ESPECIALIZACIÓN SUPERIOR EN CONTRATACIÓN

PÚBLICA

DOCENTE:
DRA. PAOLA MATUTE

ESTUDIANTE:

ABG. LAURA ESTEFANÍA ROBLEZ

TAREA:
ANÁLISIS DE CONTRATOS
 CONTRATO CON TERMINACIÓN UNILATERAL

PROCESO Nro. R-SIE-MIMG-005-2018

ELEMENTOS RELEVANTES PARA EL CASO DE ESTUDIO:

Contratante: Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Guayaquil

Contratista: Iván Molestina
Objeto: Servicio de remodelación y readecuación del despacho y control de
combustible en la estación de servicio del centro técnico municipal.
Valor: 437,267.00
Plazo: 360 días
Forma de pago: el 20% (87,453.40) dentro de los 120 días de firmados el contrato ,
previa presentación de la garantía del buen uso de anticipo
 Saldo restante se pagará contra presentación del informe final, entrega de factura
y de productos esperados aprobados por el administrador.
 No habrá lugar a mora del contratante , mientras no se amortice la totalidad del
anticipo otorgado.
 De cada planilla se descontará la amortización del anticipo en igual porcentaje al
valor entregado.
 Todos los pagos que se hagan al contratista, se sujetarán al precio convenido, a
satisfacción del contratante previo aprobación del administrador del contrato.
Garantías:
1. Garantía de fiel cumplimiento: equivalente al 5% del monto total. De acuerdo
al 73 de la LOSNCP. Emitida por Latina Seguros C.A. por un valor de
$21,863.35.
Art. 74.- Garantía de fiel cumplimiento.- Para seguridad del cumplimiento
del contrato y para responder por las obligaciones que contrajeren a favor
de terceros, relacionadas con el contrato, el adjudicatario, antes o al
momento de la firma del contrato, rendirá garantías por un monto
equivalente al cinco (5%) por ciento del valor de aquel. En los contratos
de obra, así como en los contratos integrales por precio fijo, esta garantía
se constituirá para garantizar el cumplimiento del contrato y las
obligaciones contraídas a favor de terceros y para asegurar la debida
ejecución de la obra y la buena calidad de los materiales, asegurando con
ello las reparaciones o cambios de aquellas partes de la obra en la que se
descubran defectos de construcción, mala calidad o incumplimiento de las
especificaciones, imputables al proveedor.
En los contratos de obra o en la contratación de servicios no
normalizados, si la oferta económica corregida fuese inferior al
presupuesto referencial en un porcentaje igual o superior al diez (10%) por
ciento de éste, la garantía de fiel cumplimiento deberá incrementarse en un
monto equivalente al veinte (20%) por ciento de la diferencia entre el
 presupuesto referencial y la cuantía del contrato.
Tales cauciones podrán constituirse mediante la entrega de las garantías
contempladas en los números: 1, 2; y, 5 del artículo 73 de esta Ley.
No se exigirá este tipo de garantía en los contratos de compraventa de
bienes inmuebles y de adquisición de bienes muebles que se entreguen al
momento de efectuarse el pago.
Tampoco se exigirá esta garantía en los contratos cuya cuantía sea menor
a multiplicar el coeficiente 0.000003 por el Presupuesto Inicial del Estado
del correspondiente ejercicio económico.
Con cargo a la garantía de fiel cumplimiento se podrá efectivizar las
multas que le fueren impuestas al contratista.

2. Garantía de buen uso del Anticipo: se rinde por un valor del 100% del monto
a reecibir por el contrato. Emitida por Latina Seguros C.A , entidad acreditada
Póliza Nro. 0053728 por $87453.40
Art. 75.- Garantía por anticipo.- Si por la forma de pago establecida en el
contrato, la Entidad Contratante debiera otorgar anticipos de cualquier
naturaleza, sea en dinero, giros a la vista u otra forma de pago, el
contratista para recibir el anticipo, deberá rendir previamente garantías
por igual valor del anticipo, que se reducirán en la proporción que se vaya
amortizando aquél o se reciban provisionalmente las obras, bienes o
servicios. Las cartas de crédito no se considerarán anticipo si su pago está
condicionado a la entrega - recepción de los bienes u obras materia del
contrato.
El monto del anticipo lo regulará la Entidad Contratante en consideración
de la naturaleza de la contratación.

