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Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol.
26, 2019 | INVESTIGACIONES | e3594
La legislación chilena no es contraria al cuidado personal

compartido con oposición de uno de los padres
The chilean legislation is not contrary to shared custody with the

opposition of one of parents
Rodrigo Barcia Lehmann* https://orcid.org/0000-0003-1021-446X

*
Universidad Finis Terrae, Santiago, Chile. Profesor. Doctor en Derecho Civil, U. Complutense.
[email protected]
Resumen: Abstract:
Se justifica el cuidado personal compar- Shared custody is justified, even with the
tido, aún con oposición de uno de los opposition of one of the parents, and justi-
padres, y aún a falta de ley que la esta- fies its application in the absence of a law
blezca de forma expresa. El cuidado per- that expressly establishes it. Shared custody
sonal compartido se presenta como una is presented as a fundamental manifesta-
manifestación fundamental del interés tion of the child's interest, especially in ex-
clusive custody regimes.
del niño, niña o adolescente, sobre todo
Keywords: Custody; Parental co-
en los regímenes de custodia exclusiva
responsibility; Equality of parents; The
Palabras Clave: Custodia; Corresponsabi-
best interests of the child.
lidad de los padres; Igualdad de los pa-
dres; Interés superior del niño.
Fecha de recepción: 14 de agosto de 2017 | Fecha de aceptación: 07 de abril de 2018
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2019, 26: e3594

La legislación chilena no es contraria al cuidado personal compartido con oposición de uno de los padres
Introducción
La mayoría de los países abandonaron la regla de la preferencia materna,

otorgando el cuidado personal a cualquiera de los padres, conforme al interés supe-
rior del niño, niña o adolescente, primero mediante aplicaciones jurisprudenciales y
luego, a través de reformas legales. En estos regímenes la custodia era exclusiva para
uno de los padres; pero, conforme a los principios del interés superior del niño, niña
o adolescente y de corresponsabilidad de los padres se asignaron deberes y faculta-
des de filiación exclusivos y conjuntos 1. El establecimiento de deberes y facultades
para el padre no custodia en los hechos condujo a que estos regímenes fueran evo-
lucionando hacia regímenes de corresponsabilidad conjunta, primero, y de custodia
compartida, después. Esta evolución se ha generado en el Derecho comparado de
forma natural desde que la custodia compartida, como régimen especial - aunque los
padres mantenían disputas en muchos casos,- era la mejor opción para el niño, niña
o adolescente. El éxito de la custodia compartida ha llevado a que varios ordena-
mientos jurídicos se inclinaran definitivamente por el cuidado conjunto o la custodia
compartida, a través de reformas legales, como régimen legal, supletorio y privile-
giado o a lo menos como régimen especial en los Derechos que la regla general, le-
gal y supletoria es la custodia unilateral. En la mayoría de los países la custodia com-
partida primero se adoptó vía jurisprudencial, y luego, se estableció como régimen
especial con oposición de uno de los padres. Chile, a raíz de la Reforma del 2013, se
encuentra en un estadio intermedio, por cuanto dicha ley suprimió la regla de la su-
perioridad materna y ha aumentado sustancialmente los deberes y facultades del
padre no custodio, y los conjuntos a través de la corresponsabilidad (artículo 224
Código Civil de Chile). Sin perjuicio de lo cual, la regulación del cuidado personal
compartido ha dado lugar a serios problemas de aplicación e interpretación, desde
que la Reforma sólo ha regulado la custodia compartida de común acuerdo. En el
presente trabajo para encontrar soluciones al ordenamiento jurídico chileno se ha
recurrido a Derechos que no consideran el cuidado personal compartido como régi-
men legal y supletorio 2. Y se ha desarrollado especialmente el Derecho español por
1
En este trabajo se utiliza la expresión deberes- facultades para referirse a los efectos de la relaciones
de filiación, aunque la doctrina suele señalar varias acepciones a este respecto, véase Espejo (2016, p.
209).
2
Se ha dejado fuera del presente trabajo los países que han adoptado la custodia compartida como
régimen legal, supletorio y privilegiado. Así ha sucedido en Italia, Francia, Alemania, Australia y en los
Estados Unidos.
La Ley 54/2006 (reforma al art. 155 Codice), incorporaría al Derecho italiano la custodia compartida
como régimen legal y supletorio. Y, a su vez, dicha Reforma Legal sólo autorizaría al juez a establecer
la custodia exclusiva como régimen excepcional, por cuanto requiere una resolución del juez susten-
tada en el interés superior del niño. En Francia, el artículo 373-2-11° del Code (modificado por la Ley
2002-305, de 4 de marzo del 2002), estableció la autoridad compartida. Asimismo, contempló que el
juez debe valorar prioritariamente la posibilidad de que los hijos permanezcan bajo el cuidado de
ambos progenitores, pudiendo llegar a imponer la résidence alternée aun cuando ninguno de los pa-
dres este de acuerdo. En Alemania también se impondría la custodia compartida, como régimen legal
supletorio, mediante la Reforma de abril de 2013 (actual §1626 a) BGB). En los Estados Unidos de Amé-
R. Barcia Lehmann
cuanto allí en un comienzo se aplicó el cuidado personal compartido con oposición a

través de la jurisprudencia 3, generándose argumentos contra esta figura similares a
los nuestros (como ocurrió respecto del conflicto de los padres como fundamento
del rechazo de la figura). Posteriormente en España se reguló expresamente la guar-
da compartida con oposición de uno de los padres 4. Sin perjuicio de lo anterior, es
necesario aclarar que tanto la custodia unilateral, como la compartida, independien-
temente de la regla general legal y supletoria que se adopte, deben convivir 5. Así, en
Chile, aunque la custodia unilateral sea el régimen legal y supletorio, la custodia
compartida es una herramienta a la que puede recurrir el juez, aunque sólo sea como
un régimen especial, en cuanto dicho cuidado proceda conforme a los principios del
interés superior del niño y de la corresponsabilidad 6.
A continuación se analizarán la legislación de España, del Reino Unido, de al-

gunos países de Latinoamérica y de Chile respecto de la custodia compartida. Son
especialmente relevantes el Reino Unido y España, por cuanto estos dos ordena-
mientos jurídicos tienen un sistema de asignación de guarda y custodia unilateral –
en el caso español- ; de “parental responsability”, con o sin “shared residence” en el
caso del Reino Unido, en que el juez puede recurrir a la cuidado compartida con opo-
sición de uno de los padres. Sin perjuicio de lo cual, la forma de regulación del cuida-
rica las legislaciones federales optan por establecer el cuidado conjunto como regla legal o supletoria
o a lo menos habilitan a los jueces para dar lugar a órdenes de custodia compartida. En este sentido lo
que se pretende es establecer unas verdaderas presunciones a favor del cuidado personal compartido.
Así, Rhoades y Boyd (2004), señalan que en Australia, a mediados de los 90, se adopta la custodia
compartida y se está discutiendo el establecer una presunción legal de tiempo compartido. En el Con-
greso se ha discutido la posibilidad de establecer: “A rebuttable presumption of 'equal time with each
part'” (p. 120). Sin embargo esta opción no ha prosperado por cuanto se ha estimado que es preferible
dejar la decisión en los tribunales, que deben aplicar el principio del interés superior del niño. Así, se
perfeccionaría la presunción de igual responsabilidad parental compartida mediante la modificación
del 2006 en la Family Act (Shared parental responsibility). Ver: la reforma del 2006 en numeral 30 Sub-
section 65D(2), en http://bit.ly/2oCwx5h. (Sanford, 2011, p.111)
3
Las críticas a la Reforma española del 2005 se centraron precisamente en que no se haya establecido
como régimen legal y judicial supletorio a la custodia compartida. Cruz (2012, p.184) trae a colación la
regulación del Estado de Maine en el cual ambas formas de custodia conjunta son las supletorias y el
Juez puede conceder la custodia indistinta, pero dando las razones para negar la coparticipación de
los derechos y responsabilidad parentales. Maine Revised Statutes Annotated, title 19-A; Domestic
Relations § 1653, sub-§1 de 21 de septiembre del 2001.
4
Sin perjuicio de lo señalado, respecto de España se dejará fuera de este trabajo las legislaciones fora-
les que han establecido la custodia compartida como régimen legal y supletorio. Así, el Decreto Legis-
lativo N°1 de 2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón dispone que a falta de pacto entre los
progenitores, el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos e,
igual solución consagran la ley valenciana (Ley valenciana N° 5 de 2011) y el Código Civil Catalán (art.
233-9).
5
A este respecto Guilarte (2014) señala que: “… ni la guarda exclusiva ni la guarda compartida o alter-
nativa son el molde perfecto adaptable a todas las situaciones que pueden originarse en la realidad social,
que es rica en diversidad…” (p. 27).
6
A este respecto Picontó (2010, p. 74) señala que adaptar la distribución de la guarda y custodia
atendiendo a la dinámica de cada familia sería lo óptimo, evitando aplicar el mismo modelo a todas las
familias. Ello con la finalidad de lograr soluciones realizables, respetuosas con las preferencias de cada
familia, que permitan la continuidad de las relaciones de los hijos con sus padres, que atiendan a los
acuerdos anteriores a la ruptura y que mitiguen el enfrentamiento entre ellos.
do compartido es diferente. En el caso español se regulan expresamente la custodia

compartida de común acuerdo por los padres y con oposición de uno de ellos. En
cambio, en el Reino Unido se da lugar a la custodia compartida con oposición, a tra-
vés de las denominadas “shared order residence”. En el Derecho chileno sólo está ex-
presamente regulada de forma expresa la custodia compartida de común acuerdo.
El presente trabajo sugiere revisar la posición de los tribunales chilenos que han es-
timado que la custodia compartida con oposición no procede. A este respecto, los
Derechos español y del Reino Unido son especialmente relevantes desde que, como
en Chile y a diferencia de Europa, la regulación general no es la custodia compartida
no es un régimen privilegiado, legal y supletorio, sino a la unilateral a favor del padre
custodio.
1. La situación española
Gete-Alonso y Solé señalan que, conforme a la Ley N° 15/2005, los casos en

que es posible acordar la custodia compartida, son los siguientes: cuando los padres
lo solicitan en la propuesta de convenio regulador (separación o divorcio de mutuo
acuerdo); en un proceso contencioso, en que los padres lleguen al acuerdo sobre la
custodia compartida en el transcurso del procedimiento, dejando de ser contencioso
y, por último, que el Juez la acuerde, excepcionalmente, si lo pide solamente uno de
los progenitores y sólo de esta forma se proteja el interés superior del menor. En los
dos primeros casos, el Juez podrá no otorgarla si considera que perjudica el interés
del menor, no obstante existir acuerdo entre los padres. A continuación se analizará
especialmente la etapa jurisprudencial intermedia en que los tribunales, sin texto de
ley, concedieron el cuidado compartido.
1.1. Evolución desde la negativa a la custodia compartida con oposición

