Libro Ecae Potestades Administrativas

“Potestades Administrativas
y Garantías en el
Estado Constitucional
contemporáneo”
ESCUELA DEL CUERPO
DE ABOGADOS Y ABOGADAS DEL ESTADO
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“Potestades administrativas y Garantías en el
Estado Constitucional contemporáneo”
Coordinación General
Gabriela Stortoni - Patricio Sammartino
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AUTORIDADES ESCUELA DEL CUERPO
DE ABOGADOS Y ABOGADAS DEL ESTADO
PRESIDENCIA DE LA NACIÓN
Dr. Alberto A. Fernández
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Martín Ignacio Soria
PROCURADOR DEL TESORO DE LA NACIÓN

“Potestades administrativas
Dr. Carlos Alberto Zannini
y Garantías en el Estado
SUBPROCURADORES DEL TESORO DE LA NACIÓN Constitucional contemporáneo”
Dr. Horacio Diez
Dr. Sebastián Soler
DIRECTOR DE LA ECAE
Dr. Guido Leonardo Croxatto
SUBDIRECTOR DE LA ECAE
Dr. Pablo Octavio Cabral
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Indice
Habilitación de la instancia contencioso administrativa en el or-

den federal ......................................................................................... 11
Laura Monti
El fundamento epistémico del agotamiento de la vía administra-

Título libro: tiva y sus tendencias actuales en la jurisprudencia de la Corte Su-
“Potestades administrativas y Garantías en el Estado Constitucional contemporáneo”. prema de Justicia de la Nación y el Fuero Contencioso Adminis-
- 1a edición especial - trativo Federal ................................................................................... 25
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Por Santiago Lauhirat
Procuración del Tesoro de la Nación, 2022.
Libro digital, PDF
Control de constitucionalidad y Acto Administrativo.................. 49
Archivo Digital: descarga. DNDA en trámite.
ISBN 978-987-48073-0-4 Patricio M. E. Sammartino
CDD 342.04
La potestad revocatoria y el artículo 27 de la Ley Nacional de Pro-
cedimiento Administrativo ............................................................ 155
Martín Sánchez
Principios generales del Procedimiento Administrativo en la juris-

prudencia administrativa de la Procuración del Tesoro de la Na-
ción..................................................................................................... 169
Gustavo E. Silva Tamayo
ESCUELA DEL CUERPO DE ABOGADOS Y ABOGADAS DEL Contratos Públicos y Derechos Humanos.
ESTADO DE LA PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN
Notas Introductorias........................................................................ 189
Defensa 119 8°- C1065AAA Gabriela A. Stortoni
Buenos Aires, Argentina
Tel. +54 11 4331-2712/14/20
C. e.: [email protected]
“Contratos públicos: problemas y perspectivas”........................ 207
Susana Elena Vega
Colaboración en la edición Dres:. Carlos Nilsen Enmmarq, El Impacto de los programas de Integridad en los Procediminetos
Lucas Lafosse y David Kronzonas.
Diagramación: Paula Sánchez de Selección....................................................................................... 221
Hugo Torres
Queda hecho el depósito que exige la Ley 11.723
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POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
El Poder de policia Provincial vinculado a la Salud Pública..... 239 La transformación tecnológica estructural del poder judicial de la
Alejandro J. Uslenghi provincia de Bs.As. durante la pandemia como garantía a la tutela
judicial efectiva................................................................................. 481
Desafíos en materia de Responsabildad del Estado................... 249 Marcelo José Schreginger
Ana Salvatelli
“La paradoja democrática: la tensión entre los principios de igual-
Prevención del daño y Responsabilidad Patrimonial del Esta- dad y libertad”.................................................................................. 495
do................................................................................................ 267 David Kronzonas
Lucas Lafosse
La fragilidad de los principios....................................................... 507
Comentarios acerca del agente público en el estado constitucional Claudio Martyniuk
de derecho......................................................................................... 321
Miriam M. Ivanega Las funciones estatales y el principio de división de Poderes.. 517
(Su Resignificación En El Estado Social Y Constitucional De Dere-
Cuestiones de integridad........................................................... 345 cho)..................................................................................................... 517
Miriam M. Ivanega Gustavo E. Silva Tamayo
Ciencias del comportamiento y regulación Administrativa...... 359 Las medidas de acción positiva en el artículo 75, inciso 23 de la
Ivan Budassi Constitución Nacional Argentina.................................................. 545
Pablo Octavio Cabral
la potestad disciplinaria como herramienta de la buena Adminis-
tracion................................................................................................ 375 Derecho Constitucional, control del poder y garantía de los dere-
José Roberto Sappa chos..................................................................................................... 601
Diego A. Dolabjian
La potestad disciplinaria de la Administración Pública en el Esta-
El control judicial de las medidas de emergencia....................... 645
do Constitucional de derecho......................................................... 401
Juan Santiago Ylarri
Leandro Salgan Ruiz
Los Decretos de necesidad y urgencia emitidos durante la pan-
Transparencia y tecnología............................................................. 425 demia. Análisis del período del 12 marzo de 2020 al 1 mayo de
Daniela B. Valentini 2022............................................................................................. 675
Carlos A. Nielsen Enemark
El control judicial y las nuevas tendencias procesales............... 441
Luis Eduardo Rey Vázquez
Régimen de percepción de honorarios de abogados/as del Esta-

do. Una mirada comparada............................................................ 455
Luis Eduardo Rey Vázquez
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LAURA MONTI POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Habilitación de la instancia
contencioso administrativa en
el orden federal
Laura Monti
Varios requisitos se enumeran para la habilitación de la ins-

tancia contencioso administrativa: la legitimación para iniciar el
proceso, el cumplimiento del principio del “solve et repete”, el
agotamiento de la vía administrativa previa y el respeto de los
plazos judiciales de caducidad para interponer demanda o recur-
so contra el Estado.
Nos centraremos aquí en los dos últimos, prerrogativas pro-
cesales del Estado. Estos son los que generan mayor cantidad de
planteos judiciales; y respecto de cuya vigencia, en ocasiones se
afirma que conspiran contra el derecho a la tutela judicial efectiva,
posición que no comparto.
Respecto del agotamiento de la vía administrativa, su relevan-
cia se advierte en que con el procedimiento administrativo im-
pugnatorio o reclamatorio lo que se pretende, además de la de-
bida tutela de los intereses particulares1, es procurar la legitimi-
1 Este trabajo consiste en la actualización de uno publicado en Estudios

de derecho público, 1ª edición, Bs. As. 2013, Asociación de docentes de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, coord.. Regueira, En-
rique A. La Corte ha puesto de manifiesto la relevancia, en este aspecto,
de la tutela administrativa efectiva, recogida en tratados internacionales de
derechos humanos, que cuentan con jerarquía constitucional (arts. XVIII y
XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, 2° inc. 3° aps. a y b, y 14 inc.
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dad de la actuación estatal, además integrada por la legalidad y Por otra parte, como es por todos consabido, la importancia del
la razonabilidad2, a lo que se puede acceder cuando se otorga a la agotamiento aun en el caso en que el particular no obtenga éxito
Administración la posibilidad de enmendar sus propios errores en su impugnación o en su reclamación, se advierte con claridad
(por ejemplo, en el procedimiento impugnatorio de los actos), o en el hecho de que, al regir el principio de congruencia entre lo
de acceder a peticiones del particular en su sede (por ejemplo, en solicitado en sede administrativa y en sede judicial (conf. art. 30
ciertos casos de reclamaciones regladas); evitando así, ser some- del decreto-ley 19.549/72, LNPA) la Administración -al haber tra-
tida a juicio, con los inconvenientes y costos que ello genera para mitado el procedimiento administrativo previo-, conoce con clari-
ambas partes. Se ha dicho que el agotamiento de la instancia ad- dad a qué se enfrentará en el proceso. Ello conducirá a establecer
ministrativa persigue también, garantizar una mayor protección posibles responsabilidades derivadas de deficientes o ilegítimas
al administrado, pues no sólo se le proporciona un instrumento decisiones adoptadas por sus órganos4.
sencillo y económico para satisfacer sus pretensiones, sino que se
Recordemos que, en el orden nacional, las vías de agotamiento
le permite conocer íntegramente la posición de defensa de la Ad-
de la instancia administrativa son: la impugnatoria y la reclama-
ministración antes de decidir sobre la oportunidad de acudir a la
toria. La primera, se lleva a cabo mediante la interposición de los
vía judicial, de modo de disminuir el riesgo de una acción recha-
recursos administrativos previstos en la ley LNPA y su reglamen-
zada por los tribunales3.
tación, aprobada por el decreto 1759/72 (T.O. 1991, RLNPA), y
1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Así lo hizo en la
el reclamo impropio contra actos de alcance general previsto en
causa “Astorga Bracht”, al señalar que el art. 18 de la Constitución Nacional la ley citada. Cabe señalar que, de estos medios, solo son de pre-
y esas normas internacionales resguardan el aludido derecho, que supone ceptiva interposición el recurso jerárquico y el jerárquico interno,
la posibilidad de ocurrir ante las autoridades administrativas competentes
y obtener de ellas decisión útil relativa a los derechos de los particulares o
litigantes y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie actuación, a que el Estado actúe conforme al ordenamiento jurídico, y se
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudie- eviten perjuicios a la comunidad derivados de su eventual actuación ile-
ren eventualmente asistirle sino por medio de un procedimiento conducido gítima o de la judicialización de asuntos que podrían ser resueltos en sede
en legal forma y que concluya con el dictado de una decisión fundada. Cau- administrativa.
sa “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER-dto. 310/98 s/ amparo Ley
N°16.986”, sentencia del 14 de octubre de 2004, Fallos: 327:4185. 4 Consideraciones especiales sobre la relevancia del agotamiento de la
vía administrativa efectuó la Corte federal en el caso “EDEMSA”, en el que
2 Como lo ha dicho el Alto Tribunal en la causa “Solá”, al destacar que recordó también la vigencia del requisito, al sostener que el procedimiento
las decisiones administrativas no pueden quedar exentas de cumplir con administrativo no constituía un ritualismo inútil si, en el juicio en el que el
los recaudos de legitimidad, constituida por la legalidad y la razonabilidad Estado había opuesto la falta de agotamiento de aquél, la posición asumida
(“Solá, Roberto y otros c/Estado Nacional-Poder Ejecutivo s/empleo públi- en el proceso no evidenciaba la inutilidad de retrotraer la cuestión a la etapa
co”, sentencia del 25 de noviembre de 1997, Fallos: 320:2509). administrativa, ya que ni de la contestación de demanda, ni de las pruebas
acompañadas, surgía que el organismo estatal hubiera rechazado la preten-
sión en cuanto al fondo de la cuestión planteada, ni negado la existencia de
3 Juan Peman Gavin, “Vía administrativa previa y derecho a la tutela la deuda que le reclamaba la actora, tampoco la del convenio que le dio ori-
judicial-A propósito de sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 gen y, además, de las actuaciones administrativas se desprendía que la de-
de enero de 1991”, n° 15, en Revista de Administración Pública N° 127, mandada no negaba el crédito a favor de su contraparte, sino que la falta de
págs. 145 y ss., Madrid, enero- abril de 1992, Centro de Estudios pago se debía a razones presupuestarias. La posición asumida por el Estado
Constitucionales), cita de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencio- Nacional en el juicio, sostuvo entonces la Corte, no evidenciaba la inutilidad
so Administrativo Federal, sala II, “Rilkahe SRL c/DNV-Resol. 777/01-Ley de retrotraer la cuestión a la etapa administrativa, por lo tanto, no permitía
25.344 s/contrato de obra pública”, sentencia del 25 de agosto de 2005. El concluir que el agotamiento de ella constituyera un ritualismo inútil, CSJN,
rol de colaborador que el particular desempeña en el procedimiento admi- “E.D.E.M.S.A. c/E.N.A. y M.E.O.S.P.N. s/cobro de pesos”, sentencia del 4
nistrativo demuestra aquí su especial trascendencia, al propender, con su de agosto de 2009, Fallos: 332:1629.
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como así también, el reclamo impropio dirigido a la impugnación En el ámbito del recurso extraordinario y en la misma orien-
directa de los actos de alcance general5. Contra el acto expreso que tación, es también frecuente que se revoquen por arbitrariedad,
decida este último no es necesario agotar la vía administrativa, de fallos en los que se exige el agotamiento de la vía administrativa
acuerdo con lo establecido en el art. 73 de la RLNPA. Lo expuesto cuando ella no es obligatoria, lo cual se advierte de la lectura de
demuestra que no son tan abundantes los supuestos en los que es la jurisprudencia de la Corte en numerosas sentencias, algunas de
imperativo el agotamiento de la vía impugnatoria. vieja data como la dictada en la causa “Sacoar”6.
En cuanto a la vía reclamatoria (arts. 30 a 32 de la LNPA), re- En efecto, variados son los pronunciamientos judiciales en los
sulta obligatorio -en principio-, respetarla cuando se enfrentan he- que se consideraron las garantías del particular con el fin de de-
chos y omisiones estatales. Si bien, las excepciones a la obligato- jar sin efecto sentencias que habían obligado a los interesados a
riedad de interponer reclamo administrativo previo fueron redu- recorrer la vía administrativa, sin norma expresa que así lo im-
cidas con la reforma que, en el año 2000, introdujo la Ley N°25.344 pusiera. Así sucedió en la causa “Empresa La Estrella”7, en la que
a la LNPA, la jurisprudencia ha reiterado la vigencia de una de las la Corte federal sostuvo que, al mediar denegación tácita del pe-
más usuales, la que considera -en ciertos supuestos- el recorrer la dido del interesado por no pronunciarse el órgano administrati-
vía administrativa como un ritualismo inútil. vo en tiempo oportuno, resultaba injustificada la exigencia de un
nuevo reclamo ante el mismo órgano ya que la denegación debía
La excepción aludida es extensible -según opino-, también a la vía
entenderse proveniente del jefe de la administración provincial,
impugnatoria, puesto que, de configurarse aquélla, el procedimiento
que había tenido la posibilidad de revisar el caso y de efectuar
administrativo pierde su razón de ser en cuanto a la protección de los
el control aludido. Al no hacerlo y al no incorporar nuevos ar-
derechos de los particulares y del interés público comprometido en
gumentos en contra del interesado, exigirle al actor que reiterara
la vigencia de la legitimidad en la actuación estatal.
su planteo conduciría a transformar el recaudo del agotamiento
Al igual que sucede en el caso del acto expreso que decide en la de la vía administrativa en un innecesario ritualismo, una traba
vía del reclamo impropio contra actos de alcance general, tampo- no impuesta claramente por la ley local, por lo que la decisión
co es necesario agotar la vía administrativa contra el acto adminis- que lo había obligado a así actuar incurría en un injustificado ri-
trativo expreso que resuelva negativamente el reclamo adminis- gor formal y asumiría gravedad, porque la omisión de ese nuevo
trativo previo, según así lo dispone el art. 31 de la LNPA. rito llevaría a la imposibilidad de volver a plantear el caso ante
De lo expuesto, surge que la obligatoriedad de recorrer la vía la justicia y, con ello, a la pérdida del derecho material discutido.
administrativa no será exigible en todos los casos de impugnación Es interesante también, en este sentido, la decisión del Alto Tri-
o reclamación contra actos, hechos y omisiones estatales, sino que bunal en la causa “Lof”, en la que se dejó sin efecto la sentencia
resultará limitada, a lo que se agrega -en caso de duda acerca de si que había declarado que la instancia judicial no estaba habilitada
se ha agotado o no esa instancia-, que la jurisprudencia es proclive por entender que la actora no había agotado la vía administra-
-por aplicación del principio “in dubio pro actione”-, a considerar tiva, si era incontrastable que aquélla había cumplido dicho re-
habilitada la vía judicial.
6 CSJN, “SACOAR y C. c/Provincia de Buenos Aires s/ demanda
contencioso–administrativa”, sentencia del 13 de octubre de 1988, Fallos:
5 Según algunos antecedentes jurisprudenciales, la obligatoriedad de 311:2082; en el mismo sentido “Zamarreño, María Antonia c/Municipalidad
recorrer esta vía no rige, como principio, cuando lo que se impugna son de Ensenada”, sentencia del 6 de diciembre de 2005 (Fallos: 328:4277).
reglamentos de necesidad y urgencia (Procuración del Tesoro de la Nación,
Dictámenes: 268:358 y CNCAF, sala IV; “Fernández, Horacio E.”, sentencia 7 CSJN, “Empresa ¨La Estrella¨ S.R.L. c/Provincia del Chaco s/demanda
del 9 de febrero de 2000 y “Luaces, Roberto”, sentencia del 4 de mayo de contencioso - administrativa.”, sentencia del 10 de mayo de 1988, Fallos:
2000). 311:689.
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quisito, pues no sólo había deducido recurso jerárquico sino que, to de la actividad de la Administración pues, de lo contrario, se
además, la autoridad administrativa lo había resuelto en contra afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica que
de sus pretensiones y precisamente por ello, la demandante había constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro
interpuesto la acción judicial. Ello era así, dijo el tribunal, en espe- ordenamiento y cuya tutela innegable compete a los jueces. Recor-
cial si se desconocía el principio “in dubio pro actione”, rector en dó su jurisprudencia en cuanto a que son válidas constitucional-
materia contencioso administrativa8. Similar orientación tuvieron mente las normas provinciales que establecen un término para la
otras sentencias en las que se consideró arbitrarias decisiones de iniciación de demandas contenciosoaministrativas, en cuanto se
tribunales provinciales que habían exigido la interposición de un limiten a la reglamentación del ejercicio de las acciones acordadas
recurso de reconsideración contra un decreto del Poder ejecutivo en los ordenamientos locales y no restrinjan derechos acordados
local por aplicación de una ley establecida para un supuesto dis- por leyes de la Nación; y señaló que la limitación temporal al ejer-
tinto9; al igual que otra decisión que hizo lugar a la excepción de cicio de la acción procesal administrativa prevista en el art. 25 de
caducidad de instancia sin considerar que los actores habían ini- la LNPA no es susceptible de impugnación constitucional, ya que
ciado un reclamo administrativo previo en los términos de la ley constituye una reglamentación razonable del derecho de defensa
local y, tras el silencio de las autoridades provinciales, presentado en juicio, en tanto no lo suprime, desnaturaliza o allana a esa. Por
pronto despacho antes de interponer la demanda en sede judicial su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
para obtener el cobro de diferencias salariales10. Administrativo Federal, a partir del fallo dictado por su Sala III,
en la causa “Giménez Voga”12, decide que todo acto administrati-
En cuanto a la segunda prerrogativa procesal estudiada, esto
vo, cualquiera sea el vicio que porte -aun cuando este determine
es, los plazos de caducidad para interponer demanda o recurso
su nulidad absoluta-, debe ser cuestionado en los plazos de cadu-
contra el Estado, la Corte federal ha considerado constitucional-
cidad previstos en la LNPA.
mente válidos los establecidos en el art. 25 de la LNPA en la causa
“Gypobras”11, en la que ha señalado que esos plazos constituyen La aplicación de estos plazos de caducidad solo rige cuando
una prerrogativa procesal propia de la Administración Pública, existe un acto expreso del Estado, dictado en la vía impugnatoria
consecuencia del denominado régimen exorbitante de derecho o en la reclamatoria. Así lo ha dejado claro la Corte Suprema de
privado que impera en la relación “ius administrativa”, y que Justicia de la Nación en la causa “Biosystems”13.
la existencia de términos para demandar a la Administración se
justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad 12 “Giménez Voga”, sentencia del 1° de septiembre de 1981.
a los actos administrativos. Mediante su establecimiento, dijo, se
trata de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimien- 13 Causa “Biosystems S.A. c/EN-M° Salud-Hospital Posadas s/contrato
administrativo”, sentencia del 11 de febrero de 2014. Con esta interpretación
también se deja sin efecto la doctrina anterior del Tribunal en cuanto a que el
8 CSJN, “Lof, Casiano c/Provincia de Río Negro”, sentencia del 15 de plazo de caducidad previsto en el art. 25 de esa ley no se aplicaba a las accio-
julio de 2008, Fallos: 331:1660. nes judiciales deducibles frente a las denegaciones administrativas expresas
de reclamos (Fallos: 312:1017, cons. 6° y 326:4711). Lo sostenido por la Corte
9 CSJN, “Ramírez Alfredo c/Provincia de Formosa”, sentencia del en “Biosystems” sigue la línea de lo expresado por María Jeanneret de Pérez
3/3/20, Fallos: 343:156. Cortés a poco de sancionada la norma, en el año 2001 y por Pablo Perrino. En
sentido similar se expresó Marcer (Jeanneret de Pérez Cortés, María, “Habi-
10 CSJN, “Cormenzana, Alfredo Eduardo y otros c/Estado provincial”, litación de la instancia judicial en el ámbito nacional. Presupuestos para su
sentencia del 14/6/16, Fallos: 339:814. admisibilidad. Modificaciones resultantes de la ley N°25.344”, exposición en
la Mesa Redonda “Novedades en la jurisprudencia de la Cámara Nacional
11 “Gypobras S.A. c/Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) Contencioso Administrativo Federal”, que se desarrolló el 25 de septiembre
s/contrato de obra pública”, sentencia del 5 de abril de 1995, Fallos: 318:441. de 2001 en la sala 8 del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
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Dicho lo expuesto, nos preguntamos si la obligatoriedad de tan base legal y podrían afectar las disposiciones constitucionales
cumplir con el paso por el procedimiento administrativo con an- citadas o los tratados que cuentan con jerarquía constitucional,
terioridad a enjuiciar al Estado y el respeto de los plazos de cadu- deberá recordarse que el art. 14 de la Ley Fundamental establece
cidad para hacerlo son compatibles o no con el derecho a la tutela que nuestros derechos están sujetos a las leyes que reglamenten
judicial efectiva, derivado del art. 18 de la Constitución Nacional, su ejercicio; por otra parte, al tratarse esos recaudos de un presu-
de su Preámbulo, en cuanto establece la necesidad de afianzar la puesto procesal, se unen a los previstos para la interposición de
Justicia, y establecido con esa denominación en tratados que cuen- cualquier demanda civil -no así en materia penal- en leyes como
tan con jerarquía constitucional, como el Pacto de San José de Cos- el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
ta Rica, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y
Para los casos en que exista urgencia en someter al Estado a
la Declaración Universal de Derechos Humanos.
juicio y obtener una decisión judicial en un proceso sumarísimo,
Entiendo que la respuesta al interrogante planteado debiera los particulares contamos con la vía del amparo, que debe garan-
ser negativa, ya que los Estados que suscribieron los instrumen- tizar un recurso sencillo y rápido para la defensa de los derechos
tos internacionales citados pueden reglamentar razonablemente y, si bien su interposición se encuentra sujeta a plazos, la inter-
el derecho a acceder a esa tutela judicial y a la regulación legal de pretación jurisprudencial en cuanto a su cómputo, en general, es
los recaudos de habilitación de la instancia para someter a juicio al siempre en favor del amparista14.
Estado. Ello no niega el derecho a esa tutela, sino que solo la sujeta
Lo que se plantea en el ámbito de esta acción es si, previamente
a ciertos recaudos que, de acuerdo a lo expuesto, no aparecieran
a su interposición, es necesario agotar la vía administrativa, tal
como irrazonables.
como sigue expresamente exigido en el art. 2° del Decreto-ley na-
A ello se agrega que, aun en los casos en que las normas inter- cional de amparo N°16.986, que continúa vigente aun después de
nas imponen esos requisitos, las excepciones que surgen de las la incorporación de la institución en el art. 43 de la Constitución
normas y las creadas jurisprudencialmente a la obligatoriedad del Nacional. El requisito podría ser considerado como derogado im-
agotamiento de la vía administrativa son numerosas. Se destaca plícitamente por la citada disposición constitucional.
igualmente que los plazos de caducidad se aplicarán solo en los
Sin embargo, aun después de sancionada la reforma de 1994,
casos en que exista acto expreso del Estado y que el sistema re-
el Alto Tribunal, en la causa “Neuquén para el Mundo”, reiteró
sultará aún más razonable por la interpretación jurisprudencial,
su doctrina en el sentido de que para que sea admitida la vía del
administrativa y judicial, que se hace de este.
amparo, resulta necesario que se haya agotado la vía administra-
Por ello, frente al argumento de que estos requisitos solo osten- tiva correspondiente, tendiente a permitir que el organismo inter-
viniente enmiende el acto que se considera lesivo de los derechos
y “El reclamo administrativo previo a dos años de su reforma”, RAP, N° constitucionales; solo después, y de así resultar procedente, que-
296, p. 13; Perrino, Pablo, “Reclamo administrativo previo. La tutela judicial
efectiva y acceso a la jurisdicción”, en Cassagne, Juan Carlos, “Derecho pro-
dará habilitada la vía del amparo15.
cesal administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez, Ed. Buenos Aires,
Hammurabi, 2004, tomo 1, p. 857; Marcer, Ernesto, “Demandas contra el
Estado”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 168). Ver nueva opinión 14 Sobre los aspectos constitucionales del amparo ver Sammartino, Patri-
de Perrino conjuntamente con Ignacio de la Riva en “las vías previas admi- cio, “Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso
nistrativas para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa”, en constitucional administrativo urgente”, Editorial LexisNexis Abeledo Pe-
Pozo Gowland, Halperín, Aguilar Valdez, Juan Lima y Canosa (directores), rrot, 2003.
“Procedimiento administrativo”, Buenos Aires, La Ley, 2014, tomo II, p. 450.
15 CSJN, “Neuquén para el Mundo c/Neuquén, Provincia del y otro s/
amparo”, sentencia del 3 de noviembre de 1998.
18
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Empero, y en orden a dilucidar si es exigible -a la luz de su Otro caso en el que es posible obtener la salvaguarda urgente
jurisprudencia-, recorrer la vía administrativa antes de iniciar la del derecho sin necesidad de agotar la vía administrativa es cuan-
acción de amparo -con posterioridad a esa sentencia-; el mismo do se plantean medidas cautelares autónomas de suspensión de
tribunal efectuó una distinción interesante. En efecto, en una cau- actos administrativos, de actos generales o de hechos u omisiones
sa en la que no estaban en juego derechos cuyo otorgamiento o estatales lesivos, supuestos en los que, si está aún en trámite el
restitución debiera ser realizada con premura, sostuvo que si bien procedimiento administrativo, no está agotada la instancia en esa
es cierto que, a partir del reconocimiento constitucional del ampa- sede. Cabe recordar, al efecto, que en los casos en que esta situa-
ro, se ha interpretado que el cumplimiento del agotamiento pre- ción se suscite y se haya acordado una medida cautelar contra
vio de la instancia administrativa no constituye obstáculo para su el Estado que haya sido trabada, la Cámara Nacional de Apela-
admisibilidad formal, tal criterio no puede utilizarse de manera ciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha decidido que
irrestricta en todos aquellos supuestos en que se cuestionan deci- no es irrazonable concluir que si en el momento de solicitar una
siones que no emanen de su máxima autoridad; pues ello implica- medida cautelar autónoma en sede judicial, se interpusiera un re-
ría soslayar la vía específicamente prevista por el legislador como curso jerárquico en sede administrativa, el plazo de 10 días a que
la más idónea para su tratamiento y resolución, máxime cuando se refiere el art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la
no existe una situación de urgencia que torne necesaria la resti- Nación para interponer la demanda por el fondo a fin de que no
tución inmediata de los derechos que el actor dice conculcados caduque la medida cautelar, comenzará a correr o se reanudará a
y al haber seguido él mismo la vía del recurso jerárquico ante el partir del momento en el que, de conformidad con lo dispuesto
órgano administrativo pertinente16. en las disposiciones de la LNPA, quede expedita la vía judicial.
En cambio, en otro juicio en el que se intentaba, mediante el Ese plazo, se sostuvo, debe considerarse suspendido a partir de
amparo, proteger derechos típicamente tutelados por esa acla promoción de las actuaciones que harían viable una posterior
ción, la Corte sostuvo que ella es particularmente pertinente: acción judicial; y reanudado en el momento en el que esa segunda
en materias relacionadas con la preservación de la salud y la vía quede expedita en alguno de los modos previstos en las nor-
integridad física; y que, frente a un grave problema, no cabe mas que rigen el procedimiento administrativo18.
extremar la aplicación del principio según el cual, esa acción Además, la sola posibilidad de interponer medidas cautela-
no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía admi- res autónomas frente a actos, hechos u omisiones estatales en la
nistrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y medida en que tramita el procedimiento administrativo de im-
la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al pugnación o reclamación, a fin de que se los suspenda o que la
ejercicio de soluciones de esa índole17. Administración actúe, al menos provisionalmente, en resguardo
De ello se deriva que, en los supuestos en los que está en juego del derecho del peticionante, constituye una herramienta más de
la defensa urgente de derechos: como la vida y la salud, el Alto garantía para el particular que se ve obligado a recorrer la vía ad-
Tribunal considera como no exigible la vía administrativa previa ministrativa previa a la judicial.
a la interposición del amparo. Cabe recordar, en lo referente a medidas cautelares, que, de
acuerdo con la interpretación otorgada por algunos tribunales
16 “Granillo Fernández, Héctor Manuel c/Universidad Nacional de La
Plata s/amparo”, sentencia del 10 de abril de 2007 (Fallos: 330:1407).
18 CNCAF, sala IV, “Hisisa Arg. S.A.I.C.I.F. c B.C.R.A. s/juicio de co-
17 “María, Flavia Judith c/Instituto de Obra Social de la Provincia de En- noc.”, sentencia del 24 de agosto de 1994. Esta doctrina fue plasmada en la
tre Ríos y Estado provincial”, sentencia del 30 de octubre de 2007 (Fallos: reciente ley N°26.854, arts. 5°, último párrafo, y 8°, punto 1, último párrafo.
330:4647).
20
21
al art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, les y en los que se acredite una real urgencia para su otorgamiento
aplicado analógicamente para la concesión de cautelares de sus- o restitución. En cuanto a los plazos de caducidad, lo mismo pue-
pensión de efectos de actos estatales; y a raíz de lo establecido, de afirmarse en cuanto a la posibilidad de su extensión cuando la
para las cautelares autónomas, en la reciente ley de medidas cau- Administración notifica incorrectamente los actos administrativos
telares contra el Estado -Ley N°26.854- para solicitar la aludida al particular (arts. 40 y 44 de la reglamentación de la LNPA), a su
suspensión se requiere el pedido previo de esa medida en sede no aplicación en los casos de silencio de aquélla, y la eventual re-
administrativa19 lo cual, si bien no implica, por cierto, agotar la vía gulación de excepciones a su cumplimiento, por ejemplo, cuando
administrativa en los términos de la LNPA y su reglamentación, se encuentren en juego determinados derechos. Por eso, a mi jui-
impone al particular una carga procedimental. cio, la aludida contradicción resultará más aparente que real y, en
consecuencia, no habilita a inaplicar las leyes y reglamentaciones,
Empero, podría argumentarse, según el caso, que, aun habien-
salvo que se las declare, fundadamente inconstitucionales para al-
do solicitado la suspensión en sede administrativa, no es posible
gún caso en concreto.
aguardar a que transcurra el plazo para considerarla denegada
por silencio, ante la posibilidad de la pérdida definitiva del dere-
cho en cuestión; o que ese pedido, en atención a las circunstancias,
constituye un ritualismo inútil.
En cuanto al cumplimiento del plazo de caducidad, eventual-
mente podrían dictarse leyes a fin de que este no se aplique a los
casos en los que estén en juego derechos fundamentales e irrenun-
ciables como los que protegen la vida y la salud.
En conclusión: La supuesta contraposición entre las condicio-
nes de habilitación de la instancia administrativa y la tutela judi-
cial efectiva se la pretende justificar, a veces, en que aquéllas son
excesivas prerrogativas del Estado pero, como se ve, no solo se ha-
llan razonablemente reglamentadas sino que además, en el caso
de la primera, está contrapesada por garantías para el particular,
como la interpretación jurisprudencial amplia en cuanto a excep-
ciones, la posibilidad de solicitar la suspensión de actos en sede
administrativa y judicial y de interponer demandas de amparo
para los casos de protección de derechos personales fundamenta-
19 La LNPA, en el art. 13, dispone que el pedido de suspensión judicial