Art. 139.- Anticipo devengado.- En el caso de los contratos de ejecución de obras

y prestación de servicios, con modalidad de tracto sucesivo, la amortización del
anticipo se realizará en cada planilla de avance, descontando de ellas, el
porcentaje de anticipo contractual que haya sido entregado. Para efectos de la
aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del Art. 95 de la Ley, el
contratista podrá demostrar mediante la presentación de todos los medios
probatorios jurídicos y procesales, que el anticipo contractual que le ha sido
entregado ha sido devengado en la ejecución de las obras o servicios, teniendo
esta figura, las mismas consecuencias y efectos de la amortización del anticipo.
3. Garantía técnica : por el valor total de los bienes
Art. 76.- Garantía técnica para ciertos bienes.- En los contratos de
adquisición, provisión o instalación de equipos, maquinaria o vehículos, o
de obras que contemplen aquella provisión o instalación, para asegurar la
calidad y buen funcionamiento de los mismos, se exigirá, además, al
 momento de la suscripción del contrato y como parte integrante del mismo,
una garantía del fabricante, representante, distribuidor o vendedor
autorizado, la que se mantendrá vigente de acuerdo con las estipulaciones
establecidas en el contrato.
Estas garantías son independientes y subsistirán luego de cumplida la
obligación principal.
De no presentarse esta garantía, el contratista entregará una de las
previstas en esta Ley por igual valor del bien a suministrarse, de
conformidad con lo establecido en los pliegos y en el contrato.
Cualquiera de estas garantías entrará en vigencia a partir de la entrega
recepción del bien.

Art. 77.- Devolución de las garantías.- En los contratos de ejecución de obras, la

garantía de fiel cumplimiento se devolverá al momento de la entrega recepción
definitiva, real o presunta. En los demás contratos, las garantías se devolverán a
la firma del acta recepción única o a lo estipulado en el contrato.

RLOSNCP Art. 118.- Devolución de Garantías.- Las garantías serán devueltas

cuando se han cumplido todas las obligaciones que avalan.

La garantía de fiel cumplimiento del contrato se devolverá cuando se haya

suscrito el acta de entrega recepción definitiva o única.

La garantía de buen uso del anticipo se devolverá cuando éste haya sido
devengado en su totalidad.

La garantía técnica observará las condiciones en las que se emite.

Ejecución de Garantías: la de fiel cumplimiento cuando la contratante termine

unilaterlamente por causas imputables al contratista.
La de anticipo, cuando se termine de manera anticipada y unilateral y el contratista no
pague a la contratante el saldo adeudado del anticipo, diez días de notificado con la
liquidación del contrato.

Plazo: 120 días contados a partir de la notificación de la disponibilidad del anticipo.

Prórrogas de plazo:
Cuando el contratista así lo solicitare por escrito, justificando los fundamentos dentro
del plazo de 15 días siguientes a la fecha de producido el hecho, siempre que se haya
producido por fuerza mayor o caso fortuito.

Otras obliagaciones del contratista:

El contratista se compromete a ejecutar el contrato derivado del procedimiento de
contratación tramitado , sobre la base de las especificaciones técnicas o los t´rminos de
referencia elaborados por la entidad contratante y que fuern conocidos en la etapa
precontractual; y , en tal virtud no podrá aducir error, falencia o cualquier
inconfomridad, como causal para solicitar ampliación de plazo o contratos
complementarios.
Multas: De acuerdo al Art. 71 de la LOSNCP:
Art. 71.- Cláusulas obligatorias.- En los contratos sometidos a esta Ley se
estipulará obligatoriamente cláusulas de multas, así como una relacionada
con el plazo en que la entidad deberá proceder al pago del anticipo, en
caso de haberlo; el que no podrá exceder del término de treinta (30) días.
Las multas se impondrán por retardo en la ejecución de las obligaciones
contractuales conforme al cronograma valorado, así como por
incumplimientos de las demás obligaciones contractuales, las que se
determinarán en relación directa con el monto total del contrato y por cada
día de retraso.
Las multas impuestas al contratista pueden ser impugnadas en sede
administrativa, a través de los respectivos recursos, o en sede judicial o
arbitral.

Terminación del contrato:

La forma en que ocurre la terminación del presente contrato es anticipada y
unilateral por parte de la entidad contratante GADM de Guayaquil, la causal es
por el incumplimiento de la contratista; establecido en el Art. 94 de la Ley que se
detallan a continuación:
Causales de terminación anticipada y unilateral
1. Por incumplimiento del CONTRATISTA
2. Por quiebra del contratista
3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del
contrato
4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista
5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta ley;
6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo a su naturaleza.
Ante ello es menester estudiar la resolución de terminación, la misma que en sus
puntos relevantes señala:

RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN ANTICIPADA Y UNILATERAL DEL

CONTRATO Nro. S-PSV-082-2018-AJ-JNS
Para comprender de mejor manera la terminación unilateral que sucede en este
proceso contractual debemos estudiar lo que la doctrina dispone al respeto. El
autor Nelson Lopez (2016) indica que la terminación de un contrato puede
presentarse de dos modos, la primera de “ forma normal” y una segunda de
carácter “anormal”. Los contratos se extinguen en la primera forma, cuando se
han cumplido las obligaciones contractuales; es decir, cuando se ha ejecutado el
objeto del contrato; mientras que se extinguen de forma “anormal”, cuando no
habiéndose cumplido el objeto contractual, una situación permite la terminación
del contrato; esta situación sin embargo, deberá estar contemplada en la
legislación pertinente.
Dentro del segundo modo de terminación contractual se encuentra la terminación
antipada y unilateral, la misma que correponde a una cláusula exorbitante que
mantiene la administración en su prerrogativa de interés público. Denominado
también por la doctrina como “acto de príncipe” o “acto de imperio”.

