.- El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de
identidad;
x.- El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez
del matrimonio civil88, y
xi.- La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los
contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta
circunstancia.
Deberá adjuntarse al acta, el documento que acredite la personería del ministro
de culto respectivo (requisito que se cumplirá con el respectivo certificado que debe
expedir el notario eclesiástico).
- Eventual responsabilidad penal del ministro de culto.
Cabe consignar que el art. 388, inc. 2º del Código Penal89, establece que el
ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el
certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las
penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1º del mismo
precepto, dispone que se aplicará una multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
- Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebración del matrimonio, ante un Oficial
del Registro Civil.
Los que hubieren contraído matrimonio ante una entidad religiosa, deberán
presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho
días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno (art. 20, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho días consecutivos,
que incluyen feriados y festivos, por aplicación del art. 50 del Código Civil.
En este caso, se ha planteado la siguiente duda: ¿qué ocurre si en el plazo que
media entre la celebración del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar
el acto ante el Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere? ¿Podría
solicitarse la ratificación por el contrayente sobreviviente, o debiéramos entender que
dicho matrimonio religioso ya no podrá producir efectos civiles? Además, cabe
preguntarse si la ratificación puede efectuarse a través de mandatarios, o si por el
contrario, debiéramos entender que se trata de un acto que los contrayentes deben
efectuar personalmente.
Se ha respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es decir,
podría ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los contrayentes, y podría
efectuarse esta gestión por apoderados, opinión formulada sobre la base de que el
matrimonio ya se celebró, debiéndose promover una interpretación que sea favorable
87
De lo que se desprende, entonces, que el matrimonio celebrado ante entidades religiosas, debe cumplir
con la misma solemnidad del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil, en lo concerniente a la presencia
de dos testigos, los que de no comparecer, impedirían inscribir el contrato.
88
La circunstancia de dejar constancia en las actas otorgadas por las entidades religiosas que se han
cumplido con todas las exigencias legales necesarias para contraer matrimonio, puede implicar, en la
práctica, que dichas entidades exijan previamente la celebración del matrimonio ante el Oficial del Registro
Civil, para no asumir de esta forma la responsabilidad que les endosa la ley.
89
Modificado por la Ley N° 19.947.

al matrimonio, por sobre otra que no lo sea. También podría ratificarse a través de
apoderado, pues la ley no exige que la ratificación se realice personalmente.90
Con todo, nos parece equivocada la conclusión precedente, por las siguientes
razones:
i.- El inc. 2º del art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el Acta “que otorgue
la entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y
los testigos (...) deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro
Civil...” Ahora bien, la expresión “aquellos”, aludiría precisamente a los cónyuges, lo
que denotaría que ha de tratarse de un trámite personalísimo;
ii.- La Ley N° 19.947, agregó un nuevo inciso, segundo, al art. 15 de la Ley N° 4.808,
sobre Registro Civil. El inciso primero de este precepto, establece lo siguiente: “Los
interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario.
Se tendrá como mandatario a la persona que se presente con tal carácter, expresando
que se ha recibido comisión verbal. Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el
encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la comparecencia de las personas
a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá
otorgarse en la forma señalada por el art. 103 del Código Civil.” El nuevo inciso,
establece por su parte: “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente,
tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil”. Nosotros entendemos que este inciso, impide que se aplique el inc. 1º, a la
solicitud de inscripción del Acta extendida por la entidad religiosa, incluyendo en esta
exclusión, la posibilidad de que puedan intervenir mandatarios;
iii.- La historia fidedigna del establecimiento de la ley, deja en claro que la modificación
del art. 15 de la Ley N° 4.808 sobre Registro Civil, se efectuó con el objeto de solicitar
personalmente, por los contrayentes, la inscripción del acta emitida por el ministro de
culto91.
La profesora Andrea Muñoz, es de la misma opinión, sosteniendo que si uno de
los cónyuges falleciere antes de la ratificación, el sobreviviente sólo habría sido
conviviente con el fallecido. De igual forma, estima que habida cuenta del inc. 2º del
art. 15 de la Ley de Registro Civil, el acto de ratificación e inscripción del acta, no
admiten representación92.
A la misma conclusión llega René Ramos Pazos.93
Así las cosas, creemos que la solicitud de inscripción del Acta y el trámite de la
ratificación al que a continuación nos referiremos, constituirían un acto personalísimo,
que sólo los contrayentes pueden efectuar. Se nos podría decir que no resultaría
razonable que la solicitud de inscripción o el acto de ratificación fueren personalísimos,
mientras que la celebración del matrimonio mismo ante un Oficial Civil puede
realizarse a través de mandatario. Sin embargo, creemos que la ley, admitiendo que el
matrimonio pueda celebrarse ante un ministro de culto, exige a su vez que al menos el
acto de ratificación sea personalísimo, conforme a la interpretación que hemos dado a
los dos preceptos citados. Se deduce que el Estado no considera suficiente lo actuado
ante el ministro de culto, para dar efectos jurídicos a un acto tan trascendente como el
matrimonio.
Por las mismas razones, creemos que fallecido uno de los contrayentes antes de
la ratificación del matrimonio, dicho acto ya no sería posible, sin que tampoco pueda
admitirse ratificación por intervención de uno solo de los contrayentes, por dos
razones:
90
En tal sentido, opiniones de Carmen Domínguez Hidalgo y Hernán Corral Talciani, en Seminario del Colegio
de Abogados, al que se aludió.
91
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, p. 104.
92
Muñoz, Andrea: en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
93

i.- La frase del inc. 2º del art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil “deberá ser presentada
por aquellos”, deja en claro que la presentación del acta y la solicitud de ratificación,
es un acto que exige la intervención de ambos contrayentes;
ii.- Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por éste –
supuesto que aceptaremos que resulta un medio idóneo para presentar el acta y
ratificar-, quedaría extinguido, por disponerlo así del art. 2163, N° 5 del Código Civil.
Adicionalmente, cabe considerar que los Senadores Bombal, Coloma y Romero,
formularon una indicación que permitiera que, en caso de muerte o imposibilidad de
uno de los cónyuges, se procediera a la inscripción a requerimiento del otro cónyuge,
previa justificación de las circunstancias aludidas. La indicación fue rechazada por la
Comisión.94
El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su
parte con dos obligaciones:
i.- Verificará el cumplimiento de los requisitos legales; y
ii.- Dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que
corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley (artículo 20, inciso 3º de la Ley de
Matrimonio Civil).
Los comparecientes, por su parte, deberán ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto de su confesión. Nótese que la ley alude a la ratificación, no a
una nueva celebración, pues la única que exige la ley, en este caso, es aquella
realizada ante la entidad religiosa respectiva 95. Suponemos, con todo, que el Registro
Civil e Identificación dará a la ceremonia de ratificación la solemnidad requerida.96
De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también
será suscrita por ambos contrayentes (art. 20, inc. 3º de la Ley de Matrimonio Civil).
Cabe tener presente que los cónyuges, al requerir la inscripción del Acta,
podrán:
i.- Reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa
declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo del art. 185 del
Código Civil. En otras palabras, quedará determinada la filiación matrimonial de esos
hijos;
94
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, p. 37.
95
El profesor Javier Barrientos Grandón, en la entrevista citada, manifiesta que no estamos en rigor ante
una “ratificación”, pues los efectos del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa, no se producen desde
su celebración ante el respectivo ministro de culto, sino desde la inscripción del acta en el Registro Civil. Vale
decir, no se produce el efecto propio de toda ratificación, cual es operar con efecto retroactivo, dando
eficacia al acto jurídico, desde la fecha de su celebración. Este efecto no retroactivo de la “ratificación”,
agrega el profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la celebración del
matrimonio ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripción del acta extendida por la entidad ante un
Oficial Civil. Así pues, por ejemplo, si una de las personas que ha celebrado matrimonio religioso muere
antes de dicha ratificación, la supérstite ni ha sido cónyuge ni tendrá el estado civil de viuda. Lo mismo
ocurrirá si una de ellas no quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a “ratificar el
consentimiento”. Esta opinión del profesor Barrientos parece confirmar la nuestra, en orden a que la
ratificación (o como quiera llamársele) es un acto personalísimo de los contrayentes y por ende, no admite
representación ni puede ya hacerse si fallece uno de los contrayentes. Concluye el profesor Barrientos
señalando que “dogmáticamente puede concluirse que, en la práctica el artículo 20 no ha reconocido valor a
los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa de derecho público, sino que ha mantenido un sistema
matrimonial de matrimonio civil único, sólo que con dos posibilidades de celebración: ante el Oficial del
Registro Civil; una entidad religiosa y ante un Oficial del Registro Civil. En ambos casos el matrimonio
produce sus efectos desde las actuaciones de los comparecientes ante el Oficial Civil”. Cabe agregar que el
criterio del Senado era dar efecto retroactivo al acto de ratificación, según se desprende del Segundo
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, p. 36.
96
La situación prevista en la ley, difiere de aquella que contemplaba el art. 43 de la Ley de Registro Civil,
hoy derogado. Señalaba el inc. 1º de dicho precepto: “Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le
haya precedido el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, deberán los esposos contraer
este último antes de expirar los ocho días siguientes a la celebración del primero, salvo el caso de
impedimentos o prohibiciones legales”. Hoy, según lo indicamos, el matrimonio no se celebra nuevamente
ante el Oficial del Registro Civil, sino que sólo se ratifica.

ii.- Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los
gananciales; para estos efectos, el Oficial del Registro Civil manifestará a los
contrayentes que pueden celebrar dichos pactos, y si no lo hacen o nada dicen al
respecto, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.
Todo lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el art. 38 de la Ley de
Registro Civil.97
El art. 40 ter de la Ley de Registro Civil 98, por su parte, establece que para los
efectos de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones de
matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su
caso:
i.- El acta de que trata el art. 40 bis, al cual hicimos referencia;
ii.- El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;
iii.- El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el art. 40 bis;
iv.- La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio,
con mención del decreto o disposición legal en virtud de la cual goza de personalidad
jurídica de derecho público;
v.- Los nombres y apellidos de los contrayentes;
vi.- Las menciones indicadas en los números 6º 99, 8º100, 9º101, 10º102, 11º103, 12º104 y
13º105 del art. 39 de la Ley de Registro Civil;
vii.- El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el art. 20 de la Ley de
Matrimonio Civil (o sea, los ocho días dentro de los cuales debe solicitarse la
inscripción del acta).
viii.- El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripción, los
derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley;
ix.- El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el Oficial
del Registro Civil, la ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto,
en conformidad a lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y
x.- La firma de los requirentes en la inscripción y del Oficial del Registro Civil.
- Denegación de la petición de inscripción del acta.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio

celebrado ante una entidad religiosa no cumple con alguno de los requisitos exigidos
por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones
(art. 20, inc. 4º de la Ley de Matrimonio Civil).
En cuanto a la acción de reclamo que debe interponerse en este caso, el
profesor Cristián Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del
amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta deseable que
97
98
Incorporado por la Ley N° 19.947.
99
Art. 39, N° 6, Ley de Registro Civil: “El hecho de no tener ninguno de los cónyuges impedimento o
prohibición legal para contraer matrimonio”.
100
Art. 39, N° 8, Ley de Registro Civil: “El nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere
necesario”.
101
Art. 39, N° 9, Ley de Registro Civil: “Testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en
caso de necesitársele”.
102
Art. 39, N° 10, Ley de Registro Civil: “El nombre de los hijos que hayan reconocido en este acto.”
103
Art. 39, N° 11, Ley de Registro Civil: “Testimonio de haberse pactado separación de bienes o participación
en los gananciales, cuando la hubieren convenido los contrayentes en el acto del matrimonio.”
104
Art. 39, N° 12, Ley de Registro Civil: “Nombres y apellidos de las personas cuya aprobación o
autorización fuere necesaria para autorizar el pacto a que se refiere el número anterior”.
105
Art. 39, N° 13, Ley de Registro Civil: “Testimonio fehaciente de esa aprobación o autorización, en caso de
ser necesarias;”

al menos se dicte un auto-acordado sobre la materia, que regule el vacío de la ley106.
Advierte el profesor Maturana que la técnica de los auto-acordados no es la ideal para
suplir los vacíos de la ley, pero resulta mejor que mantener una situación carente de
regulación.
- Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripción del acta de matrimonio
religioso.
El art. 389 del Código Penal 107, establece que el tercero que impidiere la
inscripción, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
- Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito.
Los efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se regirán, en

todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que
se refieren a la materia (art. 20, inc. 5º de la Ley de Matrimonio Civil).
d.3) Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.
La ley aplicable a estos matrimonios, dependerá de la nacionalidad de los

contrayentes.
d.3.1. Matrimonio celebrado por extranjeros.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los
que establezca la ley del lugar de su celebración. Se trata del principio lex locus regit
actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. Así, por ejemplo, podría tratarse de un
matrimonio celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un país donde la
legislación no exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio
celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá
en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el territorio chileno.108
En lo que constituye sin embargo una excepción al principio lex locus regit
actum, el inc. 2º del art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podrá ser
declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º,
6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta
y relativas o impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. Así, por
ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corán, autoriza contraer
más de un matrimonio, el segundo y los posteriores, serán nulos en Chile, pudiendo
inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo
ocurriría si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de edad. Este principio de
106
Opinión expresada por el profesor Cristián Maturana, en exposición realizada en el Seminario del Colegio
de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
107
108
Hasta antes de entrar en vigencia (el 9 de marzo de 2022) la reforma hecha a la Ley de Matrimonio Civil
por la Ley Nº 21.400, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2021, se exigía, para reconocer el
matrimonio celebrado en el extranjero, que se tratare de la unión entre un hombre y una mujer (art. 80, inc.
1º, eliminada por la Ley Nº 21.400). Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo
entre los contrayentes era un requisito de existencia del matrimonio, de manera que aun cuando en el país
extranjero fuere considerado matrimonio la unión de dos individuos del mismo sexo, tal vínculo no era
reconocido en Chile como contrato de matrimonio.

territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex
locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues
con anterioridad a la reforma consagrada por la Ley N° 19.947, los impedimentos
dirimentes sólo se exigían para los chilenos que hubieren contraído matrimonio en el
extranjero, por aplicación del principio de la extra-territorialidad de la ley chilena,
consagrado en los artículos 15 del Código Civil y 15 de la Ley de 1884. Ahora, en
cambio, los contrayentes podrán ser extranjeros, aplicándoseles igualmente las
causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren
estado contempladas en la ley del país en que se contrajo matrimonio.
Agrega el inc. 3º del art. 80, que tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se
haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cónyuges podría demandar la nulidad del
matrimonio ante los tribunales chilenos (conforme al art. 8 de la Ley de Matrimonio
Civil), alegando que fue forzado a prestar su consentimiento o que incurrió en error, y
probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta fácil.
De esta manera, debemos tener presente las dos salvedades señaladas
respecto del principio lex locus regit actum, aplicado al matrimonio celebrado en el
extranjero por extranjeros:
i.- Podrá anularse el matrimonio celebrado contraviniendo las normas relativas a las
causales de incapacidad para celebrar este contrato.
ii.- Podrá anularse el matrimonio en el que la voluntad de alguno de los contrayentes
no haya manifestado su voluntad libre y espontáneamente.
d.3.2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros.
En estos casos, debemos distinguir:
i.- En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. Así, si por
ejemplo la ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el
matrimonio será igualmente válido en nuestro país.
ii.- En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que
establece que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil
y que su infracción producirá los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile;
vale decir, se anulará el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relación
con el art. 15 del Código Civil). En síntesis, deben cumplirse los impedimentos
dirimentes, tanto absolutos como relativos.
iii.- En cuanto al consentimiento libre y espontáneo: de acuerdo al arts. 8 y 80, inc.

final, de la Ley de Matrimonio Civil, cualquiera de los cónyuges podrá demandar en
Chile la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero, fundando su acción en
haber sufrido error o fuerza.
iv.- Situación del impedimento impediente de segundas nupcias: hay quienes sostienen
que también es aplicable a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley
de Matrimonio Civil.
Rossel estimaba que tal opinión era insostenible, atendido el tenor del antiguo
art. 15 de la Ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Código Civil, y
que disponía que el matrimonio del chileno se regía por la ley del lugar, salvo en lo
referente a los impedimentos dirimentes109.
109

No compartimos esta opinión. En efecto, lo que ahora se desprende del artículo
80 de la Ley de Matrimonio Civil, es que, a los extranjeros, se les aplica la ley del lugar
en que contrajeron matrimonio, salvo en lo que respecta a los impedimentos
dirimentes, pues en este caso, también se les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los
chilenos, no sólo se les aplican los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino
toda ésta, por mandato del art. 15, N° 1 del Código Civil. En otras palabras, no
creemos que el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo art. 15 de la Ley de
1884) sustraiga a los chilenos, de la extraterritorialidad consagrada en el art. 15, N° 1
del Código Civil. El art. 80 se preocupa, más bien, de aplicar a los extranjeros,
causales de nulidad de matrimonio, aunque ellas no estén contempladas en la
legislación del país en que se contrajo matrimonio.
Los partidarios de la opinión en virtud de la cual el impedimento impediente se
aplica también a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan
asimismo en el tenor del art. 36 del Código de Bustamante, pues tal Código dispone
que los contrayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere a
impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie.110
III.- DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.
Distingue la ley, dos tipos de separación: la de hecho y la judicial111, que

analizaremos en los párrafos siguientes.
1.- De la separación de hecho.
Regula la Ley de Matrimonio Civil esta situación en sus arts. 21 a 25.
a) Aspectos que pueden o deben regular los cónyuges separados de hecho.
Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus

relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
i.- Los alimentos que se deban; y
ii.- Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (art. 21, inc. 1º de la
Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separación de bienes o liquidando
el régimen de participación en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos112, dicho acuerdo deberá regular también, a lo
menos:
iii.- El régimen aplicable a los alimentos;
iv.- El cuidado personal de los hijos 113; en este mismo acuerdo, los padres podrán
convenir un régimen de cuidado personal compartido; y
v.- La relación directa y regular que mantendrá con los hijos114 aquél de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (art. 21, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
110
111
Hasta cierto punto, los efectos de la separación judicial, son homologables a los efectos del divorcio
perpetuo, que contemplaba la Ley de 1884.
112
Aunque la ley no lo expresa, debe entenderse que se refiere fundamentalmente a los hijos no
emancipados, salvo si se trata del pago de alimentos, que pueden extenderse más allá del momento en que
el hijo cumpla 18 años (de conformidad al inc. 2º del art. 332 del Código Civil, “...los alimentos concedidos a
los descendientes (...) se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una
profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o
mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia”).
113
Esta expresión, ha reemplazado a la antigua “tuición”, que empleaban los textos legales.
114
La expresión “relación directa y regular” ha sustituido al antiguo “derecho a visitas”, menos descriptiva
que la primera, para referirse al vínculo que debe mantenerse entre el padre o madre que no tiene el
cuidado personal del hijo menor, y éste, cuando los padres no estuvieren casados, o si lo están, estuvieren

Los cónyuges podrán pactar también quién de ellos será titular de la patria
potestad.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.
Los antedichos acuerdos, constituyen una manifestación de los principios del
interés superior de los hijos y de la protección del cónyuge más débil, establecido en el
art. 3 de la Ley de Matrimonio Civil.
b) Casos en que el acuerdo de los cónyuges separados de hecho, tiene fecha cierta.
Conforme al art. 22, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que conste
por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la
convivencia:
i.- Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
ii.- Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
iii.- Transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inc. 1º del art. 22, si el cumplimiento del acuerdo
requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá
por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (art. 22,
inc. 2º). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un
inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la subinscripción que debe practicarse
cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inc. 1º del art. 22, no
afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (art.
22, inc. 3º). Como es lógico, si el acto jurídico que origina el acuerdo fuere nulo, y no
sólo una cláusula del mismo, el instrumento no podrá tener fecha cierta.
La fecha cierta del cese de la convivencia, tiene crucial importancia para los
efectos de los plazos que deben haber transcurrido, en dos materias:
i.- Para que opere el divorcio, según veremos más adelante.
ii.- De igual forma, puede incidir en la determinación de la compensación económica,
en los casos en que ésta proceda, tratándose de la nulidad y del divorcio.
El acuerdo de los cónyuges podría tener como único fin dar fecha cierta al cese
de la convivencia, o desprenderse de otros pactos propios del Derecho de Familia,
como aquél mediante el cual los cónyuges, mediante una escritura pública, regulan
cuál de ellos tendrá el cuidado personal de los hijos (art. 225 del Código Civil), o será
titular de la patria potestad (art. 245 del Código Civil), aunque en este último caso no
está implícito sin embargo la separación de hecho de los cónyuges.
c) Regulación judicial, a falta de acuerdo de los cónyuges.
La regulación de los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges y los de

éstos para con los hijos menores de edad, deberá efectuarse judicialmente, a falta de
acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cónyuges (fuere
demandante o demandado) podrá solicitar al juez de familia que el procedimiento
judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se
separados de hecho o judicialmente, o se encontraren divorciados o se hubiere decretado la nulidad del

matrimonio. En el mismo sentido, el inc. 1º del art. 229 del Código Civil dispone que “El padre o madre que
no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste
en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con
quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”. La
“relación directa y regular” es llamada también “derecho-deber de comunicación”.

deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o
la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los
tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones
mutuas o a sus relaciones con los hijos (art. 23 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el art. 23º, se ajustarán
al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (art. 24, inc.
1º de la Ley de Matrimonio Civil).
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los
puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (art.
24, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso (art. 24, inc. 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una
solución integral a todos los aspectos jurídicos atinentes a la familia.
d) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.
El art. 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que tendrá
fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la
convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges:
i.- A partir de la notificación de la demanda, en el caso del art. 23;
ii.- Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado
su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes:
i) A través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del art. 22
(vale decir, en una escritura pública o en un acta extendida y protocolizada ente
notario público; o en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil)115; o
ii) Dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente.
En estos dos últimos casos, debe además notificarse al otro cónyuge la voluntad
de poner fin a la convivencia. Se tratará de una gestión voluntaria y se podrá
comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales
(art. 25). Atendida la expresión “según las reglas generales”, la notificación ha de ser
personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.116
2.- De la separación judicial.
Regula la Ley de Matrimonio Civil esta situación en sus arts. 26 a 41.
a) De las causales.
115
Para estos efectos, el documento elaborado por el Registro Civil es el siguiente: “Acta unilateral de cese
de la convivencia. Artículo 25 Ley de Matrimonio Civil. En Santiago, a ___ de _____ de _____, ante mí,
___________________ Oficial Civil de Santiago, comparece don/doña ___________________________,
Run o cédula nacional de identidad número _________________, domiciliado en _____________________
número ______, quien señala lo siguiente: Primero: Que el (la) compareciente contrajo matrimonio con
don/doña __________________________ Run o cédula nacional de identidad número _______, domiciliado
(a) en _____________________________, con fecha ___ de ________ de ______, según consta en la
inscripción de matrimonio número _____ del año _____ de la Circunscripción de _________ Segundo: El
(la) compareciente expresa su voluntad de poner fin a la vida en común, originada por el matrimonio
precedentemente individualizado. En comprobante y previa lectura firma __________________
(compareciente). _____________________ (Oficial Civil). Nota: El artículo 25 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que la fecha cierta del cese de la convivencia, se establecerá una vez que el otro cónyuge sea
notificado de esta declaración unilateral. Para realizar esta notificación se debe concurrir al Tribunal
competente, siendo de responsabilidad del interesado hacerlo y en ningún caso del Servicio de Registro Civil
e Identificación.”
116
Rodríguez Grez, Pablo, “Ley de Matrimonio Civil”, artículo publicado por la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad del Desarrollo, Curso de Actualización Jurídica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, 2004, p. 36.

La separación judicial, al igual que ocurre, según veremos, con el divorcio,
puede operar por falta atribuible a uno de los cónyuges o por cese de la convivencia.
a.1) Hipótesis que sólo permite demandar la separación judicial al cónyuge que no
haya dado lugar a la causal.
Se contempla, en términos genéricos, en el art. 26º de la Ley de Matrimonio

Civil, estableciendo el precepto que la separación judicial podrá ser demandada por
uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:
i.- Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
(vale decir, una infracción “grave”117 al deber de fidelidad (art. 133 del Código Civil)118,
a la obligación de socorro (arts. 131 y 134 del Código Civil), al deber de ayuda mutua
(art. 131 del Código Civil)119; al deber de protección recíproca (art. 131 del Código
Civil)120, al deber de convivencia (art. 133 del Código Civil), al deber de respeto
recíproco (art. 131 del Código Civil) o al deber de cohabitación (art. 102 del Código
Civil y art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil); o
ii.- Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una
infracción “grave” a los deberes de crianza, corrección y educación de los hijos,
regulados en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de proporcionar
alimentos y mantener con el hijo una relación directa y regular, contemplados en los
artículos 321 a 337 (alimentos), 229 (relación directa y regular) del Código Civil y en la
Ley N° 14.908 (ambos deberes).
iii.- De cualquier forma, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser de
tal entidad, “que torne intolerable la vida en común”. Esta es una cuestión de hecho,
que deberá determinar el juez de familia que conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges.
Según veremos, esta causal es similar a la que se contempla en la Ley respecto
del divorcio “por culpa” (art. 54). Sin embargo, desde ya advertimos que se aprecia
una importante diferencia: para la separación judicial, basta que ocurra una vez la
violación grave; en cambio, tratándose del divorcio, en algunos casos se exige
reiteración de esta violación grave (lo que es coherente con el principio de protección
del matrimonio).
a.2) Caso en el cual cualquiera de los cónyuges puede demandar la separación judicial.
El art. 27, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado
la convivencia.
A diferencia de lo que ocurre tratándose del divorcio (art. 55), el art. 27 no
exige que haya transcurrido plazo alguno, para demandar la separación judicial.
117
La ley no definió lo que se entiende por violación “grave” a un deber del matrimonio, de manera que será
una cuestión que el juez determine conforme a los antecedentes que se le presenten por el cónyuge
afectado.
118
Sin embargo, no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por
ambos cónyuges (art. 26, inc. 2º de la ley).
119
A diferencia de la obligación de socorro, que tiene una connotación económica y que se traduce en
definitiva en el pago de alimentos, el deber de ayuda mutua se refiere al cuidado y atención personal que los
cónyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. El segundo de estos
deberes, por ende, tiene un significado moral o afectivo antes que económico.
120
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro y al deber de ayuda mutua, el deber de
protección recíproca pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una
eventual agresión de terceros.

a.3) Requisito exigido por la ley, si la solicitud de separación fuere conjunta.
El inc. 2º del art. 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la

solicitud de separación judicial fuere presentada conjuntamente por los cónyuges. En
tal caso, los cónyuges deberán acompañar a su solicitud un acuerdo (manifestación del
principio del interés superior de los niños y de protección del cónyuge más débil), que
regule, en forma completa y suficiente:
i.- Sus relaciones mutuas; y
ii.- Con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es “completo” y
“suficiente”, disponiéndose al efecto:
Será “completo”, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21,
vale decir:
i.- Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones
mutuas, especialmente en lo concerniente a:
i) los alimentos que se deban; y
ii) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (art. 21, inc.
1º).
ii.- Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
i) el régimen aplicable a los alimentos;
ii) el cuidado personal de los hijos; y
iii) la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado (art. 21, inc. 2º).
Será “suficiente”:
i.- Si resguarda el interés superior de los hijos;
ii.- Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
iii.- Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita.
b). Del ejercicio de la acción.
b.1) Procedimiento aplicable.
Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de

Familia, y en particular, las que conforman el procedimiento ordinario, establecido en
los artículos 55 a 67 de esa normativa. Por tratarse de una cuestión propia del Derecho
Procesal, no entraremos en esta materia.
b.2) Irrenunciabilidad de la acción.
El art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la acción

para pedir la separación es irrenunciable. Así suele acontecer, tratándose de las
acciones conferidas en el ámbito del Derecho de Familia.
No se podrá renunciar a la acción ni antes de la celebración del matrimonio (en
capitulaciones matrimoniales, por ejemplo) ni con posterioridad a dicho acto.
b.3) Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros procedimientos judiciales.
Dispone el art. 29 de la Ley de Matrimonio Civil que la separación podrá

solicitarse también:
i.- En el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el art.
23, precepto al que ya hicimos referencia; y

ii.- En el procedimiento a que dé lugar una denuncia por violencia intrafamiliar121
producida entre los cónyuges o entre algunos de éstos y los hijos. Cabe destacar que
en este último caso, se amplían las facultades del juez que conoce de una denuncia por
violencia intrafamiliar, al permitírsele, a petición de parte, decretar la separación
judicial de los cónyuges.
b.4) Facultad de los cónyuges para solicitar otras medidas de protección.
El art. 30, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, establece que si los cónyuges
estuvieren casados en sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal:
i.- La adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección
del patrimonio familiar; y
ii.- La adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para el bienestar
de cada uno de los miembros que integran la sociedad conyugal.
El art. 30, inc. 2º, agrega que además de lo recién expuesto, los cónyuges,
cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio, podrán solicitar alimentos o la
declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales122.
Constituye lo anterior una manifestación del principio de la ley, en orden a
proteger al cónyuge más débil, consagrado en el art. 3, inc. 1º de la ley.
b.5) Puntos sobre los cuales debe pronunciarse el juez, en su sentencia.
Además de decretar a los cónyuges como separados judicialmente, el art. 31 de

la Ley de Matrimonio Civil ordena al juez:
i.- Resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el art. 21, a las que ya
aludimos (vale decir, regulará el juez los alimentos que se deban los cónyuges que se
separan, las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hubiere
hijos, el régimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y la
regulación concerniente a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado)123;
ii.- Tener en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el art. 27
(vale decir, procurará el juez en su sentencia resguardar el interés superior de los
hijos; procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación
se solicita);
iii.- Utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o
alcanzado por los cónyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias o
a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente;
121
Véase la Ley N° 20.066, de Violencia Intrafamiliar, publicada en el Diario Oficial de fecha 7 de octubre de
2005.
122
Dichas “reglas generales” son, en lo que respecta a los alimentos, los artículos 321 a 337 del Código Civil
y las normas de la Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y en lo
relativo a los Bienes Familiares, los artículos 141 a 149 del Código Civil.
123
En armonía con esta obligación del juez de resolver las cuestiones más esenciales para la familia, el
artículo 48 ter de la Ley de Menores (Ley N° 16.618), agregado a ésta por la Ley N° 19.947, dispone que en
el caso de haberse deducido una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma
adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la relación directa y regular que
mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una
resolución judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas,
cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada
una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía
reconvencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican
su regulación. Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposición de la demanda se
tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía
incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.

iv.- Liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, siempre y
cuando:
i) así se le hubiere solicitado por ambos cónyuges124; y
ii) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto: los cónyuges
deberán, acompañar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los
inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente, certificados de inscripción de automóviles en el Registro
Nacional de Vehículos Motorizados, certificados en que conste el dominio
de acciones que alguno de ellos posea en sociedades anónimas,
inventario de bienes muebles, relación de las deudas sociales y de las
eventuales recompensas, etc.
La obligación del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el régimen
de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, constituye
un innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la mujer pedía
la separación judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en los artículos
155 y siguientes del Código Civil) o cualquiera de los cónyuges solicitaba al tribunal
declarar terminado el régimen de participación en los gananciales125, expiraba el
régimen respectivo, pero persistía en el primer caso una comunidad formada por los
bienes sociales y quedaba pendiente la determinación del crédito de participación en
los gananciales, en el segundo caso, lo que resolvía a medias la situación que afectaba
a los cónyuges. En tal sentido, el inc. 2º del art. 158 del Código Civil, dispone que “Una
vez decretada la separación, (entiéndase en el contexto de este precepto sólo la de
bienes) se procederá a la división de los gananciales y al pago de las recompensas o al
cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al
que se pone término.” El problema era que la ley no decía que dicha división o
liquidación debía efectuarla el mismo juez que había decretado la separación de
bienes. Ahora, el juez debe cerrar todos los aspectos patrimoniales que se hubieren
originado a consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales, liquidando la primera y determinando el crédito de
participación en los gananciales, en el segundo. En armonía con lo anterior, la Ley N°
19.947 agregó un inciso final al art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, que
establece los asuntos que deben resolverse por árbitros, del siguiente tenor: “Los
interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el
procedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o
el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubo entre los cónyuges”.
c) Efectos de la separación judicial de los cónyuges.
Los arts. 32 a 37 de la Ley de Matrimonio Civil, contemplan algunos de los

efectos, decretada que sea la separación judicial. Advierte el art. 32 que la separación
judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que
la decreta. Con todo, para que la sentencia ejecutoriada en que se declare la
124
En la primera edición de nuestro libro Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, sostuvimos que
cualquiera de los cónyuges podía solicitar la liquidación de la sociedad conyugal. Ahora, con un mejor
análisis del punto, y atendido lo dispuesto en el art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, creemos que los
cónyuges sólo pueden pedirla actuando de consuno. En caso contrario, no quedará otro camino que recurrir
al viejo expediente del juez árbitro.
125
En el caso previsto en el art. 19 de la Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Conforme al artículo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el
otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El art. 14 de la Ley N° 14.908, regula los
apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios hayan sido consecutivos.

separación judicial sea oponible a terceros, deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial.
Es importante consignar que la separación judicial consagrada en la ley, va
mucho más allá de la separación de bienes, que por acuerdo de los cónyuges, por
disposición de la ley o por sentencia judicial, puede poner término al régimen de
sociedad conyugal. En efecto, una cosa es la “separación judicial”, materia que
estamos analizando, y otra la simple “separación de bienes”. Tres diferencias, al
menos, pueden señalarse:
i.- La primera, está reglamentada en la Ley de Matrimonio Civil. La segunda, en el
Código Civil.
ii.- La primera, produce efectos personales (respecto a los cónyuges y a los hijos) y
patrimoniales. La segunda, sólo efectos patrimoniales.
iii.- De la primera, nace un estado civil nuevo. No así de la segunda.
Los efectos de la separación judicial son los siguientes:
c.1) Se origina el estado civil de separados.
Dispone el inc. 2º del art. 32, que efectuada la subinscripción de la sentencia,

los cónyuges adquirirán la calidad de “separados”, estatus jurídico hasta ahora
inexistente en nuestro derecho. No obstante, continúan casados, y ello explica que la
ley establezca que los cónyuges separados no quedan habilitados para volver a
contraer matrimonio.
A juicio del profesor Hernán Corral, los cónyuges no adquieren un nuevo estado
civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley sólo alude en el art. 32 a que
adquirirán la “calidad” de separados, no “el estado civil” de separados126. Discrepamos
de esta opinión, pues la propia ley, deja en claro en otras disposiciones, que se trata
de un nuevo estado civil, a saber:
i.- El art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil (el destacado es nuestro), al disponer que la
reanudación de la vida en común de los cónyuges, “restablece el estado civil de
casados”; obviamente, aquello que se restablece, era algo que no se tenía;
ii.- El art. 6º transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone (el destacado es
nuestro): “Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan
divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado
civil de separados, y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados
judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan
lugar después de su entrada en vigencia”;
iii.- El art. 160 del Código Civil, dice que “En el estado de separación”, ambos
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades.
iv.- La Ley N° 19.947, modificó el inc. 1º del art. 305 del Código Civil, cuyo tenor
inicial reza ahora (el destacado es nuestro): “El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo”.
Creemos que el tenor de los preceptos citados, es suficiente para concluir que la ley
ha creado, efectivamente, el estado civil de “separados”. La misma opinión, en contra
de Corral, ha sostenido el profesor Cristián Maturana127.
René Ramos Pazos también considera que “se genera un estado civil nuevo: el
estado civil de separado”.128
c.2) Se suspenden algunos deberes del matrimonio.
126
Opinión formulada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 31 de mayo de 2004.
127
Opinión expresada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
128

Dispone el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil que la separación judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación (que se ha entendido
como aquel consistente en mantener relaciones sexuales) y de fidelidad, que se
suspenden. La expresión “tales como” empleada por el art. 33, nos parece imprecisa
para un tema tan importante como es el determinar qué deberes quedan
efectivamente suspendidos. Cabe preguntarse entonces cuáles de los otros deberes
que origina el matrimonio, serían compatibles con la vida de separados. Al respecto,
debemos considerar los siguientes deberes y obligaciones, y concluir si ellos se
suspenden o no:
i.- Obligación de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cónyuges los
auxilios económicos necesarios para vivir, y que se concreta esencialmente en el pago
de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos más adelante;
ii.- Deber de ayuda mutua (consistente, según ya lo expresamos, en el cuidado y
atención personal que los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la vida,
mientras dure el matrimonio): se mantiene;
iii.- Deber de protección recíproca (que según lo indicamos, pareciera estar referido a
la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros):
se mantiene;
iv.- Deber de convivencia (consistente en la obligación de vivir en el hogar común):
como es obvio, tal deber se suspende con la separación judicial;
v.- Deber de respeto recíproco (consistente en darse los cónyuges un trato que
asegure la dignidad a que tienen derecho): se mantiene.
vi.- Obligación eventual de demandar compensación económica: podrá exigirse, en
caso de interponerse una demanda de divorcio o de nulidad matrimonial.
En síntesis, se suspenden:
i.- El deber de cohabitación;
ii.- El deber de fidelidad; y
iii.- El deber de convivencia.
c.3) Expiran ciertos regímenes matrimoniales.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, por la

separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Sin embargo, la disolución de
estos regímenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes declarados como “familiares”, que se hubieren constituido a favor del cónyuge
no propietario129.
En armonía con lo expuesto, se incluyó en el art. 1764, N° 3 del Código Civil,
entre las causales de disolución de la sociedad conyugal, la sentencia de separación
judicial. Lo mismo se hizo en el art. 1792-27, N° 4 del Código Civil, respecto a las
causales de término del régimen de participación en los gananciales.
Según lo expresamos, el juez, a petición de ambos cónyuges, deberá proceder a
liquidar el régimen matrimonial.
Como es lógico, nada dice la ley acerca de los cónyuges que se encontraban
casados con separación de bienes, los que, en cuanto a ese aspecto, continúan en la
misma situación previa a la sentencia de separación judicial.
129
Dispone el inc. 1º del art. 147 del Código Civil, modificado por la Ley N° 19.947, que “Durante el
matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”.

c.4) Puede ocasionar una alteración en el derecho de los cónyuges a sucederse por
causa de muerte.
El art. 35, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el derecho de los
cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial130. Con todo,
agrega el precepto que “se exceptúa” el caso de aquél que hubiere dado lugar a la
separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la
declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción.
Nos llama la atención la imprecisión de la ley, al aludir primero a que “no se
altera”, en lugar de haber dicho “no se extingue”; y después, cuando se refiere a una
excepción a la regla acerca de que el derecho de los cónyuges a sucederse
recíprocamente no sufre alteración. En verdad, el cónyuge culpable pierde sus
derechos hereditarios, cuestión que el art. 994 del Código Civil (en el texto modificado
por la Ley N° 19.947) deja meridianamente clara, al establecer en su inciso 1º: “El
cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”. El art.
1182 del Código Civil, también modificado por la Ley N° 19.947, señala que no será
legitimario, el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.
Se trata entonces de una causal de indignidad para suceder, aquella que
afectará al cónyuge culpable en la sucesión del cónyuge inocente. Siendo así, el último,
por disposición testamentaria, podría “perdonarla” total o parcialmente (art. 973 del
Código Civil).
Sin embargo, existe una diferencia entre esta causal de indignidad y las demás
contempladas en los arts. 968 y siguientes del Código Civil: éstas no producirán efecto
alguno, si no son declaradas por sentencia judicial (art. 974). En cambio, la indignidad
que afecta al cónyuge culpable, no requiere ser declarada judicialmente, pues se trata
de un efecto previsto en la ley.
De lo expuesto, puede concluirse entonces que si la separación judicial se
produjo por cese de la convivencia, o sea cuando no operó por falta imputable a uno
de los cónyuges, subsisten los derechos hereditarios recíprocos, entre los cónyuges. Lo
anterior, salvo si el cese de la convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de
los cónyuges del hogar común, pues en tal caso, la separación debiera decretarse por
falta atribuible a dicho cónyuge, quedando, por ende, excluido de la sucesión del
cónyuge abandonado.
En todo caso, dado que nos encontramos ante una causal de indignidad para
suceder, el cónyuge ofendido puede perdonarla y restablecer los derechos del cónyuge
culpable. Dispone al efecto el art. 973 del Código Civil: “Las causas de indignidad
mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere
probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
después”.
c.5) Puede alterarse el derecho a pedir alimentos.
De conformidad al art. 321 del Código Civil, los cónyuges se deben alimentos.
La obligación de socorro a que alude el art. 131 del Código Civil se manifiesta,
principalmente, en cumplir con dicha obligación. Ahora bien, en relación a los efectos
de la separación judicial de los cónyuges, el inc. 2º del art. 35 de la Ley de Matrimonio
130
Podemos afirmar que hoy día, y particularmente si se trata de una sucesión intestada, el cónyuge
sobreviviente es el asignatario por causa de muerte preferido por la ley. Entre los legitimarios, es el que
mayores derechos tiene, según se desprende de los artículos 988 y 1337 regla 10ª del Código Civil. Sobre el
particular, ver nuestro trabajo “Apuntes en torno a la sucesión por causa de muerte”, Revista de Derecho,
Universidad Católica de la Santísima Concepción, Nº 8, 2000, pp. 131-137.

Civil, dispone que tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales
contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil. Las
normas a que alude el precepto, son aquellas contenidas en los artículos 172 al 178 del
Código Civil131, bajo el epígrafe “Excepciones relativas a la separación judicial”. Las
reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
i.- De acuerdo con la modificación introducida al art. 174 por la Ley N° 18.802, por la
Ley N° 19.585 y por la Ley N° 20.145, el cónyuge que no haya dado motivo a la
separación judicial132 tiene derecho a que el otro cónyuge le suministre alimentos,
según las reglas generales. Dado que el art. 35 de la Ley de Matrimonio Civil se remite
a este artículo si los cónyuges estuvieren separados judicialmente, el cónyuge que no
hubiere dado motivo a la separación, podrá exigirle alimentos al culpable de la misma.
Debemos tener presente que hoy en día, los alimentos que se deben por ley son, por
regla general, “congruos”, lo que implica, de acuerdo al art. 323, inc. 1º del Código
Civil, que “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social”. Vale decir, se deben proporcionar
alimentos considerando la condición social de quien los pide, aunque al decretarlos por
el juez, éste debe tener en cuenta que han de ser suficientes para una “modesta
subsistencia”, pero dentro del rango social respectivo;
ii.- A contrario sensu de lo expresado en el art. 174, en principio, podría concluirse que
el cónyuge culpable de la separación judicial, carecería del derecho a percibir alimentos
del otro cónyuge. No es así, sin embargo. En efecto, el cónyuge que haya dado motivo
a la separación judicial por su culpa, tendrá también derecho a alimentos, de acuerdo
a lo que dispone el art. 175 del Código Civil133. Con todo, en este caso, la ley señala
que el antedicho cónyuge, tendrá derecho “para que el otro cónyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentación”. Nótese que el artículo no exige que los
alimentos permitan subsistir al alimentario dentro de su condición social. Por ende,
podemos concluir que se trataría de los antiguos alimentos “necesarios” que
contemplaba nuestro Código Civil,134 o sea, aquellos imprescindibles para la
subsistencia de la persona, los que subsistirían para la hipótesis que estamos
analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al determinar el monto de los
alimentos, tendrá en cuenta la conducta del alimentario antes del juicio respectivo,
durante su desarrollo o con posterioridad a él. Dependerá entonces de esa conducta, el
rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor del cónyuge culpable de la
separación judicial, pero, siempre respetando la exigencia legal de fijarlos en un monto
que sólo permita la subsistencia del que los recibe.
c.6) Puede alterarse la filiación de los hijos.
El art. 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterará la

filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en
relación con sus hijos. Para que así acontezca, la ley señala que el juez adoptará todas
131
La Ley N° 19.947, derogó el art. 170, modificó el art. 172 y sustituyó los arts. 173, 175 y 178 del Código
Civil.
132
El precepto, erróneamente, aludía al divorcio, lo que no tenía sentido, pues de acuerdo al art. 60 de la
Ley de Matrimonio Civil, no hay deber de proporcionar alimentos más allá de la sentencia de divorcio
ejecutoriada.
133
Reemplazado por la Ley N° 19.947.
134
Los alimentos “necesarios” se contemplaban de manera expresa en el Código Civil hasta la reforma hecha
por la Ley N° 19.585 del año 1998. El antiguo artículo 323, señalaba: “Los alimentos se dividen en congruos
y necesarios. / Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social. / Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. / Los
alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de
veintiún años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio”.

las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar
para los hijos la separación de sus padres.
Establece por su parte el art. 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo
concebido después de haber sido declarada la separación judicial de los cónyuges, no
quedará amparado por la presunción de paternidad establecida en el art. 184 del
Código Civil135. Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
Sobre el particular, habría que hacer una precisión, ya que en principio, parece
desprenderse del art. 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido después
de decretada la separación judicial, no queda amparado por la presunción de ser su
padre el marido de la madre. No hay tal, sin embargo, porque el art. 184 del Código
Civil hace regir la presunción, no obstante haber sido concebido el hijo después de
decretada la separación judicial, siempre y cuando haya nacido dentro de los 300 días
siguientes. De esta forma, para que no rija la presunción, no basta probar que el hijo
fue concebido después de decretada la separación judicial, sino que además debe
acreditarse que nació después de transcurridos 300 días contados desde la separación
judicial.
Regirá también la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días
después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre
el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento
del hijo.
En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al
nacido después de los trescientos días siguientes a la separación judicial, cuya
inscripción no fue pedida de consuno por los cónyuges.
El art. 184 del Código Civil, guarda armonía con el art. 37 de la Ley de
Matrimonio Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podrá ser inscrito como hijo
de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
c.7) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.
La separación judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de

dirigir y vigilar la crianza y educación de sus hijos. Si los padres viven separados, el
Código Civil dispone respecto del cuidado personal de los hijos:
i.- Determinación del cuidado personal de común acuerdo por los padres: mediante
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el
cuidado personal de uno o más hijos corresponda: i) al padre; ii) a la madre; o iii) a
ambos en forma compartida. Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo
las mismas solemnidades (art. 225, inc. 1º). Se trata en este caso de una atribución
convencional del cuidado personal del hijo. El acuerdo acerca del cuidado personal del
hijo debe establecer también la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no
tenga el cuidado personal, mantendrá una relación directa y regular con los hijos.
Agrega la ley que el cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y
educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su
adecuada estabilidad y continuidad (art. 225, inc. 2º). La ley no indicó qué sanción
opera en caso de no efectuar la subinscripción en el referido plazo de 30 días. Podría
estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los padres será inoponible a
terceros, considerando que el último inciso del artículo 225 establece que mientras una
135

subinscripción relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. En todo caso, no
creemos que la sanción pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma
imperativa de requisito, cuya infracción no tiene asignada una sanción general por la
ley.
ii.- A falta de acuerdo de los padres: los hijos continuarán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estén conviviendo (art. 225, inc. 3º). Se trata en
consecuencia de una atribución legal.
iii.- Resolución judicial que atribuye el cuidado personal del hijo a uno de los padres:
cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres o
radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido (art. 225, inc. 4º). Nótese que el juez no puede disponer que el cuidado
personal del hijo sea compartido. Debe atribuirlo a uno u otro de los padres, pero no a
ambos. El cuidado compartido, entonces, sólo puede establecerse por acuerdo de los
padres, y si existía, el juez puede dejarlo sin efecto. En ningún caso el juez podrá
fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres. Por ende,
tal capacidad económica sí puede ser considerada por el juez, pero junto con otros
factores que justifiquen su decisión de alterar la situación hasta ese momento vigente
(art. 225, inc. 5º). Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los
padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés
superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el art. 229, a los que
haremos referencia más adelante (art. 225, inc. 6º).
Estamos aquí ante una atribución judicial del cuidado personal del hijo. Para
que ésta opere, estableciendo el régimen y ejercicio del cuidado personal por uno de
los padres, el juez deberá considerar y ponderar conjuntamente los criterios y
circunstancias contemplados en el art. 225-2, que revisaremos al tratar de la filiación.
iv.- Situación del hijo, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres: podrá el
juez, en este caso, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes. Al hacerlo, el juez velará primordialmente por el interés superior del niño
conforme a los criterios establecidos en el art. 225-2. En la elección de estas personas,
se preferirá a los consanguíneos más próximos, y, en especial, a los ascendientes; al
cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda (art. 226). Como
se ve, en lo posible el juez deberá elegir a uno o más de los abuelos del menor.
v.- En el caso anterior, a falta de consanguíneos, el art. 41 de la Ley N° 16.618, sobre
Menores, establece que el juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una
institución de beneficencia con personalidad jurídica o a cualquier otro establecimiento
autorizado para este efecto por el Presidente de la República.
c.8) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.
La sentencia que decreta la separación judicial de los padres no pone fin a la

patria potestad, sino que sólo altera el derecho a dirigir la crianza y educación de los
hijos que normalmente corresponde a ambos padres. Las normas son las siguientes:
i.- La patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal
del hijo, o por ambos, de conformidad al art. 225, al que ya hicimos referencia.
ii.- Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolución judicial, fundada en el
interés del hijo:
i) Podrá atribuirse la patria potestad al otro padre; o
ii) Podrá radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercían
conjuntamente.

iii.- Además, basándose también en el interés del hijo, los padres podrán ejercer la
patria potestad de manera conjunta.
iv.- Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el
mencionado plazo de 30 días (art. 245, inc. 2º).
v.- En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inc. 3º
del art. 244 (actuación indistinta para los actos de mera conservación y actuación
conjunta para el “resto de los actos”).
c.9) Cesa la incapacidad especial para celebrar los contratos de compraventa y de

permuta, entre los cónyuges.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1796 del Código Civil (modificado por la Ley
N° 19.947), “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. Por ende,
decretada que sea la separación judicial, con autoridad de cosa juzgada, podrían los
cónyuges celebrar entre sí un contrato de compraventa.
c.10) Cesa la causa de suspensión de la prescripción, en favor de la mujer que se

encontraba casada en sociedad conyugal.
De conformidad a lo previsto en el penúltimo inciso del art. 2509 del Código

Civil136, no se suspende la prescripción adquisitiva ordinaria en favor de la mujer
separada judicialmente de su marido. Por ende, correrán contra la mujer los plazos de
prescripción, cuando un tercero haya entrado en posesión de bienes de aquélla. De
igual forma, corren en contra de la mujer separada judicialmente, los plazos de
prescripción extintiva para los efectos de interponer acciones contra terceros deudores
de aquella, pues ya no regirá el art. 2520, inc. 1° del Código Civil.
c.11) Constituye una causal de impedimento para la adopción de menores.
La Ley N° 19.947, agregó un nuevo inciso, quinto, al art. 20 de la Ley N°

19.620 sobre adopción de menores, en virtud del cual, no podrá concederse la
adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación
judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse
conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.
Con todo, el inc. 3º del art. 22 de la Ley N° 19.620, agregado a ésta por la Ley
19.947, dispone que los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una
adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su
separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.
c.12) Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable de la

separación judicial.
El cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable de

adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual
o mayor gravedad (art. 172 del Código Civil137). Este artículo se refiere a las
donaciones irrevocables que los cónyuges se hubieren hecho antes del matrimonio,
pues las donaciones efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables.
136
137

c.13) Imposibilidad de designar a uno de los cónyuges curador del otro de los
cónyuges.
El art. 462, N° 1 deja en claro que no puede deferirse la curaduría del demente
a su cónyuge, si hubiere separación judicial. A su vez, el art. 503, en una norma
general, señala que el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si
están totalmente separados de bienes. La causal, por ende, puede ser cualquiera, y no
está circunscrita a la demencia.
c.14) Imposibilidad de demandar la interdicción del otro cónyuge por causa de

disipación.
De conformidad al art. 443 del Código Civil, en las reglas relativas a la curaduría
del disipador, establece que el juicio de interdicción podrá ser provocado por el
cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador. A contrario sensu, si los
cónyuge están separados judicialmente, cesa la legitimación activa de uno de los
cónyuges para pedir la interdicción del otro, por causa de disipación.
c.15) Puede extinguirse el derecho a solicitar beneficio de competencia.
Conforme al art. 1626, Nº 2, el cónyuge que hubiere dado lugar a la separación

judicial por su culpa, no podrá exigirle al cónyuge acreedor que le conceda beneficio de
competencia.
d) De la reanudación de la vida en común.
d.1) Requisitos y efecto fundamental.
La separación judicial de los cónyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes

requisitos:
i.- Con la reanudación de la vida en común;
ii.- Siempre que ésta sea permanente; y
iii.- Haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia matrimonial
regular.
Si así ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separación judicial o
la ya declarada y, en este último caso, se restablece el estado civil de casados,
cesando el de separados judicialmente (art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil).
d.2) Efectos de la reanudación de la vida en común, ante terceros.
Para que la reconciliación de los cónyuges surta efectos frente a terceros, es

necesario cumplir con las formalidades de publicidad138 a que nos referiremos
seguidamente.
Cabe distinguir dos situaciones:
i.- Si la separación judicial fue decretada en virtud del art. 26 de la Ley de Matrimonio
Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera de los cónyuges en una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o en una
violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos: en este caso, la
reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque
judicialmente la sentencia de separación, a petición de ambos cónyuges y
138
La ley incorpora un sistema distinto al que regía en la ley de 1884, donde la reconciliación que ponía fin al
divorcio, no contemplaba la exigencia de cumplir con formalidades de publicidad, lo que constituía, sin duda,
un grave defecto de la antigua normativa.

practicándose la subinscripción correspondiente en el Registro Civil (art. 39, inc. 1º de
la Ley de Matrimonio Civil);
ii.- Si la separación judicial fue decretada en virtud del art. 27 de la Ley de Matrimonio
Civil, vale decir, a consecuencia de haberse solicitado por ambos cónyuges o por uno
de ellos por haber cesado la convivencia: en este caso, para que la reanudación de la
vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia
de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al
tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación (art. 39, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
d.3) Efectos de la reanudación de la vida en común, en relación al régimen patrimonial

del matrimonio.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la

reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de
participación en los gananciales. Los cónyuges quedan separados de bienes. Sin
embargo, respecto al segundo régimen, los cónyuges podrán volver a pactarlo, con
sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo a
través de una escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la inscripción
de matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración del
pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá efectos ni entre las
partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin efecto por acuerdo de
los cónyuges. Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del
art. 1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo
puede estipularse por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para
recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial
del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
podrá emplearse por segunda vez, el art. 1723 del Código Civil, para pactar
nuevamente el régimen de participación en los gananciales. La excepción se justifica,
pues el primero de los pactos no expiró por voluntad de los cónyuges, sino a
consecuencia de la sentencia que los declaró separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el art. 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modificó el art. 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la
separación de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda excepción al
principio en virtud del cual el art. 1723 sólo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepción ya referida, que se desprende del art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
adiciona el caso en que la separación de bienes hubiere sido convencional, caso en el
cual, los cónyuges podrán dejarla sin efecto, adscribiéndose, por una sola vez, el
régimen de participación en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los
siguientes términos:
i.- Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, ésta,
en principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni
por resolución judicial;
ii.- Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será
irrevocable;
iii.- Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola
vez, podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el art. 1723 del Código Civil;
iv.- Lo mismo ocurrirá, en el caso del art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil, conforme
ya lo explicamos.
d.4) Posibilidad de producirse nuevamente la separación judicial de los cónyuges.

Advierte el art. 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudación de la vida
en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta
se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges.
IV.- DE LA TERMINACION DEL MATRIMONIO.
1.- Causales que producen la terminación del matrimonio.
El art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil señala las causales, a saber:

i.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
ii.- Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la ley;
iii.- Por sentencia firme de nulidad;139
iv.- Por sentencia firme de divorcio140; y
v.- Por voluntad del ónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la Ley Nº
21.120, en aplicación de lo dispuesto en el art. 19 de dicho cuerpo legal.
En este capítulo, nos referiremos a las dos primeras y a la última de las

causales, para estudiar las otras dos en los capítulos siguientes.
2.- De la terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges.
Esta causal está contemplada en el N° 1 del art. 42 de la Ley de Matrimonio

Civil, en relación con el art. 102 del Código Civil: el matrimonio dura lo que la vida de
los cónyuges.
El solo hecho de la muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del
matrimonio, sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.
La muerte de una persona se produce cuando hay cesación total de sus
funciones cerebrales.
Entre otros efectos de la muerte de uno de los cónyuges, se produce la
disolución de la sociedad conyugal (art. 1764, N° 1 del Código Civil) y del régimen de
participación en los gananciales (art. 1792-27, N° 1 del Código Civil), si los hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cónyuges da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente, o por el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes de grado más próximo del causante, si la sucesión
fuere totalmente intestada. Si el cónyuge fallecido había otorgado testamento y
dispuesto en él de las cuartas de libre disposición y/o de mejoras, podrán integrar esta
comunidad otras personas.
Cabe tener presente aquí que la muerte puede ser declarada por el juez, “Toda
vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales
que la muerte pueda ser tenida como cierta” (art 95 del Código Civil). En otras
palabras, se trata de la muerte judicialmente comprobada, aunque el cadáver del
fallecido no sea habido.
3.- De la terminación del matrimonio por muerte presunta.
139
Siempre que se trate, según se estudiará, del matrimonio “putativo”.
140
He aquí la novedad más importante de la segunda Ley de Matrimonio Civil: introdujo en nuestra
legislación, como causal de término del matrimonio, el divorcio. El punto fue tan relevante en la discusión
parlamentaria y para la opinión pública, que la ley citada fue denominada vulgarmente como “Ley de
divorcio”. Cesó de esta forma la peculiar acepción de divorcio que regía en la Ley de 1884, en cuya virtud,
los divorciados continuaban casados, aunque legalmente separados.