de uno de los padres hasta su consagración como régimen excepcional en
el Código Civil Español
Picontó (2010, p. 46) señala que los problema de igualdad, con relación al
cuidado personal de los padres, no se plantearon en la Reforma de la Ley N° 30/1981,
por cuanto existía un cierto consenso entre abogados y jueces que ella correspondía
a la madre, sobre todo respecto de los hijos más pequeños 7. Los temores de la doc-
7
Luego, el Código Civil Español limitó la coparentalidad en el ejercicio a los supuestos de convivencia
y para las situaciones de ruptura preveía el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que correspondía
al progenitor en cuya compañía quedaban los hijos, con lo que se pretendía asegurar la unidad de
dirección y preservar a los menores de posibles conflictos. Pero, esta solución debió modificarse dado
el aumento de separaciones y divorcios. A este respecto Guilarte (2014) señala que: “Este esquema
legal no responde a la nueva realidad familiar, caracterizada por un número creciente de divorcios y la
normalización social de las rupturas, ya no se trata de mantener a los menores alejados del conflicto, sino
de garantizar su derecho a relacionarse y a ser educado por sus dos padres” (pp. 21-22).
R. Barcia Lehmann
trina española frente a esta figura, antes de la Reforma introducida por la N° Ley
15/2005 al Código civil Español, se pueden apreciar en las palabras de Picontó (2010),
que señalaba: “… establecer una medida como la custodia compartida alterna a falta de
acuerdo de los padres, bien judicialmente o como norma legal preferente, cuando no se
corresponde con el estilo de vida y la división del trabajo de muchas familias españolas
puede ser arriesgada y provocar dificultades en aquellas parejas que antes de la crisis no
venían compartiendo las tareas del cuidado de los hijos”(p. 57). La crítica a la custodia
compartida en el fondo se centra en su establecimiento como régimen legal y suple-
torio 8. Pero, incluso, antes de la Ley N° 15/2005, la jurisprudencia mayoritaria recha-
zaba la custodia compartida con alternancia de domicilios, argumentando básica-
mente su falta de regulación legal y contrariedad al principio del interés del menor,
dada su valoración conectada a una necesaria estabilidad y no a un cambio de domi-
cilio 9. Incluso se cuestionó la custodia compartida en casos en que había sido acor-
dada por los padres en el convenio regulador. Los jueces entendían que era conve-
niente atribuir la guarda y custodia en exclusiva a uno de los progenitores, a quien
además se le otorgaba la vivienda familiar, debiendo el otro pagar una pensión ali-
menticia y se le concedía un derecho de comunicación y visita (Picontó, 2010, pp. 60-
61). Esta oposición a la custodia compartida, empieza a diluirse por las Sentencias del
Tribunal Constitucional español, 2ª Sala, 4/2001, de 15 de enero, y una serie de sen-
tencias de los tribunales civiles que otorgan la custodia a ambos padres (Pinto An-
drade, 2009) 10. Los sustentos jurisprudenciales para concederla fueron los principios
8
Poussin y Lamy (2005) son de la opinión que ante los problemas que acarrea el divorcio y el cuidado
de los hijos, la custodia compartida es una solución posible: “…pero no es ni la única ni la mejor. Más
bien es la solución menos mala para que se respete el derecho del hijo a crecer cerca de sus dos progenito-
res” (p.17); que “…algunas familias ‘pionera’ ya practicaban la custodia compartida antes de marzo de
2002, pero esta práctica se realizaba siempre de forma amistosa, sin el aval de la justicia. Después de esta
fecha, los jueces no han aplicado demasiado la ley: sólo una quinta parte de los padres en trámite de divor-
cio solicita este régimen de custodia. En países como Estados Unidos, por ejemplo, la aplicación de este
régimen es mucho más frecuente. El estado de California favorece especialmente la custodia compartida y,
en otros estados (Montana, Kansas, Connecticut) es considerada una solución satisfactoria, y la practican
en torno al 40% de las parejas”, y que la custodia compartida rompe con la dinámica de vencedor y venci-
do, ya que pone a los dos progenitores en situación de paridad desde el principio” (pp. 28-29), Villagrasa
(2010, p.83) también se encuentra contra del establecimiento de la custodia compartida como régi-
men legal y supletorio y señala, de forma muy clara, que imponer coactivamente el sistema de la
custodia compartida alterna o, mejor expresado, la guarda sucesiva o alternativa, es inviable, si no se
dan unas premisas dirigidas a garantizar el interés superior del menor. Pues exige un grado de con-
senso, respeto y colaboración entre los progenitores. Así, los referidos autores reconocen que el cui-
dado personal compartido puede adecuarse de una buena forma al interés superior del niño, pero ello
dependerá de las circunstancias.
9
Sin perjuicio, que al poco andar de este siglo, como destaca Campuzano (2004 pp. 2485, 2488-2502)
mediante un estudio jurisprudencial, la jurisprudencia española comenzó a decretar la custodia com-
partida en la medida que ella fuese la decisión más favorable para el adecuado desarrollo del menor.
10
Zarraluqui (2003), en igual sentido, señala que: “La custodia alternativa es una fórmula que en ciertos
casos puede ser de indudable beneficio para los menores, respetando una posición equitativa de ellos res-
pecto de ambos progenitores y ello, incluso, sin necesidad de que los periodos en que se encuentren con
uno y otro sean aritméticamente iguales, cuando las circunstancias así lo aconseje” (p. 183). Gete-Alonso
y Solé (2014, p. 168) señalan, respecto al interés superior del menor, que a menudo se encuentra teñi-
do de apreciaciones subjetivas difíciles de superar. No obstante, predomina la opinión de que en ma-
teria de custodia sobre los menores, el bien del menor pasa por ver satisfecho su derecho de relacio-
del interés superior del niño y de la igualdad de los padres, muchas veces planteado
como un criterio de adecuación a la realidad 11; y de forma escalonada por acuerdo de
los padres; con oposición de uno de ellos e incluso de oficio (Montero, 2001). Así,
parte de la doctrina y la jurisprudencia española por mucho tiempo se inclinaron a
entender que, por regla general, la custodia compartida exigía común acuerdo de los
padres, o a lo menos el que los padres tuviesen una buena relación entre ellos 12. Para
esta doctrina la responsabilidad parental tenía que ver con la capacidad de llegar a
acuerdos o de obstruirlos por parte de los padres (Sentencias Audiencias Provinciales
Españolas, Barcelona, sección 12, n° 26/2007, de 12 de enero).
La situación no varió sustancialmente con la Reforma del 2005. Sin perjuicio

de lo cual, como destaca Guilarte, la Sentencia del Tribunal Supremo Español, de 29
de abril de 2013, habría generado un cambio en esta tendencia. En palabras de la
referida autora, la sentencia al casar el fallo recurrido, manteniendo la sentencia recu-
rrida, justifica la denegación de la custodia compartida con base en la falta de concu-
rrencia de los criterios fijados en su doctrina jurisprudencial. Y no, como hace la sen-
tencia recurrida, en una consideración negativa del régimen de custodia compartida:
“dados los términos restrictivos que en ese sentido figuran en el Art. 92-8 Código
Civil de Chile, cuyo tenor literal es claro al establecer que si los dos padres no están
de acuerdo (supuesto del apartado 5) dicha modalidad sólo se acordará excepcio-
nalmente y con informe favorable del Ministerio Fiscal” (Guilarte, 2014, pp. 36-37).
Así, en la actualidad, la custodia compartida procede a petición conjunta por ambos
progenitores y excepcionalmente a instancia de uno de los padres, con los demás
requisitos exigidos, como se desprende de lo resuelto por la Sentencia del Tribunal
Supremo Español de 19 de abril de 2011. Sin perjuicio de lo cual, la aplicación de la
custodia compartida con oposición de uno de los padres, antes de la Reforma del
2005, fue bastante limitada 13.
narse y ser atendido tanto por su padre como por su madre y, en consecuencia, por no ser privado de
la compañía de ninguno de ellos aunque hayan decidido dejar de convivir. Produciéndose una evolu-
ción en la custodia compartida, que de tenerse como contraria al interés del menor por perjudicar su
estabilidad física y emocional, ha pasado a ser la medida más recomendada para afrontar con las mí-
nimas consecuencias la separación de los padres y la ruptura familiar.
11
Respecto del criterio de adecuación a la realidad, Villagrasa (2010, p. 95) es de la opinión que para
evitar la afectación de la crisis de pareja a los menores, la clave es comprobar quién o quiénes se han
encargado de su cuidado con anterioridad a la ruptura. Una vez hecho se debe proceder a mantener
la guarda en esa proporción, en caso de desacuerdo. Ello, sin perjuicio, que la guarda pueda ser com-
partida siempre que pueda mantenerse una comunicación fluida y una relación cordial entre los pro-
genitores.
12
En este sentido se puede consultar a Rivera Álvarez (2006, p. 11) que se opone a la posibilidad que el
juez decrete la custodia compartida de los hijos, si ninguno de los padres se lo ha solicitado, por cuan-
to de fracasar dicho régimen ello podría ir en perjuicio del hijo.
13
Cruz (2012, p.253) señala que las razones por las que las sentencias negaban dicha posibilidad eran
de diversa índole, señalándose entre ellas: a) residencia de los progenitores en países o lugares distin-
tos; b) falta de mutuo acuerdo; c) falta de colaboración y armonía entre los padres; d) trastorno y per-
juicios en la estabilidad el menor, pérdida de hábitat y armonía que acaban afectándolo en su desarro-
llo integral; e) corta edad; f) invasión de la esfera privada; g) interés superior del niño en sentido abs-
R. Barcia Lehmann
A continuación se analizará la actual regulación de la custodia compartida con

oposición. El artículo 92 del Código Civil Español ejercicio compartido de la guarda y
custodia mediante acuerdo de los padres (apartado 5) y guarda y custodia comparti-
da con oposición de uno de los padres (apartado 8). La Ley N° 15 del 2005 reguló es-
pecíficamente la custodia compartida con oposición de un padre, en el artículo 92,
párrafo 8° del Código Civil Español, en los siguientes términos: “8. Excepcionalmente,
aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instan-
cia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la
guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor” 14.
Un aspecto que ha generado discusión en la dogmática española respecto de

la norma precedente es su excepcionalidad. Y ello se tradujo, en un principio, que la
custodia compartida con oposición debía ser la única forma de plasmar el interés
superior del niño. Por lo que de haber otra posibilidad, el juez debía adoptarla. Natu-
ralmente que esta interpretación atentaba contra el interés superior del niño por
cuanto de forma abstracta obligaba a los jueces a desechar esta posibilidad ante, por
ejemplo, un régimen de comunicación ampliada. Ni la dogmática española ni la ju-
risprudencia han seguido esta interpretación 15. Delgado (2010), al respecto, señala
que un criterio razonable de interpretación es el que entrega el IV Encuentro de Ma-
gistrados y Abogados de Familia, que señala: “El establecimiento de un régimen de cus-
todia conjunta a solicitud de uno solo de los progenitores, al amparo de lo dispuesto en el
apartado 8 del artículo 92 del CC, no exige fundamentar que sólo con esta modalidad de
custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la
opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto.
Se insta del legislador una modificación del precepto en tal sentido”. (pp. 89-91).
La discusión ha sido zanjada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo espa-