Podemos establecer las siguientes características principales de este acto:

-Unilateral en cuanto a su formación pero bilateral en sus efectos.

- Potestativa: facultad lícita conferida en este caso a la contratante estatal.

-Liberatoria: la Administración puede liberarse de una relación contractual.

- De carácter recepticio: para generar sus efectos debe ponerse en conocimiento
de la otra parte.
- Previsible: sus causas imputables se encuentran plasmadas en la ley.

Resolución : El procedimiento de terminación unilateral del contrato No. S-PSV-082-

2018-AJ-JNS se inicia fundamentado en el numeral 1 del artículo 94 de la LOSNCP,
en concordancia con el Art. 95 y Art. 146 del Reglamento.
El Art. 95 de la Ley, dice:
“Si el contratista no justificare la mora o no remediare el
incumplimiento, en el término concedido, la Entidad Contratante podrá
dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la
máxima autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por
escrito al contratista y se publicará en el Portal COMPRAS PÚBLICAS.
La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la
interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas
contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones
de amparo de parte del contratista.”

El Art. 146 del reglamento, indica:

Art. 146.- (…) La declaración de terminación unilateral del contrato se realizará

mediante resolución motivada emitida por la máxima autoridad de la entidad
contratante o su delegado, la que se comunicará por escrito al SERCOP, al
contratista; y, al garante en el caso de los bancos o instituciones financieras y
 aseguradoras que hubieren otorgado las garantías establecidas en el artículo 73
de la Ley.

El contratista siendo notificado conforme al procedimiento del Art. 95 de la ley ibídem

que señala en su parte pertienete lo siguiente :
Antes de proceder a la terminación unilateral, la Entidad Contratante notificará
al contratista, con la anticipación de diez (10) días término, sobre su decisión de
terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes
técnico y económico, referentes al cumplimiento de las obligaciones de la
Entidad Contratante y del contratista. La notificación señalará específicamente el
incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista de acuerdo al artículo
anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término señalado, se dará por
terminado unilateralmente el contrato (…).

Dentro del término legal el contratista contesta a la notificación bajo los siguientes
argumentos:

a. Existe ambigüedad en la claúsula sexta de forma de pago ya que el pago sería

bajo la presentación de planilla de avances de obra”(…)
b. (…) Hasta la fecha no se ha legalizado dichos estudios , peor aún la nominación
formal de los fiscalizadores de la obra (…).
c. Se realizaron observaciones al borrador de dicho contrato complementario No. 1
S-PSV-082-2018-AJ-JNS en función del cual manifiesta observaciones
relacionadas con el precio, plazo y forma de pago.
d. Existen supuestos pagos retenidos por planillas presentadas (…).
e. También señala “ me disponían colocar tanque de combustible elaborados en
fibras de vidrio, fabricados bajo la norma UPP, las cuales se construyen
únicamente en los países de Venezuela y Estados Unidos. La fabricación y
transporte por vía terrestre de estos tanques, contemplan un plazo de seis meses
calendario debido a los problemas de índole internacional constituidos en el
cierre de fronteras entre Colombia y Venezuela. Ante esta circunstancia los
administradores de contrato se comprometieron en gestionar el pago de la
planilla No. 1 , de esta forma se cancelaría un valor adicional por transporte vía
marítima (…).

La entidad contratante en respuesta a los descargos presentados por el contratista señala:

