Universidad Regional Autonoma de Los Andes

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

JURISPRUDENCIA

DERECHO

ESTUDIANTE: Angel Joel Sanchez Caiza.

DOCENTE: Dr. Roberto Jiménez

CURSO: Tercero “A”.

FECHA: 28-11-2021

1. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

Es una clave esencial para entender a fondo muchos problemas de la teoría del
Derecho y para actuar con sentido en el contexto de las diversas prácticas jurídicas
de los Estados constitucionales. Dar cuenta de esa dimensión exige, por lo demás,
una teoría compleja en la que se integren los componentes formales, materiales y
pragmáticos (retóricos y dialécticos) de la argumentación.

El Derecho es, obviamente, un fenómeno muy complejo y que puede contemplarse


desde muy diversas perspectivas. En el marco de nuestra cultura jurídica -
particularmente la de los países de Derecho continental-, tres de esos enfoques han
tenido, y siguen teniendo, una especial relevancia teórica. Al primero de ellos se le
puede llamar estructural y da lugar a las diversas formas de normativismo jurídico.
Lo que se busca es identificar o encontrar, por decirlo con una metáfora, los
componentes del edificio jurídico, con lo que se llega a las normas, a los diversos
tipos de normas y, eventualmente, a otros enunciados, como los que contienen
definiciones o juicios de valor. Podríamos decir que, al igual que la fotografía de un
edificio se plasma en un pedazo de papel, el Derecho así contemplado se reduce a
una serie de enunciados, a lenguaje. Si esa fotografía del Derecho es de la suficiente
calidad, entonces se podrán observar tanto las partes del edificio con todo el detalle
imaginable como el edificio en su conjunto, es decir, cómo se ensamblan unos
elementos con otros. Para quien asume esa perspectiva, de lo que se trata
básicamente es de describir el edificio tal y como es, no de compararlo con un
modelo ideal, y menos aún, de construir otro edificio.

2. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SU AUGE ACTUA


Debido a diversos factores que conlleva en auge a la argumentación en Derecho
y sus técnicas, es necesario considerar la importancia de la originalidad y de la
motivación en todo proceso, manteniendo un vinculo mas estrecho y directo
entre quienes interviene, compartiendo las diversas realidades y razonando
constantemente sobre el tema en cuestión, así es recomendable establecer
mayores mecanismos de control sobre la aplicación de leyes y su contenido,
justificando todo accionar, donde el elemento argumentativo prima sobre el
elemento coactivo y formal, basándose en los derecho y garantías
fundamentales.
Impulsando un mayor uso de la argumentación en derecho y promoviendo en un
nuevo esquema dentro de nuestra cultura jurídica, donde la justificación en base
a razones y a la habilidad de convencimiento, en relación a la normativa vigente,
prime en base a intereses de legitimidad y legalidad, creando una sociedad con
un sistema de justicia ágil, imparcial, razonada y seguro
3. CONCEPCIONES DEL DERECHO: DE LOS TEÓRICOS Y DE LOS
PRÁCTICOS
Una concepción del derecho viene a ser una respuesta titulada a todas o al menos
a la mayor parte de las anteriores cuestiones y atribuye en consecuencia un
sentido al derecho, para la expresión sentido puede entenderse aquí en dos
formas distintas: pues una vez que el derecho sea un fenómeno que se puede
explicar y por tanto entender como cualquier otra realidad natural o social; y otra
que se trate de una realidad valiosa que la existencia del derecho o de cierto tipo
de derecho esté justificada.
El formalismo jurídico
de formalismo jurídico se hablar en muchos sentidos, pero casi siempre con una
connotación peyorativa; el formalismo o esa forma de entenderlo es, cabría
decir, una actitud, un estilo, que puede detectarse en la práctica del estudio, de la
elaboración sistemática, de la aplicación o de la interpretación del derecho.
El positivismo normativista
Hay, obviamente muchos tipos de normativismo, puesto que las normas se
pueden entender de diversas maneras, existen muchos tipos de normas, y cabe
ofrecer también visiones diferentes sobre las relaciones de las normas con la
fuerza, con una conducta humana, como los valores etc. A pesar de esto, Quizá
sea posible reducir todos los tipos de normativismo del siglo 20 a dos modelos
básicos: el normativismo formalista de Hans kelsen y el normativismo analítico
representado de manera paradigmática por la obra de Herbert L. A. Hart. Las
concepciones el derecho de Kelsen y de Hart difieren en muchos aspectos de
importancia no secundaria, pero hay también coincidencias esenciales que les
separan tanto de los iusnaturalistas como de los realistas. estos autores
positivistas que parten de la idea de que una cosa es describir o explicar de lo
que es derecho y otra a valorarlo normalmente.
Realismo Jurídico
En un sentido muy amplio, concepciones jurídicas serian todas las de carácter
antiformalista, esto es, las que dieron lugar a la “revuelta contra el formalismo”
que tiene lugar a finales del XIX y comienzos del XX, Parece obvio que ese
cambio de orientación en el pensamiento jurídico esta estrechamente conectado
con una época de grandes transformaciones económicas, tecnologías, cultura etc.
El iusnaturalismo

Afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores
que están en la naturaleza humana y que son válidas por sí mismas, que han de
cumplirse siempre.
Se fundamenta así en la existencia del Derecho Natural, entendido como
ordenamiento que brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su
origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad. Si se afirma la existencia
del Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo debe,
inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aquél, pues un
ordenamiento jurídico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho
natural estaría violentando las tendencias de la naturaleza humana.
El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia
de dos derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este último debe
ajustarse al natural.
Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales:
El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural es el “ser” del
Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que
ajustarse al Derecho natural. Él iusnaturalismo deontológico: afirma que el
Derecho natural es el “deber ser” del Derecho positivo, el modelo de moralidad
que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al
natural, pero no le niega validez jurídica si no lo hace. Es una postura más
moderada y no esencialista.
El escepticismo jurídico

El escepticismo jurídico es la principal fuente de transgresión y quebranto de la


confianza de aquellos que conforman la ciudadanía, y que deja ver los conflictos
de intereses, que se demarcan a partir de las arbitrariedades en la toma de
decisiones desvergonzadas e insolentes, motivadas por dádivas y
contraprestaciones, por parte de quienes se encuentran investidos para hacer
cumplir las mismas, y de igual forma, los procedimientos de Ley que son
amañados sin importar la vulneración que se efectúe al derecho de la otra
persona.

De esta manera, se retroalimenta el temor de quienes acuden de manera


eminente a la administración de justicia, y peor aún de quienes prefieren soslayar
el reconocimiento de un derecho propio amparado constitucional y legalmente;
puesto que por la desconfianza institucional que se tiene y que se sigue mal
formando de manera mayúscula, le son preferibles la renuencia al acceso de la
justicia.

Este temor y la no creencia de los ciudadanos soportados en las violentas


actuaciones judiciales conllevan a un abismo al principio de seguridad jurídica y
se acrecienta el riesgo del ocaso institucional, que se hace cada vez más
inminente por el infame escepticismo jurídico.

4. EL CONSTITUCIONALISMO O POST-POSITIVISMO

Además de su propuesta del objetivismo ético, Manuel Atienza adopta una


posición “intermedia” frente al dilema positivismo jurídico-
neoconstitucionalismo, y la designa como constitucionalismo post positivista.
Antes de resumir algunas ideas con respecto a esta alternativa, vale la pena
describir sucintamente de qué va cada uno de estos enfoques. El
constitucionalismo post positivista, el cual concibe al Derecho de una manera
mucho más amplia, incluyendo tanto aspectos normativos como valorativos,
debe seguir, según Atienza, orientando la práctica del jurista, ya que se trata,
como diría este autor, de una difícil tarea de equilibrio que requiere habilidades
tanto teóricas como prácticas

El constitucionalismo post positivista es una teoría argumentativa del Derecho


que sostiene que la práctica tiene un carácter argumentativo. La contundencia de
esta aseveración le posibilita al jurista grandes posibilidades de actuación, y de
esta manera optimizar la práctica interpretativa, mediante la inserción de toda la
artillería valorativa. Esta propuesta de alguna manera supone la conjunción de la
teoría del Derecho con las ciencias sociales y con la filosofía, para lo cual se
necesita un concepto de argumentación suficientemente amplio y sistemático
que permita articular la dimensión lógico-formal con la dimensión material y la
dimensión pragmática (retórica y dialéctica)

5. LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Manuel Atienza, elabora serias críticas a las mencionadas teorías, en los aspectos
deficitarios de éstas, pero tiene la virtud de reconocer los aportes fundamentales
efectuados por los representantes de tales corrientes al tema 30 bajo estudio, lo
que dota a su crítica de objetividad, equilibrio y propicia una mayor credibilidad.
No obstante, las ideas que propone para una teoría alternativa de la
argumentación jurídica a pesar de poseer un indudable valor teórico y el
reconocimiento del esfuerzo realizado en su exposición son muy generales como
el mismo autor reconoce en la introducción de su obra Las Razones del Derecho.
Esa generalidad hace que no se aborden aspectos de inocultable interés práctico,
como son: la precisión de la argumentación en sede legislativa, la argumentación
en el ámbito judicial institucional; en la resolución alterna de los conflictos y lo
relacionado con el punto medular de los criterios de corrección; aspectos poco
tratados en las obras del mencionado autor, y que por su importancia
fundamental, ameritan unos desarrollos más densos y acabados que considere las
complejidades prácticas del tema de la argumentación, desde la perspectiva de
los operadores del sistema jurídico: abogados, fiscales, jueces y magistrados.