ñol que ha resuelto que la custodia compartida no se puede entender como régimen
excepcional a pesar de lo que prescribe el artículo 92.8° del Código Civil Español 16.
Ello desde que “concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de
dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que
al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el
tracto; h) la preferencia del régimen de cuidado indistinto con relación directa y regular para el padre
no custodio; i) previa custodia compartida perjudicial para el hijo y j) rechazo a la custodia compartida
por no estar establecido en la ley.
14
La inclusión del Informe Fiscal para la custodia compartida con oposición de uno de los padres, del
art. 92.8° del Código Civil Español se debe a una inclusión del Grupo Socialista. (Miranda, 2009).
15 Pérez Conesa (2016, p. 47).
16
Cft Alascio, L. (2011, p. 22) con Bodelón (2010, p. 138.)
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situacio-
nes de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” 17.
Para concluir, la discusión actual sobre la custodia compartida con oposición

de un padre se soluciona en el artículo 92 bis.1° del Código Civil Español del Ante-
proyecto de Ley española, en actual tramitación sobre el ejercicio de la corresponsa-
bilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, otorgando la facultad al
juez de conceder el cuidado personal compartido con oposición en los siguientes
términos:
“1.- El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y

custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los
dos, de forma compartida. Podrá establecer, si lo considera con-
veniente para la protección del interés superior de los hijos, el
ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo solici-
ten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando
ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento
o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la cus-
todia para ambos o para sí” 1819.
A pesar que este Proyecto parece ser un avance sólo refleja la realidad actual,
como se desprende por la jurisprudencia posterior a la Sentencia del Tribunal Su-
premo Español de 29 de abril del 2013. Así, este Proyecto ha sido fuertemente criti-
cado por la doctrina 20.
17
Alcázar Ruiz (2014, p. 273) señala que en España las cifras de cuidado compartido han ido aumen-
tando, pero que todavía la custodia sigue siendo de forma generalizada a favor de la madre. Así, es
compartida en un 10,5% en el año 2010; 12,3% en 2011 y 14,6% en 2013, y la custodia materna en esos
mismos años es de 83.2% en 2011, 81,7% en 2012 y 75.1% en 2013.
18
Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad divorcio
separación (2013, p.19)
19
La Reforma también prevé la introducción del artículo 92 bis al Código Civil que, de acuerdo con la
literalidad de su exposición de motivos, “tiene como objeto introducir los cambios necesarios para con-
seguir un sistema donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del
actual artículo, pero sin establecer la custodia compartida como preferente o general”.
20
De este modo, Gete-Alonso y Solé (2014) señalan que: “Nosotros apostamos por una reforma más
ambiciosa que considere la custodia compartida como regla general y preferente en la solución de las crisis
de convivencia, salvo que la custodia individual sea más conveniente para el hijo –en la línea de las norma-
tivas de Aragón y la Comunidad Valenciana-, y que podría representar un elemento fundamental para
iniciar un cambio profundo en la solución de estas situaciones más acorde con los derechos fundamentales
de todas las personas implicadas y, al mismo tiempo, podría incidir en los comportamientos de ambos
progenitores para con sus hijos constante la convivencia, es decir, antes de iniciarse la crisis de pareja, fo-
mentando la corresponsabilidad y la paternidad y maternidad responsables”(p. 171).
R. Barcia Lehmann
1.2. Presupuestos de la custodia compartida con oposición de uno de los

padres, con especial mención a la conflictividad entre los padres
El artículo 92.8° del Código Civil Español no ha establecido cuáles son las cir-
cunstancias concretas que el juez debe valorar para dar lugar a la guarda compartida
con oposición en el interés superior del niño (Sentencia del Tribunal Supremo Espa-
ñol, 8 de octubre del 2009, RC núm. 147/2006) 21. Por ello la jurisprudencia y la doctri-
na han establecido ciertas condiciones de concurrencia.
En cuanto a la jurisprudencia, para Pinto los tribunales han establecido los

siguientes criterios para conceder el cuidado compartido: a) La relación de los pro-
genitores entre sí y con sus hijos; b) La proximidad geográfica entre domicilios de los
progenitores; c) La similitud en los modelos educacionales de los padres; d) La relati-
va disponibilidad profesional hacia los hijos; e) La custodia compartida como factor
de inestabilidad; f) La preocupación por el rendimiento escolar y g) La promisión de
las relaciones interpersonales del niño (Pinto Andrade, 2009, pp. 75-79). Gete-Alonso
y Solé (2014) plantean una posición mucho más restrictivas en el otorgamiento de la
custodia compartida, al exigir una gran cantidad de condiciones. Ellas serían confor-
me a la Sentencia de la audiencias provinciales española de Córdoba, de 24 de abril
de 2006 (JUR 2006/230967), las siguientes: a) Muy bajo nivel de conflicto entre los
progenitores, b) buena comunicación y cooperación entre ellos, c) residencias cerca-
nas o geográficamente compatibles, d) rasgos de personalidad y carácter del hijo y
los padres compatibles, e) edad del menor que permita su adaptación, f) cumpli-
miento de los progenitores de las obligaciones económicas, g) respeto mutuo por
ambos progenitores, h) que no haya excesiva judicialización de la separación, i) exis-
tencia de un vínculo afectivo del menor con ambos padres, j) que ambos progenito-
res estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida, en definitiva caracte-
rísticas de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el
plano de la relación de pareja de sus roles como padres 22.
La Sentencia del Tribunal Supremo Español del 24 de abril de 2014, que re-
suelve el recurso de casación: Núm.: 2983/2012, fija los criterios de atribución del ré-
gimen de custodia compartida, señalando que debe estar fundada en el interés del
niño, niña o adolescente que van a quedar afectados por la medida que se deba to-
mar y que las razones que deben considerarse son la práctica anterior de los progeni-
tores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifes-
21
Ello a pesar que establece algunas reglas procesales para que la custodia compartida con oposición
proceda, como requerir el informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente jui-
cio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la
prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.
22
Las autoras señalan que la falta de estos requisitos ha fundamentado la denegación de la custodia
compartida. Gete-Alonso y Solé (2014 p. 163).
tados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte
de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en
sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en de-
finitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la
práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven (Seijas, Arroyo y Baena, 2015, p. 119).
La doctrina española ha sostenido que pueden establecerse a priori determi-

nados presupuestos objetivos que favorecen un sistema de custodia compartida,
pero ello no significa que de concurrir todos y cada uno de ellos, resulte siempre be-
neficioso para el menor dicho sistema de custodia, ni que, de no concurrir alguno,
deba denegarse sin más (Delgado, 2010, p. 202). Los criterios son los siguientes: las
aptitudes personales de los progenitores, la proximidad de los domicilios de los pa-
dres, medios materiales suficientes, la edad de los niños y su voluntad (Guilarte, 2014,
pp. 42-50), los motivos por los que se elige dicha opción o se opone a ella y, por úl-
timo, el resultado de los informes exigidos legalmente. Estas circunstancias se pue-
den agrupar de la siguiente forma:
a. En cuanto a las aptitudes personales de los progenitores: la capacidad de los

padres para celebrar y mantener acuerdos de cooperación activo y de corres-
ponsabilidad, la capacidad de los padres para mantener un modelo educativo
común, baja conflictividad entre los padres y la relación previa y coetánea a la
ruptura de los padres con sus hijos. En este sentido se valora positivamente la
capacidad de cooperación y ayuda muta entre los padres. Poussin y Lamy
(2005, p. 53-60) agregan, como criterio de admisibilidad, el análisis de los mo-
tivos últimos por los que se elige la custodia compartida por el solicitante.
Tal vez, el criterio que ha generado una mayor discusión en la doctrina es el

grado de conflictividad entre los padres como criterio de exclusión del cuida-
do personal compartido. En un principio la exigencia de este requisito fue
muy estricta. Así, la jurisprudencia española hasta del 2007 seguía esta ten-
dencia, entendido que la mala relación entre los padres es una causa de la
denegación del régimen de custodia compartida (Sentencias Audiencias Pro-
vinciales españolas, Gerona, 2ª, 9.02.2000; Barcelona, 12ª, 8.06.2000 y
16.10.2007, 22ª, 9.10.2006 y 18ª, 12.01.2006; Zaragoza, 4ª, 24.07.2006 y
14.11.2006; Madrid, 22ª, 22.09.2006, 3.10.2006, 2.03.2007, y 9.03.2007; León,
3ª, 13.10.2006 y Vizcaya, 4ª, 20.03.2007). En este sentido Miranda (2009) sos-
tiene que: “los tribunales pueden conceder la custodia compartida en los casos
en que aprecien condiciones especiales en ambos progenitores, puesto que lo
contrario, la ausencia de una regulación estricta de las obligaciones derivadas de
la responsabilidad parental, como ocurre con otras modalidades de custodia, co-
loca a los hijos menores en situaciones de grave riesgo, ante la ausencia de crite-
R. Barcia Lehmann
rios comunes y la multiplicación de conflictos que pone de relieve la casuística en

la ejecución de sentencias de muy difícil solución rápida y eficaz”, y agrega, mati-
zando la opinión precedente, que la custodia compartida no procede en caso
de “una extrema situación de conflictividad entre los progenitores” 23. A igual
conclusión arriba en Chile, Illanes (2016, p. 141). Este parece ser el criterio co-
rrecto, en caso que el origen del conflicto provenga de la actitud de ambos
padres y ello perjudique al niño, niña o adolescente 24. En la actualidad se ha
impuesto que el grado de tensión entre los padres no sea óbice, en principio,
para decretar la custodia compartida con oposición del otro padre, pero en la
medida que la tensión sea la propia de una situación de crisis. Así, Poussin y
Lamy (2005) no están de acuerdo en considerar la custodia compartida viable
únicamente cuando los padres se lleven bien. Y a este respecto señalan que
dicho argumento entraña el peligro de hacer inviable esta figura, ya que un
adulto que no esté de acuerdo con la custodia compartida puede declarar an-
te el juez que no mantiene comunicación con su ex pareja, con el fin de echar
por tierra el régimen de alternancia en la custodia. Ello sería un punto a favor
del padre beligerante, en circunstancias de que a quien se debe recompensar
es al padre conciliador. Y por ello proponen que el juez de familia, verificando
tensión o conflicto entre los padres, pueda imponer una custodia compartida
provisional, por ejemplo de seis meses, y una vez transcurridos, decide si per-
petuar o no el sistema 25. En igual sentido, Delgado (2010) - refiriéndose a al-
gunas sentencias que exigen que los padres se lleven bien- utiliza la siguiente
parte de una sentencia para concluir lo referente al sistema antes referido y a
la conflictividad de los padres: “Esta conclusión se ve matizada por sentencias
que admiten que la conflictividad entre los progenitores no obsta para instaurar
el régimen de guarda y cuidado compartido” (pp.171-172). Sin embargo, no se
puede desconocer que un alto grado de conflictividad entre los padres es un
aspecto gravitante en la custodia compartida; pero la solución del caso con-
creto exige poder precisar, sí aún en estos casos, la custodia compartida va en
el mejor interés del niño, niña o adolescente, lo que exige poder analizar tan-
23
Seijas, Arroyo y Baena (2015) se refieren a una Sentencia del Tribunal Supremo Español de 30 de
octubre de 2014, recurso de casación: Núm.: 1353/13, que resuelve en este sentido: “… la custodia
compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo
respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga en un marco fami-
liar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad” (pp. 120-121).
24
Bodelón (2010, p. 137), que escribe desde el feminismo, es contraria a conceder la custodia compar-
tida en caso de conflictividad de los padres, y a este respecto recomienda la custodia exclusiva que
limite la posibilidad de nuevos conflictos.
25
Poussin y Lamy (2005) exigen que los padres un mínimo de buen entendimiento en lo que respecta
a las decisiones relacionadas con la educación del hijo; tener relativa disponibilidad profesional y por
último analizar los motivos últimos por los que se elige dicha opción.
to su opinión como determinar las habilidades parentales de los padres 26. A