a. No existió ambigüedad debido que estuvo suficientemente claro en la redacción
de la misma que por tal contrato se otorgaría un anticipo y que respecto del saldo
restante se pagaría contra presentación del informe final (…) no cabe que aquel
pretenda deslindarse de sus compromisos asumidos, ni atribuirla a la
Municipalidad incumplimiento alguno relacionado con el trámite de reforma de
la referida cláusula pretendiendo que con anterioridad a la modificación de la
misma se pague el contrato a través de planillas mensuales (misma que se
modificó con el Adendúm 2).
b. Los planos arquitectónicos , estructurales, mecánicos, eléctricos y electrónicos
fueron incluidos al Adendum 1(fecha 04 de septimebre de 2018). Firmado de
mutuo acuerdo. Además el fiscalizador del contrato fue designado mediante
oficio No. GADMG-DA-DCMVM-2018-0195 habiendo mantenido el
contratista constante contacto con aquél fiscalizador.
 c. El precio del contrato complemntario se determinó en la suma de $28,619.50 y
no los $41,685.09. Destacando que fue el mismo contratista quien mediante
oficio No. 0050-IMA-2018 remitió el cuadro de rubros corregidos por un valor
de $28,619.50 para el trámite de dicho contrato complementario. En adición se
indica que el Administrador del contrato solicitó la garantía de fiel cumplimiento
del contrato para la instrumentalizacion del mismo , mediante correos de 10 de
diciembre de 2018 y 16 de enero de 2019, sin obtener respuesta favorable de
parte del contratista. Por lo tanto la falta de instrumentaliacion del referido
contrato complementario es imputable al contratista y no representa una
circunstacia que justifique su incumplimento en ejecutar el contrato principal.
d. La planilla presentada por el contratista ha sido devuelta debido a que el
contratista incluyó trabajos no ejecutados y a la fecha de presentación se
encontraba vigente la forma de pago del contrato S-PSV-082-AJ-JNS es decir
pago con la presentación del informe final. La planilla Nro. 2 ha sido devuelta en
dos ocasiones por incluir valores que no han sido ejecutados. El anticipo
entregado al contratista no ha sido amortizado en su totalidad, de acuerdo al Art.
95 de la LOSNCP.
e. Respecto de los tanques de almacenamiento, el Administrador señala: los
tanques deben cumplir con la certificación UL , no UPP, esta certificación la
tienen varias marcas de tanques , no solo Fibratank de Venezuela (…) si el
contratista tenía pleno conomiento del tiempo de fabricación y el plazo del
contrato, desde el 12 de julio de 2018, fecha en la que el contratista realiza el
pago de primer anticipo por los tanques (…) por qué no solicitó en esa fecha la
prórroga d plazo según la cláusula novena del contrato? Sino que esperó hasta el
4 de enero del 2019 , es decir 176 diás posteriores al pago de anticipo ,en la cual
solicita una prórroga de 75 días calendario , de forma extemporánea , por lo que
se presume que el contratista no tenía planificado cumplir con el plazo
contractual atentando contra los intereses institucionales.
f. Informes de los jefes de Departamento de control y mantenimiento de
vehículos y maquinarias a la época, mediante oficios han informado, que el
contratista no ha cumplido con el objeto contractual, situación que corroborá el
informe del Administrador del contrato.
Finalmente la contratante resuelve:
a. Declarar la terminación anticipada y unilateral
b. Comunicar al contratista conform al Art. 95 LOSNCP
c. Comunicar al SERCOP
d. Solcitar al SERCOP la inclusión del contratista al Registro de incumplimientos
conforme Art. 98 ley ibídem.
e. Disponer a las direcciones competentes:
1. Establecer el avanve de la ejecución del objeto del contrato
2. Realizar liquidación
3. Ejecutar garantías
4. Demandar indemnización por los daños y perjuicios.
De acuerdo al Art. 19 son causales de suspensión del RUP:
Son causales de suspensión temporal del Proveedor en el RUP:1. Ser
declarado contratista incumplido o adjudicatario fallido, durante el tiempo
de cinco (5) años y tres (3) años, respectivamente, contados a partir de la
notificación de la resolución de terminación unilateral del contrato o de la
resolución con la que se declare adjudicatario fallido;
Así mismo, el Art. 98 señala el proceso del registro de contratistas incumplidos
en el portal SERCOP:
Registro de incumplimientos.- Las entidades remitirán obligatoriamente al
Instituto Nacional de Contratación Pública la nómina de todos aquellos
contratistas o proveedores que hubieren incumplido sus obligaciones
contractuales o se hubieren negado a suscribir contratos adjudicados,
acompañando los documentos probatorios correspondientes, a fin de que
sean suspendidos en el RUP por cinco (5) y tres (3) años, respectivamente.
En consecuencia, la actualización del registro será responsabilidad del
Instituto Nacional de Contratación Pública.

En este proceso se observa la particularidad que se firman dos adéndum, de mutuo

conocimiento de las partes , previa su voluntad; el Adéndum 1 tiene por objeto reformar
el contrato No. S-PSV-082-2018-AJ-JNS a fin de incluir los planos del proyecto del
“Servicio de remodelación de Estación de Servicio del centro técnico municipal”;
teniendo especial relevancia el Adéndum 2 que se suscribe para modificar el segundo
párrafo del numeral 6.1 de la cláusula sexta FORMA DE PAGO del contrato , a efectos
de sustituirlo por lo detallado en la CLÁUSULA TERCERA DEL ADÉNDUM.

Respecto del Adéndum y su efecto jurídico es necesario indicar que aunque en su origen
léxico significa añadir , agregar, en derecho mal se emplea para reformar contratos,
cuando carece de normativa jurídica que lo respalde, lo cual lo torna en la categoría de
documento privado firmado a mututo acuerdo de voluntades. El derecho administrativo
es muy claro en indicar que el servidor público unicamente puede relizar lo que la
normativa le dispone, dejando al Adéndum como tal, fuera de la órbita del derecho
público.