De conformidad con el art. 42, N° 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve
también el matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que
opere la disolución del matrimonio; se requiere, además, conforme al art. 43 de la Ley
de Matrimonio Civil, que transcurran ciertos plazos. Terminará el matrimonio una vez:
i.- Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde
el nacimiento del desaparecido (en relación con el art. 82 del Código Civil, que
establece que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido);
ii.- Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave
en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en
relación al art. 81, N° 7 del Código Civil, caso en el cual también se concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido)141;
iii.- Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del art. 82 del Código
Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las últimas
noticias)142;
iv.- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses (art. 81, N°
8 del Código Civil)143;
v.- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
un sismo o catástrofe (art. 81, N° 9 del Código Civil)144.
Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesión definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la
disolución del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a
solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente subinscripción, dejando
constancia que terminó el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han
transcurrido los plazos legales.
Al igual que en la muerte de cualquiera de los cónyuges, la declaración de muerte
presunta produce la disolución de la sociedad conyugal (art. 1764, N° 2; art. 84 del
Código Civil, en las normas de la muerte presunta, estableciendo que se disolverá la
sociedad conyugal en virtud del decreto de posesión provisoria) y del régimen de
participación en los gananciales (art. 1792-27, N° 2 y art. 84 del Código Civil), si los
hubiere.
De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los
hijos y el cónyuge sobreviviente.
El inciso final del art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior
matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió
141
Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo art. 38 de la Ley de 1884, de manera que había
que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba sólo después de
haber transcurrido quince años, desde la fecha del desaparecimiento en la acción de guerra o peligro
semejante.
142
El art. 38 de la Ley de 1884, establecía que el plazo de disolución del matrimonio por muerte presunta,
era de quince años, por regla general.
143
El artículo 38 de la Ley de 1884, disponía que el plazo de disolución del matrimonio por muerte presunta,
era de dos años contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona había desaparecido a
consecuencia de la pérdida de una nave o aeronave.
144
Nada disponía, en este caso, la Ley de 1884, de manera que había que esperar que transcurrieran los
quince años, conforme a la antigua regla general.

realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. Con ello, queda
en claro que la revocación del decreto que declaró presuntivamente muerta a una
persona, por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el nuevo matrimonio que
hubiere contraído quien creía ser viudo o viuda.
Sin embargo, la Ley no resuelve expresamente la siguiente situación: ¿qué
ocurre si la persona presuntivamente muerta reaparece después de haber
transcurridos los plazos previstos por la ley para entender terminado el matrimonio?
En tal hipótesis, ¿Debe concluirse que dicho matrimonio en realidad no terminó al
cumplirse los plazos indicados? Esta interrogante cobra aún mayor relevancia para el
caso de que el cónyuge que pidió la declaración de muerte presunta hubiere contraído
nuevo matrimonio. ¿Es nulo este segundo matrimonio, en tal caso?
La profesora María Sara Rodríguez Pinto señala al efecto que “Si reaparece el
desaparecido se rescinde la sentencia que ha declarado presuntivamente muerto al
desaparecido, y caen todos los efectos patrimoniales y personales. Cae también la
disolución del matrimonio. Por tanto, si el cónyuge presuntivamente viudo se había
vuelto a casar, este segundo matrimonio es nulo por vínculo matrimonial no disuelto
(artículo 5°, 1°; artículo 44 LMC); aunque sea putativo, puesto que se contrajo de
buena fe y con justa causa de error (artículo 51° LMC).”145
Esta conclusión, sin embargo, nos parece discutible, por dos motivos:
i.- La autora citada, en el inicio del estudio de esta causal, expresa que “La muerte
presunta disuelve automáticamente el matrimonio, transcurridos los plazos que señala
la ley, según hayan sido las circunstancias que motivaron la desaparición del declarado
presuntivamente muerto (artículo 43 Ley de Matrimonio Civil). No se requiere
declaración judicial adicional alguna”. Ahora bien, si el matrimonio se terminó
“automáticamente”, esto es, “que sigue a determinadas circunstancias de un modo
inmediato y la mayoría de las veces indefectible”.146 ¿Cómo podría entenderse que en
caso de haber reaparecido el presuntivamente muerto tal término automático no se
produjo? Si la ley expresa que el matrimonio terminó en cierto momento, ya no podría
haber vuelta atrás en tal efecto extintivo.
ii.- La revisión de la historia de la Ley N° 19.947, conduce más bien a la conclusión de
que el matrimonio se entiende irrevocablemente terminado, y que por ende, de
reaparecer la persona presuntivamente muerta después de cumplido el plazo que puso
término al matrimonio, su estado civil sería el de soltero, y eventualmente, el nuevo
matrimonio que hubiere contraído su ex cónyuge, sería válido. En efecto, el diputado
Sr. Elgueta, expresó que “Sobre la nulidad se ha hablado bastante, pero no sobre la
muerte presunta. Voy a exponer un caso bien curioso. De acuerdo con la ley de
matrimonio civil, el matrimonio se disuelve por la declaración de muerte presunta, y
uno de los casos –por colocar el más simple- es que esa muerte presunta proceda
cuando han pasado 15 años desde las últimas noticias que se tuvieron del
desaparecido. En consecuencia, con esa declaración se va al Registro Civil y se inscribe
la defunción. Pero no está resuelto qué pasa si ese muerto presunto reaparece. Los
tribunales han declarado que en esa situación –porque ha habido casos-, de todas
maneras está disuelto el vínculo matrimonial. En consecuencia, en ese caso
excepcional, estando vivo aquel que hipotéticamente estaba muerto presunto y que
reaparece, resulta que ahora está soltero” (pp. 134 y 135, Historia de La Ley N°
19.947); “La indicación de los Honorables Senadores señores Chadwick y Romero y del
ex Senador Díez, en su artículo 32, regula la situación del posterior matrimonio que
haya contraído el cónyuge del desaparecido en virtud del artículo anterior, señalando
que conservará su validez aun cuando llegue a probarse que el desaparecido murió
realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. El Honorable
145
Rodríguez Pinto, María Sara, ob. cit., p. 177.
146
Diccionario de la Lengua Española, 3ª entrada.

Senador señor Aburto advirtió que los efectos que produce la declaración de muerte
presunta son absolutos. Por lo tanto, si el matrimonio se disolvió, ya no puede
revalidarse. La mayoría de la Comisión estimó innecesaria esta norma, que está
convenientemente resuelta por la jurisprudencia en el sentido de que el segundo
matrimonio es perfectamente válido, porque el primero se disolvió. La muerte natural
del desaparecido después de la fecha en que se contrajo el nuevo matrimonio, o
incluso su reaparición, no altera los efectos ya producidos” (pp. 403 y 404); “Además,
están presentes los altos costos económicos, instaurándose la denominada ‘nulidad de
los pobres’, que disuelve el vínculo matrimonial por la vía de obtener por sentencia
judicial la declaración de muerte presunta de alguno de los cónyuges. Aunque el
‘muerto’ reaparezca, el matrimonio se entiende disuelto” (intervención del Senador Sr.
Horvath, p. 987); “La indicación N° 114, de los Honorables Senadores señores Bombal,
Chadwick, Coloma y Larraín, agrega un inciso nuevo, para aclarar que el posterior
matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegue a probarse que el desaparecido murió
realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. El Honorable
Senador señor Chadwick explicó que la sugerencia está inspirada en el inciso tercero
del artículo 68 del Código Civil italiano y pretende resolver el problema que puede
producirse cuando, habiendo el cónyuge del desaparecido contraído matrimonio con un
tercero, se revoca la muerte presunta por haberse establecido la fecha real de la
muerte, pero ésta es posterior al matrimonio celebrado con el tercero. La Comisión
opinó que se llegaría necesariamente a la misma conclusión por aplicación de las reglas
generales, puesto que el matrimonio ha quedado disuelto, por lo cual no importa la
fecha real de la muerte del desaparecido, e incluso no importaría si apareciera vivo
después. Sin embargo, para evitar cualquier duda de interpretación, prefirió incorporar
expresamente este precepto. Fue aprobada, por la unanimidad de los Honorables
Senadores señores Aburto, Chadwick, Espina, Moreno y Viera-Gallo” (p. 1143).147
En los acápites siguientes, abordaremos lo concerniente a la nulidad del
matrimonio y al divorcio.
4.- De la eventual terminación del matrimonio por rectificación de sexo y

nombre por razón de identidad de género tramitada por uno de los cónyuges.
La Ley Nº 21.120, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2018, que

“Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género”, posteriormente
modificada por la Ley Nº 21.400, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de
2021, incorporó en el art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil una quinta causal de
terminación del matrimonio.
Opera esta causal cuando uno de los cónyuges haya tramitado ante el Servicio
de Registro Civil e Identificación una solicitud de rectificación de sexo y de nombre, por
razón de identidad de género.
En tal caso, el otro de los cónyuges podrá solicitar al Juez de Familia que se
declare la disolución del vínculo matrimonial.
La Ley asimila al estado civil de “divorciados”, aquél en que quedarán los
excónyuges, una vez concluido el procedimiento rectificatorio de sexo y de nombre y
siempre que el otro cónyuge solicitare la declaración de disolución del matrimonio (art.
19, inc. 6º).
Conforme al art. 1, inc. 1º de la citada Ley Nº 21.120, “el derecho a la identidad
de género consiste en la facultad de toda persona cuya identidad de género no
coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar la rectificación de éstos”.
147
Cfr. “Historia de la Ley N° 19.947, en www.congreso.cl.

El inc. 2º consigna que “Para efectos de esta ley, se entenderá por identidad de
género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se
percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados
en el acta de inscripción del nacimiento”.
El Título III de esta Ley (arts. 9 a 11), regula el procedimiento administrativo,
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, aplicable cuando se trata de una
persona mayor de edad.
El Título IV de esta Ley (arts. 12 a 17), regula el procedimiento judicial,
aplicable cuando se trata de menores adultos (párrafo 1º, arts. 12 a 17).
El Título IV BIS, alude a la solicitud de disolución del vínculo matrimonial (arts.
18 y 19).
Tratándose de ésta última situación, las reglas son las siguientes:
i.- De la notificación o información al cónyuge. Dispone la ley que “Cuando se acoja
una solicitud administrativa de rectificación de una persona con vínculo matrimonial
vigente, el Servicio de Registro Civil e Identificación informará ésta a su cónyuge” (art.
18).
ii.- Tribunal competente: él o la cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación
de su sexo y de su nombre, podrá concurrir al tribunal con competencia en materias de
familia correspondiente al domicilio de cualquiera de los cónyuges, a fin de solicitar
que ordene la disolución del vínculo matrimonial. Nótese que el precepto habla de
“solicitud”, y no de una “demanda”. Se trata por ende de un procedimiento judicial no
contencioso, sin perjuicio del principio de bilateralidad de la audiencia, oyendo al otro
cónyuge, conforme se indicará (art. 19).
ii.- Plazo de la solicitud: la solicitud se podrá formular dentro del plazo de seis meses
contado desde la notificación o información señalada en el art. 18 (art. 19). En
consecuencia, transcurrido este plazo, caducará el derecho del otro cónyuge a solicitar
que se declare la disolución del matrimonio por la causal en estudio.
iii.- Recibida la solicitud, el juez la admitirá a tramitación y citará a los cónyuges a la
audiencia preparatoria.
iv.- Los cónyuges tendrán derecho a demandar compensación económica de
conformidad a las disposiciones del Párrafo 1° del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio
Civil, contenida en el artículo primero de la Ley N° 19.947, y del Párrafo 4° del Título
III de la Ley N° 19.968.
v.- El juez se pronunciará en la sentencia definitiva con el solo mérito de la solicitud,
procediendo en el mismo acto a declarar la terminación del matrimonio en virtud de la
causal del numeral 5° del art. 42 de la citada Ley de Matrimonio Civil, y regulará sus
efectos. Asimismo, resolverá cualquier otra materia que se hubiere ventilado en el
procedimiento.
Como se puede observar, el matrimonio debe entenderse terminado, una vez
que quede ejecutoriada la sentencia.
vi.- En virtud de la causal de término del matrimonio establecida en el numeral 5° del
art. 42 de la referida Ley de Matrimonio Civil, los comparecientes se entenderán para
todos los efectos legales como divorciados.
vii.- Los efectos personales y patrimoniales derivados de la terminación del matrimonio
regulados en la sentencia definitiva podrán ser impugnados de acuerdo con el régimen
de recursos aplicable a los asuntos contenciosos en materias de familia.
Conforme al art. 26 de la Ley Nº 21.120, dos reglamentos debían dictarse. Uno,
por el Ministerio de Desarrollo Social y de familia, suscrito también por el Ministerio de
Salud. Otro, emitido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El primero se
dictó por el Decreto Supremo Nº 3 publicado en el Diario Oficial con fecha 29 de agosto
de 2019. El segundo se dictó por el Decreto Supremo Nº 355, publicado en el Diario
Oficial con fecha 10 de junio de 2019. Puesto que el art. 3º transitorio establece que la
Ley Nº 21.120 entrará en vigencia transcurridos 120 días después de la última

publicación en el Diario Oficial de los aludidos reglamentos. En consecuencia, la Ley
entró en vigencia el día 28 de diciembre de 2019.
V.- DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
1.- Características de la nulidad matrimonial.
a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, ésta debe ser declarada judicialmente
(art. 42, N° 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no admite el distingo entre nulidad
absoluta y relativa. Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro
Solar, hacen el distingo, fundándose en que hay causales de nulidad que por estar
establecidas en función del interés privado, sólo pueden ser hechas valer por los
cónyuges. Tales serían el error y la fuerza, que se diferencian de las demás causales
que pueden ser invocadas por cualquier interesado.
Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar
un distingo tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias
restantes que caracterizan los dos tipos de nulidades patrimoniales (plazo de
saneamiento distinto; ratificación del acto nulo relativamente). Si la distinción está
cuidadosamente formulada en los arts. 1681 y ss, y la Ley de Matrimonio Civil no la
hace en forma alguna, ello es porque el legislador la abandonó al establecer la nulidad
en materia matrimonial 148.
c) Sus causales son taxativas: el legislador, el establecer cada requisito, va indicando
si su infracción produce o no la nulidad. Por ello, si no existe una disposición expresa
que sancione la infracción con la nulidad del acto, ella no puede aplicarse (así, por
ejemplo, la falta de manifestación, de información o de inscripción no produce nulidad
del matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad genérica como la del último
inciso del art. 1682, que dispone: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede
declarar de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el art. 91 de la Ley
de Matrimonio Civil establece que tras la interposición de una solicitud de divorcio, en
cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el
matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará
saber a los cónyuges, sin emitir opinión).
e) De acuerdo con la regla general del art. 3º del Código Civil, las sentencias no tienen
fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo,
afectando sólo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera
con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga
omnes modificando lo dispuesto en el art. 1690 del Código Civil, que respecto de las
sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del
art. 3 del Código Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es
característico del Derecho de Familia; en tal sentido, art. 315, del cual se desprende
que las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de
un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de
quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea).
f) Por regla general, la acción para impetrar la nulidad del matrimonio, es
imprescriptible.
g) Por regla general, cualquiera de los presuntos cónyuges puede demandar la nulidad,
aun cuando celebró el matrimonio sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
148
Rossel Saavedra Enrique, ob. cit., p. 50.

Como refiere Hernán Corral, “Aunque en una época fue controvertido, hoy existe
consenso que la excepción del art. 1683 no se aplica a la nulidad del matrimonio,
porque prima el interés público comprometido en la conformación regular de la familia
y por la especialidad del estatuto de invalidez del contrato matrimonial”.149
h) Para demandar la nulidad del matrimonio no se exige tener interés pecuniario. La
demanda se funda en el solo interés de la moral y de la ley.
i) Fallecido uno de los presuntos cónyuges, por regla general los herederos no pueden
demandar la nulidad del matrimonio.
j) Por regla general, aunque se declare su nulidad, el matrimonio produce los mismos
efectos que el válido.
2.- Causales de nulidad del matrimonio.
Están contempladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:

i.- Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos
dirimentes absolutos o relativos o incapacidades señaladas en los artículos 5, 6 y 7 de
la Ley;
ii.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos
expresados en el art. 8 de la Ley;
iii.- Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de testigos hábiles
determinado en el art. 17150.
Como ha señalado la profesora Andrea Muñoz 151, se recupera el carácter técnico
que posee la nulidad, conforme al cual, los tribunales deben verificar si el vínculo
matrimonial es válido o, por el contrario, adolece de un vicio de nulidad. Este ejercicio
jurisprudencial fue muy pobre en los últimos setenta años, considerando que la
inmensa mayoría de los juicios de nulidad de matrimonio, se promovían invocando la
causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil. Ahora, por el contrario, es dable
esperar que se dicten sentencias que vayan formando un rico acervo de jurisprudencia
acerca del alcance de las causales de nulidad del matrimonio, especialmente aquellas
que se han trasladado del Derecho Canónico.
3.- De la titularidad y del ejercicio de la acción de nulidad.
a) Titulares de la acción de nulidad de matrimonio.
Están señalados en el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la

acción de nulidad del matrimonio corresponde:
i.- A cualquiera de los presuntos cónyuges;
ii.- A cualquiera de los presuntos cónyuges o por cualquier persona fundándose en el
interés superior del niño, niña o adolescente, cuando la nulidad está fundada en el N°
3 del art. 5, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciocho
años. Sin embargo, alcanzados los dieciocho años por parte de ambos contrayentes, la
acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa
edad;
iii.- Exclusivamente al cónyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
149
Corral Talciani, Hernán, Curso de Derecho Civil. Parte General, Santiago de Chile, Thomson Reuters,
2018, p. 689.
150
Se suprimió la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del Registro Civil. Disponía el
antiguo art. 31 de la Ley de 1884 que era nulo el matrimonio que no se celebrare ante el oficial del Registro
Civil competente. Recordemos que era tal, el del domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su
residencia de tres meses anteriores a la celebración del matrimonio (art. 9 de la ley de 1884). Hoy, como lo
hemos expresado, es Oficial Civil competente cualquiera de los que ejerzan su cargo, en el territorio
nacional.
151
En Seminario de la Universidad Diego Portales.

iv.- A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado
en artículo de muerte;152
v.- También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de nulidad se
funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto;
vi.- A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración
de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artículos 6 y 7 de la
ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los
impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (art. 6) y el de homicidio
(art. 7)153. Se trata por ende de una acción popular.
Establece el art. 46 que el cónyuge interdicto por disipación es hábil para ejercer
por sí mismos la acción de nulidad. Se trata de una excepción a las reglas generales,
que impiden actuar por sí mismos a los incapaces relativos, a menos que hubieren sido
previamente autorizados. Nada impide, como agrega el precepto, que el mencionado
incapaz relativo actúe por medio de su representante.
De conformidad al art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de nulidad sólo
podrá intentarse mientras vivan ambos presuntos cónyuges, salvo en los siguientes
casos:
i.- Cuando la acción la interponen los demás herederos del cónyuge difunto, en los
casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte;154
ii.- Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos, en el caso en
que la acción de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto.
Si la acción es deducida por alguno de los presuntos cónyuges, deberá dirigir su
demanda contra el otro presunto cónyuge. Si la acción de nulidad es interpuesta por
un tercero, deberá demandar a los dos presuntos cónyuges. En este sentido, como
destaca el profesor Hernán Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de
matrimonio para uno de los cónyuges y válido para el otro, pues el estado civil es
indivisible155. Estamos ante una excepción al principio consagrado en el art. 1690 del
Código Civil, que contempla los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada,
y en cuya virtud el contrato podría ser nulo para algunos contratantes, y válido para
otros.
b) Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio.
El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda
reconvencional. Esta última podría deducirse por el cónyuge demandado por divorcio,
caso en el cual el juez deberá fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio
supone un matrimonio válidamente celebrado (art. 91). Volveremos sobre este punto.
c) Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio.
152
La ley, alude correctamente a “los demás herederos del cónyuge difunto”, considerando que el cónyuge
sobreviviente es también heredero. Como es obvio, la acción de nulidad no será promovida por éste, sino
por aquellos.
153
Observamos las siguientes diferencias entre el art. 46 de la nueva Ley y el art. 34 de la Ley de 1884,
acerca de los titulares de la acción de nulidad de matrimonio:
1º No se alude ahora al ministerio público entre los titulares de la acción, aunque debemos entender que
podría intervenir, tratándose de las causales fundadas en los artículos 6 y 7 de la nueva ley, pues en estos
casos, la nulidad podrá ser solicitada por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley;
2º Nada dice el art. 46, ni otra disposición de la nueva ley, como sí lo hacía el art. 34, acerca de la obligación
de oír al ministerio público. Entendemos que dicho trámite debe obviarse;
3º El art. 46 permite demandar la nulidad del matrimonio al interdicto por disipación, circunstancia no
admitida en el art. 34.
154
Ver nota Nº 133.
155
Hernán Corral Talciani, Seminario citado.

Distingue la ley entre la regla general y los casos excepcionales:
i.- Regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (art. 48
de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepción al principio en
virtud del cual, no hay acción transcurridos que sean diez años, contados desde la
fecha de la celebración del contrato (art. 1683 del Código Civil).
ii.- Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos, señalados en el art. 48:
i) En los casos previstos en el art. 8 de la Ley (esto es, en los casos de error o fuerza),
la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;156
ii) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de
nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge
enfermo;157
iii) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,
la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges.158
Cabe precisar que el año debe computarse desde que se produce el
fallecimiento de alguno de los presuntos cónyuges del segundo matrimonio, es decir,
del que adolece de nulidad (sentencia de la Corte Suprema, autos Rol Nº 5.626-2005:
el plazo de un año debe computarse desde el fallecimiento de uno de los presuntos
cónyuges del vínculo que se pretende anular y no desde el deceso del contrayente
cuyo matrimonio no adolece de nulidad).
Aquí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que, si por ejemplo
fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos
cónyuges serán reconocidas como tales y todos los hijos tendrán filiación matrimonial,
pues el segundo matrimonio será irrevocablemente válido. Todos concurrirán, por
ende, con igualdad de derechos, a la sucesión del causante159.
iv) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en
un año, contado desde la celebración del matrimonio. 160
En verdad, puede seguir afirmándose, como lo hacía nuestra doctrina, que
siendo tantas las excepciones que establecen plazos de prescripción de la acción de
nulidad, la regla general acerca de la imprescriptibilidad no sería tal, quedando
circunscrita a los siguientes casos:
i) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el N° 1 del art. 5 (vale
decir, vínculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los cónyuges fallezca, pues
en tal caso, sí prescribirá la acción, conforme a lo expresado;
ii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el N° 2 del art. 5
(acuerdo de unión civil vigente).
iii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el N° 4 del art. 5 (esto
es, los que se hallaren privados del uso de razón).
156
Se amplía el plazo, de un año previsto en la ley antigua, a tres en la nueva. Este plazo difiere del que
establece el art. 1691 del Código Civil, que a propósito de la acción para solicitar la declaración de nulidad de
un contrato patrimonial, cuando las causales de nulidad relativa son la fuerza, el error o el dolo, dispone que
el plazo, de cuatro años, se contará, en el caso de la fuerza, desde que ésta hubiere cesado, y en el caso del
error o del dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.
157
La regla es similar a la que establecía la antigua ley. Al igual que la ley antigua, la nueva se refiere al
fallecimiento del “cónyuge enfermo”. Admitiendo que se trata del caso más frecuente de matrimonio en
artículo de muerte, cabe preguntarse si aquél de los contrayentes que ha sido condenado a muerte (por
ejemplo, por juzgado militar en tiempo de guerra, por cobardía ante el enemigo) queda o no comprendido en
esta hipótesis. Creemos que sí.
158
La regla es similar a la contemplada en la antigua Ley.
159
160
En este caso, se innovó la situación prevista en la Ley 1884, pues en ésta, la acción fundada en esta
causal era imprescriptible.

iv) Tratándose de la nulidad también fundada en el Nº 4 del art. 5 (los que por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio).
v) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el N° 5 del art. 5 (o
sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio);
vi) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el N° 6 del art. 5 (vale
decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas);
vii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el art. 6 (infracción al
impedimento dirimente relativo de parentesco);
viii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el art. 7 (infracción al
impedimento dirimente relativo de relación criminal).
Se ha criticado que no se haya acotado el plazo dentro del cual puede
demandarse la nulidad del matrimonio, cuando las causales invocadas son las
contempladas en los números 4 y 5 del art. 5 -causales iv) y v)-. Nos parece razonable
esta crítica, pues después de transcurridos varios años, no parece plausible esgrimir
alguna de las aludidas causales.
d) Situación relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.
El art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que, en el caso de haberse

deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior,
deberá resolverse primero si el matrimonio precedente es válido o es nulo, si se
adujere su nulidad.
La regla es lógica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habría bigamia,
siendo el segundo matrimonio válido.
4.- De los efectos de la nulidad de matrimonio.
a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos.
Distinguimos, según se trate de los efectos de la nulidad entre las partes (es
decir, ex presuntos cónyuges) y respecto de terceros:
i.- Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cónyuges161: la nulidad produce sus
efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara,
retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vínculo matrimonial (art. 50, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil)162. Se trata del
efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el art. 1687, inc.
1º, del Código Civil, que establece: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado
en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”. La nulidad,
entonces, extingue o suprime todos los efectos que había producido el seudo
matrimonio, como si éste nunca hubiere existido. Quien obtiene la nulidad de su
matrimonio, nunca estuvo por tanto casado. Esta es una diferencia esencial, según
161
Se alude a los “presuntos cónyuges”, puesto que si se declaró la nulidad, entonces nunca hubo
matrimonio, y por ende, tampoco “cónyuges”.
162
La ley es ahora explícita en cuanto al efecto natural de toda nulidad judicialmente pronunciada, lo que no
ocurría en la ley de 1884, aunque la doctrina señalaba que, no obstante el silencio de la ley en esta materia,
debía también entenderse que aplicando los principios generales de la legislación, era posible concluir que
declarada la nulidad del matrimonio, los ex presuntos cónyuges quedaban en la misma situación que si dicho
matrimonio no hubiera existido.

veremos, con el divorcio, pues en éste, termina el matrimonio, reconociendo la ley que
existió el contrato.
ii.- Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se
declare la nulidad del matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique (art. 50, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil). A diferencia
de la Ley de 1884, la Ley N° 19.947 señala derechamente que de no mediar la
subinscripción de la sentencia de nulidad, ésta no producirá efectos frente a terceros.
Esta disposición, debemos relacionarla con el inc. 1º del art. 8 de la Ley de Registro
Civil, que dispone: “Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a
esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en
juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que corresponda”.
b) El matrimonio putativo.
b.1) Concepto.
Existe una importante excepción a los efectos de la sentencia de nulidad del
matrimonio, que, según lo expresamos, suprime todos los efectos del matrimonio
anulado. Tal excepción, está constituida por la figura denominada por la doctrina
“matrimonio putativo”, que consagraba el Código Civil en el inc. 1° del art. 122.163 Si
bien este precepto fue derogado por la Ley N° 19.947, se incorporó en la misma ley,
en su art. 51164. Dispone el art. en su inc. 1º: “El matrimonio nulo que ha sido
celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges”.
Se trata de un matrimonio que tenía la apariencia de válido, al menos para uno
de los ex presuntos cónyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se
entienden extinguidos los efectos que hubiera producido, reconociéndolos la ley, como
si el matrimonio hubiere sido válidamente contraído.
Se desprende de lo expuesto que hay dos clases de matrimonios nulos: el
matrimonio simplemente nulo y el matrimonio nulo putativo. El primero es aquél al que
falta uno o más de los requisitos exigidos en el art. 51. Dicho matrimonio, una vez
declarado nulo, retrotrae a los contrayentes al estado anterior al de su celebración,
suprimiéndose todos los efectos que generó. Opera entonces a cabalidad lo previsto en
el inc. 1° del art. 50 de la Ley. El segundo es aquél que reúne todos los requisitos del
art. 51.165 Este matrimonio, a pesar de declararse nulo, se entiende que produjo
iguales efectos que un matrimonio válidamente celebrado.
163
Disponía el inc. 1° del art. 122 del Código Civil, hoy derogado: “El matrimonio nulo, si ha sido celebrado
ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de
buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la
buena fe por parte de ambos cónyuges”.
164
Consta del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, que los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larraín, plantearon mantener el artículo 122 del
Código Civil, indicación que fue rechazada por la Comisión, “en resguardo de la sistematización de la nulidad
del matrimonio y sus efectos”: p. 59.
165
Hasta el año 2004, existía una tercera clase de matrimonio nulo, que la doctrina denominaba “calificado”,
y que se encontraba consagrado en el inc. 2° del art. 122 del Código Civil. Rezaba dicha norma: “Con todo,
la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el
número de testigos requerido por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la legitimidad de los hijos
concebidos durante el matrimonio, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error”. Como se
desprendía del tenor de la norma, los hijos conservaban su filiación “legítima” (matrimonial), aunque no se
reunieran los requisitos del matrimonio putativo. Era pues el único efecto que generaba el matrimonio
declarado nulo. Pero este efecto sólo podía reconocerse, si la causal de nulidad fuere incompetencia del
Oficial o falta o inhabilidad de uno o de ambos testigos.

La palabra “putativo” significa aparente, “reputado”, “tenido por”, y deriva del
latín “putativus” y “putare”, que denotan el haber pensado o creído algo que no
correspondía a la realidad. Se creía que el matrimonio era válido, pero en realidad era
nulo.166
El matrimonio putativo constituye una de las manifestaciones del llamado “error
común”, error communis facit jus, el error común constituye o hace derecho.
La institución no existió en el Derecho romano, pero sí en el antiguo Derecho
griego. El Derecho Canónico lo incluyó entre sus principios, por un decreto del Pontífice
Alejandro III (nacido en 1.100 o 1.105 y fallecido en 1.181). La legislación de Castilla
también lo consagró en las Siete Partidas. Con la codificación, el Código Napoleón lo
recogió en su art. 201.167
b.2) Importancia.
La putatividad del matrimonio tuvo como primer fundamento histórico el
proteger la “legitimidad” de los hijos nacidos en el matrimonio después declarado nulo.
La cuestión tenía capital relevancia en nuestro Derecho hasta el año 1999, cuando
entra en vigencia la reforma al Código Civil hecha por la Ley N° 19.585. En efecto,
antes del aludido año, los hijos “naturales” (condición en la que habrían quedado los
hijos de no mediar la institución del matrimonio putativo y del calificado) llevaban la
mitad de la porción que le correspondía a un hijo “legítimo” en la sucesión de su padre
o madre, y en su conjunto, concurriendo con hijos legítimos, no podían llevar más de
una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Tras la reforma,
todos los hijos de filiación determinada, heredan en condiciones igualitarias.
Pero el matrimonio putativo también puede tener gran importancia para ambos
presuntos cónyuges o sólo para uno de los presuntos cónyuges. Al respecto,
debiéramos distinguir según si los efectos del matrimonio nulo fueron “comunes” o sólo
“individuales”. Veamos un ejemplo de cada caso:
i.- Así, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio después
declarado nulo se había adquirido a título oneroso un inmueble por cualquiera de los
cónyuges, y después fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer
matrimonio, por ejemplo, porque era bígamo) sin la autorización de la mujer (que
estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto
cónyuge tenía un vínculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecerá de
nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo
fuere para ninguno de los ex presuntos cónyuges (porque ambos se casaron de mala
fe), estaremos ante una venta válida (si el presunto marido compró o si ambos
compraron), es decir, ante una venta de cosa que de haber comprado sólo el “marido”,
no sería atacable por la mujer, pues sólo a él pertenecía el bien raíz; o, en el mejor de
los casos, ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante una hipótesis de
inoponibilidad, no de nulidad, si ambos hubieren comprado. En el caso descrito, a
pesar de que uno solo de los cónyuges se casó de buena fe y con justa causa de error,
el efecto que se reconoce haber existido –sociedad conyugal-, es común para los ex
presuntos cónyuges. Ello, porque obviamente si entendemos que se originó sociedad
conyugal, ésta existió para ambos presuntos cónyuges, incluso para aquél que se casó
de mala fe o sin justa causa de error. Lo anterior, sin perjuicio del derecho de opción
consagrado en el art. 51 de la Ley, al que aludiremos más adelante.
ii.- Distinto es el caso de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado a favor
de uno de los presuntos cónyuges. En efecto, si a la disolución del matrimonio, uno de
los presuntos cónyuges debía pensiones alimenticias al otro, debiéramos distinguir,
para determinar la suerte final del crédito, si el titular del mismo era aquél de los
166
Recordemos que el Código Civil también emplea la expresión “putativo” en los arts. 704 N° 4 en relación
al 1269, a propósito del heredero putativo, y en el art. 1790, en relación al cónyuge putativo.
167
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia. Apuntes de clases del profesor Don Manuel
Somarriva, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1936, p. 98.

presuntos cónyuges que se casó de buena fe y con justa causa de error, o si por el
contrario, era el presunto cónyuge que se casó de mala fe o sin justa causa de error.
En el primer caso, el deudor deberá pagar lo adeudado, pues el matrimonio fue
putativo para el acreedor. En el segundo caso, nada se debe en realidad, pues el
matrimonio no fue putativo para el acreedor. Aún más, en este caso, el “deudor”
tendría derecho a repetir lo pagado, pues en definitiva la obligación carecía de causa
debendi (vínculo matrimonial).
b.3) Requisitos.
Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes
requisitos, que se desprenden del mismo art. 51:
1° Que se declare la nulidad del matrimonio.
Mientras una sentencia ejecutoriada no declare nulo un matrimonio, éste
continuará generando todos los efectos de un contrato válidamente celebrado,
conforme a los principios generales.
Aún más, podría ocurrir que la acción de nulidad estuviere prescrita, según
vimos que ocurre en algunos casos.
Pero, de cualquier manera, sólo un matrimonio existente puede ser válido o
nulo. Es decir, si se trata de un pseudo matrimonio, porque se omitió alguno de los
requisitos de existencia, no corresponde ni es necesario declarar su nulidad.
Simplemente, no hay matrimonio.
2° Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un
ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de
derecho público, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil.
Caben al respecto las mismas consideraciones señaladas respecto del primer
requisito: el “matrimonio” que no se haya celebrado ante un Oficial Civil o ministro de
culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho
público (y en este caso ratificado ante un Oficial del Registro Civil), no es tal, no existe
para el Derecho.
3° Que al menos uno de los presuntos cónyuges lo haya celebrado de buena fe.
Es decir, con la convicción de que era válido. Ramos Pazos señala al respecto
que si bien la ley “… no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la
conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios”.168
Por ejemplo, como se señaló, no estará de buena fe, aquél de los presuntos
cónyuges que tenía un vínculo matrimonial o un acuerdo de unión civil, no disueltos,
pero sí lo estará el otro, en la medida en que haya ignorado tal circunstancia.
El art. 51 advierte al efecto que el matrimonio nulo dejará de producir los
mismos efectos que el válido “desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges”.
Lo anterior implica que tales efectos civiles no se extienden necesariamente
hasta el momento en que se declare la nulidad del matrimonio, sino que podrían
expirar antes, si aquél de los cónyuges que casó de buena fe, con posterioridad tomó
conocimiento del vicio de nulidad. Dicho de otra forma: no basta con la buena fe inicial
(como ocurre en materia posesoria para calificar al poseedor como “regular”, art. 706),
sino que debe mantenerse durante el matrimonio. Como señala Somarriva, “la buena
fe no sólo debe existir al momento de celebrar el acto, sino debe subsistir durante todo
el matrimonio, en lo cual se diferencia nuestra legislación del Derecho francés, en el
que basta que la buena fe exista al momento de celebrarse el matrimonio, que al
momento de contraer el vínculo se crea que se celebra un matrimonio legal”. Agregaba
el mismo autor: “Esta buena fe del matrimonio putativo podemos compararla con la
que se exige para la percepción de frutos, que debe existir al momento de percibir los
frutos. Cuando el poseedor es vencido, pierde la buena fe y no puede percibir los
168
Ramos Pazos, René, ob. cit., tomo I, p. 94, N° 113.

frutos; lo mismo ocurre con el matrimonio putativo, perdida la buena fe, cesan sus
efectos”.169
A su vez, y como señala correctamente Ramos Pazos, si sólo uno de los
contrayentes celebró el matrimonio de buena fe, “sólo para él el matrimonio es
putativo”. El punto tiene relevancia, según si estamos ante efectos del matrimonio que
son comunes o individuales, punto al que ya nos referimos.
4° Que al menos uno de los presuntos cónyuges lo haya celebrado con justa causa de
error.
En verdad, parece redundante que la Ley agregue este cuarto requisito, pues
resulta suficiente la buena fe. Probablemente el legislador tuvo en mente el art. 706
del Código Civil, que tras definir la buena fe en materia posesoria, agrega que “Un
justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe”. Pero en realidad el “justo
error” es un aspecto de la buena fe, y no un requisito distinto. Así por lo demás se
admite por la doctrina: “En definitiva, esta exigencia tiende a confundirse con el
requisito de la buena fe”.170
De cualquier forma, se exige “una justa causa de error”, entendiéndose por tal
un error plausible, excusable, un error en el que razonablemente incurriría una
persona actuando con mediana diligencia.
Surge aquí la duda, acerca de si el error puede ser tanto de hecho como de
derecho, o sólo de hecho. La discusión se plantea, porque en el art. 51 de la Ley, nada
se dice al efecto, a diferencia de lo que ocurre en el art. 706 del Código Civil, donde se
zanja la cuestión, excluyendo el error de derecho (presumiéndose mala fe, sin que se
admita prueba en contrario). Ramos Pazos se inclina por la misma solución en el
matrimonio putativo: “Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 del
Código Civil). Por lo demás, si antes se aceptaba que respecto de esta institución regía
la presunción de buena fe establecida en la posesión,171 un mínimo de consecuencia
obligaba a aplicar también el artículo 706, ubicado en la misma materia, según el cual
‘el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario’”.172
El mismo Ramos Pazos plantea el siguiente ejemplo, mismo que Somarriva
formuló con antelación en su obra citada: si los contrayentes eran hermanos, pero
ninguno lo sabía, han padecido un error de hecho, que sería “justo” y por tanto que
admite putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas de que eran
hermanos, pero ignorando que la ley prohíbe tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho, que, según algunos, sería incompatible con la existencia de un matrimonio
putativo.173
Otra era al respecto la opinión de Manuel Somarriva. Admitiendo que el punto
es discutible, considerando lo dispuesto en la posesión, agrega: “Sin embargo, se
acepta comúnmente que aun el error de derecho puede traer consigo, como
consecuencia, un matrimonio putativo, más que todo con el fin de darle mayor campo
de aplicación a esta institución”. Luego, después de aludir a varios casos en el Código
Civil en los que se admite error de derecho (arts. 1683, 2297 y 1470), concluye: “Si el
169
170
171
Antes de la Ley N° 19.947, nada decía el art. 122 del Código Civil –que contemplaba, entre otras, la
hipótesis del matrimonio putativo- acerca de si el matrimonio declarado nulo debía en principio entenderse o
no putativo, es decir, si se presumía o no la buena de los contratantes. Hoy, la cuestión quedó zanjada por el
art. 52 de la Ley N° 19.947, pues se presume la buena fe y por ende la putatividad. Quienes sostenían,
antes de la reforma legal, que debía presumirse la buena fe, invocaban para ello el tenor del art. 707 del
Código Civil (presunción de buena fe a favor del poseedor), que aun cuando se ubica en materia posesoria,
tendría a juicio de la mayoría de nuestra doctrina un alcance general.
172
173

legislador acepta en estos casos el error de derecho, se dice también que lo puede
aceptar en el caso del artículo 122,174 porque la equidad así lo aconseja. Vemos, pues,
que el asunto es muy discutible”.175
b.4) Derecho de opción.
El inc. 2º del art. 51 agrega que si sólo uno de los presuntos cónyuges hubiere
contraído el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
i.- Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participación
en los gananciales); en este caso, podrá ejercerse el derecho conferido en el art. 227
del Código Orgánico de Tribunales; pero en esta hipótesis, entendemos que la
liquidación del régimen podrá solicitarse al juez, por uno solo de los cónyuges, el que
contrajo matrimonio de buena fe;
ii.- Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto
en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil, que regulan el cuasicontrato de
comunidad.
¿Qué origen tiene este derecho de opción? Ocurre que en la antigua legislación
(art. 122 del Código Civil), nada se decía en el caso de que uno sólo de los presuntos
cónyuges hubiere cumplido con el requisito de la buena fe, en un matrimonio en el
cual, supuestamente, existió sociedad conyugal. La doctrina francesa, planteaba al
efecto un derecho de opción para ese cónyuge: optar por la sociedad conyugal o por
una comunidad o sociedad de hecho.176 Escribe Somarriva al respecto: “Josserand,
ante el silencio de la ley, cree que el cónyuge que se encuentra de buena fe tendría
derecho a elegir a su arbitrio la liquidación de los bienes, como si se tratara de una
sociedad de hecho o de una sociedad conyugal; él vería lo que más le conviene.
Nosotros no divisamos inconveniente dentro de nuestra legislación para aceptar esta
opinión”.177
Si se trata de la mujer, lo más probable es que opte por invocar la existencia de
la sociedad conyugal, considerando los derechos que le confiere el art. 1773 del Código
Civil y también para quedar amparada por el beneficio de emolumento consagrado en
el art. 1777, que limita su responsabilidad en el pasivo social. En cambio, si se trata de
un varón, probablemente le convendrá sujetarse a las reglas generales de la
comunidad, pues en tal caso, ambos ex presuntos cónyuges soportarán en partes
iguales las deudas sociales.
b.5) Retención de donaciones.
El presunto cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá
también derecho a retener las donaciones que el otro presunto cónyuge le hubiere
hecho por causa de matrimonio. A contrario sensu, el que lo contrajo de mala fe,
deberá restituirlas.
Dispone el inc. 3° del art. 51: “Las donaciones o promesas que por causa de
matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán
no obstante la declaración de nulidad del matrimonio”.
b.6) Presunción acerca de ser putativo el matrimonio que se declara nulo.
Cabe indicar que el art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se
presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la
sentencia.
174
Hoy, art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil.
175
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 103 y 104.
176
Según se estudiará, nuestros tribunales, en algunos casos, también han admitido la existencia de una
comunidad o sociedad de hecho, originada en un concubinato.
177

Dicho en otros términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para
ambos cónyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en
la sentencia de nulidad.
La solución del art. 52 guarda coherencia, por lo demás, con el principio general
del Código Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el art. 707 del citado Código, y en probar, por el contrario, la mala fe de
un contratante.
b.7 Situación de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo.
El último inciso del art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la
nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. Por ende, los
hijos conservan su filiación matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurídicamente, se
entienda no haber existido jamás. Estamos ante lo que se ha denominado “matrimonio
nulo calificado”, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo,
produce sin embargo un efecto: confiere filiación matrimonial a los hijos.
Debemos destacar que la protección a los hijos, en cuanto a conferirles filiación
matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es ahora más amplia,
que lo que acontecía bajo el imperio del antiguo art. 122 del Código Civil. En efecto, se
desprendía de dicho precepto, que los hijos tendrían filiación matrimonial en los
siguientes casos:
i.- Tratándose del matrimonio válido;
ii.- Tratándose del matrimonio nulo putativo;
iii.- Tratándose del matrimonio nulo que no reunía los requisitos del putativo en
ninguno de los ex presuntos cónyuges, cuando la causal de nulidad consistía en la
incompetencia del funcionario (Oficial del Registro Civil), o por no haberse celebrado el
matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por haberse celebrado el
matrimonio ante testigos inhábiles.
Ahora, dado que el art. 51, último inciso, no hace distingo alguno, debemos
concluir que los hijos nacidos de cualquier matrimonio declarado nulo, sea
simplemente nulo, y con mayor razón si fuere putativo, tendrán filiación matrimonial.
A los hijos, por ende, les será inoponible la sentencia de nulidad del matrimonio.
VI.- DEL DIVORCIO.
1.- Concepto de divorcio.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitándose el art. 53º a

establecer que el divorcio pone término al matrimonio, pero agregando que no afectará
en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan
de ella.
La instauración en nuestra legislación de un divorcio vincular (o sea, con
disolución del vínculo matrimonial) es la más importante de las novedades de la Ley N°
19.947, y supuso un arduo debate en la comunidad nacional, entre anti-divorcistas y
pro-divorcistas. Finalmente, se impuso la tesis de los últimos, aceptando como causal
de término del matrimonio, el divorcio, bajo las condiciones que estudiaremos en los
párrafos siguientes.
En el marco de la Ley de 1884, definía la doctrina el divorcio allí regulado, que
no producía la disolución del vínculo matrimonial, como “la separación legítima de un
hombre y una mujer que se encuentran unidos por vínculo matrimonial”.178
Como es obvio, tal definición no sirve para aludir al divorcio que disuelve el
vínculo matrimonial.
178
Rossel, Enrique, ob. cit., p. 61.

Un Diccionario contemporáneo, define la voz “divorcio”, como “Disolución legal
de un matrimonio válido cuando se reúnen las condiciones necesarias que establece la
ley.”179
Considerando la regulación establecida en la Ley N° 19.947 y el sentido natural
y obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de término del
matrimonio válidamente celebrado, por un hecho acaecido con posterioridad a su
celebración, que declara el juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo
previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el
plazo previsto en la ley.
Entre las diferencias más relevantes entre el divorcio y la nulidad de
matrimonio, cabe señalar:
i.- En el caso del divorcio, el matrimonio es válido. En el caso de la nulidad, el
matrimonio adolece de un vicio de tal naturaleza.
ii.- La acción de divorcio es imprescriptible. En el caso de la nulidad de matrimonio, la
acción prescribe tratándose de algunas causales.
iii.- Sólo los cónyuges pueden deducir acción de divorcio. Algunas causales de nulidad
de matrimonio autorizan a terceros para deducir la acción.
iv.- En ningún caso puede demandarse el divorcio habiendo fallecido uno de los
cónyuges (y tampoco sería necesario, pues con la muerte el matrimonio ha
terminado). En dos casos, puede demandarse la nulidad del matrimonio, no obstante
haber fallecido uno de los cónyuges.
v.- En el caso del divorcio, siempre se reconocerá el régimen matrimonial que existía
entre los cónyuges. En el caso de la nulidad de matrimonio, si se concluye que éste no
fue putativo, no habrá existido régimen alguno.
vi.- La sentencia de divorcio origina el estado civil de divorciado. La sentencia de
nulidad de matrimonio deja a los ex presuntos cónyuges con el estado civil que tenían
antes de celebrar el vínculo inválido.
vii.- Los excónyuges divorciados conservan el parentesco por afinidad que tienen con
los consanguíneos de su excónyuge. Los ex presuntos cónyuges que obtuvieron la
nulidad del matrimonio, se entiende que jamás mantuvieron dicho parentesco, si se
concluye que el matrimonio no fue putativo. Si el matrimonio nulo fuere putativo, se
entenderá que existió dicho parentesco, hasta el momento en que haya cesado la
buena fe y justa causa de error de uno o ambos cónyuges.
2.- Causales de divorcio180.
179
Larousse, Diccionario Enciclopédico 2003, Colombia, Colombiana S.A., p. 357.
180
Como indica el profesor Carlos Peña González, nuestro legislador ha optado por dos tipos básicos de
divorcio, ambos basados en la ley francesa del año 1975: el primero, el denominado divorcio por falta o por
culpa, consagrado en el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil; el segundo, el divorcio por ruptura
irremediable de la vida en común o cese efectivo de la convivencia, consagrado en el artículo 55 de la Ley de
Matrimonio Civil. En el primero, se admite la posibilidad que el divorcio sea reclamado por uno solo de los
cónyuges, lo que por cierto no significa que nuestra ley haya consagrado, como erróneamente algunos han
afirmado, el divorcio unilateral o repudio, pues resulta imperativo probar la falta en que incurrió el cónyuge
demandado. En el segundo caso, pueden darse dos situaciones: la primera situación, permite que uno solo
de los cónyuges demande el divorcio, lo que tampoco significa que se haya admitido el divorcio unilateral o
repudio, pues resulta imprescindible probar el cese efectivo de la convivencia por al menos tres años. La
segunda situación, permite que los cónyuges puedan solicitar la declaración de divorcio conjuntamente, no
siendo tampoco efectivo que se haya admitido el divorcio de común acuerdo, pues en esta segunda
situación, debe acreditarse el cese efectivo de la convivencia por al menos un año. El divorcio por mutuo
consentimiento, en cambio, que se recoge en la ley francesa, supone que el juez está obligado a decretarlo
cuando se lo piden los cónyuges, lo que no acontece en nuestra ley, si éstos no pueden probar el cese de la
convivencia por el plazo mínimo exigido por la ley: exposición en Seminario de Colegio de Abogados, 1 de
junio de 2004. En todo caso, hay que considerar que el divorcio unilateral es de antigua data. Así, en el
Deuteronomio, 24, 1, se lee: “Si un hombre toma una mujer y se casa con ella, puede ser que le encuentre
algún defecto y ya no la quiera. En ese caso, escribirá un certificado de divorcio que le entregará antes de
despedirla de su casa.”· Se advierte enseguida, que habiendo salido la mujer de la casa de quien la repudió,

Según estudiaremos a continuación, cabe distinguir las siguientes hipótesis de
divorcio:
i.- Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cónyuges; es el llamado
“divorcio sanción”.
ii.- Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos casos:
i) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral interpuesta por uno solo
de los cónyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos tres años;
ii) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud conjunta de los
cónyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos un año.
Es el llamado “divorcio remedio”.
a) Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cónyuges, por culpa o falta
del otro cónyuge.
Se desprende del art. 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podrá ser
demandado por uno de los cónyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
i.- Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cónyuge 181;
ii.- Que dicha falta constituya:
i) Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cónyuges; o
ii) Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
iii.- Que la falta, de la gravedad señalada182, torne intolerable la vida en común.
Se ha planteado si puede estimarse “imputable” la falta en que incurra un
cónyuge interdicto por disipación. En efecto, “Podría discutirse si, en ciertos casos, una
eventual ‘falta’ de un cónyuge declarado en interdicción por disipación no podría
imputársele, como si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material
debido, precisamente, a su prodigalidad.”183
Se trata entonces de una causal genérica, que debe ser ponderada por el juez
que conozca del juicio respectivo.
Cabe destacar que esta causal es la misma que puede invocarse tratándose de
la separación judicial, de acuerdo con lo previsto en el art. 26 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Nótese que, en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya
transcurrido algún plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebración del
matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar común.
podrá ser la mujer de otro, pero si éste a su vez también la repudia o muere, el primero que la repudió no
podrá volver a tomarla como su mujer.
181
El profesor Carlos Peña González plantea la hipótesis de culpabilidad de ambos cónyuges, tanto del
demandante como del demandado, concluyendo que en tal caso, debe concederse el divorcio, sin que opere
la compensación de culpas como fundamento plausible para rechazar la demanda de divorcio: exposición en
Seminario del Colegio de Abogados, 1 de junio de 2004. Dicho en otros términos, no operaría aquí, haciendo
un símil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio consagrado en el artículo 1552 del Código
Civil, acerca de que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha incurrido el otro
contratante, o excepción de contrato no cumplido. La misma opinión sustenta el profesor Carlos López Díaz:
Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, 2005, Tomo I, p. 269.
182
El profesor Carlos López Díaz destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta en forma objetiva,
afirmando que “…la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y
económicas de los cónyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y
discriminaciones odiosas. Si así fuera, la violencia ejercida en contra de la mujer de extracción modesta sería
considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con
lo que no podría solicitarse el divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse.”: ob. cit., p. 270.
183
Barrientos Grandón Javier, Novales Alquézar, Aranzazú, ob. cit., p. 364. El profesor Carlos López Díaz
estima “que en tal caso el cónyuge declarado en interdicción por disipación es plenamente imputable, pues la
interdicción tiene alcances patrimoniales, y aquí se atiende a una relación personal como es la derivada del
matrimonio y de la filiación.”: López Díaz, Carlos, ob. cit., p. 268.

Por otra parte, es relevante señalar que conforme al art. 40 de la Ley N° 19.968
que crea los Tribunales de Familia, en el procedimiento de familia no existirán testigos
inhábiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrán dirigir al testigo preguntas tendientes
a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguna de las
partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de
idoneidad. Agrega el precepto que todo testigo dará razón circunstanciada de los
hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los
dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras
personas. Por su parte, el art. 41 del mismo cuerpo legal admite la posibilidad de que
sean testigos en causas de familia niños, niñas o adolescentes. En tal caso, dichos
menores sólo serán interrogados por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas
por su intermedio. Excepcionalmente, el juez podrá autorizar el interrogatorio directo
del niño, niña o adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no
afectará su persona. Se explican estas normas, que constituyen excepciones a las
inhabilidades contempladas en los artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento
Civil,184 porque los hechos en que se funda una demanda de divorcio culpable suelen
ocurrir en la esfera de la intimidad familiar, y por ende, usualmente sólo estarán en
condiciones de conocerlos el cónyuge y los parientes más cercanos, inclusive los
menores de edad. En todo caso, el art. 38 de la Ley N° 19.968 consigna que no se
tomará juramento o promesa a los testigos menores de 18 años, de lo que se dejará
constancia en el registro.
Agrega el art. 54 que se incurre en la causal, entre otros casos (frase que
demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares)185, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
El N° 2 del art. 21 de la Ley de 1884, establecía la causal en los siguientes
términos: “Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra”.
Como puede observarse, ahora la ley no exige la repetición de los atentados.
Podría bastar con uno solo, que tenga la gravedad suficiente.
El profesor Carlos López Díaz afirma que “La ley señala dos conductas diversas:
i.- El atentado contra la vida, o bien,
ii.- Los malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o
de alguno de los hijos.
Respecto del primero basta que sea uno, pero respecto del segundo la ley exige
reiteración.”186
Al parecer, el profesor López llega a esta conclusión, interpretando las
expresiones “atentado”, como uno solo y “malos tratamientos” como dos o más. No
184
Conforme al Nº 1 del art. 357 del Código de Procedimiento Civil, no son hábiles de declarar como testigos
los menores de catorce años, sin perjuicio que puedan aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y
estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente. De acuerdo a
los números 1 y 2 del artículo 358 del mismo Código, son también inhábiles para declarar: 1º El cónyuge y
los parientes legítimos (sic) hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que
los presenta como testigos; y 2º. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos (sic), cuando haya
reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración.
185
Hay en este punto una diferencia con la Ley de 1884, pues el encabezado del art. 21, que establecía las
causales de divorcio, señalaba: “El divorcio procederá solamente por las siguientes causas”, lo que indicaba
que se trataba de casos taxativos. El carácter no taxativo del art. 54, con todo, no disminuye la importancia
de los casos señalados por el legislador, respecto de los cuales, como destaca Jorge del Picó Rubio, se
presume que una vez probada su ocurrencia, queda también determinado el supuesto de violación grave de
los deberes y obligaciones, según la exigencia de la ley. En todos los otros casos que pudieran ser alegados,
deberá establecerse esta conexión entre el hecho que fundamenta la falta y el carácter de constituir una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones
para con los hijos: Del Picó Rubio, Jorge, ob. cit., p. 420.
186

compartimos esta conclusión. Creemos que en cualquiera de las dos hipótesis, basta
con un episodio.
A igual conclusión llegan los autores Barrientos y Novales: “…en plena
coherencia con la tipificación genérica de la causa de divorcio que realiza el inciso 1 del
artículo 54 de la ley, no se exige la reiteración de los malos tratamientos para que se
incurra en la causa de divorcio, a diferencia de lo que sí hacía la Ley de 1884 al tratar
del divorcio perpetuo o temporal.”187. Lo mismo opina el profesor Eduardo Court
Murasso.188
Como puede desprenderse del tenor de esta numeral, el “atentado contra la
vida” podrá acreditarse de un parricidio frustrado o de un delito de lesiones graves que
cometa un cónyuge en perjuicio del otro. Por ende, la existencia de causas penales y
de sentencias condenatorias en ellas, permitirán acreditar esta primera conducta.
Pero, además, sin duda que se facilitará la prueba para quien demande el
divorcio por esta causal, si hay antecedentes judiciales relativos a violencia
intrafamiliar. Expresa al efecto una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción
de fecha 7 de octubre de 2008: “En la especie, la demanda la funda la actora en el
artículo mencionado (artículo 54) en su número 1º, esto es, malos tratamientos graves
contra la integridad física y psíquica del marido hacia su cónyuge, traducidos en
agresiones físicas y psíquicas desde el inicio del matrimonio en 1997, con malos tratos
de palabra, zamarreo incluso en público, no atreviéndose a denunciarlo por temor,
hasta que se decidió a hacerlo en causa Rit (…), en este mismo tribunal, por violencia
intrafamiliar otorgándose la medida cautelar de abandono del hogar común del
denunciado y, posteriormente, en causa Rit (…) en el Juzgado de Garantía de
Chiguayante por maltrato habitual, en la cual, en audiencia de formalización de febrero
de 2007, se accedió a la suspensión condicional del procedimiento por un año, para
que su marido se someta a tratamiento psicológico. Dichas causas se tuvieron a la
vista como prueba documental. 2º.- Que las declaraciones de los testigos (…) y (…),
padres de la actora, se aprecian plausibles y veraces al manifestar que les consta la
violencia ejercida desde siempre por el demandado, así como los moretones de la
actora y los malos tratos verbales y conducta degradante contra ella, declaraciones
que concuerdan con lo resuelto en las causas antes mencionadas, con lo expuesto por
la demandante en su demanda y aún con lo dicho por el propio demandado al
contestar la demanda de divorcio en la audiencia preparatoria, como consta en el
considerando tercero del fallo en estudio, en que acepta la culpa y reconoce los hechos
en que se funda. 3º.- Que, en consecuencia, la causal de divorcio invocada por la parte
actora en esta causa se encuentra suficientemente acreditada con los antecedentes
relacionados, atendida la seriedad y concordancia existente entre ellos, cumpliéndose
los requisitos que exige el artículo 54 inciso 1º, número 1 de la Ley número
19.947…”189 De igual forma, se concluye en una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Valdivia de fecha 16 de agosto de 2006 “Que apreciando la prueba rendida,
conforme a las normas de la sana crítica, se arriba a la siguiente conclusión: la
conducta desplegada por la demandada es constitutiva de falta que constituye una
violación grave del deber de respeto y protección que se deben los cónyuges entre sí,
tornándose, en consecuencia, intolerable la vida entre sí. Al respecto, son elocuentes
las dos condenas por violencia intrafamiliar de que ha sido objeto la demandada (roles
1.574 y 1.720 del mismo tribunal), así como el contenido de los informes sociales de
fojas 24 a 31, en los que se confirma que la convivencia de la pareja se ha
caracterizado desde un comienzo por ser disfuncional, caracterizados por hechos de
violencia intrafamiliar, y por el marcado interés material de parte de la demandada,
187
Barrientos Grandón Javier, Novales Alquézar, Aranzazú, ob. cit., pp. 368 y 369.
188
Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada,
Editorial Legis, Bogotá, 2004, p. 84.
189
LEYES & SENTENCIAS N° 68, septiembre de 2008, pp. 29 y 30.

existiendo asimismo un abandono continuo o reiterado del hogar común. Por estas
consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley número
19.947, y artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se REVOCA la
sentencia apelada de fecha 17 de julio de 2006, escrita de fojas 52 a fojas 59, en
aquella parte que rechaza la demanda de divorcio y, en su lugar, se declara: I. Que HA
LUGAR a la demanda de divorcio deducida por don (…) en contra de doña (…),
declarándose en consecuencia, terminado el matrimonio entre ellos…”.190
En otra sentencia de la Corte de Valdivia de fecha 18 de agosto de 2006, se
consigna “Segundo: Que apreciadas las declaraciones de testigos de acuerdo a las
normas de la sana crítica, a juicio de estos sentenciadores son bastantes para, junto a
la prueba que se analizará más adelante, acreditar la causal de divorcio invocada. En
efecto, están contestes en que la demandada era a lo menos psicológicamente
agredida por su cónyuge, no de otra manera puede considerarse que en su trabajo
pareciera permanentemente con un estado de ánimo triste o decaído, que por su
relación con su cónyuge, el demandado, insultara públicamente a personas vinculadas
al grupo familiar. Útil resulta en este sentido señalar que, cuando la mujer es víctima
de violencia física o psicológica, oculte tal situación y sólo después de años de sufrir
este maltrato lo relate a un familiar muy próximo o a personas cercanas, según está
científicamente comprobado. Tercero: Que, en relación a la documental acompañada
por la actora y de que da cuenta fotocopia de denuncia por violencia intrafamiliar
efectuada en diciembre de 2003 y enero de 2004, con su correspondiente comparendo
realizado ante el Segundo Juzgado de Letras de Osorno, certificado emanado de la
psicóloga doña (…) del Centro de Salud Mental de Osorno, que señala que doña (…)
ingresó al programa de DDHH y Salud y Violencia del establecimiento, el 28 de julio de
2005, a raíz de la violencia física, sexual y psicológica de larga data ejercida por su
cónyuge (…) asistiendo a 6 sesiones de psicoterapia individual, para reparar las
secuelas causadas por la violencia crónica (…) si bien se trata de fotocopias los dos
primeros, ello no obsta a su apreciación por cuanto es clara la ley que en estas causas
la prueba se aprecia según las reglas de la sana crítica y no de una prueba legal y
tasada. Cuarto: Que, de manera que dos denuncias por violencia intrafamiliar, que
como se anticipara en el motivo anterior, importan un ciclo de violencia que ha
permanecido oculto por largo tiempo y que sólo después de grandes sufrimientos
permite a la mujer, vencer el temor a una denuncia, significa sin duda, que ha existido
una violencia continua, cuestión que se ve reforzada por certificados emanados del
Centro de Salud Mental de Osorno (…) que duda cabe entonces de la existencia de una
violencia psíquica, reiterada en el tiempo que ha afectado no sólo a la mujer sino a los
hijos de las partes de esta causa. Quinto: Que, con los antecedentes referidos en los
motivos anteriores, a juicio de estos sentenciadores, ha quedado debidamente
acreditado en estos autos la causal de divorcio invocada por la demandante, malos
tratamientos graves y repetidos en contra de la cónyuge y los hijos (…) por lo que se
dará lugar al divorcio solicitado.”191
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.192 193
190
LEYES & SENTENCIAS N° 25, pp. 74 y 75.
191
Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2010,
pp. 221 y 222.
192
La ley no señala plazo por el cual se haya prolongado el abandono del hogar común, de manera que
queda entregada su determinación a la prudencia del juez: López Díaz, Carlos, Manual de Derecho de Familia
y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, 2005, Tomo I, p. 266.
193
Nada dice la ley en el Nº 2 del art. 54 respecto de la trasgresión de los otros deberes que el matrimonio
impone a los cónyuges, a saber, el deber de ayuda mutua, que se refiere al cuidado y atención personal que
los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. Tal deber, por
ende, tiene un significado moral o afectivo antes que económico; el deber de protección recíproca, que

Respecto del deber de convivencia, es natural que su incumplimiento constituya
una causal de divorcio, si tenemos presente que uno de los tres fines esenciales del
matrimonio es “vivir juntos”; con todo, no olvidemos que el art. 133 del Código Civil
previene que uno de los cónyuges puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando
“le asista razones graves para no hacerlo”, circunstancia que deberá acreditar quien la
alega.
Nótese que el abandono puede asumir dos formas: o ser “continuo”, o haberse
producido en diversos episodios, pero de forma “reiterada”, lo que demuestra que uno
de los cónyuges, pertinazmente, incurre en un incumplimiento del deber de
convivencia.
En relación con el deber o más bien con la obligación de socorro, la Ley de
1884, incluía como causal de divorcio, en el N° 5 del art. 21, “Avaricia de cualquiera de
los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus
facultades”; ahora, la infracción está centrada en el incumplimiento del deber u
obligación de socorro, que, según se expresó, tiene una connotación eminentemente
económica, y se traduce en proporcionar alimentos al cónyuge que los necesite.
Por ello, la causal de divorcio se probará, principalmente, acompañando las
piezas del juicio de alimentos en que conste el incumplimiento de esta obligación.
Además, no debemos olvidar que el incumplimiento reiterado de la obligación de
proporcionar alimentos al otro de los cónyuges o a los hijos, de ser invocado por el
cónyuge demandado de divorcio por cese efectivo de la convivencia, traerá consigo el
rechazo de la demanda, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 55, inc. 3°, de la Ley
de Matrimonio Civil.
En lo que respecta al deber de fidelidad, el N° 1 del art. 21 de la Ley de 1884,
establecía como causal de divorcio “Adulterio de la mujer o del marido”; era suficiente,
entonces, un episodio de infidelidad, para solicitar el divorcio.
Hoy, la trasgresión ha de ser reiterada. Ahora bien, dado que reiterar, según el
Diccionario de la Lengua Española significa “repetir una cosa”, dos episodios serían
suficientes.
Además, la exigencia no debe interpretarse en el sentido que la infidelidad
ocurra con dos personas distintas, pues la ley no lo plantea en tales términos. De esta
manera, si se prueba la infracción por al menos dos oportunidades, aunque el cónyuge
se vincule con la misma persona en ambas oportunidades, se configuraría la causal.
Confirma esta interpretación una sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de
marzo de 2007, que declara: “Las partes del juicio contrajeron matrimonio el día 6 de
julio de 1973 y que se encuentran separados a raíz de la infidelidad de la mujer, hecho
que satisface la causal invocada para pedir el divorcio. Que a juicio de esta
sentenciadora la voz ‘trasgresión reiterada’ que se contiene en el numeral 2 del
artículo 54, cuando se refiere al deber de fidelidad, no debe entenderse como la
reiteración de infidelidades con más de una persona, sino más bien con el hecho de
consumar el acto infiel más de una vez.”194
pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de
terceros; el deber de respeto recíproco, conforme al cual los cónyuges deben darse entre sí un trato que
asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan determinante
como aquél que supone el matrimonio; y el deber de cohabitación, que dice relación con uno de los fines
esenciales del matrimonio, cual es la procreación, como asimismo, que los cónyuges tengan una vida sexual
plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. Una conclusión apresurada, podría descartar el divorcio por
la violación de estos deberes. Sin embargo, dicha interpretación sería errónea, por dos razones: 1. La causal,
en los términos consagrados en la parte inicial del art. 54, es genérica, pues alude a una violación de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges; y 2. Porque tal como lo expresamos,
las conductas descritas en los numerales del art. 54 son meramente ejemplares y en ningún caso taxativas.
De cualquier forma, se aprecia la desprolijidad del legislador, al no hacer en el Nº 2 del art. 54 una mención
de todos los deberes y obligaciones que pesan sobre los cónyuges, con ocasión del contrato matrimonial.
194
p.224.