de un reglamento, o de un acto general o particular, mientras está pendiente
el agotamiento de la vía administrativa sólo será admisible si el particular
demuestra que: ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la
Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición; o que
han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que
ésta hubiera sido respondida.
22
23
SANTIAGO LAUHIRAT POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
El fundamento epistémico del

agotamiento de la vía administrativa
y sus tendencias actuales en la
jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y el Fuero
Contencioso Administrativo Federal
Por Santiago Lauhirat
I. Introducción
El objetivo del presente trabajo radica en, primeramente, en-
sayar un fundamento epistémico respecto del agotamiento de
la vía administrativa en tanto prerrogativa procesal de la Ad-
ministración Pública y requisito de admisibilidad de la preten-
sión procesal administrativa; para luego, verificar cuáles son
las principales tendencias actuales sobre este tema en la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del
Fuero Contencioso Administrativo Federal.
II. El fundamento epistémico del agotamiento de la

vía administrativo: una aproximación
Es sabido que para iniciar un proceso administrativo contra
una conducta o decisión de la Administración que provoca un
agravio se debe, en líneas generales y con carácter previo, plan-
tear la cuestión en sede administrativa por la vía de los recur-
sos o reclamos administrativos, según el caso, a fin de alcanzar
la decisión de la máxima autoridad jerárquica con competencia
24
25
para resolver estos remedios obligatorios según la legislación también, garantía formal de la distribución justa de las cargas
aplicable1. Este trámite recibe el nombre de “agotamiento de la públicas; la cual, se podría ver afectada como consecuencia de
vía administrativa”, que funciona, desde el punto de vista pro- un enjuiciamiento y condena estatal indebidos5. Por añadidu-
cesal, como una de las condiciones de admisibilidad de la ac- ra, se ha calificado a este trámite previo como “(…) instigador
ción contencioso administrativa; revisables oficiosamente por del control jerárquico y promotor del autocontrol de legalidad
el Poder Judicial de la Nación en la etapa liminar del proceso de los actos o conductas” para la corrección de los propios ac-
judicial2. tos del poder administrador a fin de evitar que aquélla proven-
ga “ad extra” de otro poder del Estado6.
Si se observan los fundamentos que típicamente se ofrecie-
ron para justificar el agotamiento de la vía administrativa se En el plano jurisprudencial, la Corte Federal ha relacionado
encontraran de la más variada circunstancia y condición. la exigencia del agotamiento de la vía administrativa con la ne-
cesidad de producir una etapa conciliadora anterior al pleito y
En la doctrina autoral, para citar solamente algunos ejem-
permite a la Administración obtener la posibilidad de revisar
plos, se ha señalado que el fundamento del agotamiento de la
el caso, salvar algún error y promover el control de legitimidad
vía administrativa previa guarda relación con la concepción re-
de lo actuado por los órganos inferiores7. Adicionalmente, el
visora de los tribunales judiciales en cuanto requiere, general-
Máximo Tribunal ha referido que el agotamiento de la vía tiene
mente, la existencia de un acto de alcance particular o general
por objeto “(…) sustraer a los entes estatales de la instancia
de la Administración3. Asimismo, se ha postulado que el refe-
judicial en una medida compatible con la integridad de los de-
rido agotamiento “(…) es una consecuencia de la organización
rechos, evitando juicios innecesarios, y constituye una facultad
jerárquica de la Administración y tiene por objeto lograr una
que puede ser renunciada y de la que se puede prescindir en
decisión del órgano superior (…) para que, luego de ejercer el
supuestos justificados como, por ejemplo, cuando se advierte la
control de legalidad y de oportunidad correspondiente, dicte
ineficacia cierta del procedimiento”8.
un acto definitivo respecto de la petición que se le formula, o
bien para que tenga la oportunidad de hacerlo”4. Por otro lado, Más allá de todos estos valiosos y certeros fundamentos ten-
se ha dicho que el referido recaudo responde a razones de in- dientes a justificar el agotamiento de la vía administrativa, pue-
terés público en tanto prerrogativas definidoras del régimen de ofrecerse un fundamento epistémico que podría sumarse a
exorbitante característico del derecho público administrativo y los arriba mencionados.
Por “epistémico” se refiere a una pregunta acerca de qué
1 Morán, Marcos, Habilitación de la acción judicial: Principios genera-
les, en Fernández Sergio (dir.), Alonso Regueira, Enrique (coord.), Derecho
Procesal Administrativo, Ciudad Argentina-Hispania Libros, Buenos Aires, 5 Comadira, Julio Rodolfo, Monti, Laura (colab.), Procedimientos Ad-
Madrid, México, 2016, p. 117 ministrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y
Comentada, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 426 y 428.
2 Canda, Fabián O., La habilitación de la instancia contencioso adminis-
trativa, en Tawil, Guido Santiago (Dir.), Derecho Procesal Administrativo, 6 García Pullés, Fernando R., Tratado de lo contencioso administrativo,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 360. Tomo 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 402 y 404
3 Hutchinson, Tomás, Derecho procesal administrativo, Tomo II, Rubin- 7 CSJN, “The First National Bank of Boston c/ Fisco Nacional- Dirección
zal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p. 303. General Impositiva s/ DGI”, 11/10/2001, Fallos 324:3335.
4 Luqui, Roberto Enrique, Revisión judicial de la actividad administrativa. 8 CSJN, “E.D.E.M.S.A. c/ E.N.A. Y M.E.O.S.P.N. s/ cobro de pesos”,
Juicios contencioso administrativos. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 93. 04/08/2009, Fallos 332:1629.
26
27
normas e instituciones jurídicas, incluidas las asignaciones de nistrativa interviniendo en las decisiones que corresponderían
competencia decisoria entre las instituciones, son mejores o ser apropiadamente canalizadas a través de un procedimiento
peores en la correcta toma de decisiones. Así, se dice que una administrativo. Máxime cuando, de tomarse en serio, podrían
institución tiene competencia epistémica en el sentido de pre- reducirse las controversias judiciales contra el Estado al míni-
cisión o capacidad para alcanzar la decisión correcta9. Desde mo; idea que se refuerza en los casos en que el órgano o ente
este punto de vista podría intuirse entonces que en asuntos re- administrativos gozan de atribuciones discrecionales.
lativos al derecho administrativo, la Administración -dadas sus
Retomando lo anterior, el agotamiento de la vía adminis-
capacidades institucionales y su estructura jerárquica-, goza de
trativa permite a la Administración decidir dentro de la esfera
una superioridad epistémica con relación, por lo menos, al Po-
de su competencia especializada y aplicar su experticia y co-
der Judicial10.
nocimiento; y eventualmente, la Corte Suprema de Justicia de
Sentado ello: ¿Cómo se inserta la cuestión del agotamiento la Nación y el fuero especializado podrán enmendar sus erro-
de la vía administrativa con la competencia epistémica de la res. Esto último es importante de cara a la construcción de la
Administración Pública? confianza ciudadana en el procedimiento administrativo en un
contexto de Estados reguladores fuertes. De hecho, con rela-
El agotamiento de la vía administrativa funcionaría como un
ción al agotamiento de la vía administrativa y la experticia, es
arreglo institucional tendiente a que la Administración pueda,
menester resaltar la causa “Pogonza”11 donde la Corte Fede-
previo a verse sometida a la fiscalización judicial, dar cuenta
ral sostuvo la constitucionalidad de la instancia administrativa
de su experticia sobre todo en asuntos altamente complejos y
previa, obligatoria y excluyente ante comisiones médicas crea-
técnicos que trasuntan el ejercicio de la discrecionalidad admi-
das por la Ley N°27.348 en temas de accidentes y enfermeda-
nistrativa definida normativamente.
des de trabajo, entre otras cosas, más allá de la aplicación de
De esta forma, el agotamiento de la vía administrativa con- los criterios jurisprudenciales de “Fernández Arias”12 y “Án-
tribuiría al reconocimiento de la autonomía (administrativa) en gel Estrada”13, con base en que razonablemente el legislador
el sentido de que es la Administración y no los tribunales judi- instituyó un mecanismo ágil organizado bajo parámetros es-
ciales la que debería tener la responsabilidad primaria por las tandarizados donde interviene una entidad administrativa con
políticas en ella definidas y también, determinadas por el Con- suficiente capacidad técnica para la determinación de los requi-
greso Nacional cuya implementación le concedió. Por tanto, los sitos de acceso a las prestaciones.
tribunales judiciales no deberían socavar la competencia admi-
Ahora bien, el agotamiento de la vía administrativa también
podría promover a la economía judicial al crear una instancia
9 Vermeule, Adrian, Law and the Limits of Reason, Oxford University en dónde la resolución de las controversias sea dejada a la Ad-
Press, 2009.
10 Para un estudio acabado de las ventajas epistémicas de la Administra- 11 CSJN, “Pogonza, Jonathan Jesús c/ Galeno ART SA s/ accidente-ley
ción Pública respecto de los restantes poderes del Estado, puede consultar- especial”, 02/09/21, Fallos 344:2307
se, Sunstein, Cass R., “The Most Knowledgeable Branch”, 164 U. Pa. L. Rev.
1607 (2016), disponible en: https://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_ 12 CSJN, “Fernández Arias, Elena, y otros: c/ Poggio, José suc.”, 1960,
review/vol164/iss7/13, y Vermeule, Adrian, The Administrative State: Fallos 247:646.
Law, Democracy, and Knowledge (2013). Oxford Handbook of the United
States Constitution, 2013, Harvard Public Law Working Paper No. 13-28, 13 CSJN, Ángel Estrada y Cia. S.A. c/ Resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puer-
disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2329818 tos (Expte. N°750-002119/96) s/ recurso extraordinario, 05/04/2005, Fallos
328:651.
28
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ministración y no a los tribunales judiciales. De allí que, si el administrativa, el agotamiento de la vía no deberá exigirse.
ciudadano obtiene una respuesta satisfactoria en el procedi-
Así, a modo de heurística conceptual, desde este fundamen-
miento administrativo, el asunto se terminaría allí. Pero aun
to epistémico, podría pensarse como dispensas al agotamiento
si no obtiene una respuesta satisfactoria, el tribunal judicial se
–que, de hecho, algunas de estas ya forman parte de la práctica
beneficiaría a partir del conocimiento especializado puesto por
judicial- y que a continuación se detallan:
la Administración y también por la construcción del expedien-
te administrativo sobre todo de cara a las determinaciones fác- a) los casos donde la intervención administrativa resulte in-
ticas que la Administración podría llegar a realizar a partir de adecuada debido a la existencia de reparos en cuanto a que la
su experticia y experiencia. De manera sencilla: el agotamiento Administración pueda otorgar una respuesta adecuada de cara
de la vía administrativa, sobre todo en la vía reclamatoria, sir- a la pretensión articulada. Por ejemplo, cuestiones donde la
ve para la construcción del expediente que luego será la clave Administración carezca de competencia institucional para re-
fundamental en el proceso judicial. solver un tipo de asunto particular como la constitucionalidad
de una norma o la fijación de una indemnización.
Esta justificación epistémica del agotamiento, naturalmente,
no está libre de consecuencias. En efecto, podría llevar a pensar b) Otra dispensa podría configurarse, aunque sería de difícil
una solución distinta a la clausura del proceso judicial cuando prueba, en los casos de donde se demuestre que el órgano o ente
efectivamente se detecte la falta de agotamiento de la vía admi- administrativo se encuentra sesgado, o no es lo suficientemente
nistrativa. Quizás con la suspensión del proceso y un reenvío imparcial, o no obra con la suficiente buena fe, incurriendo en
de la cuestión a sede administrativa sería suficiente. conductas meramente dilatorias del trámite administrativo.
También, implicaría una manera distinta de pensar las En estos casos, las dispensas se justificarían en la medida
excepciones al agotamiento de la vía. Con relación a ello, y en que la especial experticia que permitiría encauzar el ago-
a partir de un juicio eminentemente práctico y con especial tamiento de la vía administrativa no sería de ningún tipo de
atención a la naturaleza de la pretensión incoada y a las ca- ayuda en la cuestión a decidir.
racterísticas particulares del procedimiento administrativo
de que se trate14, el Poder Judicial deberá balancear o equi-
librar el interés del particular en mantener un acceso rápido III. Tendencias actuales en materia de agotamiento
y oportuno a la jurisdicción con el interés institucional que de la vía administrativa en la jurisprudencia de la
favorece al agotamiento de la vía administrativa. Por tanto, Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Fuero
si los intereses del particular sobrepasan el interés público
Contencioso Administrativo Federal
comprometido con la eficiencia, la experticia y la autonomía
Dicho lo anterior, interesa ahora ver cuáles son las tenden-
14 Sobre un análisis pormenorizado del derecho procesal público a la luz cias actuales en materia de agotamiento de la vía administra-
de los principios y valores que inspiran el Estado Constitucional Social de tiva a partir del tratamiento jurisprudencial realizado por la
Derecho que reconoce la existencia de tutelas procesales diferenciadas en
función de la naturaleza de los derechos en juego, debe consultarse, Sam-
Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Fuero en lo Conten-
martino, Patricio M., Proceso administrativo en el Estado constitucional so- cioso Administrativo Federal, obviamente sin ánimo de dar por
cial de derecho. Apuntes iniciales, en AA.VV, Aportes para la sistematiza- terminada la cuestión. En términos generales, y como debe ser
ción de la normativa contencioso administrativa federal. Congreso Federal a la luz de la normativa aplicable, la cuestión del agotamiento
sobre Reformas Legislativas, Mar del Plata, febrero de 2014, Infojus, Minis- de la vía administrativa es tratada a partir de su condición de
terio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, Buenos
Aires, 2015, p. 123 y ss. presupuesto de admisibilidad de la acción contencioso-admi-
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31
nistrativa sin avizorarse vestigios vinculados con el abordaje ra instancia sin que el Estado nacional haya invocado algo al
epistémico aquí propuesto. respecto cuando se le confirió traslado de la demanda, aquél
alteraría indebidamente el equilibrio procesal de las partes en
el proceso judicial.
III. 1) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus- En otro orden de cosas, en la causa “Ramírez, Alfredo”,
ticia de la Nación la Corte Federal reputó arbitraria una sentencia del Superior
En primer lugar y con carácter general, siguiendo el actual Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa que había de-
esquema legal-jurisprudencial fijado por los casos “Goror- clarado inadmisible la acción de nulidad de una medida disci-
do”15, “Ramírez”16 y también el art. 31 de la LPA17 el Máximo plinaria expulsiva adoptada por el decreto local N°126/15 con
Tribunal reafirma, respecto del agotamiento de la vía adminis- fundamento en la falta de agotamiento de la vía administrativa
trativa y el plazo de caducidad previsto en el art. 25 de LPA, a la luz de la normativa procedimental local. En este sentido,
su carácter de requisitos de admisibilidad de la acción conten- el tribunal local entendió que, según la ley de procedimiento
cioso administrativa; y, por tanto, la potestad de los tribunales administrativo local (decreto-ley N°971), la parte actora debía
de pronunciarse sobre su cumplimiento de oficio. Ahora bien, articular un recurso de reconsideración respecto de un acto
la Corte Federal considera que dicha revisión oficiosa no puede individual dictado originariamente y de oficio por el Poder
tener lugar en cualquier momento procesal, sino que debe rea- Ejecutivo provincial. Ahora bien, el Máximo Tribunal federal
lizarse “in limine litis”. De allí que, “(…) una vez consumada consideró insostenible dicho criterio, ya que, el decreto impug-
la intervención en el pleito del Estado Nacional, la potestad del nado fue dictado luego de la tramitación de un sumario admi-
juez de volver a expedirse sobre la habilitación de la instancia nistrativo que culminó con el dictado de un acto donde se so-
queda limitada a lo que pueda llegar a plantear la demandada, licitó, como conclusión, la destitución en grado de cesantía del
por aplicación del principio de congruencia”18. En tales con- agente. En función de ello, no se trataba del cuestionamiento
diciones, si un tribunal de alzada introdujera oficiosamente la de un acto dictado “originariamente y de oficio” por el Poder
cuestión de la admisibilidad de la acción contencioso adminis- Ejecutivo provincial, de allí que, exigirle la interposición de un
trativa cuando ya había sido resuelta por el juzgado de prime- recurso administrativo no previsto para esos casos en la legisla-
ción procedimental provincial, constituía excesivo rigor formal
atentatorio de la garantía de defensa en juicio.19
15 CSJN, “Gorordo Allaria de Krajl Haydee María c/ Estado Nacional
(Ministerio de Cultura y Educación) y otro s/ empleo público”, 04/02/1999, En la causa “Cormenzana”, la Corte Suprema consideró ar-
Fallos: 322:73. bitraria la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la pro-
vincia de Jujuy que, en el marco de un reclamo de pago de di-
16 CSJN, “Ramírez, Andrés Lionel c/ Estado Nacional- Secretaría Presi- ferencias salariales en favor de unos agentes del Poder Judicial
dencia de la Nación s/ empleo público”, 28/04/2009, Fallos 332:875. provincial- declaró la caducidad de la acción con fundamento
17 El art. 31 de la LPA, en lo que aquí interesa, establece: “(…) Los jueces
en que los decretos dictados por el Poder Ejecutivo local – sobre
no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y cuya base se liquida el salario de los actores- no habían sido im-
30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos pugnados oportunamente y, por tanto, devinieron firmes. Para
establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el
presente”.
19 CSJN, “Ramírez, Alfredo c/ Provincia de Formosa s/ ordinario”, con
18 CSJN, “Equity Group Consultores SRL c/ EN-PJN- Consejo de la Ma- remisión a los fundamentos y conclusiones de la Procuradora Fiscal de la
gistratura s/ diligencia preliminar”, 29/8/2019. Nación Laura Monti, 3/3/2020, Fallos 343:156
32
33
así decidir, el Máximo Tribunal tuvo en cuenta, en primer lu- efectuó una interpretación del art. 178 de la ley local N°390921
gar, que antes de iniciar la demanda judicial, los actores habían que restringe claramente el acceso a la jurisdicción y no se com-
interpuesto un reclamo administrativo previo en los términos padece con su texto expreso, el cual se limita a establecer que si
de la legislación procedimental local; y luego, un pronto despa- el recurso es deducido por quien resulta afectado a raíz de un
cho ante el silencio administrativo. Consecuentemente, “(…) el procedimiento en el que no intervino o contra una declaración
criterio interpretativo sustentado en la sentencia, que requiere dictada de oficio, el interesado puede ofrecer prueba; y añade
la previa declaración de nulidad de los actos de alcance general que, en estos supuestos, si la declaración impugnada emana del
como condición para el reconocimiento del derecho a que sus gobernador la decisión que recaiga en el recurso de revocatoria
remuneraciones sean liquidadas con ajuste a las normas consti- es definitiva y causa estado. De ello, no es posible deducir que
tucionales aplicables, revela claramente un exceso ritual (…)”, en la hipótesis contraria –con participación del interesado en el
contraria al principio “in dubio pro actione”, el cual requiere expediente administrativo- se encuentre cercenado el derecho a
“(…) que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y interponer el recurso previsto por los arts. 177 y 178, pues dicha
oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente postura no permite la revisión del acto por parte de la máxima
asistirle sino por medio de un proceso conducido en legal for- autoridad, ni favorece la continuidad de la acción”.22
ma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada”20. Más cerca en el tiempo, en la causa “Ballesteros, Gabriela Ve-
En la causa, “Transportes Uspallata SRL”, la Corte Federal rónica”, la Cámara de Apelaciones del Trabajo declaró la “falta
también descalificó una sentencia dictada por la Suprema Cor- de aptitud jurisdiccional” con fundamento en que no se encon-
te de Justicia de la provincia de Mendoza por arbitraria que traba cumplida la instancia administrativa previa y obligatoria
declaró la caducidad de la acción de nulidad contra un decre- ante las comisiones médicas previstas en la Ley N°27.348. Por
to provincial, ya que, desde la notificación de dicho acto hasta su parte, la Corte Federal descalificó dicho pronunciamiento
la interposición de la demanda judicial había transcurrido el con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, tomando como
plazo de caducidad fijado en la legislación provincial, indepen- base que la propia Administración había decidido que el nuevo
dientemente la articulación de un recurso de revocatoria por procedimiento previsto en la ley arriba mencionada sería apli-
considerarla una innecesaria prolongación de la vía adminis- cable a las actuaciones administrativas iniciadas a partir del
trativa. Efectuada esta reseña, el Máximo Tribunal entendió 1° de marzo de 2017 y reconocido que la culminación de los
que la parte actora estaba habilitada para interponer el recurso trámites iniciados ante el SECLO con anterioridad a esa fecha –
de revocatoria antes de acudir a la sede judicial en tanto no ha-
bía sido debidamente notificada del acto en cuestión; por tanto,
21 El art. 178 de la ley de procedimiento administrativo de la provincia
la conclusión arribada por el tribunal provincial en punto a la de Mendoza establece: “Cuando el recurso [de revocatoria] se deduzca por
innecesaridad del referido recurso y la exigencia de iniciar la quien resulte afectado a raíz de un procedimiento en que no intervino o con-
acción judicial dentro del plazo fijado por la legislación local tra una declaración dictada directamente de oficio, podrá ofrecerse prueba
supuso un excesivo rigor formal contrario al principio “in du- de acuerdo con las previsiones de esta ley. En estos supuestos, si la declara-
ción impugnada emanara del gobernador de la provincia o, en su caso, de la
bio pro actione”. En palabras de la Corte, el tribunal local “(…) autoridad superior del organismo o entidad de que se trate, la decisión que
recaiga en el recurso de revocatoria será definitiva y causará estado”.
22 CSJN, “Transportes Uspallata S.R.L c/ Gobierno de la Provincia de