MATERIALES
A. UNA CRÍTICA «REALISTA» A LAS TEORÍAS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
La crítica por considerar que ofrece una visión deformada, idealizada, de la
realidad; en su lugar, propugna un enfoque «realista», cuyas pretensiones
serían de carácter descriptivo-explicativo.
Se trata de las diferencias, que son fundamentales, entre cuatro grandes
modelos de aproximación a las cuestiones sociales, sean o no sean éstas de
orden específicamente jurídico.
Modelo de ideal valorativo. Es un proyecto, un propósito cuya realización
se juzga deseable, y también bastante viable, con vistas a corregir tales o
cuales aspectos de la realidad actual.
Modelo como “tipo idea”. Se trata principalmente de un modelo heurístico
para poner cierto orden, de acuerdo con criterios de selectividad
determinados por tales o cuales intereses de conocimiento, en la captación
intelectual de determinados aspectos así escogidos acerca de realidades que
son mucho más complejas.
Modelo de tipo promedial. Este punto de vista, a diferencia del anterior,
pretende corresponder a comprobaciones sobre cómo pasan las cosas
habitualmente en la realidad misma.
Modelo de idealización, se presenta como si fuera ni más ni menos que la
descripción de realidades efectivamente dadas, cuando lo cierto es que los
discursos académicos concentrados en elucidar tales idealizaciones atienden
poco o nada a cómo son los razonamientos utilizados en la práctica

B. LÓGICA Y DERECHO
Como antes vimos, Perelman distingue entre una retorica general y una
retórica general y una retorica aplicada a campos específicos, como el caso
del derecho, Al estudio de las técnicas y razonamientos propios de los
juristas lo llama, sin embargo, lógica jurídica. Pero la lógica jurídica no es,
para Perelman, una rama de la lógica formal aplicada al derecho, porque los
razonamientos jurídicos no pueden reducirse en absoluto a razonamientos lógico-
formales, sino como hemos dicho una rama de la retórica: la argumentación jurídica
es, incluso, el paradigma de la argumentación retórica.
Puesto que la lógica jurídica está ligada a la idea que se tiene del derecho, Perelman
traza una evolución histórica tanto del concepto de derecho como de las técnicas del
razonamiento jurídico en Roma y en la Edad Media (esforzándose por mostrar
cómo el derecho se elabora según un modelo dialéctico o argumentativo), hasta
llegar a los teóricos iusracionalistas de los siglos XVII y XVIII.
C. CÓMO FUNCIONA EL MÉTODO SOCRÁTICO
El método socrático se basa en la indagación y en la dialéctica para
analizar y buscar la verdad, cuestiona todo aquello que se sabe o se
asimila, elimina las pretensiones de certeza y busca detalles para
llegar a un entendimiento general o a una comprensión más
profunda de un tema particular. Se trata de un método crítico porque
se da mediante cuatro pasos básicos: en el primero, un interlocutor
A (un docente) da una tesis o afirmación que la contraparte
considere incierta, lo cual lleva a un análisis y su refutación. En
segundo lugar, la contraparte manifiesta su opinión y sus premisas,
es decir, aquello que sustenta su punto de vista. A continuación, el
primer interlocutor argumenta y la contraparte reconoce que los
razonamientos que ha ofrecido son contrarios a la primera
afirmación. Finalmente, la contraparte puede demostrar con sus
proposiciones que la tesis del interlocutor A es falsa y que por lo
tanto su negación es verdadera.
D. RAZÓN PÚBLICA Y DEMOCRACIA DELIBERATIVA
La democracia tiene una larga historia, desde sus comienzos en la Grecia
clásica hasta hoy, y existen muchas ideas diferentes sobre ella. Aquí sólo me
preocupa la democracia constitucional bien ordenada, como la vengo
llamando, entendida también como democracia deliberativa. La clave de esta
concepción es la idea misma de deliberación.
la cuestión de la democracia y la argumentación jurídica es susceptible de ser
planteada desde un punto de vista interno, es decir, preguntándonos por el
papel del principio democrático dentro de los modelos generales de
racionalidad argumentativa. La integración del principio democrático en los
modelos de racionalidad argumentativa no ha sido homogénea, ni siquiera en
el marco de un mismo modelo de racionalidad, como la racionalidad
discursiva.
Manuel Atienza responde a una concepción iusmoralista-principialista.
Además de sus afinidades en el plano de la teoría de la norma, es
característico de esta corriente una concepción de la racionalidad jurídica
que supone algún modo de objetivismo ético.
E. LA REPÚBLICA DELIBERATIVA