igual conclusión se llega en el Derecho Argentino 27.
b. La proximidad de los domicilios de los padres. Delgado (2010) señala que el

hecho de que los padres residan en domicilios diferentes, especialmente
cuando éstos están a gran distancia o en localidades diferentes, puede repre-
sentar un obstáculo para acordar una guarda compartida 28.
c. La opinión del niño, niña o adolescente.

Existe cierto consenso en que el niño, niña o adolescente debe ser oído, de-
pendiendo de las edades de forma directa o indirecta (si es muy pequeño). La
edad en que la opinión del niño, niña o adolescente es tomada en cuenta de
una forma más o menos decisiva es de 12 años 29. En la valoración de dicha
decisión se debe tomar en cuanto su madurez, y ella debe ser pondera por el
juez conforme al interés superior. Sin embargo, pasada cierta edad los jueces
suelen tomarla como el antecedente de mayor relevancia para conceder la
custodia compartida 30.
26
En este sentido es sumamente interesante la Sentencia Del Tribunal Supremo Español, de 16 de
octubre de 2014, que, resolviendo un recurso de casación: Núm.: 683/2013, resuelve lo siguiente: “A la
vista de lo expuesto hemos de declarar que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial,
dado que la tensa situación que concurre en los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio
de la situación de una crisis conyugal. Por otro lado se acredita la favorable disposición de los menores, la
gran aptitud de ambos padres para ostentar la custodia y que se abstienen de predisponer negativamente
a los hijos, todo lo cual motiva la admisión del sistema de custodia compartida, como medida más favora-
ble en interés de los menores” (Seijas, Arroyo y Baena, 2015, p. 117).
27
El Código civil y comercial argentino, en caso de desacuerdo reiterado entre los padres y un nivel
alto de conflictividad, faculta al juez para asignar temporalmente la custodia a uno de los padres. En
este sentido Herrera (2015) señala que: “También se otorgan al juez facultades previsoras de futuros
desacuerdos así como pacificadoras del vínculo familiar: si los conflictos son reiterados u ocurre cualquier
otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, puede atribuirlo total o
parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no exceda
dos años. Asimismo, con una clara función terapéutica en la familia en crisis, el juez puede ordenar medi-
das de intervención interdisciplinaria y someter los desacuerdos a mediación” (p. 378).
28
Dentro de los argumentos jurisprudenciales encontramos los siguientes: los constantes cambios
pueden generar inestabilidad en los niños; el cambio constante no supondría un beneficio sustancial
para los menores; no se favorece la adaptación de los menores y repercute negativamente a nivel
emocional y en su rendimiento académico; obliga a los niños a estar todo el día haciendo y desha-
ciendo las maletas y no se acostumbrarían a vivir ni en un sitio ni en otro; puede alterar perjudicial-
mente la normalidad de la vida de los menores; entre otros. Luego, el autor expone jurisprudencia en
que, por la proximidad de los domicilios, la guarda compartida no representa impedimento.
29
Skjørten y Barlindhaug (2007) realizan una interesante aplicación del artículo 12 de Convención
sobre los Derechos del Niño en torno a las edades en que la opinión de los niños, niñas o adolescentes
deben ser consideradas para los efectos de la residencia compartida. En dicho estudio se pudo apre-
ciar como el nivel de educación de los padres llevaba a que los hijos pudiesen tener una opinión más
madura. En este sentido los autores señalan que: “These studies suggest that the age of the child and the
educational level of the parents are characteristics which impact the child’s degree of co-decision” (p. 376).
30
Guilarte (2014, p.47).
R. Barcia Lehmann
2. La situación Latinoamericana
Latinoamérica está comenzado a admitir el cuidado personal compartido con

oposición de uno de los padres, y además se está inclinando por el cuidado personal
compartido como régimen privilegiado, es decir, legal y supletorio. Al igual que en el
Derecho Europeo existen países como Brasil 31 y Argentina, que establecen el cuida-
do compartido como régimen legal privilegiado y supletorio; pero los casos que nos
interesan son aquellos en que el juez está facultado para decretar el cuidado perso-
nal compartido con oposición, como sucede con Perú y Uruguay que ha admitido la
custodia compartida jurisprudencialmente, aunque de forma más bien excepcional.
Así, el Código Civil y Comercial Argentino establece el cuidado compartido en

los siguientes términos:
“Artículo 651 [Reglas generales].

A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hi-
jo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o re-
sulte perjudicial para el hijo”.
A este respecto Pellegrini (2016) señala que: “Con cierta dificultad al comienzo y
solo limitado a los acuerdos entre los progenitores, fue avanzando, incluso, a la imposi-
ción judicial. De allí que, por vía jurisprudencial, se perfiló un sistema tendiente a la ‘te-
nencia compartida’ —esto es, a favorecer tanto el ejercicio conjunto de la responsabili-
dad parental, inclusive en casos en que la convivencia material del hijo/a quedaba a car-
go de un/a progenitor/a, como al efectivo reparto del tiempo de convivencia del hijo con
ambos progenitores—. En algunos pocos casos se utilizó un sistema en el cual los hijos
continuaban habitando el que fuera el hogar familiar y sus progenitores ‘rotaban’ el uso
de tal vivienda; y en una amplia mayoría, fueron los hijos/as quienes compartían su vida
en los dos nuevos hogares que la separación de sus progenitores generaba” (p. 484). En
igual sentido Herrera destaca un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, de 05/12/2007, que a pesar de la falta de texto expreso de ley, esta-
blecería una custodia compartida, de oficio 32. Las formas de custodia compartida
31
Ver artículo 1584 del Código Civil Brasileño.
32
En este sentido en el fallo se resuelve: “hace a la realización del principio de corresponsabilidad en el
ejercicio de la autoridad en la toma de decisiones que a los progenitores concierne, efectivizar el mejor
grado de desarrollo personal de los niños (arts. 6.2 y Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño; 3 incs. c] y d] y 9° de la ley 26.061), en particular los derechos de educación y crianza focalizados a
satisfacer sus necesidades y respetar las diferentes etapas evolutivas de los niños con sus propios requeri-
mientos y expectativas (arts. 5°, 14.2 y 18.1 y Preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño), y ga-
rantizar que los niños por la madurez alcanzada, puedan expresar sus opiniones y ser escuchados (arts. 5° y
12, primer párrafo, Convención de los Derechos del Niño)” (Herrera, 2015, p. 372).
adoptada por la legislación argentina son: alternada e indistinta 33. Sin perjuicio de lo
anterior, como destaca Cajigal (2016): “en lo relativo al ejercicio de la responsabilidad
parental, el nuevo C.C.C. establece como criterio general que corresponde a ambos pro-
genitores en forma conjunta, convivan o no, sin perjuicio de que la norma regule diversas
situaciones especiales. La mentada circunstancia de la atribución conjunta del ejercicio
de la responsabilidad parental en ambos supuestos representa sin dudas una de las prin-
cipales innovaciones de la nueva norma en la materia, ya que implica una clara diferen-
cia respecto del código velezano, en el que sólo se establecía el ejercicio compartido
cuando los padres convivían” (p. 291).
Los artículos 81 y 84 Código de los Niños y Adolescentes peruano regulan esta

figura, siendo especialmente relevante la primera de estas normas, que establece
que: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o ado-
lescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del
niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos,
la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño, niña o adolescente” 34.
El Código de la Niñez y la Adolescencia uruguayo regula esta materia en los

siguientes términos:
“Artículo 34 [Tenencia por los padres].

1) Cuando los padres estén separados, se determinará de común acuerdo cómo se
ejercerá la tenencia (artículo 177 del Código Civil).
2) De no existir acuerdo de los padres, la tenencia la resolverá el Juez de Familia, dic-
tando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Artículo 35 [Facultades del Juez de Familia].

En caso de no existir acuerdo de los padres, el Juez resolverá, teniendo en cuenta las si-
guientes recomendaciones:
A. El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor
tiempo, siempre que lo favorezca.
B. Preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea
perjudicial para él.
33
A este respecto Notrica y Rodríguez Iturburu (2015), señalan que: “las modalidades del cuidado per-
sonal estableciendo que el cuidado alternado es aquel en el que el hijo pasa períodos con cada uno de los
progenitores, mientras que en el cuidado indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de
uno de ellos, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinen-
tes a su cuidado” (p.145).
34
Código de los niños y adolescentes (2000).
R. Barcia Lehmann
C. Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en
cuenta la opinión del niño o adolescente 35
3. La situación del Reino Unido
Este país nos interesa por cuanto la custodia compartida no es un régimen

legal supletorio, como en la mayoría de los países europeos, por lo que tiene una
cierta semejanza con el sistema chileno. Además, ambos ordenamientos jurídicos
establecen sistemas de corresponsabilidad, como regla general, y en ambos la cus-
todia compartida no es el régimen legal supletorio; sin perjuicio de lo cual en el
Reino Unido la custodia compartida se está comenzando a convertir de un régimen
especial a un régimen general a través de los fallos de las Cortes.
La Children Act de 1989 introduciría en el Reino Unido una forma de corres-