20 CSJN, “Cormenzana, Alfredo Eduardo y otros c/ Estado provincial Mendoza s/ acción procesal administrativa”, con remisión a los funda-
s/ cobro de salarios”, con remisión a los fundamentos y conclusiones de la mentos y conclusiones de la Procuradora Fiscal de la Nación Laura Monti,
Procuradora Fiscal de la Nación Laura Monti, 14/06/2016, Fallos 339:814 18/10/16, Fallos 339:1483.
34
35
como era la situación del caso-, agotaban la vía administrativa. haciendo una interpretación restrictiva de los institutos ani-
En consecuencia, “(…) la sentencia en crisis, que insta a la de- quiladores de derecho, las distintas Salas del Fuero han tenido
mandante a transitar una nueva instancia administrativa ante por acreditado el requisito del agotamiento aun sin su efectiva
las comisiones médicas, sin ponderar que ya había agotado el interposición en sede administrativa; o bien sin haberse confi-
procedimiento ante el SECLO y tenía expedita la vía judicial gurado debidamente el silencio administrativo en los términos
(…)” incurrió en un excesivo rigor formal contrario a la tutela del art. 31 LPA. Como ejemplo de esto último puede citarse el
judicial efectiva y, en función de ello, sumado a la naturaleza caso “Santiago Angélica”25 y “López Capaul”26, donde la Sala
de los derechos en juego y el tiempo transcurrido desde la pre- IV y II de la Cámara del Fuero, respectivamente, consideraron
sentación de la demanda, la Corte Suprema declaró habilitada que existía un ritualismo inútil, ya que carecía de sentido retro-
la instancia judicial en ejercicio de sus atribuciones establecidas traer la cuestión a la etapa administrativa para exigir un pronto
en el art. 16, segunda parte, de la Ley N°4823 despacho.
En esta línea, en los casos donde se reclaman indemniza-
ciones derivadas de los ceses de relaciones laborales, correc-
III.2) La jurisprudencia del Fuero Contencioso Ad- tamente, han sido encuadrados a partir de la vía reclamato-
ministrativo Federal ria dado que no existe cuestionamiento a acto alguno sino
a) Reclamo administrativo previo meramente el reconocimiento de una reparación como con-
secuencia de las cancelaciones de las designaciones. En estos
Dentro de las tendencias actuales, en materia de reclamo casos, las distintas Salas han aplicado el criterio del ritualis-
administrativo previo, se advierte una marcada aplicación mo inútil para desestimar los planteos de falta de habilita-
del principio del ritualismo inútil por las distintas Salas de ción de la instancia judicial a partir de la conducta adoptada
las Cámaras del Fuero. por las accionadas en los intercambios epistolares e incluso
Primeramente, puede observarse que la cuestión de la ne- considerando la posición asumida en la contestación de de-
cesidad de interponer o no un reclamo administrativo previo manda. Sobre este punto, las Salas tienen en cuenta la opo-
ante una pretensión de reconocimiento de derechos se asocia sición al progreso de la acción formulada por las accionadas
con la naturaleza del derecho en juego. Así, en casos donde
lo que está en juego son derechos de naturaleza alimentaria 25 Específicamente, la Sala IV afirmó que sostener la improcedencia de la
-por su carácter irrenunciable-, se privilegia una interpretación acción “(…) por resultar prematura, conduciría a un exceso de rigor formal,
con afectación del derecho a un oportuno acceso a la revisión judicial de la
que garantice el acceso a la jurisdicción, máxime considerando
actividad administrativa que se debe reconocer a toda parte”. CNACAF,
que lo que se resuelve en el marco de la habilitación judicial Sala IV, “Santiago, Angélica c/ EN- M° Educación, Cultura, Ciencia y Tec-
tiene que ver con el acceso a la justicia y no con el resultado nología de la Nación s/ empleo público”, 29/6/2021.
del pleito24. En tales condiciones, a partir de la naturaleza del
derecho en juego, la aplicación del principio “pro actione” y 26 Sobre el particular la Sala II consideró que, si bien la actora remitió una
carta documento sin haber, luego, requerido el “pronto despacho”, “(…) el
holgado tiempo transcurrido desde el envío de aquella carta documento, y
23 CSJN, “Ballesteros, Gabriela Verónica c/ Experta ART S.A. s/ acciden- la actitud asumida por la parte demandada en el procedimiento administra-
te- ley especial”, con remisión a los fundamentos y conclusiones del Procu- tivo y en su contestación de la demanda judicial llevan a concluir en que el
rador Fiscal de la Nación Víctor Abramovich, 3/6/2021, Fallos 344:1283. reenvío de estos autos a sede administrativa comportaría un ritualismo in-
útil, carente de eficacia práctica alguna”. CNACAF, Sala II, “López Capaul,
24 CNACAF, Sala II, “Rodríguez Ribera Joaquín Arnoldo c/ Hospital Ga- Carlos Alberto c/ Unidad de Información Financiera s/ empleo público”,
rrahan- Disp. 1/04- Resol. 794/06 s/ empleo público”, 4/12/18. 10/3/2020.
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en las contestaciones de demanda como un elemento para mo no puede ser aplicado cuando existen actuaciones adminis-
configurar el ritualismo inútil al entender que cualquier re- trativas en pleno trámite y se han emitido actos preparatorios
envío de la cuestión a sede administrativa carecería de efica- que constituyen condicionantes de la validez del acto adminis-
cia práctica y solo constituiría un dispendio administrativo trativo; c) independientemente de la naturaleza de la preten-
y jurisdiccional, ya que el Estado solicitó la desestimación de sión y del principio “pro actione”, el actor tiene a su alcance la
la pretensión en dicho acto procesal27. posibilidad de interponer pronto despacho y configurar así, la
negativa por vía de silencio a los fines de agotar la vía admi-
Esta tendencia de derivar el ritualismo inútil de la oposición
nistrativa29.
formulada en el marco de la contestación de demanda, debería
ser hiper excepcionalísima, ya que una interpretación muy am- En otro caso sobre reclamación administrativa, se planteó
plia daría lugar al desconocimiento de toda la legislación sobre la siguiente cuestión: el art. 32 inc. b) de la LPA establece una
acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa, bastando excepción a la interposición del reclamo administrativo previo
que el Estado Nacional cumpla con el imperativo procesal de cuando se reclaman daños y perjuicios derivados de la respon-
contestar demanda, para desnaturalizar cualquier pronuncia- sabilidad extracontractual del Estado. Como es sabido, dicha
miento respecto cumplimiento o no de las especiales condicio- excepción no hace a la improcedencia del referido reclamo sino
nes de admisibilidad, por ley exigidas28. solamente fija su innecesaridad30. Ahora bien, en la causa “Ra-
dio Cuyo SA”, la Sala V entendió que, si la actora optó volun-
No obstante este estado de la situación descripto, pueden
tariamente por interponer el reclamo administrativo previo a
observarse casos en donde estos criterios son dejado de lado.
fin de interrumpir el plazo de prescripción, aunque sea innece-
Por ejemplo, en la causa “Milano” donde se reclamaba la co-
sario, el reclamo quedó sujeto al régimen del art. 31 de la LPA,
rrecta liquidación de las diferencias adeudas correspondiente
por tanto, debe verificarse el agotamiento y el cumplimiento
al adicional que establece la Ley N°24.018, la Sala II, por ma-
del plazo de caducidad31.
yoría, decidió no habilitar la instancia judicial con fundamento
en que: a) con relación al ritualismo, más allá de lo establecido Por último, sobre la vía de reclamo, en el caso “Chacón Ori-
en el plenario “Córdoba”, no puede perderse de vista que su be”, la Sala V, aplicando también el ritualismo inútil, flexibilizó
supresión implicó cuanto menos la voluntad legislativa de res- la exigencia del recaudo de congruencia exigido por el art. 30
tringir y confinar en su debido cauce el principio de ritualismo,
que no puede ser aplicado en supuestos en los cuales no ha
29 CNACAF, Sala II, “Milano, Rodolfo Mario c/ EN- Consejo de la Magis-
mediado clara e indubitablemente la voluntad expresamente tratura s/ empleo público”, 8/6/17. En esta causa, la jueza Caputi disintió
emitida por la Administración, ni tampoco existen elementos respecto del criterio de la mayoría a partir de la consideración de que la
que permitan inferir la existencia de esa voluntad; b) el ritualis- habilitación de la instancia hace al acceso a la justicia y no al resultado del
pleito, el principio “pro actione”, el derecho a la tutela judicial efectiva esta-
27 CNACAF, Sala I, “Agnolin, Gustavo César c/ EN- M° Hacienda y blecido en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Huma-
FP- INDEC s/ empleo público”, 23/5/17; Sala II, “Del Río, Carlos Antonio nos, y el resguardo de la efectiva intervención judicial.
c/EN- Ministerio Trabajo E y SS s/ empleo público”, 19/9/2020; Sala IV,
“Vázquez Topssian, Lucas Ezequiel c/ Estado Nacional- Secretaría Legal y 30 De la Riva, Ignacio, La innecesaridad del reclamo administrativo pre-
Técnica Presidencia de la Nación s/ despido”, 12/10/2021. vio en la acción de daños y perjuicios contra el Estado argentino, en Cassag-
ne, Juan Carlos (dir.), Derecho procesal administrativo, tomo 2, Hammura-
28 Sobre esta crítica acerca del modo de configurar el ritualismo inútil bi, Buenos Aires, 2004, p. 1203 y ss.
puede consultarse el voto de las juezas Do Pico y Heiland en CNACAF, Sala
I, “Gurevich, Agustina Inés c/ Estado Nacional- Ministerio de Cultura s/ 31 CNACAF, Sala V, “Radio Cuyo SA c/ EN- M° Interior OP y V s/ daños
empleo público”, 7/11/19. y perjuicios”, 5/12/2019.
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de LPA en materia de reclamación administrativa previa. En planteos formulados35.

este sentido, el Estado Nacional se quejaba por la falta de con- Respecto de la impugnación de actos administrativos, una
gruencia entre el reclamo administrativo previo y la demanda cuestión interesante se planteó en la causa “Hidalgo” ante un
presentada, ya que, en sede administrativa, se peticionó por la acto administrativo dictado de “oficio” por el Poder Ejecutivo
aplicación de un decreto y en la demanda, se sugirió la aplica- de la Nación, La Sala IV desechó el planteo de la representación
ción de otro. Sin perjuicio ello, la mentada Sala consideró que, estatal respecto de la obligatoriedad de interponer un recur-
ambos decretos se referían a un mismo tema que era adicional so de reconsideración contra el referido acto dado que, en la
por título, y la postura de la demandada era la misma en am- inteligencia del decreto reglamentario de la LPA N° 1759/72,
bas situaciones: el no reconocimiento del título presentado. De el recurso de reconsideración aparece siempre como un recur-
allí que, exigirle a la actora volver a la instancia administrativa so facultativo. De allí que, al emanar de un órgano estatal con
resultaba un dispendio procedimental contrario al acceso a la competencia resolutoria final el acto agota en sí mismo la vía y
justicia32. causa estado36.
b) Impugnación de actos administrativos y actos de Íntimamente vinculado con la cuestión de la impugnación
alcance general de actos administrativos se encuentra el instituto de la denun-
cia de ilegitimidad. Las distintas Salas del Fuero acusan recibo
Primeramente, la jurisprudencia del Fuero reconoció que las de la doctrina sentada por la Corte Suprema en “Gorordo”37.
mismas finalidades del reclamo administrativo previo -produ- Ahora bien, esta doctrina judicial es aplicada cuando de la com-
cir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la Adminis- pulsa de las actuaciones administrativas no se advierten fallas
tración la posibilidad de revisar el caso y salvar errores y pro- o defectos en la tramitación del procedimiento administrativo.
mover el control de legalidad y conveniencia- cabe asignárselas En este sentido, cualquier afectación en el derecho de defen-
a la vía de impugnación prevista en el art. 23 y 24 de la LPA33. sa del particular en el procedimiento administrativo tornaría
En cuanto a la impugnación de reglamentos (actos de alcan- inaplicable las consecuencias jurídicas de “Gorordo”. Así, en
ce general normativos), en la causa “Marini”, la Sala IV clari-
fica, con base en la posición de Comadira34, que el consenti- 35 CNACAF, Sala IV, “Marini, Jorge Alberto y otro c/ EN-AFIP s/ Direc-
miento de los actos de aplicación de un reglamento no impide ción General Impositiva”, 30/3/17.
la impugnación directa del reglamento en cualquier momento.
36 En términos de la referida Sala, el recurso de reconsideración “(…) apa-
Asimismo, aplicó el instituto del ritualismo inútil para tener
rece como facultativo en el art. 84 de la reglamentación de la ley de procedi-
por agotada la vía administrativa con fundamento en que, en miento administrativo, directiva que se reitera en el artículo 89. En el mismo
pleitos análogos donde se había cuestionado la legitimidad del sentido, en el art. 100, de esa normativa se contempla como facultativos los
reglamento en cuestión la Administración había rechazado los recursos de reconsideración y revisión contra las decisiones definitivas o
con fuerza de tales que dictaren el Poder Ejecutivo Nacional, los ministros o
los secretarios de la Presidencia de la Nación”. CNACAF, Sala IV, “Hidalgo
32 CNACAF, Sala V, “Chacón Oribe, Ernesto Ezequiel c/ EN- Ministerio Thaiss del Corazón de Jesús c/ EN – Presidencia de la Nación - Secretaría
de Cultura de la Nación s/ empleo público”, 21/5/19. Legal y Técnica s/ empleo público”, 18/12/18.
33 CNACAF, Sala IV, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ EN- M° 37 CSJN, “Gorordo Allaria de Krajl Haydee María c/ Estado Nacional
Hacienda y FP-AFIP-DGA s/ Dirección General de Aduanas”, 11/4/2019. (Ministerio de Cultura y Educación) y otro s/ empleo público”, 04/02/1999,
Fallos: 322:73. Asimismo, ver CNACAF, en pleno, “Fernández, Viviana Bea-
34 Comadira, Julio Rodolfo, Escola, Héctor Jorge y Comadira, Julio Pablo, triz c/ EN- M° Salud y Acción Social y Sec. De la Función Pública s/ empleo
“Curso de Derecho Administrativo”, Abeledo Perrot, Tomo II, p. 1413 público”, 23/8/10.
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la causa “Pereira Añazco”, la Sala V consideró mal encuadrado de reconsideración interpuesto contra el acto que efectivamen-
como denuncia de ilegitimidad el recurso interpuesto contra el te agotó la vía administrativa? En esos casos, ¿correspondería
acto de expulsión de un migrante en el entendimiento de que clausurar la vía judicial? Allí el referido tribunal consideró que
en ningún momento en el procedimiento administrativo (ni en hay que estar al acto que produjo el agotamiento por lo que, a
el acto de expulsión, ni en la notificación) se le hizo saber a la los fines de la habilitación de la instancia judicial, resulta irre-
actora que le asistía el derecho a recibir asistencia letrada de levante lo decidido a partir de un recurso de reconsideración
manera gratuita38. En la causa “Zhong, Jisong”, la Sala II con- (de carácter facultativo) que ha sido calificado como denuncia
sideró mal tramitada la denuncia de ilegitimidad, ya que no se de ilegitimidad41.
había tenido en cuenta la ampliación de los plazos para recu-
rrir en sede administrativa provocada por la notificación defec- c) Pretensiones de inconstitucionalidad de un acto
tuosa de la medida expulsiva39. Este criterio puede observar- estatal
se también en el voto en disidencia de los jueces Rosenkrantz Otro de los temas presentes en la cotidianeidad del Fue-
y Highton en la causa “Peralta Valiente”, en cuanto a que “la ro Contencioso Administrativo Federal guarda relación con
violación de las normas que regulan el debido proceso torna la vinculación del agotamiento de la vía administrativa y las
inaplicable el precedente ‘Gorordo’, pues la doctrina de esta pretensiones de inconstitucionalidad contra actos estatales. En
causa presupone un procedimiento llevado a cabo con arreglo estos casos, siguiendo inveterada jurisprudencia de la Corte
al artículo 18 de la Constitución Nacional”40. Suprema y del mentado Fuero, las distintas Salas desestiman
Seguidamente, en la causa “Albrecht”, la Sala III respondió los planteos de falta de habilitación de la instancia judicial
la siguiente pregunta de cara al agotamiento de la vía admi- dado que la vía administrativa no es idónea para plantear la
nistrativa: ¿Qué sucede cuando se califica como denuncia de inconstitucionalidad de una ley o un decreto, por lo tanto, el
ilegitimidad a un recurso facultativo como puede ser el recurso requisito previo de agotamiento supondría un excesivo rigor
formal contrario a las reglas del debido proceso y el adecuado
38 CNACAF, Sala V, “Pereira Añazco, Irene c/ EN- M° Interior- DNM s/ recur- servicio de justicia, ya que, en esos casos, el agotamiento de la
so directo DNM”, 11/09/2018. En contra de este criterio, CNACAF, Sala II, “Na- vía no tendría un propósito práctico salvo la postergación de
veros Silva, Jenny Maribel c/ EN-M ° Interior OP y V- DNM s/ recurso directo la intervención del Poder Judicial42. Quizás una de las nove-
DNM”, 29/8/19, donde se explicita que “… la facilitación de la asistencia jurídica
gratuita en sede administrativa requiere de una petición del interesado”.
dades en este punto se encuentra en qué planteos accesorios
a la pretensión de inconstitucionalidad, como puede ser, por
39 CNACAF, Sala II, “Zhong, Jisong c/ EN-DNM s/ recurso directo DNM”, ejemplo, una pretensión de repetición en asuntos tributarios, si
30/12/2019. Para abundar, el referido tribunal aplicó el principio de formalis- está subordinado a la procedencia de la declaración de incons-
mo moderado, rector en los procedimientos administrativos, sosteniendo que titucionalidad, no se le exigirá a la parte actora el agotamiento
“(…) la actora no encaminó su pretensión por la vía adecuada, lo cierto es que,
en definitiva, dejó planteada de manera clara la voluntad de impugnar la de-
cisión en crisis, por manera que resulta aplicable el mentado ‘principio de in-
formalismo a favor del administrado’ que exige superar aquellos formalismos
para ajustarse simplemente a lo solicitado por los particulares, en tanto una 41 CNACAF, Sala III, “Albrecht, Paulina Gabriela c/ EN-Auditoría Gene-
solución contraria puede derivar en la privación del acceso a los derechos que ral de la Nación- y otro s/ empleo público”, 24/11/16.
por ley les corresponde”.
42 CNACAF, Sala III, “Isacovich, Daniel Osvaldo y otro c/ EN-Ministerio
40 CSJN, “Peralta Valiente, Mario Raúl c/ EN – Ministerio del Interior- Hacienda y FP y otros s/ proceso de conocimiento”, 03/03/2021; Sala IV,
DNM s/ recurso directo DNM”, Fallos 341:1570, 06/11/2018, voto en disi- “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ EN- Ministerio Hacienda y
dencia de los jueces Rosenkrantz y Highton. FP-AFIP-DGA s/ Dirección General de Aduanas”, 11/4/2019.
42
43
de la vía, por resultar un ritualismo inútil43. Con relación al proceso de amparo, en general, los plan-
d) Procesos especiales: acciones declarativas de cer- teos de falta de agotamiento de la vía administrativa son des-
estimados en función de que el texto constitucional –art. 43
teza, amparo y medidas cautelares de la Constitución Nacional- ha previsto la interposición de
En lo concerniente a las acciones declarativas de certeza in- la acción expedita y rápida del amparo siempre que no exista
coadas en los términos del art. 322 del CPCCN, una vez descar- otro medio judicial más idóneo, excluyendo expresamente
tada la naturaleza reclamatoria o impugnatoria de la preten- la opción de la vía administrativa como impedimento de la
sión, el criterio jurisprudencial radica en que la exigencia de admisibilidad formal de aquélla45. Con todo, en la causa
transitar la vía administrativa implicaría desconocer la necesi- “Mutual Gas”, la Sala IV entendió que la articulación de un
dad de tutela judicial inmediata que asuntos relativos a la ob- recurso administrativo pendiente de resolución demostraba
tención de certeza respecto de ciertas relaciones jurídicas tien- que no se había rebatido la presunción de idoneidad de la
de a dilucidar el estado de incertidumbre entre la parte actora vía ordinaria. Es más, a fin de rechazar el amparo, se dejó
que cuestiona la conducta del Estado Nacional y este último. en claro que la parte actora no había logrado acreditar el
En función de ello, sumado al principio “pro actione” tendiente carácter irreversible de los daños que le ocasionaría el efecti-
a alcanzar una tutela judicial efectiva, se ha considerado que vo agotamiento de la vía administrativa en trámite, en cuyo
en dichos procesos no es exigible el requisito del agotamiento ámbito había omitido configurar el silencio denegatorio en
de la vía administrativa, sin perjuicio del cumplimiento de los los términos del art. 10 LPA46.
recaudos propios de admisibilidad formal en los términos del
Respecto de las materia de cautelares contra el Estado Na-
código de rito44.
cional y, específicamente, con relación al agotamiento de la vía
administrativa exigido por el art. 13 de la ley N°26.854 en los
43 CNACAF, Sala IV, “Golden Peanut and Tree Nuts SA c/ EN-AFIP- supuestos de suspensión de los efectos de actos estatales, en la
DGA s/ Dirección General de Aduanas”: 8/7/21; Sala II, “Teruel María causa “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
Cristina c/EN-AFIP y otros s/proceso de conocimiento”, 29/6/2020; Sala Nacional y otros”, se postuló que el requisito previo de solici-
III, “Ramírez, Daniel Aníbal c/ EN-AFIP s/proceso de conocimiento”,
16/9/2020. En estos últimos pronunciamientos se sostuvo, con relación a las
tud de la suspensión de los efectos en sede administrativa regía
pretensiones de repetición: “(…) resulta un ritualismo inútil exigir al bene- para el caso solamente de las medidas cautelares autónomas,
ficiario del haber de jubilación que siga de manera ineludible, y en extremo es decir, mientras se encuentra pendiente el agotamiento de la
rigurosa en el orden formal, el procedimiento reglado por el art. 81 de la Ley vía47. Asimismo, respecto de este recaudo de admisibilidad de
N°11.683, como lo pretende la demandada, sobre todo si se considera que
la medida cautelar suspensiva de los efectos de un acto estatal,
la cuestión no puede ser dirimida en sede administrativa ya que es el Poder
Judicial el único habilitado para pronunciarse sobre la validez constitucio- en la causa “Motores SA”, se ha aplicado el ritualismo inútil si
nal de las normas (…) debe agregarse que el criterio aquí sentado, respecto
al ritualismo inútil que implicaría exigir que el actor acuda previamente al
procedimiento de repetición establecido en la ley de procedimientos tributa- 45 CNACAF, Sala III, “Clement, María Josefina c/ EN-AFIP s/ amparo
rios, en los casos en los que el acceso a la jurisdicción involucra, previa declara- ley 16.986”, 24/6/2020.
ción de inconstitucionalidad, pedidos de restitución de las sumas retenidas en
concepto de impuesto a las ganancias sobre haberes jubilatorios, no puede ser 46 CNACAF, Sala IV, “Mutual Gas c/ ANSES s/ amparos y sumarísi-
desligado de la naturaleza del reclamo, ni del tratamiento que debe dársele a los mos”, 26/12/2019.
derechos de tan especial carácter como los aquí involucrado”.
47 CNACAF, Sala IV, “Asociación de magistrados y funcionarios de la
44 CNACAF, Sala IV, “Molnar, Pablo Federico c/ EN- M° Seguridad y Justicia Nacional y otros c/ EN- Procuración General de la Nación s/ ampa-
otro s/ empleo público”, 12/10/17. ro ley 16.986”, 30/01/15.
44
45
del informe del art. 4 de la ley en este párrafo mencionada, no

surgían indicios que hagan suponer que la intervención previa
en sede administrativa hubiera podido evitar la prosecución
del proceso, por haberse opuesto enfáticamente al progreso de
la acción48.
IV. A modo de cierre

Del tratamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y del Fuero Contencioso Administrati-
vo Federal se advierte una marcada tendencia a garantizar el
acceso a la justicia de los ciudadanos a partir de la aplicación
de criterios tuitivos de los derechos constitucionales de cara
a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa en
tanto recaudo de admisibilidad de la pretensión procesal ad-
ministrativa. Sin desconocer la importancia de este avance a
la luz de los principios y valores que inspira el Estado Cons-
titucional Social de Derecho, puede también argumentarse
un entendimiento del instituto del agotamiento de la vía ad-
ministrativa que busque aprovechar las ventajas epistémicas
de la Administración respecto de los restantes poderes del
Estado de forma tal de alcanzar decisiones más racionales
y, por ende, justas, evitando una sobre judicialización de los
asuntos públicos a cuyo cargo se encuentra el Estado, en tan-
to principal gestor de “las justas exigencias del bien común
en una sociedad democrática”49.
48 CNACAF, Sala II, “Motores SA c/ EN- M° Desarrollo Producción- Secre-

taría de Industria, Economía del Conocimiento y Gestión Comercial Exterior
y otro s/ medida cautelar”, 27/11/2020. En este sentido, la Sala entendió que
“(…) la posición asumida por el Estado Nacional evidencia la inutilidad de re-
trotraer la cuestión a la etapa administrativa y, por lo tanto, permite concluir
que el agotamiento de aquella vía constituiría un ritualismo inútil”.
49 Esta expresión se encuentra positivizada en el art. 32.2 de la Conven-

ción Americana de Derechos Humanos y ha sido desarrollada por la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ver todos,
Corte IDH. La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo
de 1986. Serie A No. 6
46
47
PATRICIO M. E. SAMMARTINO POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Control de constitucionalidad
y Acto Administrativo
Patricio M. E. Sammartino1
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE
Control de constitucionalidad y acto administrativo. Diferencias estructurales y funcio-
nales
Acto administrativo, acto jurídico y sentencia judicial
Las bases del acto administrativo en el régimen legal-jurisprudencial.
SEGUNDA PARTE
4. La Constitución Nacional convencionalizada y su impacto sobre el acto jurídico
5. Proyecciones de la reforma constitucional de 1994 sobre las reglas de control consti-
tucional
5.1.- Las reglas “clásicas” de control de constitucionalidad
5.2. Las reglas “actuales” de control de constitucionalidad
TERCERA PARTE
6. El problema capital del acto administrativo en el derecho administrativo del Estado
constitucional contemporáneo
1 Texto actualizado de la ponencia realizada en el ciclo “La revisión

constitucional de las leyes y el control judicial de la administración pública”
organizado por el Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires (SCBA).
48
49
7.- Los hontanares jurídicos que atraviesan el régimen jurídico del acto administrativo y PRIMERA PARTE
su consecuencia: la crisis estructural de juridicidad
8. Las matrices y modelos de derecho administrativo argentino de los últimos cincuenta
años. Breve noticia. Control de constitucionalidad y acto administrativo. Diferen-
cias estructurales y funcionales
CUARTA PARTE El control de constitucionalidad y el acto administrativo exhi-
9. Las reglas actuales de control de constitucionalidad y su proyección sobre el régimen ben diferencias tan profundas como evidentes.
legal-jurisprudencial del acto administrativo
(i) Así, en lo que atañe a la ubicación dentro de las ramas del
10. Inconstitucionalidad, presunción de inconstitucionalidad (e inconvencionalidad) y saber jurídico, advertimos que el control de constitucionalidad es,
acto administrativo: cuestiones a considerar.
para un sector de la doctrina, objeto de estudio del derecho proce-
11.- La posición de la Administración frente a la ley inconstitucional. sal constitucional; para otro, del derecho constitucional procesal.
11.1. La doctrina de la PTN. Existe coincidencia, sin embargo, en cuanto a que es una materia
11.2. La jurisprudencia labrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación propia de la justicia constitucional.
11.3.- La posición de la doctrina científica El acto administrativo en sentido técnico, en cambio, es objeto
11.4.- Nuestra opinión
de conocimiento del derecho administrativo.
12. Control de oficio y acto administrativo (ii) El control de constitucionalidad y el acto administrativo
son productos de funciones estatales distintas.
13. CONCLUSIONES. El primero, es una tarea que incumbe a la función judicial; el

