Universidad Regional Autonoma de Los Andes
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JURISPRUDENCIA
DERECHO
FECHA: 28-11-2021
Es una clave esencial para entender a fondo muchos problemas de la teoría del
Derecho y para actuar con sentido en el contexto de las diversas prácticas jurídicas
de los Estados constitucionales. Dar cuenta de esa dimensión exige, por lo demás,
una teoría compleja en la que se integren los componentes formales, materiales y
pragmáticos (retóricos y dialécticos) de la argumentación.
Afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores
que están en la naturaleza humana y que son válidas por sí mismas, que han de
cumplirse siempre.
Se fundamenta así en la existencia del Derecho Natural, entendido como
ordenamiento que brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su
origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad. Si se afirma la existencia
del Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo debe,
inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aquél, pues un
ordenamiento jurídico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho
natural estaría violentando las tendencias de la naturaleza humana.
El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia
de dos derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este último debe
ajustarse al natural.
Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales:
El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural es el “ser” del
Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que
ajustarse al Derecho natural. Él iusnaturalismo deontológico: afirma que el
Derecho natural es el “deber ser” del Derecho positivo, el modelo de moralidad
que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al
natural, pero no le niega validez jurídica si no lo hace. Es una postura más
moderada y no esencialista.
El escepticismo jurídico
4. EL CONSTITUCIONALISMO O POST-POSITIVISMO
Manuel Atienza, elabora serias críticas a las mencionadas teorías, en los aspectos
deficitarios de éstas, pero tiene la virtud de reconocer los aportes fundamentales
efectuados por los representantes de tales corrientes al tema 30 bajo estudio, lo
que dota a su crítica de objetividad, equilibrio y propicia una mayor credibilidad.
No obstante, las ideas que propone para una teoría alternativa de la
argumentación jurídica a pesar de poseer un indudable valor teórico y el
reconocimiento del esfuerzo realizado en su exposición son muy generales como
el mismo autor reconoce en la introducción de su obra Las Razones del Derecho.
Esa generalidad hace que no se aborden aspectos de inocultable interés práctico,
como son: la precisión de la argumentación en sede legislativa, la argumentación
en el ámbito judicial institucional; en la resolución alterna de los conflictos y lo
relacionado con el punto medular de los criterios de corrección; aspectos poco
tratados en las obras del mencionado autor, y que por su importancia
fundamental, ameritan unos desarrollos más densos y acabados que considere las
complejidades prácticas del tema de la argumentación, desde la perspectiva de
los operadores del sistema jurídico: abogados, fiscales, jueces y magistrados.
MATERIALES
A. UNA CRÍTICA «REALISTA» A LAS TEORÍAS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
La crítica por considerar que ofrece una visión deformada, idealizada, de la
realidad; en su lugar, propugna un enfoque «realista», cuyas pretensiones
serían de carácter descriptivo-explicativo.
Se trata de las diferencias, que son fundamentales, entre cuatro grandes
modelos de aproximación a las cuestiones sociales, sean o no sean éstas de
orden específicamente jurídico.
Modelo de ideal valorativo. Es un proyecto, un propósito cuya realización
se juzga deseable, y también bastante viable, con vistas a corregir tales o
cuales aspectos de la realidad actual.
Modelo como “tipo idea”. Se trata principalmente de un modelo heurístico
para poner cierto orden, de acuerdo con criterios de selectividad
determinados por tales o cuales intereses de conocimiento, en la captación
intelectual de determinados aspectos así escogidos acerca de realidades que
son mucho más complejas.
Modelo de tipo promedial. Este punto de vista, a diferencia del anterior,
pretende corresponder a comprobaciones sobre cómo pasan las cosas
habitualmente en la realidad misma.