Cabe tener presente aquí lo dispuesto en el art. 132 del Código Civil, que reza:
“El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. / Cometen adulterio la
persona casada que yace con otra que no sea su cónyuge”.
No obstante, no olvidemos que de conformidad a lo previsto en el art. 26, inc.
2º, de la Ley de Matrimonio Civil, “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa
separación de hecho consentida por ambos cónyuges”. Si bien ésta norma impide pedir
la separación judicial, con mayor razón opera en el divorcio fundado en un adulterio,
pues lo que no puede operar para la separación judicial con mayor razón no puede
operar para el divorcio. El consentimiento a que se refiere el precepto, en nuestra
opinión debe aparecer de manifiesto en el acuerdo regulatorio contemplado en el art.
22 de la Ley de Matrimonio Civil.
Tampoco podrá invocarse el adulterio o cualquiera otra trasgresión al deber de
fidelidad como causal de la demanda de divorcio, si los cónyuges se encuentran
separados judicialmente y el supuesto adulterio ocurrió después de haber quedado
ejecutoriada la sentencia respectiva, pues de conformidad a lo dispuesto en el art. 33
de la ley citada, el deber de fidelidad se suspende.
¿Por qué la ley, ahora, exige reiteración en la infidelidad? Una posible
explicación podría consistir en que el legislador propende a que el matrimonio se
mantenga hasta donde sea posible, bajo el entendido que es una institución que
beneficia a los cónyuges, a sus hijos y a la sociedad toda. Con todo, no es menos
cierto que un solo episodio de infidelidad puede resultar intolerable para el cónyuge
ofendido, que en tal caso estará privado de deducir acción de divorcio.195 Al efecto,
Rodríguez Grez critica esta exigencia de reiteración de la legislación actual, que,
afirma, no se condice con lo señalado en el artículo 132 citado. Manifiesta dicho autor
“…que la infracción al deber de fidelidad se ha atenuado a tal extremo que el adulterio,
por sí solo, no es una causal suficiente para decretar el divorcio. Para que tal ocurra es
necesario que el adulterio sea ‘reiterado’, esto es, que haya ocurrido varias veces. La
norma citada (artículo 54 número 2, inciso 3º) se halla en abierta oposición a lo
indicado en el artículo 132 del Código Civil (…) A la luz de lo prevenido en el artículo 54
inciso 3º de la LMC, parece no ser el adulterio una infracción tan grave como lo
manifiesta el Código Civil”.196
Considerando lo anterior, hasta podríamos entender que el legislador obliga al
cónyuge ofendido por la infidelidad de su marido o mujer a perdonar al ofensor, si se
trata de un solo episodio, al menos en lo que respecta a negarle en tal caso la
posibilidad de demandar el divorcio.
Ahora bien, ¿cuál es el alcance de la fidelidad conyugal? ¿Sólo se entiende
haber infracción al deber de fidelidad cuando uno de los cónyuges incurre en adulterio,
es decir, cuando mantenga relaciones sexuales con un tercero, tal como lo exigía el N°
1 del art. 21 de la Ley de 1884?
El profesor Jorge del Picó Rubio precisamente señala como ejemplo de una falta
“leve”, que no permite demandar el divorcio culposo por infidelidad, cuando ésta fuere
percibida como tal a partir de la consideración de ciertos tratos que denotan
preferencia respecto de una compañera o compañero de trabajo por parte de uno de
los cónyuges, que sin embargo no se extienden a la consumación de relaciones
sexuales.197 Agrega el profesor del Picó que “dado que corresponde al cónyuge
inocente brindar el necesario contenido a la acción, es posible que éste juzgue como
195
Un solo episodio de infidelidad, en todo caso, facultará al cónyuge ofendido para demandar la separación
judicial, habida cuenta que el artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil no exige reiteración.
196
Rodríguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias, en Actualidad
Jurídica, Santiago, Ediciones Universidad del Desarrollo, Año X, Nº 20, julio 2009, Facultad de Derecho,
Universidad del Desarrollo, Tomo I, p. 437.
197
Del Picó Rubio, Jorge, ob. cit, pp. 418 y 419.

graves ciertas conductas que, no coincidiendo exactamente con el supuesto material
del adulterio, podrían ser calificadas como infidelidades, al tornar intolerable la vida en
común. Los actos aludidos corresponden a lo que se ha denominado infidelidad moral,
que es la que ocurre por ‘comportamientos y relaciones diversas con personas del otro
sexo, por un trato con ellas de intimidad o afectuosidad excesivas incompatible con la
condición de persona casada del cónyuge que las protagoniza’.198
Esta perspectiva permitiría sostener, como lo ha aceptado la jurisprudencia
argentina, que el deber de mutua fidelidad de los cónyuges, no se viola únicamente
con el adulterio, sino también con cualquier otra relación de intimidad o afectuosidad
excesiva con personas del otro sexo, susceptible de lesionar la reputación o los
sentimientos del otro cónyuge”.199
En lo que respecta a nuestra jurisprudencia, los criterios han sido dispares.
Revisemos algunos de ellos:
i.- En una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 3 de noviembre
de 2008, se expresa que el adulterio no es la única manera de incurrir en una
trasgresión al deber de fidelidad, ya que según se desprende del artículo 132 del
Código Civil es sólo una forma, si bien grave, de trasgresión al deber de fidelidad del
matrimonio.
ii.- Esta misma doctrina se asienta en una sentencia del 14 de marzo de 2011 de la
Corte Suprema, en la que se expresa: “Séptimo: Que el artículo 131 del Código Civil
(…) establece que ‘Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y protección recíprocos’ A su vez, el artículo 132 del mismo texto,
señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. De las normas
transcritas se infiere que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo
del citado artículo 132, no es la única causal de divorcio, referida a la fidelidad
matrimonial, como lo exigía la antigua Ley de Matrimonio Civil para el divorcio
perpetuo en su artículo 21. El numeral 2º del artículo 54 de la Ley número 19.947,
sanciona la grave y reiterada infracción al deber recíproco de guardarse fe, en el que
sin duda se comprende esa conducta, pero también otros hechos de infidelidad
conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial,
como el que se ha establecido en el caso sub lite. Octavo: Que, así las cosas, resulta
errado sostener como lo hace la recurrente que la única manera de incurrir en la
causal de infidelidad es la existencia del adulterio, esto es, de relaciones sexuales
extramatrimoniales, pues según se desprende del artículo 132 del Código Civil, ésta es
sólo una de las formas, si bien grave, de incumplir dicho deber. En el caso de autos, se
encuentra establecido como un hecho de la causa que la cónyuge en reiteradas
oportunidades llevó a hombres a la casa, con los cuales se besaba y luego entraba al
dormitorio,200 situación que por su naturaleza y gravedad permite por sí misma la
configuración de la causal de divorcio en comento…”.201 202
iii.- A igual conclusión llega una sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de
fecha 31 de agosto de 2006, en la que se expresa: “La infracción al deber de fidelidad
no sólo se traduce en que uno de los cónyuges cometa adulterio, puesto que éste no
es sino una forma particular de infringir dicha obligación. Más bien, incurre en esta
198
Del Picó cita a Eduardo Sambrizzi, y su obra “Separación personal y divorcio”, I, Buenos Aires, 2004, 2ª
edición, La Ley, p. 181.
199
Del Picó Rubio, Jorge, ob. cit, p. 421.
200
Como se expresa en la sentencia, éstos hechos se acreditaron por el testimonio de las hijas de la
demandada.
201
www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministra Sra. Gabriela Pérez Paredes, en los autos Rol Nº
9.529-2010.
202
Esta misma doctrina se establece en otra sentencia de la Corte Suprema, de fecha 19 de enero de 2009,
autos Rol Nº 7.843-2008, citada en “LEYES & SENTENCIAS” Nº 105, julio de 2010.

infracción y, por ende, en esta causal de divorcio, el marido o mujer que realiza una
conducta que compromete la búsqueda del bien para ambos cónyuges, entendido este
último concepto en términos amplios, abarcador de todas las circunstancias de la vida
conyugal, esto es que se destruye la fe, confianza y lealtad debida manifestada
ostensiblemente en el quehacer personal del cónyuge infractor.”203
iv.- En otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de julio
de 2008204, se expresa: “3º. Que una de las cuestiones que se deben dilucidar para
poder llegar a una decisión es qué se entiende por ‘deber de fidelidad’. A éste se
refiere expresamente el artículo 131 del Código Civil, el cual declara la naturaleza y
entidad de este deber cuando dispone que ‘Los cónyuges están obligados a guardarse
fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.’ Que,
en relación a la expresión ‘fe’ es necesario tener presente lo que señala el artículo 20
del Código Civil al prescribir que ‘Las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas
su significado legal.’ Y al no haberla definido la ley debemos acudir al Diccionario de la
Real Academia Española que la conceptualiza como ‘la palabra que se da o promesa
que se hace a alguien con cierta solemnidad o publicidad’. A este respecto, así
entendida y analizada en el ámbito del matrimonio, Barrientos Grandón Javier y otro,
escribe en su obra ‘Nuevo Derecho Matrimonial Chileno’: ‘Este deber de guardarse fe
aparece como un necesario complemento para la más plena consecución del fin del
bien de los cónyuges, supuesto que sin él aparecería como imposible la constitución de
la comunidad de vida instituida entre marido y mujer desde el mismo momento en el
que se ofrecieron y aceptaron recíprocamente como tales, comprometiendo la
integridad de sus personas en el consorcio que formaron. Supuesto lo anterior, este
deber de guardarse fe no sólo se estrecha en los angostos límites de la fidelidad
sexual, sino que se proyecta en todos los ámbitos de la vida, luego guardar la fe
conyugal implica ‘fidelidad’ y ésta no es más (ni menos, agregamos nosotros) que la
‘Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona, la que no aparece
determinada solamente por su naturaleza y fines de la institución matrimonial y, por
ende, se extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyecta la comunidad de vida
entre marido y mujer’. 4º. Que, por consiguiente debe entenderse que la causal
invocada es amplia y comprende todos los actos y los hechos que implican deslealtad
en relación a la obligación de convivencia, afectando la dignidad del otro cónyuge. 5º.
Que distinta y más especial es la noción de adulterio, que se encuentra establecida en
el inciso 2º del artículo 132 del Código Civil (…) Y por consiguiente, a diferencia de lo
que erróneamente argumenta la sentenciadora en el considerando Duodécimo de la
sentencia, siendo el concepto de fidelidad mucho más amplio que el de adulterio, se
puede afirmar por ello que el deber de fidelidad no sólo abarca el adulterio, sino que
basta una vinculación con un tercero que no guarde los límites de lo común y habitual
en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sentimental”.
Javier Barrientos Grandón, comentando la sentencia recién transcrita, subraya
que es necesario distinguir entre la obligación de “guardarse fe” y el deber recíproco de
fidelidad. La primera es más amplia que el segundo: “La fe que ha de guardarse es,
pues, en relación con la integridad de la persona del otro cónyuge y con esa plena
comunidad de vida que implica el matrimonio (artículo 5º número 3205 LMC), sin que
pueda estrecharse en los angostos límites de la ‘fidelidad sexual’ y, menos aún,
203
pp. 223 y 224.
204
Citado en la “Revista Chilena de Derecho de Familia”, número I, Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal
Publishing-Centro de Investigaciones Jurídicas Universidad Central de Chile, diciembre de 2009, pp.184 y
185.
205
Hoy Nº 4 del art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.

pretendiéndosela reducir a la simple prohibición de mantener relaciones sexuales con
terceros, es decir circunscribiéndola a la exclusión del adulterio, como ligeramente ha
entendido la doctrina chilena y, como consecuencia de ello, aparece la frecuencia con
la que acostumbra denominar a esta obligación como la ‘de fidelidad’ y no la de
‘guardarse fe’, que es su denominación en el Código Civil.”
Agrega el autor citado que “Después de la despenalización del adulterio, obrada
por la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994,206 y de su redefinición igualitaria
en sede civil, de acuerdo con la Ley número 19.422, de 13 de noviembre de 1995,
cobra aún mucha mayor fuerza la lectura de la obligación de guardarse fe como
comprensiva de una fidelidad que se proyecta mucho más allá del simple acto de
adulterio o de otros actos de connotación sexual, porque, entre otras razones, el
mismo inciso 1º del artículo 132 del Código Civil sólo señala que el adulterio constituye
‘una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio’, es decir, se
reconoce que puede haber muchos otros géneros de violaciones de este deber, tanto o
más graves que el adulterio, tal como, sanamente, lo ha declarado la sentencia que se
comenta”.
En opinión de Barrientos, reafirma esta interpretación la Ley de Matrimonio
Civil, al desaparecer en ésta el adulterio como causa concreta de separación judicial de
los cónyuges, a diferencia de lo que ocurría en la antigua Ley, en la que era causa
específica para impetrar el divorcio temporal o perpetuo (art. 21, causal 1ª, de la Ley
de 1884).
Ahora, sólo se establece la causal genérica de ‘violación grave de los deberes’
que impone el matrimonio a los cónyuges (art. 26, inc. 1º de la Ley de Matrimonio
Civil), dentro de los cuales se encuentra el de guardarse fe.
Ello se advierte con mayor claridad, sostiene Barrientos, tratándose del divorcio,
donde se enumera como uno de los supuestos de la causa única de ‘violación grave de
los deberes’ la trasgresión grave y reiterada del deber de fidelidad (art. 54, inc. 2º, Nº
2 de la Ley de Matrimonio Civil), sin referencia alguna al adulterio o a otro acto de
connotación sexual.
Esta recíproca obligación de guardarse fe, subraya Barrientos, se proyecta en
dos campos operativos distintos. Distingue entre una dimensión negativa (en cuanto
los cónyuges deben abstenerse de ciertas conductas) y otra positiva (en cuanto los
cónyuges deben ejecutar ciertas conductas). La dimensión negativa supone que el
guardar la fe debida al otro cónyuge implica un deber de omisión, es decir, abstenerse
de cualquier acto o conducta que lesione o afecte la confianza que el otro ha
depositado en su cónyuge. En un campo operativo no sexual, esta conducta puede
imponer a los cónyuges, por ejemplo, el abstenerse de comunicar a terceros
información personal y relevante conocida del otro, precisamente por la fe depositada
en él; el abstenerse de divulgar comportamientos o conductas del otro cónyuge, por
cualquier finalidad que sea, etc.; en el plano sexual, esta dimensión de la obligación de
guardarse fe implica no sólo la abstención del adulterio civil, sino de todo
comportamiento que sea contrario a la nota esencial de exclusividad de la entrega
mutua de amor y sexualidad. La dimensión positiva de la obligación de guardarse fe,
no impone omisiones, como en la dimensión negativa, sino la realización de acciones.
Así, en el campo no sexual de esta obligación, la dimensión positiva puede concretarse,
por ejemplo, en asumir la defensa del cónyuge ausente frente a todo genero de
206
Se definía el delito de adulterio en el art. 375, inciso 2° del Código Penal: “Cometen adulterio la mujer
casada que yace con varón que no sea su marido y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque
después se declare nulo el matrimonio”. El inciso 1° señalaba la pena: “El adulterio será castigado con la
pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados”. El art. 381 del mismo Código, por su parte, señalaba
que: “El marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escándalo, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo, y perderá el derecho de acusar a su mujer por los
adulterios cometidos durante su amancebamiento. La manceba sufrirá la pena de destierro en cualquiera de
sus grados”.

ataques o exigir el cumplimiento del derecho a no declarar sobre circunstancias
personales del otro; en su vertiente sexual, esta dimensión positiva de la obligación de
guardarse fe exige la entrega corporal mutua y exclusiva que implica la realización de
actos sexuales, excluidos, naturalmente, aquellos que impongan conductas no
deseadas por el otro. Se trata del cumplimiento del llamado deber de cohabitación.207
La interpretación de Barrientos y el distingo que plantea entre “guardarse fe” y “deber
de fidelidad”, nos parece correcta, aunque debemos admitir que la propia legislación
nacional es confusa en el uso de una y otra frase. Pero con la interpretación amplia
que se plantea, podría demandarse el divorcio, por ejemplo, cuando uno de los
cónyuges tiene relaciones sexuales con un individuo de su mismo sexo: no hay
adulterio, pero sí infracción al deber de guardarse fe.
También nuestros tribunales superiores se han hecho cargo de las evidentes
limitaciones de la prueba testimonial que operan para acreditar los hechos
constitutivos de la infracción del deber de fidelidad. Al respecto, un fallo de la Corte de
Apelaciones de Temuco de fecha 24 de diciembre de 2009, revoca una sentencia y
acoge una demanda de divorcio, afirmando que la exigencia del juez de primera
instancia en orden a que la prueba testimonial aporte mayores antecedentes y
precisiones de hecho, no se compadece con la sana crítica. Con ello, aparece como
tolerable y nada menos que permisible por quien debe velar por el cumplimiento de los
deberes legales conyugales –un tribunal de derecho- la mantención de una relación
paralela y extramatrimonial, que no sería por sí un hecho grave y permanente. Señala
la Corte que la sola verificación de tal relación paralela, llevada a cabo de manera
oculta y furtiva, impide disponer de testimonios como los exigidos por el juez de
primera instancia, pero no para descartar que en este caso, haya infidelidad reiterada
y trasgresión grave al deber de fidelidad.208
Respecto de la reiteración exigida por la ley, fuera de la precisión formulada en
orden a que puede haber reiteración aunque la infracción sea cometida por uno de los
cónyuges con una misma persona, más de una vez, Jorge del Picó señala que los actos
reprochables deben ser “constitutivos de una conducta que se repite con una cierta
proximidad cronológica”.209 No concordamos con esta conclusión, pues la reiteración
puede producirse aunque respecto del primer episodio, haya transcurrido largo tiempo.
Nada expresa la ley acerca de tal “proximidad cronológica”. Sin embargo, la opinión
contraria a la que nosotros planteamos se funda también en que la circunstancia de no
haber demandado en el pasado no obstante la ocurrencia de los episodios de
infidelidad, denotaría que para el cónyuge ofendido, las infidelidades del ofensor no
tornaron intolerable la vida en común, y por ende, faltando este requisito, no podría
prosperar ahora la demanda de divorcio. Precisamente, se ha preguntado también
nuestra doctrina si tiene alguna importancia que el otro cónyuge haya consentido o
facilitado la consumación del adulterio. Destaca Jorge del Picó que en tal caso, al
adulterio no habría tornado intolerable la vida en común, de manera que el afectado no
podría demandar el divorcio por tal causa. Para el cónyuge inocente, el adulterio de su
marido o mujer no ha tenido un efecto vejatorio, no ha supuesto una injuria.210 En el
mismo sentido razona una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de
fecha 9 de junio de 2010, de la que además se desprende que en criterio de esa Corte,
la violación del deber de fidelidad exigiría adulterio. En la causa, el marido demandó el
divorcio, alegando que su cónyuge había infringido el deber de fidelidad. En la causa
declararon los cuatro hijos del matrimonio, quienes afirmaron haber visto a su madre
207
Barrientos Grandón, Javier, artículo “De la obligación de guardarse fe y del adulterio”, en Revista Chilena
de Derecho de Familia, número I, Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal Publishing-Centro de
Investigaciones Jurídicas Universidad Central de Chile, diciembre de 2009, pp. 184-188.
208
LEYES & SENTENCIAS N° 105, julio de 2010, p. 119.
209
210

“tomada de la mano con (…) y darse un beso en la boca (…) Todos manifestaron que
su madre se había enamorado de dicha persona. La primera testigo agregó que
después de la separación de sus padres, su madre estuvo con (…) y compartían cama.
8) Que, como se puede apreciar, las declaraciones de estos testigos, apreciadas
conforme a las reglas de la sana crítica, aparecen insuficientes, por su vaguedad e
imprecisión, para comprobar el adulterio imputado a la demandada, pues la única que
señala que su madre compartía cama con (…) es doña (…), de donde pudiera
eventualmente inferirse que ambos tendrían relaciones sexuales, pero se trata de un
antecedente con escasa fuerza de convicción que por sí solo no prueba el
ayuntamiento carnal; un hecho tan grave en sus consecuencias patrimoniales y en el
matrimonio, como la imputación de adulterio dirigida a la mujer requiere que se hagan
mayores precisiones acerca de las circunstancias de tiempo y lugar en que ello ocurrió,
no bastando decir que compartían cama si no se agregan antecedentes que
demuestren fehacientemente el hecho que se imputa. El hecho de besarse y tomarse
de la mano sólo demuestra eso, no las relaciones sexuales. 9) Que, empero, aún hay
más; la ley establece que si bien el adulterio constituye una infracción grave al deber
de fidelidad que deben guardarse los cónyuges entre sí, debe decirse que esa
trasgresión, en caso de existir, lo que no está debidamente probado, como se dijo, no
sólo debe ser reiterada, sino también que tales hechos hagan intolerable la vida en
común con la pareja culpable. Al respecto debe recordarse que, de acuerdo a lo
expuesto por los cuatro mencionados testigos, fue la demandada la que se enamoró de
un tercero y abandonó el hogar común en compañía de dos de sus hijos, pero ocurre
que el marido agraviado, al enterarse del episodio en Viña del Mar (besos en la boca
de su madre con ese tercero y tomados de la mano se comportaban como pareja),
estuvo dispuesto a perdonarle su infidelidad, no obstante encontrarse emocionalmente
afectado por el hecho como lo declaró la hija (…), lo que viene a significar que para él
no era intolerable la continuación de la vida en común con su cónyuge, y si bien de
todas maneras se produjo la separación, ello ocurrió por decisión exclusiva de la propia
mujer y no del marido afectado. Consecuentemente, si el supuesto o eventual
adulterio de la demandada no hacía intolerable la convivencia del actor con su mujer,
falla uno de los requisitos que permitía al marido demandar el divorcio por culpa,
porque, se reitera, si la continuación de la vida en común no se dio, fue simplemente
porque su mujer no lo quiso así.”211
En cuanto a probar la infidelidad en base al nacimiento de hijos
extramatrimoniales de uno de los cónyuges, una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de fecha 24 de enero de 2007, concluye que tal circunstancia no resulta
suficiente para declarar el divorcio. Se afirma en este fallo: “3º Que (…) la parte
demandante acompaña con citación dos certificados de nacimiento de los menores (…),
hijos del demandado, con lo que señala estaría demostrado que el demandado
quebrantó el deber de fidelidad que tiene respecto de la demandante. 4º Que de autos
consta que la propia demandante reconoce que el demandado abandonó el hogar
común, produciéndose la separación de hecho en diciembre del año 2000, y la menor
(…) nació el 8 de diciembre de 2001, de modo que fue concebida cuando ya había
transcurrido bastante tiempo de la separación de las partes de este juicio, por lo que
no es posible considerarlo como una infracción a lo que denomina deber de
fidelidad.”212 Nos parece discutible esta conclusión de la Corte de Santiago, si tenemos
presente que la simple separación de hecho no suspende el deber de fidelidad entre los
cónyuges, como sí lo hace la separación judicial.
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
LEYES & SENTENCIAS, N° 105, julio de 2010, pp. 115-118.

211
www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministro Sr. Jorge Dahm, dictada en los autos Rol Nº 9.675-
212
2005.

previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal213.
Puede observarse que deben cumplirse tres requisitos para que opere esta
causal:
i) Que se trate de la comisión de ciertos delitos, los más graves que contempla el
Código Penal;
ii) Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
iii) Que la comisión del delito, además, provoque una grave ruptura de la armonía
conyugal214, lo que deberá probar quien demande el divorcio.
Para el profesor Jorge del Picó Rubio, tratándose de los delitos de injuria,
calumnia y ultraje a las buenas costumbres, sería necesario que se pruebe la grave
ruptura de la armonía conyugal. En los demás casos, afirma que la mera participación
del cónyuge en delitos de la gravedad involucrada, se eximiría de la necesidad de
probar la ruptura de la armonía conyugal.215
Respecto de esta causal, también se ha señalado que el cónyuge debe haber
sido condenado como autor y no como cómplice o encubridor y que el supuesto
normativo opera tanto respecto del condenado que se encuentre cumpliendo con la
pena como asimismo con el que cumplió con su condena.216
4. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos217.
Al respecto, señala una sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 de la Corte de
Apelaciones de San Miguel: “SEGUNDO: Que los testigos de la demandante
demuestran que el demandado efectivamente consumía alcohol, situación que sin otros
antecedentes han sido los que han conducido al comportamiento del demandado y que
originó la sentencia recaída en violencia intrafamiliar cuyo fallo desfavorable al
demandado se omitió de registrarlo en sus antecedentes ante el Registro Civil, sin
embargo no por ello se le ha de restar validez y eficacia al juicio válidamente celebrado
en su contra y cuya sentencia se encuentra a firme a esta fecha. TERCERO: Que
claramente las desavenencias producidas entre las partes y el comportamiento que ha
manifestado el demandado durante su convivencia con la demandante, ha producido
secuelas en la hija, situación que da cuenta el informe de la sicóloga (…) en su calidad
de perito, quien se entrevistó y analizó la situación sicológica de la menor, concluyendo
que en ella no se encuentra internalizada ni constituida una figura paterna, producto
precisamente de la situación vivida en su hogar (…) CUARTO. Que los hechos
consignados precedentemente son de la magnitud establecida en el artículo 54º de la
Ley número 19.947 con relación a la gravedad de los mismos y que han vuelto
intolerable la vida en común. QUINTO: Que los hechos establecidos en una sentencia a
firme, toda vez que no fue recurrida oportunamente, produce los efectos perseguidos
213
Se aprecia también aquí una importante innovación, respecto a la Ley de 1884. En efecto, en esta, era
causal de divorcio, conforme al Nº 11 del art. 21, “Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple
delito”, causal que, por ser demasiado genérica, había sido objeto de críticas por la doctrina, pues era
suficiente cualquier delito, aunque no fuera “infamante” para la persona del otro cónyuge, como delitos de
carácter político, para solicitar el divorcio.
214
Como acertadamente indica el profesor Carlos López Díaz, mejor que aludir a una grave ruptura de la
“armonía conyugal” habría sido referirse el legislador a la “armonía familiar”, pues se trata de una expresión
más amplia que la primera, restringida a los cónyuges, en circunstancias de que los hijos también pueden
verse afectados por la ocurrencia de la causal: ob. cit., p. 273. En todo caso, deberá ser siempre el padre o
madre quien deduzca la demanda de divorcio.
215
216
Morales Durán, Abner, El divorcio sanción, Memoria de Grado, Universidad Bernardo O’Higgins, 2007, p.
22, citado en Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial
Metropolitana, 2010, p. 225.
217
El Nº 9 del art. 21 de la ley de 1884 decía “Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación”. Como
nada se indica respecto de los jugadores compulsivos, debemos entender que no se configura una causal de
divorcio, a menos que tal conducta lleve al cónyuge jugador al incumplimiento de sus deberes para con el
otro cónyuge.

por la propia ley y no son otros que proporcionar certeza jurídica a las partes. En
consecuencia, al condenarse al demandado por violencia intrafamiliar, carece de todo
fundamento jurídico el cuestionar en otras instancias, que no sean las previstas por la
ley, el valor que dicha sentencia posee y los efectos que ha de producir entre las
partes afectadas por sus alcances”.218
En opinión de Jorge del Picó, la causal es discutible en lo que respecta a la
relación vinculante culpable o dolosa del cónyuge con las sustancias indicadas en la
ley, toda vez que la adicción a las drogas o el alcoholismo son consideradas como
patologías. Agrega que el cónyuge que abandona al otro por estar afectado por una
patología bien podría a su vez ser requerido como infractor del deber de ayuda y
socorro en estado de necesidad. Pero concluye que la causal opera no como una causal
basada en una culpa o responsabilidad del cónyuge demandado, sino como un
sacrificio que la ley estima excesivo para el cónyuge sano. 219 Dicho de otra manera:
aún cuando la adicción aludida sea fruto de una patología, es decir, el resultado de una
enfermedad que el afectado por ella no puede dominar, la causal igualmente puede ser
invocada por el cónyuge sano, pues no es razonable que la ley le exija sobrellevar una
convivencia que evidentemente no resulta tolerable en el tiempo.
La causal alude a dos conductas: alcoholismo y drogadicción. Respecto del
primero, subraya del Picó que debe tratarse de la ingesta habitual y adictiva de
bebidas alcohólicas y no meramente la embriaguez habitual de uno de los cónyuges o
de un episodio aislado de consumo agudo de alcohol.220
Discrepamos con él en cuanto a que la “embriaguez habitual” no calificaría para
aplicar la causal. Quien se embriaga habitualmente, parece no distinguirse mucho de
un alcohólico. No es infrecuente que ciertas personas abusen del alcohol durante los
días festivos, hasta llegar a la embriaguez, definida por el Diccionario de la Academia
como la “Turbación pasajera de las potencias, dimanada del exceso con que se ha
bebido vino u otro licor” o como “Enajenamiento del ánimo”. De esta manera, aunque
por ejemplo el sujeto pueda controlar su adicción durante los días laborales, pero se
embriague habitualmente durante los fines de semana, dicha conducta justificaría, en
nuestra opinión, que el otro cónyuge pueda demandar el divorcio. Por lo demás, el
Diccionario de la Academia Española define el alcoholismo, en su primera entrada,
como “abuso de bebidas alcohólicas”, sin exigir adicción o patología. Pensamos que la
causal es asimilable al “abandonarse a los vicios” que emplea el Código Civil (art.
1208), y que permite, por ejemplo, que un legitimario sea desheredado.
Respecto de la drogadicción, el profesor del Picó también supone que el
consumo de drogas provoque dependencia, señalando que “para determinar la
conducta en estudio, debemos remitirnos a la expresión droga causante de
dependencia, en la definición de la OMS y usualmente aceptada, que incluye a
cualquier tipo de alcohol, anfetaminas, barbitúricos, cannabis (marihuana y hachís,
entre otras), cocaína, alucinógenos, khat, opiáceos y solventes volátiles (tolueno o
neopreno en Chile, cloroformo, éter, etc.).”221
También en este punto, el profesor del Picó exige que la ingesta de drogas
genere dependencia en el individuo, exigencia que efectivamente se explicita en la ley,
que alude a “drogadicción”, es decir, la dependencia generada como consecuencia del
consumo de drogas.
En nuestra opinión, el tipo legal debiera ser más amplio, de manera que opere
la causal de la misma manera que lo planteábamos respecto del consumo de alcohol.
Es decir, el consumo de drogas, aunque no provoque en el consumidor dependencia,
218
LEYES & SENTENCIAS, N° 61, pp. 53 y 54, redacción de la sentencia por abogado integrante Sra. Tita
Aránguiz Zúñiga.
219
220
221

puede constituir un hecho intolerable para el otro de los cónyuges y para la familia, y
debiera autorizar que se demande el divorcio. En efecto, el énfasis está puesto en que
las conductas de consumo de alcohol o de drogas, deben constituir un impedimento
grave para la convivencia armoniosa de los cónyuges o entre éstos y los hijos. De esta
manera, a nuestro juicio, episodios esporádicos, aún controlados por el cónyuge
consumidor, pueden afectar significativamente la convivencia entre los cónyuges o de
la familia. Con todo, admitimos que, respecto del consumo de drogas, el tenor literal
de la ley no permitiría que prospere una demanda de divorcio si no se acredita que el
cónyuge consumidor es drogodependiente.
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Esta causal parece refundir las que se contemplaban en los números 4
(“Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro”) y 13 (“Tentativa para
corromper a los hijos, o complicidad en su corrupción”) del art. 21 de la Ley de 1884.
En todo caso, si la conducta no se vincula específicamente a la prostitución, sino a
otros actos igualmente repudiables que supongan atentado contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de los hijos, deberá invocarse la causal a que alude el Nº 1 del
art. 54, esto es, atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Esta causal, en lo que
respecta al cónyuge prostituido por el otro cónyuge, supone una violación del deber de
respeto recíproco entre los cónyuges y también una infracción al deber de protección
recíproca entre ellos.222
Como expresa el profesor Carlos López Díaz, “al intentar prostituir al otro
cónyuge se incurre en infracción del deber de respeto, que implica que los cónyuges se
den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al de protección
recíproca, que consiste en la protección que un cónyuge debe al otro frente a una
eventual agresión de terceros”.223
En lo que respecta a los hijos, la causal tiene también incidencia en el cuidado
personal de aquellos, como expresa el mismo autor: “la tentativa para prostituir a los
hijos constituye una infracción grave que lo inhabilita moralmente para ejercer la
tuición, caso en que el juez deberá confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes.”224 Se aplicará en tal caso el artículo 226 del Código
Civil.
Los hechos mencionados en el art. 54, deben haber ocurrido después de
celebrado el contrato de matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebración,
podrían configurar, eventualmente, una causal de nulidad del matrimonio, por ejemplo,
por error en la persona civil o social, o por padecer uno de los contrayentes un
trastorno o anomalía psíquica, de acuerdo con lo previsto a propósito de las
incapacidades o impedimentos para contraer matrimonio.
En todo caso, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que los hechos
pueden haber ocurrido antes o después de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio
Civil, según se establece en sentencia de fecha 31 de diciembre de 2009.225
222
223
224
225
Se planteó ante el Tribunal Constitucional si los hechos descritos en el art. 54 debían haber ocurrido
después de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil o si eventualmente era posible decretar el divorcio
en base a hechos acaecidos con antelación a la referida vigencia. Al efecto, el Juez Sr. Cristián Gutiérrez
Lecaros, del Juzgado de Familia de Concepción, solicitó al Tribunal Constitucional un pronunciamiento acerca
de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1º del art. 2º transitorio de la Ley Nº 19.947, que
establece: “Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por
ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.” En el respectivo proceso, uno de los
cónyuges hizo valer una de las causales previstas en el artículo 54, fundándose en hechos ocurridos con
anterioridad a su entrada en vigencia, demandando asimismo compensación económica. El juez recurrente
planteó que se podría sostener que la aplicación retroactiva del artículo 54, admitida por el artículo 2º
transitorio, puede a su vez generar efectos en el sistema de compensación económica, considerando que el

artículo 62 de la citada Ley establece que el Juez que decretare el divorcio en virtud del artículo 54, podrá
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o
disminuir prudencialmente su valor. Agregó que la situación descrita importaría sancionar una eventual
conducta ilícita de naturaleza civil, en razón de hechos ocurridos con anterioridad al reconocimiento de
aquélla por la ley, lo que se califica por el juez recurrente como eventualmente contrario a la garantía que
asegura a toda persona el inciso 7º del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución Política, según el cual
“ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.” El juez puntualiza que si bien existe
consenso en cuanto a que el citado precepto constitucional opera como una garantía en materia penal, no es
menos cierto que donde el legislador no distingue no es lícito hacerlo al intérprete, por lo que, a su juicio, en
los casos citados de la Ley de Matrimonio Civil también operaría y por consiguiente, no procedería aplicar
retroactivamente ésta ley, a fin de evitar que se produzca el efecto inconstitucional descrito. Aún más, el
Juez de Familia agrega que la aplicación retroactiva de las citadas normas también vulneraría el derecho de
propiedad que tienen las partes, respecto de los derechos incorporales adquiridos al amparo del contrato de
matrimonio que las une, lo que transgrediría la garantía asegurada en el inciso 3º del numeral 24º del
artículo 19 de la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional, en su sentencia, señala “SÉPTIMO: Que,
para discernir si se ha configurado una infracción al principio de la legalidad de la pena, es menester
determinar, previamente, si la aplicación de los preceptos cuestionados importa una pena o sanción para el
autor del hecho ilícito.” Para el Tribunal, en este caso, “…el ámbito de responsabilidad es de carácter
contractual, porque existe un vínculo previo entre autor y víctima del daño, y no delictual o cuasidelictual. La
declaración del juez de la causa recae sobre la constatación de la existencia de una causal de término del
contrato de matrimonio; no versa, como elemento esencial de la acción, sobre la configuración de un ilícito y
su castigo. El divorcio no es, pues, jurídicamente una pena, sin perjuicio de los efectos patrimoniales que
produce. El llamado ‘divorcio sanción’ por alguna doctrina no es sino un índice diferenciador, para efectos
didácticos, de los otros divorcios que no requieren causal imputable a los cónyuges. NOVENO: Que la
conclusión anterior debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad –de otro carácter-que pueden
generar autónomamente el o los hechos fundantes de la causal de divorcio invocada. Estos pueden ser,
además, ilícitos criminales –atentado contra la vida o integridad física del cónyuge o de alguno de los hijos,
comisión de crímenes o simples delitos contra el orden de las familias, por ejemplo- o civiles, como la
trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. La pena criminal o la
reparación indemnizatoria, en este caso, son el efecto del ilícito penal o civil, pero no de la declaración de
divorcio.” En cuanto a la compensación económica, el fallo del Tribunal Constitucional consigna que “Debe
indicarse que ésta reparación económica no tiene carácter punitivo y que su función no es compensar el
desequilibrio material que pudo haberse producido como consecuencia del divorcio ni tampoco restablecer la
igualdad entre los cónyuges, sino resarcir el menoscabo pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar
produjo en el cónyuge al impedirle desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La
dedicación de uno de los cónyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cónyuge que no hace lo
mismo en igual medida una conducta ilícita que requiera dolo y de la cual derive una sanción de orden penal,
ni tampoco una multa a todo evento y preestablecida, sino sólo un deber más de un cónyuge a favor del
otro, que además es de cuantía variable según el caso concreto, es de existencia meramente eventual y
puede llegar a surgir sólo en caso de divorcio. Por otro lado, el derecho a la compensación nace como efecto
de la declaración de divorcio, de suerte que no existiría correlación lógica entre la legitimidad jurídica de la
institución –el divorcio por causa imputable a un cónyuge- y la ilegitimidad de uno de sus efectos, cual es la
facultad de denegar o reducir la aludida compensación económica.” Concluye el Tribunal Constitucional
“DUODÉCIMO: Que, al tenor de las motivaciones expuestas, procede rechazar el requerimiento en los dos
capítulos que se han reseñado, conclusión que se refuerza con la disposición contenida en el artículo 3º de la
Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en cuanto se proclama que los derechos y obligaciones anexos
al estado civil se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones,
sea que modifique o derogue los antiguos.” También descarta el Tribunal Constitucional una supuesta
vulneración al derecho de propiedad que tendrían las partes respecto de los derechos incorporales adquiridos
al amparo del matrimonio, atendiendo a los siguientes argumentos: “DÉCIMOCUARTO: Que, sin entrar aún a
la consideración del estatuto constitucional de la propiedad y por mera aplicación de la antigua teoría sobre
derechos adquiridos, es dable precisar que el efecto inmediato de la ley nueva afecta las consecuencias de
las situaciones jurídicas anteriores, y que los contratos –como el de matrimonio- que por su naturaleza
provocan la aplicación de un estatuto legal preestablecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su
entrada en vigor. ‘Así sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la ley
nueva que modifica los efectos u otros modos de disolución del matrimonio, se aplica inmediatamente a los
matrimonios ya celebrados’ (págs. 230-231, tomo I, Tratado de Derecho Civil, edición 1998, Alessandri,
Somarriva, Vodanovic). DÉCIMOQUINTO: Que no se ha fundamentado con precisión la forma en que la
aplicación de los preceptos impugnados contravendría la norma constitucional sobre el derecho de
propiedad, omisión que sería bastante para desestimar el reproche; pero, en todo caso, es necesario
destacar que de la institución matrimonial no surgen inmediata y directamente derechos susceptibles de
apreciación pecuniaria y considerando que el contenido esencial del dominio lo constituye el valor y no la
materialidad de la cosa, no puede sino concluirse que sobre tales derechos incorporales no puede recaer la
propiedad; es decir, no se trata de derechos propietarizables, en cuanto no tienen contenido o provecho

b) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo
de la convivencia.
A la causal genérica para decretar el divorcio prevista en el art. 54 de la Ley de

Matrimonio Civil, que permite demandar el divorcio por uno solo de los cónyuges,
debemos agregar aquella contemplada en el art. 55, inc. 3º de la Ley de Matrimonio
Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a los menos, tres años. En este caso, el cónyuge
demandante no fundamenta su acción en una falta o en la culpa atribuible al cónyuge
demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia
entre los cónyuges por el expresado plazo de tres años.
Sin embargo, el mismo art. 55 advierte que la demanda de divorcio deberá
rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a
su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso,
serían, entonces:
i.- El transcurso del plazo mínimo de tres años, contado desde el cese de la
convivencia de los cónyuges.
El cese de la convivencia no exige necesariamente, a nuestro juicio, que los
cónyuges dejen de vivir bajo un mismo techo. Puede cesar la convivencia matrimonial,
aunque continúen viviendo en el mismo inmueble, pues “la convivencia” matrimonial
es una convivencia calificada, que implica mantener una comunidad de vida, un
objetivo o proyecto de vida común. Si ello cesa, si los cónyuges viven juntos pero
como perfectos extraños, y aún hostiles, no puede haber convivencia matrimonial. Aún
más, hay convivencia matrimonial, cuando los cónyuges viven en inmuebles distintos,
pero continúan con un proyecto común, preservando todos los deberes y las
obligaciones que impone el matrimonio. En cada caso, será el juez quien pondere la
situación.
Así se concluye en una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de
fecha 7 de marzo de 2017, autos Rol Nº 1.007-2016: “Que en torno al cese efectivo de
la convivencia, como requisito para dar lugar al divorcio, ha de decirse que, como se
ha sostenido reiteradamente en doctrina, ello no necesariamente significa separación
de techo ya que lo fundamental para su determinación no es el lugar donde residan los
cónyuges, sino la existencia, o no, del animus separationis. Así, bien puede un
económicos inmediatos.”: “LEYES & SENTENCIAS”, número 99, pp. 206 a 212. A propósito del fundamento
por el cual se indica que el contrato de matrimonio es de aquellos contratos que “provocan la aplicación de
un estatuto legal preestablecido” y que por ello quedan sometidos a la nueva ley, conviene recordar que esta
idea es planteada por Paul Roubier, quien distingue entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una
ley, según si ésta ataca o no las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas. Si la ley se limita a
regular los efectos de una situación jurídica anteriormente establecida, cuando dichos efectos se producen
después que la ley ha entrado en vigencia, hablamos de efecto inmediato de la ley. Con todo, dicho efecto
inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no afecta a los contratos cuyo
contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos; en cambio, sí afectará a los contratos
que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente establecido (como ocurre con
los contratos del Derecho de Familia), los que quedaran sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor.
Tal es la tesis planteada por Roubier, resumida por Ch. Beudant en su Cours de Droit Civil Francais, tomo I,
edición del año 1934, que Vodanovic cita en la obra mencionada. Dicho de otra forma: cuando estamos ante
un contrato cuyo íntegro estatuto puede quedar determinado por las partes, es decir, cuando sólo está
regulado por normas de orden privado, no se aplicará el efecto retroactivo ni tampoco el efecto inmediato de
la ley, sino que se respetará en su totalidad el contrato oportunamente convenido por las partes, bajo el
amparo de una ley que ahora puede no existir; en cambio, si el contrato está regulado por normas de orden
público, las modificaciones a la legislación aplicable al mismo, afectarán al contrato aunque éste se hubiere
celebrado con antelación a tales reformas, es decir, la nueva ley se aplicará con efecto inmediato. Tal ocurre
precisamente con el contrato de matrimonio.

matrimonio decidir separarse y, por motivos económicos o por el bien de los hijos,
continuar viviendo bajo el mismo techo sin ánimo de hacer vida marital (QUINTANILLA,
María Soledad, “Aplicación jurisprudencial de las nuevas causales de terminación del
matrimonio” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
Chile, 2º semestre de 2008, p. 275). En este sentido, los hechos que se han acreditado
permiten establecer sin lugar a dudas, que de parte de ninguno de los cónyuges ha
existido la intención de mantener la vinculación matrimonial, ni la de hacer vida en
común y por el contrario, lo único que se ha desarrollado es una cohabitación en un
mismo inmueble, el cual cesó al irse la demandada a vivir a otro lugar con un tercero,
lo cual deja en evidencia además la desafectación conyugal que existía con mucha
antelación a esta circunstancia”. La sentencia revocó el fallo del Tribunal de Familia de
San Miguel, que había rechazado la demanda, y en su lugar, la acogió.
ii.- Que durante el plazo de cese de la convivencia, el cónyuge que demanda el
divorcio, haya cumplido con su obligación de proporcionar alimentos al otro de los
cónyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de
incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al cónyuge y a los hijos
comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante, pues la causal
exige, para rechazar la demanda, que haya un incumplimiento “reiterado” de tal
obligación. Aún más, en un fallo del Juzgado de Familia de Valdivia, de fecha 12 de
mayo de 2007, confirmado por la Corte de Apelaciones de Valdivia con fecha 20 de
mayo de 2008, se acogió la acción de divorcio, a pesar de que se acreditó en los autos
que el demandante no había cumplido con la obligación alimentaria en el período
comprendido entre enero de 2005 al mes de abril de 2006. La parte demandada
dedujo casación en el fondo, alegando que se había infringido la ley al acoger la
demanda de divorcio. La Corte Suprema, en sentencia de fecha 28 de agosto de 2008,
rechazó este recurso. El fallo recurrido discurre que después de abril de 2006, el actor
dio cumplimiento a su obligación; adicionalmente, la demandada, que ahora pretendía
que se rechazare la demanda de divorcio, había obtenido una importante suma de
dinero a consecuencia de haberse retirado de su trabajo el actor; los sentenciadores
“concluyeron que el incumplimiento aludido (…) no tiene el carácter de reiterado, que
exige la ley, para dar lugar a la excepción y desestimar la demanda de divorcio, por
haber comprendido un período y reducido de tiempo, considerando la fecha de inicio
del cese de la convivencia (en el año 2001), teniendo también en consideración que la
pensión de alimentos con posterioridad, se ha pagado mediante retención judicial.” La
Corte Suprema advierte en la sentencia, además, que determinar si hubo o no un
incumplimiento “reiterado” de la obligación alimentaria es una cuestión de hecho, que
los jueces de primera y segunda instancia deben ponderar conforme a las reglas de la
sana crítica. Sólo si el recurrente hubiere denunciado vulneradas las normas de la
lógica y de la experiencia, la Corte podría haber llegado a una decisión diferente.226
Para el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, los alimentos debieron haberse
establecido o aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza
al juez para rechazar la demanda de divorcio227.
En esa línea, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 30
de julio de 2008, revocó la sentencia de primera instancia y acogió la demanda de
divorcio, “pues a la fecha en que se presentó la demanda de divorcio, 26 de agosto de
2005, no existía ninguna pensión decretada a favor de la cónyuge, que pudiera dar
lugar a un incumplimiento reiterado de una obligación alimenticia.” En la especie, la
226
www.legisnews.com Boletín diario de Jurisprudencia Chilena.
227
Figueroa Yáñez, Gonzalo, opinión expresada en el Seminario organizado por la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Diego Portales, los días 15 y 16 de junio de 2004.

cónyuge que había sido demandada de divorcio, dedujo demanda de alimentos
después que se le había notificado la demanda de divorcio.228
El cónyuge demandado que pretenda enervar la acción de divorcio debe alegar
formalmente que el demandante no cumple con el requisito en análisis y por tal causa
pedir que se rechace la acción.
De ahí que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 10
de julio de 2008, desestime un recurso de apelación interpuesto por la cónyuge
demandada, ya que “De la norma legal transcrita (artículo 55, inciso 3°, de la Ley de
Matrimonio Civil) se puede advertir que le correspondía a la demandada enervar la
acción de divorcio alegando el eventual incumplimiento de la obligación alimenticia,
cosa que no hizo, por cuanto sólo se limitó a hacerlo presente al tribunal”.229
Cabe consignar que aun cuando la ley expresa que no habrá lugar al divorcio si
el juez verifica que el demandante incumplió su obligación de alimentos en los
términos expresados “respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes”, no
parece razonable concluir que necesariamente debe haber incumplimiento respecto de
ambos; bien puede ocurrir que no haya hijos comunes, en cuyo caso el incumplimiento
reiterado podría obviamente afectar sólo al cónyuge; o que habiendo cónyuge e hijo
alimentarios, se hubiere cumplido la obligación alimenticia respecto de uno e
incumplido respecto del otro; en ambos casos, la demanda de divorcio debiera
rechazarse. Así consta de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de
fecha 21 de diciembre de 2007, en la que se consigna la siguiente doctrina: “Si bien la
norma transcrita emplea la conjunción copulativa y, dando a entender que debe haber
incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la finalidad de la disposición, cual es,
sancionar la infracción a la obligación de socorro y el principio de protección al cónyuge
más débil, que debe siempre ser respetado en estas materias, conducen
necesariamente a concluir que corresponde igualmente desestimar la demanda sea
que el incumplimiento haya sido con el cónyuge o con los hijos comunes”.230
Mejor sería, en todo caso, para la mayor certeza jurídica, que la ley dijese
“respecto del cónyuge demandado o de los hijos comunes”. Tal redacción, creemos,
responde al espíritu de la ley.231
Sobre este particular, resulta interesante consignar algunos criterios, dispares
en algunos aspectos, expuestos en sentencias dictadas por tribunales de alzada
después de haber entrado en vigencia la Ley N° 19.947:
i) Así, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 30 de abril
de 2007, se afirma que “…el comportamiento renuente del alimentante a cumplir a
cabalidad con su obligación de pagar alimentos, que se traduce en un incumplimiento
reiterado de tal obligación, atento que la reiteración del incumplimiento no está
asociado a la circunstancia de que no se haya pedido arresto, sino que al simple hecho
de no dar cumplimiento a la obligación, en este caso, en la forma ordenada por
sentencia judicial. Cabe señalar que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española
(22 edición 2001. Espasa), reiterado significa: Que se hace o sucede repetidamente. Y
repetidamente significa: Con repetición, varias veces. Se trata en consecuencia de
realizar un mismo comportamiento por un espacio de tiempo, que es precisamente lo
que ha hecho el alimentante, pues en forma habitual entera una suma de dinero
inferior a la fijada por el tribunal, llegando a adeudar, en un lapso de 14 meses de cese
de convivencia, una suma no inferior a $ 2.296.000.- Que a lo anterior hay que
agregar que el demandante, de acuerdo a los antecedentes que rolan en la causa ha
228
LEYES & SENTENCIAS, N° 65, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., 2008.
229
230
LEYES & SENTENCIAS, N° 55, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., 2008, p. 9.
231
Cfr. Kuncar Oneto, Andrés, “El divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligación alimenticia”, en
Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, Carlos Pizarro Wilson
(coordinador), Santiago de Chile, LegalPublishing, 2009, pp. 173-193.