segundo, es una actividad formal de la función administrativa.
Introducción
Control de constitucionalidad y acto administrativo son institutos que transitan por Cabe recordar que, en tanto garantía de la libertad, el art. 109
sendas paralelas. Entre uno y otro no existen, de manera visible, puntos de encuentro de la Constitución Nacional4 prohíbe al Poder Ejecutivo -y, por
y conexión. ende, a todo órgano que despliegue la función administrativa- el
Aun así, la necesidad de proyectar la fuerza vinculante2 de la Constitución Nacional ejercicio de facultades judiciales.
convencionalizada3 sobre el derecho administrativo, nos exhorta a explorar sus posibles
Aun así, el derecho público nacional exhibe algunas singulari-
relaciones.
dades5.
En este trabajo nos proponemos examinar si algunas reglas actuales de control consti-
tucional se proyectan, de manera directa, sobre el régimen legal-jurisprudencial del acto
administrativo. 4 Como señala el Prof. Cassagne “la fuente directa del art. 109 de la CN
fue el art. 108 de la Constitución de Chile de 1833 el cual, a su vez, reprodujo
casi textualmente los arts. 242 y 243 de la Constitución de Cádiz de 1812
(Cassagne, Juan Carlos, “La trascendencia del art. 109 de la Constitución
Nacional en el sistema judicialista argentino y su fuente constitucional”, dia-
2 Cabe recordar, con Bidart Campos (Casos de derechos humanos, Bue- rio La Ley de 15.6.22).
nos Aires, 1997, p. 91; El derecho de la Constitución y su fuerza normativa,
Buenos Aires, 1995), que la Constitución tiene fuerza normativa “para todos 5 Una situación particular se presenta con los denominados tribunales
los poderes públicos”. administrativos llamados a dirimir conflictos entre particulares. Desde “Fer-
nández Arias” (Fallos 247:646 -de 1960-) hasta “Pogonza” (Fallos 344:2307
3 Sagüés, Néstor P., “De la Constitución Nacional a la Constitución “con- -2021-) la jurisprudencia le reconoce validez constitucional a la atribución
vencionalizada””, JA 2013-IV, Nº Esp. fascículo n. 2, Pág. 53. de competencias jurisdiccionales estos órganos administrativos siempre que
50
51
(iii) En lo que atañe a su inserción dentro del derecho, El desarrollo estructural y funcional del acto administrativo,
cabe recordar que el control de constitucionalidad es uno de primero en el derecho continental europeo y más tarde en nues-
los institutos que anuda el derecho constitucional argentino tro país y en el resto de Latinoamérica, se sustenta en la fuerte
con el norteamericano 6. influencia de dos institutos que guardan poco contacto entre sí:
la sentencia judicial y el acto o negocio jurídico de derecho priva-
En cambio, el acto administrativo -pieza capital del derecho
do. Las sentencias dictadas por la CSJN en “Carman de Cantón”
administrativo-, conecta el derecho público argentino con el dere-
(1936) y “Ganadera Los Lagos” (1941) exhiben rastros de uno y
cho europeo continental. A su través se comenzó a construir his-
otro instituto. Los resabios de esos paralelismos se mantienen y
tóricamente el derecho administrativo7.Su origen -y finalidades
reflejan aun en el régimen legal-jurisprudencial del acto.
bien diferente al del control de constitucionalidad8.
En definitiva: el sistema de control de constitucionalidad me-
ellos hayan sido creados por ley; que su independencia e imparcialidad es-
diante el cual los jueces ejercen lo que se ha denominado la po-
tén aseguradas; sea razonable el objetivo económico y político que el legis- testad contra legislativa, en la Argentina, es tributario del modelo
lador tuvo en cuenta para crearlos y exista control judicial suficiente de sus estadounidense (denominado puro u originario9). Por su parte, el
decisiones, esto es, un control judicial amplio en virtud del cual los litigan- acto administrativo, su génesis y desarrollo, es una respuesta que
tes tengan el derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios toda
refleja la desconfianza y prevención del derecho francés emanado
vez que los tribunales administrativos no pueden contar con la potestad de
dictar resoluciones finales. Por otro lado, la PTN, en Dictámenes 309:253, de la Revolución frente a los jueces del “Antiguo Régimen”.
de 28 de junio de 2019, sostuvo que la abstención de aplicar una ley incons- (iv) El control constitucional y el acto administrativo exhiben
titucional es una atribución “que el Poder Ejecutivo y/o los órganos que
lo secundan en su labor administrativa pueden ejercer en observancia del claras diferencias estructurales y funcionales.
mantenimiento de la juridicidad”. Con anterioridad, en Dictámenes 84:102
el órgano asesor había opinado, con respaldo en el art. 31 de la CN, que el narios y la Administración. Anida en esta concepción procesalista del acto
Poder Ejecutivo tiene atribuciones para abstenerse aplicar una ley que juzga un evidente sustento político. Entonces el acto administrativo (denominado
inconstitucional. inicialmente acto de administración) aglutinaba un elenco heterogéneo de
actuaciones formales y no formales. Además de actos singulares, quedaban
6 Las semejanzas más importantes que exhiben las constituciones de Es- comprendidas las disposiciones reglamentarias y operaciones materiales.
tados Unidos y Argentina, explica Bianchi (La separación de Poderes, Bue- Frente a la desconfianza a los jueces de derecho común - cuyas ideas con-
nos Aires, 2019, pp. 266 y ss), son: el régimen federal, la separación formal servadoras resultaban hostiles a las ideas e intereses revolucionarios- el acto
entre los tres poderes, la organización del Congreso en sistema bicameral y administrativo, en su etapa germinal, tuvo como función primordial esta-
la supremacía de la constitución (el artículo sexto de la Constitución nortea- blecer qué actuaciones de la Administración quedaban detraídas del control
mericana está reproducido en el artículo 31 de nuestra Constitución). Final- de los jueces aunque, sin embargo, resultaban sometidas a la jurisdicción
mente, dentro de las coincidencias, se subraya la relativa a la rama del poder contencioso-administrativa, la cual se encontraba vinculada orgánicamente
judicial. En tal sentido el autor citado enfatiza el paralelismo que existe en- al poder ejecutivo y no al judicial (Morand Deviller, Jacqueline, Derecho
tre el sistema de control de constitucionalidad adoptado por la Corte federal administrativo, 14º edición traducida, 2017, Universidad Externado, Bogotá,
– a partir del caso “Sojo” (Fallos 32:120) y el consagrado en Estados Unidos p. 26). Recuérdese que una ley de 1795 prohibió a los tribunales judiciales
desde el célebre precedente “Marbury vs Madison”. franceses conocer los actos de la administración de cualquier clase. Algunos
años antes, la Ley de 16-24 de agosto de 1790, había establecido que los jue-
7 Santamaría Pastor, Juan A., Principios de Derecho Administrativo, ces no podían interferir o alterar la actuación de los cuerpos administrativos.
Tomo II, segunda edición, 2009, Iustel, Madrid, p. 103. En la misma línea, la Constitución de 1791 dispuso que los jueces no podían
inmiscuirse ni interferir o encargarse de funciones administrativas. Cabe
8 Así, extramuros de la soberanía de los reyes y bajo la soberanía de la ley recordar que, en Francia, hasta 1872, la justicia fue retenida por la admi-
como expresión incontrovertida de la voluntad general, el acto de adminis- nistración. A partir de ese año aquella fue delegada al juez administrativo.
tración se presenta en los albores de la revolución francesa como instrumen-
to técnico de deslinde de competencias entre los tribunales judiciales ordi- 9 Fallos: 333:1023 (“Thomas”, de 15.6.2010).
52
53
(iv´) El control de constitucionalidad se presenta como un nalidad (de una norma o de una omisión) opera dentro del caso.
examen de compatibilidad, de conformidad, entre normas y
La causa (art. 116, CN), el caso (art. 2º, Ley N°27) o la contro-
actos estatales infra constitucionales y la Constitución. La fina-
versia es el presupuesto de intervención del poder judicial (art.
lidad de este control, y de la decisión judicial que lo concretiza,
116 CN). En tal sentido el art. 2º de la Ley N°27 establece que la
es asegurar la supremacía de la Constitución, la prelación jerárqui-
justicia nacional “solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos
ca de la Ley Fundamental.
en que es requerida a instancia de parte”.
Tempranamente la CSJN sostuvo que está en la esencia del or-
A la vez, para que exista una causa o un caso que deba ser
den constitucional que los tribunales tengan “no solo la facultad,
resuelto por los tribunales nacionales debe estar presente una pre-
sino la obligación de anteponer en sus resoluciones, los preceptos
condición: la legitimación. La Corte federal reiteradamente pun-
de la Constitución nacional”. En ese sentido destacó que siendo
tualiza que la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto
la Constitución “la ley suprema (…) no puede reputarse válido y
es, la de quién reclama o se defiende y, por ende, la de quién se
subsistente ningún acto que le sea contrario”10.
beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del pro-
Al respecto, Vanossi11, destaca que el control de constituciona- ceso. Es imprescindible que quién reclama tenga un interés suficien-
lidad implica una vigilancia sobre la superioridad de la propia Consti- temente directo, concreto y personal -diferenciado del que tienen el
tución Nacional. resto de los ciudadanos- en el resultado del pleito que propone,
de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma
La consecuencia práctica de la decisión judicial que declara la
“suficientemente directa” o “sustancial”14
inconstitucionalidad es la concreta inaplicación de la norma que co-
lisiona o se oponga a la Norma Fundamental. Sin embargo, en los La CSJN -y los tribunales anteriores- no cuenta con jurisdicción
casos en los que se declara la inconstitucionalidad de la omisión para dictar fallos en abstracto -sin la presencia de un caso o con-
formal por inobservancia de un mandato normativo claro, expre- troversia- y con efecto abrogatorio de las leyes15.
so y determinado, los efectos de tal declaración se efectivizan no
Por cierto, el control de constitucionalidad es una garantía que
ya a través de una abstención sino mediante un mandato de hacer.
asegura los derechos constitucionales frente a los poderes. Es una
En algunas ocasiones este mandato es de tipo formal, v.gr., orde-
garantía que resulta consustancial al Estado constitucional vigen-
nar la emisión del acto estatal correspondiente (v.gr., sanción de
te en la república.
una ley o el dictado de una disposición reglamentaria omitida12);
en otros, en cambio, se ordena la efectiva realización de una pres- Hace varias décadas un destacado juez, el profesor Luis M. Bo-
tación material 13. ffi Boggero señalaba, antes del quiebre institucional de 1966, que
el control de constitucionalidad, cuando se realiza en el marco de
Naturalmente, los efectos de la declaración de inconstitucio-
los juicios de amparo, está llamado a asegurar los derechos hu-
manos.
10 Fallos 10:427 (“Caffarena”, 1871) Como lo veremos más adelante, el control de constitucionalidad
11 Vanossi, Jorge R., Estado de derecho, Astrea, Buenos Aires, 4º edición, 2008.
se sustenta en reglas jurisprudenciales que determinan el alcance
12 Fallos: 344:3011 (Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ Estado Nacional 14 Fallos 345:1531 y sus citas (“Cámara Unión Argentina de Empresarios
s/Amparo Ley 16.986”, de 21/10/2021); del Entretenimiento c/ EN – AFIP”, de 21.12.22).
13 Fallos: 337:1564 (Villarreal Mario Jesús c/ PEN-PLN y Máxima AFIP s/ 15 Fallos 344:441 (“Comunidad Mapuche Catalán c/ Provincia del Neu-
amparo” 30/12/2014). quén” de 08.4.2021, entre otros).
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55
de esta potestad como también los límites y sus salvedades. En re- inconstitucionalidad sino, cuando ello es de estricta necesidad19.
lación con este último aspecto la jurisprudencia del alto Tribunal En tal sentido se sostiene que solo cabe acudir a la declaración de
excluye del control constitucional a la revisión o juzgamiento del inconstitucionalidad “cuando no existe otro modo de salvaguar-
acierto o conveniencia de los medios empleados por el legislador, dar a algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si
salvo iniquidad manifiesta16. no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de
(iv´´) El acto administrativo, en cambio, tiene como finalidad inferior jerarquía” 20.
ordenar, limitar y, sobre todo, encauzar formalmente los pode- La función primordial del control de constitucionalidad, como
res de la Administración -en puridad, de los órganos que tiene se indicó, es la de mantener la supremacía de la Constitución (art.
atribuida la función administrativa- en el marco vinculante del 31, de la CN) aplicando, en caso de colisión de normas, la de ma-
principio de legitimidad o juridicidad. yor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango
El acto administrativo, en tanto encauza las prerrogativas ad- inferior (Fallos 327:3117, entre otros).
ministrativas dentro del principio de legitimidad constituye un (v´´) El acto administrativo, en cambio, es uno de los modos
límite al ejercicio de las potestades administrativas y, correlativa- formales a través del cual se encauza y exterioriza la actividad de
mente, una primaria garantía de libertad y previsibilidad jurídica. los órganos y entes que despliegan la función administrativa.
(v) El control de constitucionalidad es uno de los fines supre- En ese orden, uno de los principios basilares del derecho de la
mos del poder judicial. función administrativa contemporáneo establece que los órganos
(v´) Una consolidada jurisprudencia señala que la declara- y entes que desarrollan esa función están impedidos de realizar
ción de inconstitucionalidad es una de las más delicadas fun- actuaciones materiales que hagan nacer situaciones jurídicas pasi-
ciones del Poder Judicial. Solo se la debe ejercer cuando la vas, o limiten situaciones jurídicas activas, sin un acto administra-
contrariedad con la cláusula constitucional es manifiesta y de tivo previo que le sirva de título o razón jurídica suficiente. Dicho
incompatibilidad inconciliable17. de otro modo: el acto administrativo -esto es, la actividad forma-
lizada de la Administración - debe preceder a toda conducta ma-
En efecto: la doctrina jurisprudencial enfatiza que la declara- terial que conlleve una interferencia o intervención sobre la esfera
ción de inconstitucionalidad constituye un remedio de última ratio de indemnidad de los particulares21.
que, de ser posible, debe evitarse mediante una interpretación del
texto legal en juego de manera compatible con la Ley Fundamen- (vi) El control de constitucionalidad consiste en el ejercicio de
tal, pues, como enfatiza la jurisprudencia, siempre se debe estar a una potestad –para algunos, implícita; para otros, expresa, de
favor de la validez de las normas18. Los pronunciamientos del alto acuerdo con el art. 43, in fine, CN - conferida al poder judicial,
Tribunal puntualizan que no debe llegarse a una declaración de
19 Fallos 335:2333.
16 Fallos 345:1394 (“Vespasiani c/ AFIP s/Amparo”, de 22.12.2022). En
esa inteligencia, la doctrina jurisprudencial labrada bajo el imperio del Es- 20 Fallos: 343:264, “C., J.C. c/ EN-Mº de Defensa” de 30.4.2020 y sus citas,
tado de derecho, enfatiza que valoración de la política económica adoptada Fallos 312:2315 y 316:779, entre otros.
por las autoridades competentes excede el ámbito propio del Poder Judicial
(Fallos 311:2453, “Cerámica San Lorenzo”, 01/12/1988). 21 Este principio general de derecho administrativo está plasmado en el
art. 97.1 de la Ley 39/15 de España: Las Administraciones Públicas no ini-
17 Fallos 340:1185. ciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite
derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la re-
18 Fallos 340:1185; 335:2333 y sus citas. solución que le sirva de fundamento jurídico
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57
mediante la cual, se examina la compatibilidad con la Constitución de (viii) En suma: de acuerdo con los aspectos precedentemente
la tarea realizada u omitida por otros poderes del Estado. relacionados, arribamos a una conclusión inicial, aunque provi-
soria: no existen puntos de contacto visibles que permitan empal-
El acto administrativo, en cambio, es el producto de potestades
mar, conectar o enlazar el control constitucional con el acto admi-
administrativas (otorgadas por el art. 99, incisos 1º, 2, 4, 7, 6, 19 y
nistrativo.
concordantes de la CN) que se expresa mediante una prerrogativa
exorbitante de derecho común mediante el cual se modifica direc- Por ende, ab initio, siendo institutos tan disímiles, es dable soste-
tamente, sin intermediaciones de otros poderes, el estatus jurídico ner que el régimen jurisprudencial que gobierna el control de cons-
del particular (ora, creando una situación favorable, ora, creando titucionalidad no proyecta consecuencias jurídicas sobre el esquema
una situación desfavorable o gravamen). sistemático de ordenación que rige el acto administrativo.
La medida y alcance de esta potestad está reglamentada, de Sin embargo, esta conclusión, como la validez de las premisas
manera general, en el Título III de la LNPA, artículos 7 a 22. que la sustentan, deben ser reexaminadas.
En este sentido debemos enfatizar que el acto administrativo se
exterioriza mediante una declaración de los órganos (y entes) que
despliegan la función administrativa. Tiene vedado incursionar en 2. Acto administrativo, acto jurídico y sentencia judicial
el ámbito propio de los poderes legislativo y judicial. Naturalmente, El acto administrativo, por su singularidad, no se subsume en
la injerencia del acto administrativo sobre la tarea propia que le in- otros institutos jurídicos de derecho público o privado. Aun así,
cumbe a otras funciones estatales, nos coloca frente a una antijuridi- no podemos ignorar que tanto el negocio o acto jurídico, de dere-
cidad grave determinante de una nulidad absoluta e insanable. Los cho privado, como la sentencia judicial contribuyeron, significa-
conocidos precedentes “Ganadera Los Lagos” 22 o “Antinori”23 entre tivamente, a la configuración de las distintas parcelas que verte-
muchísimos casos, son una muestra de esta situación. bran su estructura.
(vii) El control de constitucionalidad tiende a dar significado
a las reglas, principios y valores constitucionales, siempre que
exista un caso24. 2.1.
Mediante el acto administrativo, en cambio, la función admi- En el derecho argentino, la influencia del régimen jurídico del
nistrativa está llamada a servir, de manera de manera concreta acto jurídico -consagrado en el Código Civil- sobre el acto adminis-
e inmediata, a los intereses generales en el marco vinculante del trativo, es indudable.
principio de legitimidad (constituida por la legalidad y razonabi- Basta recordar que la doctrina labrada por la CSJN en “Ga-
lidad, conforme lo subraya a CSJN en “Solá25). nadera Los Lagos” 26 en 1941, treinta años antes de que se dic-
tara el Dto.-Ley N°19.549/72, tuvo decisiva gravitación en la
conformación, por vía analógica, de los elementos esenciales
del acto administrativo, sus vicios, el sistema de invalidez y los
22 Fallos 190:142. efectos de las nulidades27..
23 Fallos 321:2288.
26 Fallos 190:142.
24 Fallos 333:1023 (Thomas).
27 Para ampliar: Sammartino, Patricio M.E., “Precisiones sobre la invali-
25 Fallos 320:2509 dez del acto administrativo en el Estado constitucional de derecho”, diario
58
59
2.2. En puridad, la denominada cosa juzgada administrativa es, co-

etáneamente, garantía de inalterabilidad del acto administrativo
Ciertamente, la sentencia judicial -fuente pública de obligacio-
en función del mantenimiento de la situación activa nacida, de-
nes, como también lo es el acto administrativo- también tuvo peso
clarada o reconocida por el mismo acto y, simultáneamente, limi-
en la configuración de segmentos principales de la teoría del acto.
tación al ejercicio de la potestad extintiva fundada en razones de
Con inocultable convicción Otto Mayer28 destacaba que el acto ilegitimidad31.
administrativo se presenta como el correlativo necesario de la senten-
También la equivalencia funcional entre la sentencia y el acto
cia judicial. En tal sentido afirmaba que el acto administrativo es el
administrativo se manifiesta en uno de los caracteres del acto, la
equivalente de la sentencia judicial.
fuerza ejecutoria. En el derecho argentino, J.F. Linares ponderó
El pensamiento y las apreciaciones de O. Mayer sobre el acto especialmente esa correlación.
administrativo tuvieron resabios en sentencias emblemáticas para
el derecho administrativo argentino.
En tal sentido la sentencia de la Corte federal en “Ganadera Los 2.3.
Lagos”29 sostiene que el acto administrativo es un acto de autori- En definitiva, durante la etapa germinal del acto administrati-
dad emanado del Poder Ejecutivo que, en relación con la persona, vo, de impronta jurisprudencial, el régimen jurídico del acto jurí-
posee la misma fuerza obligatoria ínsita en la ley -salvo la diferen- dico y el de la sentencia judicial contribuyeron, por vía analógica,
cia esencial de faltarle generalidad- y “opera en relación al caso a la conformación de las parcelas que vertebran la estructura del
individual en forma semejante a las sentencias judiciales”. acto administrativo. Esa influencia perdura y resulta visible en el
El paralelismo entre la sentencia judicial y el acto administra- régimen legal-jurisprudencial vigente.
tivo se refleja de manera incontestable en el también célebre pre-
cedente “Carmen de Cantón”30. Este pronunciamiento capital del
derecho administrativo nacional otorga carta de naturaleza a la 3. Las bases del acto administrativo en el régimen legal-ju-
denominada cosa juzgada administrativa. risprudencial
Como bien sabemos la cosa juzgada administrativa (deno- Tomando en cuenta las vertientes que influyeron en la confi-
minada estabilidad del acto administrativo en posteriores pro- guración estructural y funcional del acto administrativo (la po-
nunciamientos judiciales y dictámenes de la PTN) opera como lítico-procesal del derecho francés, la sentencia judicial y el acto
límite al ejercicio de la potestad anulatoria de los actos admi- negocio jurídico del derecho privado) enunciaremos las bases o
nistrativos favorables que han creado, declarado o reconocido criterios rectores que gobiernan el acto administrativo en el régi-
derechos subjetivos. men legal-jurisprudencial.
ED, serie especial derecho administrativo, de 21.5.2014.

3.1.
28 Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, tomo I, parte general, De inicio debemos considerar que la Administración está im-
Depalma, Buenos Aires, 1949, p.75.
29 Fallos 190:142. 31 Sammartino, Patricio M.E., “La estabilidad del acto administrativo”,
Revista Derecho Administrativo, RDA 2019-125, 07/10/2019, 883.
30 Fallos 175:368 (1936).
60
61
pedida de realizar actuaciones materiales que produzcan un gra- (vi) El acto administrativo produce consecuencias jurídicas ex-
vamen sobre el particular (ya sea que se hagan nacer situaciones ternas, se manifiestan hacia el exterior de la Administración; el
pasivas, o se disminuyan situaciones activas) sin un acto admi- acto administrativo impacta sobre terceros ajenos a la administra-
nistrativo previo que le sirva de título o razón jurídica suficiente. ción. En tal sentido no podemos dejar de señalar que los efectos
Como se indicó, el acto administrativo siempre debe preceder a externos tienen lugar una vez que se cumpla el requisito de efica-
toda conducta material que conlleve una interferencia o interven- cia previsto en el art. 11 LNPA, la notificación.
ción sobre la esfera de indemnidad de los particulares.
En definitiva, acto administrativo es toda declaración
emitida por órganos o entes en ejercicio de la función admi-
nistrativa que produce efectos jurídicos directos, singulares,
3.2. concretos y externos.
El concepto técnico de acto administrativo se abastece de una
pieza primordial, la declaración.
Ciertamente, para alcanzar la condición de acto administrativo,
3.3.
la declaración debe exhibir las siguientes cualidades esenciales: Subrayamos que el acto administrativo produce efectos jurídicos
directos. Ello significa que las consecuencias jurídicas programadas
(i) debe ser emitida por autoridades públicas (o entes) que de-
en el objeto del acto administrativo se producen inmediatamente,
sarrollan la función administrativa. Cabe recordar que la función
sin intermediación de otro acto estatal (sea del mismo órgano, o
administrativa tiene por fin servir, de madera inmediata, a los in-
de otro de la misma, o distinta función: el acto administrativo,
tereses generales en el marco vinculante del bloque de legitimi-
para producir efectos jurídicos no requiere de la homologación
dad. A la vez, ella es la raíz de todo acto administrativo.
del poder judicial). La declaración para asumir la condición de
(ii) La susodicha declaración debe producir efectos jurídicos acto administrativo debe por sí misma, modificar la situación jurí-
directos32 . dica de terceros, ya sea creando una situación pasiva o generando
(iv) Tales efectos deben tener alcance particular, singular o in- una situación activa, o favorable. En virtud del diferente régimen
dividual33; de consiguiente, son ajenas al concepto técnico predo- jurídico que gobierna sus efectos, la díada actos administrativos
minante de acto administrativo las disposiciones reglamentarias favorables (o de beneficio) y desfavorables (o de gravamen) es la
(en sus diferentes variables) y los actos generales no normativos. clasificación más importante de los actos administrativos.
(v) La declaración debe producir efectos jurídicos concretos: el

acto administrativo, en sentido técnico, no tienen carácter norma- 3.4.
tivo, ni ordinamental, ni abstracto; el cumplimiento o agotamien-
to de su objeto, produce la extinción del acto. El acto administrativo se vertebra sobre un elenco de piezas
indispensables, que la ley vigente en el ámbito nacional denomina
-indistintamente-, requisitos esenciales (art. 7º), o elementos esen-
32 El dictamen jurídico, los informes previos o la declaración de le- ciales (art.15).
sividad, en tanto no producen efectos jurídicos directos, no son actos
administrativos. Los requisitos o elementos esenciales exigidos por la ley res-
ponden a las siguientes preguntas: quién (competencia); por qué
33 En Fallos 296:672 (“Metalmecánica”, 1976), la CSJN, influida por el
(causa o antecedentes, de hecho y de derecho); qué (objeto); cómo
pensamiento de Marienhoff, admite la existencia de actos administrativos
de estructura bilateral. (procedimientos esenciales y sustanciales previos y concomitantes a
62
63
la emisión del acto, como la motivación); para qué (finalidad). Los ele- materia, no reside en el deber de remoción o expulsión del acto
mentos esenciales son piezas indispensables por cuanto su presencia, administrativo irregular; las perplejidades están alojadas en dis-
ausencia o defectuosa configuración, acarrea consecuencias jurídicas cernir qué órgano resulta competente para decidir la nulidad y
relevantes con relación a la validez y eficacia del acto. materializar la subsecuente ineficacia.
En este punto cabe recordar las diferencias entre ilegitimidad,
invalidez, nulidad e ineficacia. Con frecuencia, estas locuciones
3.5. son utilizadas de manera indistinta, aun cuando tienen significa-
La LNPA y la jurisprudencia labrada en torno a ella conside- dos diferentes.
ra que el acto administrativo que cumple condiciones esenciales de La ilegitimidad o antijuridicidad refiere a la discordancia del
validez es un acto administrativo regular. Si el acto regular hubie- acto administrativo con las normas (principios y reglas) que con-
re dado nacimiento a derechos subjetivos y está notificado goza dicionan su emisión. La invalidez, en cambio, es la declaración
-como principio-, de estabilidad. Ello significa que es inalterable formal de ilegitimidad por parte de la autoridad competente, ad-
(y, por ende, irrevocable) en sede administrativa. Bajo el régimen ministrativa o judicial. La nulidad es la secuela sancionatoria de la
jurisprudencial anterior a la LNPA, se decía que, estos actos ha- declaración de invalidez, consistente en la remoción, el retiro o
cían cosa juzgada administrativa. La estabilidad, cabe recordar, es expulsión del acto del mundo jurídico. Finalmente, la ineficacia
una cualidad de algunos actos administrativos favorables. Ella, concierne a la cesación definitiva de los efectos jurídicos del acto.
por un lado, opera como límite a la potestad anulatoria; por otro,
actúa como garantía a favor del particular puesto que está llama-
da a proteger la situación jurídica activa creada por el propio acto
3.7.
administrativo, tornándola intangible en sede administrativa. Si
bien esta propiedad del acto es un principio que solo informa a En el régimen legal-jurisprudencial el acto administrativo
ciertos actos regulares (los que han generado derechos subjetivos irregular tiene un elenco de características: debe ser anulado,
y están notificados) el régimen legal-jurisprudencial expandió ex- como principio general, por la propia administración. No es
cepcionalmente su alcance a un elenco específico de actos irregu- susceptible de ser saneado, en atención al carácter originario
lares: los que estuvieren firmes y consentidos; y hubieren genera- del vicio, los efectos de la anulación son retroactivos, esto es,
do derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Ello siempre que “ex tunc”: la declaración de nulidad vuelve las cosas al estado
el particular desconozca el vicio que lo aqueja34. en que se encontraban antes de la emisión del acto anulado. El
afectado tiene la carga de impugnar tal acto dentro del plazo
breve de caducidad previsto en el art. 25 de la LNPA. La Ad-
3.6. ministración, en cambio, no está sujeta a plazo alguno. La juris-
prudencia y la doctrina -tributaria de la jurisprudencia labrada
Si el acto administrativo carece o le falta alguna de las piezas en “Ganadera Los Lagos”35 - sostienen que el art. 1047 del CC
indispensables, o si se presenta su equivalente funcional, un vi- (similar, aunque no idéntico, al art. 387, CCC) no es aplicable al
cio grave en alguno de los requisitos esenciales que vertebran su acto administrativo. De consiguiente, el acto administrativo no
estructura, el principio de legitimidad obliga a remover el acto puede ser anulado de oficio por el juez.
gravemente antijurídico (acto administrativo irregular) mediante
la declaración de nulidad. Por cierto, el problema capital, en esta
34 Fallos 321:169 (“Almagro”). 35 Fallos 190:142.
64
65
3.8. administrativos o demandas judiciales, como regla general, no

suspenden los efectos del acto administrativo. La ley, sin em-
Los actos tienen diferentes cualidades, propiedades, caracte- bargo, establece salvedades a la “fuerza ejecutoria” -esto es, a
res. El art. 12 de la ley vigente establece que el acto está dotado la facultad de la Administración de “poner en práctica” el acto
de presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria (en el derecho administrativo “por sus propios medios”- cuando la susodicha
público provincial, algunas leyes de procedimientos administrati- materialización requiera la incursión forzosa sobre la libertad, o
vos le añaden la ejecutividad, la estabilidad y la impugnabilidad). propiedad de la persona. En tales supuestos, la Administración
-como principio-, deberá solicitar el auxilio de la justicia. Cier-
tamente, la ejecución administrativa no podrá ser anterior a la
3.8.1. notificación del acto administrativo, pues de ser así, se incurría
La presunción de legitimidad del acto administrativo, tal como en un supuesto de vías de hecho administrativas, contempladas
está regulada, indica que, “a priori” y salvo prueba en contra- en el art. 9°, inciso b, de la LNPA.
rio, se debe considerar como cierto o real que todo acto admi-
nistrativo ha sido dictado de acuerdo a las normas jurídicas que
condicionan su legitimidad. De consiguiente, la presunción de 3.9.
legitimidad del acto administrativo consiste en la suposición, Este esquema básico de ordenación se completa con las previ-
“juris tantum”, de que el acto administrativo fue dictado por la siones normativas del Título IV de la LNPA relativa a la revisión
autoridad competente; se sustenta en un evento de la realidad judicial del acto administrativo. La Ley subordina la admisibili-
verificable y en el derecho aplicable (causa); el contenido u ob- dad de la pretensión procesal administrativa anulatoria a dos car-
jeto es cierto, licito y posible; se ha respetado el debido procedi- gas procesales: el agotamiento previo de la vía administrativa; y a
miento previo; está debida y suficientemente fundamentado; y, la interposición de la pretensión impugnatoria del acto dentro de
naturalmente, que el acto cumple con los fines queridos por la un plazo breve, denominado plazo de caducidad.
norma que le confiere competencia al órgano emisor y, de ese
modo, satisface los bienes jurídicos protegidos por el sistema
normativo en el que se inserta. En virtud de esta suposición ata- 3.10.
ñe al particular la carga de alegar y probar el defecto de ese acto
administrativo. En tal sentido, la jurisprudencia, desde tiempos Como conclusión preliminar se debe señalar que, el régimen
pretéritos, sostiene que los actos administrativos “tienen en su jurídico del acto administrativo, por un lado, está llamado a
favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la activi- encauzar, dentro de la legitimidad -o juridicidad- el ejercicio
dad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nu- de la potestad atribuida a la Administración consistente en mo-
lidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada” dificar unilateralmente, sin la intermediación de otro poder, la
(Fallos 192:142). situación jurídica de terceros. De este modo el susodicho régi-
men aparece destinado a ordenar y limitar el ejercicio de las
prerrogativas, lo cual genera una básica certidumbre jurídica
3.8.2. en torno a quién, por qué, cómo y para qué habrá de actuar la
Administración.
El régimen legal-jurisprudencial vigente establece, como re-
gla general, que el acto administrativo goza de fuerza ejecutoria
(ejecutoriedad). De consiguiente, la interposición de recursos
66
67
SEGUNDA PARTE regido por el Código Civil de 1871, de características básicamente