la república deliberativa, el sistema político que se infiere de adoptar una


concepción republicana de la democracia deliberativa, no es en ningún
sentido una utopía. Al contrario, es el resultado de intentar poner en práctica
dicho ideal, es el fruto de la compleja pero maravillosa tarea del diseño
institucional. Y es el punto hacia el que cualquier discusión de teoría política
debería tender. Lo que dota de sentido a nuestros esfuerzos por comprender
los más abstractos discursos filosóficos es básicamente poder contribuir a
enriquecer y mejorar nuestra realidad. Esto que vale para cualquier filosofía,
se convierte en un principio sagrado cuando nos referimos a la filosofía
política
La libertad republicana posee un carácter igualitario: no existen ciudadanos
que sean más libres que otros. No es tolerable la existencia de desigualdades
de poder, es más, de alguna forma la efectiva aplicación de una justicia
distributiva solo será posible si se garantiza el principio de “influencia
política efectiva”. En otros términos, el republicano no rechaza el principio
de representatividad, pero este debe quedar sujeto a la efectiva dependencia
y control de sus representados. La libertad política se constituye así en la
condición de posibilidad para el ejercicio de todos los derechos individuales.
F. LAS RAZONES DEL LEGALISMO
No existe una única manera de entender en qué consiste el imperio de la ley,
en cuanto componente central del Estado de Derecho, y cuáles son sus
exigencias. De acuerdo con la primera, el poder del Esta do, en la medida
de lo posible, sólo podría ejercerse contra los individuos si se hace de
acuerdo con reglas explícitamente establecidas en un libro público accesible
a todos, la segunda pone el énfasis en el re conocimiento de derechos para
todos los ciudadanos, en la accesibilidad a los tribunales para reivindicarlos,
en la importancia de los principios y de la justicia sustantiva como algo que
está más allá de la justicia simplemente formal.
En su exposición, juega un papel destacado una serie de contraposiciones
más o menos clásicas del pensamiento jurídico: normativismo frente a
decisionismo, reglas frente a principios, ley frente a constitución, subsunción
frente a ponderación, positivismo frente a constitucionalismo, interpretación
literal frente a interpretación teleológica y valorativa, etc.

DOS VERSIONES DEL CONSTITUCIONALISMO

El primero consiste en que a mí también me parece equívoco y desaconsejable el


uso del término “neoconstitucionalismo”. No estoy muy seguro de que
«constitucionalismo» sea una expresión del todo afortunada pues es también
notablemente ambigua, pero, en todo caso, me parece preferible a la otra. El segundo
acuerdo se refiere a la necesidad de hacer una distinción dentro de las teorías
constitucionalistas (previamente diferenciadas del constitucionalismo como hecho
histórico).

o podremos llamar constitucionalismo iusnaturalista y constitucionalismo iuspositivista


a las dos concepciones del actual constitucionalismo jurídico, antes contrapuestas. Sin
embargo, quienes sostienen una concepción anti-iuspositivista del constitucionalismo no
siempre se consideran iusnaturalistas. Se declaran, más bien, no-positivistas o post-
positivistas. En cambio, lo que tienen todos en común es que conciben gran parte de las
normas constitucionales y, en particular, de los derechos fundamentales, como
principios ético-políticos; y que adoptan una distinción cualitativa y estructuralmente
fuerte de principios y reglas, los primeros objetos de argumentación y ponderación, las
segundas objeto de aplicación en la forma de la subsunción

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO JUDICIAL

El derecho judicial se elabora con ocasión de conflictos, que el juez debe arbitrar, buscándoles
soluciones convincentes y satisfactorias en derecho o lo que es lo mismo bien motivadas, y toda
nueva legislación no hace otra cosa que responder a una necesidad del medio político,
económico y social”. Es en ese sentido que se empieza a resquebrajar la fuerte coraza lógica del
positivismo jurídico y dar paso una visión necesaria y diferente: el paradigma constitucional o
postpositivista, producto de la llamada constitucionalización del orden jurídico.
La disciplina del precedente difiere en formas muy importantes de la idea tradicional de
jurisprudencia meramente indicativa: bajo esta última, las citas a casos anteriores tienden a
ignorar criterios de analogía fáctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos
jurídicos hecha en sentencias anteriores; en consecuencia, cada caso nuevo se decide de
conformidad con la Ley y con el concepto jurídico anteriormente definido, con baja sensibilidad
a la fuerza gravitacional de fallos anteriores análogos por sus hechos y circunstancias

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