estado siempre en condiciones económicas de solventar la suma de dinero fijada como
pensión alimenticia (…) Por todo lo dicho, es dable concluir que no se ha podido
decretar el divorcio solicitado, desde que hay un impedimento que afecta al
demandante, cual es haber incumplido reiteradamente con su obligación de
proporcionar alimentos a su cónyuge e hijos, estando en condiciones de
hacerlo…Tampoco se hará lugar a la demanda incidental de cese de la pensión de
alimentos que actualmente debe pagar el demandante, pues ella tiene su fundamento
en la circunstancia de que sea acogida la demanda de divorcio y, como ello no ha
sucedido, ha desaparecido el sustento de la misma.” 232
ii) Por su parte, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, se desestima
el incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia como causal para rechazar la
demanda de divorcio, atendiendo al momento en que se produjo tal incumplimiento:
“4.- Que encontrándose establecido el cese de la convivencia por el tiempo que señala
el inciso tercero del artículo 55 (de la Ley de Matrimonio Civil), es necesario ver si se
encuentra acreditado si durante ese tiempo de cese el demandante no dio
cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto de su cónyuge y de los
hijos comunes. 5.- Que de acuerdo a las copias de los expedientes sobre alimentos, del
Juzgado de Menores, iniciados en abril de 1979 que rola a fojas 54 y siguientes consta
que en los meses de junio de 1979, octubre de 1980, febrero de 1981, febrero, marzo,
mayo, junio y septiembre de 1983 y enero de 1984, el demandado fue objeto de
diversos apremios para el pago de la pensión alimenticia. Además en la causa Rol
número 66.526 del actual Segundo Juzgado del Crimen de esta ciudad (…) también
consta que el mismo demandado fue apremiado con arresto en octubre y diciembre de
1998, mayo de 1999 y febrero de 2000, por no pago de pensión alimenticia a su
cónyuge (…) 6.- Que efectivamente, de acuerdo a lo analizado en el motivo anterior, el
actor en algunas oportunidades fue compelido para el pago de la pensión alimenticia a
que fue condenado, pero esa circunstancia no demuestra que éste haya incumplido
durante el cese de la convivencia en forma reiterada a su obligación del pago de los
alimentos, cosa distinta al apremio, razón por la cual no incurriría en la sanción que
establece la disposición legal aplicable al efecto. 7.- Que, a mayor abundamiento, es
necesario señalar que el divorcio vincular y, por lo mismo, la sanción contemplada en
el inciso 3° del artículo 55, fueron introducidos por la Ley número 19.947, publicada en
el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, y que entró a regir el 17 de noviembre de
2004, según se dispuso en su artículo final. 8.- Que como se ha señalado por la
jurisprudencia, la privación de la acción de divorcio vincular, por el no pago reiterado
de la obligación de alimentos, durante el cese de la convivencia, es una sanción civil,
por lo que no es admisible su aplicación con efecto retroactivo, como consecuencia de
lo dispuesto en el artículo 9° del Código Civil que expresa que la ley puede sólo
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Así el eventual
incumplimiento reiterado, cuyo no es el caso de autos, puede acarrear otras sanciones
civiles, pero no la privación de acción de divorcio, que no puede aplicarse a los actos
ejecutados bajo el imperio de la ley antigua, que no la contemplaba…”233 Se desprende
entonces de esta sentencia que la aludida sanción sólo podría operar cuando se
cumplan dos condiciones: 1° Que el incumplimiento reiterado se produzca durante el
cese de la convivencia; y 2° Que de cualquier manera, se trate de un incumplimiento
acaecido después que entró en vigencia la Ley de Matrimonio Civil.
iii) En otra sentencia, de fecha 21 de junio de 2008, de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, se concluye en los mismos términos: “Que, así entonces, no puede
colegirse de manera fehaciente el incumplimiento reiterado del actor de su obligación
232
LEYES & SENTENCIAS, N° 40, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., 2007, pp. 48 y 49. Sentencia de
la Corte de Apelaciones de Rancagua, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
233
LEYES & SENTENCIAS, N° 40, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., 2007, pp. 53-55. Sentencia de
la Corte de Apelaciones de Chillán, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.

de proporcionar los alimentos ya que, del mérito de los antecedentes referidos
precedentemente, se evidencia la actitud de éste para satisfacer el pago de los
mismos, sin que pueda soslayarse que el inciso 3° del artículo 55 del cuerpo legal en
estudio establece una sanción civil que inhibe acoger la acción de divorcio respecto del
cónyuge incumplidor durante el cese efectivo de la convivencia conyugal, no pudiendo
aplicarse, como lo sostiene el juez a quo en el considerando décimo con efecto
retroactivo, habida consideración que la Ley de Matrimonio Civil, fue publicada en el
Diario Oficial de 17 de mayo de 2004 y entró en vigencia seis meses después, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo final de dicho texto.” 234
iv) En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 2 de enero de
2009, se llega a una conclusión distinta de la expuesta en los dos fallos anteriores,
pues se afirma respecto de la falta reiterada de cumplimiento de la obligación de
alimentos que “No se trata de una sanción, como lo pretende el demandante sino que
un requisito legal exigido en materia de familia, teniendo el juez la obligación de
verificar que se haya cumplido (…) La juez a quo verificó (…) que el demandante
durante el cese de la convivencia, no dio cumplimiento reiterado a su obligación de
alimentos, respecto de su cónyuge e hijos comunes. Consiguientemente, aún cuando
se encuentra acreditado el cese de la convivencia conyugal por bastante más de tres
años, la demanda de divorcio no podrá prosperar”. Sobre esta base, se desestima el
argumento en virtud del cual no cabe aplicar con efecto retroactivo la exigencia de
haber cumplido por el que demanda el divorcio con su obligación alimenticia, pues si se
concluye que no estamos ante una sanción, sino ante un requisito legal, todo
demandante deberá cumplirlo, siendo irrelevante en qué tiempo –antes o después de
entrar en vigencia la Ley 19.947-, dejó de cumplirse con la aludida obligación.
v) En otra sentencia, esta vez de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 3 de
noviembre de 2008, se revocó la sentencia de primera instancia, y se rechazó la
demanda de divorcio, a consecuencia de haber incumplido el actor su deber de
alimentos para con su hijo, en forma reiterada, de junio de 2000 a diciembre de 2002
y ciertos meses del año 2008. La Corte aplicó por ende efecto retroactivo a la norma
del inciso 3° del artículo 55, afirmando que no alteraba lo concluido la circunstancia
que el hijo de los cónyuges hubiere estado bajo el cuidado del padre entre los años
2003 a 2006, pues aún así, adeudaba el período correspondiente a junio de 2000 a
diciembre de 2002.235
vi) A su vez, adoptando una posición en cierta forma ecléctica, una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 6 de noviembre de 2006, acoge la
demanda de divorcio, sobre la base de los siguientes hechos: se produjo un primer
cese de la convivencia en el año 1973, que motivó que la mujer demandare al marido
por alimentos. Tras reanudarse la vida en común, en el año 1985 se produjo el cese
definitivo de la convivencia. Ahora bien, si bien es cierto que respecto del pago de las
pensiones de alimentos decretadas en el juicio del año 1973 se probó el
incumplimiento reiterado por parte del marido, “lo cierto es que en el período de cese
de la convivencia que se invoca para la solicitud de divorcio comienza en el año 1985,
fecha en que la demandada interpone una nueva demanda de alimentos (…) de cuyo
expediente no se puede establecer si el alimentante cumplió o no con el pago de las
pensiones alimenticias. Así, el período a considerar para los efectos de establecer si el
demandante de autos incumplió o no su obligación de dar alimentos es del año 1985
en adelante, fecha en que se produce el cese definitivo de la convivencia; sin embargo,
no se allegaron a los autos antecedentes para probar dicho incumplimiento por la parte
que alega dicha circunstancia.” 236 Afirmábamos que se trata de una postura ecléctica,
pues si bien acepta la sentencia que el incumplimiento pueda haber acaecido antes de
234
235
236

entrar en vigencia la Ley 19.947, restringe el período susceptible de ser analizado al
que corresponde al cese definitivo de la convivencia.
vii) En otra sentencia, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepción con
fecha 3 de julio de 2006, se desestimó la alegación de la demandada, en orden a
rechazar la demanda de divorcio por no haber dado cumplimiento el actor a su
obligación de pagar los alimentos, sobre la base de encontrarse éste declarado en
quiebra, y por ende, habiéndose producido el desasimiento en la administración de sus
negocios jurídicos, era imposible que el fallido hubiere satisfecho la deuda. Señala este
fallo que “…corresponde analizar, en primer lugar, si la declaratoria de quiebra que
afecta al actor constituye impedimento suficiente para dejar de cumplir la obligación
alimenticia a favor de su cónyuge…” La Corte concluye que el demandante se
encontraba en la imposibilidad legal de atender al pago de la deuda de alimentos,
agregándose que “Tan cierto es lo que se viene diciendo, que al declararse la quiebra
los juicios de alimentos, mayores o menores, deben acumularse al juicio de quiebra,
pues, el inciso 2° del artículo 70 de la Ley número 18.175 señala los juicios que
escapan a la acumulación y entre ellos no figura el de alimentos.” Se agrega, en la
misma línea de la sentencia de la Corte de Chillán antes citada, que “La privación de la
acción de divorcio vincular por el no pago reiterado de la obligación de alimentos,
durante el cese de la convivencia, para el alimentante, constituye una verdadera
sanción civil, de manera que no parece admisible su aplicación con efecto retroactivo,
como se pretende por la demandada en el caso”.237
viii) Por su parte, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 31 de agosto
de 2006, se reitera que una demanda de alimentos iniciada en contra del actor del
juicio de divorcio con posterioridad a la interposición de la demanda de divorcio, no
puede ser estimada como un antecedente suficiente para dar por sentada la falta de
titularidad del demandante, razón por la cual se desestimó dicho argumento para
rechazar esta última demanda.238
ix) A su vez, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó de fecha 16 de
mayo de 2007, se desestimó lo alegado por la demandada, en orden a rechazar la
acción de divorcio a consecuencia del incumplimiento reiterado de la obligación
alimenticia, sobre la base de los siguientes argumentos: “Que de los antecedentes
probatorios (…) apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible adquirir
convicción en orden a que el cese de la convivencia conyugal entre las partes se
produjo hace más de cuarenta años (…) Que en cuanto al cumplimiento de la
obligación alimenticia a que el demandante se encontraba obligado con respecto a su
cónyuge e hijos, cabe tener presente que según la misma demandada ha reconocido,
jamás requirió judicialmente la determinación de ésta obligación ni su cumplimiento,
no obstante estar en conocimiento del derecho que le asistía tanto a ella como a sus
hijos, a lo que debe agregarse el testimonio de los testigos (…) quienes en forma
conteste y dando razón de sus dichos, manifiestan que el actor ayudaba semanalmente
con dinero a su mujer (…) Que los antecedentes referidos (…) llevan a concluir que en
la especie no ha habido un incumplimiento reiterado y prolongado de la obligación
alimenticia por parte del demandante, lo que además se ve confirmado por el largo
período en que las partes han estado separadas de hecho, más de cuarenta años,
resultando inatendible en la demandada una actitud de pasividad tan evidente frente a
su derecho para exigir alimentos y que encuentra explicación en el aporte que
regularmente percibía del actor. Que, en consecuencia, concluyéndose que se
encuentra suficientemente cumplido el tiempo mínimo que al efecto prescribe el
artículo 55 inciso tercero de la Ley número 19.947, y que no ha existido
incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia, forzoso resulta acoger la
237
LEYES & SENTENCIAS, N° 22, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., 2006, pp. 69-72.
238
www.lexisnexis.cl (consultada en septiembre de 2007).

demanda”.239 De cualquier manera, más allá de los matices que se desprenden de las
sentencias citadas, podemos afirmar que esta exigencia de la ley, en orden a que el
demandante no se encuentre en situación de incumplimiento de su obligación de
proporcionar alimentos, constituye una manifestación del principio de la protección al
cónyuge más débil y del principio del interés superior de los niños, ambos consagrados
en el artículo 3º de la Ley de Matrimonio Civil.240
En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por
incumplimiento reiterado del actor de su obligación de pagar los alimentos que debía al
cónyuge demandado o a los hijos comunes, la acción podría renovarse con
posterioridad, transcurrido un nuevo plazo de tres años de cese efectivo de la
convivencia, dentro del cual se haya cumplido con la obligación alimenticia. 241
En cuanto a la frase “pudiendo hacerlo”, referida a la obligación de proporcionar
alimentos, ella demuestra que el demandante de divorcio podría acreditar que su
incumplimiento reiterado de la obligación de proporcionar alimentos al cónyuge
demandado y/o a los hijos comunes, obedece, no a su voluntad, sino a hechos que le
han impedido satisfacer su obligación. Así, por ejemplo, podría acreditar que ha
quedado cesante, o que ha debido afrontar ingentes gastos para financiar una
enfermedad que le afecta.
Con todo, debemos tener presente las normas que al efecto establece la Ley Nº
14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo artículo 3º
contiene las siguientes reglas:
i) Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre
o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La
presunción opera, entonces, sólo si quien demanda es el hijo menor de edad;
ii) En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para la pensión
de alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa.
iii) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser
inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante;
iv) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia no podrá ser
inferior al 30% por cada uno de ellos;
v) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes señalados, si el
alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos;
vi) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para
solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil. Cabe destacar que
esta disposición, establece las siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;
2º Ello acontecerá, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a
los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los
abuelos de la otra línea.
Considerando lo expuesto, habría entonces que formular un distingo, respecto
de la expresión empleada por el inc. 3º del art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil,
“pudiendo hacerlo”:
239
240
Orrego Acuña, Juan Andrés, Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, Editorial
Metropolitana, 2005, 2a edición, pp. 128 y 129.
241
Ramos Pazos, René, “Aspectos destacados de la Ley número 19.947 sobre Matrimonio Civil”, Colección de
Monografías Derecho Privado, Universidad de Concepción, 2004, p. 39.

i.- Si no hubiere hijos menores de edad, el demandante podrá acreditar que no pudo
cumplir con su obligación de alimentos, probando qué hechos justifican tal situación.
ii.- Si se adeudan alimentos a hijos menores de edad, regirá la presunción del art. 3 de
la Ley Nº 14.908. Por ende, en principio, no podría probar que “no pudo cumplir”. Sin
embargo, esta última ley no establece una presunción de derecho, sino simplemente
legal. Admite por ende prueba en contrario.
Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno solo
de los cónyuges, siempre que se cumplan los requisitos mencionados. En todo caso, no
se trata, como se expresó en este trabajo, de lo que se conoce, en el derecho
comparado, como divorcio unilateral, pues no basta con la sola manifestación de
voluntad del cónyuge demandante, sino que, además, deben cumplirse con los
requisitos previstos en la ley.
c) Causal que autoriza a los cónyuges para solicitar de común acuerdo el divorcio.
El inc. 1º del art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorció será
decretado por el juez, cumpliéndose con lo siguientes requisitos:
i.- Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo242;
ii.- Que los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor
de un año;
iii.- Que se acompañe un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en
orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye también una manifestación del principio del interés superior
de los hijos y del principio de protección del cónyuge más débil.
El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
i.- Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones
mutuas, especialmente en lo concerniente a:
i) Los alimentos que se deban243; y
ii) Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (art. 21º, inc. 1º).
ii.- Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
242
En los juzgados civiles de Santiago, durante los meses posteriores a la entrada en vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil, se observó un criterio dispar en cuando a la forma de presentar la solicitud de divorcio,
cuando los cónyuges están de acuerdo. Para algunos juzgados, basta una presentación conjunta. Para otros
tribunales, a pesar del acuerdo, uno de los cónyuges debe demandar al otro. Personalmente, creemos más
ajustada al espíritu de la ley la primera fórmula, pudiendo ambos cónyuges designar un abogado
patrocinante y apoderado común. Lo prudente, con todo, sería averigua previamente cual de los dos criterios
acepta el tribunal competente. En cualquier caso, el tribunal, interpuesta la demanda, deberá citar a la
pertinente audiencia de conciliación. Los autores han concordado acerca de la interposición conjunta de la
demanda (López Díaz Carlos, ob. cit., p. 278; Barrientos Grandón Javier y Novales Alquézar, Aranzazú, ob.
cit., pp. 382 y 383). Sobre el particular, con fecha 6 de septiembre de 2006, la Corte de Apelaciones de
Concepción, expresa una opinión contraria, indicándose: “1.- Que esta Corte no comparte el dictamen de la
Fiscal Judicial, en cuanto a que en los juicios de divorcio de común acuerdo no pueden ambas partes ser
patrocinadas y representadas por un solo abogado. Lo anterior porque entiende esta Corte que si ambas
partes lo piden de común acuerdo, se está frente a una gestión no contenciosa. No puede haber juicio
cuando la pretensión de las dos partes es la misma: que se ponga término al matrimonio por haber cesado
la convivencia durante un lapso mayor de un año. El lenguaje que emplea el inciso 1° del artículo 55 de la
Ley número 19.947: ‘el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo’
es suficientemente ilustrativo, pues no habla de demanda. 2.- Que, lo dicho en el fundamento anterior, no
significa que no deba darse cumplimiento en estas causas a las exigencias que la ley prescribe. Desde luego,
debe probarse el cese de la convivencia por el plazo legal, requisito que en el caso de autos aparece
satisfecho con las declaraciones de los testigos…”: LEYES & SENTENCIAS, N° 26, Santiago de Chile, 2006,
pp. 55 y 56. La sentencia parcialmente transcrita es especialmente interesante, porque fue redactada por el
profesor René Ramos Pazos, abogado integrante del mencionado tribunal colegiado.
243
Se trata de los alimentos devengados pero no pagados, y no de alimentos que vayan a persistir después
del divorcio, pues operando éste, cesa el deber de socorro entre los cónyuges.

i) El régimen aplicable a los alimentos.
ii) El cuidado personal de los hijos; y
iii) La relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (art. 21º, inc. 2º).
El acuerdo será suficiente:
i.- Si resguarda el interés superior de los hijos.
ii.- Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
iii.- Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita244.
Se trata, como ya analizamos, del mismo acuerdo previsto en la separación de
los cónyuges, tanto de hecho como judicial.
d) Cómputo del plazo del cese de la convivencia de los cónyuges.
Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelación a la

entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos
celebrados a partir de esa data.
d.1) Cómputo del plazo del cese de la convivencia entre los cónyuges, tratándose de
los matrimonios celebrados a partir del 18 de noviembre de 2004.
El inc. 4º del art. 55, dispone que, en todo caso, se entenderá que el cese de la
convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, según corresponda. Recordemos que el
art. 22, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho, acerca de la fecha
en que cesó la convivencia, mientras que el art. 25 alude a hipótesis en las que la
fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común
acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres
años cabales, sólo se contarán:
i.- Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó la
convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:
i) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público.
ii) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
iii) Transacción aprobada judicialmente (art. 22, inc. 1º).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (art. 22º, inc. 2º).
En todo caso, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un
acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inc. 1º
del art. 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia (art. 22º, inc. 3º).
ii.- Si no hay acuerdo entre los cónyuges acerca de la fecha en que cesó la
convivencia, esta se deducirá de los siguientes actos, realizados por uno solo de los
cónyuges:
i) A partir de la notificación de la demanda, en el caso del art. 23º;
ii) Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado
su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
señalados en las letras a) y b) del art. 22º (vale decir, escritura pública o acta
extendida y protocolizada ente notario público; o acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil) o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente,
244
Fundamentalmente, se trata de la compensación económica.

y se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se
podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas
generales (art. 25º). Reiteramos aquí lo expresado a propósito de la separación
judicial, en cuanto a que la notificación debe ser personal y que habrá fecha cierta a
partir del momento en que aquella se practique.
Este criterio estricto en materia probatoria se observa en una sentencia de la
Corte Suprema de fecha 28 de marzo de 2023, autos Rol N° 71.500-2022, en la que se
expresa por la mayoría: “por disposición expresa del legislador que ha distinguido
sobre la materia, la exigencia de acreditar el cese de convivencia sólo puede cumplirse
a través de alguno de los medios o formas señaladas en el motivo precedente,
limitación que no rige para los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia
de la Ley N° 19.947, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 2° transitorio de la
misma, sin perjuicio que en todo caso resulta improcedente la prueba confesional. No
habiéndose ofrecido ni acompañado a la demanda ninguno de los medios de prueba
que la ley contempla para acreditar el cese de la convivencia conyugal, la demanda no
ha podido prosperar”.
Con todo, tratándose especialmente de divorcios solicitados de común acuerdo
o incluso por uno de los cónyuges, los tribunales superiores han concluido en algunas
ocasiones que la prueba del cese de la convivencia no está circunscrita a los
instrumentos contemplados en el art. 22 de la Ley, existiendo al efecto “libertad
probatoria”, la que se desprendería de los arts. 28 y 29 de la Ley N° 19.968 (criterio
que, por lo demás, sustentaron dos de los cinco ministros en el caso de la sentencia de
la Corte Suprema de fecha 28 de marzo de 2023 parcialmente transcrita).
Reproducimos a continuación los planteamientos de algunos de estos fallos:
i.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de fecha 11 de octubre de
2016, autos Rol N° 624-2014:
“Primero: Que en el caso sub-lite, la acción corresponde a la de divorcio por cese de
convivencia, de un matrimonio celebrado el 15 de Octubre de dos mil once, esto es, bajo la
vigencia de la actual Ley de Matrimonio Civil, conforme se acreditó en autos con el
correspondiente certificado acompañado al proceso. Para acreditar el cese de la convivencia
conyugal, en este caso de tres años, la parte que lo solicitó, se valió de la prueba
documental aludida, como también, de la señalada en las letras a y b del motivo octavo de
la sentencia de primer grado, además de la testimonial, consistente en la declaración de la
madre del requirente, doña María Teresa (…), de Priscilla (…) y Luis Alberto (…) que
depusieron sobre la efectividad de este hecho, infiriéndose de esos testimonios que no
medió reanudación de la vida en común desde el mes de agosto o septiembre del año dos
mil doce .
Segundo: Que, al respecto, cabe señalar que, acorde con lo que establece el artículo 28 de
la Ley N° 19.968, en procedimientos de materias de familia rige el principio de libertad de
prueba, al señalar la referida disposición que: “Todos los hechos que resulten pertinentes
para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán
ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”. En virtud de la
aludida libertad probatoria, el artículo siguiente, el 29, establece que las partes pueden
ofrecer los medios de prueba de que dispongan, pudiendo incluso pedirse lleve a cabo la
generación de otros que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, y se permite al
juez que de oficio pueda ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de
que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención a la
materia de que se trate.
Tercero: Que si bien la Ley de Matrimonio Civil distingue, para efectos de acreditar el cese
de la convivencia conyugal, entre matrimonios celebrados antes y después a su entrada en
vigencia, al disponer en su artículo 2° transitorio que no regirán para los primeros las
limitaciones señaladas en sus artículos 22 y 25, normas que señalan a partir de cuándo se
le asigna fecha cierta a tal hecho, ese tratamiento del legislador no implica, de modo

alguno, una restricción probatoria para este segundo grupo de matrimonios, en el sentido
que la acreditación de tal presupuesto se reduzca únicamente a los medios de prueba que
dichas normas señalan, pues ello atenta contra el principio de libertad de prueba que rige el
caso sub-lite.
Cuarto: Que, así las cosas, resultando plenamente acreditado el cese de la convivencia de
las partes -hecho ocurrido el año dos mil doce- y las circunstancia de no haber mediado
reanudación de la vida en común, con el mérito de la prueba rendida, cumpliéndose en la
especie, con los presupuestos legales previstos en el inciso 3° del artículo 55 de la Ley
19.947, la demanda de divorcio por cese de convivencia será acogida.
Quinto: Que, por lo razonado disintiendo de la opinión de la señora Fiscal Judicial en su
dictamen de 17 de agosto de dos mil dieciséis, se accederá a declarar el divorcio por cese
de convivencia solicitado por demandante reconvencional.
Por estas consideraciones y acorde con lo que dispone el artículo 67 de la Ley 19.968 se
declara que:
Se revoca, en lo apelado la sentencia de doce de julio último dictada por el Segundo
Juzgado de Familia de San Miguel y, en su lugar se decide, que se acoge la solicitud
presentada por don Renato (…), declarándose el divorcio de su matrimonio celebrado con
doña Daniela Estefanía (…) el 15 de octubre del año dos mil once, en la circunscripción
Renca, inscrito bajo el N° (…) del mismo año, por la causal cese de convivencia.
Practíquese la correspondiente suscripción, en su oportunidad.
Regístrese y devuélvase.
Redacción de la Ministra María Stella Elgarrista Álvarez.
Rol N° 624-2016 Fam.
Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por las
Ministras señora Lya Cabello Abdala, señora María Stella Elgarrista Álvarez y señora
Carmen Gloria Escanilla Pérez”.
ii.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 7 de abril de 2017,
autos Rol N° 493-2017:
“Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada de fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete,
eliminando su considerando séptimo y se tiene en su lugar presente:
Primero: Que, en estos autos RIT C-6605-2016 seguida por divorcio de común acuerdo
ante el Segundo Juzgado de Familia de Santiago, los solicitantes MEOC y doña YKCA, han
solicitado se declare terminado el matrimonio celebrado entre ambos por divorcio de mutuo
acuerdo. Exponen que contrajeron dicho vínculo con fecha 31 de marzo de 2011, bajo el
régimen de separación total de bienes ante el oficial de Registro Civil de Independencia, el
que fue inscrito bajo el N° (…) del Registro de Matrimonio del mismo año. Agregan que de
tal unión nació una hija de actuales 4 años de edad. Que por desavenencias irreconciliables
en su relación de pareja, en el mes de enero de 2013 cesó definitivamente su convivencia
conyugal, y desde entonces viven separados, no habiéndose reanudado la vida en común,
petición que la juez a quo rechazó por estimar que no se acreditó suficientemente el cese
de la vida en común con la prueba aportada, esto es el testimonio de dos testigos.
Segundo: Que en contra de dicha sentencia se ha deducido recurso de apelación por
estimar que el sentenciador a quo yerra en la interpretación de la norma, dado que
habiéndose ejercitado la acción de divorcio de común acuerdo cuyo matrimonio fue
celebrado el 31 de marzo de 2011, por hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 19.947, específicamente por haber cesado la convivencia entre ambos
por un lapso mayor a un año, según la causal prevista en el artículo 55 inciso 1° de la
citada Ley de Matrimonio Civil. Así el artículo 55 inciso 4° señala que “en todo caso se
entenderá que el cese de convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a
que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”, estableciendo éstos una serie de
limitantes las que el recurrente estima erróneas, dado el principio de libertad de prueba
que inspira a los tribunales de Familia, sustentado en la sana crítica, lo que implica

interpretar el artículo 2° transitorio de la Ley de Matrimonio Civil como un complemento de
lo que disponen los artículos 22 y 25 de la ley en cuestión, y no como un norma reguladora
de la prueba que establece una total improcedencia en determinados casos de otros medios
de prueba señalados en los artículos 22 y 25. Conforme a ello- sostiene el recurrente-la
señora YC y don MO, cesaron su convivencia hace más de cuatro años, puesto que la
prueba testimonial rendida por estos, fue conteste y dieron razón de sus dichos, a lo que
cabe agregar la documental aportada, resultando una exigencia no prevista en la ley que
además de lo anterior, se acredite que alguno de ellos o ambos tengan una nueva pareja.
Tercero: Que, resulta ajustado a derecho sostener que la supuesta limitación de la prueba
que según algunos contiene la normativa contenida, no es tal, en razón de que los artículos
22 y 25 de la Ley 19.947 solo viene a regular la situación de hecho entre los cónyuges y
dan normas encaminadas a pre constituir prueba que justifique un hecho, como lo es en la
especie, la conclusión de la vida marital o el cese de la convivencia entre los cónyuges,
misma opinión sustentada por el señor Fiscal Judicial.
De esta forma, aparece que el juez de la causa, llamado a determinar si en el caso concreto
se dan o no los presupuestos del divorcio del inciso 1° del artículo 55 de la Ley de
Matrimonio Civil, ha errado en las exigencias legales, dado que habiéndose acreditado que
el cese de la convivencia ha durado más de un año, corresponde aceptar como medios de
prueba otros diversos de los mencionados en los artículos 22 y 25 ya mencionados, tales
como testigos, los que en este caso resultan contestes y dan razón de sus dichos a lo que
cabe agregar la documental aportada, prueba que ponderada y analizada, conforme a las
reglas de la sana crítica, ha podido perfectamente acreditar el hecho en disputa, esto es el
cese de la convivencia por más de un año, todo ello conforme a las reglas de la sana crítica.
Por estas razones y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 22, 25, 55 inciso 1° de
la Ley 19.947; artículos 28, 32, 67 de la Ley 19.968 y demás normas pertinentes, se
resuelve:
I.- Que se revoca la sentencia dictada con fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete,
por el Segundo Juzgado de Familia de Santiago, y en su lugar se decide que se acoge la
solicitud de divorcio deducido de común acuerdo por don MEOC Run (…), y doña YKCA Rut
(…).
Notifíquese y practíquense las inscripciones y subinscripciones que fueren procedentes,
ejecutoriada que sea la presente sentencia.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redactada por la Ministro señora Viviana Cecilia Toro Ojeda. Familia 493-2017.
Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as)
Mireya Eugenia López M., Viviana Toro O. y Ministra Suplente Paola Andrea Robinovich M.
Santiago, siete de abril de dos mil diecisiete”.
iii.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 22 de enero de 2018,
autos Rol N° 3.101-2017:
“1°) Que la parte demandante ha deducido apelación en contra de la sentencia
definitiva de primera instancia que, en lo pertinente, rechazó la demanda de divorcio
de mutuo acuerdo y la compensación económica, por desestimar la prueba testimonial
como medio para demostrar el cese de la convivencia, en circunstancias que, según
argumenta el apelante, en la materia impera la libertad probatoria.
2°) Que tal como ha señalado esta Corte con antelación, citándose al efecto como
referencia la causa rol 1598-2017 este Tribunal de Alzada no comparte la tesis del
juzgador en orden a restringir la posibilidad de acreditar el cese efectivo de la
convivencia conforme lo disponen los artículos 22 y 25 de la Ley 19.947, a otra forma
diversa a las que en ellos se expone. Así, cabe hacer presente que el artículo 55 inciso
4° de la citada Ley señala que “se entenderá que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según
corresponda”, limitando entonces la procedencia de pruebas distintas para el periodo
anterior, a tales documentos, pero dejando a salvo el sistema probatorio general para

los períodos coetáneos o posteriores y para el caso de no existir tales documentos que,
según la misma ley tienen mérito en sí mismos para dar fecha cierta al cese de
convivencia, sin que ello obste a la posibilidad de acreditarla por otros medios como en
la especie ha ocurrido.
3°) Que así, para acreditar el cese de la convivencia depusieron en la causa dos
testigos cuyas declaraciones se han reproducido en el motivo 21° de la sentencia que
se revisa y que dan cuenta que la convivencia cesó entre los cónyuges en el mes de
julio de 2016, hecho que se ve ratificado con el acta unilateral de cese de convivencia
de 1° de julio de 2016 realizada por la demandante María Celeste (…) ante la Oficial
Civil Adjunto del Registro Civil de Santiago; y la declaración conteste de ambos
cónyuges manifestada en la demanda, en la que de común acuerdo refieren como
fecha de cese el mencionado 1° de julio de 2016.
4°) Que así habiéndose probado que los solicitantes habían cesado en su convivencia
con más de un año de antelación a la fecha en que pidieron la declaración de divorcio -
23 de agosto de 2017- cabe tener por cumplido el requisito establecido en el artículo
55 inciso primero de la Ley 19.947 para hacer lugar al divorcio solicitado por ambos
cónyuges al haber efectuado la presentación de consuno.
5°) Que, por lo antes razonado, esta Corte comparte lo dictaminado por la señora
Fiscal Judicial en orden a revocar el fallo en alzada.
6°) Que en lo que se refiere al acuerdo sobre compensación económica, al haberse
presentado por ambos cónyuges un acuerdo completo y suficiente consistente en la
cesión del 50% de los derechos que le corresponden en el inmueble social a don Alexis
Sebastián (…), habrá este de tenerse por aprobado.
Y visto además, lo dispuesto en los artículos 67 de la Ley 19.968 y 186 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA la sentencia apelada de ocho
de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el Primer Juzgado de Familia de
Santiago en los autos RIT C 5311-2017 y en su lugar se declara que:
I.- Se acoge la demanda de divorcio por mutuo acuerdo interpuesta por María Celeste
(…) y don Alexis Sebastián (…), declarándose en consecuencia terminado por divorcio
el matrimonio celebrado entre ambos con fecha 30 de abril de 2007 en la comuna de
San Bernardo, e inscrito en el Registro de Matrimonios de la Circunscripción de San
Bernardo del Registro Civil bajo el N° (…) del Registro de Matrimonios del mismo año y
circunscripción.
II.- Se acoge el acuerdo sobre compensación económica en los términos planteados
presentado por las partes en la demanda.
Practíquese la sub inscripción correspondiente.
Regístrese y comuníquese.
Redacción de la Ministra señora Mireya López Miranda.
Rol N° 3101-2017.
Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as)
Mireya Eugenia López M., Patricia Liliana González Q. y Ministro Suplente Juan Manuel
Escobar S”.
iv.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 23 de marzo de 2023, autos Rol N°
90.795-2022:
“cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 28 de la ley N°
19.968, en procedimientos de materias de familia rige el principio de ‘libertad de
prueba’, al señalar la referida disposición que ‘Todos los hechos que resulten
pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento
del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley’.
En virtud de tal libertad probatoria, el artículo 29 de la citada ley establece que las
partes pueden ofrecer los medios de prueba de que dispongan, pudiendo incluso pedir
se lleva a cabo la generación de otros de que tengan conocimiento y que no dependan
de ellas, y se permite al juez para que de oficio pueda ordenar que se acompañen

todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte
necesario producir en atención a la materia de que se trate (…). Si bien la Ley de
Matrimonio Civil distingue, para efectos de acreditar el cese de la convivencia
conyugal, entre matrimonios celebrados antes y después a su entrada en vigencia, al
disponer en su artículo 2° transitorio que no regirán para los primeros las limitaciones
señaladas en sus artículos 22 y 25, que indican a partir de cuándo se le asigna fecha
cierta a tal hecho, tal tratamiento de la ley no implica, de modo alguno, una restricción
probatoria para este segundo grupo de matrimonios, en el sentido que la acreditación
de tal presupuesto se reduzca únicamente a los medios de prueba que dichas normas
señalan, pues ello atenta contra el principio de libertad de prueba que rige
íntegramente en el casi sub lite”.
d.2) Cómputo del plazo del cese de la convivencia entre los cónyuges, tratándose de
los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inc. 3º del art. 2º transitorio de la Ley de

Matrimonio Civil, que establece que no regirán las limitaciones señaladas en los
artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges. Por ende, tal hecho podría acreditarse por otros
medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos
privados, testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3º advierte que el juez podrá
estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho.
Con todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en
el art. 1º transitorio, regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la
prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia
entre los cónyuges.
La limitación anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de
los cónyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de
divorcio, rige también para el juicio de separación judicial.
El último inciso del art. 55, establece que la reanudación de la vida en común
de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a
que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la
reanudación de la vida en común (y no podría aplicarse el art. 39 de la Ley de
Matrimonio Civil, pues tal precepto sólo es aplicable para la reanudación de la
convivencia acaecida después del 18 de noviembre de 2004), de manera que
debiéramos entender que el cónyuge que la alegue, podrá acreditarla a través de
cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.
3.- De la titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio.
De conformidad al art. 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de divorcio

pertenece exclusivamente a los cónyuges. En principio, cualquiera de ellos podrá
demandarlo (art. 55). Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el
art. 54 de la Ley de Matrimonio Civil (esto es, incurrir el cónyuge en una falta que
implique una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cónyuges; o una violación grave de los deberes y obligaciones para
con los hijos; y en la medida en que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable
la vida en común) la acción corresponderá sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a
aquélla.
El art. 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la acción de
divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

A su vez, el art. 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge
interdicto por disipación es hábil para ejercer por sí mismo la acción de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (recordemos que la
misma regla se establece en el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la
nulidad del matrimonio).
De los artículos 56, 57 y 58, podemos deducir que la acción de divorcio tiene las
siguientes características:
i.- Es una acción personalísima, que sólo los cónyuges pueden deducir;245 por ello, la
pueden deducir incluso los cónyuges incapaces, como el disipador interdicto.
Esta característica, en todo caso, no impide que el curador de un cónyuge
demente pueda demandar el divorcio en representación de la persona interdicta por tal
causa, como lo deja en claro una sentencia de la Corte Suprema de fecha 10 de
octubre de 2023, autos Rol N° 20.133-2020.
ii.- En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la
causal que justifica la declaración del divorcio;
iii.- Es una acción irrenunciable246;
iv.- Es una acción imprescriptible247.
En relación a esta última característica, cabe tener presente, sin embargo, que
tratándose de un divorcio-sanción, podría ocurrir que la acción se rechace, si no se
cumple la exigencia legal en virtud de la cual la trasgresión grave en la que incurrió
uno de los cónyuges, debe haber tornado “intolerable la vida en común”. En efecto, tal
como se refirió, si después de dicha trasgresión (por ejemplo, por infracción reiterada
al deber de fidelidad), operó una reconciliación de los cónyuges, al reanudar la vida en
común o simplemente consentir en mantener la convivencia, no sería posible, con
posterioridad, demandar el divorcio (a menos que se acuse una nueva trasgresión).
4.- De los efectos del divorcio.
Distinguimos entre los efectos de la sentencia de divorcio en relación a los

cónyuges y respecto de terceros:
i.- Entre los cónyuges: el divorcio producirá efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare (art. 59, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil);
ii.- Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio
deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la
subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los que eran cónyuges
adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer
matrimonio (art. 59, inc. 2º).
Como podemos observar, la ley ha creado un nuevo estado civil: el de
divorciado, que debemos sumar al de soltero, casado, viudo y separado judicialmente.
Como una consecuencia lógica de la disolución del matrimonio, el divorcio pone
fin también a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios
recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de la compensación económica a la
que aludiremos en el capítulo siguiente (art. 60 de la Ley de Matrimonio Civil).
245
Se mantuvo el mismo principio que establecía el artículo 24 de la Ley de 1884.
246
Como destaca el profesor Court, al contemplarse la irrenunciabilidad de la acción de divorcio, el legislador
se pronuncia por el establecimiento de una sola clase de matrimonio (con divorcio), desechando la
posibilidad de que los contrayentes puedan optar por un matrimonio con divorcio o uno sin divorcio: Court
Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial
Legis, Bogotá, 2004, p. 90.
247
En la Ley de 1884, se extinguía la acción por prescripción de un año, contado desde que se había tenido
conocimiento del hecho en que se fundaba (art. 26). Dado que se trataba de una prescripción de corto
tiempo, se regía por el art. 2524 del Código Civil y no se suspendía, vale decir, corría contra toda clase de
personas.

Cabe prevenir que, si bien la obligación de alimentos queda extinguida, el
interesado debe solicitar que el Tribunal de Familia que había aprobado o fijado la
pensión de alimentos, decrete el cese de la misma. En todo caso, la sentencia deberá
retrotraer sus efectos al momento en el que quedó ejecutoriada la sentencia que
decretó el divorcio.
De conformidad a lo previsto en el art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, y
al igual que ocurre tratándose de la separación judicial y la nulidad, los cónyuges, de
común acuerdo, pueden solicitar al juez, durante el juicio de divorcio, que liquide la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre
marido y mujer.
Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia
de divorcio, como lo da a entender claramente el art. 31 del Código Civil, al aludir a
persona “que está o ha estado casada”. Por lo tanto, los divorciados, siguen siendo
parientes por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge de quien se han divorciado.
VII.- DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD

Y DIVORCIO.
Trata este capítulo de dos materias, que analizaremos en el mismo orden: la

compensación económica y la conciliación.248
1.- De la compensación económica.
a) Fundamento y naturaleza jurídica de la institución.
Introdujo la Ley de Matrimonio Civil, una compensación económica en favor del

cónyuge económicamente más débil. Se trata en consecuencia de una aplicación del
principio consagrado en el art. 3, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil.
Inicialmente, durante la discusión de la ley en el Senado, se propuso, como una
de las alternativas que podía determinar el juez, a petición de parte, para evitar que a
consecuencia del divorcio alguno de los cónyuges quedare imposibilitado para su
mantenimiento, decretar el pago de una pensión compensatoria por un período que no
excediere de cinco años, contados desde la fecha en que quedare ejecutoriada la
sentencia que decretare el divorcio. El mismo derecho podría invocar, en caso de
nulidad de matrimonio, el presunto cónyuge, que hubiere contraído el matrimonio de
buena fe y tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes249.
Javier Barrientos Grandón y Aranzazú Novales Alquézar, han señalado los
siguientes fundamentos que harían procedente una compensación al término del
matrimonio:
i.- El desequilibrio económico entre los cónyuges, causado directa o indirectamente por
el matrimonio. Tal desequilibrio, señalan los autores citados, puede observarse en
diversos ámbitos:
i) Un desequilibrio en relación a la posición que tenían los cónyuges al momento de
contraer matrimonio (lo que ocurrirá, cuando la situación económica de uno de los
cónyuges ha empeorado, en relación a aquella que tenía al momento de contraer
matrimonio);
248
La Ley N° 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008, suprimió el Párrafo
3º del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, integrado por los artículos 71 a 79, y que trataba “De la
Mediación”. Hoy, ésta materia ha quedado regulada en la Ley sobre Tribunales de Familia, en su Título V,
“De la Mediación Familiar”; artículos 103 a 114. Para efectos de guardar el debido orden, hemos incluido al
final de este apunte, un capítulo sobre esta materia, pues siendo materia de Derecho de Familia, no está ya
en la Ley de Matrimonio Civil.
249

ii) Un desequilibrio en relación con la posición que se tenía durante el matrimonio (lo
que ocurrirá, cuando la situación económica de uno de los cónyuges ha empeorado, en
relación a aquella que tenía mientras subsistía el matrimonio y la vida en común);
iii) Un desequilibrio en relación con la posición en que quedan con miras a enfrentar la
vida separada (lo que ocurrirá cuando los cónyuges no queden en igualdad de
condiciones, para enfrentar la vida de manera separada).
ii.- Necesidad o carencia de medios de un cónyuge para asegurar su subsistencia
futura. La ruptura puede significar que uno de los antiguos cónyuges quede
desprovisto de medios adecuados o no pueda procurárselos por razones objetivas.
iii.- Trabajo realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia común. Ello ocurrirá
si uno de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común. Al término del matrimonio, dicho cónyuge tendría derecho a que el otro
cónyuge, le remunere equitativamente la prestación de tales servicios o le reembolse
la parte que en dichos trabajos, le tocaba al otro cónyuge de consuno.
iv.- Indemnización por los daños económicos ocasionados durante el matrimonio. Al
respecto, los autores citados distinguen las siguientes situaciones:
i) Daños procedentes de hechos ilícitos del otro cónyuge;
ii) Daños consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al
hogar común, el cónyuge dejó de obtener una ganancia);
iii) Coste de oportunidad laboral (por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar
común, el cónyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formación y
capacitación profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsión social y
asistencia de salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para
acceder al campo laboral en condiciones de mercado).
v.- Indemnización por el daño moral ocasionado durante el matrimonio o por la
ruptura.250
La compensación económica podrá decretarse por el juez, cualquiera sea el
régimen patrimonial del matrimonio.
Como lo ha expresado el profesor Carlos Pizarro251, la compensación económica
se explica, considerando que con el divorcio y la nulidad expira la obligación de socorro
que tienen los cónyuges entre sí y, en particular, la obligación de proporcionarse
alimentos. Por ello, para evitar el evidente desequilibrio económico que se puede
originar después de la ruptura matrimonial, el legislador ha creado la institución de la
compensación económica.
El profesor Gustavo Cuevas M., la define como “la indemnización que debe
pagar uno de los cónyuges al otro con el objeto de restablecer, al término del
matrimonio por nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias
de vida.”252
René Ramos Pazos, por su parte, afirma que “Es el derecho que asiste al
cónyuge más débil –normalmente la mujer- a que se le compense el menoscabo
económico que, producido el divorcio o la nulidad, experimentará por no haber podido
desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o haberlo
hecho en menor medida de lo que podía y quería por haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar”.253
250
Barrientos Grandón Javier, Novales Alquézar, Aranzazú, ob. cit., pp. 405-410.
251
Exposición efectuada en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
252
Cuevas M. Gustavo, artículo titulado “Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio Civil
(Ley número 19.947) y Regímenes Matrimoniales”, en publicación de la Facultad de Derecho de la
Universidad del Desarrollo Curso de Actualización Jurídica. ‘Nuevas Tendencias en el Derecho Civil, Santiago,
2004, p. 74.
253
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo I, 7ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2010, Nº 137, p. 122.

El profesor Pizarro se ha preguntado también cuál sería la naturaleza jurídica de
esta institución. En principio, afirma, se podría estimar que tiene un carácter
alimenticio, atendiendo a las siguientes razones:
i.- Se toma en cuenta la situación económica del cónyuge beneficiario, o sea, el
cónyuge más débil, como también la del cónyuge más rico. Lo mismo ocurre en
materia de alimentos: debe considerarse las necesidades del demandante, por un lado,
y las facultades económicas del demandado, por otra parte. Por lo tanto, no es
suficiente que el cónyuge pruebe que se dedicó a la crianza de los hijos o a las labores
propias del hogar;
ii.- Cuando se fija el pago de la compensación económica en cuotas reajustables, se
considerará alimentos para su cumplimiento, para el caso de que el deudor no otorgue
una caución (art. 66, inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
Pero no obstante lo anterior, Carlos Pizarro y Alvaro Vidal, descartan la
naturaleza alimenticia de la compensación, por las siguientes razones:
i.- Si bien el legislador considera la situación económica del cónyuge que la solicita y
del cónyuge demandado, no es éste el único factor ha considerar, sino sólo uno entre
varios. Por ende, la carencia de medios suficientes para la subsistencia del que
acciona, no es un requisito para demandar compensación. Dicho de otro modo, el
menoscabo económico que sufrió el cónyuge que la reclama, no es, necesariamente,
sinónimo de estado de necesidad o carencia de medios suficientes para subsistir. El
cónyuge beneficiario puede tener medios e igualmente concluirse que el término del
matrimonio le causó un menoscabo, siendo procedente el pago.
ii.- La compensación se fija de una sola vez con carácter inmutable, aunque su pago se
prolongue en el tiempo en varias cuotas o constituyendo un derecho real por el
deudor.
iii.- La variación posterior de las circunstancias de cada excónyuge, que impliquen su
enriquecimiento o empobrecimiento, ninguna incidencia tendrán en la compensación ya
fijada ni alterarán su monto.
iv.- La ley considera las cuotas en que se divida el pago de la compensación como
alimentos, pero para el solo efecto de su pago.
v.- La historia fidedigna de la ley, demuestra que la institución tuvo en un primer
momento una naturaleza alimenticia, pero después prevaleció la idea de reparar un
menoscabo.254
Agrega Pizarro que podría tener esta compensación un carácter indemnizatorio,
atendiendo a las siguientes razones:
i.- El juez debe constatar que el cónyuge más débil sufrió un menoscabo económico, a
consecuencia de haberse dedicado a las labores de la crianza y del hogar;
ii.- Además, el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carácter
inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, según sabemos, son
esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron establecerlos. La
compensación económica, aún aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas, debe
pagarse con prescindencia de la situación que en el futuro ostenten el deudor y el
acreedor.
Con todo, tampoco sería indemnizatoria la naturaleza de la compensación, para
el profesor Pizarro. Afirma lo anterior, porque usualmente la indemnización de
perjuicios se fija de acuerdo a la extensión del daño, prescindiendo la ley, por regla
general, de la buena o mala fe del autor del daño. Sin embargo, en la Ley de
Matrimonio Civil, se atiende a dicha buena o mala fe del cónyuge deudor255. No hay
por ende responsabilidad estricta u objetiva. En la obra escrita por Pizarro y Vidal, se
254
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro, La compensación económica por divorcio o nulidad
matrimonial, Santiago de Chile, LegalPublishing AbeledoPerrot, 2009, pp. 27 y 28.
255
En realidad, según veremos, también ha de considerarse la buena o mala fe del cónyuge acreedor de la

agrega a la razón anterior otra: así como no hay responsabilidad estricta, tampoco hay
responsabilidad subjetiva, pues no se exige culpa del cónyuge deudor ni otro criterio
de atribución.256
Concluye Pizarro que la compensación económica no tiene el carácter de
alimentos ni tampoco indemnizatorio.
Pizarro y Vidal concluyen que la compensación se orienta a resarcir el
menoscabo económico, para equilibrar la situación económica de los cónyuges,
evitando la disparidad una vez verificada la sentencia de divorcio o nulidad. Se trataría,
simplemente, de un derecho y de una obligación correlativa de origen legal. La
obligación legal pesa sobre aquél que desarrolló una actividad remunerada o lo hizo en
mayor medida que el otro y busca remediar la carencia patrimonial cuya causa está en
el pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarán en el futuro.257
Gustavo Cuevas M., por su parte, coincide con Pizarro acerca de que no
estamos ante el pago de alimentos, como prolongación de la obligación de socorro de
los cónyuges, pues ella no tiene por objeto cubrir las necesidades de uno de los
cónyuges después del matrimonio, sólo reparar el desequilibrio económico que produjo
el matrimonio y su disolución por divorcio o nulidad. Descarta también Cuevas que se
trate de una reparación puramente indemnizatoria, sin perjuicio de que ella, según
veremos más adelante, procedería independientemente de la compensación
económica. Concluye el profesor Cuevas afirmando que estamos ante una reparación
de carácter objetivo, que tiende a restablecer el equilibrio económico de los cónyuges
al momento de disolverse el matrimonio por nulidad o por divorcio.258
Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurídica de la
institución, según la causal en virtud de la cual se decrete. Así, estima que podría
sostenerse que la compensación constituye una verdadera indemnización de perjuicios
fundada en el enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta
la duración de la vida en común de los cónyuges. En cambio, si la compensación se
concede únicamente en atención a la edad, estado de salud y situación previsional del
cónyuge, tendría más bien un carácter asistencial. Por último, si se otorga atendiendo
a la mala situación patrimonial del cónyuge beneficiario o a su baja calificación
profesional o a sus pocas posibilidades de acceder al mercado laboral, la compensación
tendría un marcado carácter alimenticio, similar al que la doctrina predicaba de la
antigua porción conyugal, antes de su reforma por la Ley N° 10.271 del año 1952259.
Recordemos también lo que se concluye por el Tribunal Constitucional, en su
sentencia de 31 de diciembre de 2009, el aludir a la compensación económica: “Debe
indicarse que ésta reparación económica no tiene carácter punitivo y que su función no
es compensar el desequilibrio material que pudo haberse producido como consecuencia
del divorcio ni tampoco restablecer la igualdad entre los cónyuges, sino resarcir el
menoscabo pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en el cónyuge al
impedirle desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La dedicación
de uno de los cónyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cónyuge que
no hace lo mismo en igual medida una conducta ilícita que requiera dolo y de la cual
derive una sanción de orden penal, ni tampoco una multa a todo evento y
preestablecida, sino sólo un deber más de un cónyuge a favor del otro, que además es
de cuantía variable según el caso concreto, es de existencia meramente eventual y
puede llegar a surgir sólo en caso de divorcio.”
En el derecho comparado, como señalan Barrientos y Novales, se observa que
la institución tuvo inicialmente un carácter alimenticio y a la vez indemnizatorio,
256
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro, ob. cit., p. 28.
257
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro, ob. cit., p. 32.
258
Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pp. 74 y 75.
259
Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada,
Editorial Legis, Bogotá, 2004, pp. 98 y 99.

entendida como la prolongación del deber se socorro y como reparación al cónyuge
inocente del divorcio, cuando éste se producía por falta atribuible al otro cónyuge
(antiguo art. 301 del Código Civil francés, modificado en el año 1975). A partir de la
Ley Nº 75-617 del 11 de julio de 1975, que modificó el art. 301 del Código Civil galo,
desaparece la concepción de una pensión alimenticia y la consiguiente prolongación del
deber de socorro, debilitándose también o desapareciendo el fundamento
indemnizatorio. A partir de la citada reforma, se declara explícitamente que el divorcio
pone fin al deber de socorro (salvo cuando se fundaba en la ruptura de la vida en
común), sin perjuicio que uno de los cónyuges podía estar obligado a dar al otro una
prestación destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la
ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas. Ahora,
se trata de asegurar el restablecimiento del equilibrio de las condiciones pecuniarias de
vida de los cónyuges. Un criterio semejante ha mantenido y reafirmado la Ley 439 de
26 de mayo de 2004, en vigencia desde el 1 de enero de 2005, y que fijó el actual
tenor del art. 301 del Código Civil francés.260 Idéntico criterio se observa en el derecho
español. El art. 97 del Código Civil dispone: “El cónyuge al que la separación o el
divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a
una pensión que se fijará en la resolución judicial…”. Así las cosas, Barrientos y
Novales concluyen que “Bien se ve que esta pensión no tiene el carácter de una
indemnización para el cónyuge inocente de la ruptura de la comunidad de vida o del
divorcio, ni tampoco se trata de una pensión que tenga el carácter de alimentos en
caso de necesidad, sino que simplemente su fundamento y naturaleza están
determinados por la necesidad de restablecer un desequilibrio económico producido
entre la situación existente al momento de contraer matrimonio y el de la ruptura, en
consideración con la posición del otro cónyuge”.261
La discusión en torno a la naturaleza jurídica de la compensación económica,
tuvo incluso una arista tributaria: el Servicio de Impuestos Internos concluyó que si la
compensación era decretada por el juez, se trataba entonces de indemnización por
daño moral, y como tal, estaba exenta de pagar impuesto a la renta; si, por el
contrario, era acordada por los cónyuges, debía tributar. Se fundaba esta conclusión
en lo dispuesto en el N° 1 del art. 17 de la Ley de la Renta, que indica en su parte
inicial: “Artículo 17.- No constituye renta: 1º.- La indemnización de cualquier daño
emergente y el daño moral, siempre que la indemnización por éste último haya sido
establecida por sentencia ejecutoriada.” Para resolver esta situación, que inhibía el
mecanismo del acuerdo conyugal y propiciaba pleitos, se promulgó la Ley N° 20.239,
publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2008, que liberó del pago de
impuesto a la renta a las compensaciones económicas originadas al término del
matrimonio. La Ley incorporó un N° 31 al art. 17 de la Ley de la Renta, que dice: “No
constituye renta: (…) 31º.- Las compensaciones económicas convenidas por los
cónyuges en escritura pública, acta de avenimiento o transacción y aquellas decretadas
por sentencia judicial.” Expresamente, se dio efecto retroactivo a la ley, fijándose su
vigencia a partir del momento en que a su vez entró en vigencia la nueva Ley de
Matrimonio Civil, es decir, el 18 de noviembre de 2004.
b) Cuándo procede.
Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensación económica dentro

de las reglas comunes aplicables a la separación, a la nulidad y al divorcio, no se
aplicará a la primera, sino solamente a las dos últimas. Se explica lo anterior, porque
260
Barrientos Grandón Javier, Novales Alquézar, Aranzazú, ob. cit., pp. 410-412.
261
Barrientos Grandón Javier, Novales Alquézar, Aranzazú, ob. cit., p. 414.

tratándose de la separación, sea de hecho o judicial, subsiste el deber recíproco de
socorro entre los cónyuges.
Según referimos, el inc. 3º del art. 19 de la Ley Nº 21.120, que “Reconoce y da
protección al derecho a la identidad de género”, establece que los cónyuges tendrán
derecho a demandar compensación económica, de acuerdo a las normas del párrafo 1º
del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil y aquellas contenidas en el párrafo 4º del
Título III de la Ley Nº 19.968, que crea los Juzgados de Familia. Éstas últimas normas,
corresponden al procedimiento ordinario ante los juzgados de familia (arts. 55 a 67). A
diferencia de lo que veremos que ocurre en los juicios de nulidad de matrimonio o de
divorcio, no parece pertinente demandar la compensación económica de manera
conjunta con la solicitud de rectificación de sexo y nombre. Desde ya, no parece
razonable deducir la petición en este procedimiento, porque éste, según acabamos de
señalar, es una gestión judicial no contenciosa, mientras que la petición de
compensación económica debe enmarcarse en una acción de carácter contencioso.
¿Cuándo podría el cónyuge interesado demandar la compensación económica? Ante el
silencio de la ley, nos parece que debiera hacerlo, conforme a las reglas generales,
dentro del plazo de cinco años, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia
que acoja la solicitud de rectificación de sexo y de nombre, pues a partir de ese
momento se produce la terminación del matrimonio, si lo había, en el caso de que el
otro cónyuge así lo solicite.
Según revisaremos, en otro caso también permite el legislador demandar
compensación económica: se trata del contemplado en el art. 27 de la Ley Nº 20.830,
sobre acuerdo de unión civil. Oportunamente estudiaremos esta materia.
En síntesis, procede demandar compensación económica en cuatro casos:
i.- Tratándose de un juicio de nulidad de matrimonio.
ii.- Tratándose de un juicio de divorcio.
iii.- Tratándose del matrimonio que termina en virtud de la Ley Nº 21.120, por
rectificación del sexo y del nombre.
iv.- Tratándose de los convivientes civiles que han celebrado un acuerdo de unión civil,
de conformidad a la Ley Nº 20.830.
La circunstancia de no ser procedente la compensación económica tratándose
de la separación judicial, ha sido criticada. Barrientos y Novales hacen presente que
supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria del desequilibrio económico y no
alimenticia o asistencial de la compensación económica, no parece coherente haber
negado su procedencia en casos de separación judicial (recordando estos autores, de
paso, que en el derecho español la compensación también opera en caso de separación
judicial, según se desprende del tenor del citado art. 97 del Código Civil español). Más
aún, visualizan estos autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la
compensación en sede de separación judicial:
i.- Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separación judicial, se optaría
por el divorcio por razones meramente económicas);
ii.- Contraría el propósito de reglar la separación judicial como alternativa al divorcio
(por la misma razón expuesta en el acápite anterior);
iii.- Eventual establecimiento de una discriminación arbitraria (pues un cónyuge
separado puede hallarse exactamente en la misma situación que uno anulado o
divorciado en relación con el menoscabo económico experimentado por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar común).262
De conformidad al art. 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia
de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común,
uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a
262

que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensación
económica:
i.- Haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos.
Los hijos pueden serlo de ambos cónyuges, o sólo de uno de ellos. La ley no
distingue.
ii.- Haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común.
Necesariamente, los cónyuges deben haber compartido un hogar, pues la ley
alude al hogar “común”. Esto, que podría parecer obvio, en ocasiones no se produce.
Si así fuere, el tiempo en que los cónyuges hayan tenido hogares distintos, no puede
considerarse. Y si nunca lo tuvieron, tampoco podrá considerarse esta causal. Pero en
tal caso, de haber hijos, podría operar la primera de estas causales.
Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:
i.- Que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio.
ii.- Que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el
grado de instrucción o educación formal del cónyuge más débil.
De esta manera, ante una determinada causa se genera un cierto efecto y con
ello se produce el nacimiento de un derecho personal.
Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensación
económica, la existencia de hijos, sean ellos comunes o de uno solo de los cónyuges.
En un matrimonio sin hijos, la mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado “a las
labores propias del hogar común”, caso en el cual, de darse alguna de las
consecuencias enunciadas, tendrá derecho a exigir la compensación económica.
En un fallo de la Corte Suprema se conceptualiza el menoscabo económico en el
que debe fundarse la compensación económica en los siguientes términos: “Que si bien
la ley no define a dicho elemento, la interpretación armónica de los artículos de la Ley
Nº 19.947 que reglamentan la institución en estudio, permite concluir que se trata del
efecto patrimonial que se produce en aquél cónyuge que no pudo trabajar o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, por dedicarse a la familia. El menoscabo así,
aparece ligado al empobrecimiento de uno de los cónyuges producto de las
circunstancias antes descritas y que se manifiesta al concluir el vínculo matrimonial y
se traduce en la disparidad económica de éstos y en la carencia de medios del cónyuge
beneficiario para enfrentar la vida separada. De allí entonces que la reparación que se
impone por la ley busca corregir este desequilibrio entre las partes, a fin de que las
mismas puedan enfrentar individualmente el futuro, protegiéndose de esta manera a la
que ha tenido la condición de más débil. Lo anterior, encuentra justificación en que
precisamente al producirse el término del vínculo matrimonial que unía a las partes,
deja de tener causa tal detrimento, el que durante la vigencia del mismo se veía
compensado con las obligaciones y deberes que la ley establece para la institución del
matrimonio, como el deber de asistencia y socorro que existe entre los cónyuges del
que derivan entre otras, la obligación de proporcionar alimentos” (sentencia Rol N°
6.367-2009, citada a su vez en fallo de la Corte de Valparaíso de fecha 12 de abril de
2018, autos Rol N° 96-2018).
De lo expuesto, se desprenden las siguientes conclusiones:
i.- Existe un presupuesto fáctico: haberse dedicado uno de los cónyuges a la familia.
ii.- Lo que ocasionó un empobrecimiento para dicho cónyuge (o al menos, la
imposibilidad de mejorar su condición patrimonial).

iii.- Se ocasiona entonces una disparidad económica entre los cónyuges (pues el otro
cónyuge, pudo dedicarse sin mayores trabas a una actividad que le reporta beneficios
patrimoniales).
iv.- Dicha disparidad, mientras está vigente el matrimonio, se compensa con el sistema
de deberes y obligaciones que la ley contempla entre los cónyuges.
v.- Terminado sin embargo el matrimonio, y al desaparecer la protección legal que
tenía el cónyuge más pobre, se justifica que se le otorgue al cónyuge afectado una
compensación, que le permita enfrentar su vida futura de mejor manera.
c) Factores que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo

económico y la cuantía de la compensación.
El art. 62, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar,

especialmente, una serie de aspectos o factores, que si bien tienen carácter
imperativo, no son taxativos. De ellos, algunos se aplican a los dos cónyuges, y otros
se refieren sólo a uno de ellos. A su vez, algunos de ellos miran al pasado, a lo que
ocurrió durante el matrimonio, mientras que otros suponen una proyección hipotética
hacia el futuro. Los revisamos a continuación.
c.1) Factores que se refieren a los dos cónyuges.
i.- La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
Nótese que una cosa es la duración del matrimonio, y otra, que no necesariamente
coincidirá con la primera, es la duración de la convivencia de los cónyuges. En tal
sentido, como señala el profesor Carlos López Díaz, “Un vínculo matrimonial más largo
amerita un mayor monto de compensación, siempre y cuando también haya habido
una vida en común correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con
largos años de vínculo pero que estén separados de hecho.” 263
Cabe tener presente, entonces, que si los cónyuges se separaron de hecho o
judicialmente, y el cese de la convivencia tiene fecha cierta, el juez debe considerarlo
como un factor a ponderar para admitir la compensación o cuantificar su monto.
Como es lógico suponer, a mayor duración del matrimonio, o a mayor duración de
la vida en común, mayores posibilidades de obtener la compensación económica; en
cambio, si el matrimonio hubiere durado breve tiempo, o si la vida en común no se
extendió por un tiempo significativo, es probable que el juez la deniegue o fije un
monto modesto.
En relación a la referencia que hace la ley a la duración de la vida en común de los
cónyuges, Pablo Rodríguez Grez ha señalado que debiera considerarse el tiempo
durante el cual los cónyuges convivieron antes de contraer matrimonio, asegurando así
una interpretación de la norma que atienda al principio de protección del cónyuge más
débil. Otra interpretación, indica Rodríguez Grez, “…conduce a una doble injusticia, ya
que durante la separación es casi seguro que uno de los cónyuges ha debido quedar a
cargo de los hijos y del hogar común, facilitando al otro cónyuge sus actividades
laborales o lucrativas.”264 De aceptarse lo postulado por el profesor Rodríguez Grez,
estaríamos ante un nuevo efecto jurídico del concubinato, aunque en este caso,
seguido del matrimonio.
ii.- La situación patrimonial de ambos.265
263
López Díaz Carlos, ob. cit., p. 295.
264
Rodríguez Grez, Pablo, artículo titulado “Ley de Matrimonio Civil”, en publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualización Jurídica. ‘Nuevas Tendencias en el Derecho
Civil, Santiago, 2004, p. 46.
265
El profesor Gonzalo Figueroa Yáñez ha criticado la institución de la compensación económica, señalando
que consagrar en nuestro país instituciones propias del derecho europeo, puede resultar en ocasiones una
política equivocada. En efecto, en Europa, normalmente el cónyuge deudor no tendrá mayores dificultades
en pagar la compensación económica que fije el juez, considerando el alto nivel de vida que exhiben la
mayoría de las naciones del viejo continente. En cambio, la realidad nuestra es muy diferente, y

Nótese que la ley no ordena considerar aquí sólo los ingresos o rentas de los
cónyuges, sino de manera más general, su “situación patrimonial”. Por lo tanto, debe
tenerse presente los bienes muebles e inmuebles que cada uno posee, y si ellos
pueden generar renta mediante una explotación racional. De igual manera, el juez
debe considerar las obligaciones que pesan sobre el pasivo de cada uno de los
cónyuges. Ello, porque se alude a la “situación patrimonial”, y bien sabemos que en el
patrimonio hay tanto activo como pasivo.
Cabe indicar que no parece haber incompatibilidad entre la compensación
económica, y los gananciales a que podría tener derecho el cónyuge acreedor, si hubo
sociedad conyugal o participación en los gananciales, pero lo razonable sería que el
juez considere las sumas que se paguen por tales conceptos, para fijar a su vez la
compensación económica. En tal sentido, se afirma, con razón, que la finalidad de la
indemnización reparatoria es compensar los desequilibrios patrimoniales entre los
cónyuges ocasionados por el matrimonio y su disolución, desequilibrios que el régimen
de sociedad conyugal y el de participación en los gananciales, solucionan a priori, en
forma satisfactoria266. Con todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales
obtenidos en alguno de esos regímenes, son perfectamente compatibles con la
compensación económica.267
iii.- La buena o mala fe.
La Ley no aclara si la buena o mala fe está referida a los dos cónyuges o sólo a
uno de ellos. A falta de una mayor precisión, creemos que debe considerarse a los dos
cónyuges.
probablemente, tanto uno como otro cónyuge tengan una situación económica modesta (situación que
caracteriza a la mayoría de nuestra población), resultando muy difícil que uno de ellos pueda pagar la
compensación que fije el tribunal: en Seminario de la Universidad Diego Portales.
266
Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pp. 82 y 83.
267
Consta en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado que la materia fue analizada. Los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma, Larraín y Novoa,
presentaron una indicación, en virtud de la cual se precisara que la compensación sólo tendría lugar cuando
el aporte consistente en la mayor dedicación de uno de los cónyuges no quedare reflejado equitativamente
en la liquidación del régimen de bienes que existiere entre ellos. Al respecto “El Honorable Senador señor
Chadwick manifestó que los autores de la indicación consideran que no sería prudente acordar una
indemnización por el aporte al matrimonio del cónyuge que se ha dedicado al hogar, si existen gananciales o
crédito de participación, que tienen por objetivo precisamente compensar sus esfuerzos. Podría sostenerse
que habría un enriquecimiento injusto si se consintiera que el cónyuge que se dedicó al cuidado del hogar
tenga derecho a la mitad de las adquisiciones del otro cónyuge y, además, a una compensación económica.
La compensación sería justa, en cambio, cuando los cónyuges sean separados de bienes o, en general,
cuando la distribución de los gananciales no refleje convenientemente la aportación del cónyuge
económicamente más débil. Por eso, lo que se propone es efectuar primero la liquidación del régimen
patrimonial del matrimonio, y, de acuerdo al resultado, hacer procedente la compensación económica o
denegarla”. La indicación no fue acogida sin embargo, sosteniendo el Senador Espina, quien discrepó de las
apreciaciones del Senador Chadwick, que cabía rechazarlas: “...por estimar que son dos materias distintas la
liquidación del régimen de bienes que exista entre los cónyuges y el menoscabo económico que sufrió uno de
ellos por haberse dedicado al cuidado del hogar. Este perjuicio se proyectará a futuro, porque no tendrá
régimen de salud, ni jubilación, y tendrá que empezar a trabajar con una profesión abandonada hace
muchos años o a una edad en que no conseguirá un trabajo bien remunerado”. Agregó el Senador Espina
que “...la repartición de los gananciales no es un regalo, sino que el resultado de la liquidación de la
sociedad que existió entre los cónyuges: se entrega lo que corresponde a uno de los socios por derecho
propio. En cambio, la compensación no persigue equilibrar patrimonios, sino que indemnizar a uno de los
cónyuges por el menor incremento de su propio patrimonio, con vistas sobre todo a su subsistencia futura.”
La Ministro del Servicio Nacional de la Mujer, Señora Pérez, señaló por su parte que “...efectivamente, la
compensación procederá en forma independiente a la partición de bienes, porque propende a que,
considerando lo que dejó de ganar el cónyuge que se dedicó al cuidado del hogar, tenga, al producirse la
terminación del matrimonio, un punto de partida que equivalga a aquel en que se encontraría de no haber
mediado esa dedicación preferente.” El Senador Moreno, “...coincidió en que en la indicación se confunden
dos aspectos: la compensación de la postergación económica que deriva de la dedicación que tuvo uno de
los cónyuges al hogar y a los hijos y, por otra parte, su legítimo derecho a participar en los gananciales.” En
definitiva, el Senador Chadwick estimó razonables los argumentos contrarios a la indicación: pp. 70 y 71.