individualistas, ligeramente atemperadas por la reforma introdu-
cida por el Decreto-Ley Nº 17.711/68.
4. El impacto de la Constitución Nacional convencionali- Sin embargo, hace apenas unos años, en 2014, el Congreso de la
zada sobre el acto jurídico Nación sancionó la ley N°26.994. Esta ley aprobó el Código Civil
Inicialmente debemos señalar que cuando nos referimos a la y Comercial (CCC) que comenzó a regir en 2015.
Constitución Nacional convencionalizada -sintagma introducido Los fundamentos del anteproyecto de CCC subrayan que este
por Néstor P. Sagüés hace más de una década-, se está subra- cuerpo normativo (i) se integra al bloque cultural Latinoamerica-
yando la idea de una Constitución depurada y a la vez reciclada no; (ii) procura la constitucionalización del derecho privado; (iii)
conforme el derecho internacional de los derechos humanos, en toma en cuenta los instrumentos internacionales de derechos hu-
particular de la CADH, y de la jurisprudencia de la Corte IDH. manos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitu-
Así lo destaca el propio N. Sagüés en de sus trabajos36. Este cionalidad; (iv) es el código de la igualdad, basado en un paradig-
autor puntualiza que la Constitución convencionalizada es una ma no discriminatorio; (v) es el código de los derechos individua-
Constitución conformada, adaptada, completada e integrada y les y colectivos.
a la vez combinada, en su contenido material, con los instru-
Es evidente que a partir del nuevo Código Civil y Comercial
mentos de protección de derechos humanos y la jurisprudencia
los tradicionales institutos del derecho privado se revitalizaron
interamericana.
por los valores y principios de la Constitución Nacional conven-
Ahora bien: los institutos que influyeron en la configuración cionalizada en 1994.
y el desarrollo del acto administrativo, esto es, el negocio o acto
De modo prístino, la constitucionalización (y convencionaliza-
jurídico privado; y la sentencia - dentro de las cual se encuentra
ción) del derecho privado atraviesa el acto jurídico. Así mientras
aquella que actúa la más delicada atribución del poder judicial, el
el art. 1°, del CCC, establece que los casos regidos por el Código
control de constitucionalidad– sufrieron modulaciones relevantes
“deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, con-
durante los últimos lustros como consecuencia de la nueva matriz
forme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos
incorporada en la reforma constitucional de 1994.
en los que la República sea parte”. El artículo 2° prescribe que “la
En efecto. ley debe ser interpretada teniendo en cuenta (…) las disposiciones que
Coetáneamente con la puesta en vigor del Título III de la Ley surgen de los tratados sobre derechos humanos (…)”.
N°19549, el acto jurídico -cuyo régimen le era aplicado analógica- En este sentido, los artículos 51, 52, 27938 del CCC, realzan el
mente antes de la LNPA y también con posterioridad en cues-
tiones no reguladas expresamente en ese cuerpo legal37 - estuvo
nencia de tal analogía resulta desde todo punto de vista innecesaria cuan-
do la propia ley administrativa regula directamente los hechos materia del
36 Sagüés, Néstor P., “De la Constitución Nacional a la Constitución “con- caso; por lo que, antes de establecer si el Estado Nacional puede invocar en
vencionalizada””, JA 2013-IV, Nº Esp. fascículo n. 2, Pág. 53. su favor el notorio desequilibrio de las prestaciones en los términos del art.
954 del Código Civil, corresponde examinar la validez del convenio de pró-
37 Al respecto la CSJN ha señalado que “las disposiciones del Código rroga y del acto revocatorio subsiguiente a la luz del régimen de nulidades
Civil, entre ellas las relativas a las nulidades de los actos jurídicos, son apli- previsto en la Ley N°19.549” (“S.A. Organización Coordinadora Argentina
cables en la esfera del derecho administrativo con las discriminaciones im- c/ Secretaría de Inteligencia de Estado”, cons. 5º, de 17 de febrero de 1998).
puestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia de este último
(Fallos: 190:142, 304:919 y 310:1578). Pero la indagación acerca de la perti- 38 El art. 279 CCC regula el objeto del acto jurídico, sustituyendo así al
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69
sentido prescriptivo del derecho a la dignidad humana, como valor fundamentales de la persona humana.
rector y supremo del derecho. Ello revela un cambio profundo,
Las reglas clásicas o tradicionales predican que el control cons-
sustancial, de paradigma en relación con el Código Civil de Vélez.
titucional exhibe las siguientes características41:
• Es difuso o desconcentrado, en línea con el modelo nortea-
5. Proyecciones de la reforma constitucional de 1994 mericano. Cualquier juez está facultado para la declarar
sobre las reglas de control constitucional39 la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuen-
cia, sentenciar sin aplicarla.
• Asume como presupuesto la preexistencia de una causa o
5.1. Las reglas “clásicas” del control de constitucionalidad caso contencioso, una controversia o conflicto entre dere-
En paralelo al régimen legal-jurisprudencial del acto adminis- chos o intereses.
trativo -labrado en torno a la Ley Nacional de Procedimientos Ad- • Es un remedio de última ratio que, de ser posible, debe evi-
ministrativos, de 1972- las sentencias judiciales que realizaban el tarse mediante una interpretación del texto legal que resul-
control de constitucionalidad - la atribución más delicada de las te compatible con la Ley Fundamental. De consiguiente la
que pueda encomendarse a un tribunal de justicia 40- se afincaban declaración de inconstitucionalidad opera cuando ello es
en aquello que la doctrina ha denominado las reglas clásicas o de estricta necesidad.
tradicionales del control de constitucionalidad.
• Al momento de su realización se debe estar, en principio,
De consiguiente, en paralelo al esquema legal-jurisprudencial a favor de la validez de las normas. Por tanto, solo cabe
del acto administrativo regulado en la Ley N°19549/72, el control acudir a la declaración de inconstitucionalidad cuando
constitucional estaba sometido a un elenco de pautas jurispruden- no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o ga-
ciales que se fueron construyendo durante décadas y se consolida- rantía amparado por la Constitución42.
ron durante la segunda mitad del siglo pasado. Ellas pervivieron,
• Requiere la presencia de un gravamen actual, originado en
casi invariables, hasta el primer lustro del siglo veintiuno, en el
una previsión normativa.
que los principios y valores de la reforma constitucional comien-
zan a irradiar, de manera sustancial, a esa delicada misión de la • Es un control parcial, puesto que únicamente opera sobre
judicatura. normas jurídicas.
A partir de ese momento, en el contexto de la crisis de 2001 y • Se realiza sobre normas que gozan de presunción de cons-
de sus múltiples secuelas, la reforma constitucional de 1994 co- titucionalidad.
mienza a alumbrar firmes y sustanciales cambios de perspectiva, • En tanto se opera sobre normas dotadas de presunción de
sobre todo en lo que atañe al respeto y protección de los derechos validez, el vicio y agravio constitucional debe ser alegado
y probado por la parte que lo invoca, esto es, por la parte
célebre art. 953 del Código de Vélez- interesada;
39 Para ampliar: Sammartino, Patricio M.E., Amparo y Administración

en el Estado constitucional social de derecho, Tomo I, Buenos Aires, 2012, 41 Sammartino, Patricio M.E. Amparo y Administración en el Estado
pp. 428/517. constitucional social de derecho, tomo I, Buenos Aires, 2012, p.427 y ss.
40 Fallos 340:1185, entre muchos otros. 42 Este criterio pervive en la actualidad (Conf. Fallos 343:264)..
70
71
• Por ende, no procede el control de oficio; es un control esen- actual, una textura abierta que guarda correlato con el deber de
cialmente reparatorio, correctivo; la declaración de incons- respeto y protección que exigen los nuevos derechos reconocidos
titucionalidad se traduce en la inaplicación de la norma por el bloque de constitucionalidad. En función de éstos se es-
para el caso (tal declaración no deroga ni tampoco resta- tablecen nuevas legitimaciones44 –activas, y también pasivas- y
blece la vigencia de un precepto ya derogado por la norma también nuevos cauces procesales, como los dispositivos de pre-
tachada de inconstitucional). vención (v.gr., la acción declarativa de inconstitucionalidad tanto
individual como colectiva, la cual se suma así al amparo preven-
• Los efectos de la decisión -inaplicación de la norma decla-
tivo -art. 43 CN-, a la acción preventiva de daños (art. 1171, CCC)
rada inconstitucional- se proyectan inter partes.
y a ciertos procesos anticipatorios en los que se dispensa la deno-
• Ciertamente, en tanto no medie declaración de inconstitu- minada cautela material). La textura abierta del caso adquiere su
cionalidad, la norma resulta obligatoria.
• Se reconoce un nutrido catálogo de asuntos detraídos de
revisión judicial, ora bajo los límites que imponen las lla-
madas cuestiones políticas no justiciables, ora a partir de braya que “las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las
una importante deferencia hacia el ejercicio de potestades actividades ejecutiva y legislativa requieren que el requisito de la existencia
discrecionales. de “un caso” o “controversia judicial” sea observado rigurosamente, para
la preservación del principio de la división de poderes” (énfasis agregado).
Cabe insistir que estas reglas de control de constitucionalidad Asimismo, cabe recordar que en Fallos 336:2356 (“Roquel”, 2013), el Tri-
rigen coetáneamente con el régimen legal-jurisprudencial del acto bunal, respaldado en anteriores pronunciamientos, sostuvo que la justicia
nacional no procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos con-
administrativo.
tenciosos en que es requerida a instancia de parte (artículo 2 ° de la ley 27).
Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, y sobre De allí que el de “ciudadano” es un concepto de notable generalidad y su
comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la exis-
todo en los últimos cuatro lustros, las reglas clásicas de control
tencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sus-
constitucional sufrieron importantes modulaciones, dando nue- tancial” que permita tener por configurado un “caso contencioso”. Para que
vos contenidos y fronteras a la garantía fundamental a la tutela exista caso, sostiene la CSJN en “Supercanal” (Fallos 342:853, de 2019), es
judicial efectiva. imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo,
concreto y personal -diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos-
en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se
invocan lo afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (cons.
5.2. Las reglas “actuales” de control de constitucionalidad 5º). Ciertamente, si la Corte -o cualquier otro tribunal nacional- interviniese
en asuntos donde el peticionario carece de legitimación se transgrediría el
Una mirada global, macroscópica, permite sostener que el severo límite al Poder Judicial que surge del artículo 116 de la Constitución
control de constitucionalidad, en la actualidad, reposa en torno y que es propio del esquema de división de poderes (Fallos 344:575, “Grin-
a las siguientes reglas: detti” -2021-voto de los jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco).
44 Con posterioridad a la reforma constitucional la doctrina del Tribu-

nal enfatiza que la Constitución Nacional reconoce “legitimación anómala
5.2.1. o extraordinaria” para intervenir en el proceso en defensa de derechos de
En primer lugar, el caso, en tanto presupuesto de intervención incidencia colectiva al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones
que propendan a los fines indicados en la norma. Sin embargo, no habilita la
del poder judicial (art. 116 CN)43 presenta, en su configuración actuación de las autoridades locales —provinciales o municipales— para in-
terponer acciones judiciales en defensa de derechos de esta naturaleza (conf.
43 Fallos 328:3586 (2005), entre muchos otros. En este precedente se su- Fallos 344:575, “Grindetti” de 2021).
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73
máxima expresión en los procesos estructurales45, denominados inconstitucionalidad con posterioridad a que expirara el plazo de
técnicamente litigios de reforma estructural, en los que, según la vigencia del DNU que limitaba la presencialidad en las escuelas
feliz expresión de la Corte constitucional colombiana, se procura durante la pandemia- ratifica la doctrina asumida en “Bussi”49 y
la remoción o el cambio de un estado de cosas inconstitucional, aplicada a tiempo después en “Patti”50.
sobre todo en materia de derechos sociales y ambientales.
5.2.4.
5.2.2. Los criterios actuales el control constitucional revelan que éste
Según los criterios actuales, el control constitucional no opera no solo es reparador o correctivo. En algunos supuestos adquiere
únicamente sobre normas. Se extiende a las omisiones materiales modalidad preventiva. Naturalmente, el carácter preventivo del
y formales46. Las omisiones inconstitucionales, ha dicho la CSJN control concierne a actos o hechos; no opera en cambio con rela-
en “P, S. M”47, debilitan la fuerza normativa de la Constitución. ción a normas.
De consiguiente, la indiscutible tendencia del derecho judi-
cial nos hace inferir que, a diferencia de las reglas clásicas, el
control de constitucionalidad, en la actualidad, opera tanto so- 5.2.5.
bre normas y omisiones. Según las reglas clásicas, el control constitucional se realiza so-
bre normas jurídicas que se presumen constitucionales.
Sin embargo, durante los últimos cuatro lustros se puede com-
5.2.3. probar una consolidada tendencia jurisprudencial que modula las
El presupuesto clásico que habilita el control constitucional reglas del escrutinio constitucional según se considere que la nor-
exige, invariablemente, la presencia de un gravamen constitucio- ma objeto de control goza de presunción de constitucionalidad o
nal actual. en cambio sea portadora de presunción de inconstitucionalidad
(por incurrir en un trato discriminatoria por motivos de nacio-
Sin embargo, en los últimos lustros, el alto Tribunal igualmente
nalidad, raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
se ha pronunciado aun cuando la controversia sobrevino abstrac-
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición eco-
ta. La realización de control constitucional sin que se constate
nómica, nacimiento etc.). Los precedentes “Hooft” (2004), “Gotts-
la existencia de agravio actual está sujeta a dos condiciones: un
chau” (2006); “Mantecón Valdés” (2008), “Reyes Aguilera” (2009),
indudable interés institucional y la posibilidad de repetición. La de-
“Pérez Ortega” (2013), “Zartarian” (2014), “Castillo” (2017),“Sa-
cisión adoptada en el caso “GCBA c/ Estado Nacional”48 -en el
las” (2015), “Vázquez” (2020), entre otros, determinan que frente
cual se dictó sentencia estimatoria de la pretensión declarativa de
a normas portadoras de presunción de inconstitucionalidad -por
estar basadas en categorías “específicamente prohibidas” o “sos-
45 Fallos 328:1146; 329:2316. pechosas” -, el control constitucional está sometido a un “exigen-
te criterio de ponderación” (“Pérez Ortega”), esto es, a un “escru-
46 Fallos 337:1564 (“Villarreal”, de 2014); 344:3011 (“Etcheverry”, de
2021). tinio riguroso” (“Zartarian”). En tales supuestos, sostiene la doc-
47 Fallos 342:2389 (2019). 49 Fallos 330:3160 (2007).
48 Fallos 344:809 (2021). 50 Fallos 331:549 (2008).
74
75
trina jurisprudencial, se invierte la carga de la prueba y el control 5.2.7.

resulta más estricto, riguroso, puesto que en estos casos está en
A diferencia de lo que ocurre con las reglas clásicas, la orien-
juego la dignidad esencial de la persona humana.
tación jurisprudencial actual permite inferir que el control de
La CSJN subraya que el fundamento que sustenta a la doctrina constitucionalidad se realiza tanto a pedido de parte como de oficio,
de las categorías sospechosas reside en la necesidad de revertir cuidando respetar el principio de congruencia en relación con los
la situación de desventaja en la que se encuentran los miembros hechos y planteos al trabarse la litis. Como sabemos, a partir de
de ciertos grupos para ejercitar con plenitud los derechos recono- “Mill de Pereyra”53 la CSJN abandona la doctrina de “Ganadera
cidos en el ordenamiento jurídico por razones sociales, étnicas, Los Lagos”54 y, fundada en el deber de mantener la supremacía de
culturales, religiosas, entre otras51 . la Constitución (art. 31 de la CN), abre un sendero que se completa
Según lo establece la doctrina jurisprudencial labrada por la Cor- con fallos ratificatorios de esa tendencia, v.gr., “Banco Comercial
te federal, en los supuestos de normas portadoras de presunción de de Finanzas”55, “Lapadú”56, “Rodríguez Pereyra”57, “Mansilla”58
inconstitucionalidad se invierte la carga de la prueba. En ese entendi-
miento, a los fines de destruir la susodicha presunción, atañe a la pp.1/2.
parte demandada la carga procesal de justificar: (i) que la norma -so-
metida a control- pretende satisfacer fines trascendentes, sustanciales 53 Fallos 324:3219 (2001).
-no meramente convenientes- en tanto hacen al ejercicio de funciones
54 Fallos 142:190 (1941).
básicas del Estado; (ii) que el medio utilizado efectivamente promueve
esos fines trascendentes o sustanciales; (iii) a la vez, se debe acreditar 55 Fallos: 327:3117 (2004).
que el medio empleado resulta absolutamente necesario para alcanzar
el propósito enunciado, en el entendimiento de que no existan otras 56 Fallos: 327:5723 (2004). La sentencia puntualiza que “si bien es cierto
alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las im- que los jueces tienen la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad
puestas por la regulación cuestionada. de las leyes (…) también lo es que este Tribunal ha destacado enfáticamente
que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad
institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídi-
co y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad” (considerando
5.6. 2º, énfasis agregado).
Tanto las reglas clásicas de control constitucional como las ac- 57 Fallos 335:2333
tuales establecen como recaudo esencial previo el respeto a la ga-
rantía de defensa (artículos 18 y 75 inciso 22 -conf. art. 8º CADH-, 58 Fallos 337:179. En este pronunciamiento el alto Tribunal subraya que,
de la CN). Al respecto Daniel Soria subraya, con razón, que es con arreglo a la garantía de defensa, el control constitucional de oficio no
puede transgredir el principio de congruencia o correspondencia. En este
necesario garantizar la audiencia a las partes, en resguardo del marco se descalificó la sentencia de la instancia anterior -que había declara-
debido proceso y la bilateralidad en el debate de la cuestión cons- do de oficio la inconstitucionalidad de una norma legal que imponía tope a
titucional (art. 18, CN)52. la remuneración por despido establecido en el art. 245 LCT- por cuanto en
“el pronunciamiento impugnado (…) la alzada ha venido a conceder algo
que el propio interesado había resignado”. Evocando el considerando 13
51 Conf. Fallos 340:1795 (“Castillo, Carina Viviana y otros c. Provincia de de “Rodríguez Pereyra” (voto de la mayoría) se sostuvo que “el reconoci-
Salta”, considerando 19, voto de la mayoría, de 12.12.2017). miento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no
significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo
52 Soria, Daniel, “Descalificación de normas legislativas dispuesta por de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y
la Corte Suprema en vía no judicial”, diario La Ley, 13 diciembre de 2022, alcances de dicho control”.
76
77
y, en fecha más reciente, “B., J. M.”59. Con sustento en la jurisprudencia interamericana sostiene
que todos los jueces están habilitados para realizar de oficio el
control de convencionalidad61. Con arreglo a esta jurispruden-
5.2.8. cia es dable inferir que mediante el control judicial de conven-
cionalidad se examina la compatibilidad de las normas y prácticas
Por cierto, con miras a dotar de adecuada protección a los dere-
internas con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
chos humanos, la CSJN asume expresamente que los jueces tienen
Sin embargo, el control de convencionalidad no solo opera en
la atribución de realizar el control difuso de convencionalidad en-
relación con la CADH. Se extiende a la jurisprudencia de la
tre las normas jurídicas internas, que se aplican en los casos con-
CorteIDH y a los demás tratados de protección de derechos hu-
cretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
manos en los que el Estado es parte62.
Cabe recordar que, en su raíz, el control de convencionalidad
La CorteIDH señala que la CADH no impone ningún modelo
es una técnica que está llamada a aplicar el derecho internacional.
específico para realizar un control de convencionalidad63.
En el derecho internacional de los derechos humanos el control
judicial de convencionalidad procura que las disposiciones de la En la etapa germinal del instituto el tribunal interamericano
CADH no vean mermadas su eficacia por la aplicación de leyes sostenía que el control de convencionalidad es una atribución
contrarias a su objeto y fin60. que debe ser ejercida solo por los jueces, aun de oficio. Más tarde,
como se verá, la CorteIDH consideró y considera en la actualidad
La doctrina labrada por la Corte federal en “Mazzeo” (2007)
que esa función la debe desarrollar toda autoridad pública.
sigue los lineamientos de la célebre sentencia de la CorteIDH dic-
tada en “Almonacid Arellano vs. Chile” (2006). Cabe recordar que La consolidada doctrina de la CorteIDH señala que los jueces y
el párrafo 124 de este pronunciamiento señala que el Poder Judi- órganos vinculados a la administración de justicia en todos los ni-
cial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” en- veles están en la obligación de ejercer “ex oficio” un control de con-
tre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concre- vencionalidad entre las normas internas y la Convención Ameri-
tos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta cana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
tarea, enfatiza el tribunal interamericano, el Poder Judicial debe y de las regulaciones procesales correspondientes 64
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpre- El control judicial de convencionalidad se realiza mediante dos
tación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete técnicas básicas: por vía de una interpretación conforme a la CADH
última de la Convención Americana”. o, cuando esta posibilidad queda descartada, corresponde actuar
Años más tarde, la CSJN da un paso más. a través de la supresión y consecuente inaplicación de normas que se
59 Fallos 343:345. El juez Rosatti, en su voto, puntualizó que el núcleo neu- 61 Fallos 335:2333, “Rodríguez Pereyra”, 2012
rálgico de la doctrina que se desprende de “Rodríguez Pereyra” sobre con-
trol de constitucionalidad se reside en que es “i) un deber ineludible de los 62 CorteIDH, Caso “Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guate-
tribunales de justicia que debe realizarse en el marco de una causa concreta; mala” sentencia de 20.11.12
ii) debe efectuarse aun de oficio sin que sea exigible una expresa petición de
parte interesada; y iii) que solo resulta procedente en la medida en que que- 63 CorteIDH, Caso “Liakat Ali Alibux Vs. Suriname” de 30.1. 2014.
de palmariamente demostrado en el pleito que el gravamen invocado puede
únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de 64 CorteIDH, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso” de 24 de no-
la norma que lo genera”. viembre de 2006, párr. 128; Caso “Radilla Pacheco Vs. México” de 23 de
noviembre de 2009, párr. 339; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. Mé-
60 Fallos 330:3248, “Mazzeo”, 2007. xico” de 26 de noviembre de 2010, entre otros.
78
79
oponen a la CADH. Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un “control de