ponsabilidad a través de la “parental responsability”. Nótese que esta figura, que co-
rresponde a ambos padres, abarca fundamental aspectos de relevancia para la vida
del niño, niña o adolescente 36. Es interesante señalar que la “parental responsability”
puede ser o no, compartida (“sharing parental responsability”). Esta figura lleva a que
determinadas actuaciones sean necesariamente conjuntas, como el cambio de do-
micilio de una ciudad a otra, y otras puedan ser indistintas en el sentido que no nece-
sitan la información, ni autorización del otro padre (independientemente del even-
tual derecho a veto del otro padre, custodio o no) 37. Ello se articula, conforme a la
Comisión de elaboración de la ley, para lograr que ambos padres participen en la
formación de sus hijos 38. Estos casos son relevantes por cuanto ellos pueden ser asi-
milaros a la corresponsabilidad, contemplada en el artículo 224 Código Civil de Chile.
35
Código de la Niñez y la Adolescencia (2014). A principios del 2016 ingresó a estudio de la Comisión
de Constitución y Códigos del Senado uruguayo un Proyecto de Reforma por el cual se busca estable-
cer la custodia compartida como régimen legal, supletorio y preferente. El Proyecto busca que “Cuan-
do los padres pongan fin a la relación que los unía, la tenencia de los hijos será preceptivamente, es decir de
cumplimiento obligatorio, compartida”, y promover la custodia compartida con oposición de uno de los
padres. Este Proyecto de Ley precisamente es una respuesta a una sentencia de la Corte Suprema, de 20 de
octubre de 2014, “AA C/ BB – VISITAS - CASACION”, IUE: 2–3463/2009, que casó una sentencia de la Corte de
Apelaciones por la que se concedía una custodia compartida aduciendo la fuerte conflictividad de los pa-
dres. ("Sentencia de Tenencia Compartida !!! :: TPNHY", 2019)
36
Lowe y Douglas (2015), a este respecto, señalan que: “In the absence of an agreed list it suggested that
parental responsibility comprises at least the following: – Bringing up the child. – Having contact with the
child. – Protecting and maintaining the child. – Disciplining the child. – Determining and providing for the
child’s education. – Determining the child’s religion. –Consenting to the child’s medical treatment. – Con-
senting to the child’s marriage – Consenting to the child’s adoption. –Vetoing the issue of a child’s passport.
– Taking the child outside the United Kingdom and consenting to the child’s emigration. – Administering
the child’s property. –Naming the child. – Representing the child in legal proceedings. – Disposing of the
child’s corpse. – Appointing a guardian for the child” (pp. 337-338).
37
Ello dependerá del alcance de la resolución judicial que concede esta figura (Lowe y Gillian, 2015, p.
393).
38
Sin perjuicio que ello no ha estado exento de polémica, como se aprecia del caso Re G fallado por la
Corte de Apelaciones. (Lowe y Gillian, 2015, p. 393).
Nótese que la norma –no se trata sólo de un principio- establece que ambos
padres, independientemente de que estén separados, “participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”.
Las demandas de custodia compartida, que son solicitadas por un padre con
la oposición del otro, deben ser acogidas por una “share residence order” 39 o “joint
physical custody” 40. La “share residence order” comienza ser acogida por la jurispru-
dencia inglesa a raíz de un fallo del juez Ward JL, como una custodia compartida con
residencia alternada. Su aplicación, desde su reconocimiento por tribunales a media-
dos de los noventa, se ha ido extendiendo mediante sucesivas modificaciones juris-
prudenciales. El primer caso en que se da lugar a estas órdenes procedió cuando el
padre, que convivía con el niño, niña o adolescente, desconoció la responsabilidad
parental del padre no custodio. Así, en el 2004 en la causa A v A (Children, shared
residence) se concede una de estas órdenes a favor del padre no custodio, dado que
la madre –que era el padre custodio- estaba decidiendo unitariamente los aspectos
relacionados con la educación y salud del niño. Nótese que en estos casos se conci-
be como una sanción al padre custodio infractor de los derechos del padre no custo-
dio. En otras palabras, la custodia compartida, con oposición de un padre, se comien-
za a conceder por tribunales cuando el padre custodio desconoce la “parental res-
ponsability” (la corresponsabilidad entre nosotros) del padre no custodio (“non resi-
dent parents”). Naturalmente, que esta es una mirada limitada hacia la figura. Por ello,
posteriormente, la “shared residence” sólo se concede en casos en que el interés su-
perior del niño, niña o adolescente lo permita, pero todavía de una forma muy justifi-
cada o restrictiva (Nikolina, 2015, pp. 49, 67) 41. Finalmente, en una etapa posterior, la
custodia compartida se comenzó a imponer, aún en caso de conflicto entre los pa-
dres, y se ha rechazado que ella se deba dar en circunstancias excepcionales 42. Tam-
bién es destacable que la Reforma, introducida a la sección 11 por una Ley de 1989,
39
Esta acción es entablada por uno de los padres, en caso que el hijo resida con el otro, para los efec-
tos de establecer una residencia alternada. Nikolina (2015, p. 51) y Hayden (2011, p. 7).
40
Gilmore (2006).
41
En igual sentido, Hayden (2011, p.18), cita a Hale y Wood, que señalan: “Given the negative tone of
these passages it is unsurprising that authorities shortly after the coming into force of the legislation re-
vealed an unwillingness to make shared residence orders.
However, as case law has evolved in the English courts, it appears to be the case that the shared residence
order has transformed from a rare species to a ‘must have’, particularly for the nonresident parent and
irrespective of whether the children’s time is divided equally between the homes”. De igual manera Hayden
(2011, p. 20), ordena varios casos en los que la jurisprudencia no da lugar a la custodia compartida con
oposición de uno de los padres, como cuando el niño, niña o adolescente no quiere la custodia com-
partida [Re A children, shared residence], cuando las motivaciones de la demanda son impropias [Re K,
Shared Residence Order], o simplemente atenta contra el propio menor [In Re M, Children, Residence
Order].
42
En este sentido, Hayden (2001) indica que: “Nevertheless, it appears that even without a legislative
presumption of shared residence or even shared parenting at this stage the English Courts of their own
volition appear to be finding creative ways in order to ensure that the most likely outcome of a residence
application in the majority of cases will be a shared residence order, absent of a very good reason why not,
although the equal division of time between two homes remains a rarity” (p. 21).
R. Barcia Lehmann
por una Ley de 22 de octubre del 2014, facultó a los jueces a decretar una “child
arrangements order”. En el Proyecto de Ley se discutió que no se quería otorgar a la
custodia compartida una presunción como forma preferente de desarrollo del interés
superior, que llevase a una división equitativa del tiempo entre los padres, sino a es-
tablecer una regla de distribución del tiempo de acuerdo a la realidad de cada familia
y las circunstancias concretas del niño, niña o adolescente 43.
4. A modo de síntesis respecto del derecho extranjero
El Derecho español y del Reino Unido son especialmente relevantes, respecto

de las etapas en que se acepta el cuidado personal compartido con oposición de un
padre, sin que esta figura estuviese reconocida directamente por la ley como forma
de aplicación del principio del interés superior. Ello aconteció en España, antes de la
Reforma del 2005 –e incluso después con el rechazo a entender que se trata de un
régimen excepcional-, y en el Reino Unido, antes de la Reforma del 2014. El primer
caso es interesante por cuanto los intentos de restringir la aplicación de esta figura,
que consagrara el actual apartado 8 del art. 92 del Código Civil Español, no prospera-
ron, desechándose su carácter excepcional. Otro tanto sucede en el Reino Unido en
que, antes de la referida Reforma, los jueces entendieron estar facultados –a pesar de
la falta de norma expresa, como en el caso chileno a este respecto- para conceder el
cuidado personal compartido con oposición. Para ello se recurrió a los principios del
interés superior y de la corresponsabilidad, pero concretándolos al caso específico.
En el caso español se han ordenado estos criterios en tres circunstancias que el juez
debe valorar: i) las aptitudes personales de los progenitores; ii) la proximidad de do-
micilios y iii) la opinión del niño, niña o adolescente. Entre ellos son especialmente
relevantes las conclusiones jurisprudenciales en torno al nivel de conflictividad entre
los padres. La conflictividad, de transformarse en un criterio fundamental, se ha con-
vertido más bien en un criterio que se toma en consideración cuando se afecta nega-
tivamente al niño, niña o adolescente. En cambio, en la casuística del Reino Unido se
han destacado cuatro formas específicas de cuidado compartido con oposición: i)
como sanción al padre no custodio; ii) como forma supletoria de hacer efectivo el
interés superior –es decir, de no haber otra forma mejor de adoptar la mejor opción
para el niño, niña o adolescente- 44, iii) como criterio más bien general y, iv) finalmen-
43
Entre los aspectos que debe considerar el tribunal, conforme a la Reforma, están los siguientes: “(a)
the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his age and under-
standing ; (b) his physical, emotional and educational needs; (c) the likely effect on him of any change in his
circumstances; (d) his age, sex, background and characteristics of his which the court considerers relevant ;
e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering; f) how capable each of his parents, and any oth-
er person in relation to whom the court considers the question to be relevant, is of meeting his needs; g) the
range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question” (Section 11, (3)) (He-
rring, Probert, and Gilmore, 2012, pp.80-81) .
44
Las dos primeras formas de aplicación se desarrollaron en la jurisprudencia temprana y son formas
muy restrictivas de custodia compartida con oposición.
te, dada la Reforma del 2014, como un criterio que no necesariamente significa un
reparto temporal equitativo entre los padres, sino que atiende a facultades y deberes
específicos, como educación, necesidades afectivas, riesgo, etc.
5. La custodia compartida con oposición en el Derecho chileno
La Ley N° 20.680 del 2013 actualizó la regulación de los deberes y facultades

de filiación de los padres, regulando expresamente únicamente la custodia compar-
tida de común acuerdo, y no refiriéndose a la custodia compartida con oposición.
También es necesario recalcar que uno de los Proyectos de reforma contemplaba la
custodia compartida como régimen legal general, supletorio y privilegiado, y otro la
contemplaba como régimen especial.
Para analizar la regulación chilena respecto de la custodia compartida con

oposición de uno de los padres se analizarán los siguientes aspectos: lo que la doc-
trina y jurisprudencia chilenas han señalado respecto de la custodia compartida con
oposición y los argumentos a favor de esta figura.
5.1. Posición de la doctrina y jurisprudencias chilenas frente a la custodia

compartida con oposición
La doctrina chilena a pesar de señalar que, a diferencia de otros ordenamien-