Sobre este particular, consta del Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que fueron los Senadores
Bombal, Chadwick, Coloma y Larraín, los de la iniciativa de agregar, entre los
elementos a considerar para fijar la cuantía de la compensación, la buena o mala fe de
los cónyuges. El Senador Chadwick “...explicó que, sin llegar a negar el derecho a la
compensación al cónyuge que contrajo matrimonio nulo estando de mala fe, parece
prudente contemplarla como un factor que el juez debe considerar para fijar su
procedencia y monto” (p. 74).
En otras palabras, se trataría más bien de la mala o buena fe del cónyuge que
habiendo provocado la ruptura matrimonial, pretenda después el pago de la
El punto cobra más importancia en el divorcio por falta atribuible al otro
cónyuge, o cuando cesó la convivencia por abandono del hogar común por uno de los
cónyuges (que en rigor implicaría en verdad divorcio por culpa) o en la nulidad de
matrimonio, cuando uno de los contrayentes conocía la causal de nulidad, como si uno
de ellos, por ejemplo, tuviere un vínculo matrimonial no disuelto.
c.2) Factores que sólo se refieren al cónyuge que demanda compensación económica
(“cónyuge beneficiario”):
i.- La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.
Se puede estimar que a mayor edad del cónyuge más débil, mayores
posibilidades de obtener la compensación económica. La ley, entonces, no sólo
considera lo que ocurrió durante el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el
cónyuge más débil, cuando expire el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la
edad y el estado de salud, no son requisitos necesariamente copulativos sino distintos,
como ocurre en el caso de un cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física
o mental268.
ii.- Situación del cónyuge beneficiario en materia de beneficios previsionales y de
salud.
La ley se refiere aquí a la situación del cónyuge que demanda la compensación,
en cuanto a que no disponga de fondos previsionales o estos sean de escasa cuantía,
situaciones que auguran una pensión de cuantía insuficiente para sustentar su vida
futura.
También podría ocurrir que el cónyuge demandante no tenga una adecuada
cobertura en materia de salud, por no estar afiliado a una Isapre y/o no contar con
seguros médicos.
Respecto a este factor, cabe tener presente lo dispuesto en los artículos 80 y 81
de la Ley N° 20.255, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de marzo de 2008, que
posibilitan el pago de la compensación traspasando hasta un 50% de los fondos
previsionales del cónyuge deudor, pero siempre que se trate de “los fondos
acumulados durante el matrimonio”. Por ende, el señalado porcentaje máximo no se
aplicará sobre fondos que el cónyuge haya acumulado antes de contraer matrimonio
con el cónyuge acreedor.
Dispone el primero: “Al considerar la situación en materia de beneficios
previsionales a que se refiere el artículo 62 de la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil,
y ello origine total o parcialmente un menoscabo económico del que resulte una
compensación, el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio,
podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta
al decreto ley N° 3.500, de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de
capitalización del cónyuge compensado o de no existir ésta, a una cuenta de
capitalización individual, que se abra al efecto. / Dicho traspaso, no podrá exceder del
268
López Díaz Carlos, ob. cit., p. 296.

50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge
que debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio.”
Establece por su parte el segundo: “La Superintendencia de Pensiones deberá
tener a disposición de los tribunales estudios técnicos generales que contribuyan a
resolver con bases objetivas la situación previsional que involucre a cónyuges. De
estimarlo necesario, el juez podrá requerir al citado organismo antecedentes
específicos adicionales. La Superintendencia establecerá, mediante norma de carácter
general, los procedimientos aplicables en los traspasos de fondos, apertura de las
cuentas de capitalización individual que se requirieran y demás aspectos
administrativos que procedan”.269
iii.- Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral por parte del
cónyuge beneficiario.
No basta con alegar que el cónyuge más débil tiene una profesión, para
descartar la compensación económica en su favor, porque si el cónyuge estuvo muchos
años alejado de su profesión, la reinserción laboral puede ser muy difícil o
derechamente ilusoria.
iv.- La colaboración que el cónyuge beneficiario hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge.
Una razón de justicia, explica que aquél cónyuge que prestó su concurso en
beneficio de los negocios del otro de los cónyuges, sin recibir por ello los ingresos que
regularmente le habrían correspondido a un trabajador, pueda reclamar ahora la
pertinente compensación económica.
Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley sólo indica que ellos
deben considerarse “especialmente”, lo que no excluye que el juez pueda ponderar
otros aspectos que estime pertinentes. Así, por ejemplo, podría considerarse también
si el cónyuge que reclama la compensación, contó o no, durante la vida matrimonial y
la convivencia, de asistencia doméstica.
d) Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta puede

rebajarse.
El inc. 2º del art. 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare

el divorcio en virtud del art. 54, esto es, cuando se estableció a consecuencia de una
falta imputable a uno de los cónyuges; falta que, según vimos, ha de constituir una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cónyuges, o una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el
juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge
que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor270.
269
Al mes de julio de 2017, los traspasos desde la aludida reforma legal, entre cuentas de capitalización
individual entre cónyuges, ascendían a la suma de 25.104 millones de pesos. Se contabilizaban por la
Superintendencia de Pensiones un total de 3.604 traspasos. La mayoría, a cuentas de mujeres (97%, 3.498
traspasos, por un total de 24.397 millones de pesos. El 3% restante a cuenta de varones, por 707 millones).
Desde la creación del sistema, las compensaciones por este concepto promedian los 6.9 millones para las
mujeres y los 6.6 millones para los hombres. En términos generales, los montos traspasados representan en
torno al 18% del saldo en la cuenta de AFP del cónyuge compensador y alrededor del 55% de los ahorros
que tenía previo al traspaso el cónyuge compensado, la mayoría mujeres. Fuente: diario “La Tercera”,
Santiago de Chile.
270
Se discutió en el Senado si era o no procedente privar de la compensación al cónyuge culpable del
divorcio. La Ministro Señora Pérez, señaló que al ser las mujeres quienes mayoritariamente podrán acceder a
estas compensaciones, la redacción de la ley, en orden a privar de la compensación al cónyuge culpable, se
transformaría en una sanción para ellas (las mujeres). Agregó “...que la compensación no puede ser un
premio o castigo por buen o mal comportamiento, sino que debe ser el reconocimiento de que el matrimonio
implica un proyecto de vida.” A juicio de la Ministro Pérez, la compensación debía proceder aún en caso de
culpa del cónyuge, pero tomando en cuenta, en tal circunstancia, sólo dos variables: la duración del
matrimonio y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. El Senador
Espina “...se mostró en desacuerdo con esas reflexiones, porque esta nueva institución tiene por objeto

Nótese, en todo caso, que la ley dice que el juez “podrá denegar la
compensación (...) o disminuir prudencialmente su valor”, no que deberá hacerlo. Se
trata por ende de una facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto.
Sin embargo, algunos han planteado que el Juez, necesariamente, debe adoptar
una de las dos fórmulas que señala la ley: denegar la compensación o rebajarla
prudencialmente. Esa sería su facultad, y no podría entonces mantenerla en su
integridad. Dicho de otra manera: el Juez, en mayor o menor grado, debe sancionar al
cónyuge culpable del divorcio.
A propósito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger
o denegar la compensación económica o disminuir prudencialmente su valor, el
profesor Carlos Pizarro estima que nos acercamos al daño moral, en cuanto a la
determinación de la compensación. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las
sentencias exhiban criterios dispares, para casos que sin embargo presentan
similitudes.
Suponemos que la jurisprudencia se uniformará en base a criterios objetivos,
que por lo demás, se consideran en el art. 62.
e) Determinación y forma de pago de la compensación económica.

e.1) Determinación de la compensación económica.
Distinguimos al efecto:
i.- Determinación de la compensación por acuerdo de los cónyuges (art. 63 de la Ley
de Matrimonio Civil):
i) Siempre que sean mayores de edad;
ii) El acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se
someterán a la aprobación del tribunal (se trata de un caso de homologación judicial o
revisión a posteriori de la legalidad de un acto).
ii.- Determinación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges (art. 64 de la
Ley de Matrimonio Civil): corresponderá al juez determinar la procedencia de la
compensación económica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este caso:
i) Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de
divorcio, lo que usualmente ocurrirá;
ii) Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el juez informará a
los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria.
Advierte René Ramos Pazos, a propósito de esta última posibilidad, un
“desajuste legislativo” entre la Ley Nº 19.947 y la Ley Nº 19.968: “Con las
modificaciones que la Ley Nº 20.286 ha introducido en esta materia, se ha generado el
siguiente desajuste legislativo: de acuerdo con el artículo 64 de la Ley Nº 19.947, el
juez debe informar a los cónyuges en la audiencia preparatoria de su derecho a
demandar compensación económica. Esta norma no se puede conciliar con el artículo
58 de la Ley sobre Tribunales de Familia271 pues conforme a esta última disposición, la
compensar a aquel de los cónyuges que dedicó mayor tiempo al cuidado de la familia. (Pero) Se hace una
excepción en el caso del divorcio por culpa, dejando siempre entregada esta decisión al juez, para evitar que
pueda producirse una situación manifiestamente injusta, en que maliciosamente se provoquen rupturas para
obtener la compensación.” La Comisión resolvió en definitiva entregar al juez la facultad para denegar la
compensación: Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, pp. 72 y 73.
271
Dispone el art. 58 de la Ley sobre Tribunales de Familia: “Contestación de la demanda y demanda
reconvencional. El demandado deberá contestar la demanda por escrito, con al menos cinco días de
anticipación a la fecha de realización de la audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, deberá hacerlo de la
misma forma, conjuntamente con la contestación de la demanda y cumpliendo con los requisitos
establecidos en el artículo anterior. / Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien
podrá contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria. / En casos calificados, el juez, por
resolución fundada, podrá autorizar al demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual se
levantará acta de inmediato, asegurando que la actuación se cumpla dentro del plazo legal y llegue

demanda de compensación o la reconvención, en su caso, deben presentarse con ‘al
menos cinco días de anticipación a la fecha de realización de la audiencia preparatoria’.
No se ve, entonces, qué sentido tendría que el tribunal, en la audiencia preparatoria,
informe a las partes el derecho que les asiste para demandar compensación
económica, en circunstancias de que ya no podrían hacerlo por haber precluido su
derecho al no haberlo hecho antes de los cinco días anteriores a la fecha de la
audiencia preparatoria, según lo ordena el artículo 58”.272
Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la
demanda o en la reconvención273, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la
compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia
de divorcio o nulidad (art. 64, inc. 3º). Del tenor de este precepto, parece
desprenderse que hay sólo tres oportunidades para solicitar la compensación
económica, a falta de acuerdo de los cónyuges:
i.- En la demanda de nulidad o divorcio;
ii.- En un escrito que la amplíe; o
iii.- En la demanda reconvencional.
Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales,
se debe entender precluído o caducado el derecho del cónyuge más débil. La misma
opinión sustenta el profesor Rodríguez Grez, afirmando que el derecho a reclamar la
compensación económica es “…un derecho sui generis que es consecuencia directa e
inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasión
de la acción deducida y no después de decretado una u otra cosa.” Agrega Rodríguez
Grez que si el derecho subsistiera después de la tramitación del juicio de divorcio, se
vulnerarían los artículos 60, 50 y 64, inciso 3° de la Ley de Matrimonio Civil. El art. 60,
puesto que tal precepto señala que “el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos
de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio”; el art. 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en que se
encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial; y el art. 64, inc. 3°, que
se refiere a la obligación impuesta al juez de pronunciarse sólo si esta reparación es
“pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la
reconvención”. Concluye Rodríguez Grez que lo anteriormente expuesto, “nos hace
concluir que estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de
no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley.”274
e.2) Forma de pago de la compensación económica.
En su sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades (art. 65 de la
Ley de Matrimonio Civil):
i.- Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de
dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales
el juez fijará seguridades para su pago275. Por ende, el juez podrá ordenar la
constitución de una caución, por parte del cónyuge deudor, o disponer que el
empleador del cónyuge deudor retenga el monto a pagar, deduciéndolo de la
remuneración del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible
que se establezca por el juez una cláusula de aceleración del crédito, en el evento que
oportunamente a conocimiento de la otra parte. / La reconvención continuará su tramitación conjuntamente

con la cuestión principal”.
272
Ramos Pazos, René, ob. cit., Nº 142, p. 128.
273
Como ha señalado el profesor Carlos Pizarro, podría ocurrir que demandado uno de los cónyuges por
divorcio, basado éste en el cese de la convivencia, podría el demandado deducir una demanda
reconvencional, alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del demandante, alegación que
puede incidir en el monto de la compensación económica: en Seminario de la Universidad Diego Portales.
274
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 46 y 47.
275
La norma es similar a la establecida en el art. 1792-21, inc. 2º, a propósito del régimen de participación
en los gananciales.

el deudor no pagare una o más de las cuotas en que se hubiere dividido el servicio de
la deuda); si la compensación económica se solucionare con la transferencia de
acciones u otros bienes, estaremos ante una dación en pago que opera entre los
cónyuges.
ii.- Disponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de
bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos
no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de
su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en
cualquier tiempo.276
Al señalar el precepto que la constitución de estos derechos reales no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
constitución, quiere decir que, a contrario sensu, sí perjudicará a los acreedores del
cónyuge propietario cuyos créditos nazcan con posterioridad a la aludida constitución.
Pero quienes ya lo eran antes del nacimiento del derecho real, podrán invocar que éste
último les es inoponible. Así, por ejemplo, si el acreedor anterior ya había demandado
al cónyuge propietario y embargado el inmueble sobre el cual ahora se constituye el
derecho real, el ejecutante podría pedir que se cancele la inscripción, de manera que el
predio sea subastado sin el gravamen. En caso contrario, muy probablemente no
concurrirían postores al respectivo remate.
Por otra parte, el derecho real no aprovechará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Es decir, estos acreedores no podrán solicitar
el embargo del derecho real de usufructo o de los frutos que de él se obtengan, ni su
venta en pública subasta. En la práctica, el derecho real no estará sujeto al derecho de
prenda general de tales acreedores.
Lo dicho acerca del derecho de prenda general de los acreedores del cónyuge
beneficiario del derecho real, entiéndase sólo referido al derecho real de usufructo que
se hubiere constituido en su favor, pues los derechos reales de uso y de habitación son
personalísimos y por ende inembargables (art. 1618, Nº 9 del Código Civil) y por la
misma razón, no susceptibles de venta, ni siquiera forzada.
Consideramos que la vigencia de estos derechos, debe guardar proporción con
el monto de la compensación económica (así, por ejemplo, si se hubiere fijado por
concepto de compensación la suma de $5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre
un inmueble de propiedad del cónyuge deudor por el cual podría pagarse una renta
mensual de $250.000.-, lo razonable sería establecer que tal usufructo se prolongará
por veinte meses). La Corte Suprema, en un fallo de fecha 10 de octubre de 2002,
autos Rol N° 3.998-2001, concluye, en un juicio de alimentos, que el usufructo debe
ser apreciado pecuniariamente, a partir del avalúo fiscal del inmueble, siendo dable
inferir que éste debiera otorgar una rentabilidad anual ascendente al 11% de su
tasación. Tal criterio, es perfectamente aplicable a la compensación económica.
iii.- A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los
artículos 80 y 81 de la Ley N° 20.255, a los que hicimos referencia al tratar del art. 62:
traspaso de un porcentaje de los fondos que el cónyuge más rico tenga en su cuenta
de capitalización individual en una administradora de fondos de pensiones.
e.3) Pago de la compensación económica en cuotas.
El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de
la compensación mediante alguna de las dos modalidades señaladas, podrá solicitar al
juez que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomará en
consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable (art. 66, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil). El
hecho de aludir la ley al caso en que el cónyuge deudor de la compensación económica
276
La norma es idéntica a la del inc. 4º del art. 147 del Código Civil, que establece la posibilidad de constituir
a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación, sobre los bienes familiares; y a
la del art. 9 de la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la
compensación en cuestión, que, al momento de reclamarse, el cónyuge afectado por el
pago, disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodríguez
Grez, los mayores beneficios obtenidos por el cónyuge deudor en el matrimonio en
relación al cónyuge pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o
simplemente perdidos durante el proceso de separación legal 277. Circunstancias que no
pueden esgrimirse para eludir el pago de la compensación decretada por el juez.
Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo máximo dentro del cual
debiera pagarse la compensación económica. La facultad discrecional conferida al juez,
contrasta con lo que ocurre en el régimen de participación en los gananciales, en el
cual, conforme al art. 1792-21, inc. 2º del Código Civil, el juez, a petición del cónyuge
deudor, podrá fijar un plazo de hasta un año, contado desde que quede firme la
resolución judicial que liquida el crédito.
Dispone el inc. 2º del art. 66 que la cuota respectiva, se considerará alimentos
para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías
para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia. Entendemos, por
lo tanto, que se pueden presentar dos situaciones:
i.- Si el cónyuge deudor no hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de
la deuda, ésta se considerará alimentos, y en consecuencia, habrá que tener presente
los siguientes efectos:
i) El acreedor podrá recurrir a los apremios previstos en la Ley N° 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y entre ellos, al arresto del
deudor278; por cierto, lo anterior no significa que los montos adeudados correspondan
efectivamente a “alimentos”, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro
que se revise por el juez el monto de lo adeudado, alegando que su situación
económica es más desmedrada, como sí podría ocurrir tratándose de una pensión de
alimentos. En otros términos, la compensación se mira como “alimentos” pero sólo en
lo que respecta a lograr su pago, compulsivamente si fuere necesario.
ii) El monto moroso, devengará interés corriente, de conformidad a lo previsto en el
art. 14, inc. 5° de la Ley N° 14.908: “En caso de que fuere necesario decretar dos o
más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias
atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la
respectiva cuota y la del pago efectivo”.
iii) El acreedor podrá solicitar al juez que ordene, en el mes de marzo de cada año, a la
Tesorería General de la República, que retenga de la devolución anual de impuestos a
la renta que corresponda percibir al deudor de compensación económica, los montos
insolutos que se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la
devolución. La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la
retención y el monto de la misma (art. 16, N° 1 de la Ley N° 14.908).
277
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 48.
278
Patricio Véliz Möller ha señalado, sin embargo, que dado lo dispuesto en el art. 7, N° 7 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Chile en
el año 1991) debe descartarse la eventual aplicación del arresto, como medida de apremio frente al
incumplimiento del pago de la compensación, por ser contraria a la ley (valor que cabe atribuirle a un
Tratado Internacional ratificado por Chile). Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este
tipo, procedería a juicio de Véliz el recuro de amparo, en los términos establecidos en el art. 21 de la
Constitución Política de la República, para restablecer el imperio del derecho: Divorcio, Nulidad y Separación.
Los caminos frente a la ruptura, Ediciones Cerro Manquehue, Santiago, 2004, pp. 64 y 65. El profesor Carlos
López Díaz, no comparte esta opinión, afirmando que la interpretación de Véliz, “…implica quitarle toda
eficacia a dicha norma (artículo 66), y dejar en desamparo al cónyuge más débil”: ob. cit., p. 300. Nosotros
tampoco compartimos el planteamiento de Véliz Möller, por la sencilla razón de que en el citado art. 7, N° 7,
después de establecerse que “Nadie será detenido por deudas.”, se agrega que “Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.”
Admitimos sí que podría replicarse, afirmándose que no estamos ante un “deber alimentario” en estricto
sentido. Algunas sentencias que citamos en el cuerpo de este apunte, consagran lo propuesto por Véliz.

iv) Podrá, asimismo, solicitar al juez la suspensión de la licencia para conducir
vehículos motorizados por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
período, si el deudor de compensación económica persiste en el incumplimiento de su
obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del
administrador del Tribunal la licencia respectiva. En el evento de que la licencia de
conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos
al deudor, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice
el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá
exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los
ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el deudor (art. 16, N° 2
de la Ley N° 14.908).
v) Podrá de igual forma el acreedor solicitar al juez que dicte orden de arraigo en
contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo
adeudado (art. 14, inc. 6° de la Ley N° 14.908).
Con todo, a propósito de la primera de estas medidas, algunas sentencias, han
acogido recursos de amparo y revocado resoluciones que habían decretado el arresto
del deudor de compensación económica conforme a lo previsto en el art. 66 de la Ley
N° 19.947, sobre la base de los siguientes argumentos: “TERCERO: Que, la lógica
jurídica indica que cuando la ley ocupa la expresión “se considerará”, está
reconociendo que la situación a que se refiere no tiene la naturaleza que se le
atribuye, como acontece en el presente caso, en el que la compensación económica no
tiene naturaleza alimenticia, sino que tan solo se la asimila a un deber de esa índole
para los efectos de su cumplimiento. Por lo tanto, al sostener el legislador que ‘se
considerará alimentos’, hace una aplicación analógica de la normativa que regula las
materias alimenticias a una institución que no lo es. CUARTO: Que el derecho
sancionatorio está primordialmente sujeto al principio de legalidad, como corolario del
axioma que contiene el artículo 19 de la Constitución Política de la República en su
numeral 3° incisos séptimo y octavo, de lo que deriva su excepcionalidad y la
impertinencia de extenderlo a situaciones distintas de aquellas para las que, como
extrema ratio se lo previó. QUINTO: Que el arresto de una persona procede
exclusivamente en los casos y formas determinadas por la Constitución y la ley
(artículo 19 N° 7 b) de la ley principal), por lo que, de no ser así, ha de operar el
habeas corpus que justamente para hipótesis semejantes consagra el artículo 21 de la
carta. En la especie no existe norma legal que tolere el arresto del deudor de una
cuota de compensación económica. La comentada asimilación legal carece de esa
virtud. SEXTO: Que, consiguientemente, el señor (…) se ve actualmente afecto a una
orden de arresto despachada en un caso no previsto por la ley, lo que impele a
otorgarle el amparo que implora” (sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de
2 de febrero de 2016, Rol N° 88-2016. En los mismos términos, sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago de 19 de marzo de 2010, Rol N° 801-2010).
Sin embargo, en otro fallo de la Corte de Santiago de fecha 2 de abril de 2018,
dictado en los autos Rol N° 3.816-2017, después de aludir al tenor del art. 66, se
concluye en términos opuestos, concluyéndose: “QUINTO: Que del análisis de la
norma antes transcrita, debe concluirse que ella permite aplicar los apremios que
contempla el artículo 14 de la Ley 14.908, de modo que, encontrándose impaga la
deuda por concepto de compensación económica por parte del demandado,
corresponde hacer lugar a lo pedido por la parte apelante, según se dirá en lo
resolutivo. Por estas consideraciones, citas legales y lo dispuesto en el artículo 67 de
la Ley 19.968, se revoca la resolución apelada de 25 de noviembre de 2017, dictada
por el Primer Juzgado de Familia de Santiago, que rechazó la petición formulada por la
demandante reconvencional y en su lugar se decide que, acogiéndose esta, se dispone
el arresto nocturno, por cinco días, del demandado reconvencional Rafael (…), entre
las 22.00 horas y las 06.00 horas del día siguiente. El juez de la causa dispondrá las

medidas necesarias a fin de que se cumpla lo dispuesto precedentemente”. 279
Respecto del sexto efecto, una sentencia de la Corte de Concepción, de fecha 23
de mayo de 2018, autos Rol N° 64-2018, revoca el fallo de primera instancia que
había negado lugar a la petición de arraigo del deudor: “2.- Que (…) la compensación
económica cuyo cumplimiento ahora se pide ha sido aprobada judicialmente, siendo
procedente en consecuencia que su cumplimiento se ventile en estos autos, en la
forma establecida en la Ley 14.908, en relación a la Ley 19.947. 3.- Que, de lo antes
razonado se revela que la resolución apelada se aparta del mérito de autos debiendo
procederse en consecuencia. Por estas consideraciones, citas legales y visto lo
dispuesto en los artículos 14 de la Ley 14.908, 66 de la Ley 19.947 y 67 de la Ley
19.968, SE REVOCA, la resolución de 22 de enero de 2018 y, en su lugar, se resuelve:
Que se acoge la solicitud de ordenar el arraigo en contra del alimentante en los
términos del artículo 14 de la Ley 14.908 en relación a lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 66 de la Ley 19.947”.
ii.- Si el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de la
deuda, y éstas se hubieren constituido –por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se
regirá, en cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda
obligación. Como estará fijada en la sentencia, el acreedor dispondrá, en todo caso, de
un título ejecutivo.
En nuestra opinión, la ley debió establecer, además, el carácter de crédito
preferente de esta acreencia, para evitar que frente a la concurrencia de otros
acreedores, el cónyuge acreedor no pueda obtener el pago de la compensación. Si bien
es cierto tendrá tal carácter de crédito preferente si se constituye una hipoteca (crédito
preferente de tercera clase) o una prenda (crédito preferente de segunda clase), no
acontecerá lo mismo cuando no hubieren garantías o si éstas sólo fueren garantías
personales. Podría haberse establecido una solución similar a la del crédito de
participación en los gananciales y a la del crédito de la mujer sobre los bienes del
marido, en el caso de la sociedad conyugal, ambos créditos con preferencia de cuarta
clase (art. 2481, N° 3 del Código Civil). Con todo, también es cierto que el Código Civil
tampoco otorgaba a la fecha en que entró en vigencia la Ley de Matrimonio Civil el
carácter de crédito preferente a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas,
lo que quizá explique que el crédito nacido a consecuencia de la compensación
económica, no ostente un carácter de crédito preferente.
f) Posibilidad de ceder o transmitir el crédito.
Cabe preguntarse si el cónyuge más débil, puede ceder o transmitir su crédito

nacido de la determinación de la compensación económica en su favor.
Considerando que no tiene un carácter estrictamente alimenticio, y que la ley
nada estableció en cuanto a restringir la enajenabilidad o transmisión del crédito,
podríamos concluir que ello es perfectamente posible280. Adicionalmente, el art. 66 de
la Ley de Matrimonio Civil expresa que si no se otorgare caución y el pago de la
compensación se ha dividido en cuotas, “La cuota respectiva se considerará alimentos
para el efecto de su cumplimiento”. No expresa que se considerará alimentos “para
todos los efectos legales”, sino sólo “para el efecto de su cumplimiento”. Siendo así, no
divisamos ninguna razón que impida al cónyuge acreedor poder ceder las cuotas
futuras o aún no devengadas.
Podría estimarse, sin embargo, que con esta conclusión, no se garantiza la
persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividió el pago) del principio de la
protección al cónyuge más débil, pero no es menos cierto que cada vez que la ley
279
Pronunciada por la 8ª Sala, presidida por la Ministro Sra. Marisol Rojas Moya e integrada además por la
Ministro Sra. Gloria Solís Romero y el abogado integrante Sr. Rodrigo Asenjo Zegers.
280
Así lo estima también el profesor Carlos Pizarro.

consagra un derecho personalísimo o un derecho que no puede cederse, lo señala
expresamente, como ocurre, precisamente, a propósito de los alimentos futuros o del
derecho del vendedor en cuyo favor se estipuló un pacto de retroventa (art. 1884 del
Código Civil).
Otro tanto puede afirmarse acerca de la transmisibilidad del crédito. No
existiendo norma que declare la intransmisibilidad, debe concluirse que a la muerte del
acreedor, su derecho se radica en el patrimonio de sus herederos.
Por lo demás, lo mismo ocurre con el crédito de participación en los
gananciales, según se desprende de lo preceptuado en el art. 1792-20 del Código Civil,
que, interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el régimen, el crédito
puede ser objeto de convenciones, incluyendo la cesión del mismo a cualquier título.
Lo mismo ocurre con la transmisión, si fallece el cónyuge más pobre. Sus herederos
tendrán derecho a cobrarlo.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situación curiosa o al
menos poco grata: si fallece el deudor de la compensación económica que se estaba
pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo
adeudado, pudiendo estar entre ellos, el nuevo cónyuge del deudor, quien debe
entonces solucionar esta deuda en favor del primer cónyuge (si hubo divorcio) o ex
presunto cónyuge (si hubo nulidad).
Abusando quizá de la ironía, podríamos considerar conveniente que la persona
que pretenda contraer matrimonio con un divorciado o divorciada o con quien obtuvo
la nulidad de su matrimonio, le exija a su futuro cónyuge que le presente un
“certificado” en el que conste que no adeuda compensación económica alguna281.
En todo caso, los herederos del cónyuge deudor, podrán, de acuerdo a las
reglas generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta
manera su responsabilidad, sólo al valor total de lo que reciban del causante, con lo
que, eventualmente, una parte de la obligación de pagar la compensación, podría
quedar en definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una
indicación en el Senado, durante la discusión de la ley, en orden a que los herederos
del deudor debían pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la
herencia con beneficio de inventario. La indicación fue rechazada, en el entendido que
se trata de una deuda hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los
herederos, sin perjuicio de que éstos, invocando el beneficio de inventario, puedan
limitar su responsabilidad.282 Por cierto, otra posibilidad que tienen los herederos es la
281
La idea fue propuesta en el Senado, según consta del Segundo Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, En efecto, los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y
Larraín, propusieron agregar las siguientes disposiciones a la ley: 1º Si una persona divorciada o cuyo
vínculo matrimonial ha sido declarado nulo intenta contraer nuevo matrimonio, deberá acreditar ante el
Oficial del Registro Civil, por medio de un certificado otorgado por el secretario del tribunal que declaró la
nulidad o decretó el divorcio, que no ha sido obligada a pagar compensación económica o que, habiéndolo
sido, ha satisfecho completamente la deuda. 2º Si existieren cuotas no devengadas, deberá solicitarse
autorización al juez que declaró la nulidad o decretó el divorcio, el que la concederá sólo si el deudor se
encuentra al día en el pago de las cuotas devengadas y constituye una garantía real o fianza que garantice el
pago de las restantes. El juez actuaría con conocimiento de causa y con citación del cónyuge acreedor. 3º El
incumplimiento de lo antes expuesto no produciría la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones
administrativas que procedan en contra del Oficial del Registro Civil, pero la persona con la cual el deudor se
casare, se haría solidariamente responsable del pago de la compensación económica no satisfecha. Sin
embargo, “La mayoría de la Comisión juzgó inconveniente condicionar el cambio de estado civil de una
persona, o establecer una especie de prohibición para contraer matrimonio, sobre todo si el inciso segundo
de este mismo artículo (artículo 66, inciso 2º, en la ley) considera alimentos a las cuotas pendientes, lo que
facilita su cumplimiento, y las demás obligaciones tendrán mérito ejecutivo, porque constarán en escritura
pública o acta de avenimiento aprobada por el tribunal”: pp. 78 y 79.
282
Respecto a la transmisibilidad de la compensación económica a los herederos del deudor, nos parece que
Barrientos-Novales incurren en cierta confusión, al interpretar la indicación que fue formulada en el Senado,
ya que éstos autores dan a entender que la deuda no sería transmisible, lo que ciertamente constituye un
error: Barrientos Grandón Javier, Novales Alquézar, Aranzazú, ob. cit., p. 424.

de repudiar la herencia, caso en el cual de nada responderán por las deudas
hereditarias quedadas al fallecimiento del causante.
g) Prescripción de la acción para exigir el pago de la compensación económica.
Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiéramos concluir que la
acción prescribirá conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de
cinco años, contados desde que la obligación se hizo exigible, tratándose de la acción
para demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (arts. 2514 y
2515 del Código Civil).
En cuanto al momento en que la obligación se hiciere exigible, distinguimos:
i.- Si la compensación se determinó por los cónyuges de común acuerdo: se hace
exigible la obligación al aprobarse el acuerdo de los cónyuges por el tribunal o desde
que venció el plazo estipulado para el pago de la acreencia;
ii.- Si la compensación se determinó por el juez, a falta de acuerdo de los cónyuges: se
hace exigible la obligación al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que
venció el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.
h) Fijación anticipada de la compensación económica y posibilidad de renunciar a ella.
Considera el profesor Pizarro que la compensación económica podría fijarse por

anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el
entendido que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisión del juez, pues éste debe
velar por la efectiva protección al cónyuge más débil. Aunque el punto nos parece
dudoso, en la práctica la estipulación no sería vinculante para el juez.
Cree también el profesor Pizarro que la compensación económica es
renunciable. Aunque el profesor Pizarro no se explayó acerca de este punto, debemos
entender que la renunciabilidad sólo podría operar cuando se demanda el divorcio o la
nulidad, pudiendo ser expresa o tácita (esta última se produciría cuando el cónyuge
interesado, dejó pasar las oportunidades procesales que tenía para alegarla). Una
solución de esta índole, responde al mismo principio establecido en el art. 1792-20 del
Código Civil, respecto al crédito de participación en los gananciales283.
i) Características de la compensación económica.
De lo expuesto en este acápite, podríamos señalar como características más

importantes de la compensación económica las siguientes:
i.- Se trata de una obligación, pues su contenido es exclusivamente económico.
ii.- Es una obligación eventual, pues podría o no imponerse a uno de los cónyuges al
declararse la nulidad del matrimonio o decretarse el divorcio o cuando termina el
matrimonio en virtud de la Ley Nº 21.120 o cuando expira el acuerdo de unión civil en
virtud de ciertas causales.
iii.- Corresponde a un crédito valista u ordinario.
iv.- El Juez podrá ordenar su pago de una sola vez o en dos o más cuotas.
v.- Si se ordena su pago en cuotas y no se caucionare la obligación, ésta se
considerará alimentos para efectos de su cumplimiento.
vi.- El derecho para reclamar que se determine y que se fije su cuantía, está sujeto a
caducidad, si no se ejerciere en las oportunidades previstas en la ley.
283
Consta del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, que el tema fue analizado, concluyéndose que no se trata de una materia renunciable, señalando al
efecto el Senador Viera-Gallo: “La renuncia podría aceptarse cuando los cónyuges negocian en un pié de
igualdad, pero debe cuidarse que el cónyuge más débil no sea presionado a hacerlo. En todo caso, bien se
podría sostener que son normas de orden público que no pueden renunciarse”: p. 76.

vii.- La acción para reclamar su pago, prescribe conforme a las reglas generales.
viii.- El crédito y la obligación correlativa son transmisibles, de conformidad a las
reglas generales.
ix.- El crédito puede cederse por el respectivo acreedor.
x.- En el caso del divorcio por culpa, el Juez podrá denegar la compensación o rebajar
su monto.
j) Compatibilidad entre la compensación económica y otras indemnizaciones.
Se ha planteado por el profesor Rodríguez Grez la eventual compatibilidad que

existiría entre la obtención de la compensación económica, y la indemnización de
perjuicios por daños morales, que alegue uno de los ex presuntos cónyuges o ex
cónyuges, cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en éste último
caso, se hubiere decretado por falta grave de uno de los cónyuges o por abandono del
hogar común, si la causal fuere el cese de la convivencia. A juicio de Rodríguez Grez,
no hay duda que es procedente reclamar tal indemnización de perjuicios, considerando
el criterio actual de la jurisprudencia, en orden a aceptar que el daño moral
indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. Así, tratándose de la nulidad
del matrimonio, sería una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnización,
por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o anomalía
psíquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro
contrayente que se tenía una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del
matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la
fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no
disuelto. A su vez, en el caso del divorcio, sería una causal que fundamente exigir la
indemnización, por ejemplo, los malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o alguno de los hijos; o la transgresión reiterada de los deberes
de convivencia, socorro, fidelidad, etc.284 Cabe consignar que el Código Civil peruano,
dispone en su art. 351 que “Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez
podrá concederle, una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”.
2.- De la conciliación285.
a) Cuando procede la conciliación.
Establece el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la

separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo
29 (vale decir, en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el art. 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por violencia
intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos), o una
vez solicitado el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las
partes a una conciliación.
Podemos observar que la conciliación procederá en los juicios de separación o
de divorcio, más no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede
haber conciliación acerca de una causal de orden público, como son las de nulidad de
matrimonio.
b) Objetivo de la conciliación.
284
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 48 y 49.
285
Se trata de una institución que no estaba contemplada en la Ley de 1884.

La conciliación busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial, en virtud
del principio de protección del matrimonio. Si ello no fuere posible, tiene por objetivo
aminorar las consecuencias negativas de la ruptura.
De esta forma, el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil señala que se instará a la
conciliación:
i.- Con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto
de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la
conservación del vínculo matrimonial (art. 67, inc. 1º); para materializar lo anterior, el
juez, en la audiencia preparatoria, instará a las partes a conciliación y les propondrá
personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de
las partes (art. 69). Como destaca el profesor Eduardo Jara, la ley exige que el juez
proponga las bases de arreglo “personalmente”, de manera que a juicio de aquél, la
inasistencia del juez a esta diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta
actuación judicial286.
ii.- Cuando proceda, para acordar las medidas que regularán lo concerniente:
i) A los alimentos entre los cónyuges (sólo en el caso de la separación, no en el
divorcio) y para los hijos;
ii) Al cuidado personal de los hijos;
iii) A la relación directa y regular con los hijos, que mantendrá con ellos el padre o la
madre que no los tenga bajo su cuidado; y
iv) Al ejercicio de la patria potestad (art. 67, inc. 2º).
c) Comparecencia de los cónyuges a la audiencia preparatoria.
El art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere

solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes podrán asistir a la
audiencia preparatoria personalmente o representadas por sus apoderados. A contrario
sensu, debemos entender que si el divorcio fuere demandado por uno de los cónyuges,
ambos deben comparecer personalmente. Como puede observarse, la resolución que
dicta el tribunal, no es pues la de “traslado” para contestar la demanda, sino “vengan
las partes a la audiencia preparatoria”. La comparecencia personal de los cónyuges a la
audiencia preparatoria, puede constituir una seria traba a la prosecución del juicio de
divorcio, cuando el cónyuge demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea
habido o simplemente se niegue a comparecer.
d) Fracaso de la conciliación.
Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las

medidas que se adoptarán en forma provisional, respecto de las materias indicadas en
el inc. 2º del art. 67, ya referidas (art. 70).
VIII.- DE LA LEY APLICABLE AL MATRIMONIO Y DEL RECONOCIMIENTO DE

LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS.
1.- Principio general.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los
que establezca la ley del lugar de su celebración (art. 80 de la Ley de Matrimonio
Civil). Se trata, como ya explicamos, del principio lex locus regit actum. Nos remitimos
286

a lo expresado a propósito de las formalidades del matrimonio contraído en el
extranjero.
2.- Ley aplicable: todo matrimonio celebrado en Chile, se rige por la ley
chilena.
En una disposición que nos parece superflua, advierte el art. 81 de la Ley de

Matrimonio Civil, que los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por
la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.
Decimos que nos parece superflua la norma, pues de conformidad al art. 14 del Código
Civil, la ley (chilena) es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros.
A su vez, el art. 82 señala que el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir
alimentos al otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley
chilena. Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar
alimentos del cónyuge domiciliado en Chile. En verdad, lo anterior no es sino una
consecuencia de regir la ley chilena, para todos los efectos jurídicos derivados del
matrimonio.
El inc. 1º del art. 83 de la Ley de Matrimonio Civil, 287 consagra el principio en
virtud del cual el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción. Dos consecuencias parecen derivar de esta norma,
de redacción un tanto oscura:
a) Se entiende que si se trata de una acción deducida ante un tribunal extranjero,
tratándose de un matrimonio celebrado en el extranjero, el divorcio se regirá por la ley
extranjera, vigente al momento de presentarse la demanda respectiva;
b) Si se trata de una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal chileno,
tratándose de un matrimonio celebrado en Chile o celebrado en el extranjero y
subinscrito en Chile, regirá la ley chilena vigente al momento de deducirse la demanda.
En cualquiera de las circunstancias anteriores, el énfasis está puesto en que el
divorcio ha de otorgarse o denegarse, según el mérito de las normas vigentes al
tiempo de la demanda, y no por ende, al tiempo de la celebración del matrimonio. Así,
si en el futuro la Ley de Matrimonio Civil contemplare una nueva causal de divorcio
(por ejemplo, por decisión unilateral de uno de los cónyuges), la demanda debe ser
acogida, aunque al momento de celebrar el matrimonio, dicha causal no existiere.
Lo anterior demuestra que respecto del contrato de matrimonio, no rige la regla
de ultra-actividad consagrada en el art. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes. Todos los efectos del matrimonio, se regirán por la ley nueva, y no por aquella
que se encontraba vigente al momento de su celebración.
3.- Recepción en Chile, de las sentencias de divorcio o de nulidad de

matrimonio, dictadas en el extranjero.
El inc. 2º del art. 83 dispone por su parte que las sentencias de divorcio y
nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. Dichas
reglas generales, son las contempladas en los artículos 242 al 251 del Código de
Procedimiento Civil288.
287
El art. 83 de la Ley Nº 19.947, refunde lo dispuesto en los artículos 120 y 121 del Código Civil, derogados
por la primera.
288
Las reglas contenidas en los artículos 242 al 251 del Código de Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas
de la siguiente manera:
1º En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional acordado con el país de origen de la
resolución judicial, y habiéndolo, lógicamente se aplicarán sus disposiciones.

Con el objeto de salvar algunas dudas interpretativas que surgieron tras la
vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, la Ley N° 20.286, de 15 de septiembre de 2008,
agregó al art. 2º transitorio de aquella, un inciso 4º, que reza: “De conformidad al
inciso primero (que dice que los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil se regirán por ella en lo relativo a la
separación judicial, la nulidad y el divorcio), habiéndose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros
tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha
de entrada en vigencia de esta ley”. De esta forma, se zanjó la discusión en torno a si
podía o no admitirse una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, antes del 18
de noviembre de 2004, o sea, con antelación a la consagración del divorcio con
disolución del vínculo. Ahora, no cabe duda que dicha sentencia ha de ser admitida en
nuestro país.
Sin embargo, conforme al inc. 3º del art. 83, en ningún caso tendrá valor en
Chile el divorcio:
i.- Que no haya sido declarado por resolución judicial (sería tal, por ejemplo, el
divorcio decretado en el extranjero por una simple resolución administrativa, en el
supuesto que la ley del país respectivo así lo autorice); o
ii.- Que de otra manera se oponga al orden público chileno (estaría en este caso, por
ejemplo, la sentencia que decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar una
pensión de alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia de divorcio,
decretado a consecuencia del simple repudio unilateral de uno de los cónyuges; o de la
sentencia de divorcio decretada en virtud del simple acuerdo de voluntades de los
cónyuges289; en otras palabras, para que la sentencia de divorcio no se oponga al
2º Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará
la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile (aplicación del principio de la
reciprocidad). Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos dictados por
tribunales chilenos, los fallos dictados en ese país tampoco tendrán fuerza en Chile.
3º Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tendrán
en Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que no contengan nada
contrario a las leyes chilenas, no se opongan a la jurisdicción nacional, que el condenado haya sido
notificado de la acción y que se encuentren ejecutoriadas.
4º La resolución que se trate de ejecutar se presentará a la Corte Suprema en copia legalizada.
5º En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento a la parte contra quien se pide la
ejecución, para que haga valer sus derechos en el término de emplazamiento.
6º En los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la audiencia del Ministerio
Público.
7º Si el tribunal lo estima conveniente, podrá abrir un término de prueba, conforme a las reglas de los
incidentes.
8º Mandada cumplir una resolución dictada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien
habría correspondido conocer del negocio, si el juicio se hubiere promovido en Chile.
289
Señala una sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de junio de 2012, autos Rol N° 4.648-2010,
pronunciándose sobre la solicitud de exequátur de una sentencia de divorcio dictada por una juez del
Condado de Dane, Estado de Wisconsin, Estados Unidos de América: “Primero: Que entre Chile y los Estados
Unidos de América no existe tratado sobre cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas en los
respectivos países ni hay constancia sobre una posible situación de reciprocidad. Por consiguiente, no
corresponde dar aplicación a las normas de los artículos 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil,
sino a la regla del artículo 245 del mismo cuerpo legal, que fija los trámites judiciales que han de cumplirse
en Chile para que las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros puedan tener fuerza, ejecutarse o
cumplirse en nuestro país. Segundo: Que el aludido precepto confiere a las resoluciones dictadas por
tribunales extranjeros la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, con tal que: 1°) no
contengan nada contrario a las leyes de la República (…) Cuarto: Que la actual Ley de Matrimonio Civil en su
artículo 42, previene que el matrimonio termina, entre otras causales, por la del numeral 4° que dispone:
‘Por sentencia firme de divorcio’. Los artículos 54 y 55 del mismo texto legal contemplan causales específicas
(…) Quinto: Que, de las disposiciones referidas, se desprende que en nuestra legislación no basta el mero
consentimiento de los cónyuges para decretar el divorcio, sino que es menester, además, que se acredite
una causal específica. Del análisis de la sentencia que sirve de fundamento a la presente demanda y cuya

orden público chileno, la causal en virtud del cual éste se decrete debe corresponder a
alguna de las dos contempladas en nuestra Ley de Matrimonio Civil).
iii.- Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con
fraude a la ley290. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio
ha sido decretado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los
cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años
anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El
acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur (art. 83, inc. 4º). Debemos entender que
el espíritu de la norma, dice relación a impedir que se obtenga una sentencia de
divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cónyuges no estaban en
condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se
elude el pago de la compensación económica, de acuerdo a las normas de la ley
chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante él el cese de la
convivencia, pero sin la obligación de probarla por los medios restrictivos que
contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin
asumir la obligación de pagar al cónyuge más débil la compensación económica,
prevista en nuestra ley. Se obtiene así una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o
sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislación. Así, por ejemplo, hay
fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero declara que los cónyuges –de
acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace al menos tres años, en
circunstancias que en ese lapso tenían domicilio en Chile. Si las partes discreparon
acerca del plazo del cese de convivencia, el plazo se amplía a cinco años.
El art. 84, establece que la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se
aplicará también a sus efectos. Por lo tanto, la ley extranjera vigente al momento de
interponerse la acción, rige también los efectos de la sentencia de divorcio o de
nulidad. Si la acción de deduce en Chile, regirá la ley chilena.
IX.- DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.
1º.- Concepto y enumeración.
Origina el matrimonio variadas relaciones jurídicas, que afectan a los cónyuges

entre sí y respecto de sus parientes. Las más importantes son:
a) Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos, deberes y obligaciones. Los

deberes, no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar
conductas necesarias para realizar prácticamente las finalidades del matrimonio. Tales
traducción está acompañada a los autos, no se establece objetivamente ninguna causal homologable a la ley
chilena que autorice su concesión. Sexto: Que las normas legales que regulan el estado civil de las personas
son normas de orden público, de modo que si una sentencia de divorcio dictada en un país extranjero se
fundamenta en circunstancias que la ley chilena no acepta como causales para decretarlo, resulta contraria a
las leyes de la República y se opone al orden público chileno. Séptimo: Que, en relación con la materia, es
útil anotar que el inciso segundo del artículo 83 de la Ley N° 19.947, dispone que ‘las sentencias de divorcio
y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil’, de suerte que como en la especie no concurre la
circunstancia 1ª exigida en el artículo 245 del Código de Enjuiciamiento Civil, ya reseñada, no es dable
autorizar su ejecución en este país. Por estos fundamentos y disposiciones citadas, se rechaza el exequátur
solicitado…”.
290
Como indica el profesor Víctor Vial del Río, “Con el fraude a la ley se persigue, a través de medios
indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte ineficaz, frustrándose el
espíritu de la disposición.”: “Actos Jurídicos y Personas. Volumen Primero. Teoría General del Acto Jurídico”,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2a edición, 1991, p. 108.

son, los deberes de fidelidad recíproca, de convivencia, de ayuda mutua, de respeto
mutuo, de cohabitación y de protección recíproca. En cambio, el matrimonio origina
dos obligaciones, de contenido puramente pecuniario: el de socorro (que, de no
cumplirse espontáneamente, da lugar, en sede judicial, a la obligación de alimentos) y
el de pagar compensación económica. De estos deberes y obligaciones, dos sin
embargo son eventuales, es decir no siempre deberán cumplirse: el deber de
cohabitación (pues la ocurrencia de relaciones sexuales sólo será posible si la salud y
la edad de los cónyuges lo permite) y la obligación de pagar compensación económica
(pues ella se originará sólo si se cumplen los supuestos previstos en la ley).
De esta forma, si la norma impone una conducta de contenido ético, entonces,
hablamos de “deberes”; si impone una conducta de contenido pecuniario, entonces
hablamos propiamente de “obligaciones”. No se crea, sin embargo, que los “deberes”
están sustraídos de la censura y control del Derecho. En efecto, la circunstancia de que
no estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carácter pecuniario, ha llevado
erróneamente a sostener por algunos que no estaríamos ante obligaciones
propiamente legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata
de deberes “jurídicos”, no puramente “morales”. Así las cosas, estos deberes y estas
obligaciones reúnen todos los elementos de un imperativo jurídico: su objeto es
estrictamente jurídico y su infracción origina sanciones establecidas por la ley. Por el
contrario, el deber moral se caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su
infracción no acarrea sanciones civiles, sino que queda circunscrita a la conciencia del
individuo.
b) Puede generar entre los cónyuges una sociedad universal que comprende parte de
sus patrimonios, o sea, los bienes muebles que tienen al momento de celebrarse el
matrimonio y los que adquieren en el futuro a título oneroso.
c) Da origen a la filiación matrimonial. Este punto, sin embargo, ha perdido

importancia desde el punto de vista de la sucesión por causa de muerte, pues la ley no
hace diferencias hoy día entre los hijos de filiación matrimonial y aquellos nacidos
fuera del matrimonio (art. 33 del Código Civil).
d) Transforma a los cónyuges en herederos recíprocos. La herencia que le corresponde

al cónyuge sobreviviente es una asignación forzosa, y se le incluye entre los
legitimarios (a partir de la reforma de la Ley N° 19.585).
e) Crea entre los cónyuges obligaciones alimenticias recíprocas. Así lo establece el art.
321 del Código Civil.
f) Otorga a los cónyuges el derecho-deber de asumir como guardador del otro de los
cónyuges. Por regla general, existiendo régimen de sociedad conyugal, cuando fuere
necesario designar curador para uno de los cónyuges, tendrá preferencia para ello su
marido o mujer.
g) Origina ciertas prohibiciones en el ámbito contractual, como la de celebrar los

cónyuges entre sí contratos de compraventa o de permutación, a menos que
posteriormente se les declarare separados judicialmente (arts. 1796 y 1900 del Código
Civil).
Cabe consignar que a partir de la Ley N° 18.802, todos los derechos, deberes y
obligaciones entre cónyuges tienen el carácter de recíprocos, constituyen derechos-
deberes que se confieren y pesan sobre ambos consortes. Constituye esto una

manifestación, según vimos, del principio de igualdad conyugal que hoy impera en
nuestro Derecho de Familia.
Pasaremos a reseñarlos en el numeral siguiente.
2.- Análisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones
Los derechos-deberes o los derechos-obligaciones que origina el matrimonio,

son los siguientes:
- Deber de fidelidad o de guardarse fe;
- Obligación de socorro;
- Deber de ayuda mutua;
- Deber de protección recíproca;
- Deber de convivencia;
- Deber de respeto recíproco;
- Deber eventual de cohabitación.
- Obligación eventual de pagar compensación económica.
Los revisaremos en el mismo orden, dejando en claro que los siete primeros
operan durante el matrimonio, mientras que el último puede operar al terminar el
matrimonio, cuando la causa de término sea el divorcio o la nulidad o la rectificación
de sexo y nombre.
El incumplimiento de estos deberes u obligaciones habilita para intentar la
acción de divorcio o la de separación judicial, según fuere el caso.
2.1. Deber de fidelidad o de guardarse fe.
Conforme al art. 131 del Código Civil, los cónyuges deben guardarse fe, es
decir, desde ya, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio.
Pero tal como lo expresamos en el estudio del divorcio-sanción, el deber de fidelidad o
como expresa el Código Civil “guardarse fe” no debe quedar circunscrito solamente a
no incurrir en adulterio. Nos remitimos a lo expuesto en aquella materia.
En cuanto al adulterio, establece el actual art. 132 (introducido por la Ley N°
19.335), que constituye una grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las
sanciones que prevé la ley. El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil,
con la separación judicial o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las
donaciones que hubiere hecho al cónyuge culpable de adulterio.
Por su parte, la infracción al deber de fidelidad puede influir en los alimentos
que reclame el cónyuge infractor del cónyuge inocente, conforme al art. 175 del
Código Civil.
La infracción al deber de fidelidad también puede incidir en la procedencia y
monto de la compensación económica, según lo estudiamos en esa materia (art. 62 de
la Ley de Matrimonio Civil).
De acuerdo a lo estudiado, decretada la separación judicial de los cónyuges,
quedará suspendido el deber de fidelidad (art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil).
A su vez, la infracción grave y reiterada del deber de fidelidad, corresponde a
uno de los ejemplos legales, consignado en el art. 54, Nº 2 de la Ley de Matrimonio
Civil, que posibilita demandar el divorcio.
2.2.- Obligación de socorro.
a) Obligación de socorro y obligación alimenticia.