convencionalidad’”.
Por cierto, existen diferencias entre el control constitucional y
el de convencionalidad. En Gelman, de 2013, CorteIDH sostuvo que “todas las auto-
ridades estatales”, están en la “obligación” de ejercer “ex oficio”
Mientras el control de constitucionalidad, como hemos visto,
un “control de convencionalidad” entre las normas internas y
se presenta como un examen de compatibilidad, de conformidad, en-
la Convención Americana, en el marco de sus respectivas com-
tre normas y actos estatales infra constitucionales y la Constitu-
petencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
ción, con miras a garantizar la supremacía de la Constitución, su
esta tarea se deben tener en cuenta no solamente el tratado,
prelación jerárquica, el control de convencionalidad, como bien
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
puntualiza P. Gutiérrez Colantuono65, detecta la inconsistencia de
Interamericana, intérprete última de la Convención America-
la normativa interna con el “corpus iuris” interamericano de los
na” (“Gelman”, 2013, párr. 66).
derechos humanos.
La tendencia jurisprudencial del tribunal interamericano - en
A diferencia del control constitucional, el control de con-
cuanto afirma que el control de convencionalidad es una obliga-
vencionalidad consiste examinar y descalificar las normas
ción que compromete a toda autoridad pública del Estado parte
internas que se opongan a la CADH y al resto de los instru-
y no solo del poder judicial- se ha profundizado a lo largo de la
mentos internacionales de protección de derechos humanos
última década (conf. “García Ibarra”-2015-, “Petro Urrego” -2020-,
con jerarquía constitucional.
“Urrutia Laubreaux” -2020-, OC/28-21, entre otros).
Este dispositivo de protección está llamado a salvaguardar la
Cabe subrayar que, a diferencia de “Mazzeo” y “Rodríguez Pe-
supremacía de las normas convencionales frente a normas locales
reyra” -en los que la CSJN hace suya la doctrina de “Almonacid
de menor rango66.
Arellano” y “Caso Trabajadores Cesados del Congreso” con re-
Por cierto, a partir de “Gelman” (2011) el control de convencio- lación a la obligación de los jueces de ejercer de oficio el control
nalidad amplía su horizonte de proyección. de convencionalidad- hasta el presente la Corte federal argentina
En ese pronunciamiento el tribunal interamericano sostiene no ha receptado doctrina de la CorteIDH consagrada a partir de
que el control de convencionalidad es función y tarea de toda au- “Gelman” mediante la cual se habilita el control de convencio-
toridad pública y no solo de los jueces (párrafo 239). Ya antes, en nalidad a todas las autoridades y órganos del Estado y no solo al
el párrafo 193, el tribunal interamericano había subrayado que el poder judicial. Sin embargo, la PTN registra asesoramientos en los
susodicho control corresponde a todos los órganos del Estado, in- cuales se sugiere inaplicar normas legales que no guardan con-
cluido los jueces. gruencia con los instrumentos de protección de derechos huma-
nos con jerarquía constitucional67
En sentencias posteriores la CorteIDH refuerza este criterio.
Así en “Caso de personas dominicanas y haitianas expulsa-
das vs. República Dominicana”, de 28 de agosto de 2014, párr. 5.2.9.
497, sostiene que “todas las autoridades y órganos de un Estado En cuanto a las consecuencias del control constitucional es
dable señalar que la declaración de inconstitucionalidad im-
65 Gutiérrez Colantuono, Pablo, Control de convencionalidad en la Ad-
ministración Pública, Astrea, Buenos Aires, 2022, p. 144 y ss.
66 Fallos 335:2333, considerandos 11 y 12, in fine. 67 Ver: PTN Dictámenes 309:253, de 28.6.2019.
80
81
porta el desconocimiento de los efectos la norma para el caso68. (judicial)- ejerció una competencia constitucional reservada al po-
Concretamente, la consecuencia del control de constitucionali- der legislativo (conf. artículos 1º, 75 y 114, Constitución Nacional).
dad se limita a la inaplicación de la norma declarada inconstitucio-
nal dentro del caso.
En tal sentido el alto Tribunal puntualiza que declaración de 5.2.10.
inconstitucionalidad importa “el desconocimiento de los efectos, Finalmente, es dable comprobar que, sin desconocer que resul-
para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igual- ta necesario preservar al Poder judicial de la sobre judicialización
mente suprema” 69 de los procesos de gobierno71, en los últimos lustros se produjo
Sin embargo, el reconocimiento de nuevos derechos y de lo que una saludable reducción del elenco de cuestiones políticas no jus-
se ha denominado legitimaciones atípicas, o extraordinarias per- ticiables72.
mite verificar que los efectos de la sentencia estimatoria de pre-
tensiones relativas a los derechos de incidencia colectiva -acciones
colectivas- se expanden “extra partes”. TERCERA PARTE
5.10. Una mención especial merece la sentencia, relativa- 6. El problema capital del acto administrativo en el
mente reciente, que dispuso la reviviscencia de una ley . 70 derecho administrativo del Estado constitucional con-
Esta aislada y, a la vez, discutible consecuencia que el alto Tri- temporáneo
bunal federal le asignó al control constitucional - por el cual, le
devolvió la vida a una ley derogada por el Congreso-, tropieza
de manera insoslayable con dos principios basilares del Estado 6.1.
constitucional vigente en la república: la separación de poderes Llegados a este punto nos preguntamos si las reglas actuales
y el principio democrático. En efecto. El voto de la mayoría no se de control de constitucionalidad, materializadas en las sentencias
limitó a declarar la inconstitucionalidad de una ley (en la especie, dictadas por la CSJN con posterioridad a la reforma constitucional
la N°26.080), y desconocer, para el caso, los efectos de una norma de 1994, orientan, guían o, de alguna manera, impactan sobre el
dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema (en este régimen legal-jurisprudencial del acto administrativo.
supuesto, el Poder Legislativo). El alto Tribunal ordenó, además,
Por cierto, si limitáramos nuestro horizonte de proyección a las
restituir la vigencia de una ley derogada por Congreso dieciséis
años antes. En tal sentido, no resulta irrazonable sostener que, por 71 Fallos 330:3109 (2005); 328:3573 (2005), entre otros.
conducto de este singular pronunciamiento, el alto Tribunal - ex-
tramuros de las potestades que corresponden a su propia función 72 V.gr. Fallos 321:3487 (“Nobleza Piccardo”; Fallos 345:1269 (“Juez, L. s/
amparo” de 2022, Fallos 338:284 (“Aparicio”, de 2015). En este pronuncia-
miento se examinó la validez del decreto que nombró conjueces de la CSJN.
68 Fallos 344:3458 (“Chukwudi, Anthoni”,2021); 343:140 (“Bernardes”, En su pronunciamiento el alto Tribunal entendió que correspondía declarar
2020); 335:2333(2012), considerando 14, entre muchos otros. la nulidad de la designación de conjueces efectuada por el Poder Ejecutivo
Nacional por cuanto el referido acuerdo, si bien tuvo voto favorable de la
69 Idem nota anterior. mayoría absoluta del Senado, no contó con el voto de los dos tercios de los
miembros presentes del Senado de la Nación, como exige el art. 99, inc. 4°,
70 Fallos 344:3636 (2021). primer párrafo, de la Constitución Nacional).
82
83
diferencias estructurales y funcionales que existen entre el acto tivo77; si reconocemos que las bases del derecho constitucional y
administrativo y el control de constitucionalidad, no cabe duda del derecho internacional de los derechos humanos son también
que se debería rechazar toda posible conexión entre ambos ins- las bases del derecho administrativo argentino “actual”; si, en de-
titutos. Con prescindencia de las vertientes que influyeron en finitiva, consideramos que el derecho administrativo en el Estado
la construcción de la teoría del acto administrativo, esta prime- constitucional contemporáneo vive un proceso de transformación
ra respuesta -refractaria a toda posible vinculación - sostendría que lo vuelve derecho constitucional y convencional en continuo
que el acto administrativo y la sentencia que realiza el control de y concreto desarrollo, bien podemos concluir que las reglas ac-
constitucionalidad son sendas paralelas, universos diferentes, que tuales de control de constitucionalidad -consustanciales al Estado
conciernen a funciones estatales distintas; y que, por tal razón, no constitucional vigente en la república- son variables que orientan,
se cruzan ni guardan relación alguna. El catálogo de contrastes pero, a la vez, vinculan y condicionan, de manera general, el dere-
enunciados al comienzo de este trabajo brinda fundamento su- cho que rige a la función administrativa (derecho administrativo)
ficiente para desestimar cualquier tipo de interactuación entre el y, de manera particular, al régimen legal-jurisprudencial del acto
acto administrativo y el control de constitucionalidad. y el procedimiento administrativo.
Concretamente: así como la sentencia judicial, y el proce-
so que la antecede, influyó y se proyectó, con modulaciones,
6.2. sobre el acto administrativo (v.gr., tal lo ocurrido con la de-
Sin embargo, desde otro miraje, la respuesta puede variar de nominada “cosa juzgada” administrativa; la fuerza ejecutoria
manera sustancial. del acto -ejecutoriedad-; la garantía del debido proceso legal),
no cabe duda alguna que tanto la declaración de inconstitu-
En efecto: si aceptamos que la Constitución Nacional, conven-
cionalidad como las reglas jurisprudenciales que gobiernan el
cionalizada en la reforma de 1994, es norma jurídica suprema, do-
control constitucional, están llamadas a orientar, guiar y con-
tada de fuerza normativa73; si asumimos que los derechos funda-
dicionar, con mudable intensidad, la conformación de los re-
mentales que conforman el bloque de constitucionalidad no son
quisitos esenciales del acto administrativo, la configuración de
meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con voca-
los vicios y sus diferentes grados de importancia, el régimen
ción de efectividad74; si admitimos que el respeto y la protección
de nulidades y también los caracteres. Concretamente lo que
de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad de la per-
estamos señalando es que algunas reglas actuales de control
sona humana -valor supremo y rector del Estado constitucional y
constitucional constituyen estándares jurídicos obligatorios de
convencional de derecho contemporáneo75- es un deber jurídico
interpretación del Título III de Ley de facto 19.549 (LNPA).
fundamental que concierne a todas las autoridades públicas, cual-
quiera sea la función que ellas desarrollen76; si suscribimos que Por cierto, aun cuando no es el objeto de este trabajo, tampoco
las decisiones recogidas en la Constitución (convencionalizada) se nos escapa que las causales que determinan la arbitrariedad de
deben tener reflejo en la Administración y el Derecho Administra- la sentencia (como ocurre, v.gr., con el apartamiento inequívoco
de la solución normativa; la ausencia de derivación razonada del
73 Fallos 344:3011; 342:509, entre otros derecho vigente con aplicación de las circunstancias comproba-
74 Fallos 335:452; 327:3677, considerando 8°. 77 Conf. Maurer, H., “Derecho Administrativo”, Parte General, Marcial
Pons, Madrid, 2011, p. 59. El autor, comienza el capítulo sobre las bases his-
75 Fallos 340:1236; 330:1989; 333:405, entre otros. tóricas del derecho administrativo con una expresiva y sugerente frase: “La
Administración y el Derecho administrativo se encuentran condicionados
76 Conf. art. 75 inciso 22, CN. por la Constitución de su tiempo” (p. 59).
84
85
das en el expediente; los graves defectos o la absoluta carencia de 7.1. Las fuentes que abastecen el régimen jurídico del acto
fundamentación; la prescindencia injustificada de aplicar un pre- administrativo
cedente de la CSJN en materia federal sin brindar ninguna razón Una observación atenta de las fuentes que gobiernan el régimen
válida para sustentar tal proceder, entre otros) resulta una guía jurídico del acto administrativo en el ámbito nacional permite ve-
adecuada que contribuye y potencia la configuración de los vicios rificar que éste, en la actualidad, se sustenta en las previsiones le-
del acto administrativo. Cabe recordar que, en el ámbito judicial, gales orgánicamente estatuidas en el Título III de la Ley Nacional
la doctrina de la arbitrariedad está llamada a resguardar el dere- de Procedimientos Administrativos (“Ley” de facto Nº19.549, de
cho de defensa y el debido proceso. 197278); en la jurisprudencia labrada en torno a ellas durante las
últimas cinco décadas79; en las disposiciones legales particulares
que, por fuera de la susodicha “Ley” de Procedimientos Admi-
6.3. nistrativos, condicionan, en materias específicas, su legitimidad80;
Sin embargo, la proyección dogmática y práctica de las reglas en los principios generales del derecho81 que reconoce la Consti-
actuales de control de constitucionalidad tendientes a la protec-
ción de derechos y garantías fundamentales aún no se refleja en el 78 Este cuerpo normativo regula sistemáticamente las parcelas estructu-
régimen legal–jurisprudencial del acto administrativo. rales básicas del acto administrativo: requisitos de legitimidad (artículos 7°
y 8°) y eficacia (art. 11); caracteres (artículo 12); nulidades (artículos 14 y 15);
Esta constatación empírica agrava el problema capital que atra-
y modos formales de extinción (artículos 17, 18 y 21).
viesa el acto administrativo desde la reforma constitucional hasta
nuestros días: cómo traducir las exigencias axiológicas que imponen 79 (i) Cabe subrayar que, en algunos casos, los precedentes judiciales colman lagunas
los derechos y garantías fundamentales -reconocidos en el bloque de legales tal como ocurre, v.gr., en “Almagro” ( Fallos 321:169); o “Rincón de los Artistas”
(Fallos: 326:3700), en relación con la traslación de las excepciones a la estabilidad del acto
constitucionalidad- en reglas específicas del acto administrativo. administrativo regular al irregular.
(ii) En otros pronunciamientos judiciales se realizan interpretaciones mutativas, ora por
Explorar, examinar y reconfigurar el acto administrativo desde adición o sustracción (v.gr., “Duperial” -Fallos 301:953-; “Rodríguez Blanco de Serrao” -
los criterios rectores que sustentan el control de constitucionali- Fallos 304: 904, cons. 5°-; y en igual sentido, “Furlotti” -314:322, cons.10).
(iii) A la vez, algunas sentencias remiten a criterios hermenéuticos anteriores a la LNPA,
dad -y convencionalidad- es una tarea consustancial a la juridici- que no resultan enteramente compatibles con las previsiones legales vigentes (v.gr. Fa-
dad que ingresa desde la Constitución convencionalizada. llos: 338:212, consid. 7º- “Kek”-; 327:5356, consid. 3º -“Pradera del Sol”-; 316:3157, consid.
8º- entre otros).
(iv) Algunos fallos alumbran el régimen legal del acto administrativo a través de la apli-
La tarea de constitucionalización y convencionalización del cación de principios constitucionales y convencionales relativos a la no discriminación
régimen legal-jurisprudencial del acto administrativo está demo- (Fallos: 331:1715-“Mantecón Valdés”-; 329:2986 -“Gottschau”-, entre otros); al procedi-
miento previo (v.gr., Fallos 340:1193, ”Mamani”; Fallos 326:3258 -“Comunidad Indígena
rada, aquietada, casi anclada, por la falta de respuestas idóneas a Hoktek T´oi Pueblo Wichi”-) y al debido proceso legal (Fallos 335:1126 -“Losicer”-; Fallos
una cuestión previa y principalísima: la simultánea coexistencia 336:2184 -“Bonder Aron”-, entre otros).
(v) Cabe subrayar que la doctrina jurisprudencial labrada por la CSJN en torno al Título III,
-en el mismo ámbito nacional de aplicación- de matrices y mo- de la LNPA, amalgama sentencias dictadas tanto en períodos de quiebre institucional como
delos diferentes, incluso antagónicos, de derecho administrativo. durante el imperio del Estado de derecho. Sin embargo, no se nos escapa que, reiteradamente
el Tribunal sustenta sus sentencias de derecho público en decisiones emitidas en épocas de
interrupción del sistema democrático, por jueces nombrados por las autoridades de facto sin
cumplir el procedimiento de designación previsto en la Constitución.
7. Los hontanares jurídicos que atraviesan el régimen
80 V.gr., artículos 6º, de la Ley 25.164 -Ley Marco para la Regulación del
jurídico del acto administrativo y su consecuencia: la Empleo Público-; 17, de la Ley 25.188, de Ética Pública; artículos 14 y 15, de
crisis estructural de juridicidad la Ley 24.241; art. 9, inciso p, Ley 27328 -PPP-, entre otros.
81 En los últimos lustros el alto Tribunal acudió al principio de confianza
86
87
tución; en las condiciones específicas de validez establecidas por integran el Cuerpo de Abogados y Abogadas del Estado84; en las
algunas sentencias estimatorias de pretensiones declarativas de elaboraciones de la doctrina científica cuyas posiciones adquieren
inconstitucionalidad dictadas por la CSJN82; en la jurisprudencia carácter pre-jurisprudencial.
de la CorteIDH, como intérprete último de la CADH83; en la doc-
trina administrativa labrada por la Procuración del Tesoro de la
Nación, de observancia obligatoria para los servicios jurídicos que 7.2.
legítima para amparar situaciones jurídicas activas por existir, en el caso, Una observación atenta de los hontanares que sustentan el acto
“legítimas expectativas” merecedoras de protección (Fallos 333:311 -“Ra- administrativo permite comprobar que este es el producto de la
mos”- y 327:5356 -“Kek”, 2015-). También Gustavo Zagrebelsky postula coexistencia de modelos de derecho administrativo que respon-
que la noción genérica de “norma” comprende a las reglas y a los princi- den a opciones valorativas diferentes.
pios. Puntualiza que es importante diferenciar unos de otros. Señala que
las normas legislativas son prevalentemente reglas; las constitucionales, en Así, en relación con un mismo objeto de estudio –el acto adminis-
cambio, son prevalentemente principios. Sin embargo, inmdiatamente afir- trativo- cohabitan, con variable intensidad, tres modelos básicos de
ma que las Constituciones, además de principios, también contienen reglas.
derecho administrativo que, a la vez, entroncan y guardan relación
Enfatiza que el “derecho por reglas” del Estado de derecho decimonónico es
bien distinto del “derecho por principios” del Estado constitucional contem- con matrices constitucionales distintas, incluso antagónicas.
poráneo (Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, sexta edición, ed. Trotta,
Así, por un lado, el acto administrativo está sometido al esque-
Madrid, 2005, pp. 109 y siguientes).
En la misma línea, P. Comanducci sostiene que principios y reglas de con- ma de ordenación elaborado normativa, jurisprudencial y doctri-
ducta son clases diferentes de normas (Comanducci, Paolo, “Principios jurí- nalmente bajo la impronta imperante en los períodos de quiebre
dicos e indeterminación del derecho”, Rev. Doxa N° 21, pp.89 y ss.). institucional (en relación con el régimen legal jurisprudencial del
Desde otra atalaya R. Vigo sostiene, en cambio, que el género reglas jurídicas acto administrativo, este es el modelo predominante). A la vez,
está compuesto por los principios -fuertes y débiles- y las normas (ver: Vigo,
Rodolfo L., Interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho
algunas partes del susodicho esquema de ordenación se encuen-
Constitucional, 1° ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p.134). tran sujetas al régimen administrativo labrado en y desde las pers-
pectivas del Estado formal y democrático de derecho. Finalmente,
82 Tal lo sucedido en “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Ai- aunque en menor medida, algunos segmentos de las parcelas que
res y otro c/ EN - Ley 26.080 - Dto. 816/99 y otros s/ Proceso de conocimien- vertebran el acto administrativo están regidas por principios del
to” (Fallos 344:3636, de 16 de diciembre de 2021). En este pronunciamiento
el alto Tribunal dispuso que el Congreso debía dictar una nueva ley que
derecho administrativo que resultan consustanciales al Estado
organice el Consejo de la Magistratura de la Nación en un plazo de 120 días. constitucional y convencional vigente en la república desde la re-
Transcurrido ese plazo días sin que se haya cumplido con la integración forma constitucional de 1994.
establecida en la sentencia “los actos dictados por el Consejo de la Magistra-
tura serán nulos”. De este modo, por vía jurisprudencial se consagró una Por cierto, no se nos escapa que la situación descrita -coexisten-
causal particular de nulidad. cia de modelos de derecho administrativo en donde prevalece el
esquema de ordenación establecido extramuros de los principios
83 La CSJN ha sostenido que “la interpretación de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos…que importa “una insoslayable 84 Tal es lo que sucede con la pluralidad de criterios o modos que utiliza
pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ám- el Órgano Asesor para evaluar si el interesado tuvo conocimiento del vicio
bito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema que afecta al acto administrativo estable -artículos 17, segunda parte y 18,
de Justicia de la Nación, a efectos de resguardar las obligaciones asumidas párrafo segundo, LNPA. En el mismo sentido el organismo asesor abastece
por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los de variados criterios a la hora de discernir las condiciones de suspensión
derechos humanos” (Fallos 330:3248 -”Mazzeo”, cons. 20-; Fallos: 335:2333 de los efectos de actos administrativos estables, v.gr., Dictámenes 259:011,
(“Rodríguez Pereyra”, cons. 11). 307:167, entre otros)
88
89
del Estado constitucional - acarrea una incontestable crisis estruc- la Constitución. En esta etapa no se protegieron, ni respetaron los
tural de juridicidad. Ello es así por cuanto, bajo el imperio de la derechos humanos, como quedó demostrado en numerosos pro-
Constitución Nacional convencionalizada en 1994, el régimen le- nunciamientos del nuestro alto Tribunal.
gal-jurisprudencial del acto administrativo se mantiene goberna-
En puridad, durante el período de quiebre o interrupción ins-
do, de manera predominante, por fuentes normativas y doctrina
titucional no cabe considerar que hubiese existido, técnicamente,
jurisprudencial y administrativa labradas por fuera de las dimen-
derecho administrativo. Sin Estado de derecho, no existe -ni pue-
siones formal y sustancial del sistema democrático.
de existir- derecho administrativo.
Adviértase que nos referimos a la simultaneidad o coexistencia
En prieta síntesis podemos verificar que el rasgo característico
de hontanares que responden a opciones valorativas diferentes;
de este modelo de derecho administrativo reposa en la hipertrofia
no hablamos de sucesión o evolución de modelos de derecho ad-
de la potestad, justificada en el siempre rendidor argumento de la
ministrativo sino de coetánea convivencia o cohabitación de mo-
necesidad de satisfacer los intereses públicos.
delos que se sustentan en matrices que responden opciones valo-
rativas distintas. En relación con el acto administrativo la hipertrofia de la po-
testad administrativa se manifiesta en la escasa precisión legal en
cuanto a la configuración de los requisitos esenciales del acto; la
8. Las matrices y modelos de derecho administrativo falta de criterio sistemático para establecer con mayor exactitud
argentino de los últimos cincuenta años. Breve noticia. los vicios (entendidos como el efecto de la transgresión -manifiesta
o no- de los requisitos de legitimidad que condicionan la emisión
(i) El derecho administrativo edificado extramuros de las dimensiones del acto); la ausencia de estándares objetivos claros que permitan
formal y sustancial del sistema democrático determinar puntualmente y con mayor rigor la magnitud o grado
La ley de procedimientos administrativos -Decreto Ley de antijuridicidad (esta situación impacta directamente en la ca-
N°19549/72- y una parte relevante de la doctrina jurispruden- lificación de acto regular o irregular); el también amplísimo mar-
cial que gobierna el régimen jurídico del acto administrativo fue gen de apreciación conferido a la autoridad administrativa para
elaborada en tiempos de quiebre institucional (basta solo recor- discernir si existe o no conocimiento del vicio, tornando de este
dar fallos emblemáticos como “Rodríguez Blanco de Serrao”85 , modo incierto y difuso el área de estabilidad del acto; la ausencia
“Duperial”86, “Universidad Bartolomé Mitre”87, entre otros). En de especificidad en cuanto a la regulación de la fuerza ejecutoria
este período no existía supremacía de la Constitución; tampoco del acto administrativo; la ausencia de un régimen jurídico dife-
separación de poderes. La ley, a la que se debe someter la Ad- renciado de vicios y nulidades que reflejen la distinta la naturale-
ministración, no era el producto de la voluntad de los goberna- za de los derechos en juego (fundamentales y no fundamentales,
dos. No había periodicidad en el ejercicio de los cargos públicos. disponibles y no disponibles; etc.); la carencia de un elenco de me-
Los jueces -que eran tales a condición de que convalidaran el acto didas provisionales urgentes que resulten compatibles con el blo-
de fuerza que interrumpió el sistema democrático- accedían a la que de legitimidad vigente después de la reforma constitucional
magistratura sin cumplir el procedimiento previo que consagra (v.gr. no está previstas medidas urgentes de naturaleza positiva);
la incompleta regulación de la suspensión de los efectos del acto
85 Fallos 304: 904. administrativo; etc.
(ii) El derecho administrativo en el Estado formal y democrático de
86 Fallos 301:953.
derecho y sus debilidades
87 Fallos 273:134.
90
91
El segundo modelo se manifiesta a través del derecho admi- En esta etapa el esquema de ordenación del acto administrati-
nistrativo edificado bajo la matriz del Estado formal y demo- vo labrado bajo la impronta autoritaria de los regímenes de facto
crático de derecho. reingresa en el derecho administrativo del Estado de derecho, ad-
quiriendo, de manera solapada, purificación jurídica a través de
Este modelo de derecho administrativo se preocupa, de mane-
sentencias y dictámenes de los órganos de asesoramiento jurídi-
ra primordial, por el “quién” y el “cómo”, esto es, la competencia
cos, validados luego por posiciones laudatorias.
y las formas88. Es un modelo básicamente formal. Se afinca en la
idea de equilibrio entre las prerrogativas (sustanciales y procesa- En segundo lugar, en este modelo es dable observar que al-
les); y las garantías (sustanciales y adjetivas). Sin embargo, este gunos esquemas legales, reglamentarios y jurisprudenciales de
modelo, con evidente dogmatismo, no expresa qué se entiende ordenación administrativa sustentados en la matriz del Estado
por equilibrio ni cuáles las bases que lo sustentan. Bajo la impron- formal de derecho están atravesados o cooptados por intereses
ta de este modelo, el interés general -o interés público-, en tanto sectoriales. 89
finalidad inmediata de la función administrativa, reposa en una
La tercera fragilidad que padece el derecho administrativo que
idea básicamente formal preocupada, de manera particular, en el
responde a los principios basilares del Estado formal y democráti-
respeto por las formas.
co de derecho reside en la neutralidad de sus construcciones fren-
El derecho administrativo en el Estado formal y democrático te a la naturaleza de los derechos que pone en juego en cada relación
de derecho presenta tres importantes debilidades. “jus” administrativa. Este modelo de derecho administrativo no
distingue adecuadamente entre derechos fundamentales y dere-
En primer lugar, advertimos que, bajo este modelo, algunas
chos no fundamentales; tampoco discierne los derechos disponi-
parcelas del derecho administrativo –entre ellas la que atañe al
bles de los indisponibles. Tal neutralidad va acompañada por un
acto administrativo- se presentan como una prórroga congenial
pronunciado sesgo de indiferencia hacia las necesidades que los
de las construcciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales
derechos fundamentales e indisponibles están llamados a satisfa-
cimentadas en períodos de quiebre o discontinuidad institucional,
cer en cada caso.
extramuros de los principios basilares del Estado de derecho.
A las flaquezas y vacilaciones que presenta esta matriz, el dere-
88 En el esquema de ordenación del acto administrativo en el ámbito na-
cional (Título III de la LNPA), la locución forma es polisémica. Exhibe una
pluralidad de significados. Desde un miraje restrictivo, la forma está aso- 89 Una evidente manifestación de esta situación la exhibe el art. 9, inciso
ciada a los recaudos que el del acto administrativo debe cumplir en el mo- p, de la Ley N°27.328, reguladora de los contratos de Participación Público
mento de su exteriorización. Desde esta perspectiva la forma se vincula con Privada mediante el cual, se suprimió el ejercicio de la potestad suspensiva
el medio a través del cual se expresa la declaración. Desde esta variable la y anulatoria de la Administración y se dispuso la inaplicación directa, suple-
locución forma alude al modo de declaración de una voluntad ya formada, toria y analógica de los regímenes de responsabilidad establecidos en la Ley
al cauce de exteriorización del acto. Una perspectiva amplia entiende, en N°26944 y el Decreto delegado Nº1023/01. En esta misma línea se inscriben
cambio, que la forma no se agota en los recaudos relativos al modo de ex- las posiciones que, extramuros del art. 1º, segunda parte, de la CADH y de
presión de la declaración; comprende, además, al conjunto de formalidades la OC/22, propician la íntegra traslación del esquema de protección de los
y trámites que preceden al acto, esto es, el proceso de formación o elabora- derechos humanos -consagrado por el “corpus iuris” interamericano de de-
ción -procedimiento de formación-, su fundamentación y publicidad. Así rechos humanos- a las personas jurídicas; o aquellos otros criterios doctrina-
entendida la forma incluye los requisitos relativos al modo de expresión les que, a contramano de la voluntad general, propician la aplicación directa
de la declaración como también a los recaudos precedentes de elaboración del Código Civil y Comercial a la responsabilidad patrimonial del Estado,
y formación -procedimiento administrativo-, la explicitación de sus funda- con la consecuente prescindencia del esquema sistemático de ordenación
mentos – motivación-, a lo cual se le agrega los aspectos tendentes a la pu- específicamente establecido por el Congreso (artículos 1764 a 1766 del CCC
blicidad -notificación-. En el texto utilizamos la locución forma en sentido y Ley N°26.944, de responsabilidad del Estado).
amplio, comprensivo del procedimiento y la motivación.
92
93
cho administrativo del Estado constitucional social y democrático rechos fundamentales no son meras declaraciones, sino normas
de derecho propone respuestas plausibles, sustentadas en la fuer- jurídicas operativas con vocación de efectividad.
za normativa de la Constitución vigente.
En el Estado constitucional social de derecho el principio de
(iii) El derecho administrativo en el Estado constitucional y legitimidad –al que está subordinada y sometida la función ad-
convencional de derecho ministrativa- se abastece de una multiplicidad de hontanares: la
Constitución Nacional; los principios pre estatales que ella reco-
El tercer modelo de derecho administrativo responde a los va-
noce y despliega; los instrumentos internacionales de protección
lores, principios y reglas que sustentan el Estado constitucional
de los derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 in-
vigente en la república desde la reforma constitucional realizada
ciso 22, CN); los tratados; las leyes; los reglamentos, sin olvidar,
hace casi treinta años.
claro está, la imprescindible guía que brindan las interpretaciones
Este modelo está directamente adscrito a la Constitución conde la CADH por parte de la CorteIDH.
vencionalizada en 1994. Ofrece respuestas plausibles, que permi-
En el Estado constitucional contemporáneo -también denomi-
ten superar las fragilidades que exhibe derecho administrativo
nado Estado de los derechos fundamentales- los fines de interés
del Estado formal y democrático de derecho. A la vez suelta las
general que la Administración está llamada a servir con objetivi-
amarras que atan una parte del derecho administrativo a la im-
dad y calidad se anudan con el principio jurídico fundamental de
pronta autoritaria edificada a la sombra del poder desplegado du-
dignidad humana.
rante períodos de discontinuidad institucional.
En este sentido todas las autoridades públicas, cualquiera sea el
En el Estado constitucional y convencional social de derecho,
tipo de función que desarrollen, están llamadas a asegurar las jus-
el derecho administrativo adviene como un esquema sistemático
tas exigencias del bien común en una sociedad democrática. Ello
de ordenación que armoniza las potestades y garantías con los
significa que todas ellas, en el marco de sus respectivas funciones,
derechos fundamentales de la persona humana según el esquema
tienen el compromiso jurídico fundamental de respetar y garantizar
de ordenación consagrado en la Constitución Nacional, conven-
los derechos fundamentales inherentes a la dignidad esencial de la
cionalizada en 1994.
persona humana.
Este modelo asume, sin ambigüedades, que el derecho consti-
En este marco no tenemos dudas en sostener que la dignidad
tucional y el derecho internacional de los derechos humanos son
de la persona humana, los derechos humanos y el principio pro
las bases formales y materiales que sustentan el derecho adminis-
persona componen la tríada basal material que gobierna el dere-
trativo argentino actual.
cho administrativo en el Estado constitucional social de derecho.
Con arreglo a esta impronta, el derecho administrativo adquiere
La tríada basal material del Estado constitucional contemporá-
la condición de derecho constitucional y convencional en concreta y
neo -junto a uno de sus corolarios, el principio de interdicción de la
continua transformación y realización.
insensibilidad frente a toda intervención u omisión indebida que le-
De manera bien distinta al modelo autoritario labrado extra- sione los derechos fundamentales de la persona humana -inaugu-
muros del Estado de derecho, el derecho administrativo en el ra vínculos “jurídicos” obligatorios- que conforman y refuerzan la
Estado constitucional y convencional social de derecho es conse- juridicidad a la que está sometida la Administración. El principio
cuente con la supremacía y la fuerza normativa de la Constitución de interdicción de la insensibilidad anuda a las necesidades vi-
Nacional convencionalizada en 1994. tales de los sectores más desprotegidos de la comunidad con el
En este marco, como lo ha subrayado la Corte federal, los de- deber de elaborar y concretizar formal y materialmente medidas
94
95
de acción positiva que aseguren, con inmediatez, el pleno goce y constitucionalidad; con el “corpus iuris” interamericano de los derechos
ejercicio de los derechos sociales reconocidos en la Constitución y humanos; con los principios generales del derecho; con el principio demo-
en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. crático (art. 36 de la CN), tanto en su dimensión formal como sustancial;
con los principios que gobiernan el estatuto del poder, la separación de
Al respecto cabe recordar que la CorteIDH considera que el
poderes y el control recíproco, como garantía de libertad; con las reglas
derecho a la igualdad y no discriminación abarca una concepción
actuales de control judicial de constitucionalidad y convencionalidad;
negativa, relacionada con la prohibición de diferencias de trato ar-
con el control administrativo de convencionalidad, según el criterio es-
bitrarias, y una concepción positiva, relacionada con la obligación
tablecido por la Corte IDH91; con el desarrollo de herramientas técnicas
de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a gru-
-como el acto administrativo- que faciliten la concreta la armonización
pos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en
de las potestades públicas con los derechos fundamentales; con su coro-
mayor riesgo de ser discriminados90.
lario, el principio formal-material de justa administración.
La vocación de efectividad de los vínculos jurídicos funda-
(iv) En definitiva: la necesidad de superar la crisis estructural
mentales -incardinados en el esquema sistemático de ordenación
de juridicidad -que, en relación con el acto administrativo, acarrea
de los derechos humanos establecido en el art. 75, inciso 22 y 23,
la prevalencia de hontanares jurídicos que no guardan congruen-
de la Constitución Nacional hace nacer nuevos puntos de articu-
cia formal y material con los principios, valores y reglas del Estado
lación, conciliación y armonía entre las potestades de la Adminis-
constitucional vigente en la república a partir de la reforma consti-
tración y las garantías de los particulares.
tucional de 1994-, requiere seleccionar la o las técnicas adecuadas
Ciertamente, estos nacientes puntos de equilibrio y armonización que permitan traducir las exigencias axiológicas que imponen los
–sustentados, insisto, en la susodicha tríada basal material- también derechos fundamentales reconocidos en el bloque de constitucio-
son puntos de ruptura con el derecho administrativo labrado extra- nalidad, en reglas del acto y el procedimiento administrativo.
muros de los principios basilares del Estado de derecho.
La aludida tríada basal material que emerge del art. 75, incisos
22 y 23, de la Constitución Nacional, al tiempo que renueva la sa- CUARTA PARTE
via que recorre a la función administrativa –me refiero al interés
general- inmuniza el derecho administrativo frente a los embates
del derecho administrativo abiertamente adscrito al ideario auto- 9. Las reglas actuales de control de constitucionalidad
ritario y a los intereses sectoriales afectantes del bien común. y su proyección sobre el régimen legal-jurispruden-
En definitiva: con sustento en la matriz del Estado constitucional social del acto administrativo
cial y democrático de derecho, el derecho administrativo anuda un vigo- Como señalamos, algunas reglas o criterios rectores de control
roso compromiso con la supremacía de la Constitución convencionalizada constitucional orientan y guían la interpretación del régimen ju-
y su fuerza normativa; con el principio pre estatal de dignidad esencial de rídico del acto administrativo. Otras, en cambio, lo condicionan.
la persona humana; con los derechos fundamentales que le son inherentes;
con las diferentes dimensiones del principio “pro persona”, como criterio (i) Del catálogo de reglas actuales que gobiernan el control de
basilar de interpretación de los hechos y del derecho; con la vocación constitucionalidad, advertimos que, el primer impacto, lo produ-
de efectividad de los derechos fundamentales reconocidos por el bloque de ce la declaración de inconstitucionalidad y su consecuencia direc-
90 CorteIDH, “Caso Furlan y Familiares vs. Argentina”, párr. 267, de 91 “Gelman” -2011 y 2013-, “García Ibarra”-2015-, “Petro Urrego” -2020-,
31.8.2012. “Urrutia Laubreaux” -2020-, OC/28-21, entre otros.
96
97
ta, el desconocimiento de los efectos de la norma para el caso92. De mente sobre la “causa”94 del acto administrativo, entendida como
consiguiente, como resultado que encuentra su causa idónea en el antecedente de derecho, lo cual habrá de reflejarse en el “objeto”.
susodicho desconocimiento, la norma declarada inconstitucional A la vez, esa distinción, acarrea consecuencias en torno al alcance
deviene inaplicable como antecedente de derecho (“causa”, art. 7 de la competencia y el procedimiento previo de elaboración. La
inciso b y 14 inciso b, LNPA) entre las partes del proceso. susodicha distinción también se proyecta sobre los vicios, el régi-
men de las nulidades y los caracteres del acto administrativo.
Por cierto, esta situación no está exenta de perplejidades.
(iii) La tercera regla que repercute sobre el esquema de or-
En tal sentido cabe que nos preguntemos si el desconocimiento de
denación del acto administrativo atañe a la facultad de los tri-
los efectos de una norma declarada inconstitucional por la CSJN en
bunales judiciales de realizar de oficio el control de constitu-
el marco de un proceso en el que se debaten derechos individuales
cionalidad (y de convencionalidad). La proyección de este cri-
y propios- esto es, derechos divisibles y no homogéneos- se extiende
terio opera sobre las características y consecuencias de los actos
-o no- a situaciones que, por fuera del caso, resultan sustancialmen-
irregulares. (recuérdese que según la doctrina de “Ganadera
te semejantes (por exhibir plataforma jurídica y fáctica similares). La
Los Lagos” el art. 1047 CC era inaplicable al derecho adminis-
jurisprudencia y la doctrina administrativa y autoral exhiben posi-
trativo y, por tanto, el acto administrativo nulo -en puridad,
ciones que distan de ser pacíficas. Esta será la primera cuestión que
irregular- no era susceptible de ser revisado y declarado nulo
habremos de tratar.
de oficio por el juez).
(ii) La segunda regla actual de control constitucional que, a nues-
Veremos a continuación cómo algunas reglas actuales de con-
tro juicio, se proyecta directamente sobre el régimen legal-jurispru-
trol constitucional se proyectan sobre algunas de las parcelas que
dencial del acto administrativo es aquella que distingue ente normas
vertebran el régimen jurídico del acto administrativo.
con presunción de constitucionalidad, por un lado, y normas por-
tadoras de presunción de inconstitucionalidad, por otro. Al respec-
to, algún precedente del alto Tribunal alude a presunción de inva-
lidez93 (aunque por nuestra parte consideramos apropiado hablar 10. Inconstitucionalidad, presunción de inconstitucio-
de presunción de ilegitimidad o antijuridicidad, entendida como la nalidad (e inconvencionalidad) y acto administrativo:
suposición “ab initio”, de que la norma no guarda concordancia con cuestiones a considerar.
el bloque de legitimidad o juridicidad que condiciona emisión del
acto). Ciertamente, dentro del sintagma presunción de ilegitimidad 10.1. El sometimiento de la Administración al bloque de legiti-
quedan comprendidas tanto la presunción de inconstitucionalidad y
como la presunción de inconvencionalidad. 94 El prof, Juan C. Cassagne (El acto administrativo, 4º edición actualiza-
da, La Ley, Buenos Aires, 2021, pp. 221/223) señala que, en el orden nacio-
La irrupción de la jurisprudencia que distingue entre normas nal, la causa consiste en las circunstancias o serie de antecedentes o razo-
con presunción de constitucionalidad (presunción de validez o nes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto administrativo.
legitimidad) y normas con presunción de inconstitucionalidad Subraya a la vez que la teoría de la causa en su formulación objetiva nada
tiene de común con las distintas teorías elaboradas en el derecho privado.
(presunción de invalidez o ilegitimidad), se proyecta primordial-
En el derecho administrativo lo que interesa, a los efectos de mantener la
juridicidad del acto es la razón objetiva que justifica su emisión, aunque
en el fondo constituya también una respuesta al porqué de su dictado. Este
92 Fallos 335:2333 (considerando 14º, 2012) autor destaca que los distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la
palabra causa, carecen de aplicación en el derecho administrativo (Derecho
93 Fallos 340:1795 (“Castillo, Carina Viviana y otros c. Provincia de Salta”, administrativo, t. II, 2ª ed., p. 160).
considerando 19, voto de la mayoría, de 12.12.2017).
98
99
midad es el punto axial del derecho administrativo en el Estado 10.2.