tos jurídicos, nuestro Derecho no ha distinguido claramente entre deberes-
facultades conjuntos, e indistintos (exclusivos del padre custodio, por una parte, y del
no custodio por la otra), ha comenzado a entender que a través de la autoridad pa-
rental existe un ámbito conjunto de actuación de los padres, que opera sobre todo
en caso de separación 45. Sin perjuicio de lo cual, la mayoría de los autores señalan
que la Reforma del 2013 simplemente no habilitó a los jueces para decretar faculta-
des y deberes conjuntos, ni tampoco para decretar el cuidado personal compartido
con oposición de uno de los padres. Acuña (2016) señala, a este respecto, que: “no se
ha establecido éste 46 como modalidad prioritaria o preferente, pues no se instituye como
una consecuencia legal de la vida separada de los padres, no está dentro de las opciones
de regulación judicial del cuidado personal de los menores” (p. 491). Lathrop Gómez
(2017) plantea una posición similar: “Así, en Chile es posible pactar cuidado personal
compartido, pero no puede el Juez ordenarlo aunque lo solicite uno de los progenitores”
(p. 159) 47. Rodríguez Pinto (2014) entiende que, a pesar que el artículo 224 Código
45
Este planteamiento aún no es general, ver Barcia Lehmann, R. (2011) y Otárola Espinoza (2013).
46
Se refiere al cuidado compartido.
47
Una opinión más matizada plantea Negroni Vera (2014), por cuanto entiende que el principio de la
corresponsabilidad debe tener alguna incidencia en la asignación en los deberes y facultades de filia-
ción. Sin embargo, se plantea en contra de la aplicación del cuidado personal compartido con oposi-
ción de uno de los padres, señalando que: “La modificación introducida por la ley 20680, fortalece tam-
R. Barcia Lehmann
Civil de Chile consagra el principio de la corresponsabilidad, el juez no puede recurrir

a éste como regla de atribución 48. A su vez, Tapia Rodríguez (2014) señala que, dada
la regulación de la Ley N° 20.680, la custodia compartida con oposición no es posible.
El fundamento de su posición consiste en que nuestra legislación sólo se permite que
el juez dé lugar a la custodia compartida de común acuerdo entre los padres confor-
me a lo establecido en el artículo 225 del Código Civil de Chile. Para Tapia Rodríguez
(2014), el Derecho chileno habría establecido una suerte de “derecho a veto” de un
padre sobre otro en la custodia compartida con oposición 49. En realidad estos argu-
mentos si bien atendibles no son decisivos, como se desprende de la Historia Fide-
digna de la Ley N° 20.680, por cuanto la custodia compartida que se desechó es la
con oposición de uno de los padres.
La jurisprudencia también se ha inclinado en contra de esta posibilidad, en los

siguientes términos:
a) En la causa caratulada “F con V”, RIT C-5984-2013, Primer Juzgado de Familia
de Santiago, la Corte Suprema resolvió un recurso de casación en el fondo,
mediante sentencia de 10 de noviembre del 2015, Rol Ingreso de Corte N°
4889-15 confirmado la sentencia que desechó demanda de cuidado compar-
tido del padre con oposición de la madre. En el cons. 7° del fallo se resuelve:
“…en consecuencia, los sentenciadores del fondo no han infringido dicha dispo-
sición al decidir que el régimen de cuidado compartido no puede ser regulado por
vía judicial a través de una sentencia, sino que solo por acuerdo de los padres.
Además, como la reforma introducida por la Ley N° 20.680 al Título IX, Libro I, del
Código Civil, en lo que interesa, persigue reforzar la idea que los padres deben
asumir de manera plena la responsabilidad que les cabe en la crianza, educación
y establecimiento de los hijos, vivan juntos o separados, estableciendo que el
principio de corresponsabilidad es un imperativo legal en todos los regímenes de
cuidado personal una vez cesada la vida en común, con la finalidad que los pa-
dres asuman la responsabilidad de velar por el interés de sus hijos para procurar
su mayor realización espiritual y material posible, no se ha conculcado la norma-
tiva consagrada en la Convención de los Derechos del Niño…”. En realidad la
bién la resolución del conflicto mediante el acuerdo, dándole prioridad al mismo, de tal manera que si los
padres quieren asumir un régimen de cuidado compartido, sólo lo pueden regular mediante un acuerdo, el
juez no podría imponérselos” (p. 121).
48
En este sentido señala que: “El principio de corresponsabilidad no autoriza al juez para atribuir judi-
cialmente el cuidado personal a ambos padres separados (cfr. Art. 225, inc 1°). El cuidado personal compar-
tido solamente puede establecerse por convención entre ambos padres”. (Rodríguez Pinto, 2014, p. 80).
49
Tapia Rodríguez (2013), aunque califica esta situación de negativa, señala refiriéndose al artículo
225: “Por último, el inciso 4° de ese mismo artículo agrega que los padres que viven separados pueden ‘de
común acuerdo’ determinar que el cuidado personal de los hijos corresponde a ‘ambos de forma comparti-
da’ (…) el juez carece, según esta regla general, de facultades para asignar el cuidado compartido en au-
sencia de acuerdo de los padres. Esto es, se otorga a cada padre un derecho a veto, para oponerse y hacer
inviable un a cuidado personal compartido que pueda beneficiar a los hijos” (p. 17). Finalmente, Illanes
(2014) critica el que, en la legislación chilena, el acuerdo de cuidado compartido no esté necesaria-
mente sujeto autorización judicial.
sentencia precedente sólo justifica el rechazo a la custodia compartida argu-

mentando que la Ley N° 20.680 sólo estableció la custodia compartida de co-
mún acuerdo.
b) En la causa caratulada “Z con S”, RIT C-314-2014, seguidos ante el Tribunal de

Familia de Coyhaique, la Corte Suprema, acogió un recurso de casación en el
fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, de
7/04/15, Rol N° Ingreso Corte de Apelaciones 8-2015. La sentencia de la Corte
Suprema, de 17 de diciembre de 2015, Rol Ingreso Corte N° 6320-15, anuló un
fallo de la Corte de Apelaciones de Coyhaique que había confirmado un cui-
dado compartido con oposición de un padre. La sentencia de primera instan-
cia, haciendo una aplicación del principio del interés del niño, decretó -dado
que los padres habían convenido en los hechos un cuidado personal alterna-
tivo- un cuidado compartido. El razonamiento de los jueces de instancia, a es-
te respecto fue impecable; pero la Corte suprema, acogiendo un recurso de
casación en el fondo, negó lugar al cuidado compartido con oposición de un
padre. Los fundamentos del fallo anulatorio son tres. El primero es que esta
figura no existe y los tribunales inferiores al establecerla trasgredirían el ar-
tículo 225 del Código Civil de Chile 50; el segundo consiste en que Derecho
comparado no contemplaría esta figura 51 y, el tercero, señala que esta figura
no procede dada la continua conflictividad de los padres 52. El primer funda-
50
En este sentido en el cons. 7° del fallo de casación resuelve: “Que, del modo antes expresado, queda
claro que la determinación de los sentenciadores en relación a fijar el cuidado compartido a favor del me-
nor de autos, no tomó en consideración el inciso tercero del artículo 225 que señala expresamente que ‘En
cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los pa-
dres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido’. Del
cual se deduce sin ninguna duda, que el juez no tiene atribución para fijar como forma de ejercer el cuidado
personal de un hijo, el de hacerlo en forma de cuidado compartido, ya que la ley establece claramente
todas las posibles soluciones que puede tomar el juez, en los casos sometidos a su decisión”. Y todavía de
forma más clara, en la sentencia de reemplazo, resuelve en referencia a que la figura no existiría en el
Derecho comparado: “Quinto: Que es por lo anterior que el legislador no le dio atribuciones al juez para
fijar el cuidado compartido, porque los padres que llevan sus disputas a los tribunales y prefieren que un
extraño decida en lugar de ellos mismos, quien está mejor capacitado para ejercer el cuidado de sus hijos o
que decida en definitiva al cuidado de quien sus hijos estarán mejor; no son los padres de los que habla la
doctrina, estos que se encuentran en un alto grado de armonía y cooperación”.
51
En la sentencia de reemplazo, la Corte Suprema resuelve: “Cuarto: Que la doctrina y el derecho extran-
jero están de acuerdo en señalar, respecto al cuidado compartido, que ‘Otro rasgo importante de esta insti-
tución es su fuente en la convención de los padres. Los acuerdos de tuición conjunta o alternada desde su
introducción en los años 1980 son convenios entre los padres. Requieren el mutuo acuerdo entre progeni-
tores. Lo que resulta difícil de aceptar es que los tribunales de familia decreten estos sistemas contra la
voluntad de uno de los padres. En el ámbito norteamericano, hay numerosos estudios que desaconsejan la
tuición compartida si no hay un alto grado de armonía y cooperación entre los padres’”. Rodríguez Pinto
(2010, p. 97).
52
En la sentencia de reemplazo respecto a la conflictividad de los padres se resuelve lo siguiente:
“Séptimo: Que en el caso de marras, aun cuando se quisiera interpretar el artículo 225 entendiendo que el
juez sí tiene atribución para fijar la custodia compartida, los padres, han llevado múltiples problemas para
ser resueltos por los tribunales, por ser ellos mismos incapaces; lo que no augura que el cuidado comparti-
do sea el mejor régimen para, ya que se prevén innumerables disputas entre los padres, lo que dista de ser
R. Barcia Lehmann
mento del fallo no se hace cargo que no existe ninguna norma prohibitiva a
este respecto y que los principios del interés superior del niño, niña o adoles-
cente y de corresponsabilidad llevan a que el juez pueda aplicar figuras reco-
nocidas por el Derecho, como el cuidado compartido con oposición de un
padre, en la medida que ello vaya en el mejor interés del niño, niña o adoles-
cente 53. Pero sobre todo la sentencia yerra si se recurre a la historia fidedigna
de la Ley N° 20.680. Dicho estudio permitiría concluir que el Congreso
desechó la custodia compartida con oposición de uno de los padres como
sanción al padre custodio, como se analiza en detalle más adelante. Pero,
también, la sentencia yerra, al referirse al Derecho comparado porque esta fi-
gura es ampliamente acogida en éste 54. Nótese que con normas similares a las
nuestras, es decir, con regulaciones que establecen la corresponsabilidad -
como en el caso del Reino Unido-, o incluso que ni siquiera establecen este
principio, como la española, los tribunales han admitido el cuidado personal
compartido con oposición no sólo como régimen excepcional, sino como ré-
gimen general (el presente trabajo intenta la introducción en nuestro Dere-
cho de la primera opción, es decir, en concreto y no en abstracto). Finalmente,
el tercer sustento, el grado de conflictividad, debió ser objeto de un análisis
más profundo. En la doctrina y jurisprudencia española el grado de conflicti-
vidad sólo es relevante si hace imposible el cuidado compartido, y en el Reino
Unido incluso es un criterio para dar lugar a la custodia compartida con opo-
sición (custodia compartida como una sanción al padre no custodio que no
respetaba los derechos del padre no custodio). Y, en este sentido, lo realmen-
te criticable es que la prueba del proceso no aborda el grado de conflictivi-
dad, como punto de prueba. Ello redunda en que las tribunales no tienen las
herramientas para determinar si el nivel de conflictividad conduce a que el
cuidado personal compartida sea dañino para el niño, niña o adolescente.
c) La sentencia de la Corte Suprema, de 29 de septiembre de 2015, Rol Ingreso