Además debemos enfatizar que toda contratación pública debe responder a una
necesidad poblacional, justificada mendiante la realización de un análisis previo y
sobretodo al ya incluirla en el PAC al inciar su proceso de contratatación debió contar
con los estudios, diseños y planos, evitando de esta manera realizar el o los adéndum
que carecen de legalidad. Respetando lo estipulado en la LOSNCP que dispone:

Art. 23.- Estudios.- Antes de iniciar un procedimiento precontractual, de acuerdo

a la naturaleza de la contratación, la entidad deberá contar con los estudios y
diseños completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos, especificaciones
técnicas, debidamente aprobados por las instancias correspondientes, vinculados
al Plan Anual de Contratación de la entidad.

Los estudios y diseños incluirán obligatoriamente como condición previa a su

aprobación e inicio del proceso contractual, el análisis de desagregación
tecnológica o de Compra de Inclusión, según corresponda, los que determinarán
la proporción mínima de participación nacional o local de acuerdo a la
metodología y parámetros determinados por el Instituto Nacional de
Contratación Pública.

Después de la terminación unilateral por parte de la contratante la ley le faculta

contratar de manera directa. El legislador incluyó el procedimiento de contratación
directa, y el ejecutivo estableció que se puede contratar a cualquier proveedor y por
cualquier monto con la finalidad de asegurar –sin dilataciones de tiempo- los objetivos
de la contratación pública; sin embargo la normativa vigente podría tornarse riesgosa y
de posible vulneración y afectación a la competencia, que incluso podría degenerar en
posibles acuerdos colusorios.

Al respecto, la Dra. Inés María Baldeón (2016) señala:

La colusión y la corrupción en procesos precontractuales son problemas

diferentes pero no excluyentes. Mientras que la colusión implica una relación
“horizontal” entre competidores, la corrupción implicaría una relación
“vertical” entre el funcionario público y uno de los proveedores. A pesar de
estas diferencias la corrupción y la colusión tienen un efecto común: que el
contrato no sea asignado al competidor más eficiente, sino a aquel que, al
utilizar maniobras fraudulentas, obtenga su adjudicación. Producto de estas
maniobras, el Estado desembolsa mayores recursos para o btener unas obras,
bienes o servicios que hubiese podido obtener por un precio menor

Una forma de evitar y minorar el riesgo de posibles acuerdos colusiorios y prácticas

corruptas podría ser “el llamado a ejecutar las obligaciones pendientes al oferente que
quedó en segundo lugar en el proceso de selección original y, únicamente si solo dicho
proveedor no quisiere o no estuviere en las posibilidades necesarias para poder
concluir con el objeto del contrato, “entonces sí la entidad contratante escoja un nuevo
proveedor a su discreción, pero con la debida motivación y en todo caso siempre en
observancia de que las reglas económicas que se observarán en el nuevo contrato
tendrán directa relación con el monto del contrato originalmente
adjudicado.”(Baldeón 2016)

Conclusiones :

1. Debemos señalar que el contrato desde su origen tuvo deficiencias al no existir

los estudios técnicos sobre el objeto a contratar, la entidad contratante violentó
el Art. 23 de la LOSNCP que textualente señala: “Antes de iniciar un
procedimiento precontractual, de acuerdo a la naturaleza de la contratación, la
entidad deberá contar con los estudios y diseños completos, definitivos y
actualizados, planos y cálculos,especificaciones técnicas (…)” en concordancia
con el Art. 69 del Reglamento: “De acuerdo a la naturaleza de la contratación,
será necesario disponer de todos los documentos técnicos que justifiquen dicha
contratación (…)” implicando con ello, que la fiscalización no pueda realizar un
correcto desempeño de su trabajo y por recomendación y observación del
fiscalizador se proceda a firmar el adéndum 1, donde se incluye los planos del
objeto contractual, sin modicificar el precio del contrato, generando primero
malestar en el contratista, que lo acepta incluso en contra de sus intereses
 económicos , ya que posteriormente el contratista no puede cumplir con el
contrato, estableciendo como una de las causas la falta de recursos económicos.
2. La forma de pago establecida en el contrato y aceptada por las partes de mututo
acuerdo indica que se pagará el 20% (87,453.40) dentro de los 120 días de
firmados el contrato , previa presentación de la garantía del buen uso de anticipo
y el saldo restante se pagará contra presentación del informe final, entrega de
factura y de productos esperados aprobados por el administrador. Sin embargo,
bajo argumentos del contratista esta forma de pago le desfinancia y le impide
cumplir con el contrato, por lo tanto solicta reforma a la cláusula de forma de
pago. Una vez más la entidad contratante emplea la figura del Adéndum para
modificar una cláusula contractual.
3. El adéndum se origina del latín addendum , significa añadir, no obstante en la
normativa jurídica no tiene respaldo, convirtiéndolo en una especie de
documento privado de la administración pública, lo cual es absurdo, debido que
la normativa dispone que en derecho público únicamente se puede hacer lo que
la ley preve.
4. El incumplimiento acaecido por el contratista referente al contrato en el plazo
determinado, no es justificado por el mismo, ya que la extensión en el tiempo
debido al transporte de los tanques no corresponde a fuerza mayor o caso
fortuito, más bien eran situaciones totalmente previsibles. Además que la
cláusula de trámite de prórroga señala como término 15 días desde que ocurre el
hecho para solicitar prórroga de plazo, haciéndolo el contratista
extemporáneamente.