Los alimentos entre cónyuges corresponden a una manifestación concreta de la
obligación de socorro, cuando este no se cumple espontáneamente; obligación de
socorro que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio
enunciados en el art. 102 del Código Civil, como es el que tiene los cónyuges, de
auxiliarse mutuamente (dentro de esta expresión, quedan comprendidos la obligación
de socorro, el deber de ayuda mutua y el deber de protección recíprocos, según
señalamos en su oportunidad). Consiste esta obligación de socorro en la obligación de
proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de una obligación
recíproca de los cónyuges, establecida en el art. 131 y desarrollado en el art. 134,
ambos del Código Civil. Constituye asimismo la obligación alimenticia entre cónyuges,
una manifestación del principio de protección al cónyuge más débil.
b) Existencia de sociedad conyugal.
En el régimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe

subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia común (art. 1740,
N° 5 del Código Civil). Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo
de la sociedad conyugal, sin que ésta tenga una recompensa o crédito contra alguno
de los cónyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el dominio sobre
los bienes sociales (arts. 1750 y 1752) y un “usufructo” de los bienes propios de la
mujer (arts. 1725, 1749 y 1754). Por ello, se ha dicho, lo normal será que el marido
casado bajo este régimen le deba alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente
ocurrirá la situación inversa, cuando la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso
y la sociedad conyugal no lo tuviere291.
c) Existencia de otros regímenes matrimoniales.
En el régimen de separación total de bienes y en el de participación en los

gananciales, cada cónyuge efectúa sus propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio
de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro.
En estos dos últimos regímenes, no cabe pues formular como regla general que el
marido sea el primero de los cónyuges obligado al pago de alimentos a favor de la
mujer. Conforme a lo dispuesto en el art. 160 del Código Civil, los cónyuges separados
de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia común según sus facultades; en
caso de discrepancia, el juez reglará el monto de la contribución (lo que ocurrirá en la
práctica en un juicio de alimentos). Si se hubiere decretado separación judicial, los
cónyuges también deben socorrerse (artículos 174 y 175 del Código Civil); tienen este
derecho, aun cuando hayan dado causa a la separación judicial por su culpa, conforme
a lo que ya se indicó.
d) Cónyuges separados de hecho.
Cabe establecer, por su parte, qué ocurre cuando los cónyuges se separan de
hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer
conservan la obligación de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que
se deben alimentos al cónyuge aun cuando exista separación de hecho y que no es
admisible, por ejemplo, la excepción del marido aduciendo la negativa de la mujer a
vivir con él, pues en tal hipótesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que
haga cesar por completo el derecho a alimentos. Además, si la Ley de Matrimonio Civil
deja en claro que la sentencia de separación judicial no suspende la obligación de
291
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., p. 385.

socorro, con mayor razón tal obligación subsiste si se trata sólo de una separación de
hecho.
e) Mujer que hizo abandono del hogar común.
También en relación a esta materia, se discutió ante nuestros tribunales si podía

demandar alimentos la mujer que no había abandonado el hogar, considerando que no
había en tal caso un escenario que justificara el incumplimiento de la obligación de
socorro y la emergencia de la obligación alimenticia en subsidio del primero. La
tendencia en nuestra jurisprudencia fue exigir que los cónyuges se encontraren
separados de hecho. Por otra parte, en ocasiones también se negaron alimentos al
cónyuge que había abandonado el hogar común sin una causa justificada. Así, en una
sentencia de la Corte Suprema, citada por Meza Barros, que adhiere a esta conclusión,
se expresa que “No habiendo probado la mujer que haya sido abandonada por su
marido, ni la negativa o resistencia de éste para recibirla en el hogar, ni menos que
consideraciones de dignidad o decoro hagan incompatible su residencia en la sede del
marido, no le asiste a la mujer que no hace vida común el derecho de exigir alimentos
a su marido en forma de pensiones periódicas obligatorias (…) Por ser mutuas las
obligaciones que contraen marido y mujer, si ésta se niega a vivir con él y rehúsa
ayudarle en los múltiples y complejos menesteres domésticos, mal puede reclamar su
auxilio y exigirle pensiones alimenticias (…) El matrimonio es una institución de orden
social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es preciso exigir el
cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtúan sus fines al
obligar a uno de los cónyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se niega a
hacer vida de hogar sin motivo justificado.” 292 Ambas soluciones fueron criticadas por
otra parte de nuestra doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban a
la mujer a permanecer contra su voluntad en el hogar común, retenida por el poder
económico del marido.293 En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban
en el texto expreso de la ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar
la demanda de alimentos.
f) Efectos del incumplimiento de la obligación alimenticia a favor del cónyuge.
El cónyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello,

conforme lo establece la Ley N° 14.908.294 Además, de conformidad al art. 19, inc. 1º
de la misma ley, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si
el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos
comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los
artículos 14 y 16 de la misma ley. La petición puede hacerla el titular de la acción
respectiva, de manera que el marido sólo podrá pedir la separación de bienes,
tratándose del régimen de participación en los gananciales, pues los arts. 153 y 155
sólo facultan a la mujer para pedir separación de bienes, habiendo sociedad
conyugal.295
g) Los alimentos y el matrimonio putativo.
292
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1979,
2a edición, Tomo II, p. 716.
293
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., pp. 394 y 395.
294
295
Corral Talciani, Hernán, Bienes Familiares y Participación en los Gananciales. La reforma de la Ley número
19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2007, 2a edición actualizada, p. 45.

Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no
extingue el eventual crédito que uno de los ex presuntos cónyuges hubiere tenido en
contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en
que queda ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el
art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: “El matrimonio nulo que ha sido
celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges”. Se trata de un matrimonio que tenía la apariencia de
válido, al menos para uno de los ex presuntos cónyuges. Por ello, a pesar de que se
declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido,
reconociéndolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido válidamente contraído. Y
entre tales efectos, podrá encontrarse el crédito por alimentos. Cabe indicar que el art.
52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de
nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Dicho en otros
términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges,
aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de
nulidad. La solución del art. 52 guarda coherencia, por lo demás, con el principio
general del Código Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el art. 707 del citado Código, y en probar, por el contrario, la mala fe de
un contratante.
h) Litis expensas entre cónyuges.
Debe destacarse que en los juicios de alimentos que involucren como

demandante o demandado a un cónyuge con un tercero o a la mujer con su marido, el
cónyuge puede solicitar, en ciertos casos, litis expensas, conforme a lo previsto en el
art. 136 del Código Civil, que dispone: “Los cónyuges serán obligados a suministrarse
los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá,
además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para
la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los arts. 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes.” De lo expuesto en el precepto citado, pueden
extraerse las siguientes conclusiones:
i.- Si uno de los cónyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de
demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene
derecho a solicitar al otro de los cónyuges que le suministre lo necesario para sostener
su acción o defensa, cualquiera fuere el régimen del matrimonio;
ii.- Si la mujer litiga en contra de su marido –por ejemplo al demandarle el pago de
una pensión alimenticia-, el último estará obligado a suministrarle expensas para la
litis, si el régimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos
que el marido probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el
patrimonio reservado (art. 150) o alguno de los patrimonios especiales que ésta
administra con independencia del marido (arts. 166 y 167)296. A contrario sensu, si
fuere el marido casado en sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos,
no puede exigirle a ésta litis expensas, y de igual forma, si los cónyuges estuvieren
296
El art. 136 sólo alude a tres de las cinco hipótesis actuales de separación legal parcial de bienes. Hay dos
más, previstas en el art. 252, inc. 3° (cuando corresponda a la mujer casada en sociedad conyugal ejercer el
derecho legal de goce sobre los bienes de su hijo no emancipado) y en el art. 1724 (cuando a cualquiera de
los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de
las cosas objeto de la gratuidad, no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos que si fuere
la mujer la beneficiaria, a ella tocará administrar tales frutos y lo que con ellos obtenga), ambos del Código
Civil, que también, a nuestro juicio, debieran considerarse, para desestimar la petición de litis expensas que
formule la mujer que demande a su marido.

casados en régimen de separación total de bienes o de participación en los
gananciales, el cónyuge demandante carece del derecho para reclamar que el cónyuge
demandado lo provea de expensas para la litis.
2.3.- Deber de ayuda mutua.
Dispuesto también en el art. 131, el que establece que los cónyuges deben
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al
cuidado y atención personal que los cónyuges se deben mientras dure el matrimonio.
María Sara Rodríguez expresa que “Este deber tiene un contenido indefinido ya
que emana precisamente de la comunidad de vida que se establece entre el marido y
la mujer por el matrimonio, de la finalidad que buscaban al contraer matrimonio, al
querer acompañarse por el resto de la vida, y compartir la vida tanto en el aspecto
material como personal. Este supone la solidaridad matrimonial y familiar”.297
2.4.- Deber de protección recíproca.
Después de la reforma introducida al art. 131 por la Ley N° 18.802, este es un

deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido a la obligación de socorro (de
connotación económica) y al deber de ayuda mutua (de connotación moral o afectiva),
el deber de protección recíproca pareciera estar referido a la protección que un
cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros o en general por
hechos de terceros que pudieren afectar la integridad física o psíquica de uno de los
cónyuges.
2.5.- Deber de convivencia.
Establecido en el art. 133 (y en el art. 102 en términos generales), también

constituye hoy día un deber recíproco. Los cónyuges deben vivir en el hogar común,
salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto,
tocará al juez calificar las razones graves que se invoquen.
En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley N°
20.066, sobre Violencia Intrafamiliar. Así, el art. 5 dispone que “Será constitutivo de
violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica
de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor…”; por su parte, el art.
7 establece que “Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más
personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste
no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el sólo mérito de la denuncia, deberá
adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan.”
2.6.- Deber de respeto recíproco.
Creado por la Ley N° 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los
cónyuges deben darse entre sí un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho,
sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan determinante como aquél que
supone el matrimonio. La infracción de este deber puede originar el divorcio o la
separación judicial.-
2.7.- Deber eventual de cohabitación.
297
Rodríguez Pinto, María Sara, ob. cit., pp. 173 y 174.

Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación. Asimismo, que los
cónyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El
incumplimiento del “debito conyugal” sin causa justificada, podría servir de
fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al
acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebró el matrimonio),
de divorcio o de separación judicial. Como lo expresamos, este deber es eventual, no
siempre podrá materializarse, pues dependerá del estado de salud y de la edad de los
cónyuges.
María Sara Rodríguez incluye en este deber dos aspectos: el deber de vivir bajo
el mismo techo y el de darse el débito conyugal. Nosotros preferimos incluir el primer
aspecto en el “deber de convivencia”. En cuanto al segundo, refiere la profesora
Rodríguez que “El débito conyugal consiste en la obligación que asume el marido y la
mujer de prestarse y cooperar el uno con el otro para mantener las relaciones
conyugales, por las que se expresan la devoción y el respeto que los une. El deber de
cooperar obliga siempre que las relaciones se pidan y tengan de un modo humano,
mediante el coito sexual completo. Cesa este deber si el otro cónyuge pide conductas
inhumanas o inmorales. También cesa este deber si el marido o la mujer buscan las
relaciones conyugales de un modo que rompe los dos significados inseparables que
intrínsecamente tienen. Estos son el significado unitivo, por el que marido y mujer se
unen por la cópula conyugal para expresarse recíprocamente el amor personal, y el
significado procreativo, por el que cooperan en los mismos actos para las
consecuencias procreativas que pueden tener, aunque no se siga la transmisión de la
vida de cada uno de estos actos”.298
Según vimos, alude a este deber el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil.
2.8.- Obligación eventual de pagar compensación económica.
Se encuentra consagrada, según hemos estudiado, en los arts. 61 a 66 de la

Ley de Matrimonio Civil. Como se expresa en la varias veces citada sentencia del
Tribunal Constitucional de 31 de diciembre de 2009, la compensación económica “sólo
un deber más de un cónyuge a favor del otro, que además es de cuantía variable
según el caso concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir
sólo en caso de divorcio (o nulidad).” Como expresan los profesores Pizarro y Vidal, se
trata de una obligación cuya fuente es la ley.
CUARTA PARTE: DEL CONCUBINATO
1.- Concepto.
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del año 1987, se

indica que el concubinato supone habitualidad de relaciones sexuales, comunidad de
vida y ausencia de las formalidades del matrimonio y un conjunto de elementos que
tiendan a dar a esta convivencia las apariencias de un verdadero matrimonio, es decir,
exhibir un comportamiento como marido y mujer, ante la sociedad.
Federico Puig Peña lo define como la unión duradera y estable de dos personas
de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio
legítimo.299
El concepto de concubinato ha experimentado en realidad algunos cambios en
las últimas décadas. El Diccionario de la Lengua Española, lo definía en 1970 como
“Comunicación y trato de un hombre con su concubina”, y a ésta como “manceba o
298
Rodríguez Pinto, María Sara, ob. cit., pp. 174 y 175.
299
Citado por René Ramos Pazos, ob. cit., Tomo II, p. 594.

mujer que vive y cohabita con un hombre como si éste fuere su marido”. El citado
Diccionario no definía al “concubino”. Actualmente, el mismo Diccionario define el
concubinato como la “Relación marital de un hombre con una mujer sin estar casados”.
Como puede observarse, todas estas definiciones entienden el concubinato
como una relación de convivencia entre personas de distinto sexo, que no han
formalizado el contrato matrimonial, pero que viven como si fueren cónyuges.
Ahora bien, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, ha ampliado este
concepto, pues define el concubinato como “Relación marital entre dos individuos (un
hombre y una mujer, dos mujeres o dos hombres) sin estar unidos en vínculo
matrimonial”.
Habida cuenta de la instauración del “acuerdo de unión civil” en nuestra
legislación, el “concubinato” corresponde entonces a una relación de convivencia entre
personas de distinto o del mismo sexo, que no han formalizado dicho acuerdo o el
contrato matrimonial, pero que viven como si fueren cónyuges o convivientes civiles.
2.- Recepción en nuestra legislación.
Podríamos afirmar que la recepción del concubinato está circunscrita todavía a

ciertas materias, más bien excepcionales, aunque, por otra parte, todo apunta a que
en el futuro, la institución puede cobrar mayor importancia, considerando el creciente
número de parejas que han optado por la convivencia, y no por el matrimonio. En tales
casos, si bien los hijos tienen hoy adecuada protección legal, no acontece lo mismo con
los convivientes, y en especial, con aquél económicamente más débil.
Alude la ley al concubinato en las siguientes materias:
a) Recepción en el Código Civil.
a. 1) Dispone el Código que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante

la época en que ha podido producirse legalmente la concepción (art. 76 del Código
Civil), servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período
legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél (art. 210 en
relación al art. 76, ambos del Código Civil).
a.2) Establece el art. 551-1, inc. 2º, que de toda remuneración pagada al conviviente
del director de una corporación o fundación, deberá darse cuenta detallada a la
respectiva asamblea.
Esta hipótesis no sólo aplica para el concubinato, sino también para toda
convivencia que mantenga el respectivo director.
b) Recepción en la Ley Nº 20.066, de Violencia Intrafamiliar.
De conformidad a lo dispuesto en el inc. 1º del art. 5º de la Ley Nº 20.066,

“Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del
ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por
afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del
ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente”.

c) En materia previsional, se reconoce el concubinato en las siguientes normas300:
c.1) El art. 24 de la Ley Nº 15.386 (aplicable a los afiliados al antiguo sistema

previsional), que establece: “La madre de los hijos naturales del imponente, soltera o
viuda, que estuviere viviendo a las expensas de éste, y siempre que aquellos hubieren
sido reconocidos por el causante con tres años de anterioridad a su muerte o en la
inscripción del nacimiento, tendrá derecho a una pensión de montepío equivalente al
60% de la que le habría correspondido si hubiera tenido la calidad de cónyuge
sobreviviente.
Este derecho se extinguirá por matrimonio o fallecimiento de la beneficiaria y se
ejercerá de acuerdo a las normas que rijan las pensiones de viudez en los respectivos
regímenes orgánicos.
El beneficio que concede este artículo se entenderá sin perjuicio de los que
correspondan a otros derechos habientes.”
c.2) El art. 45 de la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades

profesionales, dispone: “la madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda,
que hubiere estado viviendo a expensas de éste hasta el momento de su muerte,
tendrá también derecho a una pensión equivalente al 30% de la pensión básica que
habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión
básica que perciba en el momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que
correspondan a los demás derechos-habientes.
Para tener derecho a esta pensión el causante debió haber reconocido a sus
hijos con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnóstico de la enfermedad.
La pensión será concedida por el mismo plazo y bajo las mismas condiciones
que señala el artículo anterior respecto de la pensión de viudez.
Cesará el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute
de pensión vitalicia, contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso tendrá derecho también a
que se le pague de una sola vez el equivalente a dos años de su pensión.”
c.3) El art. 9 del Decreto Ley Nº 3.500 (aplicable a los afiliados a las administradoras
de fondos de pensiones), que consigna: “El padre o la madre de hijos de filiación no
matrimonial de la o el causante tendrán derecho a pensión de sobrevivencia si reúnen
los siguientes requisitos, a la fecha del fallecimiento:
a) Ser solteros o viudos, y
b) Vivir a expensas del causante.”
d) Recepción en el Derecho Penal.
El art. 108 del Código Procesal Penal, dispone: “Para los efectos de este Código,
se considera víctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que
éste no pudiere ejercer los derechos que en éste Código se le otorgan, se considerará
víctima:
a) Al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos
b) A los ascendientes
c) Al conviviente...”.
La importancia de ser considerado “víctima”, se refleja en la posibilidad de
reclamar la pertinente indemnización civil, derivada de la comisión del ilícito penal.
300
Estas disposiciones legales aluden a “los hijos naturales”, expresión que hoy, obviamente, debemos
entender referida a los hijos no matrimoniales.

A su vez, el art. 390 del Código Penal, al tratar del homicidio, dispone: “El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro
de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su
conviviente, será castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado. / Si la víctima del delito descrito en el inciso
precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el
nombre de femicidio”.
e) Recepción en la Ley Nº 19.253, sobre Pueblos Indígenas.
Dispone el art. 14 de esta ley, citado al inicio de este apunte: “Tanto en las
enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que se refiere el artículo
anterior, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización establecida en el
artículo 1749 del Código Civil a menos que se haya pactado separación total de bienes
y, en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización de la mujer
con la cual ha constituido familia. La omisión de este requisito acarreará la nulidad del
acto.”
3.- Recepción en nuestra jurisprudencia.
Diversos fallos, han consagrado la tesis de que el concubinato supone la

existencia de un cuasicontrato de comunidad (según concluyen algunas sentencias) o
de una sociedad de hecho (según concluyen otras sentencias) entre los convivientes,
de manera que a su término, procede liquidar los bienes adquiridos por los
convivientes, como si pertenecieran a tal comunidad o sociedad. Así, se ha fallado que
“Acreditándose la vida en común de los concubinos, contratos suscritos y labor
desplegada por uno de ellos, en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del
otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad
relativa a los bienes que tenían, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la
mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas
comunes, idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos acorde
las normas prescritas en el artículo 227 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales.”301
En otro fallo de fecha 19 de octubre de 2010, de la Corte Suprema, dictado en
los autos Rol N° 866-2009, se afirma que para impetrar el reconocimiento del derecho
de los concubinos sobre los bienes que se hubiesen adquirido durante la época de
convivencia, no es suficiente afirmar la existencia de dicha vida en común. En efecto,
se consigna en el fallo que la comunidad de bienes entre los concubinos no emana en
realidad del concubinato, ni del hecho de haberse adquirido los bienes durante el
período en que los convivientes hicieron vida matrimonial, sino que de la circunstancia
de haberse probado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo
realizado conjuntamente. De lo anterior, se desprende que la existencia de una
comunidad precedida de una unión no matrimonial, debe ir acompañada de la
comprobación de los aportes realizados en común, o que existió un trabajo, industria u
otra actividad conjunta que dio pábulo al cuasicontrato de comunidad. En el caso, se
demandó en juicio ordinario de declaración de existencia de cuasicontrato de
comunidad por don Mario D. D. en contra de doña Elizabeth D. I. La acción se fundó en
que por años mantuvieron una relación amistosa y a partir de 1976 una relación
sentimental, que no pudieron concretar en matrimonio, dado que el demandante
estaba casado. De esta relación, nacieron seis hijos, a cuyo cuidado se dedicó la
demandada, encargándose el actor de proveer el sustento. En el marco de dicha
convivencia, adquirieron un inmueble en la ciudad de Nueva Imperial, inscrito a
301
Citada por René Ramos Pazos, ob. cit., tomo II, p. 669, N° 930.

nombre de la demandada. Termina el libelo solicitando que se declare que entre las
partes existió una comunidad sobre todos los valores y bienes adquiridos durante su
vigencia y hasta la ruptura del concubinato, como también, sobre todos sus accesorios
y frutos, debiendo procederse a su liquidación y partición, teniendo los comuneros
iguales derechos en ella. Por sentencia de 30 de noviembre de 2007, del 2° Juzgado
Civil de Temuco, autos Rol N° 1.575, se rechazó la demanda. Apelado el fallo por el
actor, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Temuco, por resolución de 12 de
diciembre de 2008, lo revocó e hizo lugar a la demanda, declarando que entre las
partes existió un concubinato que produjo una comunidad de bienes sobre el inmueble
que individualiza, como asimismo, que la comunidad debía liquidarse y partirse con
sujeción a las reglas de la partición. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casación en el fondo interpuesto por la demandada, lo rechazó, por fallo de fecha 19
de octubre de 2010. Hubo un voto disidente, que sostuvo que el demandante no había
acreditado la existencia del concubinato, “fundamento fáctico básico de la acción
deducida”.
Por cierto, “Para probar la comunidad existente entre concubinos, se admiten
todos los medios probatorios autorizados por la ley, incluida la prueba de testigos”.302
Sin embargo, en otras sentencias, la Corte Suprema ha rechazado demandas
tendientes a obtener el reconocimiento de un cuasicontrato de comunidad entre
concubinos (fallos de fecha 26 de abril de 2011, autos Rol N° 7.568-2009; y de fecha
14 de octubre de 2010, autos Rol N° 1.421-2009, en el segundo con un voto disidente
que estuvo por acoger demanda).
QUINTA PARTE: DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR
La materia se encuentra regulada en la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de

Familia, Título V, artículos 103 a 114, “De la Mediación Familiar”.
1.- Concepto y características.
La profesora Macarena Vargas303, define la mediación, en términos generales,

como el proceso de resolución de conflictos de carácter auto-compositivo, en que un
tercero imparcial, que actúa como mediador o facilitador, ayuda a las partes que están
en un problema a buscar una solución que sea satisfactoria para ellos y en base a sus
intereses y necesidades.
El profesor Cristián Maturana304, por su parte, destaca que se trata de una
negociación asistida, informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una
función decisoria del conflicto, sino de colaboración, para que las mismas partes
lleguen a resolver la situación que los enfrenta.
El art. 103 de la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la
mediación como “aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero
imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí
mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.”
El art. 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Título “De la Mediación
Familiar”, las partes podrán designar de común acuerdo una persona que ejerza entre
ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea
procedente de acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia práctica, pues
permitirá a los interesados exonerarse del cumplimiento de la mediación previa u
obligatoria, a que alude el art. 106.
302
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 671, N° 930.
303
304
En Seminario del Colegio de Abogados.

La profesora Vargas305 indica las siguientes características de la mediación, en
general:
i.- Se trata de un procedimiento alternativo al judicial, pero no excluyente, sino
complementario a éste;
ii.- Los propios afectados resuelven el conflicto, con apoyo del mediador;
iii.- Es un proceso confidencial;
iv.- Es un proceso flexible.
2.- Principios de la mediación familiar.
El art. 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediación.
Ellos son:
1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe:
i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para
adoptar acuerdos.
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar, en
su caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio;
iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada la
mediación.
2. Voluntariedad: la mediación es eminentemente voluntaria, de manera que los
participantes en ella podrán retirarse del proceso en cualquier momento, sea que ello
ocurra en la primera sesión de mediación, o en cualquier otro momento. Según
veremos, la voluntariedad no obsta para que la ley establezca algunas materias de
mediación obligatoria, pero aún en tales casos, subsiste la facultad de los participantes
para retirarse de la misma. Dicho de otro modo: en algunos casos, están obligados a
comparecer ante un mediador, pero no a perseverar en la mediación.
3. Confidencialidad: se originan los siguientes efectos de este principio:
i) El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso
de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha
reserva será sancionada con la pena prevista en el art. 247 del Código Penal.306
ii) Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la
mediación podrá invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de
haberlo.
iii) El mediador quedará exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que
tome conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de
niños, niñas, adolescentes o discapacitados. En todo caso, deberá dar a conocer
previamente a las partes el sentido de esta exención del deber de confidencialidad.
4. Imparcialidad: se desprende de este principio:
i) Que los mediadores serán imparciales en relación con los participantes, debiendo
abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condición.
ii) Si la imparcialidad del mediador se viere afectada por cualquier causa, deberá
rechazar el caso, justificándose ante el juzgado que corresponda.
iii) Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo
mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se
encuentra comprometida. Esta solicitud se tramitará en audiencia especial citada al
efecto por el tribunal competente (art. 107, inc. 4º).
305
306
Artículo 247 del Código Penal: “El empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de
un particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio y multas de seis a diez unidades tributarias mensuales. / Las mismas penas se aplicarán a
los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella
se les hubieren confiado.”

5. Interés superior del niño: por el cual, en el curso de la mediación, el mediador
velará siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o
adolescente, en su caso, pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente
indispensable para el desarrollo de la mediación. La norma anterior debe armonizarse
con lo dispuesto en el art. 16, que consagra el derecho del niño, niña o adolescente, a
ser oído.
6. Opiniones de terceros: en virtud de este principio, el mediador velará para que se
consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a
quienes también podrá citar.
3.- Clases de mediación familiar.
El art. 106 distingue entre mediación previa u obligatoria, voluntaria y

prohibida.
3.1. Mediación previa u obligatoria.
Son materias de mediación previa, es decir, deben someterse obligatoriamente

a mediación antes de interponer la demanda respectiva, las siguientes:
i) Las causas relativas al derecho de alimentos;
ii) Las causas relativas al cuidado personal de los menores; y
iii) Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relación directa y regular.
En armonía con lo anterior, el art. 57, inc. 2º, relativo a los requisitos de la
demanda, dispone que en las causas de mediación previa, se deberá acompañar un
certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 106.
Estas tres materias deben ir a mediación previa, aun cuando se traten en el
marco de una acción de divorcio o separación judicial, a menos que estuviéramos ante
una demanda por “divorcio sanción”.
No regirá la exigencia de mediación previa, si las partes acreditaren que antes
del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores
inscritos en el Registro a que se refiere el art. 112 de la Ley o si hubieren alcanzado un
acuerdo privado sobre estas materias (art. 104).
3.2. Mediación voluntaria.
Dispone el inc. 4° del art. 106, que “Las restantes materias de competencia de
los juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en el inciso siguiente, podrán ser
sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes”. De esta forma,
podrá someterse a mediación voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el
artículo 8 de la Ley (que fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres
antes mencionadas, de mediación obligatoria, y salvo aquellas a que nos referiremos
seguidamente, en las que se excluye la mediación.
3.3. Mediación prohibida.
El art. 106, inc. 5°, advierte que no se someterán a mediación:

i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados
por la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos a mediación, los
juicios sobre filiación, por ejemplo);
ii) La declaración de interdicción;
iii) Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y
iv) Los procedimientos regulados en la Ley N° 19.620, sobre Adopción.

El inciso 6º agrega que en los asuntos a que dé lugar la aplicación de la Ley N°
20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y
condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley N° 19.968. Ambos artículos
están contenidos en el Título IV, “Procedimientos Especiales”, Párrafo Segundo “Del
Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar”. El art. 96, se refiere a la
suspensión condicional de la dictación de la sentencia. Ello puede acaecer cuando se
cumplan dos requisitos:
i) que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los hechos sobre los que
versa la demanda o denuncia; y
ii) que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que no ejecutará
actos similares en lo sucesivo.
Cumplidos ambos requisitos, el juez podrá suspender condicionalmente la
dictación de la sentencia, siempre y cuando, adicionalmente, se hayan establecido y
aceptado por las partes obligaciones específicas y determinadas respecto de sus
relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a satisfacción de la víctima.
Ahora bien, para los efectos de lo recién indicado, el tribunal, previo acuerdo de las
partes, podrá someter a mediación el conflicto. Aprobada el acta de mediación, el juez
suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia. El juez, advierte la ley,
deberá ser asesorado por uno o más miembros del consejo técnico, asegurándose que
las partes estén en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad. El
art. 97 establece los casos de improcedencia de la suspensión condicional de la
dictación de la sentencia.
4.- Inicio de la mediación.
Agrega el art. 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de
mediación previa, la designación del mediador podrá realizarse por una de las
siguientes vías:
i) Las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador que
elijan de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de conformidad
a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del art. 114, mediante una presentación
que contenga la individualización de los involucrados y la mención de la o las materias
incluidas; y
ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su
voluntad de dejar entregada la decisión a la resolución del juez, éste procederá a
nombrar al mediador mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una
distribución equitativa entre los contratados por el Ministerio de Justicia para prestar
servicios en ese territorio jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En
todo caso, siempre se hará presente al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa,
a un mediador de los inscritos en el registro señalado en el art. 112.307 Estas
actuaciones podrán llevarse a cabo ante cualquier tribunal de familia y para ellas no se
requiere patrocinio de abogado.
En el caso de las materias de mediación voluntaria, el juez ordenará que, al
presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor
sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podrá aceptarla o rechazarla. Del mismo
modo, ambas partes podrán solicitar la mediación o aceptar la que les propone el juez,
durante el curso de la causa, hasta el quinto día anterior a la audiencia del juicio y
307
El art. 112 regula el “Registro de Mediadores”. Consigna el precepto que la mediación sólo podrá ser
conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente
actualizado, el Ministerio de Justicia a través de las Secretarías Regionales Ministeriales. El Ministerio de
Justicia, proporcionará a las Cortes de Apelaciones la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo
territorio jurisdiccional. Asimismo, deberá mantener en su página web dicha nómina, en la que se ordenará a
los mediadores por comunas y contener los datos básicos de cada uno de ellos.

podrán, en este caso, designar al mediador de común acuerdo. Si no se alcanzare
acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el
Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice una distribución
equitativa de trabajo entre los registrados.
5.- Causas de inhabilidad para desempeñarse como mediador.
La designación del mediador efectuada por el tribunal no será susceptible de

recurso alguno. Con todo, tal designación deberá revocarse y procederse a una nueva
designación, si el mediador:
i.- Fuere curador de cualquiera de las partes;
ii.- Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el
cuarto grado en la línea colateral de cualquiera de las partes;
iii.- Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con
anterioridad, a menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador.
Como es obvio, en los casos anteriores, faltará al mediador la imparcialidad que
se requiere para que pueda desempeñar su rol exitosamente.
La revocación y nueva designación serán tramitadas en audiencia especial
citada al efecto por el tribunal competente (art. 107, inc. 4º).
6.- Comunicación al mediador.
Hecha que sea la designación del mediador, ésta se comunicará al mediador por
la vía más expedita posible. Dicha comunicación incluirá, además, la individualización
de las partes y las materias sobre las que verse el conflicto (art. 107, inc. final).
7.- Diligencias preliminares del mediador.
El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, a la que citará, conjunta o

separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir
personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. En esa primera
sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca:
i.- De la naturaleza y los objetivos de la mediación;
ii.- De los principios que la informan; y
iii.- Del valor jurídico de dichos acuerdos (art. 108).
8.- Reglas especiales sobre la mediación en causas relativas al derecho de

alimentos.
El art. 109 contiene las “Reglas especiales sobre mediación en causas relativas
al derecho de alimentos.” Dispone la norma que, tratándose de casos que versen, en
todo o parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión, deberá
informar al alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal
para la fijación de alimentos provisorios, de acuerdo al art. 54-2. De esta actuación
deberá dejarse constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de
lo cual, las partes podrán adoptar directamente un acuerdo sobre la materia. Si el
requerido (es decir, el alimentante), citado por una sola vez, no acude a la primera
sesión de mediación y no justifica su ausencia, el requirente (o sea, el alimentario),
quedará habilitado para iniciar el procedimiento judicial.
9.- Duración de la mediación.

De acuerdo al art. 110, el proceso de mediación no podrá durar más de sesenta
días, contados desde que se comunica al mediador su designación por parte del
juzgado de familia. Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la
ampliación de este plazo hasta por sesenta días más. Durante ese plazo, podrán
celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las
fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por
separado.
10.- Resultados de la mediación.
El art. 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la mediación:

i.- Mediación exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que,
luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador,
quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta será remitida por el
mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a
derecho, pudiendo el juez en todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera,
respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta.
Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada. La aprobación judicial es
un caso de homologación, que a su vez corresponde a una especie de formalidad
habilitante.
ii.- Mediación fracasada: si la mediación se frustrare, también se levantará un acta, en
la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros
antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará
copia de la misma a aquella parte que la solicite y se remitirá al tribunal
correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial o, en
su caso, el demandante quedará habilitado para iniciarlo. Se entenderá que la
mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no
concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si, habiendo
concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación, y,
en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que
no se alcanzará acuerdos.
11.- Registro de mediadores.
La mediación que regula la ley sólo podrá ser conducida por las personas
inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado,
el Ministerio de Justicia, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, con las
formalidades establecidas en el reglamento (art. 112, inc. 1º). En ese Registro, todos
los mediadores se individualizarán y se consignará el ámbito territorial en que
prestarán servicios. Este deberá corresponder, a lo más, al territorio jurisdiccional de
una Corte de Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma región
y a lo menos, a todo el territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con
competencia en asuntos de familia. Además, si corresponde, se señalará su
pertenencia a una institución o persona jurídica (art. 112, inc. 2º).
El Ministerio de Justicia proporcionará a las Cortes de Apelaciones, la nómina de
los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deberá
mantener en su página web dicha nómina, la cual deberá ordenar a los mediadores por
comunas y contener los datos básicos de cada uno de ellos (art. 112, inc. 3º).
Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere:
i.- Poseer título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de
duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida
por el Estado;

ii.- Acreditar formación especializada en mediación y en materias de familia o infancia,
impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitación o
investigación en dichas materias;
iii.- No haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva (privación de la
libertad por tres años y un día o más), por alguno de los delitos contemplados en los
artículos 361 a 375 del Código Penal 308;
iv.- No haber sido condenado por actos constitutivos de violencia intrafamiliar (art.
112, inc. 4º); y
v.- Disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediación en cualquier comuna
donde tenga jurisdicción el juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediación
(art. 112, inc. 5º).
El art. 113 regula lo concerniente a la eliminación del Registro de Mediadores y
a las sanciones aplicables (amonestación, suspensión o cancelación). Son causales de
eliminación:
i.- En caso de fallecimiento o renuncia;
ii.- En caso de pérdida de los requisitos exigidos para la inscripción;
iii.- Por la cancelación de la inscripción, decretada por la Corte de Apelaciones
competente.
En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeño de sus
funciones, el mediador inscrito podrá ser amonestado o suspendido en el ejercicio de la
actividad por un período no superior a los seis meses. Asimismo, en casos graves,
podrá decretarse la cancelación de la inscripción. Impuesta esta última, no podrá
volver a solicitarse la inscripción. Las sanciones serán ordenadas por cualquiera de las
Cortes de Apelaciones dentro de cuyo territorio ejerciere funciones el mediador, a
petición:
i.- del interesado que reclamare contra los servicios prestados;
ii.- de la institución o persona jurídica a que pertenezca el mediador;
iii.- de cualquier juez con competencia en materias de familia del territorio
jurisdiccional de la Corte; o
iv.- de la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Justicia.
En cuanto a los efectos de la sanción, respecto de los casos de que estuviere
conociendo el mediador, debemos distinguir según se trata de una cancelación o sólo
de una suspensión:
i.- impuesta la cancelación, el mediador quedará inhabilitado para actuar, debiendo
proveerse una nueva designación respecto de los asuntos que tuviere pendiente;
ii.- impuesta una suspensión, el mediador deberá continuar, hasta su término, con
aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en forma previa.
El Reglamento vigente que regula al Registro de Mediadores se aprobó por
Decreto Supremo N° 763, publicado en el Diario Oficial con fecha 25 de mayo de 2009.
12.- Costos de la mediación.
Conforme a lo previsto en el art. 114, los servicios de mediación respecto de las

materias a que se refiere el inciso primero del art. 106 (entre ellas, según vimos, las
causas sobre derecho de alimentos), serán gratuitos para las partes.
Excepcionalmente, podrá cobrarse por el servicio, total o parcialmente, cuando se
preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo privadamente. Para estos
efectos se considerará, al menos, su nivel de ingresos, capacidad de pago y el número
de personas del grupo familiar que de ellos dependa, en conformidad con lo que señale
el reglamento. El mismo art. 114 agrega que para proveer los servicios de mediación
308
Se trata de los delitos de violación; estupro, incesto, corrupción de menores y otros actos deshonestos; y
ultrajes públicos a las buenas costumbres.

sin costo para las partes, el Ministerio de Justicia velará por la existencia de una
adecuada oferta de mediadores en las diversas jurisdicciones de los tribunales con
competencia en asuntos de familia, contratando al efecto los servicios de personas
jurídicas o naturales, a fin de que sean ejecutados por quienes se encuentren inscritos
en el Registro de Mediador.
SEXTA PARTE: DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL
1.- Origen de la institución y concepto.
Este “Acuerdo de Unión Civil” 309 se incorporó a nuestra legislación de Derecho

de Familia por la Ley N° 20.830,310 publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de abril
de 2015, vigente seis meses después (artículo primero transitorio). La mencionada ley
consta de un total de 48 arts., y está dividida en siete títulos, a saber: Título I: del
acuerdo de unión civil y de los convivientes civiles; Título II: de la celebración del
acuerdo de unión civil, de sus requisitos de validez y prohibiciones; Título III: de los
acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero; Título IV: de los efectos del
acuerdo de unión civil; Título V: disposiciones generales; Título VI: del término del
acuerdo de unión civil; y Título VII: modificaciones a diversos cuerpos legales. De los
48 arts., los primeros 28 corresponden al acuerdo de unión civil propiamente tal. Los
arts. 29 al 47 se refieren a las modificaciones que se introducen en otras leyes. El art.
48 alude al Reglamento de la ley, que fue dictado por Decreto Supremo N° 510, de
fecha 15 de julio de 2015 y publicado en el Diario Oficial con fecha 16 de septiembre
de 2015. Se cierra la Ley con dos disposiciones transitorias, la primera relativa a su
vigencia, seis meses después de su publicación en el Diario Oficial, esto es, a partir del
22 de octubre de 2015; y la segunda concerniente al mayor gasto fiscal que representa
la aplicación de esta ley durante el año presupuestario 2015.
Conforme a la ley, se puede definir el acuerdo de unión civil como el contrato
solemne celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de
regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter
estable y permanente (arts. 1 y 5).311
Se desprenden de este concepto las siguientes observaciones:
a) Se trata de un contrato.
b) Es un contrato solemne, pues debe convenirse ante un Oficial del Registro Civil.
c) Sólo puede ser celebrado entre dos personas.
d) Los contratantes deben compartir un hogar común.
309
En adelante también “Acuerdo”.
310
En adelante también “La Ley”.
311
La definición guarda similitud con la prevista en el art. 515-1 del Código Civil francés, que define el “pacto
civil de solidaridad”: “Un pacto civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos personas naturales
mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común”. Por su parte, el art. 509
del Código Civil y Comercial argentino, que forma parte del Título III, “Uniones convivenciales”, del Libro
segundo, establece: “Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.

e) La finalidad del contrato es regular los efectos jurídicos que derivan de su vida
afectiva312 en común.
f) La unión ha de ser estable y permanente.
2.- Características del acuerdo de unión civil.
a) Es un contrato.
Así lo señala el art. 1. Es un contrato que pertenece a la esfera del Derecho de
Familia, cuyo contenido es tanto extrapatrimonial como patrimonial, según veremos al
tratar de sus efectos. Por ello, es un contrato “de familia” y no puramente patrimonial.
b) Es un contrato solemne.
Conforme al art. 5, el contrato debe celebrarse ante un Oficial del Registro Civil.
Se trata de una solemnidad propiamente tal exigida por la ley para la existencia
del contrato.
Cualquier Oficial del Registro Civil será competente para intervenir en la
celebración del Acuerdo.
c) Es un contrato bilateral.
El contrato, según veremos, genera dos obligaciones para ambas partes: la de
contribución a solventar los gastos de la convivencia, y la obligación eventual de
d) Es un contrato oneroso.
El contrato tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravándose cada uno a
beneficio del otro.
e) Es un contrato principal.
No requiere de ningún otro contrato y su finalidad no es asegurar el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de otro contrato.
f) Es un contrato típico o nominado.

La Ley N° 20.830 lo regula en un total de 28 preceptos.
g) Es un contrato que sólo pueden celebrar dos personas.

Tal exigencia, constituye una excepción a lo dispuesto en el art. 1438 del
Código Civil.
Dichos contratantes, además, han de ser plenamente capaces.
Excepcionalmente, podrá celebrarlo un disipador sujeto a interdicción (art. 7).
h) Es un contrato puro y simple.
312
Es curiosa esta referencia de la Ley a la “vida afectiva” (probablemente siguiendo la definición del art.
509 del Código Civil y Comercial argentino). ¿Cómo puede la ley regular los efectos que derivan de la vida
afectiva? En realidad, lo que la ley puede regular son los efectos de la convivencia, esté o no asentada en los
afectos. De hecho, en las normas del matrimonio, no encontraremos ninguna norma que aluda al “afecto”
conyugal, pues aunque éste –se supone- es el fundamento de la vida conyugal, ello pertenece a la esfera
privada y no puede ser objeto de preocupación legal. Aún más, en realidad los “afectos” pueden ser de
índole positiva o negativa. Esto se aprecia con claridad, si tenemos presente el significado de la palabra
“afecto” (del latín affectus): “Cada una de las pasiones del ánimo, como la ira, el amor, el odio, etc., y
especialmente el amor o el cariño”, Diccionario de la Lengua Española, tomo I, 22ª edición, 2001, p. 54. La
cónyuge o la novia, entonces, no debe quedar siempre feliz, si su marido o novio manifiesta profesarle “un
gran afecto”, pues en una de esas se lo dice en la aludida connotación negativa.

Conforme al art. 3, el Acuerdo no admite modalidades: no podrá sujetarse a
plazo, condición, modo ni gravamen alguno.
i) Es un contrato de duración indefinida.

Recordemos que son aquellos que nacen sin que las partes fijen un plazo
expreso o tácito de vigencia de los mismos (lo que la Ley, por lo demás, prohíbe en
este caso), teniendo éstas la pretensión de que se prolonguen en el tiempo, por
períodos extensos. La Ley señala que el contrato “es de carácter estable y
permanente”. Podrá durar, mientras no fallezca uno de los contratantes, sin perjuicio
de la facultad de los convivientes o de uno de ellos de ponerle fin.
j) Es un contrato que no admite promesa de celebrarlo.

De acuerdo al art. 3, no podrá prometerse su celebración. No cabe aplicar a su
respecto, por ende, lo dispuesto en el art. 1554 del Código Civil.
k) Es un contrato “intuitu personae”.

El contrato se celebra en consideración a la persona del otro contratante. En
consecuencia, el error en la persona, permite anular el contrato.
l) Es un contrato que origina un deber y dos obligaciones.

Se origina el deber de ayuda mutua y dos obligaciones: la de contribuir a
solventar los gastos generados por la vida en común y la de pagar compensación
económica (ésta última, sólo es una obligación eventual).
Al igual que ocurre en el matrimonio, el “deber” tiene una connotación ética,
mientras que las “obligaciones” tienen un contenido exclusivamente económico.
3.- Requisitos del acuerdo de unión civil.313
3.1. Requisitos de existencia.
Tres son los requisitos de existencia del Acuerdo:

a) Que los contrayentes consientan en él.
La ausencia de consentimiento, supone que falta el primero y más importante
de los requisitos de existencia del acto jurídico. Pero dado que existe una apariencia de
contrato, la inexistencia muta en nulidad, siendo ésta la que debe demandarse.
b) Que se celebre ante un Oficial del Registro Civil.
c) Que al momento de celebrar el contrato, los contrayentes compartan un hogar.

Aunque a nuestro juicio se trata de un requisito de existencia, dados los
términos del art. 1° de la Ley, al igual que lo expresado respecto del primer requisito
de existencia, nos encontramos aquí ante un acto jurídicamente inexistente, en el cual,
empero, opera lo que nuestra doctrina ha denominado “conversión” de la inexistencia
en nulidad. De esta forma, afirma el profesor Rodríguez Grez, “No se comprende de
qué otra manera podría resolverse la situación que se presenta, tratándose, por
ejemplo, de la simulación absoluta. Es indudable que en ella no existe el acto
aparente, sin embargo de lo cual puede llegar a producir plenos efectos entre las
partes y respecto de terceros. La acción de nulidad que pueden hacer valer las partes y
313
Según se verá, entre los requisitos del Acuerdo, no se contempla que haya transcurrido un cierto plazo
desde su celebración. El Código Civil y Comercial argentino, en cambio, dispone en su art. 510, letra e) que
el reconocimiento de los efectos jurídicos previstos a las uniones convivenciales requiere que los integrantes
de la misma “mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años”.

los terceros cuando son afectados por él, demuestra que es la nulidad virtual y no la
inexistencia la consecuencia que se sigue”. 314
3.2. Requisitos de validez.
Se deben reunir los siguientes requisitos copulativos, a su vez, para que el

Acuerdo sea válido:
a) Quienes lo celebran, deben ser dos personas mayores de edad y que tengan la libre
administración de sus bienes. Excepcionalmente, el disipador que se halle en
interdicción de administrar lo suyo, podrá celebrar por sí mismo este Acuerdo (art. 7).
El Acuerdo podrá celebrarse por mandatario facultado especialmente para este
efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública en la que se indiquen los
nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los contrayentes que
quedarán sujetos al Acuerdo y del mandatario (art. 5, inc. 3°). El mandatario requerirá
facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes a que se
refiere el art. 15 (art. 5, inc. 4°).
b) Los contrayentes deben consentir libre y espontáneamente en su celebración (art.

8).
No deben celebrar el contrato a consecuencia de error o de fuerza.
c) Los contrayentes no deben estar afectados por un impedimento de parentesco.

No pueden celebrar el Acuerdo entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado
(art. 9, inc. 1°).315
Aunque la ley nada dice, tampoco pueden celebrar el Acuerdo uno de los
adoptantes con el adoptado, pues el art. 23 extiende la prohibición de celebrar el
matrimonio, a quienes pretendan celebrar el acuerdo de unión civil.
d) Los contrayentes no deben estar ligados por un vínculo matrimonial no disuelto o

por un acuerdo de unión civil vigente (art. 9, inciso 2°).
e) No debe afectar a los contrayentes, ninguna de las restantes incapacidades

previstas para celebrar el contrato de matrimonio.
En efecto, el art. 23 dispone que “Todas las inhabilidades (…) que las leyes (…)
establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los
convivientes civiles”.316 La expresión “inhabilidades”, en materia jurídica, significa
314
Cfr. Rodríguez Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el Código Civil Chileno. Teoría bimembre de la
nulidad, Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, reimpresión 2015.
315
El art. 515-2 del Código Civil francés, es más estricto en cuanto al parentesco colateral, pues será nulo el
pacto de solidaridad celebrado entre ascendientes y descendientes en línea directa, entre afines en línea
directa y entre colaterales hasta el tercer grado inclusive. En cambio, el art. 510 del Código Civil y Comercial
argentino, establece una norma semejante a la chilena, pues no pueden celebrar una unión convivencial los
que estén unidos por vínculos de parentesco consanguíneo en línea recta en todos los grados ni colateral
hasta el segundo grado ni por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta.
316
Se ha dicho, respecto al art. 23 citado, que “Esta norma, en una primera aproximación, podría llevar a
pensar que subsana la ausencia de remisión, en la parte pertinente de esta ley, hacia ciertas incapacidades
absolutas y relativas establecidas por la ley de matrimonio civil para contraer matrimonio. No obstante,
debido a la redacción de la norma en comento, ello no es posible por cuanto se remite a “todas las
inhabilidades […], respecto de los cónyuges” y las incapacidades son requisitos de validez exigidos para la
celebración del matrimonio”: Quintana Villar, María Soledad, “El acuerdo de unión civil. Su regulación.
Semejanzas y diferencias con el matrimonio en el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XLIV (Valparaíso, 1er semestre de 2015), p. 132. Por lo
tanto, para esta opinión, algunas de las incapacidades previstas para celebrar el contrato de matrimonio, no
desempeñarían igual rol respecto del acuerdo de unión civil. Pero de las cinco que mencionamos en el cuerpo
de este trabajo, hay dos que obviamente impiden celebrar los dos contratos y cualquiera otro, pues

“incapacidades”. Por lo tanto, en nuestra opinión, no podrán celebrar el Acuerdo
aquellos que:
i.- Se hallaren privados del uso de razón (art. 5, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil).
ii.- Por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio –en este caso, el acuerdo de unión civil (art. 5º, N° 4 de la Ley de
Matrimonio Civil).
iii.- Carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio –entiéndase en este caso los
derechos y deberes esenciales del acuerdo de unión civil (art. 5, N° 5 de la Ley de
Matrimonio Civil).
iv.- No pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas (art. 5, N° 6 de la Ley de
Matrimonio Civil).
v.- Estén comprendidos en el impedimento de homicidio; el viudo o la viuda o
conviviente civil sobreviniente, no podrá celebrar un acuerdo de unión civil:
i) Con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio
de su marido o mujer o conviviente civil; o
ii) con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito
(art. 7º de la Ley de Matrimonio Civil).
4.- Formalidades previas y coetáneas a la celebración del acuerdo.
a) En forma previa a la celebración del acuerdo, los futuros convivientes civiles

deberán solicitar una hora con cualquier oficial del Registro Civil, indicando sus
nombres, el lugar, día y hora de celebración. En caso de requerir la asistencia de un
intérprete de señas, deberán indicarlo, así como también señalar si el acuerdo de unión
civil se celebrará a través de mandatario especialmente facultado para este efecto (art.
4 del Reglamento de la Ley).
b) El Oficial del Registro Civil deberá exigir a los futuros contrayentes que se
encuentren en las situaciones descritas en los artículos 8° y 9° del Reglamento de la
Ley, que acrediten el cumplimiento de los requisitos correspondientes en forma previa
a la celebración del respectivo acuerdo (art. 5 del Reglamento de la Ley). Aludiremos a
estos requisitos en la letra e. de éste numeral.
c) El pacto debe celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil, ya sea en el local
de su oficina o en el lugar que señalaren los contrayentes, siempre que se hallare
ubicado dentro de su territorio jurisdiccional (art. 5, inc. 1° de la Ley).
estaríamos ante personas absolutamente incapaces: los que están privados del uso de la razón, si ello
obedeciera a la demencia (en el matrimonio, la regla es amplia sin embargo, siendo nulo el matrimonio
aunque la causa de la privación de razón sea otra, por ejemplo, estado de ebriedad o celebrar el contrato
bajo los efectos de psicotrópicos) y los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. La discrepancia subsiste, respecto de
los otros casos de privación de la razón distintos de la demencia y de las otras tres causales: los que por
padecer de un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio –en este caso, el acuerdo de unión
civil (art. 5º, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil); los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio –entiéndase en
este caso los derechos y deberes esenciales del acuerdo de unión civil (art. 5, N° 5 de la Ley de Matrimonio
Civil); y los que estén comprendidos en el impedimento de homicidio. Personalmente, creemos que sí se
aplican estas tres inhabilidades a quienes pretendan celebrar el acuerdo de unión civil, entendiendo que la
frase “Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen
respecto de los cónyuges”, alude tanto a quienes tienen dicha calidad jurídica, como también a quienes
pretender acceder a ella.