constitucional y convencional de derecho. En el primer supuesto (previsiones normativas con presunción
Ahora bien, el deber de sujeción de la Administración a las de constitucionalidad) el principio de legitimidad o juridicidad le
disposiciones normativas vigentes (leyes o reglamentos, esto es, impone a la Administración someter toda la actividad administra-
reglas95), coloca a la Administración frente a: tiva a la totalidad del bloque de legitimidad dotado de presunción
de constitucionalidad. Concretamente, la posición que debe asu-
• previsiones normativas con presunción de constitucionali-
mir la Administración en este supuesto es la observancia total de
dad;
la norma. Sin embargo, por vía de interpretación, la Administra-
• previsiones normativas vigentes que, en relación con el ción debe adecuar la aplicación de esas normas a los instrumentos
caso, resultan carentes de presunción de constitucionalidad internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional
por cuanto fueron declaradas, in concreto, inconstituciona- y a los principios generales del derecho. En tal sentido el art. 2º del
les por la Corte federal en un proceso individual; CCC, norma general para todas las ramas del derecho, establece
que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta (…) las dis-
• previsiones normativas vigentes, portadoras de presunción
posiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
de constitucionalidad, a las que la Administración consi-
los principios y los valores jurídicos”.
dera o juzga inconstitucionales (conf. PTN, Dictámenes
84:102, 309:253, entre otros);
• previsiones normativas vigentes portadoras de presunción 10.3.
de inconstitucionalidad (nos apresuramos a señalar que,
además la inversión del “onus probandi”, estas normas po- Las perplejidades se presentan, en cambio, en torno a los otros
drán ser declaradas inconstitucionales -o inconvenciona- tres escenarios, a saber:
les-, aunque, si se acredita la concurrencia de los rigurosos • norma declarada inconstitucional por la Corte federal en
requisitos jurisprudenciales, también podrían no serlo). un proceso individual. Los efectos de ese pronunciamiento
Naturalmente, la enumeración precedente no agota el elenco ¿se extienden a otras situaciones?
de los problemas a los que se enfrenta la Administración al mo- • norma vigente, dotada de presunción de constituciona-
mento de someterse al bloque de legitimidad. lidad a la cual, la Administración juzga inconstitucional.
¿Puede la Administración inaplicar una norma legal por
considerarla inconstitucional, como ha dicho la PTN en
95 Cabe recordar que las reglas y los principios son normas en tanto y en
Dictámenes 84:109 o 309:253 de 2019?;
cuanto ambos establecen lo que debe ser. En tal sentido Alexy subraya que
las reglas son normas que obligan, prohíben o permiten algo en forma de- • previsión normativa vigente, portadora de presunción de
finitiva. Son “mandatos definitivos”. Subraya que “las reglas son entonces inconstitucionalidad o inconvencionalidad, que aún no ha
normas que sólo pueden ser cumplidas o no”. En cambio, los principios
“son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posi- sido declarada ilegítima por la CSJN, ni por ningún otro
ble dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas. Por tanto, los principios tribunal.
son mandatos de optimización” (Alexy, Robert, La construcción de los de-
rechos fundamentales, op.cit., p. 20; Teoría de los derechos fundamentales, Sobre estas cuestiones nos extenderemos seguidamente.
cit., p. 86 y nota 23).
11. La posición de la Administración frente a la ley in-
constitucional
100
101
Introducción. Aclaración. extendido ámbito de validez, las normas de la Constitución son de

superior jerarquía y su ámbito de validez es el ámbito de validez
Cabe, de antemano formular una aclaración en torno al alcance
del derecho argentino en su totalidad. El organismo asesor enfa-
que se le asigna al tema del epígrafe.
tizaba que el acatamiento de la Constitución “es obligatorio para
Para la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN), la expre- los súbditos y todos los órganos del Estado (arts. 1°, 30, 31, 86 inc.
sión ley inconstitucional es un sintagma polisémico. 10 y correlativos, CN)”97.
Así, por un lado, el órgano asesor denomina inconstitucional a En esa dirección la PTN señalaba que el Poder Ejecutivo, frente
la norma que fue formalmente declarada inconstitucional por el a una ley que considera inconstitucional, puede adoptar cualquiera
Poder judicial dentro de una causa o caso contencioso. de las siguientes actitudes: ejercer el derecho de veto; plantear su in-
Sin embargo, algunos asesoramientos del organismo también constitucionalidad ante el Poder Judicial o proponer su derogación
emplean esa misma expresión (ley inconstitucional) para referirse ante el Congreso de la Nación. Todo ello “sin perjuicio de la inex-
a la norma que la propia Administración considera o juzga con- cusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley
traria a la Constitucional (v.gr. Dictámenes 84:102), aun sin que mientras se realizan esos procedimientos (arts. 1° y 31, CN).
exista declaración judicial al respecto. (2) La doctrina precedente sufre decisivas alteraciones en el cé-
De consiguiente, con arreglo a la particular apreciación de la lebre asesoramiento producido en Dictámenes 84:10298, de 1963.
PTN, en este apartado trataremos la posición de la Administra-
97 Dictámenes 72:137.
ción frente a una norma inconstitucional, ora porque así fue de-
clarada en un proceso judicial, ora, porque la Administración así 98 En Dictámenes 84:102 la PTN propició la inaplicación de una previ-
lo juzga o considera. sión legal (art. 136 de la Ley de Contabilidad) que limitaba la facultad de la
Administración de crear entidades autárquicas. Concretamente, en ese ase-
soramiento se planteaba la siguiente cuestión: si el Poder Ejecutivo estaba
facultado para para crear por decreto una entidad autárquica -en la especie
11.1. La doctrina de la PTN Mercado de Hacienda que habría de pasar a ser empresa del Estado-. Según
La evolución de la doctrina administrativa de la Procuración se desprende del dictamen, el proyecto de decreto sometido a consulta de la
PTN se sustentaba en el art. 7º de la Ley N°13653. Esta norma, sin embargo,
del Tesoro sobre el la posición de la Administración con relación a había quedado derogada por el entonces vigente art. 136, segunda parte, de
la ley inconstitucional exhibe diferentes momentos. la Ley de Contabilidad. Por ende, con arreglo a la norma legal vigente (art.
136 de la Ley de Contabilidad), el PE no estaba autorizado para crear em-
(1) Con anterioridad a Dictámenes 84:102, la doctrina de la presas del Estado. A tal fin, solo una ley podría habilitar esa posibilidad. La
PTN predicaba la inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de Procuración del Tesoro entendió que se debe distinguir entre declaración de
cumplir y ejecutar la ley96. inconstitucionalidad y abstención de aplicar una norma considerada incons-
titucional. Sostuvo que, así como el Poder Ejecutivo no puede declarar la
La Procuración del Tesoro sostenía entonces que, el Poder Eje- inconstitucionalidad de una ley, por corresponderle esto al Poder Judicial, si
cutivo está obligado a ejecutar y cumplir las leyes (conforme artí- puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere inconstitucio-
culos 1°, 31 y 86.2 CN). No puede derogar las leyes ni declarar su nal. Es evidente, dijo el organismo asesor con firma del entonces Procurador
inconstitucionalidad. Sin embargo, sostuvo que está facultado de Dr. Marienhoff, que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar
una ley que juzgue inconstitucional, pues, si así no lo hiciere, transgrediría
examinar la validez de las normas legales frente a la Constitución el orden jerárquico normativo establecido en el art. 31 de la Constitución
por cuanto si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un Nacional. En lo que hace al fondo de la cuestión el dictamen considera que
la facultad de crear entidades autárquicas, en principio, compete al Poder
Ejecutivo y sólo por excepción al Poder Legislativo. Por ende, según enfa-
96 Dictámenes 72:137. tiza el dictamen, el art. 136 de la Ley de contabilidad “es inconstitucional”
102
103
Allí, la Procuración del Tesoro, bajo la inspiración de M. Tiempo después, en 1988, la PTN vuelve sobre esta cuestión,
Marienhoff -que era entonces su titular-, consideró que se de- pero desde otra situación fáctica: la existencia de fallos adversos
bía distinguir a la “declaración de inconstitucionalidad” de la a la constitucionalidad de la norma legal aplicable. Sostuvo que
“abstención de aplicar una norma considerada inconstitucional”. En si a los reiterados y previsiblemente generalizables pronuncia-
tal sentido se concluía que, si bien el Poder Ejecutivo no puede mientos judiciales declaratorios de la inconstitucionalidad de la
declarar la inconstitucionalidad, porque ello compete al Judi- ley N°19.797101 se sumara el acto político de proponer su deroga-
cial, aquél está habilitado para abstenerse de aplicar esa norma ción, no resultaría irrazonable la decisión de no aplicarla en sede
cuando la juzgue inconstitucional. administrativa respecto de todos los agentes de Lotería Nacional.
De instrumentarse la decisión política del Poder Ejecutivo de pro-
Con fundamento en el art. 31 de la CN, la PTN dijo: el Poder
poner la derogación de la norma, dijo el Procurador, no resultaría
Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar una ley que juzga incons-
arbitraria la decisión procesal de no interponer recursos pertinen-
titucional99.
tes en la contra de las sentencias desfavorables al Estado en las
En los ´80 con el restablecimiento democrático, la doctrina de que se debate la validez constitucional de la norma.
84:102 fue reiterada en Dictámenes 176:116 (1986). En este aseso-
Esta tendencia favorable a la inaplicación administrativa de la
ramiento el organismo asesor entendió que no aparece falto de
norma inconstitucional se mantuvo con posterioridad a la refor-
fundamento la objeción de inconstitucionalidad que se formula
ma constitucional de 1994.
con relación a dos artículos de una disposición legal. En tal sen-
tido, reiteró la doctrina reseñada: “[a]sí como el Poder Ejecutivo Así, en Dictámenes 239:285102, de 2001, la PTN reiteró la doctri-
no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, por corres-
ponder esto al Poder Judicial, sí puede, en cambio, abstenerse de quirente estaba en condiciones acoger la pretensión formulada por el par-
aplicar una ley que considere inconstitucional”100. ticular consistente en que se lo exima de cumplir determinados requisitos
legales atinentes a la nacionalidad de la tripulación de buques locados a
firmas extranjeras (arts. 112 y 143 de la Ley 20.094), debiéndose remitir si-
(aclaramos que no surge del dictamen que hubiera sentencia de la CSJN, ni multáneamente al H. Congreso un proyecto de ley que contemple con ma-
de un tribunal anterior que declarase la inconstitucionalidad del art. 136 de yor amplitud las prescripciones restrictivas contenidas en la ley sobre la que
la Ley de Contabilidad). Extramuros de lo establecido por el art. 136 de la versó el dictamen.
entonces Ley de contabilidad, el dictamen concluye, que el Poder Ejecutivo
tiene facultades para crear entidades autárquicas “a pesar de lo dispuesto 101 En lo que aquí interesa, la Ley N°19.767 establecía que las sumas per-
por el art. 136 de la Ley de Contabilidad, cuyas disposiciones han de ceder cibidas por los agentes de Lotería originadas en las denominada “Caja de
frente a los textos y principios de la Constitución”. Empleados”, “Bonificación Complementaria” y “Bonificación Especial” no
integran las retribuciones, sueldos o jornales básicos nominales devengados
99 Dictámenes 84:102. Textualmente el dictamen señala: “corresponde a tener en cuenta para la liquidación de la remuneración anual complemen-
distinguir “declaración de inconstitucionalidad” y “abstención de aplicar taria. Según se desprende del dictamen, las distintas salas de la Cámara Na-
una norma considerada inconstitucional”. Así como el Poder Ejecutivo no cional en lo Contencioso Administrativo Federal, declararon la inconstitu-
puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, por corresponder esto al cionalidad de la mentada ley por transgredir garantías constitucionales.
Poder Judicial, sí puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que consi-
dere inconstitucional. Es evidente que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones 102 En el caso la recurrente cuestionaba la validez constitucional del marco
para no ejecutar una ley que juzgue inconstitucional, pues si así no lo hiciere regulatorio del Agua (Decreto N°999/92) en tanto y en cuanto hace obli-
transgrediría el orden jerárquico normativo establecido en el art. 31 de la gatoria la conexión al servicio y su consecuente pago conforme al régimen
Constitución Nacional”. tarifario vigente. Cabe recordar que el Marco Regulatorio del Agua –art. 10-
en tanto obliga a los propietarios, consorcios de propietarios, poseedores y
100 En esa ocasión el dictamen sostuvo “con la excepcionalidad que, de tendedores de inmuebles están obligados a instalar a su cargo los servicios
cualquier modo, la prudencia jurídica aconseja” que la que la autoridad re- domiciliarios de agua y desagüe cloacal y a mantener en buen estado las
104
105
na de Dictámenes 84:102 al afirmar que “no corresponde al Poder El órgano asesor sostuvo que es reiterada la doctrina de la Pro-
Ejecutivo declarar la inconstitucionalidad de leyes nacionales, por curación del Tesoro en cuanto a que, a tenor del principio de di-
corresponderle esto al Poder Judicial, pero si puede, en cambio, visión de poderes, cualesquiera que sean las facultades del Poder
abstenerse de aplicar una ley que considere inconstitucional”. Y Ejecutivo para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no le corres-
enfatizó: “tal facultad sólo podrá ejercerla (el Poder Ejecutivo) con ponde pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de ellas, por revertir el
suma prudencia y en casos extremos, en que aparezca la violación control de constitucionalidad de las normas emanadas del Poder Legisla-
constitucional de un modo indudable y manifiesto, en virtud del tivo una facultad privativa del Poder Judicial (Dictámenes 202:9, 240:
principio de división de poderes que hace a la esencia de nuestro 158 entre otros).
régimen constitucional (v. Dictámenes 84:102 y 207:37)”.
Refirió que, a diferencia del Tribunal Fiscal de la Nación, la Admi-
En esa misma línea se inscribe la consulta efectuada en Dictá- nistración carece de una facultad atribuida por la ley para expedirse
menes 242:626 de 2002. La Procuración del Tesoro sostuvo enton- respecto de la inconstitucionalidad de las leyes, cuando la jurispru-
ces que corresponde distinguir entre “declaración de inconstitu- dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya declarado
cionalidad” y “abstención de aplicar una norma inconstitucional”. la inconstitucionalidad de las mismas (v. art. 185, Ley N°11.683 y mo-
Puntualizó que, si bien el Poder Ejecutivo no puede declarar la in- dificatorias, t.o. Decreto N °821/98, BO 20-7-98)104.
constitucionalidad de una ley, por corresponderle esto al Judicial,
Puntualizó que los fallos que dictan los jueces carecen de
sí puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere
efectos “erga omnes”. Por vía de principio, sus alcances se cir-
inconstitucional. Enfatizó que el Poder Ejecutivo tiene atribucio-
cunscriben al caso concreto sobre el cual ha recaído y no obligan
nes para no ejecutar una ley que juzgue inconstitucional, pues, si
sino en las causas para las cuales se han dictado. Respaldado
así no lo hiciera, transgrediría el orden jerárquico establecido en el
en la doctrina del alto Tribunal se consideró que la declaración
artículo 31 de la Constitución Nacional.
de invalidez constitucional no supone la derogación de una ley sino
(3) Un decisivo cambio de rumbo se observa en Dictámenes tan solo, la imposibilidad de aplicarla al caso que ha sido materia de
262:186, de 2007. En este dictamen la PTN vuelve a la doctrina juzgamiento. Por todo ello, opinó que correspondía rechazar la
anterior a Dictámenes 84:102. Con fundamento en el principio de petición del recurrente sobre la aplicación del fallo invocado en
separación de los poderes, se afirma que no compete a la Admi- abono de su derecho por cuanto, ese pronunciamiento, carece
nistración: el control de constitucionalidad de una norma legal103. de efectos vinculantes, o de valor de cosa juzgada respecto del
caso examinado.
instalaciones y pago de la conexión domiciliaria y del servicio de acuerdo a (4) Sin embargo, en Dictámenes 309:253, de 28 de junio de 2019,
las disposiciones del régimen tarifario. La misma norma dispone la obliga- la PTN abandona la posición asumida en 2007, sobre la base de
toriedad de conectarse a la red existente desde que el servicio de agua esté una interpretación dinámica de la separación de poderes105, el ór-
disponible en las condiciones establecidas en el art.6°, es decir que aseguren
continuidad, regularidad y calidad. Sin embargo, en este asesoramiento la
PTN sostuvo que no se advertía una violación indudable y manifiesta de por la CSJN del 23 de octubre de 2003 en la causa Selcro S.A.- requería, ne-
normas constitucionales. cesariamente, que la Administración reconociese la inconstitucionalidad del
segundo párrafo del art. 59 de la Ley N°25.237, que ratificó la vigencia de los
103 Según los antecedentes relatados en el dictamen, la recurrente cuestio- Decretos N°360/95 y N°67/96.
nó, a través de sus actos de aplicación, la legitimidad del Decreto N°67/96
y de las Decisiones Administrativas (JGM) N°55/00 y 46/01. Sin embargo, 104 Dictámenes 262:186.
la procedencia de la petición –que se devuelvan las sumas de dinero paga-
das en concepto de tasa anual de sociedades por acciones establecidos por 105 El dictamen registrado en 309:253 puntualiza que la clásica del prin-
aludido Decreto N°67/96, invocándose a tal efecto una sentencia dictada cipio de separación de poderes y división de funciones se formuló de un
106
107
gano asesor regresa a la doctrina de Dictámenes 84:102. su derogación.