Corte Nº 22.881-2014, en la causa caratulada “G con R”, RIT C-1101-2014, se-
guida ante el Tercer Juzgado de Familia de Santiago, anuló tanto la resolución
de 28 de febrero de 2014, que no dio curso a la demanda de cuidado personal
compartido, como la sentencia que confirma dicho fallo de la Corte de Apela-
ciones de Santiago, de 30 de junio de 2014. Las sentencias anuladas, aplican-
do el artículo 54.3° Los Tribunales de Familia, realizan un control de admisibi-
aquellos padres aptos para llevar exitosamente adelante este tipo de régimen, por lo cual no será esta la
mejor forma de proteger la estabilidad emocional del niño de autos”.
53
Nótese que esta es una interpretación bastante restrictiva de la custodia compartida con oposición,
por cuanto supone que ella es la mejor posibilidad para el niño, niña o adolescente en concreto, y no
en abstracto.
54
En este sentido en el Reino Unido los tribunales pueden conceder una custodia compartida (“shared
residence”) en los casos en que el interés superior del niño en concreto lo justifique, y uno de ellos es
como sanción al padre custodio que impide el régimen comunicacional con el padre custodio.( Niko-
lina, 2015, p. 25).
lidad que las condujo a desechar la demanda. A este respecto la sentencia de

la Corte Suprema resolvió: “5º Que, por lo tanto, si bien el control de admisibili-
dad en los términos señalados en el inciso 3º del artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968
dice relación con el derecho sustantivo aplicable al caso concreto, no puede ejer-
cerse cuando la pretensión que se formula no está rechazada de forma categórica
en la ley de modo tal que impida de manera absoluta, explícita y directa, adoptar
cualquier decisión de orden jurisdiccional que pueda solucionar el conflicto jurídi-
co planteado de orden familiar, que, en ese contexto, necesariamente habrá de
ser resuelto en la sentencia definitiva que debe fundarse en un proceso previo le-
galmente tramitado, tal como lo garantiza el inciso 5º del numeral 3 del artículo
19 de la Constitución Política de la República. Una conclusión en sentido contra-
rio, además, contraría la regla de la inexcusabilidad consagrada en el inciso 2º del
artículo 76 de la Carta Fundamental y en el inciso 2º del artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales, pues, en definitiva, el tribunal aparece rechazando la in-
tervención reclamada en un asunto que por ley se encuentra entregado a su co-
nocimiento y resolución; 6º Que, por consiguiente, se debe concluir que los jueces
del fondo al confirmar la resolución apelada incurrieron en el error de derecho
denunciado; razón por la que el recurso debe ser acogido” 55. En esta causa la
demandante también recurrió, ante el Tribunal Constitucional de Chile, de in-
constitucionalidad del artículo 225.3° Código Civil de Chile (establece la regla
legal y supletoria de cuidado en caso de disputa de los padres). El referido tri-
bunal, mediante fallo de 16 de junio del 2015, Rol N° 2.699-2014, rechazó el
referido recurso, y además entendió que los Tribunales de Familia no tienen
facultades para conceder el cuidado personal compartido con oposición 56. El
rechazo al cuidado personal compartido con oposición se sustenta por el Tri-
bunal Constitucional de Chile en los siguientes argumentos: el principio de la
corresponsabilidad no debe confundirse con el cuidado personal compartido,
por cuanto en cualquier régimen de cuidado rige el referido principio; y el
cuidado personal compartido sólo puede tener su origen en al acuerdo de los
padres, por aplicación del artículo 225.1°, 3° y 4° Código Civil de Chile 57. Am-
bos fundamentos son difícilmente sostenibles. Ello por cuanto lo que se debe
analizar es: ¿en qué casos procede el cuidado personal con oposición como
aplicación de la corresponsabilidad?; ello es independiente que, en la mayoría
55
Sin perjuicio de lo anterior, el fallo contó con los votos disidentes de la Ministra Andrea Muñoz y de
la abogada integrante Leonor Etcheberry, quienes fueron de opinión de rechazar el recurso, porque el
inciso 3º del artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968 contempla un control de admisibilidad que no solo debe
limitarse al examen del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, sino que debe exten-
derse al análisis del derecho sustantivo que sirve de fundamento a la pretensión, en el caso concreto y
por tratarse de una demanda de cuidado personal compartido, a lo dispuesto en el inciso 2º del artícu-
lo 225 del Código Civil que sólo lo contempla si existe acuerdo en ese sentido entre los padres, hipóte-
sis que no concurre.
56
(G con R, 22881-2014, Corte Suprema 29 de septiembre de 2015, cons. 7 y 8)
57
Además el Tribunal Constitucional de Chile trae a colación la opinión ya transcrita de dos profesores
de Derecho Civil. Tapia y Rodríguez.
R. Barcia Lehmann
de los juicios, la relación directa y regular deba aplicarse conforme al principio

de la corresponsabilidad como por lo demás preceptúa expresamente el ar-
tículo 229.4° Código Civil de Chile. El segundo argumento es increíblemente
débil porque como se verá no existe prohibición alguna, ni expresa, ni tácita
en los incisos que se invocan, ni el Proyecto de la Ley N° 20.680, que impida
que el juez pueda dar lugar al cuidado personal compartido en los casos que
esta sea lo mejor para el niño, niña o adolescente.
En atención a la posición mantenida por la escasa doctrina, que se ha referido

a este tema, y la jurisprudencia precedente es necesario referirse a la Historia de la
Ley n° 20.680 del 2013. El Proyecto de Ley, que dio lugar a la Ley N° 20.680, sufrió
varias mutaciones en su aprobación y de todos los Proyectos, que se propusieron
respecto de esta ley, quedaron en tramitación los dos siguientes: el de los ex dipu-
tados Álvaro Escobar y otros (Boletín n° 5917/18, de 12 de junio del 2008), por una
parte, y el de iniciativa del Diputado Gabriel Ascencio y otros (Boletín 7007-18, de 29
de junio del 2010) 58, por la otra. Así, tenemos que, conforme al Boletín del Congreso
N° 5917/18, el Proyecto de artículo 225 establecía un cuidado personal compartido,
aún después de la separación de los padres, y que facultaba al juez a decretar el cui-
dado personal compartido 59. Posteriormente, una indicación substitutiva del Ejecuti-
vo no dejaría a la custodia compartida como régimen legal supletorio 60. A ello se
puede agregar que el Segundo Informe de la Comisión de Familia, de 28 de junio de
2011, señaló, respecto del cuidado personal compartido como regla legal supletoria,
que: “Dado que las relaciones y circunstancias familiares son tan diversas, no puede es-
tablecerse como regla supletoria el cuidado personal compartido, como tampoco afir-
marse a priori que ésta constituya la mejor alternativa” 61. Sin embargo, la referida indi-
cación substitutiva permitía que se diera lugar al cuidado personal con oposición por
resolución judicial, como sanción al padre custodio. Así, el Proyecto contemplaba
58
Este Proyecto de Ley era distinto de los anteriores por cuanto mantenía la regla de la superioridad
de la madre, como solución legal subsidiaria, y permitía al juez decretar la custodia compartida con
oposición. El Proyecto generó una gran discusión en el Senado, en que participaron Alvear, Saffirio,
Tumas, Walker, etc. (Introduce modificaciones en el Código Civil, en relación al cuidado personal de
los hijos. Boletín N° 7007-18, 2010)
59
En este sentido la referida norma era del siguiente tenor:
“Artículo 225. Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en principio a
ambos padres en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere
disputa sobre cual padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cu[á]l de los
padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos”. (Informe de la comisión de familia referido a
dos proyectos de ley que modifican normas del código civil en materia de cuidado personal de los
hijos, 2018)
60
Así se formula en Introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de
proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados. Boletín N° 5917 18.(2008,
Of., N° 001-359, p.5).
61
En este sentido definía el cuidado personal compartido como: “El cuidado personal compartido,
acordado por las partes o decretado judicialmente, es el derecho y el deber de amparar, defender y
cuidar la persona del hijo o hija menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjun-
tamente por el padre y la madre que viven separados”. (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile,
2019, p. 10)
esta opción en el artículo 224.4°, en los siguientes términos: “velando por el interés
superior del hijo, podrá el juez entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el
padre custodio impidiere o dificultare injustificadamente, el ejercicio de la relación di-
recta y regular del padre no custodio con el hijo o hijos, sea que ésta se haya establecido
de común acuerdo o decretado judicialmente. También podrá entregarlo cuando el pa-
dre custodio realice falsas denuncias o demandas a fin de perjudicar al no custodio y
obtener beneficios económicos” 62. Esta forma de entender la custodia compartida con
oposición no prosperó. En contra de ella se estuvieron el encargado de la Protección
Legal del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el profesor Nicolás
Espejo, y las profesoras Fabiola Lathrop y Sara Rodríguez. Todos estos autores coinci-
dieron en que la custodia compartida no puede concebirse como una sanción al pa-
dre custodio 63. En la Segunda Indicación del Ejecutivo, de 20 de diciembre, 2011 (Nº
426-359), ya no se considera la custodia compartida con oposición como sanción al
padre custodio 64.
En virtud de las consideraciones precedentes, la Ley N° 20.680 desechó el cui-

dado personal compartido como regla de asignación legal general y supletoria, prefi-
riendo asignar el cuidado personal a uno de los padres, conforme al interés superior
del niño, niña o adolescente (artículos 225.4° y 225-2 Código Civil de Chile); no apro-
bó el cuidado personal con oposición de un padre, como sanción al padre custodio; y
reguló el cuidado personal de común acuerdo (artículos 225.1° Código Civil de Chile).
Estas consideraciones llevan a concluir que en realidad no hay una referencia en la
Historia de la Ley N° 20.680 tajantemente en contra de la custodia compartida con
oposición, desde que sólo rechaza una de las formas de custodia compartida con
oposición: la custodia compartida con oposición como sanción al padre custodio.
5.2. ¿Se podría dar lugar al cuidado personal compartido con oposición
de uno de los padres en el Derecho chileno?
Lo primero que se debe aclarar es que, a lo menos en Chile, la custodia com-