El art. 10 del Reglamento de la Ley, dispone a su vez que para proceder a la
celebración del acuerdo, el oficial del Registro Civil deberá:
i.- Solicitar la cédula de identidad a ambos contrayentes o el documento identificatorio
respectivo, los cuales, en ambos casos, deberán encontrarse vigentes.
ii.- Indicar fecha, hora, lugar y comuna de la celebración.
iii.- Individualizar al Oficial Civil y la Circunscripción.
iv.- Individualizar a los contrayentes: nombres, apellidos, domicilios, número de
documento de identidad nacional o extranjero, sexo, estado civil, nacionalidad, fechas
de nacimiento y profesión u oficio.
v.- Dar lectura a los artículos 1° (que define el contrato) y 14° (que se refiere al deber
de ayuda mutua y a la obligación de contribución) de la Ley N° 20.830.
vi.- Dejar constancia de haberse consultado a los contrayentes, quienes deberán
declarar bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de señas,
acerca de los siguientes hechos:
i) No ser entre sí ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad, ni
colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
ii) No encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto o acuerdo de unión civil
vigente.
iii) Tener o no la libre administración de sus bienes. En caso de tratarse de un
disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo, podrá celebrar este
acuerdo, pero deberá dejarse constancia de esta circunstancia en el rubro
observaciones.
iv) Si consienten libre y espontáneamente en celebrar el acuerdo de unión civil, y de la
respuesta afirmativa, dejar constancia en el acta de celebración.
v) Si pactarán el régimen de comunidad de bienes a que se refiere el artículo 15 de la
Ley.
vii.- dejar constancia en el rubro observaciones del Acta, de los siguientes
antecedentes cuando corresponda:
i) Sentencia judicial que declara la interdicción del disipador.
ii) Sentencia judicial de nombramiento de curador de bienes del menor sujeto a guarda
o patria potestad y del inventario solemne de bienes.
iii) Nombres, apellidos y domicilio del intérprete; o, de quien conozca el lenguaje de
señas. Las partes deberán proporcionar el intérprete idóneo que intervendrá en la
celebración.
iv) Individualización del mandatario cuya representación conste en escritura pública; o,
acta consular con su correspondiente certificado de vigencia.
v) Del hecho de haberse celebrado el Acuerdo de Unión Civil en artículo de muerte, las
circunstancias en que se ha efectuado, individualizando al conviviente civil afectado, y
el peligro que lo amenazaba.
viii.- Emitir el acta y proceder a su lectura.
ix.- Firma del Acta por el oficial del Registro Civil y por los convivientes civiles, si
supieren o pudieren hacerlo. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere
firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia en el rubro observaciones que
contendrá el acta de celebración, expresando el motivo por el cual no firma, y
procederá a estampar la impresión digital del pulgar de su mano derecha o en su
defecto de cualquier otro dedo, y a falta de este miembro, sólo se dejará constancia de
ello.
x.- Certificar haber dado cumplimiento a los requisitos establecidos para su
celebración.
d) El Oficial Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los
contrayentes (art. 5, inc. 1°).

e) En el acto de celebración del Acuerdo, los contrayentes deberán declarar, bajo
juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de señas acerca del hecho
de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión
civil vigente (art. 5, inc. 2°).
La ley contempla también normas similares al impedimento matrimonial de
segundas nupcias, aplicable a cualquiera de los convivientes civiles.
Al efecto, la persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de
otra, quiera celebrar un acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en los
arts. 124 a 127 del Código Civil (art. 10). Para tales efectos, el art. 8° del Reglamento
de la Ley dispone en su inciso 2° que el oficial del Registro Civil correspondiente, no
permitirá la celebración del acuerdo, sin que se le presente certificado auténtico del
nombramiento de curador especial e inventario solemne de bienes, si los hubiere. Lo
anterior, salvo que se acredite mediante información sumaria, la que podrá consistir en
una Declaración Jurada ante el Oficial Civil, que el o los contrayentes no tienen hijos de
precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.
Nada dice la Ley respecto del impedimento impediente de guarda, que opera
respecto del contrato de matrimonio (art. 116 del Código Civil). Pero no obstante el
silencio sobre el punto, debemos entender que tratándose del acuerdo de unión civil,
opera también dicho impedimento, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 23 de la
Ley, que aplica a los convivientes civiles, entre otras, las “prohibiciones” que las leyes
y reglamentos contemplan para los cónyuges.
5.- Formalidades posteriores a la celebración del acuerdo. El registro Especial

de Acuerdos de Unión Civil.
Una vez finalizada la celebración del acuerdo de unión civil, se entregará a los
convivientes civiles una libreta de Acuerdo de Unión Civil y el Oficial Civil remitirá el
Acta al Registro Especial para proceder a su inscripción (art. 11 del Reglamento de la
Ley).
Dicha acta levantada por el Oficial del Registro Civil se inscribirá en un registro
especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 6, inc. 1°).
El Servicio de Registro Civil e Identificación, se encargará de la organización,
operación y administración del Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art. 12 del
Reglamento de la Ley).
La inscripción del Acta en la que conste la celebración del contrato deberá
incluir las siguientes referencias:
a) Nombre completo y sexo de los contrayentes.
b) Fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra el contrato.
c) Certificación realizada por el Oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los
requisitos establecidos para su celebración (art. 6, inc. 2°).
El art. 16 del Reglamento, pormenoriza las menciones que debe contener la
inscripción en el Registro:
a) Fecha y número de inscripción.
b) Fecha, hora, lugar y comuna de otorgamiento del Acta.
c) Individualización del Oficial del Registro Civil y la Circunscripción de la Oficina; o, de
la autoridad ante quien se hubiere celebrado, si se trata de acuerdos de unión civil o
contratos equivalentes, o matrimonios de personas del mismo sexo celebrados en el
extranjero.
d) Individualización de los contrayentes: nombres, apellidos, número de documento de
identidad nacional o extranjero, sexo, estado civil, nacionalidad.
e) Régimen de comunidad, si se hubiere pactado.
f) Anotar la circunstancia de haberse celebrado en artículo de muerte, cuando proceda.

g) Certificación realizada por el Oficial Civil de la Oficina de Registro Civil
correspondiente, de haber dado cumplimiento a los requisitos establecidos para su
celebración.
El registro Especial de Acuerdos de Unión Civil, será único y centralizado, y
estará conformado por el Acta de celebración del Acuerdo de Unión Civil levantada por
el Oficial del Registro Civil, y demás documentos a que se refiere el art. 10 del
Reglamento de la Ley, cuyas inscripciones y/o anotaciones se practicarán de manera
sistemática e informática por medios tecnológicos (art. 13 del Reglamento).
Además de las actas de los acuerdos de unión civil celebrados en Chile, se
inscribirán en el citado Registro (artículos 14 y 15 del Reglamento de la Ley):
a) Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de
matrimonio, celebrados en el extranjero, sometidos a las reglas establecidas en el art.
12 de la Ley.
b) Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo, los que
se encuentran sometidos a las reglas establecidas en el art. 12 de la Ley.
c) La escritura pública en que los convivientes civiles pacten la sustitución del régimen
de comunidad por el de separación total de bienes, dentro del plazo de 30 días
siguientes a la fecha de la escritura.
d) La constancia de la inscripción del matrimonio celebrado por los convivientes civiles
entre sí.
e) La escritura pública otorgada ante Notario Público o el acta otorgada ante oficial del
Registro Civil, en que se dé término por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, al
acuerdo de unión civil.
f) La escritura pública otorgada ante Notario Público o el acta otorgada ante oficial del
Registro Civil, en que se dé término por voluntad unilateral de uno de los convivientes
civiles, al acuerdo de unión civil.
g) Cualquier documento público debidamente autenticado en que conste la terminación
de los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes celebrados en el extranjero.
h) La sentencia judicial ejecutoriada en que se declare la nulidad del acuerdo o su
término; o, cualquier otra sentencia judicial que ordene practicar una inscripción en el
Registro Especial.
i) Las sentencias judiciales de divorcio, nulidad o término de matrimonios entre
personas del mismo sexo celebrados en el extranjero y que se encuentren inscritos en
Chile.
j) Otros actos jurídicos que modifiquen la inscripción.
La información contenida en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil,
será entregada por el Servicio de Registro Civil e Identificación, mediante certificados,
de conformidad a lo establecido en el art. 4° N° 7 de la Ley N° 19.477, Orgánica del
Servicio de Registro Civil e Identificación. Dichos certificados se otorgarán a petición de
cualquier interesado, para lo cual deberá proporcionar el número de RUN o nombre
completo de cualquiera de los convivientes civiles. Los certificados se otorgarán en
línea y en las oficinas del Servicio, previo pago de los derechos que se fijen al respecto
en conformidad a la normativa vigente (art. 23 del Reglamento de la Ley).
Las rectificaciones de errores u omisiones manifiestos de la inscripción en el
Registro Especial, podrán ser requeridas a petición de parte u ordenadas de oficio por
el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien las autorizará.
Se entenderá por omisiones o errores manifiestos todos aquellos que se desprendan de
la sola lectura de la respectiva inscripción o de los antecedentes que le dieren origen o
que la complementan (art. 24 del Reglamento de la Ley).
6.- Efectos del acuerdo de unión civil.

Revisaremos a continuación los efectos que se generan a consecuencia de la
celebración del acuerdo de unión civil. De su examen, puede observarse que los
convivientes civiles gozarán de casi todos los derechos que las leyes confieren a los
cónyuges, pero se les impone sólo ciertos deberes y obligaciones. Los derechos,
deberes y obligaciones que emanan de dichos efectos, expirarán cuando se produzca el
término del Acuerdo (art. 28).
a) Se origina un estado civil entre los contratantes, denominado “estado civil de

conviviente civil”.
Se desprende de la ley, entonces, que a partir de su vigencia, existen dos clases
de convivencias reguladas en la ley chilena: la convivencia civil, originada por quienes
hayan celebrado el acuerdo de unión civil, y la convivencia de hecho, originada por
quienes no hayan celebrado el contrato. La primera, regulada por la Ley Nº 20.830. La
segunda, carente de regulación sistemática, pues diversas normas desperdigadas en
distintos cuerpos legales, aluden a ella. El “concubinato”, entonces, queda circunscrito
a la segunda especie de convivencia, pero bajo el entendido que se trate de personas
de distinto sexo. No hay “concubinato” entre personas del mismo sexo. Cabe destacar
al efecto que el art. 24 dispone que las leyes y reglamentos que hacen alusión a los
convivientes, sea con esta expresión u otras que puedan entenderse referidas a ellos,
serán igualmente aplicables a los convivientes civiles. De esta manera, a los
convivientes civiles se les aplican tanto las normas de la Ley Nº 20.830 como aquellas
que aluden a los convivientes de hecho. Al contrario, a los últimos sólo se les aplican
las segundas.
Al terminar el acuerdo de unión civil, se restituirá el estado civil que tenían los
contrayentes antes de celebrar el contrato (art. 1, inc. 2º).
Con todo, si el acuerdo de unión civil expira por contraer matrimonio los
convivientes entre sí, éstos pasarán a tener el estado civil de casados.
b) Los contratantes serán considerados parientes para los efectos previstos en el art.
42 del Código Civil (art. 1, inc. 1º).
Recordemos que este artículo alude a los casos en que la ley dispone que se
oiga a los parientes de una persona: por ejemplo, en materia de cuidado personal de
un menor o para la designación de un tutor o curador.
Puesto que no se trata de un parentesco por consanguinidad ni por afinidad, no
cabe denominarlo sino como un parentesco “legal”.
Ahora bien, como la ley dice que los convivientes civiles serán considerados
parientes sólo “para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil”, en realidad
el pacto no origina entre ellos parentesco alguno, o, si se quiere, es un parentesco de
efecto muy específico.
c) Se origina entre uno de los convivientes civiles y los consanguíneos de la persona

con la que está unida por un acuerdo de unión civil parentesco por afinidad, mientras
el Acuerdo esté vigente. Para tales efectos, la línea y grado de afinidad de una persona
con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de
consanguinidad de dicho conviviente civil (art. 4).
d) Se origina entre los convivientes civiles el deber de ayuda mutua (art. 14).
Dicho deber, consiste en que los convivientes civiles deben ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y
atención personal que los convivientes civiles se deben mientras dure el acuerdo de
unión civil. No tiene, por ende, connotación económica.

e) Se origina entre los convivientes civiles una obligación recíproca de contribución a
solventar los gastos de la convivencia (art. 14).317
¿Se origina entre los convivientes civiles la obligación de socorro? Expresa el
art. 14 que los convivientes civiles estarán obligados a solventar los gastos generados
por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen
patrimonial que exista entre ellos. Tal declaración, creemos, no origina un recíproco
derecho-deber alimentario entre los convivientes civiles. Desde ya, el legislador no
modificó el art. 321 del Código Civil, que señala a quienes se debe alimentos.
Entonces, la expresada declaración del art. 14, ¿carece de significación jurídica?
Tampoco es razonable esta conclusión, pues la ley emplea la frase “… estarán
obligados…”. Estamos entonces ante una obligación, pero diferente de la obligación de
socorro. Más bien se trata de una “obligación de contribución” genérica. De esta forma,
ante el incumplimiento de esta obligación, cabe entonces la posibilidad de que uno de
los convivientes civiles pueda demandar al otro, pero no reclamando el pago de la
pertinente pensión de alimentos, sino que solicitando al juez que le fije al demandado
el monto –conforme al mérito de la prueba que se rinda- con que debe contribuir a
solventar los gastos generados por la vida en común. Por cierto, no estando ante una
obligación alimentaria, no cabe, en caso de incumplimiento del obligado al aporte
fijado por el juez, que el otro conviviente solicite los apremios previstos en la Ley N°
14.908, sobre Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
En cuanto a la razón para no haber consagrado la obligación de socorro entre
los convivientes civiles, se ha dicho que ello guardaría relación con la posibilidad de
poner fin al Acuerdo en forma unilateral por cualquiera de los convivientes civiles. En
efecto, “Si nos encontramos con una nueva regulación, que admite la terminación por
la declaración unilateral de voluntad de uno de sus miembros ¿qué sentido tendría el
incorporar un deber, como la obligación de alimentos? Desde una perspectiva práctica,
la obligación de alimentos resulta verdaderamente importante cuando desaparece ese
factor de unión que nos hace contribuir voluntariamente al sustento de la familia, una
vez que ha estallado una crisis en la relación de pareja. Mientras la familia funciona
bien, mientras existe el ánimo de compartir una vida en común por parte de los
miembros de la pareja, el deber de alimentos no pasa de ser una afirmación simbólica.
Ellos se ayudan recíprocamente no porque la ley los obligue, sino porque entienden
que forman una unidad familiar. Este deber deviene en verdad importante cuando los
cónyuges no viven juntos. En ese caso surge el problema de cómo regular las
relaciones (sobre todo si es que existen hijos) y es entonces que la acción cobrará toda
su importancia. Por el contrario, en el caso de la unión civil, hasta tal punto es
importante la convivencia, que una vez que ésta desaparece y que puede
efectivamente surgir el problema de una deuda de alimentos entre los convivientes
civiles, no tenía sentido incorporar una obligación de alimentos, básicamente porque
ante cualquier demanda de alimentos, el conviviente civil en contra de quien se ejerce
317
El inciso 1° del art. 515-4 del Código Civil francés, señala que las partes vinculadas por un pacto civil de
solidaridad se comprometen a una vida en común, así como a una ayuda material y a una asistencia
recíproca. Si las partes no han dispuesto otra cosa, la ayuda material será proporcional a sus facultades
respectivas. El art. 519 del Código Civil y Comercial argentino dispone por su parte: “Asistencia. Los
convivientes se deben asistencia durante la convivencia”. El art. 520 agrega por su parte: “Contribución a
los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 455”. Este último establece a su vez: “Deber de contribución. Los cónyuges
deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus
recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. / El cónyuge que no da
cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose
considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas”.

la acción podrá enervarla haciendo desaparecer la causa de la cual ésta nace, poniendo
término unilateral al acuerdo”.318
A su vez, debe dejarse en claro que en lo que respecta a las obligaciones que
puedan contraer los convivientes civiles, los acreedores respectivos sólo tendrán acción
contra aquél conviviente civil que se hubiere obligado y no contra el otro.319 Lo
anterior, sin perjuicio de que el deudor que pague, podrá después repetir en contra del
otro conviviente, por la mitad de lo pagado, si la deuda se hubiere contraído “en pro de
la comunidad” y siempre que ésta se hubiere convenido, según se verá en el acápite
siguiente.
f) En cuanto a los efectos patrimoniales, las reglas son las siguientes (art. 15):
i.- Los convivientes civiles conservan la propiedad, goce y administración de los bienes
adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran
durante la vigencia de éste, a menos que se sometan, de manera expresa, a un pacto
de comunidad en los términos que se indicarán. En consecuencia, no hay “bienes
aportados” que puedan ser comunes, y en cuanto a los adquiridos durante la vigencia
del Acuerdo, será necesario distinguir:
i) No lo serán tampoco, si se adquieren a título gratuito, sean muebles o inmuebles;
ii) Podrán ser propios o comunes, si se adquieren a título oneroso. Serán propios, de
no mediar el pacto de comunidad aludido; serán comunes, si se conviniere éste.
ii.- Si al celebrar el contrato nada estipulan los contrayentes, se entenderán separados
totalmente de bienes.
iii.- Los convivientes civiles pueden celebrar un pacto de comunidad, al momento de
convenir el acuerdo de unión civil (no hay otra oportunidad), del que se dejará
constancia en el acta y registro del Acuerdo. Conforme a dicho pacto, los convivientes
civiles se someterán a las siguientes reglas:
i) Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del Acuerdo se
considerarán indivisos o comunes por mitades entre los convivientes civiles (no se
acepta por ende estipular una proporción distinta), excepto los muebles de uso
personal necesarios del conviviente que los ha adquirido. De esta forma, todos los
bienes inmuebles adquiridos a título oneroso y por regla general los muebles
adquiridos de la misma forma, serán bienes comunes y la cuota de cada conviviente
civil será equivalente al 50% en el dominio de la cosa indivisa.320 No lo serán, los
bienes muebles “de uso personal necesario” del conviviente que los adquiera.
ii) Para efectos de la ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en
que el título haya sido otorgado (y no, por ende, aquella en que efectivamente se
adquiera el dominio al operar el respectivo modo de adquirir). Así, por ejemplo, si la
compraventa de un inmueble se celebra estando vigente el Acuerdo y la escritura
318
Cornejo Aguilera, Pablo, “Acuerdo de Unión Civil: Una Nueva Regulación Familiar”, Colegio de Abogados
de Chile A. G., Ciclo de Charlas “Los Martes al Colegio”, Julio de 2015, pp. 12 y 13.
319
El art. 521 del Código Civil y Comercial argentino, en cambio, establece responsabilidad solidaria:
“Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son solidariamente responsables por las
deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461”.
Este último, por su parte, dispone: “Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por
las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. / Fuera de esos
casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las
obligaciones del otro”. El inciso 2° del art. 515-4 del Código Civil francés, establece también que las partes
serán solidariamente responsables, respecto de terceros, por las deudas contraídas por una de ellas para las
necesidades de la vida cotidiana. Sin embargo, esta solidaridad no operará respecto de los gastos
manifiestamente excesivos.
320
Cabe advertir que si uno de los convivientes adquiere un inmueble a título oneroso, existiendo pacto de
comunidad, el bien raíz se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces competente a nombre del
adquirente, pero ambos convivientes serán indivisarios en el mismo. Los conservadores, por ende, deben ser
cuidadosos en orden a dejar constancia en la inscripción del estado civil del adquirente, pues en caso
contrario los terceros no tendrán cómo saber que el predio pertenece a dos personas.

pública se inscribe una vez extinguido, el bien será común. A contrario sensu, si la
compraventa se celebra antes de convenir el Acuerdo y se inscribe cuando éste ya está
vigente, el bien no será común.321
iii) Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes aludidos, las reglas del párrafo
3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil, vale decir, arts. 2304 a 2313, “Del
cuasicontrato de comunidad”. Así, a las deudas contraídas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el conviviente civil que las contrajo, pero éste tendrá
acción contra el otro conviviente civil, para el reembolso de la mitad de lo pagado (art.
2307); cada conviviente civil debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los
intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares, y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado
en las cosas y negocios comunes (art. 2308); cada conviviente civil debe contribuir a
las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota, es decir, por
la mitad de lo invertido (art. 2309); los frutos de las cosas comunes –las rentas de
arrendamiento de inmuebles, por ejemplo- deben dividirse por mitades entre los
convivientes civiles (art. 2310); la división de las cosas comunes y las obligaciones y
derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de
la herencia (art. 2313, que se remite por ende a los arts. 1317 a 1353 del Código
Civil). ¿Puede pedirse la partición de bienes por cualquiera de los convivientes civiles?
Pablo Cornejo responde negativamente: “En este caso, creemos que a diferencia de lo
que ocurre normalmente en materia de comunidad, debe primar lo dispuesto en el
artículo 15 de la Ley N° 20.830 por sobre lo indicado en el artículo 1317 del Código
Civil, de manera que sólo podría pedirse la partición una vez que se ha puesto término
al régimen de bienes, por haberse pactado la separación o por concurrir alguna de las
causales de término del acuerdo previstas en el artículo 26 de la ley”322. No estamos
de acuerdo. En efecto, el art. 15, regla 3ª, según expresamos, señala que se aplicarán
a la comunidad las reglas contenidas en los artículos 2304 a 2313, y este último
precepto, en lo que concierne a la división de las cosas comunes, se remite a las reglas
de la partición de la herencia, y entre ellas, en consecuencia, podrá invocarse el art.
1317. Pero dicha partición no implicaría poner término al pacto de comunidad, sino que
liquidar sólo los bienes que sean comunes a la época de la demanda de partición. Por
lo tanto, los bienes que cualquiera de los convivientes civiles adquiere con
posterioridad a título oneroso, serán comunes. Para que expire el pacto de comunidad,
será necesario que así lo pacten los convivientes civiles o que expire el acuerdo de
unión civil.
iv) La liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los
convivientes civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus herederos, de
común acuerdo, someter la liquidación al conocimiento de un juez partidor,
otorgándole incluso el carácter de árbitro arbitrador (art. 22, inciso 2°).
v) Si el acuerdo de unión civil se celebrare por intermedio de mandatario, éste
requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes a
que se refiere el art. 15 (art. 5, inciso final).
iv.- Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad, podrán
sustituirlo por el de separación total de bienes. Este pacto de sustitución deberá
otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripción del acuerdo de unión civil. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro
de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El
pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto de cada uno de los convivientes civiles. En la escritura
321
Las mismas reglas se contemplan en los artículos 1736 y 1737 del Código Civil, a propósito de la sociedad
conyugal.
322
Cornejo Aguilera, Pablo, ob. cit., p. 28.

pública de separación total de bienes, los convivientes podrán liquidar la comunidad,
celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no producirá efecto alguno
entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción exigida por la ley
(las reglas son idénticas a las previstas en el art. 1723, en materia de sociedad
conyugal). Cabe advertir que a diferencia de la sociedad conyugal, en el caso del pacto
de comunidad convenido en el acuerdo de unión civil no procede la renuncia a los
“gananciales” o derechos de uno de los comuneros. Tal acto sería constitutivo de una
donación y sería imperativo que cumpliera con los requisitos previstos para tal
contrato.
v.- Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión civil
equivalente en territorio extranjero lo podrán inscribir en Chile y se considerarán
separados de bienes, a menos que al momento de la inscripción pacten someterse a la
aludida comunidad, dejándose constancia de ello en dicha inscripción (arts. 12 y 13).
Recuérdese que respecto del contrato de matrimonio, dos sentencias –una de la Corte
Suprema y otra de la Corte de Concepción, ambas del año 2008-, han concluido que si
se trata de chilenos casados en país extranjero, ellos se entenderán casados en
sociedad conyugal, si al momento de inscribir su matrimonio en Chile, nada dicen
acerca del régimen patrimonial del matrimonio. Así interpretan el inc. 2° [hoy inc. 3º]
del art. 135 del Código Civil, en relación al art. 15 del mismo cuerpo legal, haciendo
prevalecer el segundo por sobre el primero. Aunque no estamos de acuerdo con esta
jurisprudencia (ver nuestro apunte “Regímenes Matrimoniales”), debemos
preguntarnos si regiría o no el mismo criterio para los chilenos que celebraren el
acuerdo de unión civil en el extranjero. Creemos que en este caso, es aún más
evidente que si nada dicen, se entenderán separados totalmente de bienes,
considerando el principio de la especialidad, pues los arts. 12 y 13 de la Ley son,
indudablemente, normas especiales, en relación al art. 15 del Código Civil.
g) Posibilidad de afectar como bienes familiares los que pertenezcan a uno o ambos
convivientes civiles.
El inciso final del art. 15 dispone que cualquiera sea el régimen de bienes que
exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los arts. 141 a
149 del Código Civil.
En consecuencia, el inmueble que sirva de residencia principal de los
convivientes civiles, los muebles que guarnezcan dicha residencia y los derechos y
acciones que posean los convivientes civiles en una sociedad que a su vez sea la
propietaria del inmueble que sirva de residencia principal de los convivientes civiles,
podrán afectarse como bienes familiares.
h) Se originan derechos hereditarios y derechos en la partición de bienes del

conviviente civil fallecido.
Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá
en su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden
al cónyuge sobreviviente (art. 16, inciso 1º de la Ley, en relación con los arts. 988 y
989 del Código Civil).
El conviviente civil sobreviviente, por ende, concurrirá en el primer orden
sucesorio, de haber descendientes del conviviente civil fallecido, o en el segundo
orden, de no haberlos, junto con los ascendientes de grado más próximo del fallecido.
En consecuencia, podrán presentarse las siguientes situaciones:
i.- De existir descendientes del conviviente civil difunto, el conviviente civil
sobreviviente llevará una cuota equivalente al doble de la que le corresponda a cada
hijo por concepto de legítima rigorosa o efectiva.
ii.- De existir un solo hijo, la cuota del conviviente civil sobreviviente será equivalente
a lo que lleve tal hijo por concepto de legítima rigorosa o efectiva.

iii.- De haber siete o más hijos, la cuota del conviviente civil sobreviviente en ningún
caso será menor a una cuarta parte de la herencia (si el causante hubiere fallecido sin
disponer de sus bienes) o de la mitad legitimaria en su caso (si el causante, en su
testamento, hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre
disposición).
iv.- Si no concurrieren a la sucesión descendientes, pero sí existieren ascendientes del
conviviente civil difunto, la herencia se dividirá en tres partes, correspondiendo dos
para el conviviente civil sobreviviente y una para él o los ascendientes de grado más
próximo.
v.- Si no existieren descendientes ni ascendientes a la muerte del conviviente civil de
cuya sucesión se trata, y éste hubiere fallecido intestado, toda la herencia será para el
conviviente civil sobreviviente. Si fuere testada, tres cuartas partes corresponderán al
conviviente civil sobreviviente y una cuarta parte, eventualmente, para cualquier otra
persona.
El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras (art.
16, inc. 2º). Se suma por ende a las personas mencionadas en el art. 995 del Código
Civil (cónyuge, ascendientes y descendientes).
Por cierto, aunque la Ley no lo diga, también podrá recibir la cuarta de libre
disposición.
El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por cualquiera de las
tres primeras causas de desheredamiento indicadas en el art. 1208 del Código Civil
(art. 17). Ellas son:
“1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes,
o en la persona, honor o bienes de (…) cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;
2ª. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3ª. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar”.
En verdad, menos engorroso que un desheredamiento, sería poner término
unilateral al acuerdo de unión civil, y con ello, excluir el futuro causante a su
conviviente civil.
Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que la ley otorga al
conviviente civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado
con el difunto no ha expirado a la fecha de la delación de la herencia (art. 18). La
delación de la herencia es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla y se
producirá –por regla general- a la muerte del causante (art. 956 del Código Civil).
En el marco de la partición de la herencia del conviviente civil fallecido, el
conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación preferente
que la regla 10ª del art. 1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente sobre el
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así
como sobre el mobiliario que lo guarnece. Tendrá, asimismo, en iguales condiciones
que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma
concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del inmueble en
que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como el
mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria (art. 19). Estos derechos de
habitación y de uso, se ejercerán gratuita y vitaliciamente, y dado su carácter
personalísimo, serán intransferibles e intransmisibles.
Si a la muerte del conviviente civil hubiere dejado cónyuge sobreviviente, o
existiere otro conviviente civil sobreviviente de un acuerdo civil vigente, y no se
dedujere la acción de nulidad del acuerdo de unión civil (si había matrimonio, del único
y si no lo había pero sí un acuerdo previo vigente, del segundo) en el plazo previsto en
la ley (art. 26), concurrirán a la sucesión del causante tanto el cónyuge como el
conviviente civil, o los dos convivientes civiles, según el caso.

i) Legitimación para demandar indemnización de perjuicios.
El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones
derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que
hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para
ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras
indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho
común (art. 20).
Por cierto, no debe verse en esta norma la pretensión del legislador en orden a
que el conviviente civil tenga una legitimación exclusiva, en desmedro de otros
potenciales demandantes, como los hijos del conviviente civil fallecido o imposibilitado
por sí mismo para demandar. El conviviente civil podrá demandar, junto con los hijos o
junto con la madre del conviviente civil, por ejemplo, según los casos, tanto en sus
calidades de herederos o de víctimas por repercusión.
j) Presunción de paternidad.
Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de
distinto sexo, se estará a las normas que la regulan en el art. 184 del Código Civil (art.
21).
En consecuencia, se presumirán hijos del conviviente civil varón:
i.- Los nacidos después de la celebración del acuerdo de unión civil.
ii.- Los nacidos dentro de los 300 días siguientes al término del acuerdo de unión civil.
No se aplicará la presunción:
i.- Respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración
del acuerdo de unión civil, si el conviviente civil no tuvo conocimiento de la preñez de
la conviviente civil al tiempo de celebrar el Acuerdo y desconoce judicialmente su
paternidad.
ii.- Los nacidos después de los 300 días siguientes al término del acuerdo de unión
civil.
Regirá en cambio la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días
después de expirado el Acuerdo, por el hecho de consignarse como padre el nombre
del ex conviviente civil, a petición de ambos ex convivientes civiles, en la inscripción de
nacimiento del hijo.
k) Derecho a demandar compensación económica.

Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o
lo hizo en menor medida de lo que podía o quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el término del Acuerdo por las causales que se señalan en las letras d), e) y
f) del art. 26 de la Ley, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa (art. 27).
El derecho a percibir o demandar compensación económica, en consecuencia, se
confiere:
i.- Si el Acuerdo hubiere terminado por mutuo consentimiento de los convivientes
civiles.
ii.- Si el Acuerdo hubiere terminado por voluntad unilateral de uno de los convivientes
civiles.
iii.- Si el Acuerdo hubiere terminado por declaración de nulidad del acuerdo de unión
civil.
Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los arts.
62 a 66 de la Ley N° 19.947. Probablemente, la compensación económica sólo operará
cuando los convivientes civiles fueren de distinto sexo y tuvieren hijos comunes y de

manera más bien excepcional, si fueren del mismo sexo y uno de ellos fundamente su
demanda en haberse dedicado a las labores propias del hogar común.
Con todo, si el Acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la letra e) del
art. 26 de la Ley –voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles-, la notificación
de la terminación unilateral deberá contener mención de la existencia de este derecho,
así como la constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminación. En este
caso, la compensación podrá demandarse ante el tribunal de familia competente,
dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha de subinscripción de la
terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el art. 6. Al
señalar la ley que podrá demandarse la compensación “dentro del plazo de seis
meses”, nos encontramos ante una hipótesis de caducidad y no de prescripción. Por
ende, si se demandare después de transcurrido este plazo, el Juez de Familia estará
obligado a desestimar la demanda, aunque el demandado no se defendiere. Sin
embargo, surge aquí una dificultad: si el término unilateral no fuere notificado al otro
conviviente, que eventualmente podría haber demandado compensación económica,
este derecho se tornaría ilusorio.
Si el contrato expira por acuerdo de los convivientes civiles, se debe entender
que es necesario acordar la compensación económica en la respectiva escritura pública
o acta otorgada en el Registro Civil. Si nada se dice al efecto, creemos que el derecho
a percibir compensación económica habría caducado. Si se acordare por los
convivientes civiles el pago de compensación económica, la acción para exigir su pago
prescribirá conforme a las reglas generales, en el plazo de 5 años, contados desde que
la obligación se haya hecho exigible.
Si el Acuerdo termina por declaración de nulidad, la compensación económica
deberá reclamarse en alguna de las oportunidades señaladas en el art. 64 de la Ley de
Matrimonio Civil, es decir en la demanda de nulidad, o en un escrito complementario
de la demanda o en una demanda reconvencional. En caso contrario, caducará el
derecho. Decretado que sea el pago de compensación económica por la respectiva
sentencia, la acción para obtener su pago prescribirá también de conformidad a las
reglas generales, es decir, en 5 años, contados desde que la obligación se haya hecho
exigible.
l) Derechos previsionales que se le reconocen a los convivientes civiles.

La Ley dispuso que para los efectos del Régimen Público de Salud y del Sistema
Privado de Salud, contemplado en los Libros II y III, respectivamente, del decreto con
fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, promulgado el año 2005 y publicado el año
2006, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de
1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, el acuerdo de unión civil permitirá a
cualquiera de los convivientes civiles a ser carga del otro.
La Ley N° 20.830 modificó también el Decreto Ley N° 3.500 y la Ley N° 20.255,
otorgándose a los convivientes civiles los siguientes derechos:
i.- El conviviente civil podrá ser beneficiario de pensión de sobrevivencia, ante la
muerte del otro conviviente civil (art. 5, Decreto Ley N° 3.500). Para ello, el
conviviente civil sobreviniente deberá ser soltero, viudo o divorciado (estados civiles
que pudo tener antes de celebrar el Acuerdo y que se recuperan al expirar este) y
haber suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del
fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho
fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante
pensionada de vejez o invalidez. Las limitaciones a la antigüedad del acuerdo de unión
civil no se aplicarán si a la época del fallecimiento la conviviente civil sobreviniente se
encontrare embarazada o si quedaren hijos comunes (art. 7, Decreto Ley N° 3.500).
ii.- La pensión de referencia de los beneficiarios de pensión de sobrevivencia
acreditados de acuerdo al art. 5 será equivalente a los siguientes porcentajes de la

pensión de referencia del causante (art. 58, inciso 1°, letra g) del Decreto Ley N°
3.500):
i) El 15% para el o la conviviente civil que cumpla los requisitos del art. 7°, siempre
que concurran hijos del o de la causante con derecho a pensión, que no sean hijos
comunes.
ii) Cuando no concurran dichos hijos o cuando éstos dejen de tener derecho a pensión,
el porcentaje se elevará a un 60% o a un 50%, dependiendo de si no existen o existen
hijos comunes con derecho a pensión, respectivamente.
iii) Cuando concurran hijos comunes con derecho a pensión del o la causante y
adicionalmente existan hijos del o la causante con derecho a pensión, que no sean
comunes con el o la conviviente civil, el porcentaje de éste o ésta será del 50%,
aumentándose al 60%, en caso que tanto los hijos comunes como los no comunes
dejen de tener derecho a pensión.
iii.- Si dos o más personas invocaren la calidad de conviviente civil de la o el causante,
a la fecha de fallecimiento de estos últimos, el porcentaje que le correspondiere a cada
uno de ellos se dividirá por el número de convivientes civiles que hubiere, con derecho
de acrecer entre ellos (art. 58, inciso 2°, Decreto Ley N° 3.500). Esta situación se
presentará, cuando hubiere prescrito la acción de nulidad, respecto del segundo
acuerdo de unión civil (un año contado desde el fallecimiento).
iv.- No se exigirá acreditar la posesión efectiva de la herencia al conviviente civil del
afiliado, para retirar el saldo que quedare en la cuenta de capitalización individual o en
la cuenta de ahorro voluntario de un afiliado fallecido, que incremente la masa de
bienes del difunto, en aquellos casos en que dicho saldo no exceda de cinco Unidades
Tributarias anuales (art. 72, Decreto Ley N° 3.500).
v.- El conviviente civil tendrá derecho al beneficio de cuota mortuoria consistente en el
retiro equivalente a 15 Unidades de Fomento de la respectiva cuenta individual,
cuando acredite haberse hecho cargo de los gastos del funeral (art. 88, Decreto Ley N°
3.500).
vi.- Los trabajadores dependientes cuyo conviviente civil posea la calidad de afiliado
voluntario, podrán autorizar a sus respectivos empleadores para que les descuenten de
sus remuneraciones, bajo las normas establecidas en el Decreto Ley N° 3.500 y en el
art. 58 del Código del Trabajo, las sumas que destinen a cotizaciones para la cuenta de
capitalización individual voluntaria de su conviviente civil (art. 92 M, Decreto Ley N°
3.500).
vii.- Se incorpora dentro del “grupo familiar” que permite acceder a la “Pensión Básica
Solidaria de Vejez”, al conviviente civil (art. 4 de la Ley N° 20.255, que establece la
reforma previsional).
m) El Acuerdo sirve de fundamento para solicitar el cuidado personal de un menor.

En caso de inhabilidad del padre o madre de un menor, su conviviente civil
podrá ser considerado entre las personas que asumen su cuidado personal (art. 226
del Código Civil).
n) Aplicación de las normas relativas a los cónyuges, a los convivientes civiles.

Como un efecto general, dispone la Ley que todas las inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de
los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles (art.
23).
Ya nos referimos a las “inhabilidades”, al tratar de los requisitos de validez del
Acuerdo.
Una “incompatibilidad” supone poseer un estado, en este caso, el de conviviente
civil, que impide a una persona acceder a un beneficio o ejercer un determinado
derecho. Así, por ejemplo, cuando ciertas normas previsionales confieren una pensión

a la hija soltera del trabajador fallecido, y establecen que tal beneficio se extinguirá si
ésta contrae matrimonio. Lo mismo ocurrirá si celebra un acuerdo de unión civil. Si el
estado de casada es incompatible con el derecho de seguir percibiendo la pensión,
también lo será el estado civil de conviviente civil. Otro ejemplo encontramos en los
arts. 259 y 260 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto impiden acceder a
ciertos cargos de los escalafones primario y secundario del Poder Judicial, a las
personas que tengan un acuerdo de unión civil con ministros de la Corte Suprema o de
la Corte de Apelaciones o fiscales judiciales del territorio jurisdiccional respectivo.
En cuanto a las “prohibiciones”, por ejemplo, no podrán los convivientes civiles
celebrar entre sí un contrato de compraventa o de permuta (art. 1796 del Código
Civil), o no valdrá disposición alguna testamentaria en favor del conviviente civil del
escribano que autorizare el testamento o del conviviente civil de uno de los testigos del
testamento (art. 1061 del Código Civil).
Se consigna en la Ley que lo dispuesto en el inciso primero del art. 450 y en el
N° 1° del art. 462, ambos del Código Civil, será aplicable a los convivientes civiles (art.
25). Conforme a la primera norma, ningún conviviente civil podrá ser curador del otro
declarado disipador. De conformidad al segundo precepto, se podrá deferir en primer
lugar la curaduría del conviviente civil demente al otro conviviente civil.
Nótese, en todo caso, que el aludido art. 23 hace aplicable a los convivientes
civiles las “inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones” que se establecen para
los cónyuges, y no los derechos o beneficios que las leyes les confieren.
7.- Causales de término del acuerdo de unión civil.
De conformidad al art. 26, terminará el Acuerdo:
7.1. Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.
7.2. Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo

dispuesto en el art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil. En consecuencia, expirará el
Acuerdo siempre:
i.- Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde
el nacimiento del desaparecido;
ii.- Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave
en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella;
iii.- Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere;
iv.- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses;
v.- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
un sismo o catástrofe.
7.3. Por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles

efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, en los
términos prescritos en los arts. 95 y 96 del Código Civil.
7.4. Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda.
7.5. Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura
pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil.
La escritura pública o el acta se anotará al margen de la inscripción del acuerdo
de unión civil en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil. La ley no señala plazo

para efectuar la anotación o subinscripción, pero sí advierte que el término del Acuerdo
producirá efectos desde que se realice dicho trámite.
Como puede observarse, el Acuerdo es resciliable.
La facultad de resciliar el contrato debe entenderse irrenunciable.
7.6. Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil.
Dicha escritura o acta, también deberá subinscribirse al margen de la
inscripción del acuerdo de unión civil en el Registro Especial de Acuerdos de Unión
Civil. El acuerdo de unión civil se entenderá terminado al practicar esta anotación
marginal (art 26, último inciso).
En cualquiera de estos casos –es decir, sea que la declaración unilateral se
formule por escritura pública o por acta suscrita en el Registro Civil-, exige la Ley que
el acto sea notificado al otro conviviente civil, mediante gestión voluntaria (es decir,
sin forma de juicio) ante el tribunal con competencia en materias de familia. Para
solicitar dicha notificación, el conviviente civil interesado podrá comparecer
personalmente.
La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los
veinte días hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta al
margen de la inscripción del acuerdo de unión civil.
La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pues
esté habrá terminado al practicar la aludida subinscripción o anotación,323 pero hará
responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho
término pueda ocasionar al otro contratante. Se trata entonces de una formalidad de
publicidad, de aquellas que la doctrina denomina “de simple noticia”, cuya omisión está
sancionada con indemnización de perjuicios, aunque sólo por aquellos que se
produzcan en el lapso de tres meses, según veremos seguidamente.
Con todo, el conviviente civil interesado en la notificación quedará relevado de
la obligación de solicitar que se practique la misma, en los siguientes casos:
i.- Si el conviviente civil a quien debe notificarse se encuentra desaparecido;
ii.- Si se ignora su paradero; o
iii.- Si ha dejado de estar en comunicación con los suyos.324
En todo caso, el conviviente civil a quien se debe notificar o que se encuentra
en alguna de las situaciones recién señaladas, no podrá alegar ignorancia del término
del Acuerdo, transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción mencionada
(dicho de otra manera: transcurrido este plazo, no podrá prosperar una demanda
indemnizatoria que se promueva entre quienes fueron convivientes civiles, alegando el
actor que la falta de notificación le ocasionó perjuicios).
También estamos aquí ante una facultad irrenunciable.
7.7. Por declaración de nulidad del Acuerdo.
a) causales de nulidad.
Será nulo el contrato, en los siguientes casos:
323
Cuestión muy relevante, por ejemplo, para los efectos hereditarios: si el conviviente civil que hubiere
decidido poner término unilateral al acuerdo de unión civil falleciere antes de que se practique la pertinente
subinscripción o anotación, habrá “conviviente civil sobreviviente” (pues el término unilateral no alcanzó a
producir efectos) y por tanto éste último podrá reclamar su legítima en la sucesión del primero.
324
Se ha criticado la laxitud de la ley en este punto: “Advertimos que los requisitos exigidos para entender
faltar una persona son mucho menos rigurosos que en los otros ámbitos del derecho de familia. Al parecer,
bastaría con alegar que el otro conviviente ha dejado de estar en comunicación con los suyos. No se puede
sino observar que tanta relajación lleva a la indefensión al otro conviviente”: Quintana Villar, María Soledad,
ob. cit., p. 134.

a.1) Si uno o ambos contrayentes fueren menores de edad o estuvieren afectados por
una causal de incapacidad absoluta, al momento de celebrar el contrato.
a.2) Si uno o ambos contrayentes, hubieren celebrado el Acuerdo privados del uso de
razón, o padeciendo un trastorno o anomalía psíquica o careciendo del suficiente juicio
o discernimiento, en los términos previstos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil, o
estuviere comprendido en la hipótesis de “homicidio” prevista en el artículo 7 del
mismo cuerpo legal (art. 23 de la Ley).
a.3) Si faltare el consentimiento libre y espontáneo.

Ello ocurrirá en dos casos:
i.- Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contratante.
ii.- Si ha habido fuerza, en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil (art.
8).
Se descarta por ende como causal de nulidad un error acerca de una “cualidad
personal” del otro contrayente, a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio, y
también el dolo, al igual que ocurre en el matrimonio. A su vez, la fuerza debe reunir
los requisitos del Código Civil, de manera que se descarta el temor reverencial así
como también la hipótesis prevista en el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil: la fuerza
“ocasionada por una circunstancia externa”.
Se descarta también, al igual que en el contrato de matrimonio, el dolo como
vicio del consentimiento.
a.4) Si uno o ambos contrayentes estuviere afectado por un impedimento de

parentesco (art. 9, inc. 1°).
a.5) Si uno o ambos contrayentes estuviere ligado por un vínculo matrimonial no

disuelto o por un acuerdo de unión civil vigente (art. 9, inc. 2°).
b) Naturaleza de la nulidad.
¿Qué nulidad será la que afecte al contrato? Debiéramos entender que al igual
que ocurre con la nulidad matrimonial, no es absoluta ni relativa.
c) Titulares de la acción de nulidad.
¿Quiénes son titulares de la acción de nulidad? Tienen legitimación activa:

c.1) Cualquiera de los presuntos convivientes civiles y sólo podrá ejercitarse la acción
mientras ambos vivan, salvo en los casos excepcionales a los que haremos referencia.
c.2) El presunto conviviente civil que hubiere celebrado el contrato siendo menor
adulto o sus ascendientes.
c.3) El presunto conviviente civil que hubiere celebrado el Acuerdo a consecuencia de
la fuerza o de un error.
c.4) Los herederos del presunto conviviente civil, cuando el contrato haya sido
celebrado en artículo de muerte.
c.5) El cónyuge o el conviviente civil anterior o los herederos de uno u otro, cuando la
nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o en otro
acuerdo civil vigente.
¿Cabe la posibilidad de que la acción de nulidad pueda ser deducida por

cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración de
nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los arts. 6 y 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, vale decir, cuando se hubiere infringido, al celebrar el Acuerdo,

algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (art. 6) y el
de homicidio (art. 7)? Recuérdese que en este caso, estamos ante una acción popular.
En principio, podría estimarse que no habría acción popular tratándose del Acuerdo,
pues el art. 26 de la Ley N° 20.830, al señalar quienes tienen legitimación activa, no
se puso en estos casos. Sin embargo, hemos dicho que estas hipótesis pueden
invocarse como causales de nulidad, por aplicación del art. 23 de la misma ley. Por
ello, creemos que sí cabe esta acción popular, aplicando el principio “donde existe la
misma razón, debe regir la misma disposición”. Las mismas razones morales que
justifican la acción popular para el matrimonio, operan respecto de un acuerdo de
unión civil.
d) prescripción de la acción de nulidad.
La acción de nulidad prescribirá:

d.1) En el caso de un Acuerdo celebrado por un menor de 18 años, en un año, contado
desde que el menor hubiere alcanzado la mayoría de edad.
d.2) En el caso de fuerza, en un año, contado desde que aquella cesa.
d.3) En el caso de error, en un año, contado desde la celebración del Acuerdo.
d.4) En el caso del Acuerdo celebrado en artículo de muerte, en un año, contado desde
el fallecimiento del conviviente.
d.5) En el caso de haber existido un vínculo matrimonial no disuelto, en un año,
contado desde el fallecimiento del cónyuge.
d.6) En el caso de haber existido otro acuerdo de unión civil vigente, en un año,
contado desde el fallecimiento del conviviente.
e) Casos en que la acción de nulidad no prescribe.
Será imprescriptible la acción:

e.1) En el caso de afectar a uno de los presuntos convivientes una causal de
incapacidad absoluta.
e.2) En el caso de afectar a uno de los presuntos convivientes un impedimento de
parentesco.
e.3) En el caso de existir un vínculo matrimonial no disuelto.
e.4) En el caso de existir otro acuerdo de unión civil vigente.
e.5) En los demás casos, en los que la acción es imprescriptible, tratándose del
contrato de matrimonio, por aplicación del art. 23, esto es: si uno o ambos
contrayentes se hallaban privados del uso de razón; si les afectaba un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada; si carecían de suficiente juicio o
discernimiento; y si estaban implicados por el impedimento de homicidio.
f) Suerte de la acción de nulidad en caso de muerte de uno de los convivientes civiles.
La acción de nulidad se extinguirá por la muerte de uno de los convivientes

civiles, salvo cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de
muerte o que la causal de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial
no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente.
Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de
notificada la demanda de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y
dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto. El punto es relevante, pues si se
declara en definitiva la nulidad del acuerdo, los efectos de esa sentencia se
retrotraerán a la fecha de la celebración del contrato nulo, de manera que el
demandado o el demandante sobreviviente, no tendrá la calidad de heredero
legitimario en la sucesión del fallecido.

g) Ante quién debe deducirse la acción de nulidad.
La acción de nulidad se promoverá ante el Juez de Familia. En efecto, el art. 22

de la Ley, dispone que deberá conocer de los asuntos a que se refiere el art. 8 de la
Ley Nº 19.968, que se promuevan entre los convivientes civiles, el juez con
competencia en materias de familia. Entre tales asuntos, el Nº 15 del art. 8 alude a las
causas de nulidad de matrimonio. Por extensión, conocerá también de la causa de
nulidad del acuerdo de unión civil.
h) No existe aquí un acuerdo de unión civil “putativo”.
Cabe consignar que a diferencia de lo que puede ocurrir con un matrimonio

declarado nulo, que por regla general se considera “putativo” y por ende se reconoce
que produjo los mismos efectos del matrimonio válidamente celebrado, no contempla
la Ley una institución semejante para el acuerdo de unión civil. En consecuencia,
declarada la nulidad del último, las partes deberán retrotraerse al estado que tenían
antes de su celebración. Surge en este caso una duda: ¿qué ocurre si los presuntos
convivientes civiles habían pactado una comunidad? Si el Acuerdo fue nulo, también lo
será el pacto de comunidad, pues éste se celebró en el marco del primero. Es un acto
jurídico dependiente, que sigue la suerte del principal. Debiéramos entender, por ende,
que los bienes adquiridos por cada presunto conviviente civil ingresaron a su
patrimonio y no a la comunidad en cuestión, la que nunca habría existido. Sin
embargo, subsistirá el derecho a demandar compensación económica, por expresa
disposición del art. 27 de la Ley.
i) Otras causales de nulidad, no previstas en la Ley, que podrían invocarse.
Más allá de las causales de nulidad del Acuerdo previstas en la Ley N° 20.830,
cabe considerar también otras que podrían invocarse, conforme a las reglas generales.
Desde ya, según expresamos, cabe la posibilidad de demandarla por simulación del
contrato. En estos casos, la acción sería una de nulidad absoluta, prescribiendo la
acción en el plazo de 10 años, contados desde la celebración del contrato.
j) Casos en que es más probable que se interponga una acción de nulidad.
De las normas de la Ley Nº 20.830, se puede desprender que, los escenarios

más probables en los que se deduzca una demanda de nulidad, serán:
j.1) En uno cualquiera de los dos casos en que la acción no se extingue por la muerte
de uno de los convivientes civiles. Si se declara la nulidad, no habrá conviviente civil
sobreviviente ni pacto de comunidad, conforme a lo expresado.
j.2) En aquél en que viviendo ambos convivientes civiles, a uno de ellos le conviene la
declaración de nulidad, para que no opere el pacto de comunidad.
8.- De los acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero.
Dispone el art. 12 de la Ley que los acuerdos de unión civil o contratos

equivalentes, no constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común
de dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados
válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en conformidad con las
siguientes reglas:
1ª. Los requisitos de forma y de fondo del Acuerdo se regirán por la ley del país en que
haya sido celebrado. Se reconoce por ende el principio lex locus regit actum. La Ley

exige en todo caso que el Acuerdo esté “sujeto a registro” en su país de origen, lo que
supone que se haya incorporado en un registro público.
2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el Acuerdo
celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los arts. 7, 8 y 9 de la Ley: vale decir:
i) si uno o ambos contrayentes era menor de edad o no tenía la libre administración de
sus bienes al tiempo de la celebración del contrato (art. 7);
ii) si uno o ambos contrayentes sufrió error o fuerza (art. 8); o
iii) si uno o ambos contrayentes estaba afectado por un impedimento de parentesco o
se encontraba casado o ligado por un acuerdo de unión civil vigente (art. 9).
¿Puede invocarse alguna de las otras causales que señalamos respecto del Acuerdo
celebrado en Chile? Pareciera que no, atendida la redacción restrictiva de la regla 2ª
del art. 12, y considerando que la referencia hecha en el art. 23 debe entenderse
hecha a “las leyes y reglamentos” dictados en Chile y que se vulneraren al celebrar el
Acuerdo. Ello implicaría que las causales de nulidad de los acuerdos de unión civil
celebrados en Chile, serían más numerosas que aquellas que pueden invocarse para un
acuerdo de unión civil convenido en el extranjero.
3ª. Para que el Acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá
inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el art. 6 de
la Ley. Los efectos de este Acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado
precedentemente, se arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en el territorio nacional.
El art. 18 del Reglamento de la Ley, regula la inscripción en Chile, de los
acuerdos de unión civil o contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio,
celebrados en el extranjero entre dos chilenos o entre un chileno y un extranjero. En
estos casos, la inscripción podrá ser requerida a través de los Consulados de Chile, los
cuales deberán remitir los antecedentes correspondientes al Ministerio de Relaciones
Exteriores, quien a su vez los enviará al Servicio de Registro Civil e Identificación para
su inscripción en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil. Asimismo, la
inscripción podrá ser requerida, directamente en el Registro Especial de Acuerdos de
Unión Civil, o bien, en cualquier Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación, la
que deberá remitir los antecedentes al referido Registro para su inscripción.
El art. 19 del Reglamento de la Ley, regula la inscripción en Chile, de los
acuerdos de unión civil o contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio,
celebrados en el extranjero entre dos extranjeros. En este caso, la inscripción sólo
podrá ser requerida directamente en Chile en el Registro Especial de Acuerdos de
Unión Civil, o bien, en cualquier Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación, la
que deberá remitir los antecedentes al referido Registro para su inscripción.
4ª. La terminación del Acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley
aplicable a su celebración. La norma guarda concordancia con lo dispuesto en el inciso
1° del art. 22 de la Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (“En todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”), y no con lo
dispuesto en el art. 83 de la Ley de Matrimonio Civil, según veremos.
5ª. Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del Acuerdo, dictadas por
tribunales extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil (arts. 242 a 251 de dicho Código).
6ª. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta
materia. De esta manera, si el término del Acuerdo se hubiere hecho por mutuo
acuerdo de los convivientes civiles, los documentos respectivos deberán legalizarse
para que produzcan efectos en nuestro país.

Según lo expresamos, los convivientes civiles que hayan celebrado el Acuerdo
en el extranjero, se considerarán separados de bienes, a menos que al inscribir el
Acuerdo, pactaren la comunidad prevista en el art. 15 (art. 13).
9.- Semejanzas y diferencias entre el contrato de matrimonio y el acuerdo de

unión civil.
Según hemos expuesto, los convivientes civiles son titulares de casi todos los
derechos que origina el matrimonio en favor de los cónyuges, aunque ciertamente
tienen menos deberes y obligaciones que éstos últimos. Se ha dicho que dos son las
grandes diferencias entre ambas instituciones: la primera, dice relación a los escasos
efectos personales del Acuerdo, en comparación al matrimonio. Ello, pues “El
matrimonio en nuestro sistema sigue siendo, se puede afirmar, la forma más perfecta
de unión familiar, básicamente porque los cónyuges cuando contraen matrimonio están
formando un consorcio de vida. Por esta razón, el matrimonio no solamente incorpora
la regulación de aspectos patrimoniales que implica la vida en pareja, sino que abarca
también todos aquellos deberes que tienen un marcado carácter ético (deber de
fidelidad, deber de cohabitación, etc.), los cuales no se pueden excluir por parte de los
cónyuges, pero cuya infracción da lugar a una sanción muy específica, como es el
divorcio. Por contraste, el acuerdo de unión civil tiene, en principio, un carácter
marcadamente patrimonial. Si bien existe un deber de ayuda mutua, reflejado en el
hecho que ambos convivientes deban asumir las obligaciones que suponga la vida en
común (art. 14), ese deber no encuentra un respaldo en sanciones civiles. Ni siquiera
en el reconocimiento de obligaciones alimentarias”.325 La segunda gran diferencia,
apunta a que “… el acuerdo de unión civil está sujeto a un régimen de terminación
libre, pudiendo llegar a su fin por el mutuo acuerdo entre las partes, o incluso por la
voluntad unilateral de una de ellas”.326
Sin que los puntos que siguen sean taxativos o contengan una enumeración
exhaustiva, se pueden señalar una serie de similitudes y diferencias entre el contrato
que contiene el acuerdo de unión civil y el contrato de matrimonio.
9.1. Semejanzas entre el acuerdo de unión civil y el matrimonio.
a) Ambos son contratos solemnes.
b) Ambos son contratos que sólo pueden celebrar dos personas.
c) Ambos son contratos puros y simples.
d) Ambos pueden calificarse como “un acto de Estado”, pues deben celebrarse o
ratificarse (en el caso del matrimonio) ante un oficial del Registro Civil, que para estos
efectos representa al Estado.
e) Ambos originan un estado civil.
f) En ambos, rigen los mismos impedimentos de parentesco.
g) Ambos originan el parentesco por afinidad entre uno de los que celebra el
matrimonio o el acuerdo de unión civil y los consanguíneos del otro cónyuge o
conviviente civil.
325
Cornejo Aguilera, Pablo, ob. cit., pp. 11 y 12.
326
Cornejo Aguilera, Pablo, ob. cit., p. 12.

h) Ambos originan el deber de ayuda mutua.
i) Ambos permiten que ciertos bienes se afecten como bienes familiares.
j) Ambos confieren la posibilidad de que nazca una comunidad entre los que celebren
el contrato, aunque respecto de la sociedad conyugal, ello debe entenderse una vez
que expire dicho régimen matrimonial, pues durante su vigencia, en estricto rigor no
hay comunidad, perteneciendo los bienes “sociales” al marido (art. 1750).
k) Ambos otorgan derechos hereditarios en la sucesión del cónyuge o conviviente civil

fallecido.
l) Ambos confieren los mismos derechos prescritos en la regla 10ª del art. 1337 del
Código Civil, en el marco de la partición de los bienes quedados a la muerte de uno de
los cónyuges o convivientes civiles.
m) Ambos confieren legitimación para demandar indemnización de perjuicios.
n) Ambos posibilitan que rija una presunción de paternidad.
ñ) Ambos otorgan derecho a demandar compensación económica.
o) Ambos terminan, en caso de muerte presunta, en los mismos plazos previstos en el

art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil.
p) En ambos el régimen patrimonial será el de separación total de bienes, si se trata

de un matrimonio celebrado en el extranjero o de un acuerdo de unión civil o contrato
equivalente convenido en el extranjero, a menos que en el acto de inscribirlo en Chile,
los cónyuges o convivientes civiles pactaren, respectivamente, régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales (en el caso del matrimonio) o
comunidad de bienes (en el caso del acuerdo de unión civil).
q) En el caso del matrimonio, son incapaces para celebrarlo, entre otras, las personas
que padecieren un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que
impide de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; y los que estén
comprendidos en el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil (impedimento dirimente de
homicidio). En nuestra opinión, estas hipótesis también darían derecho para demandar
la nulidad del acuerdo de unión civil, atendido lo dispuesto en el art. 23 de la Ley.
r) En ambos rige el impedimento impediente o prohibición de segundas nupcias.
9.2. Diferencias entre el acuerdo de unión civil y el matrimonio.
a) A la celebración del contrato de matrimonio deben concurrir dos testigos. El acuerdo

de unión civil no requiere de dicha solemnidad.
b) El matrimonio requiere de las formalidades previas de la manifestación e

información. Nada de ello se exige para el acuerdo de unión civil.

c) El matrimonio origina el estado civil de “casado”. El acuerdo de unión civil genera el
estado civil de “conviviente civil”.
d) Si bien tanto el cónyuge como el conviviente civil tienen parentesco por afinidad con
los consanguíneos del otro cónyuge o conviviente civil, dicho parentesco permanece al
término del matrimonio pero se extingue cuando expira el acuerdo de unión civil.
e) El matrimonio origina el derecho-deber alimentario entre los cónyuges. El acuerdo
de unión civil sólo origina una obligación genérica de aporte.
f) El matrimonio origina también los deberes de fidelidad o de guardarse fe, de

protección recíproca, de respeto recíproco y el derecho eventual de cohabitación.
Ninguno de estos deberes se origina con el acuerdo de unión civil.
g) El matrimonio no admite resciliación. El acuerdo de unión civil sí puede terminar por

mutuo acuerdo de los convivientes civiles.
h) El matrimonio no puede terminar por voluntad unilateral de uno de los cónyuges. El

acuerdo de unión civil puede expirar por voluntad unilateral de uno de los convivientes
civiles.
i) El error como causal de nulidad del matrimonio es más amplio, pues además del
error en la identidad del otro cónyuge, también puede alegarse error en una cualidad
personal del otro cónyuge que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de
ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. En el caso del
acuerdo de unión civil, el error sólo puede estar referido a la identidad de la persona
del otro contratante. La acción de nulidad por esta causal prescribe también en
diferentes plazos. En el caso de la nulidad matrimonial, prescribe en el término de tres
años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio del error.
Tratándose de la nulidad del acuerdo de unión civil, la acción prescribe en el plazo de
un año desde la celebración del contrato.
j) También es más amplio el tratamiento de la fuerza en el caso del matrimonio, pues

ella puede ser ocasionada tanto por una persona como “por una circunstancia
externa”. En el caso del acuerdo de unión civil, se exige que la fuerza sea “ejercida en
contra de uno o ambos contrayentes”, expresión que denota la idea de una acción de
terceros, de personas, y no de una “circunstancia”. El plazo de prescripción de la
acción de nulidad también difiere, pues en el caso del matrimonio, será de tres años,
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de fuerza.
Tratándose del acuerdo de unión civil, prescribe la acción en el plazo de un año,
contado desde que cesa la fuerza.
k) En el caso del acuerdo de unión civil, no se admite pactar régimen de participación

en los gananciales, a diferencia de lo que ocurre con el contrato de matrimonio.
l) Tratándose del matrimonio, habrá régimen de sociedad conyugal, en el silencio de

los contrayentes. En el caso del acuerdo de unión civil, habrá comunidad sólo si los
contrayentes la pactaren expresamente en el acto de su celebración. En caso contrario,
los convivientes estarán separados totalmente de bienes.
m) De existir sociedad conyugal en el matrimonio, ingresan a ésta los muebles

aportados y aquellos muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia del
régimen. Si los convivientes civiles pactan comunidad, ingresan al patrimonio común
sólo los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de

aquella. En consecuencia, todos los bienes que poseían antes del Acuerdo los
convivientes civiles, muebles e inmuebles, seguirán perteneciendo exclusivamente al
respectivo contratante. Lo mismo ocurrirá con los muebles e inmuebles que adquieran
a título gratuito, durante la vigencia del Acuerdo.
n) La ley que rige el acuerdo de unión civil, incluyendo su terminación, es aquella

vigente a la época de su celebración (inc. 1° del art. 22 de la Ley Sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, ya citado). El mismo estatuto normativo regirá para su
terminación. En el caso del contrato matrimonial, en cambio, la ley aplicable al mismo
y al divorcio es aquella vigente al momento de interponerse la acción (art. 83 de la Ley
de Matrimonio Civil).
ñ) Aunque en ambos opera el impedimento impediente de segundas nupcias, existe

una diferencia: en el caso del contrato de matrimonio, el impedimento se le aplica al
padre o madre que tenga hijos de precedente matrimonio bajo su tutela o curaduría;
tratándose del acuerdo de unión civil, el impedimento opera para la persona que tenga
“la guarda de otra”, es decir, de cualquier otra persona, sea su hijo, sea un tercero que
no tenga tal calidad (art. 10).
o) Los cónyuges pueden realizar los trámites necesarios para la adopción de un menor
(art. 20 de la Ley N° 19.620). Los convivientes civiles carecen de tal derecho, pues si
bien el art. 21 de la Ley N° 19.620 permite que opte a una adopción, en caso de no
existir cónyuges interesados, una persona soltera, divorciada o viuda, los convivientes
civiles tienen un estado civil distinto a los tres precedentes.
p) El matrimonio declarado nulo, se entenderá, por regla general, que es “putativo”.