Por lo tanto, concluimos que la terminación anticipada y unilateral por la entidad

contratante basada en el Art. 94 numeral 1 , es viable, ante el incumplimiento
injustificado del contratista.

Recomendaciones:

1. Es deber de toda entidad pública manejar los recursos públicos con eficiencia,
por lo tanto realizar estudios, planos, diseños siempre inplicará mayor inversión
y menor riesgo en la ejecución del objeto contractual y precisamente radica ahí
su importancia. Era esencial previo a iniciar la etapa precontractual contar con
los estudios.
2. Evitar el uso de parches ilegales conocidos por Adéndum que modifican el
contrato no en fondo pero si en forma, que finalmente repercuten los intereses
intitucionales y por ende la sociedad.

BIBLIOGRAFÍA:

López, Nelson. Problemas jurídicos en torno a la contratación directa en el

Ecuador, originados como consecuencia de una terminación unilateral. Quito, 2016, 30
p. Tesis ( Programa de Maestría en Derecho Mención en Contratación Pública y
Modernización del Estado). Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Área de
Derecho

Baldeón, Inés. Análisis del Régimen Jurídico de las terminaciones unilaterales

de contratos: causas y efectos. Contrataciones directas originadas como consecuencia.
Comparación entre la legislación de 1990 y la actual. Quito: Fondo Empresarial CEAS,
2015.

INFORME DE CONTRATO COMPLEMENTARIO

CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA

ELEMENTOS RELEVANTES PARA EL CASO DE ESTUDIO:

Contratante: Ministerio de transporte y obras públicas (MTOP)

Contratista: Sinohydro Corporation Limited (Empresa estatal China)
Objeto:

Valor: $ 367.016.980,74
Plazo: 36 meses
Forma de pago: Mediante la presentación de planillas mensuales cuyas facturas serán
en dólares américanos.
El MTOP concederá el 50% del monto total de contrato en calidad de anticipo.
Procedimiento para el pago de planillas: Entregada la planilla , la fiscalización en el
plazo de 5 días aprobará u observará, el contratista responde en 5 días de notificado de
las observaciones. El gobierno ecuatoriano pagará la planilla en 45 días contados desde
la paorbación de fiscalización.

Garantías:
 Garantía de fiel cumplimiento: por un valor al 5% del monto total de contrato
USD $ 18.350.849,04, se devolverá a la Entrega Recepción Defininitva total.
Base legal Art. 74.- Garantía de fiel cumplimiento.-
 Garantía de buen uso del Anticipo: por igual valor al anticipo entregado.
Se fundamenta en el Art. 75.- Garantía por anticipo.
 No se confiere garantía técnica por tratarse de obra.

Ejecución de Garantías: la de fiel cumplimiento cuando la contratante termine

unilaterlamente por causas imputables al contratista.
La de anticipo, si la empresa contratista , no la renovase a más tardar en cinco días antes
de su vencimiento y en caso de terminación unilateral.

Prórrogas de plazo:
Cuando el contratista así lo solicitare por escrito, justificando los fundamentos dentro
del plazo de 15 días siguientes a la fecha de producido el hecho, previa aprobación de la
comisión.
Subcontratos: Siempre que no excedan del 30% del valor del contrato principal.
Conforme al Art. 79 de la Ley y 120 del Reglamento General.
Multas: De acuerdo al Art. 71 de la LOSNCP:
Contratos complementarios:
“Cláusula Décimo Octava:En el caso de que fuere necesario ampliar, modificar o
complementar la obra objeto de este contrato determinado por casuas imprevistas o
técnicas, debidamente motivadas, presentadas con su ejecucución, el MTOP celebrará
con la misma empresa contratista, sin licitación o concurso, el o los contratos
complementarios que requiera, siempre que se mantengan los precios reajustados a la
fecha de celebración del respectivo contrato complementario, en base del valor de los
rubros del contrato original.
Creaciación de rubros nuevos: en base a lo estipulado en el contrato. No podrá
exceder del 35% del valor actualizado o reajustado del contrato principal.
Diferencia en cantidades de obra: sin necesidad de contrato complementario hasta el
25 % del valor del contrato principal. Si sobrepasa del 25% es necesario contrato
complementario.
Órdenes de trabajo: hasta en un valor de 10% del valor del contrato principal.”