partida con oposición podría aplicarse, conforme a los principios del interés superior
del niño, niña o adolescente y de la corresponsabilidad. Ambos principios son ple-
namente reconocidos en el Derecho chileno y se trata de principios con funciones de
interpretación e integración en el Derecho. En este sentido, la custodia compartida
debe ser considerada en la medida que uno de los padres lo solicite, no siendo rele-
vante la oposición del otro. La lógica del Derecho de infancia es que los jueces no
deben hacer sólo lo que las leyes les ordenan de forma concreta, sino muy por el
62
Indicación sustitutiva al Proyecto de Ley que Introduce modificaciones al Código Civil y a otros
cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan
separados. Boletín N° 5917 18.(2008, Of., N° 001-359, p.6)
63
(Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2019, pp. 160. 162 y 165).
64
(Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2019, pp. 147-148).
R. Barcia Lehmann
contrario, deben hacer todo aquello que vaya en beneficio del interés superior del
niño, niña o adolescente. Por ello el argumento que señala que no está regulada la
custodia compartida con oposición no es suficiente, desde que, existiendo la figura
de la custodia compartida, los jueces pueden recurrir a ella en la medida que el inte-
rés superior del niño, niña o adolescente los impulse a ello. Por otra parte, en la dis-
cusión de la Ley N° 20.680, hay dos muy buenos argumentos a favor de la custodia
compartida con oposición 65. El primero es que la regla de la custodia compartida,
como regla preferente, se desechó precisamente porque se estimó que la custodia
exclusiva o compartida debe determinarse en concreto, conforme al interés superior
y no cabía establecer una regla exclusiva a este respecto 66. Esto es importante dado
que habría una inclinación en que las formas de asignación del cuidado personal
sean concretas y no abstractas. El segundo argumento es que en la discusión de la
Ley sólo se desechó una forma concreta de custodia compartida con oposición: la
que se decreta como una sanción al padre custodio 67. Finalmente, el principio inspi-
rador de la Ley N° 20.680 es el de la corresponsabilidad, que fue consagrado expre-
samente en el artículo 224 Código Civil de Chile, que lleva a que los jueces deban
establecer los criterios y condiciones específicas conforme a los cuales se puede dar
lugar al cuidado personal compartido con oposición. El juez debe solicitar la prueba
concreta con relación a este régimen que no sólo debe recaer sobre la conveniencia
de adoptarlo, sino que debe ser decretado conforme al mejor desarrollo del niño,
niña o adolescente. Y ello exige un esfuerzo adicional de los tribunales de familia, por
lo que independientemente que se establezca algún estándar de alternancia –por
ejemplo una que establezca una residencia principal- debe acreditarse que dicho
régimen en concreto es beneficioso para el niño, niña o adolescente. La legislación
sobre cuidado personal, respecto de padres separados, debe otorgar al Juez todas las
herramientas necesarias para concretizar de la mejor forma posible el interés supe-
rior del niño. Así se ha entendido, en los ordenamientos jurídicos comparados anali-
zados, en que el principio del interés superior lleva a desvincular al juez de las peti-
ciones de las partes, pudiendo y debiendo tomar todas las medidas pertinentes a la
protección y desarrollo del niño. La casuística analizada en el presente trabajo, en
que se buscaron ordenamientos jurídicos que en su evolución estuvieron en una ins-
tancia similar al nuestro, es un aporte en cuanto a las formas de concretizar el interés
superior del niño, niña o adolescente y la corresponsabilidad. Entre ellos es destaca-
65
Es de destacar que, a pesar de lo señalado precedentemente, la doctrina chilena no ha estudiado en
detalle la custodia compartida con oposición. Y, a este respecto, sólo Illanes (2016) se ha referido tan-
gencialmente a este problema, señalando: “…los estudios hechos a nivel comparado, y que incluso se
tuvieron a la vista en la discusión de la ley, estiman que no toda relación conflictiva entre los padres debe
ser necesariamente excluyente de la custodia compartida”. (p.141).
66
Ver la trascripción del Informe de la comisión de familia referido a dos proyectos de ley que modifi-
can normas del código civil en materia de cuidado personal de los hijos, Boletines N°s 5917-18 y 7007-
18, Refundidos (2018) reproducido previamente.
67
En este sentido no se advirtió que la regla actual es todavía más fuerte a este respecto, por cuanto
un padre obstructor debería perder el cuidado personal, como ya ha acontecido con algunas senten-
cias.
ble que el nivel de conflictividad de los padres debe matizarse, y no es un criterio

absoluto al momento de evaluar un cuidado personal compartido con oposición.
Naturalmente, que el único límite para la toma de decisiones es que las medidas va-
yan en real beneficio del niño, niña o adolescente (Pinto Andrade, 2009, pp. 56-57).
Ahora bien, en el Derecho chileno la declaración judicial de cuidado personal com-
partido con oposición sólo podría generarse en un procedimiento ordinario de fami-
lia, ya sea por demanda o reconvención. Pero, en ambas situaciones, será de vital
importancia que el auto de prueba permita que las partes puedan rendir las proban-
zas tendientes no sólo a acreditar la conveniencia de la custodia compartida, sino a
determinar su forma concreta de otorgamiento. A dicho efecto será especialmente
relevante tanto escuchar el niño, niña o adolescente, y a los propios padres, como la
consignación de sus habilidades parentales para determinar de forma concreta el
cuidado personal compartido.
Conclusiones
1. Los diferentes sistemas jurídicos contemplan distintas reglas generales para

los casos en que los padres no se pongan de acuerdo en torno a la custodia,
cuidado personal, autoridad parental, etc., recurriendo siempre a alguna regla
legal supletoria y preferente. La Convención sobre los Derechos del Niño no
impone un criterio a este respecto, pudiendo establecerse una custodia ex-
clusiva, unilateral o indistinta, por una parte, o compartida, por la otra. Inde-
pendientemente de ello, la Convención sobre los Derechos del Niño lo que
exige es que ambos padres participen en la crianza y educación de los hijos
(artículo 5) y que se adopten por el Estado -lo que comprende a los jueces-, las
medidas que hagan efectivos los derechos reconocidos por la convención (ar-
tículo 4). Por ello, en el caso más alejando de una regla de corresponsabilidad
más estricta, como lo es la custodia personal exclusiva, se deben tomar ciertos
resguardos. En el presente trabajo se analiza uno de ellos -que convive con
deberes y facultades conjuntos e indistintos, como los deberes y facultades
del padre custodio (custodia principal) y del no custodio (custodia indistinta,
en su caso, supervigilancia y control y cooperación y auxilio)-, que es específi-
co: la custodia o cuidado personal compartido con oposición. Desde la pers-
pectiva de los principios del interés superior y de la corresponsabilidad paren-
tal, el juez está habilitado para conceder estas custodias, y ello es evidente ya
que en muchos casos la situación óptima de desarrollo de derechos de la in-
fancia sólo será posible a través de dicha figura. El juez en su fallo debe ser
cuidadoso, midiendo las habilidades parentales de ambos padres, escuchan-
do al niño y analizando si el nivel de conflictividad de los padres es tal que es
dañina para el niño, niña o adolescente.

R. Barcia Lehmann
2. La custodia compartida con oposición se puede conceder, aún en casos de

conflictividad entre los padres (propio por lo demás de una separación), pero
en estos casos los jueces deben ponderar si dicho régimen será lo mejor para
el niño, niña o adolescente.
3. La Historia fidedigna de la Ley N° 20.680 no es contraria a la custodia compar-
tida con oposición, sino a que ella opere como una sanción para al padre cus-
todio.
4. El que no esté regulado el cuidado personal compartido con oposición direc-
tamente por la ley no es óbice, para concederlo, pero para ello es necesario
que los principios del interés superior y corresponsabilidad se apliquen de
forma concreta al caso que se analiza.
Agradecimientos
El presente artículo forma parte del Proyecto Regulares de FONDECYT N° 1150454,
2015.
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Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol.

26, 2019 | INVESTIGACIONES | e3594

La legislación chilena no es contraria al cuidado personal

The chilean legislation is not contrary to shared custody with the

Rodrigo Barcia Lehmann* https://orcid.org/0000-0003-1021-446X

Fecha de recepción: 14 de agosto de 2017 | Fecha de aceptación: 07 de abril de 2018

Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2019, 26: e3594

La mayoría de los países abandonaron la regla de la preferencia materna,

cuanto allí en un comienzo se aplicó el cuidado personal compartido con oposición a

A continuación se analizarán la legislación de España, del Reino Unido, de al-

do compartido es diferente. En el caso español se regulan expresamente la custodia

Gete-Alonso y Solé señalan que, conforme a la Ley N° 15/2005, los casos en

1.1. Evolución desde la negativa a la custodia compartida con oposición

La situación no varió sustancialmente con la Reforma del 2005. Sin perjuicio

A continuación se analizará la actual regulación de la custodia compartida con

Un aspecto que ha generado discusión en la dogmática española respecto de

La discusión ha sido zanjada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo espa-

Para concluir, la discusión actual sobre la custodia compartida con oposición

“1.- El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y

1.2. Presupuestos de la custodia compartida con oposición de uno de los

En cuanto a la jurisprudencia, para Pinto los tribunales han establecido los

La doctrina española ha sostenido que pueden establecerse a priori determi-

a. En cuanto a las aptitudes personales de los progenitores: la capacidad de los

Tal vez, el criterio que ha generado una mayor discusión en la doctrina es el

rios comunes y la multiplicación de conflictos que pone de relieve la casuística en

to su opinión como determinar las habilidades parentales de los padres 26. A

b. La proximidad de los domicilios de los padres. Delgado (2010) señala que el

c. La opinión del niño, niña o adolescente.

Latinoamérica está comenzado a admitir el cuidado personal compartido con

Así, el Código Civil y Comercial Argentino establece el cuidado compartido en

“Artículo 651 [Reglas generales].

Los artículos 81 y 84 Código de los Niños y Adolescentes peruano regulan esta

El Código de la Niñez y la Adolescencia uruguayo regula esta materia en los

“Artículo 34 [Tenencia por los padres].

Artículo 35 [Facultades del Juez de Familia].

3. La situación del Reino Unido

Este país nos interesa por cuanto la custodia compartida no es un régimen

La Children Act de 1989 introduciría en el Reino Unido una forma de corres-

4. A modo de síntesis respecto del derecho extranjero

El Derecho español y del Reino Unido son especialmente relevantes, respecto

5. La custodia compartida con oposición en el Derecho chileno

La Ley N° 20.680 del 2013 actualizó la regulación de los deberes y facultades

Para analizar la regulación chilena respecto de la custodia compartida con

5.1. Posición de la doctrina y jurisprudencias chilenas frente a la custodia

La doctrina chilena a pesar de señalar que, a diferencia de otros ordenamien-

Civil de Chile consagra el principio de la corresponsabilidad, el juez no puede recurrir

La jurisprudencia también se ha inclinado en contra de esta posibilidad, en los

sentencia precedente sólo justifica el rechazo a la custodia compartida argu-

b) En la causa caratulada “Z con S”, RIT C-314-2014, seguidos ante el Tribunal de

c) La sentencia de la Corte Suprema, de 29 de septiembre de 2015, Rol Ingreso

lidad que las condujo a desechar la demanda. A este respecto la sentencia de

de los juicios, la relación directa y regular deba aplicarse conforme al principio

En atención a la posición mantenida por la escasa doctrina, que se ha referido

En virtud de las consideraciones precedentes, la Ley N° 20.680 desechó el cui-

Lo primero que se debe aclarar es que, a lo menos en Chile, la custodia com-

ble que el nivel de conflictividad de los padres debe matizarse, y no es un criterio

1. Los diferentes sistemas jurídicos contemplan distintas reglas generales para

Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2019, 26: e3594

2. La custodia compartida con oposición se puede conceder, aún en casos de