No ocurre tal cosa con el acuerdo de unión civil declarado nulo.
q) Conforme al art. 2509 del Código Civil, la prescripción se suspende siempre entre
cónyuges. No ocurre lo mismo entre los convivientes civiles.
r) El legado de cosa ajena es válido, si fuere en favor del cónyuge. No lo será aquél en
favor del conviviente civil (art. 1107 del Código Civil).
s) A la disolución de la sociedad conyugal, la mujer o sus herederos pueden renunciar

a los gananciales. No se contempla un derecho semejante, tratándose del pacto de
comunidad convenido entre los convivientes civiles. De haber tal renuncia, tendría que
cumplir con los requisitos de la donación.
t) Si bien tanto los cónyuges como los convivientes civiles pueden ser carga del otro
cónyuge o conviviente civil en materia de salud, los convivientes civiles no fueron
incluidos entre los causantes de asignación familiar, materia regulada en el Decreto
Ley N° 150. Dicho cuerpo legal contempla en su art. 3 a los causantes, incluyendo
entre ellos a la cónyuge, al cónyuge inválido y a los hijos hasta los 18 años o hasta los
24 si cursan estudios regulares. Puesto que la Ley N° 20.830 no modificó el Decreto
Ley N° 150, los convivientes civiles no pueden ser considerados entre los causantes de
asignación familiar.327
327
Por sentencia de fecha 28 de enero de 2016, de la Corte de Apelaciones de Concepción, autos Rol N°
9.448-2015, se rechaza un recurso de protección interpuesto en contra de la Superintendencia de Seguridad
Social y la Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Andes, por el cual se pretendía que se
reconociera el derecho a percibir asignación familiar por el conviviente civil del recurrente. La Corte concluye
que “… el derecho a ser considerado carga familiar está reglamentado por normas de derecho público, de

u) Si el régimen patrimonial del matrimonio fuere el de la sociedad conyugal,
estaremos ante una comunidad diferida, que sólo se originará una vez disuelta aquella.
Si se pacta comunidad en el acuerdo de unión civil, ésta se inicia de inmediato.
v) Al expirar el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, el sobreviviente tendrá

el estado civil de viudo. Al terminar el acuerdo de unión civil por fallecimiento de uno
de los convivientes civiles, el sobreviviente tendrá el estado civil que tenía antes de
celebrar el contrato. Lo mismo ocurrirá si el acuerdo civil termina por otra causal, salvo
en la situación prevista en la letra c) del artículo 26, pues si los convivientes civiles
contraen matrimonio, obviamente su estado civil será el de casados (art. 1, inc. 2º de
la Ley N° 20.830).
10.- Modificaciones a diversos cuerpos legales.
La Ley N° 20.830 modificó los siguientes cuerpos legales: el Código Civil, el

Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico de Tribunales, el Código Penal, el
Código Procesal Penal, el Código del Trabajo, el Código Sanitario, la Ley N° 19.947, la
Ley N° 20.000, la Ley N° 20.340, la Ley N° 16.271, la Ley N° 18.314, la Ley N°
16.744, la Ley N° 20.255, la Ley N° 18.883 (Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales), el Decreto Ley N° 3.500, la Ley N° 18.834 (Estatuto Administrativo), y el
Decreto con Fuerza de Ley N° 1.282. Habiéndonos referido a los derechos
previsionales conferidos por el Decreto Ley N° 3.500 y en la Ley N° 20.255, en este
acápite aludiremos a las restantes modificaciones, principiando por las que inciden en
el Código Civil y en la Ley N° 19.947, por ser estas reformas las que atañen más
directamente a nuestra materia.
a. Modificación al Código Civil (art. 45 de la Ley).

Se reemplaza el inciso 2° del art. 226, ubicado en las normas relativas al
cuidado personal de los hijos no emancipados. El art. se refiere a la designación de la
persona que asumirá dicho cuidado personal, ante la inhabilidad física o moral de
ambos padres.
Decía la norma: “En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes”.
Dice ahora el precepto: “En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes; al cónyuge o al
conviviente civil del padre o madre, según corresponda”.
b. Modificaciones a la Ley de Matrimonio Civil (art. 44 de la Ley).

Se modifican tres arts. de la Ley N° 19.947:
● En el art. 5°, se intercala el siguiente numeral 2°, pasando los actuales numerales
2°, 3°, 4° y 5° a ser 3°, 4°, 5° y 6°, respectivamente: “No podrán contraer
matrimonio: (…) 2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a
menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil”.
La reforma, en consecuencia, incorporó una séptima causal de incapacidad
absoluta o impedimento dirimente absoluto para contraer matrimonio.
● En el art. 46, letra a), se sustituye el guarismo “2°” por “3°”.
● En el art. 48, se reemplaza en la letra a), el guarismo “2°” por “3°”.
carácter imperativo que impiden extenderlo a casos no previstos en sus disposiciones, por lo que si la norma
no contempla al conviviente civil como titular de la misma, ello no puede inferirse de manera tácita”.

Ambos arts. forman parte del párrafo 2°, “De la titularidad y del ejercicio de la
acción de nulidad”. Las modificaciones se explican por haber intercalado un numeral en
el art. 5. Quedan como sigue:
“Artículo 46. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a
cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones: a) La
nulidad fundada en el número 3° del artículo 5° podrá ser demandada por cualquiera
de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años
por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que
contrajeron sin tener esa edad”.
“Artículo 48. La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las
siguientes excepciones: a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida
en el número 3° del artículo 5°, la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha
en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de
edad”.
c. Modificación al Decreto con Fuerza de Ley N° 1, del Ministerio de Salud, promulgado

el año 2005 y publicado el año 2006, en cuanto a la posibilidad de que un conviviente
civil pueda ser carga del otro (art. 29 de la Ley).
Nos remitimos a lo expuesto en los efectos del Acuerdo.
d. Modificaciones introducidas en el Decreto Ley N° 3.500, del Ministerio del Trabajo y

Previsión Social, de 1980, que establece el nuevo sistema de pensiones (art. 30 de la
Ley).
Nos remitimos a lo que indicamos al tratar de los efectos del Acuerdo.
e. Modificaciones introducidas en la Ley N° 20.255, que establece la reforma

previsional (art. 31 de la Ley).
Las comentamos al referirnos a los efectos del Acuerdo.
f. Modificaciones al Estatuto Administrativo (art. 32 de la Ley).

● Se reemplaza el art. 114, incluyendo al conviviente civil del funcionario fallecido,
entre aquellas personas con derecho a percibir la remuneración que a éste
correspondiere, hasta el último día del mes en que ocurriere el deceso.
● Se sustituye el art. 17 transitorio, incluyendo al conviviente civil del funcionario
fallecido, entre aquellas personas con derecho a percibir el desahucio que habría
correspondido al funcionario si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento.
g. Modificaciones al Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales (art. 33 de

la Ley).
● Se reemplaza el art. 113, incluyendo al conviviente civil del funcionario fallecido,
entre aquellas personas con derecho a percibir la remuneración que a éste
correspondiere, hasta el último día del mes en que ocurriere el deceso.
● Se sustituye el art. 17 transitorio, incluyendo al conviviente civil del funcionario
fallecido, entre aquellas personas con derecho a percibir el desahucio que habría
correspondido al funcionario si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento.
h. Se modifican en el Código de Procedimiento Civil las siguientes disposiciones (art.

34 de la Ley):
● N° 4 del inciso 1° del art. 165, referido a la suspensión o retardo de la vista de la
causa. Queda con el siguiente tenor: “Sólo podrá suspenderse en el día designado al
efecto la vista de una causa, o retardarse dentro del mismo día: (…) 4° Por muerte del
cónyuge o conviviente civil o de alguno de los descendientes o ascendientes del

abogado defensor, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la
vista”.
● El N° 4 del art. 445, concerniente a los bienes que no son embargables. Dispone
ahora el precepto: “No son embargables: (…) 4° Las rentas periódicas que el deudor
cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas
rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su
cónyuge o conviviente civil y de los hijos que viven con él y a sus expensas”.
● El N° 8 del mismo art., que ahora reza: “No son embargables: (…) 8° El bien raíz que
el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a
cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y
sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del decreto ley N°2552, de 1979; los
muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria
para el abrigo del deudor, su cónyuge o conviviente civil y los hijos que viven a sus
expensas. / La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los
bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión
y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo”.
i. Se efectúan las siguientes modificaciones en el Código Orgánico de Tribunales (art.

35 de la Ley):
● En el art. 195, se reemplazan los números 4°, 6°, 7° y 9°, todos relativos a causas
de implicancia. Quedan como sigue:
“Art. 195. Son causas de implicancia: (…) 4° Ser el juez ascendiente o descendiente, o
padre o hijo adoptivo del abogado de alguna de las partes; (…) 6° Tener el juez, su
cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o hijo
adoptivo, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes; 7° Tener
el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o
hijo adoptivo, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez debe
fallar; (…) 9° Ser el juez, su cónyuge o conviviente civil, alguno de sus ascendientes o
descendientes o su padre o hijo adoptivo, heredero instituido en testamento por
alguna de las partes”.
● En el art. 196, se reemplazan los números 1°, 2°, 6°, 7°, 8°, 11° y 13° y el párrafo
primero del número 5°, todos concernientes a causas de recusación. Quedan con el
siguiente tenor:
“Son causas de recusación: 1° Ser el juez pariente consanguíneo en toda la línea recta
y en la colateral hasta el cuarto grado, o afín hasta el segundo grado, de alguna de las
partes o de sus representantes legales; 2° Ser el juez ascendiente o descendiente,
hermano o cuñado del abogado de alguna de las partes; (…) 5° Ser el juez deudor o
acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su cónyuge o conviviente
civil o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del
segundo grado. (…) 6° Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los
parientes colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente que deba
fallar como juez alguna de las partes; 7° Tener alguno de los ascendientes o
descendientes del juez o los parientes colaterales del mismo dentro del segundo grado,
causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez deba fallar; 8° Tener
pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con su cónyuge o
conviviente civil, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes
colaterales dentro del segundo grado. Cuando el pleito haya sido promovido por alguna
de las partes, deberá haberlo sido antes de la instancia en que se intenta la
recusación; (…) 11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes del juez o alguno
de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, instituido heredero en
testamento por alguna de las partes; (…) 13. Ser el juez socio colectivo, comanditario
o de hecho de alguna de las partes, serlo su cónyuge o conviviente civil, o alguno de

los ascendientes o descendientes del mismo juez, o alguno de sus parientes colaterales
dentro del segundo grado”.
● Se modifica el art. 259, relativo al nombramiento de Ministros de Cortes de
Apelaciones y de Jueces. Reza ahora su texto:
“No podrá ser nombrado ministro de Corte de Apelaciones ni ser incluido en la terna
correspondiente quien esté ligado con algún ministro o fiscal judicial de la Corte
Suprema por matrimonio, por un acuerdo de unión civil, por parentesco de
consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, por afinidad hasta el segundo grado, o
por adopción. / Quien sea cónyuge, conviviente civil o tenga alguno de los parentescos
o vínculos indicados en el inciso anterior con un ministro de Corte de Apelaciones no
podrá figurar en ternas o ser nombrado en cargo alguno del Escalafón Primario que
deba desempeñarse dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones
donde aquél ejerce su ministerio. / En caso de producirse el nombramiento de un
ministro en una Corte en cuyo territorio jurisdiccional se desempeñan en el Escalafón
Primario su cónyuge, conviviente civil o alguno de los parientes indicados en el inciso
primero, estos últimos deberán ser trasladados de inmediato al territorio jurisdiccional
de otra Corte. / En caso de producirse el nombramiento de un juez o ministro de Corte
de Apelaciones que quede en situación de participar en la calificación de un receptor,
procurador del número o miembro del Escalafón de Empleados y que se vincule con él
por matrimonio, por un acuerdo de unión civil o por alguno de los parentescos o
vínculos indicados en el inciso primero, se deberá proceder al traslado de este último. /
Si dos miembros de un mismo tribunal, estando ya en funciones, contrajeren
matrimonio, celebraren un acuerdo de unión civil o pasaren a tener alguno de los
parentescos señalados en el artículo 258, uno de ellos será trasladado a un cargo de
igual jerarquía. El traslado afectará a aquel cuyo acto haya generado el parentesco y,
en caso de matrimonio, a aquel que determinen los cónyuges de común acuerdo o, a
falta de asenso, la Corte Suprema. Esta última regla se aplicará también cuando las
personas se encuentren unidas por un acuerdo de unión civil. / El ministro de la Corte
Suprema que sea cónyuge, que tenga un acuerdo de unión civil o alguno de los
parentescos o vínculos indicados en el inciso primero con un miembro del Poder
Judicial, no podrá tomar parte alguna en asuntos en que éste pueda tener interés”.
● Se introducen enmiendas en el art. 260, relativo al ingreso al Escalafón Secundario y
al Escalafón del Personal de Empleados, del Poder Judicial. Establece hoy:
“No podrán ingresar en el Escalafón Secundario aquellos que sean cónyuges o tengan
alguno de los parentescos o vínculos indicados en el artículo anterior con algún
ministro o fiscal judicial de la Corte Suprema o de Corte de Apelaciones, o con algún
miembro del Escalafón Primario que se desempeñe en el territorio jurisdiccional del
cargo que se trata de proveer. El mismo impedimento se aplicará a aquellos que
tengan un acuerdo de unión civil con los referidos ministros o fiscales. / No podrá
ingresar en el Escalafón del Personal de Empleados el que sea cónyuge o tenga un
acuerdo de unión civil o alguno de los parentescos o vínculos indicados en el artículo
anterior con algún ministro o con el fiscal de la Corte Suprema o con algún miembro
del Escalafón Primario que se desempeñe en el territorio jurisdiccional del cargo que se
trata de proveer. / Del mismo modo, no puede ser incluido en terna ni ser nombrado
en el referido escalafón aquel que sea cónyuge o tenga un acuerdo de unión civil o
alguno de los parentescos o vínculos indicados en el inciso anterior con quien, por
razón de su cargo, deba o pueda participar en su calificación”.
● Se modifica el art. 316, que se refiere a la prohibición de ejercer la abogacía por los
jueces, salvo si se trata de defender causas personales o de sus cónyuges,
convivientes civiles, ascendientes, descendientes, hermanos o pupilos. Les es
igualmente prohibido representar en juicio a otras personas que las precedentemente
mencionadas.

● Se modifica el art. 321, que dispone una prohibición a todo juez para comprar o
adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge, para su conviviente civil, o para
sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca.
● Se modifica el art. 479, que contempla una prohibición a los auxiliares de la
Administración de Justicia para ejercer la abogacía y que dispone que sólo podrán
defender causas personales o de sus cónyuges, convivientes civiles, ascendientes,
descendientes, hermanos o pupilos. Les es igualmente prohibido representar en juicio
a otras personas que las mencionadas precedentemente. No rige lo anterior para los
defensores públicos y los procuradores del número. No obstante, estos últimos no
podrán ejercer la profesión de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actúan.
● Se modifica el art. 513, en las normas de la Corporación Administrativa del Poder
Judicial, en orden a establecer que en ningún caso podrán ser designados como
director o subdirector los cónyuges ni los parientes consanguíneos o afines de un
funcionario del Escalafón Primario del Poder Judicial o de la Corporación, que se hallen
dentro del segundo grado en la línea recta o del tercero en la colateral. Este
impedimento también se aplicará a las personas que tengan un acuerdo de unión civil
con un funcionario del referido escalafón.
j. Modificación a la Ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y

sustancias sicotrópicas (art. 36 de la Ley).
Se agrega en el art. 30, referido a la facultad del Ministerio Público para
disponer medidas especiales de protección para ciertas personas, la expresión
“conviviente civil”.
k. Modificación a la Ley N° 20.340, que regula los actos y contratos que se pueden
celebrar respecto de viviendas adquiridas con el respaldo de los programas
habitacionales estatales (art. 37 de la Ley).
Se sustituye el art. 1°, que establece una hipótesis de representación legal que
tiene un cónyuge o un conviviente civil, del otro cónyuge o conviviente civil, para
renegociar, repactar o novar los créditos obtenidos para el financiamiento de las
viviendas cuya adquisición o construcción haya sido financiada, en todo o en parte, por
el Estado mediante sus programas habitacionales. El cónyuge o el conviviente civil que
concurra a la renegociación, repactación o novación, no requerirá la comparecencia del
otro cónyuge o conviviente civil, ni su autorización ni la de la justicia, para la
constitución, reserva o extinción de hipotecas y gravámenes destinados a caucionar las
obligaciones que se convengan en virtud de las aludidas renegociación, repactación o
novación.
l. Modificaciones al Código Sanitario (art. 38 de la Ley).

● Se reemplaza el art. 140, relativo a las personas obligadas a dar sepultura a un
cadáver, incluyendo entre ellas a la persona con la que el difunto haya mantenido un
acuerdo de unión civil vigente al momento de su muerte.
● Se sustituye el inciso 2° del art. 147. Dicho precepto autoriza que los cadáveres de
personas fallecidas en establecimientos hospitalarios públicos o privados, o que se
encuentren en establecimientos del Servicio Médico Legal, que no fueren reclamados
dentro del plazo que señale el reglamento, podrán ser destinados a estudios e
investigación científica, y sus órganos y tejidos, destinados a la elaboración de
productos terapéuticos y a la realización de injertos. Agrega la norma que podrán ser
destinados a los mismos fines cuando el cónyuge o, a falta de éste, los parientes en
primer grado de consanguinidad en la línea recta o colateral o la persona con la que el
difunto tuviere vigente un acuerdo de unión civil al momento de su muerte no
manifestaren su oposición dentro del plazo y en la forma que señale el reglamento.

● Se modifica el art. 148, cuyo tenor queda como sigue: “Podrán también destinarse a
injertos con fines terapéuticos los tejidos de cadáveres de personas cuyo cónyuge o, a
falta de éste, los parientes en el orden señalado en el artículo 42 del Código Civil o la
persona con la que haya mantenido un acuerdo de unión civil vigente al momento de
su muerte, otorguen autorización en un acta suscrita ante el director del
establecimiento hospitalario donde hubiere ocurrido el fallecimiento”.
m. Modificaciones al Código Penal (art. 39 de la Ley).

● Se sustituye el N° 5 del art. 10, en relación a las circunstancias eximentes de la
responsabilidad criminal. El precepto queda con el siguiente tenor: “Están exentos de
responsabilidad criminal: (…) 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su
cónyuge, de su conviviente civil, de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta
y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, siempre que concurran la
primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en
caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación
en ella el defensor”.
● Se reemplaza el inciso 2° del art. 13. Ahora dispone el artículo: “Es circunstancia
atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: / Ser el agraviado
cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor”.
● Se sustituye el inciso final del art. 17, que define las conductas constitutivas de
encubrimiento. El tenor del inciso queda como sigue: “Están exentos de las penas
impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su conviviente civil, o
de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con sólo la excepción de los que se
hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo”.
● Se modifica la regla 2ª del art. 32 bis, referido al presidio perpetuo calificado. La
norma queda con el siguiente tenor: “La imposición del presidio perpetuo calificado
importa la privación de libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial
de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas: (…) 2ª. El condenado no podrá
ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento de
establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que
importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá
autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran, cuando su
cónyuge, su conviviente civil o alguno de sus padres o hijos se encontrare en
inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido”.
● Se modifica el art. 146, que tipifica el delito de violación de correspondencia. Su
tenor queda como sigue: “El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles
de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si
divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario
la de reclusión menor en su grado mínimo. / Esta disposición no es aplicable entre
cónyuges, convivientes civiles, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus
veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su
dependencia. / Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o
reglamentos especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena”.
● Se sustituye el inciso 2° del art. 295 bis, en las normas de las asociaciones ilícitas.
Dispone ahora el precepto: “Se aplicarán las penas de prisión en su grado máximo a
presidio menor en su grado mínimo al que, habiendo tenido noticias verosímiles de los
planes o de las actividades desarrolladas por uno o más miembros de una asociación
ilícita, omite ponerlas oportunamente en conocimiento de la autoridad. / Quedará
exento de las penas a que se refiere este artículo el cónyuge, el conviviente civil, los
parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el

segundo grado, y el padre, hijo de alguno de los miembros de la asociación. Esta
exención no se aplicará si se hubiere incurrido en la omisión, para facilitar a los
integrantes de la asociación el aprovechamiento de los efectos del crimen o simple
delito”.
● Se modifica el art. 489, agregando un N° 6. La norma queda como sigue:
“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3°. Los parientes afines en toda la línea recta.
4°. Derogado.
5°. Los cónyuges
6°. Los convivientes civiles.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito,
ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el
párrafo anterior. / Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una
persona mayor de sesenta años”.
n. Modificaciones en el Código Procesal Penal (art. 40 de la Ley).

● Se modifica el art. 108, incluyendo entre las “víctimas” de un delito, con legitimación
activa para demandar indemnización de perjuicios, al conviviente civil. Dispone el
precepto:
“Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el
delito. / En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos
en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se
considerará víctima:
a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente
constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más
personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías
siguientes”.
● Se modifica el art. 116, que prohíbe deducir querellas contra determinadas personas.
Con la reforma, el artículo queda con el siguiente tenor:
“Prohibición de querella. No podrán querellarse entre sí, sea por delitos de acción
pública o privada:
a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra
sus hijos, o por el delito de bigamia.
b) Los convivientes civiles, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro
o contra sus hijos.
c) Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo
grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o
hijos”.
● Se modifica el art. 202, referido a la exhumación de un cadáver. Queda el precepto
como sigue: “Exhumación. En casos calificados y cuando considerare que la
exhumación de un cadáver pudiere resultar de utilidad en la investigación de un hecho
punible, el fiscal podrá solicitar autorización judicial para la práctica de dicha diligencia.
/ El tribunal resolverá según lo estimare pertinente, previa citación del cónyuge o del
conviviente civil o de los parientes más cercanos del difunto. / En todo caso,

practicados el examen o la autopsia correspondientes se procederá a la inmediata
sepultura del cadáver”.
● Se modifica el inciso 3° del art. 357, que alude a la suspensión de la vista de la
causa. Queda como sigue: “Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo
se suspenderá la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge
o del conviviente civil o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida
dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista del recurso”.
● Se modifica el art. 474, que se refiere a la revisión de las sentencias firmes. Queda
con el siguiente tenor: “Plazo y titulares de la solicitud de revisión. La revisión de la
sentencia firme podrá ser pedida, en cualquier tiempo, por el ministerio público, por el
condenado o su cónyuge o conviviente civil, ascendientes, descendientes o hermanos
de éste. Asimismo, podrá interponer tal solicitud quien hubiere cumplido su condena o
sus herederos, cuando el condenado hubiere muerto y se tratare de rehabilitar su
memoria”.
ñ. Modificaciones al Código del Trabajo (art. 41 de la Ley).

● Se modifica el N° 3 del art. 20, referido al porcentaje de trabajadores de
nacionalidad chilena. Queda como sigue: “Para computar la proporción a que se refiere
el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: (…) 3.- se
tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o conviviente civil o sus hijos sean
chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno”.
● Se modifica el inciso 2° del art. 58, que alude a las deducciones que el empleador
puede hacer a la remuneración del trabajador. El inciso queda con el siguiente tenor:
“Asimismo, con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por
escrito, el empleador podrá descontar de las remuneraciones cuotas destinadas al
pago de la adquisición de viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de
ahorro para la vivienda y sumas destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge,
conviviente civil o alguno de sus hijos. Para estos efectos, se autoriza al empleador a
otorgar mutuos o créditos sin interés, respecto de los cuales el empleador podrá
hacerse pago deduciendo hasta el 30% del total de la remuneración mensual del
trabajador. Sin embargo, el empleador sólo podrá realizar tal deducción si paga
directamente la cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio
educacional respectivo”.
● Se reemplaza el inciso 2° del art. 60, que se refiere al fallecimiento del trabajador.
Queda como sigue el artículo: “En caso de fallecimiento del trabajador, las
remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se
hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. / El saldo, si
lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se
pagarán, en orden de precedencia, al cónyuge o conviviente civil, a los hijos o a los
padres del fallecido. / Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de
sumas no superiores a cinco unidades tributarias anuales”.
● Se modifica el inciso 1° del art. 66, que forma parte de las normas del feriado anual
y de los permisos. Reza ahora su tenor: “En el caso de muerte de un hijo así como en
el de muerte del cónyuge o conviviente civil, todo trabajador tendrá derecho a siete
días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del
tiempo de servicio”.
● Se modifica el inciso 2° del art. 199, que consagra un permiso a la trabajadora o al
trabajador, cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el
hogar con motivo de enfermedad grave. Consigna hoy el inciso 2°: “Tendrá también
derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su
cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado
judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho

se extenderá al cónyuge o conviviente civil, en los mismos términos señalados en el
inciso anterior”.
o. Modificaciones a la Ley N° 16.271 (art. 42 de la Ley).

Se modifica la Ley de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, de
la siguiente forma:
● En el art. 2, inciso 2°, donde decía “Las asignaciones por causa de muerte que
correspondan al cónyuge y a cada ascendiente, o adoptante, o a cada hijo, o adoptado,
o a la descendencia de ellos, estarán exentas de este impuesto en la parte que no
exceda de cincuenta unidades tributarias anuales”, ahora dirá “Las asignaciones por
causa de muerte que correspondan al cónyuge y a cada ascendiente, o adoptante, o a
cada hijo, o adoptado, o a la descendencia de ellos o conviviente civil sobreviviente,
estarán exentas de este impuesto en la parte que no exceda de cincuenta unidades
tributarias anuales”.
● En el art. 26, inciso 1°, donde decía “Lo expuesto en el artículo precedente no regirá
para el cónyuge, ni para los padres e hijos cuando deban percibir, de las Cajas de
Previsión o de los empleados o patrones, de acuerdo con las leyes o contratos de
trabajo, sumas no superiores a cinco unidades tributarias anuales”, ahora dirá “Lo
expuesto en el artículo precedente no regirá para el cónyuge o conviviente civil, ni
para los padres e hijos cuando deban percibir, de las Cajas de Previsión o de los
empleados o patrones, de acuerdo con las leyes o contratos de trabajo, sumas no
superiores a cinco unidades tributarias anuales”.
El “artículo precedente”, dispone: “Art. 25.- Para los efectos de esta ley el
heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia, sin que previamente se haya
inscrito la resolución que da la posesión efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 688 del Código Civil”.
p. Modificación a la Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su

penalidad (art. 43 de la Ley).
La Ley modifica el inciso 1° del art. 15. Se trata de una norma similar a la
prevista para la Ley N° 20.000, en cuanto a disponer medidas especiales de protección
para ciertas personas, entre las que se incluye al conviviente civil.
CUESTIONARIO
1.- ¿Por qué se afirma que las definiciones de “Familia” del Diccionario de la Lengua
son problemáticas desde el punto de vista del Derecho?
2.- ¿Qué normas de la Constitución Política se refieren a la familia? Señale brevemente
qué disponen.
3.- Señale siete artículos del Código Civil que se refieren a la familia y en cada caso,
indique la materia a la que se refieren.
4.- Indique cinco normas de rango legal especiales, que se refieren a la familia y en
cada caso, indique la materia a la que se refieren.
5.- ¿Cómo se definía la familia “tradicional”? ¿Cuáles eran las vertientes de la misma?
6.- ¿Cómo se define la familia “moderna”? ¿Cuáles serían los factores que pueden
originarla?
7.- ¿Por qué se afirma que nuestro legislador ha reconocido dos clases de familia,
desde el punto de vista jurídico?
8.- ¿Qué normas del Código Civil se refieren a la composición de la familia? Señale
brevemente a qué se refieren.
9.- ¿Qué normas especiales se refieren a la composición de la familia? Señale
brevemente a qué se refieren.
10.- ¿Cuáles eran las características de la familia “tradicional”?

11.- ¿Qué potestades reunía el marido en el marco de la familia “tradicional”?
12.- ¿Qué disponía el Código Civil en su texto originario, acerca del régimen bajo el
cual se podía contraer matrimonio y qué modificaciones podían operar al respecto?
13.- ¿Por qué se afirma que la “plena capacidad” que la Ley N° 18.802 reconoció a la
mujer casada en sociedad conyugal es más bien teórica que efectiva?
14.- ¿Es correcto afirmar que el divorcio existe en la ley chilena desde el año 2004?
Fundamente su respuesta.
15.- ¿En qué sentido la codificación moderna supuso un retroceso en la condición
jurídica de los hijos nacidos fuera del matrimonio?
16.- ¿En qué se diferenció el Código Civil chileno del Código Civil francés, respecto de
los hijos nacidos fuera del matrimonio?
17.- ¿Cuáles son las características de la familia “moderna”?
18.- ¿Qué diferencias se observan entre el tenor originario del art. 1749 del Código
Civil y el texto actual del inciso 1° de dicho precepto?
19.- ¿Qué ley consagró la igualdad de los hijos, sea que nazcan en el matrimonio o
fuera de él? ¿Qué artículo del Código Civil constituye una manifestación de dicha
igualdad?
20.- Mencione siete leyes que, a lo largo del tiempo, han reformado el Código Civil en
materia de Derecho de Familia.
21.- ¿Qué se entiende por parentesco? ¿En virtud de qué vínculos puede originarse?
22.- ¿Qué se entiende por parentesco por consanguinidad?
23.- ¿Qué se entiende por parentesco por afinidad?
24.- ¿Qué parentescos son aquellos que se califica como “legales”?
25.- ¿Atendiendo a qué factores se computa el parentesco?
26.- ¿En qué materias tiene incidencia el parentesco por afinidad?
27.- Para los efectos de computar el parentesco, ¿qué se entiende por línea y por
grado?
28.- ¿Qué se entiende por parentesco por consanguinidad en línea recta? ¿Qué se
entiende por parentesco por consanguinidad en línea colateral?
29.- ¿De qué clases puede ser el parentesco por consanguinidad en la línea colateral?
¿Qué importancia tiene el distingo?
30.- Señale siete materias en la que tiene importancia el parentesco.
31.- Proporcione una definición de Derecho de Familia.
32.- Proporcione una definición de derecho de familia.
33.- ¿En qué se diferencian los deberes de las obligaciones de familia? ¿En qué no hay
diferencias?
34.- ¿Cómo se dividen los deberes jurídicos según René Abeliuk? ¿Dónde se ubican los
deberes que pertenecen al Derecho de Familia en dicha división?
35.- Enumere las características del Derecho de Familia y de los derechos de familia.
36.- ¿Qué significa que el Derecho de Familia sea, por regla general, de orden público?
37.- ¿Qué implicancias tiene que los derechos de familia sean intuitu personae?
38.- ¿Por qué los derechos de familia no pueden ser ejecutados por la fuerza, por regla
general?
39.- ¿Qué efecto tiene las sentencias que se pronuncian en causas propias del Derecho
de Familia? ¿Por qué tienen dicho efecto?
40.- ¿Qué significa que los derechos de familia no admitan adquisición derivativa?
41.- ¿Opera la prescripción, tratándose de los derechos de familia? Fundamente su
respuesta.
42.- ¿Pueden renunciarse los derechos de familia? Fundamente su respuesta.
43.- Enumere los principios fundamentales del Derecho de Familia.
44.- ¿En qué debe concretarse el mandato contenido en el inc. 1° del art. 5 de la
Constitución Política, en orden a proteger y fortalecer a la familia?

45.- Indique siete normas del Código Civil que constituyan manifestación del principio
de protección y fortalecimiento de la familia. Refiérase a la materia de que tratan.
46.- Indique siete normas de la Ley de Matrimonio Civil que constituyan manifestación
del principio de protección y fortalecimiento de la familia. Refiérase a la materia de que
tratan.
47.- Indique cinco instrumentos internacionales en los que se consagra el principio de
protección y fortalecimiento de la familia.
48.- ¿En qué planos puede descomponerse el principio de protección al matrimonio?
protección al matrimonio.
50.- Señale siete normas, del Código Civil o de la Ley de Matrimonio Civil, que
constituyen manifestación del principio de protección del matrimonio. Refiérase a la
materia de que tratan.
51.- Indique cinco instrumentos internacionales en los que se consagra el principio del
interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados.
52.- ¿Qué precepto del Código Civil consagra de manera expresa el principio del
interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados? Indique las ideas
principales de dicha norma.
53.- Señale siete normas en el Código Civil que constituyan manifestación del principio
del interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados. Refiérase a la
materia de que tratan.
54.- Señale cinco normas en leyes especiales que constituyan manifestación del
principio del interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados.
Refiérase a la materia de que tratan.
55.- Refiérase brevemente a las principales ideas contenidas en los primeros cuatro
incisos del art. 7 de la Ley N° 21.430, en cuanto determinan la triple naturaleza del
interés superior del niño, niña o adolescente.
56.- ¿Qué circunstancias específicas se deben considerar, conforme al art. 7 de la Ley
N° 21.430, para la determinación, en una situación concreta, del interés superior de un
niño, una niña o adolescente?
57.- ¿Qué principios específicos, que tributan al principio más general del interés
superior, se consagran en la Ley N° 21.430?
58.- Enumere diez derechos y garantías de que son titulares los niños, niñas y
adolescentes, de conformidad a la Ley N° 21.430.
59.- ¿Por qué se afirma que el principio del interés superior de los hijos no siempre
está circunscrito a los hijos menores de edad?
60.- ¿Por qué se afirma que el “cónyuge más débil” es un concepto que varía en sus
aplicaciones concretas?
61.- Señale siete normas en la Ley de Matrimonio Civil que constituyen manifestación
del principio de protección al cónyuge más débil. Refiérase a la materia de que tratan.
62.- Señale siete normas en el Código Civil que constituyen manifestación del principio
de protección al cónyuge más débil. Refiérase a la materia de que tratan.
igualdad conyugal, parental y filiativa.
64.- Explique brevemente en qué consiste la “igualdad conyugal”.
65.- Explique brevemente en qué consiste la “igualdad parental”.
66.- Explique brevemente en qué consiste la “igualdad filiativa”.
67.- ¿Cómo se define el matrimonio en el Código Civil?
68.- ¿Está vigente en su totalidad la definición de matrimonio del Código Civil?
Fundamente su respuesta.
69.- ¿Qué características tiene el matrimonio?
70.- ¿Qué razones justificarían el carácter “institucional” del matrimonio?

71.- ¿Cuál es el objeto del matrimonio, según se desprende del art. 102 del Código
Civil?
72.- ¿Cómo se relaciona el objeto o fines esenciales del matrimonio con los efectos del
matrimonio, es decir, con los deberes y obligaciones conyugales?
73.- Señala diez diferencias entre el matrimonio y los contratos patrimoniales.
74.- ¿Cuáles son los principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil?
75.- Señale siete materias en las que tenga competencia el Juez de Familia.
76.- ¿Cuáles son las condiciones de existencia del matrimonio?
77.- ¿Cuáles son las condiciones de validez del matrimonio?
78.- ¿Cómo se dividen las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes?
Explique brevemente en qué consiste el distingo.
79.- Enumere las causales de incapacidad absolutas para contraer matrimonio.
80.- Enumere las causales de incapacidad relativas para contraer matrimonio.
81.- ¿Qué parientes no pueden contraer matrimonio entre sí?
82.- Explique brevemente el impedimento dirimente de homicidio.
83.- ¿Qué impedimento impediente o prohibición establece nuestra legislación?
84.- ¿Qué padre o madre debe cumplir con el impedimento impediente de segundas
nupcias? ¿Qué objetivo tiene este impedimento? ¿Qué debe hacer el padre o madre en
este caso?
85.- ¿Cómo se sanciona al padre o madre que contrae nuevas nupcias, sin cumplir con
el impedimento impediente de segundas nupcias?
86.-¿Qué vicios de la voluntad pueden presentarse en la celebración del matrimonio?
Explique cada uno de los casos.
87.- ¿Cuáles son las solemnidades preliminares del matrimonio? Ante quién deben
realizarse.
88.- ¿Qué se entiende por manifestación? ¿Quiénes deben hacerla?
89.- ¿Qué se entiende por información? ¿Quiénes deben hacerla?
90.- Hechas la manifestación y la información, ¿en qué plazo debe celebrarse el
matrimonio? ¿Qué ocurre si transcurre el plazo legal sin que se celebre el matrimonio?
91.- ¿Qué Oficial Civil es el competente para la celebración del matrimonio?
92.- ¿Cuándo estamos ante un matrimonio en “artículo de muerte”?
93.- ¿Qué deberes tiene el Oficial Civil al momento de celebrarse el matrimonio?
94.- ¿Ante qué ministros de culto puede celebrarse el matrimonio?
95.- ¿Qué deben hacer los contrayentes, una vez que celebran el matrimonio ante un
ministro de culto? ¿Qué plazo tienen para ello? ¿Qué ocurre si transcurre el plazo y no
realizan la gestión prevista en la ley?
96.- ¿Pueden los contrayentes del matrimonio ante un ministro de culto hacerse
representar por mandatarios, para solicitar la inscripción del acta y ratificar dicho
matrimonio? ¿Pueden realizarse dichas gestiones si fallece uno de los contrayentes
antes de llevarlas a cabo? Fundamente sus respuestas.
97.- ¿Qué pueden hacer los interesados, si el Oficial Civil deniega la inscripción del
acta en la que consta el matrimonio celebrado ante un ministro de culto?
98.- ¿A partir de qué momento el matrimonio celebrado ante un ministro de culto
producirá efectos civiles?
99.- ¿Qué normas rigen los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros?
Formule los distingos de rigor.
100.- ¿Qué normas rigen los matrimonios celebrados en el extranjero entre chilenos o
entre un chileno y un extranjero? Formule los distingos de rigor.
101.- ¿Qué aspectos pueden y deben, respectivamente, regular los cónyuges
separados de hechos?
102.- ¿En qué casos el acuerdo de los cónyuges separados de hecho dará al cese de la
convivencia fecha cierta? ¿Para qué importa darle fecha cierta al cese de la
convivencia?

103.- ¿Cómo puede darse fecha cierta al cese de la convivencia por uno solo de los
cónyuges?
104.- ¿Cuáles son las dos causales que permiten demandar la separación judicial de
los cónyuges? Explíquelas brevemente.
105.- ¿Qué documento deben acompañar los cónyuges que solicitan de común acuerdo
que se declare la separación judicial? ¿Qué requisitos debe cumplir dicho acuerdo?
¿Cuándo se entiende que se cumplen dichos requisitos?
106.- ¿Puede renunciarse la acción para demandar la separación judicial de los
cónyuges? Fundamente su respuesta.
107.- ¿Sobre qué debe pronunciarse el juez de Familia en la sentencia que declara a
los cónyuges separados judicialmente?
108.- Enumere los efectos de la sentencia que declara a los cónyuges separados
judicialmente.
109.- ¿Conforme a qué normas podría concluirse que la sentencia que declara a los
cónyuges separados judicialmente origina un estado civil homónimo?
110.- ¿Qué deberes matrimoniales se suspenden, una vez ejecutoriada la sentencia
que declara a los cónyuges separados judicialmente?
111.- ¿Qué efectos produce la sentencia que declara a los cónyuges separados
judicialmente, respecto del régimen patrimonial del matrimonio?
judicialmente, respecto del derecho a sucederse recíprocamente?
judicialmente, respecto del derecho de alimentos?
judicialmente, respecto de la filiación de los hijos?
judicialmente, respecto del cuidado personal de los hijos?
judicialmente, respecto del ejercicio de la patria potestad?
judicialmente, respecto de la compraventa y permuta?
judicialmente, respecto de la suspensión de la prescripción?
judicialmente respecto de la adopción de menores?
judicialmente, respecto de las donaciones?
judicialmente, respecto de las curadurías?
122.- ¿Qué requisitos deben cumplirse para que se reanude la vida en común? ¿Qué
efectos se producen, respecto del juicio de separación judicial en curso o de la
separación judicial que ya se había declarado?
123.- ¿Qué formalidades de publicidad deben cumplirse, para que la reanudación de la
vida en común produzca efectos ante terceros?
124.- ¿Qué efectos produce la reanudación de la vida en común, en relación al régimen
patrimonial del matrimonio?
125.- ¿Los cónyuges que reanudan la vida en común pueden demandar o solicitar
nuevamente la separación judicial?
126.- ¿Cuáles son las causales de terminación del matrimonio?
127.- Si el matrimonio termina por la muerte de uno de los cónyuges, ¿qué efecto se
produce respecto del régimen de bienes del matrimonio y eventualmente qué efecto
puede producirse respecto de la herencia dejada por el cónyuge fallecido?

128.- ¿En qué caso la muerte de uno de los cónyuges puede ser declarada por el juez,
sin que nos encontremos ante una hipótesis de muerte presunta?
129.- ¿En qué momento termina el matrimonio, según se trate de las diversas
hipótesis de muerte presunta?
130.- ¿Es necesario que el juez declare terminado el matrimonio, cuando se cumplen
los plazos previstos para dicha terminación, en el marco de la muerte presunta?
131.- Si el matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, ¿qué
efecto se produce respecto del régimen de bienes del matrimonio y eventualmente qué
efecto puede producirse respecto de la herencia dejada por el cónyuge desaparecido y
presuntivamente fallecido?
132.- Según el art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil, ¿qué ocurre si se prueba que el
cónyuge desaparecido murió después que el cónyuge sobreviviente contrajo nuevo
matrimonio?
133.- ¿Qué se ha planteado, para el caso –no resuelto por la ley-, de que la persona
declarada presuntivamente muerta reapareciera, y su cónyuge hubiere contraído
nuevo matrimonio?
134.- ¿Cuándo termina el matrimonio, si uno de los cónyuges solicita la rectificación de
su sexo y nombre?
135.- ¿Qué características presenta la nulidad de matrimonio?
136.- ¿Cuáles son las causales de nulidad del matrimonio?
137.- ¿Quiénes tienen legitimación para demandar la nulidad del matrimonio? Haga los
distingos del caso.
138.- ¿En qué casos puede demandarse la nulidad de matrimonio, no obstante haber
fallecido uno de los cónyuges?
139.- ¿Cómo puede iniciarse una demanda de nulidad de matrimonio?
140.- ¿En qué casos prescribe la acción de nulidad de matrimonio y cuáles son los
plazos de prescripción y desde cuándo se computan
141.- ¿En qué casos no prescribe la acción de nulidad de matrimonio?
142.- Cuando la acción de nulidad de matrimonio se interpone por la existencia de un
matrimonio anterior no disuelto, ¿sobre qué debe pronunciarse en primer lugar el juez
que conozca de la acción?
143.- ¿A partir de qué momento produce efectos de la sentencia que declara la nulidad
de matrimonio? Formule los distingos del caso.
144.- ¿Qué se entiende por matrimonio putativo?
145.- ¿Cuáles son los requisitos del matrimonio putativo?
146.- ¿Qué se ha entendido por “buena fe”, para los efectos del matrimonio putativo?
147.- ¿Resuelve la ley hasta qué momento se entiende subsistir la buena fe,
tratándose del matrimonio putativo? ¿Qué ha planteado la doctrina al respecto?
148.- ¿Qué se ha entendido por “justa causa de error”, para los efectos del matrimonio
putativo?
149.- ¿Qué discusión se ha suscitado en la doctrina, acerca de la “justa causa de
error”, tratándose del matrimonio putativo?
150.- ¿Qué derecho de opción y a quién, se confiere por la ley tratándose del
matrimonio putativo?
151.- ¿Qué dispone la ley respecto de las donaciones, tratándose del matrimonio
putativo?
152.- ¿Qué se presume por la ley, cuando la sentencia declara nulo un matrimonio?
153.- Del estudio de la nulidad del matrimonio se puede concluir que habrían dos
clases de matrimonios nulos. ¿Cuáles serían?
154.- ¿Qué dispone la ley acerca de los hijos, nacidos en un matrimonio declarado
nulo?
155.- ¿Cómo se definió el divorcio por la cátedra?

156.- ¿Qué diferencias relevantes se pueden señalar entre el divorcio y la nulidad del
matrimonio?
157.- ¿Cuáles son las causales de divorcio?
158.- ¿Qué requisitos deben cumplirse para demandar el “divorcio-sanción”?
159.- ¿Qué conductas establece el art. 54, que permiten demandar el divorcio-
sanción? ¿Se trata de conductas taxativas? Fundamente su respuesta.
160.- ¿En qué casos no podrá demandarse el divorcio, fundando la demanda en una
violación reiterada al deber de fidelidad?
161.- ¿Qué crítica se ha formulado a la necesidad de que la infracción al deber de
fidelidad sea reiterada?
162.- Explique brevemente el alcance que se ha dado por la doctrina y la
jurisprudencia más reciente al deber de fidelidad o de guardarse fe.
163.- ¿Qué requisitos deben cumplirse para que pueda demandarse el divorcio en caso
de cometer el cónyuge demandado un ilícito penal?
164.- ¿Qué requisitos deben cumplirse, para que se decrete el divorcio demandado por
uno de los cónyuges, por cese de la convivencia?
165.- ¿Qué requisitos deben cumplirse, para que se decrete el divorcio solicitado de
común acuerdo?
166.- ¿Qué diferencia establece la Ley de Matrimonio Civil respecto del cómputo del
plazo de cese de la convivencia, atendida la fecha de celebración del matrimonio? ¿En
virtud de qué fundamento, algunas sentencias han concluido que no operaría en la
práctica dicho distingo? ¿Qué medio de prueba no será suficiente por sí solo?
167.- ¿Quiénes son titulares de la acción de divorcio? ¿Qué características tiene la
acción de divorcio?
168.- ¿Qué dispone la Ley de Matrimonio Civil acerca de los efectos del divorcio?
169.- ¿Qué razones se han planteado para asimilar la compensación económica a los
alimentos? ¿Qué argumentos se han formulado para descartar dicha asimilación?
170.- ¿Qué razones se han planteado para asimilar la compensación económica a una
indemnización de perjuicios? ¿Qué argumentos se han formulado para descartar dicha
asimilación?
171.- Conforme al art. 61 de la Ley de Matrimonio Civil, ¿qué causas autorizan para
demandar compensación económica? ¿Qué efectos pueden generar dichas causas?
172.- ¿Qué factores debe considerar el Juez de Familia, conforme al art. 62 de la Ley
de Matrimonio Civil, para determinar la procedencia y cuantía de la compensación
económica? ¿Son taxativos dichos factores? Fundamente su respuesta.
173.- ¿En qué caso el Juez de Familia puede denegar o rebajar la compensación
económica, conforme al inc. 2º del art. 62 de la Ley de Matrimonio Civil? ¿Se trata de
una norma imperativa para el Juez o más bien facultativa?
174.- ¿Cómo puede determinarse la compensación económica, conforme a los arts. 63
y 64 de la Ley de Matrimonio Civil?
175.- ¿Qué oportunidades procesales tiene un cónyuge para demandar compensación
económica?
176.- ¿Qué formas o modalidades de pago pueden establecerse para el cumplimiento
de la compensación económica?
177.- Conforme al art. 66 de la Ley de Matrimonio Civil, ¿en qué caso la obligación de
pagar la compensación económica se considerará alimentos para efectos de su
cumplimiento? ¿Qué efectos pueden derivarse de ello?
178.- Conforme al art. 66 de la Ley de Matrimonio Civil, ¿en qué caso la obligación de
pagar la compensación económica no se considerará alimentos para efectos de su
cumplimiento?
179.- ¿Puede cederse o transmitirse el crédito por compensación económica?
180.- ¿Qué debe concluirse acerca de la prescripción de la acción para demandar el
pago de compensación económica?

181.- ¿Pueden los novios fijar la cuantía de la compensación económica que
eventualmente uno deba pagar al otro? En caso afirmativo, ¿dónde habría que
pactarlo? ¿Dicho pacto sería vinculante para el Juez de Familia que conozca del
divorcio o de la nulidad de matrimonio? Fundamente su respuesta.
182.- ¿Es renunciable el derecho a reclamar compensación económica? Fundamente su
respuesta.
183.- ¿Cuáles son las características más importantes de la compensación económica?
184.- ¿Es compatible la compensación económica con alguna indemnización que
eventualmente un cónyuge podría reclamar del otro? Fundamente su respuesta.
185.- ¿En qué causas de familia es procede que opere la conciliación? ¿En cuáles no es
procedente y por qué?
186.- ¿Qué objetivos tiene la conciliación?
187.- ¿Qué diferencia se observa acerca de la comparecencia de los cónyuges a la
audiencia preparatoria, según si se trata de un divorcio solicitado de común acuerdo o
si se ha demandado por uno de los cónyuges?
188.- ¿Qué ley rige el contrato de matrimonio? ¿Importa para este efecto la
nacionalidad de los contrayentes?
189.- ¿Qué ley debe aplicarse al momento de deducir una demanda de divorcio? ¿Qué
importancia tiene determinar lo anterior?
190.- ¿Qué es necesario para reconocer en Chile una sentencia de divorcio o de
nulidad de matrimonio dictada en el extranjero? ¿Pueden reconocerse en Chile las
sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero antes de entrar en vigencia la Ley
Nº 19.947? Fundamente su respuesta. ¿Qué divorcios decretados en el extranjero en
ningún caso tendrán valor en Chile?
191.- ¿Cuáles son los efectos más importantes que genera el matrimonio?
192.- ¿En quién recae principalmente el cumplimiento de la obligación de socorro,
existiendo sociedad conyugal? ¿Cómo debe cumplirse con esta obligación, se existe
otro régimen matrimonial?
193.- ¿Qué regula el Código Civil acerca de las Litis expensas, en relación a los
cónyuges?
194.- ¿Cómo se ha definido el concubinato? ¿Todos quienes conviven forman
concubinato? Fundamente su respuesta.
195.- ¿Qué normas del Código Civil aluden al concubinato?
196.- ¿Qué normas, fuera del Código Civil, se refieren al concubinato?
197.- ¿Qué han concluido algunas sentencias, en relación al concubinato?
198.- ¿Cómo define la mediación familiar el art. 103 de la Ley Nº 19.968? ¿Qué
características ha destacado la doctrina acerca de la mediación?
199.- ¿Qué principios consagra el art. 105 de la Ley Nº 19.968, acerca de la mediación
familiar?
200.- ¿De qué clases puede ser la mediación familiar?
201.- ¿Qué materias son de mediación previa u obligatoria? ¿Respecto de qué materias
se prohíbe la mediación?
202.- ¿Qué dispone el art. 110 de la Ley Nº 19.968, acerca de la duración de la
mediación?
203.- ¿Qué dispone el art. 111 de la Ley Nº 19.968, acerca del resultado de la
mediación?
204.- ¿Cómo se define el contrato de acuerdo de unión civil?
205.- ¿Qué características presenta el contrato de acuerdo de unión civil? Explíquelas
brevemente.
206.- ¿Cuáles son los requisitos de existencia del contrato de acuerdo de unión civil?
207.- ¿Cuáles son los requisitos de validez del contrato de acuerdo de unión civil?
208.- ¿Qué efectos origina el contrato de acuerdo de unión civil?

209.- ¿Existe el concepto de “bienes aportados” tratándose del contrato de acuerdo de
unión civil? Fundamente su respuesta.
210.- ¿Si los convivientes civiles nada estipulan al momento de celebrar el contrato de
acuerdo de unión civil, qué régimen de bienes tienen?
211.- ¿Qué deben hacer los convivientes civiles para que el régimen de bienes sea uno
de comunidad? ¿Qué bienes serán comunes? ¿Por qué normas se regirán? ¿En opinión
de la cátedra podrían los convivientes civiles proceder a la partición de los bienes
comunes, no obstante mantenerse vigente dicha comunidad para el futuro? ¿Qué es
necesario, respecto a esta comunidad, si el contrato de acuerdo de unión civil fue
celebrado interviniendo un mandatario?
212.- ¿De qué manera los convivientes civiles pueden sustituir el régimen de
comunidad y por qué régimen?
213.- ¿Bajo qué régimen de bienes se regirán quienes hayan celebrado el contrato de
acuerdo de unión civil en el extranjero?
214.- ¿Procede la institución de los bienes familiares, tratándose del contrato de
acuerdo de unión civil? Fundamente su respuesta.
215.- ¿Qué disponen las normas acerca del contrato de acuerdo de unión civil,
respecto a los derechos de un conviviente civil en la herencia del otro conviviente civil?
Resuma dichas normas.
216.- ¿Qué derecho tiene un conviviente civil, si el otro conviviente civil falleciere o
quedare imposibilitado de actuar por sí mismo, a consecuencia de un hecho ilícito de
un tercero? ¿Tal derecho sólo le corresponde al conviviente civil?
217.- Tratándose de convivientes civiles de distinto sexo, ¿qué hijos quedan
amparados por las presunciones de paternidad del art. 184 del Código Civil y cuáles
no?
218.- Un conviviente civil tendrá derecho a demandar compensación económica,
siempre que el contrato de acuerdo de unión civil haya terminado por ciertas causales.
¿Cuáles son estas causales?
219.- Si el contrato de acuerdo de unión civil termina por declaración unilateral de uno
de los convivientes civiles, ¿qué debe mencionarse en el documento que se notifica al
otro conviviente civil, acerca de la compensación económica? En tal caso, ¿en qué
plazo podrá el conviviente civil notificado demandar compensación económica? ¿Qué
clase de plazo sería éste y qué importancia tiene determinar su naturaleza? ¿Qué
dificultad se aprecia, conforme al tenor de la ley?
220.- Si el contrato de acuerdo de unión civil termina por acuerdo de los convivientes
civiles, ¿en qué caso caducaría el derecho a percibir compensación económica por uno
de los convivientes civiles?
221.- Si el contrato de acuerdo de unión civil termina por declaración de nulidad, ¿en
qué oportunidades deberá reclamarse compensación económica?
222.- ¿Qué remisión general hace el art. 23 de la Ley Nº 20.830, en cuanto a las
normas que deben aplicarse a los convivientes civiles?
223.- ¿En virtud de qué causales puede terminar el contrato de acuerdo de unión civil?
224.- ¿Qué dispone la Ley Nº 20.830, acerca del término del contrato de acuerdo de
unión civil por mutuo acuerdo de los convivientes civiles?
225.- ¿Qué dispone la Ley Nº 20.830, acerca del término del contrato de acuerdo de
unión civil por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles?
226.- Si el contrato de acuerdo de unión civil termina por voluntad unilateral de uno de
los convivientes civiles, ¿en qué casos no será necesario notificar al otro conviviente
civil? ¿En qué circunstancias dicho conviviente civil no podrá alegar ignorancia del
término del acuerdo?
227.- ¿En qué casos será nulo el contrato de acuerdo de unión civil?
228.- ¿Quiénes tienen acción para demandar la nulidad del contrato de acuerdo de
unión civil?

229.- ¿En qué casos prescribe la acción para demandar la nulidad del contrato de
acuerdo de unión civil?
230.- ¿En qué casos no prescribe la acción para demandar la nulidad del contrato de
acuerdo de unión civil?
231.- ¿En qué casos la acción para demandar la nulidad del contrato de acuerdo de
unión civil no se extinguirá con la muerte de uno de los convivientes civiles?
232.- Si muere uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda de
nulidad del contrato, ¿qué ocurre con el juicio? ¿Qué importancia tiene este punto?
233.- ¿Existe, tratándose del contrato de acuerdo de unión civil, una figura semejante
a la del matrimonio putativo? Fundamente su respuesta. ¿Qué importancia tiene esto
respecto del pacto de comunidad que los convivientes civiles hubieren convenido?
234.- ¿Cuáles son los escenarios más probables en los que se deduzca una acción de
nulidad del contrato de acuerdo de unión civil?
235.- ¿Qué reglas contempla la Ley Nº 20.830, respecto de los contratos de acuerdo
de unión civil o equivalentes celebrados en el extranjero? Refiérase a ellas
brevemente.
236.- A juicio del profesor Pablo Cornejo Aguilera, ¿cuáles serían las dos grandes
diferencias entre el contrato de matrimonio y el contrato de acuerdo de unión civil?
237.- Señale siete semejanzas entre el contrato de matrimonio y el contrato de
acuerdo de unión civil.
238.- Señale siete diferencias entre el contrato de matrimonio y el contrato de acuerdo
de unión civil.
239.- La Ley Nº 20.830 modificó el art. 226 del Código Civil. ¿En qué consistió dicha
modificación?

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DERECHO DE FAMILIA1

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 1

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 2

PRIMERA PARTE: LA FAMILIA

I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA.

1.- Concepto de familia.

a) Concepto de familia según el Diccionario de la Lengua Española.

De las entradas que el “Diccionario de la Lengua Española” dedica a la voz

b) Normas acerca de la familia en la Constitución Política de la República.

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 3

c) Normas de rango legal de carácter general que se refieren a la familia.

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 4

d) Algunas normas de rango legal especiales, que se refieren a la familia.

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 5

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 6

f) Definiciones de familia de la doctrina chilena.

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 7

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 8

2.- Composición de la familia, desde un punto de vista jurídico.

Consignemos, seguidamente, algunos preceptos que se refieren, en distintas

2.1. El art. 42 señala que dentro del término “parientes” se comprenden:

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 9

3.- La familia no es persona jurídica.

No tiene existencia propia como organismo jurídico. La familia no es un ente

4.- La “familia tradicional” y la “familia moderna”. Evolución legislativa en

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 10

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 11

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 12

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 13

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 14

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 15

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 16

1.- Definición y clasificación.

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 17

2.- Los cónyuges no son parientes por afinidad.

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 18

3.- Los convivientes civiles no son en realidad parientes por afinidad.

Como se expresó, a pesar de lo establecido en el art. 1 de la Ley N° 20.830, los

4.- Materias en que tiene incidencia el parentesco por afinidad.

5.- Cómputo del parentesco.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 19

6.- Importancia del parentesco.

El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 20

III.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA.

1.- Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.

1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 21

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 22

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 23

a) Por regla general, el Derecho de Familia es de orden público. Queda al margen de la

b) Los derechos de familia son ordinariamente “intuitu personae”, de manera que no

c) El Derecho de Familia y los derechos de familia tienen un contenido eminentemente

d) El Derecho de Familia disciplina condiciones o estados personales, inherentes a los

e) Los derechos de familia se imponen, como derechos absolutos, al resto de la

La Familia y el Matrimonio – Juan Andrés Orrego Acuña 24

k) El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del

3.- El Derecho de Familia es Derecho Privado.