CONTRATO COMPLEMENTARIO:

Base Legal: Arts. 85,86,87 de la LOSNCP y Art. 144 del Reglamento, en concordancia
de la Cláusula Décima Octava del contrato principal.
Objeto: priorizar los trabajos en los proyectos, creando, incrementando, eliminando y
disminuyendo cantidades de obra de los rubros del contrato original, incremento al
plazo contractual en ciertos proyectos, sin que esta variación modifique el monto
contractual de USD $ 367.016.980, 74 ni la fecha de terminación global vigente del
contrato; es decir el 02 de julio de 2017, modificándose cada proyecto de la siguiente
manera (…).

Análisis previo a la conclusión:

Partimos del análisis que este contrato se realiza en base a lo estipulado en el
artículo 2 numeral 8 de la LOSNCP, el mismo que señala:
Art. 2.- Régimen especial.- Se someterán a la normativa específica que
para el efecto dicte el Presidente de la República en el Reglamento
General a esta Ley, bajo criterios de selectividad, los procedimientos
precontractuales de las siguientes contrataciones: (…) Los que celebren el
Estado con entidades del sector público, éstas entre si, o aquellas con
empresas públicas o empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo
menos en el cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público o
sus subsidiarias; y las empresas entre si.
También los contratos que celebren las entidades del sector público o
empresas públicas o empresas cuyo capital suscrito pertenezca por lo
menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público, o sus
subsidiarias, con empresas en las que los Estados de la Comunidad
Internacional participen en por lo menos el cincuenta (50%) por ciento, o
sus subsidiarias.
El régimen especial previsto en este numeral para las empresas públicas o
empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en cincuenta
(50%) por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias se
aplicará únicamente para el giro específico del negocio; en cuanto al giro
común se aplicará el régimen común previsto en esta Ley.

El MTOP, es la entidad rectora del Sistema Nacional del Transporte Multimodal,

implementa, evalua, regula planes, programas y proyectos que garantizan una red de
transporte seguro y competitivo, es decir, es una entidad pública que celebra un contrato
con una empresa cuyo capital pertenece mayoritariamente al Estado de la República
Popular China. Al respecto el artículo antes citado menciona que para este tipo de
contratación se regirán en lo establecido en el Reglamento General de la ley ibídem, que
señala:

Art. 100.- Contrataciones con empresas públicas internacionales.- Las

contrataciones que celebren el Estado o las entidades y empresas consideradas
en el numeral 8 del artículo 2 de la Ley, con empresas públicas de los Estados de
la Comunidad Internacional, se realizarán de conformidad con los términos y
condiciones constantes en los tratados, convenios, protocolos y demás
instrumentos internacionales, de haberlos; así como, en acuerdos, cartas de
intención y demás formas asociativas; en el caso de no haberse previsto un
régimen de contratación específico, se seguirá el procedimiento previsto en el
artículo precedente.
 Para el propósito de este artículo, como empresas públicas de los Estados de la
Comunidad Internacional se entienden a las personas jurídicas, las empresas o
las subsidiarias de éstas, creadas o constituidas bajo cualquier forma jurídica,
cuyo capital, rentas o recursos asignados pertenezcan al Estado de la Comunidad
Internacional, en una proporción superior al cincuenta por ciento.

En este caso podemos apreciar que la entidad contratante no menciona en ningún

documento la existencia de tratado, convenio o acuerdo entre las naciones que
participan en el contrato, por ende colegimos que no se ha celebrado ninguno. Por otro
lado, la elaboración del contrato principal, se rige por los parámetros de una
contratación tradicional observando el régimen común de la ley.

Al no existir tratado entre las naciones y conforme lo estipula el Reglamento en su Art.

68 se observará en forma supletoria lo dispuesto en la Ley del Sistema Nacional de
Contratación Pública. Es así que para la celebración del contrato complementario se
fundamentaron en el artículado de la ley ibídem.

Artículo 85 que señala:

Obras y servicios complementarios.- En el caso de que fuere necesario ampliar,
modificar o complementar una obra o servicio determinado por causas
imprevistas o técnicas, debidamente motivadas, presentadas con su ejecución, el
Estado o la Entidad Contratante podrá celebrar con el mismo contratista, sin
licitación o concurso, contratos complementarios que requiera la atención de las
modificaciones antedichas, siempre que se mantengan los precios de los rubros
del contrato original, reajustados a la fecha de celebración del respectivo
contrato complementario.

Artículo 86, dispone:

Creación de rubros nuevos.- Si para la adecuada ejecución de una obra o
prestación de un servicio, por motivos técnicos, fuere necesaria la creación de
nuevos rubros, podrá celebrarse contratos complementarios dentro de los
porcentajes previstos en el artículo siguiente.