Modelo de idealización, se presenta como si fuera ni más ni menos que la
descripción de realidades efectivamente dadas, cuando lo cierto es que los
discursos académicos concentrados en elucidar tales idealizaciones atienden
poco o nada a cómo son los razonamientos utilizados en la práctica
B. LÓGICA Y DERECHO
Como antes vimos, Perelman distingue entre una retorica general y una
retórica general y una retorica aplicada a campos específicos, como el caso
del derecho, Al estudio de las técnicas y razonamientos propios de los
juristas lo llama, sin embargo, lógica jurídica. Pero la lógica jurídica no es,
para Perelman, una rama de la lógica formal aplicada al derecho, porque los
razonamientos jurídicos no pueden reducirse en absoluto a razonamientos lógico-
formales, sino como hemos dicho una rama de la retórica: la argumentación jurídica
es, incluso, el paradigma de la argumentación retórica.
Puesto que la lógica jurídica está ligada a la idea que se tiene del derecho, Perelman
traza una evolución histórica tanto del concepto de derecho como de las técnicas del
razonamiento jurídico en Roma y en la Edad Media (esforzándose por mostrar
cómo el derecho se elabora según un modelo dialéctico o argumentativo), hasta
llegar a los teóricos iusracionalistas de los siglos XVII y XVIII.
C. CÓMO FUNCIONA EL MÉTODO SOCRÁTICO
El método socrático se basa en la indagación y en la dialéctica para
analizar y buscar la verdad, cuestiona todo aquello que se sabe o se
asimila, elimina las pretensiones de certeza y busca detalles para
llegar a un entendimiento general o a una comprensión más
profunda de un tema particular. Se trata de un método crítico porque
se da mediante cuatro pasos básicos: en el primero, un interlocutor
A (un docente) da una tesis o afirmación que la contraparte
considere incierta, lo cual lleva a un análisis y su refutación. En
segundo lugar, la contraparte manifiesta su opinión y sus premisas,
es decir, aquello que sustenta su punto de vista. A continuación, el
primer interlocutor argumenta y la contraparte reconoce que los
razonamientos que ha ofrecido son contrarios a la primera
afirmación. Finalmente, la contraparte puede demostrar con sus
proposiciones que la tesis del interlocutor A es falsa y que por lo
tanto su negación es verdadera.
D. RAZÓN PÚBLICA Y DEMOCRACIA DELIBERATIVA
La democracia tiene una larga historia, desde sus comienzos en la Grecia
clásica hasta hoy, y existen muchas ideas diferentes sobre ella. Aquí sólo me
preocupa la democracia constitucional bien ordenada, como la vengo
llamando, entendida también como democracia deliberativa. La clave de esta
concepción es la idea misma de deliberación.
la cuestión de la democracia y la argumentación jurídica es susceptible de ser
planteada desde un punto de vista interno, es decir, preguntándonos por el
papel del principio democrático dentro de los modelos generales de
racionalidad argumentativa. La integración del principio democrático en los
modelos de racionalidad argumentativa no ha sido homogénea, ni siquiera en
el marco de un mismo modelo de racionalidad, como la racionalidad
discursiva.
Manuel Atienza responde a una concepción iusmoralista-principialista.
Además de sus afinidades en el plano de la teoría de la norma, es
característico de esta corriente una concepción de la racionalidad jurídica
que supone algún modo de objetivismo ético.
E. LA REPÚBLICA DELIBERATIVA
El derecho judicial se elabora con ocasión de conflictos, que el juez debe arbitrar, buscándoles
soluciones convincentes y satisfactorias en derecho o lo que es lo mismo bien motivadas, y toda
nueva legislación no hace otra cosa que responder a una necesidad del medio político,
económico y social”. Es en ese sentido que se empieza a resquebrajar la fuerte coraza lógica del
positivismo jurídico y dar paso una visión necesaria y diferente: el paradigma constitucional o
postpositivista, producto de la llamada constitucionalización del orden jurídico.
La disciplina del precedente difiere en formas muy importantes de la idea tradicional de
jurisprudencia meramente indicativa: bajo esta última, las citas a casos anteriores tienden a
ignorar criterios de analogía fáctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos
jurídicos hecha en sentencias anteriores; en consecuencia, cada caso nuevo se decide de
conformidad con la Ley y con el concepto jurídico anteriormente definido, con baja sensibilidad
a la fuerza gravitacional de fallos anteriores análogos por sus hechos y circunstancias