De igual manera el Art. 87 dispone:

Normas comunes a los contratos complementarios.- La suma total de las cuantías
de los contratos complementarios referidos en los artículos 85 y 86, excepto en
los contratos de consultoría y del sector hidrocarburífero, no podrá exceder del
treinta y cinco (35%) por ciento del valor actualizado o reajustado del contrato
principal a la fecha en que la Entidad Contratante resuelva la realización del
contrato complementario. Esta actualización se hará aplicando la fórmula de
reajuste de precios que consten en los respectivos contratos principales.

También se fundamenta en el Art. 144 del Reglamento:

Calificación de causas.- Las causas imprevistas o técnicas para celebrar
contratos complementarios podrán ser invocadas por la entidad contratante o
por el contratista y serán calificadas por la entidad previo informe de la
fiscalización de la obra.

Como lo menciona el Art. 85 de la Ley un contrato complementario tiene por objeto

ampliar, modificar o complementar una obra o servicio determinado por causas
imprevistas o técnicas, debidamente motivadas, en el presente caso de estudio el objeto
indica “priorizar los trabajos en los proyectos, creando, incrementando, eliminando y
disminuyendo cantidades de obra de los rubros del contrato original, incremento al
plazo contractual en ciertos proyectos (…)” es decir, no se establece con claridad cual
fue la causa que motiva el contrato complementario, si estamos ante una
ampliación , modificación o complementación.

Al respecto Fernandez (2014) menciona que la ley ecuatoriana no define con precisión
cuando se trata de ampliación, modificación o complementación del contrato
administrativo, sin embargo, el mismo posibilita que la entidad contratante y el
contratista lleguen a un nuevo acuerdo de voluntades para el cumplimiento del objeto de
contrato principal.

Para que se dé el contrato complementario se debe presentar dentro de la ejecución una

causa imprevista y que haga forzosa su modificación para mantener el equilibrio ó
status quo, no solo del área financiera del contrato, sino de todos aquellos aspectos,
inicialmente convenidos.

De acuerdo al tratadista Franco Gutiérrez , las características que indispensablemente

presenta el contrato complementario son:

 Continuidad, porque hace viable la ejecución del contrato principal,

 Dependencia, subsiste por el principal.
 Subordinación, respecto del contrato principal y su cuantía.
 Condicionamiento, obedece a lo establecido en la Ley.

Respecto de la primera característica citada por Gutiérrez, el contrato complementario

otoga continuidad al contrato y hace posible que se cumpla su objeto.

Conclusión:

Dentro del contrato original observamos como objeto contractual la “Rehabilitación y

mantenimiento de la carretera Chone – Canuto- Calceta- Junín – Pimpiguasí, incluye
Paso Lateral de Junín y puentes” y en el contrato complementario se modificó el objeto
contractual quedando de la siguiente manera: “Rehabilitación y mantenimiento de la
carretera Chone – Canuto- Junín – Pimpiguasí”.

Ante este hecho . debemos recordar que previo a la etapa contractual se cumpllió con la
etapa preparatoria, donde se desarrollaron estudios de todo ámbito que faciliten el
diseño, planos, especificaciones técnicas y la factibilidad de cada uno de los proyectos
que componen el objeto contractual, que al modificarlo se ha perdido la utilidad de ellos
y se ha contravenido la finalidad que tiene el contrato complementario que es asegurar
el cumplimiento del objeto contractual y no por el contrario cambiarlo.

Además que al modificar el objeto contractual se vulnera el principio de igualdad,

debido que algunos oferentes se vieron impedidos de participar o perdieron el proceso ,
por que les resultaba imposible cumplir con el objeto contractual por ese valor.

Recomendaciones:
  La solución viable que hubiera dejado en mejor posición al MTOP , era el incio
de terminación uniltateral o de mutuo acuerdo del contrato principal,
fundamentada en el incumplimiento por parte del contratista.
 También resultaba apropiado realizar una orden de cambio para incremento de
cantidades y ampliación del plazo, conforme a lo mencionado por el Instructivo
para la elaboración y trámite de Ordenes de cambio para incremento de
cantidades y ampliación del plazo contractual (Registro oficial Nro. 896 de 21
de febrero de 2013), norma interna de la contratante para este tipo de acciones.

Bibliografia

Fernández Moreta, Melania Verónica. Los contratos complementarios en referencia a la

contratación pública ecuatoriana. Quito, 2014, 111 p. Tesis (Maestría en Derecho.
Mención en Contratación Pública y Modernización del Estado). Universidad Andina
Simón Bolívar, Sede Ecuador. Área de Derecho.

Omar Franco Gutiérrez, “La contratación Administrativa: Definiciones”, Primera

Edición ‐ Biblioteca Jurídica Dike, Colombia, 1989, páginas 21‐23.

República del Ecuador. Instructivo para la elbaoración y treamite de Órdenes de cambio

para el incremento de cantidades y ampliación de plazo cintractual en el Ministerio de
Transporte y Obras Públicas. Quito, 2013. Registro Oficial Nro. 896.