En efecto: en Dictámenes 309:253 se sostuvo que la abstención Una segunda etapa se inicia con los Dictámenes 84:102 de 1963.
de aplicar una ley inconstitucional (por resultar manifiestamente Se fundamenta en la distinción entre declarar la inconstituciona-
contraria a nuestra Constitución o por existir pronunciamientos lidad y abstenerse de aplicar la ley que la Administración juzga
reiterados y uniformes de los tribunales) es una atribución “que el inconstitucional. Mientras lo primero es competencia del Poder
Poder Ejecutivo y/o los órganos que lo secundan en su labor ad- Judicial; lo segundo –inaplicación de una norma legal considera-
ministrativa pueden ejercer en observancia del mantenimiento de da inconstitucionales, en cambio, facultad del Poder Ejecutivo.
la juridicidad”. El dictamen agrega que la susodicha abstención Se concluye entonces que este tiene atribuciones para no ejecutar
“no es idéntica cosa que declarar su inconstitucionalidad que, en una ley que juzgue inconstitucional. Si así no lo hiciere, transgre-
nuestro sistema de control difuso corresponde, en forma exclusi- diría el orden jerárquico normativo establecido en el art. 31 de la
va y excluyente, a los jueces de la Nación”. Constitución Nacional106
Finalmente, el Procurador opinó que el Director Nacional del Esta posición ha tenido matices que la han morigerado procu-
Registro Nacional de las Personas debía abstenerse de aplicar el rando encontrar fuerza respaldatoria en decisiones previas de tri-
art. 2º de la Ley N°26.743 -Ley de Identidad de Género- que, en bunales judiciales. Así, se ha sostenido que no resulta irrazonable
cuanto al dato del sexo obrante en el Documento Nacional de que el Ejecutivo inaplicara una disposición legal cuando ella ha
Identidad (DNI), solo admite consignar femenino o masculino. En recibido reiterados pronunciamientos judiciales de inconstitucionalida-
ese orden habilitó a la autoridad para que se extienda el DNI sin d107o cuando se ha producido un fallo de la Corte Suprema declarato-
indicar el sexo del solicitante. rio de la inconstitucionalidad de la norma108.
(5) Recapitulando En un momento posterior la PTN, reafirmando en el principio
de separación de poderes y la competencia exclusiva del Judicial,
La doctrina de la PTN sobre la posición de la Administración
enfatizó que al Ejecutivo no le corresponde pronunciarse sobre la
frente a la ley inconstitucional discurrió, con modulaciones, por
inconstitucionalidad. Esa posición ni siquiera parece flexibilizarse
diferentes etapas.
mediante el dictado de fallos contrarios a la constitucionalidad de
En un primer período la PTN enfatizó que la Administración la norma legal por cuanto la declaración de invalidez constitucio-
no puede derogar las leyes, ni declarar su inconstitucionalidad. Se nal no supone la derogación de una ley sino tan solo la imposibili-
indica que existe “la inexcusable obligación del Poder ejecutivo de dad de aplicarla al caso que ha sido materia de juzgamiento.
cumplir y ejecutar la ley”. Sin embargo, se consagran tres alterna-
En lo que bien puede considerarse la doctrina vigente- Dictá-
tivas que tienden a mitigar esa situación: vetar la ley inconstitu-
menes 309:253, de 28 de junio de 2019- el organismo subraya que
cional; impetrar una acción judicial de inconstitucionalidad ante
el Poder Ejecutivo y los órganos que lo secundan pueden -en ob-
el Poder Judicial, o finalmente propiciar ante el Poder Legislativo,
modo pétreo y estático. Una visión sistémica debe, en cambio, concebir la 106 Dictámenes 84:102 (1963). Esa doctrina se reiteró en 1986 en el Dicta-
noción en forma abierta y dinámica. En tal sentido el dictamen subraya que men recaído en Expte. 50571/84. En este último caso se puntualiza que la
el principio de división de poderes debe adaptarse a la evolución sistémica no ejecución de la norma legal que se estima inconstitucional impone al PE
del derecho público: cada Poder posee un núcleo de competencia constitu- remitir simultáneamente un proyecto de ley en ese sentido al Congreso.
cionalmente asignado y un círculo de competencias periféricas. Estas últi-
mas pueden ser asumidas por cualquiera de los otros dos órganos, en forma 107 PTN, Dictamen recaído en Expte 376.369/88 del 30-9-88.
complementaria o extraordinaria, mientras que las primeras sólo pueden
ejercerse con carácter excepcional y temporal. 108 Dictámenes 186:140, del 9-6-89.
108
109
servancia del mantenimiento de la juridicidad-, ejercer la atribu- Tribunal durante gobiernos democráticos (v.gr. “Bruno, Raúl Os-
ción de abstenerse de aplicar una ley inconstitucional (por resul- valdo s/amparo”; “Sindicato de Trabajadores de la Industria de la
tar manifiestamente contraria a nuestra Constitución, o por existir Alimentación c/Ministerio de Trabajo”).
pronunciamientos reiterados y uniformes de los tribunales).
(1) Los principios rectores que emanan del caso “Ingenio y Re-
Finalmente, como ya se indicó, para la PTN el sintagma ley finería San Martín del Tabacal S.A. c/ Provincia de Salta”109
inconstitucional es polisémico. Por un lado, se denomina de ese
(i) Los hechos. La Dirección General de Rentas de la Provincia
modo a la norma que fue formalmente declarada inconstitucional
de Salta dictó una resolución (Res. N°60) mediante la cual, otorgó
por el Judicial en un caso; por otro, se alude a la norma que la
la exención de impuestos establecida en el art. 1° de la Ley N°3643
propia Administración juzga inconstitucional, o manifiestamente
(modificatoria de la Ley N°3540) a la firma Ingenio y Refinería
inconstitucional. En este último supuesto, fundado en la preser-
San Martín del Tabacal SA. Dos años después el Vicegobernador
vación de la supremacía constitucional (art. 31 de la CN), la PTN
en ejercicio del Poder Ejecutivo provincial decidió dejar sin efecto
habilita a la Administración a que -por sí misma-, se abstenga de
la Resolución N°60 dictada por la Dirección General de Rentas y
aplicar. Esto es: prescinda del texto legal vigente -portador de
decidió no hacer lugar a la exención impositiva gestionada por la
presunción de constitucionalidad- sin la previa declaración de in-
susodicha firma. Se fundó, exclusivamente, en la inconstituciona-
constitucionalidad de la CSJN, o de los tribunales anteriores.
lidad de las leyes N°3643, N°3540 y del Dec. Ley N°243/63.
Por otra parte, es necesario parar mientes en cuanto a las con-
(ii) El núcleo del conflicto. En lo medular, el pronunciamiento
secuencias que se desprenden de la posición abstencionista de
del alto Tribunal examina si el Poder Ejecutivo provincial ha po-
la PTN. Mientras en Dictámenes 84:102 la inaplicación de la ley
dido declarar por sí y ante sí, sin intervención del Poder Judicial,
acarreaba la ampliación de potestades del Poder Ejecutivo– se lo
la inconstitucionalidad de las leyes locales en que se fundamentó
habilitó a crear entidades autárquicas extramuros de la decisión
la exención impositiva acordada al recurrente.
del Congreso-; en Dictámenes 309:253 la inaplicación de la norma
legal que el organismo reputa o juzga inconstitucional produce la (iii) El holding. Frente a la encrucijada que plantea el caso, la
ampliación del ámbito de protección de un derecho fundamental. Corte federal sostuvo:
• No cabe admitir que sea resorte del poder administrador el
declarar la inconstitucionalidad de las leyes (considerando 6°).
11.2. La jurisprudencia labrada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación • El Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado
para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano
La jurisprudencia labrada por Corte reafirma competencia legislativo (considerando 6°).
exclusiva del Poder Judicial para realizar el control de consti-
tucionalidad. • El rechazo de la demanda implicaría convalidar la viola-
ción al principio fundamental de la separación de poderes
En esta materia la sentencia más relevante es “Ingenio y Refi- y el de la debida adecuación de las normas provinciales a
nería San Martín del Tabacal S.A. c/ Provincia de Salta” de 1967. las que establece la Constitución Nacional (artículos 5° y 95,
Este pronunciamiento judicial fue emitido durante un período de CN, anterior a la reforma constitucional de 1994).
quiebre institucional, por jueces designados sin el procedimiento
establecido por la Constitución. Aun así, la doctrina de este fallo • Omitir el tratamiento de la cuestión habría consolidado la
perduró y se consolidó luego en otros fallos dictados por el alto
109 Fallos 269:243.
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111
indebida asunción de funciones judiciales de la rama ejecu- ma que la Administración, si bien carece de facultades para de-
tiva del gobierno provincial (considerando 9°). clarar la inconstitucionalidad de una norma, está facultada para
• La facultad de declarar inconstitucionales las leyes y de abstenerse de aplicar la norma inconstitucional. Con sustento en
anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de Dictámenes 84:102, 159:183 y 168:28, este autor sostiene que esa
los tribunales de justicia (considerando 10°). facultad puede ser utilizada cuando la ley inconstitucional “vul-
nere facultades propias del Presidente de la República” o cuando
(2) La doctrina de “Bruno, Raúl Osvaldo s/ amparo”110 y de la inconstitucionalidad “obedezca a otras razones”.
“Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación c/
Ministerio de Trabajo” 111. Postula que el fundamento jurídico positivo que justifica la su-
sodicha abstención reside en el principio de jerarquía de las nor-
En “Bruno” la CSJN reafirma dos principios que conciernen a mas consagrado en el art. 31 de la CN, en virtud del cual, lo pri-
nuestro tema. Allí sostiene: mero que el Ejecutivo debe aplicar es la Constitución; y en modo
Es un principio elemental de nuestro derecho público el de que alguno, la ley formal que vulnere uno de sus textos o principios.
cada uno de los tres poderes que forman el gobierno de la Nación, Con respaldo en esta posición doctrinal, la PTN sostuvo en un
aplica e interpreta la Constitución Nacional por sí mismo, cuando dictamen relativamente reciente113 que la atribución del Poder Eje-
ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. cutivo -y de los órganos que lo secundan en su labor- de abste-
Es regla constitucional, tan imperativa para las provincias nerse de aplicar la norma inconstitucional -por resultar manifies-
como para la Nación (art. 5° de la CN) que la facultad de declarar tamente contraria a nuestra Constitución Nacional; o por existir
inconstitucionales las leyes, y de anular actos en su consecuencia, pronunciamientos reiterados y uniformes de los tribunales que
es potestad exclusiva de los tribunales de justicia así la han declarado- no es idéntica cosa que declarar su inconsti-
tucionalidad por cuanto en nuestro sistema de control difuso tal
Siguiendo esta línea, en “Sindicato de Trabajadores de la In-
declaración corresponde -en forma exclusiva y excluyente-, a los
dustria de la Alimentación c/ Ministerio de Trabajo” la CSJN sos-
jueces de la Nación.
tuvo que la declaración de inconstitucionalidad no puede llevarse
a cabo –con “imperium”- sino sólo por el Poder Judicial. En línea con el pensamiento del Prof. Marienhoff un sector de la
doctrina114 señala que procede reconocer al Poder Ejecutivo la po-
testad de no aplicar una norma legal considerada inconstitucional
11.3. La posición de la doctrina científica cuando: a) la inconstitucionalidad surja en forma razonablemente
evidente, de modo que la conclusión exceda de la mera opinabili-
Sobre el tema del epígrafe, administrativistas y constituciona-
dad; b) la inconstitucionalidad haya sido declarada por la CSJN,
listas han dedicado páginas de indudable valor científico, aunque
o resulte de una reiterada doctrina judicial sentada en instancias
con disímiles conclusiones.
inferiores. En los dos casos se afirma: la decisión debería emanar
(1) Como señalamos al comienzo, el Prof. M. Marienhoff112 afir- del propio presidente de la Nación, o al menos contar con su au-
torización expresa, quién además debería remitir al Legislativo el
110 Fallos 311:411 pertinente proyecto derogatorio, resultando aconsejable requerir,
el dictamen previo de la PTN.
111 Fallos 319:1420.
113 PTN, Dictámenes 309:253, de 28 de junio de 2019.
112 Marienhoff, Miguel, en “La evolución del derecho y la Procuración del
Tesoro”, conferencia pronunciada el 6 de junio de 1990. 114 Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, 2003, págs. 745/746.
112
113
(2) Desde otro miraje se sostiene que la Administración activa nacional. Este mismo criterio es predicable con relación a los tri-
podrá ejercer el control de constitucionalidad sobre las leyes sola- bunales administrativos117.
mente en supuestos excepcionalísimos como, por ejemplo, cuan-
do la ley inconstitucional ponga en riesgo la libertad y la dignidad (5) El Prof. Alberto B. Bianchi no comparte las excepciones que
humana. A la vez, ejercerá control de constitucionalidad sobre sus la Procuración del Tesoro ha anotado para habilitar el ejercicio del
propios actos cuando aplica sus poderes de revisión por razones control constitucional por parte de los órganos o entes administra-
de legitimidad - cfr. Art. 7, 14 y concordantes de la Ley Nacio- tivos. Señala que dentro de la Administración sólo pueden ejercer
nal de Procedimientos Administrativos N° 19. 549; y art. 31 C.N.- el control aquellos tribunales administrativos constituidos con los
siendo este un supuesto de autocontrol115. mismos recaudos que los del Poder Judicial, quienes lo pueden
ejercer en las mismas condiciones que los magistrados judiciales.
(3) Luego de formular un reexamen del problema, Néstor Considera que resultan válidas las prohibiciones legales al control
Sagüés puntualiza que el Poder Ejecutivo tiene el derecho de inconstitucional que puedan imponerse a los tribunales administra-
terpretar la Constitución y de evaluar la constitucionalidad de tivos, tal como la impuesta al Tribunal Fiscal por el art. 185 de la
una ley, no solo mediante el veto sino también con posterioridad Ley N°11.683 (t. o. 1998)118.
a su promulgación. Sostiene que el problema se presenta cuan-
do el Poder Ejecutivo, por sí, resuelve y determine que una ley (6) Para Agustín Gordillo el Congreso dicta una ley inconsti-
es inconstitucional, y no la aplique. Frente a ese planteo Sagüés tucional, no puede el Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar
señala que la respuesta tiende a ser negativa. Conferir al Poder directamente la Constitución, sino que debe adoptar alguna de las
Ejecutivo el derecho de declarar (en el sentido de por sí solo resol- actitudes previstas en Dictámenes 72:137; 67:189; 64:100. Esto es,
ver e incumplir) una norma inconstitucional, significa concederle ejercer el derecho de veto; plantear su inconstitucionalidad ante
una atribución que tiende a desequilibrar en mucho el esquema el Judicial; o promover su derogación ante el Congreso de la Na-
constitucional de división de los poderes. Agrega que el derecho ción119.
judicial en virtud de una jurisprudencia avalada por la Corte Su- (7) Juan Francisco Linares sostiene que la Administración no
prema, participa de la teoría negativa. tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley
Sin embargo, este autor considera como excepción que, si la formal o formal–material y desacatarla. Puede en cambio, decla-
inconstitucionalidad de una ley es grosera y obvia, el Poder Eje- rar que, a su juicio una ley es inconstitucional, pero sin prescindir
cutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema e inaplicarla116. de ella. Y puede impugnarla judicialmente como inconstitucional
en procedimientos autorizados por el Código Procesal, o enviar
(4) Por su parte Juan V. Sola, formula objeciones al control ad- un proyecto de ley al cuerpo legislativo para que se derogue, o
ministrativo de la inconstitucionalidad de las leyes por parte de la modifique la existente. También tiene competencia para aplicar
Administración. Afirma que la única excepción que puede hacer- una ley inconstitucional oscura en su alcance que mejor se compa-
se a este principio es cuando exista un precedente constitucional
de la Corte Suprema que haya declarado inconstitucional una ley
117 Sola, Juan V., Control de constitucionalidad, segunda edición actuali-
zada, Buenos Aires, 2006, pág. 510.
115 Alvarez Alvarez, Fernando D., “La cuestión del control de constitucio-
nalidad por la administración pública”, en www.eldial.com, derecho admi- 118 Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, T. 1, segunda edi-
nistrativo. ción, Buenos Aires, 2002, pág. 268.
116 Sagüés, Néstor P., Recurso extraordinario, T. I, cuarta edición, Buenos 119 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T.1, cuarta edi-
Aires, 2002, pp. 238/241. ción, Buenos Aires, 1997, VII-30/31.
114
115
dezca con la Constitución (interpretación constructiva)120. podría realizar, si cabe, una interpretación armónica del ordena-
(8) Sobre esta cuestión, la Prof. Dra. Laura M. Monti publicó un miento que no conduzca a la prescindencia del texto legal, en línea
sugerente y profundo trabajo de doctrina científica121 replicado recon la jurisprudencia de la Corte federal y con la de la CorteIDH,
cientemente en la revista RDA Nº148, en el que se exhiben los proble- cuando se refiere al control constructivo, no represivo, que obliga
mas de la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad. a interpretar en forma “armonizante” y “adaptativa” el derecho
En el inicio la autora focaliza su perplejidad científica en una pregun- doméstico de conformidad al Pacto y su interpretación.
ta capital: ¿qué órgano del poder puede declarar la inconstitucionalidad o Ahora bien: si la Administración pretende dictar, por ejemplo,
inconvencionalidad de una ley para no aplicarla a un caso? Y, de inmedia- un acto administrativo contrario a las normas que le dan funda-
to, responde: el sistema de control de constitucionalidad y conven- mento y encuentra que esas normas son inconstitucionales o in-
cionalidad interno de las leyes es jurisdiccional. Lo fundamenta en convencionales, se enfrentaría al principio de interdicción de la
los artículos 116, 117, 29 y 109 CN. derogabilidad singular del reglamento o aplicabilidad singular de
En lo que atañe directamente al tema de este parágrafo, la aulas leyes, o del ordenamiento jurídico.
tora plantea los siguientes interrogantes: ¿cuál es la posición de La autora razona que, si un órgano administrativo no puede,
los órganos estatales que no son parte del Poder Judicial respecto por ejemplo, soslayar la existencia o no aplicar (por considerar-
de las leyes que consideren inconstitucionales o inconvenciona- lo inconstitucional o inconvencionales) un decreto del PEN, ¿por
les, subordinación o control? ¿Los órganos administrativos (prin- qué podrá proceder de otra manera con una ley?
cipalmente los titulares de los órganos ejecutivos) deben ser solo
ejecutores de la ley, o pueden también controlar su inconstitucio- Subraya que si se admitiera que el PEN -u otro órgano admi-
nalidad, o inconvencionalidad y, en tal caso, inaplicarla? ¿Pueden nistrativo- considerara inconstitucional o inconvencionales una
otros órganos de la administración pública hacerlo? ley y, por lo tanto, decidiera no aplicarla, nos enfrentamos a varios
cuestionamientos, y podría generarse, eventualmente, inseguri-
En torno a los temas referidos la autora postula conclusiones dad jurídica y afectaciones de la igualdad entre los ciudadanos y
y dudas. En tal sentido puntualiza que el Poder Ejecutivo y otros en cuanto al uso legítimo de los recursos públicos.
órganos que no sean el Poder Judicial (e incluso el Poder Judicial
en función administrativa), si encuentran que una ley, aplicada li- La autora se vuelve a interrogar: ¿qué sucede si la declaración
teralmente, es inconstitucional o inconvencional, podrían, en oca- judicial de inconstitucionalidad, incluso efectuada por la CSJN
siones, realizar interpretaciones con todos los métodos que brinda (en la que la administración quiera sustentarse para no aplicar la
la jurisprudencia y la doctrina, de modo de encontrar un cauce ley), se debe a que la aplicación de la ley, habida cuenta de las
constitucional para su aplicación. Destaca, sin embargo, que esto particularidades de determinado actor, se torna inconstitucional?
no será posible si la ley es taxativa y no admite ningún tipo de Si se da ese tipo de decisiones, ¿pueden el PE u otros órganos no
interpretaciones. Si se trata de una ley, el órgano administrativo judiciales considerar que hay jurisprudencia de la Corte por la in-
constitucionalidad o inconvencionalidad y dejar, por ello, de apli-
120 Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1986, car la ley? Respecto de la posibilidad de que la Administración
p. 142. no aplique una ley declarada inconstitucional por la Corte u otros
tribunales, de nuevo se pregunta ¿cómo sabemos que esa declara-
121 Monti, Laura M., “La administración pública frente a la ley inconsti- ción será inmutable?
tucional e inconvencional. Reflexiones”. Interrogantes, Boletín Jurídico Nº
17 (BJ 17, 2023) de la Escuela de Abogados del Estado de la Procuración del La Prof. Monti puntualiza que, si la Administración no puede igno-
Tesoro de la Nación; en el mismo sentido, RDA Nº 148, Abeledo-Perrot, rar ni sus propios reglamentos al actuar, ¿por qué podría hacerlo con la
junio-agosto 2023, pp. 13/19.
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ley? Si se pretende “preservar” la Constitución al no aplicar una ley ¿no • Una norma declarada inconstitucional por la Corte federal
se la estaría afectando gravemente al violar su artículo 1°? en un proceso individual.
Con énfasis la autora señala que se impone contemplar el inte- • Una norma vigente dotada de presunción de constituciona-
rés de la sociedad, por la posible afectación de sus derechos deri- lidad a la cual la Administración considera -o “juzga”- in-
vada del dictado de actos apartados de la ley, que quizá no tengan constitucional, como ha dicho la PTN en Dictámenes 84:109
un legitimado para exigir su control judicial (por ejemplo, sectores ó 309:253 de 2019.
carenciados privados de recursos públicos para salud, educación,
• Una previsión normativa vigente, portadora de presun-
etc.). Ello sucede muchas veces con los actos que otorgan benefi-
ción de inconstitucionalidad o inconvencionalidad, que
cios. ¿Quién los impugnará, de modo que el Poder Judicial con-
aún no ha sido declarada inválida por la CSJN ni por
trole lo decidido por la Administración? ¿El beneficiario? Clara-
ningún otro tribunal.
mente, no. Incluso desde el punto de vista de este último, el otor-
gamiento de un beneficio que se aparte del texto de la ley lo dejará Inicialmente debemos examinar qué respuesta resulta ade-
en una posición más que enclenque, pues su acto administrativo cuada, en cada supuesto, para garantizar la fuerza normativa y
será pasible de revocación en cualquier tiempo, por aplicación de vinculante de la Constitución Nacional convencionalizada. Claro
los arts. 17 y 18 de la LNPA y la jurisprudencia de la Corte federal. está, que a tales efectos se debe tener en cuenta que la supremacía
Ni que hablar, dice, de ciertos beneficios previsionales otorgados y fuerza normativa de la Ley fundamental atañe tanto a la pro-
por un acto administrativo que es más fácilmente revocable aún, tección y respeto de los derechos fundamentales que integran el
por aplicación de las normas respectivas (leyes especiales frente al bloque de constitucionalidad como a los principios que gobiernan
régimen general de la LNPA). el estatuto del poder: separación de poderes y control recíproco.
En cuanto al control de convencionalidad, se parte de la doctri- Es decir, fuerza normativa de la Constitución es, coetáneamen-
na que sustenta el otorgamiento de facultades cancelatorias de las te, sustancial y formal.
leyes a la Administración en la doctrina de la CorteIDH a partir En el plano metodológico adelantamos que nuestro examen lo
de la causa “Gelman”. Al respecto se destaca que la Corte interna- realizaremos desde dos variables.
cional señala que el control lo deben realizar los órganos internos
de cada país en el marco de sus respectivas competencias y de las Por un lado, como se dijo, distinguiremos a: (i) normas de-
regulaciones procesales correspondientes. De este modo, enfatiza, claradas inconstitucionales por el CSJN – las que, por ende, ca-
queda demostrado que la CorteIDH no está dando una “vía libre” recen de presunción de legitimidad en relación con el caso -;
para que cualquier órgano estatal deje de aplicar la ley, sino que (ii) normas vigentes, que no han sido declaradas inconstitucio-
considera que deben respetarse las competencias y vías estable- nales y que, por ende, gozan de presunción de constitucionali-
cidas en el ordenamiento jurídico de cada país para esa finalidad dad aunque la Administración las considere afectadas de vicios
graves- incluso manifiestos- determinantes de una inconstitu-
cionalidad, como sucedió en Dictámenes 84:102; y (iii) normas
11.4. Nuestra opinión vigentes portadoras de presunción de invalidez o ilegitimidad
(presunción de inconstitucionalidad o inconvencionalidad,
Introducción como ocurrió en Dictámenes 309:253, en donde se advierte una
En páginas las anteriores nos preguntamos qué posición debe discriminación en razón del género).
asumir la Administración frente a: Por otro lado, atenderemos a la naturaleza de las potestades
y garantías y a las consecuencias que la posición de la Adminis-
118
119
tración produce en cada caso. Desde esta perspectiva, considera- temente, con arreglo a la mencionada cláusula constitucional, la
remos: (i) si la inaplicación de una norma vigente descorre valla- afirmación volcada en Dictámenes 84:102, en cuanto le recono-
dares tendientes (i´) a lograr la ampliación de potestades que a la ce al Poder Ejecutivo atribuciones para no ejecutar una ley que
Administración le han sido cercenadas por una disposición legal considera o juzga inconstitucional, constituye una desmesura, un
(como ocurrió en Dictámenes 84:102); o (i´´) limitar derechos (tal exabrupto, que debilita la fuerza normativa de la Constitución,
como se desprende de la plataforma fáctica del caso decidido en y avanza sobre los principios constitucionales que gobiernan el
“Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/ Provincia de estatuto del poder. Por cierto, en el esquema constitucional argen-
Salta” 122; o si, en cambio, (ii) el concreto desconocimiento de los tino la facultad de juzgar y declarar la inconstitucionalidad de una
efectos obligatorios de la norma vigente acarreará la protección de norma es exclusiva del Poder Judicial, no de la Administración,
un derecho fundamental de la persona humana. como bien lo sostuvo la PTN en Dictámenes 262:186, de 2007.
En definitiva, el examen de estas cuestiones tendrá en cuenta:
(i) la situación específica de la previsión normativa; (ii) qué efec-
tos produce cada respuesta sobre el alcance de potestades de la 11.4.1.2.
administración; y (iii) qué consecuencias acarrea sobre el ámbito En los supuestos de normas carentes de presunción de consti-
de protección de los derechos (o creando una situación activa; o tucionalidad por haber sido declaradas inconstitucionales por una
creando una situación pasiva; o en su caso, limitando una situa- sentencia de la CSJN, se debe distinguir: si la inconstitucionalidad
ción activa). recayó en un proceso individual o colectivo; en este último caso
se deberá tener presente si se está en presencia de un derecho in-
divisible, frente a lo cual, la sentencia tiene efectos “erga omnes”,
11.4.1. La posición de la Administración frente a normas legales de- o si atañe a derechos individuales homogéneos, en cuyo caso los
claradas inconstitucionales por la CSJN en un proceso individual efectos se proyectarán a la clase que ha sido adecuadamente re-
presentada en el proceso.
11.4.1.1.
11.4.1.3.
Indudablemente, cualquier respuesta que se ensaye en relación
con el tema del epígrafe deberá tener en cuenta los artículos 116 y Ahora, cuando la declaración de inconstitucionalidad recae en
109 de la Constitución Nacional. un proceso individual, se deberá evaluar si la plataforma fáctica y
jurídica sometida a consideración de la Administración exhibe -o
En efecto, el art. 109 CN expresamente le prohíbe al presiden-
no- sustancial semejanza a la que se resolvió en un proceso cono-
te de la Nación el ejercicio de funciones judiciales123. Consiguien-
cido y dirimido por el alto Tribunal.
122 Fallos 269:243. De verificarse que existe sustancial semejanza, la Administra-
ción podrá abstenerse de aplicar la norma declarada inconstitu-
123 Destaca J.C. Cassagne que “de la circunstancia de haber consagrado la cional siempre que los efectos o consecuencias que deriven de la
interdicción del ejercicio de funciones judiciales por parte del Poder Ejecuti-
vo (art. 109 CN) y del principio de la tutela judicial efectiva y sus derivados
susodicha abstención estén llamados a preservar, proteger o, en
(“pro actione” y “pro administrado”), se desprende una serie de principios
garantísticos, encabezados por el principio de control amplio y suficiente, lece sobre las normas en sentido estricto” (Cassagne, Juan Carlos, “La tras-
el cual, como todo principio, constituye un mandato vinculante (carente de cendencia del art. 109 de la Constitución Nacional en el sistema judicialista
supuestos de hecho) que vincula a la Administración y a los jueces, y preva- argentino y su fuente constitucional”, diario La Ley de 15.6.22).
120
121
su caso, ampliar la esfera de inmunidad esencial del particular. cias respecto de la interpretación y aplicación del derecho128.
Por nuestra parte agregamos que, en el Estado constitucional
vigente en la república, el deber de la PTN de atenerse y acoger los
11.4.1.4. lineamientos doctrinarios establecidos por el alto Tribunal federal
La conclusión precedente se sustenta en un razonamiento opera con relación a las sentencias dictadas por la Corte cuyos
complejo que se abastece de diferentes premisas: miembros fueron designados con arreglo a los procedimientos
que establece la Constitución (art. 99 inciso 4º, CN).
(i) la doctrina de la propia CSJN, en cuanto establece que los
organismos jurisdiccionales tienen el deber de conformar sus de- De consiguiente, si bien nuestro sistema de control constitucio-
cisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares124; nal es de carácter difuso –desconcentrado- en virtud del cual, las
sentencias tienen efectos “inter partes” y solo para el caso; no es
(ii) esa misma doctrina en cuanto considera, además, que los
menos cierto que, la predicada eficacia vinculante de las senten-
pronunciamientos que se apartan injustificadamente de los prece-
cias definitivas129 dictada por el intérprete final o supremo130de la
dentes del alto Tribunal, carecen de fundamentación125 ;
Constitución, la Corte Suprema131 no solo irradia su doctrina con
(iii) los propios asesoramientos de la PTN en tanto y en cuanto respecto a los tribunales anteriores, sino también con respecto a la
sostienen, de manera reiterada, la conveniencia de que los dictá- Administración.
menes la Procuración del Tesoro de la Nación (de eficacia obliga-
Al respecto cabe tener presente que en “Cooper vs. Aaron”
toria para todo el Cuerpo de Abogados y Abogadas del Estado) se
(1958), pronunciamiento al que la doctrina especializada califica
atengan a los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
de segundo “Marbury”, la Corte norteamericana sostuvo que la
ción en materia de aplicación e interpretación del derecho126. La
interpretación que ella hace de la Constitución, es “la ley suprema
doctrina de la PTN predica que los dictámenes de ese organismo
de la tierra”, a la que deben conformarse tanto los órganos judicia-
se deben atener a la orientación establecida en las sentencias de la
les como los del Poder Ejecutivo y Legislativo132.
CSJN127. El órgano asesor sostiene, además que la Administración
Pública “debe” acoger los lineamientos doctrinarios establecidos
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación fundado en la jerar- 128 Dictámenes 241: 427 y sus citas, Dictámenes 233:278; 237:438.
quía del Tribunal, el carácter definitorio y último de sus senten-
129 Fallos 345:1387 (2022); 343:42 (2020); 342:584 (2019).
124 Fallos 345:1387 (2022); 342:584 (2019). En este último precedente el Tri- 130 Fallos 342:584.
bunal sostuvo: “aun frente a la inexistencia de una norma en tal sentido, este
Tribunal ha señalado reiteradamente el deber que tienen los organismos ju- 131 En “Cerámica San Lorenzo” (sentencia del 4-7-85, LL 1986-A-178), la
risdiccionales de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dicta- CSJN sostuvo que los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus de-
das en casos similares (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; cisiones a las sentencias de la Corte.
321:2294), obligación esta que se sustenta tanto en su carácter de intérprete Cabe recordar que en Fallos 321:2294, la CSJN ha reputado arbitrario el fa-
supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su conse- llo de los tribunales inferiores que se apartan de la doctrina de la Corte sin
cuencia” (cons. 16). fundamentación valedera.
125 Fallos 340:2001 (2017). 132 Al respecto, el Prof. N.P. Sagüés (Derecho Procesal Constitucional. Lo-
gros y obstáculos, Buenos Aires, 2006, pp. 207 y ss.) destaca que se puede
126 Dictámenes 265:183; Dictámenes 264:37, ente otros. pensar que ese fallo importa una suerte de “segundo Marbury vs. Madison”
por su trascendencia institucional; y que de algún modo significativo altera las
127 Dictámenes 262:465, entre otros. bases del sistema histórico inicial difuso de control de constitucionalidad, dado
122
123
Por cierto, el efectivo ejercicio de esta competencia inherente de una inconstitucionalidad (como sucedió en Dictámenes 84:102),
por parte del Poder Ejecutivo -consistente en la inobservancia ra- entendemos que el Poder Ejecutivo deberá disponer del veto, o,
zonada de la norma legal declarada inconstitucional por el Alto en su caso, remitir al Congreso un proyecto de ley derogatoria.
Tribunal- es procedente cuando, además de existir semejanza sus-
En estos supuestos, mientras se mantenga la presunción de cons-
tancial, mediante ese temperamento se contribuya a la protección
titucionalidad, la norma debe ser aplicada por el Poder Ejecutivo.
de derechos fundamentales.
Por cierto, la interpretación de esas normas vigentes dotadas
Cabe señalar que mediante esta técnica se previenen ilegiti-
de presunción de constitucionalidad se debe realizar teniendo en
midades administrativas; y coetáneamente se garantiza la pro-
cuenta las disposiciones que surgen de los instrumentos interna-
tección de derechos y libertades. Por ende, el criterio propues-
cionales de derechos humanos, los valores jurídicos y los princi-
to, no contraviene la télesis que sustenta a la separación de los
pios generales del derecho (conf. art. 2º, CCC).
poderes, ni conspira contra los fines que inspiran a los artículos
109 y 116, de la CN. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina del alto Tribunal,
autorizada doctrina procesal constitucional destaca que la única
El ejercicio de esa facultad requerirá, como requisito de forma
vía apta para prescindir e inaplicar una norma, encontrándose
esencial, el dictamen jurídico previo de la Procuración del Tesoro
vigente, es reputándola inconstitucional134. Agregamos nosotros,
de la Nación y la pertinente fundamentación suficiente del acto
que esta doctrina es inequívoca cuando la norma vigente es porta-
que lo decida (conf. art 7 incisos d y e, LNPA). Ello debe ser así no
dora de presunción de constitucional. Como se verá más adelante,
solo por la índole institucional que ostenta la inaplicación de una
es posible establecer modulaciones en supuestos de normas por-
norma legal, sino también a los fines de establecer doctrina admi-
tadoras de presunción de inconstitucionalidad.
nistrativa uniforme133 (conf. art. 92, RPA).
La posición sostenida por la PTN en Dictámenes 84:102 y en
otros asesoramientos a treves de los cuales se le reconoce al Poder
11.4.2. Ejecutivo “atribuciones para no ejecutar una ley que juzga inconstitu-
cional135”(énfasis agregado) es un exabrupto del Estado de dere-
La posición de la Administración frente a normas legales vi- cho, toda vez que tal temperamento colisiona frontalmente con los
gentes dotadas de presunción de constitucionalidad, a las que la artículos 109 y 116 de la CN.
Administración considera o “juzga” inconstitucionales
En lo que concierne a la situación de normas vigentes, que no
11.4.3.
han sido declaradas inconstitucionales y que, por ende, gozan de
presunción de constitucionalidad, aun cuando la Administración 134 Sagüés, Néstor P., Recurso extraordinario, T. II, cuarta edición, Buenos
considere que padecen vicios graves y manifiestos, determinantes Aires, 2002, p.185.
135 Dictámenes 84:102. Textualmente este asevera: “corresponde distin-

que cuando la Corte define algún tema constitucional, los tribunales inferiores guir “declaración de inconstitucionalidad” y “abstención de aplicar una
tienen recortada su capacidad de juzgamiento sobre tal punto norma considerada inconstitucional”. Así como el Poder Ejecutivo no puede
declarar la inconstitucionalidad de una ley, por corresponder esto al Poder
133 A la vez, con el claro objetivo de brindar coherencia en el asesoramien- Judicial, sí puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere
to legal del Estado, la PTN enfatiza que las asesorías jurídicas de todas las inconstitucional. Es evidente que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para
reparticiones deben supeditar su accionar a las instrucciones de la Procu- no ejecutar una ley que juzgue inconstitucional, pues si así no lo hiciere
ración del Tesoro con el objetivo de unificar criterios (Dictámenes 313: 317, transgrediría el orden jerárquico normativo establecido en el art. 31 de la
entre otros). Constitución Nacional”.
124
125
La posición de la Administración frente a las previsiones nor- Sobre este punto, la jurisprudencia interamericana resalta que
mativas vigentes portadoras de presunción de inconstituciona- los criterios sospechosos están limitados a los casos en donde las
lidad. Las variables metodológicas para examinar esta cuestión. autoridades demuestren que se está en presencia de necesidades
imperiosas, y que recurrir a esa diferenciación es el único método
para satisfacer necesidades de ese carácter139.
11.4.3.1. Cabe recordar que la doctrina de las categorías sospechosas se
En la jurisprudencia nacional e interamericana predomina 136 fundamenta en la necesidad de revertir la situación de desventaja
el criterio según el cual las normas con presunción de inconstitu- en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos para ejer-
cionalidad e inconvencionalidad tienen esa condición por resultar citar con plenitud los derechos reconocidos en el ordenamiento
sospechosas de incurrir en discriminación sustentadas en clasifica- jurídico en razón de muy variadas circunstancias como, por ejem-
ciones específicamente prohibidos tales como la raza, el color, el sexo, plo, razones sociales, étnicas, culturales, religiosas, entre otras140.
el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra ín-
dole, el origen nacional o social, la posición económica o cualquier
otra condición social (art. 1º, de la Convención Americana sobre 11.4.3.2.
Derechos Humanos; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos La regla de control constitucional que distingue normas con
Civiles y Políticos). presunción de constitucionalidad, por un lado y normas con pre-
En tales supuestos, como expusimos, el control de constitucio- sunción de inconstitucionalidad, o invalidez, por otro, produce
nalidad de los fines y medios están sujetos a un escrutinio riguro- modulaciones importantes en la configuración de las parcelas que
so, más estricto que el tradicional. vertebran la estructura del acto administrativo.
Con sustento en esta distinción la jurisprudencia nacional e in- El expreso reconocimiento jurisprudencial de que una previ-
teramericana137 modulan el “onus probandi”. sión normativa (legal o reglamentaria) vigente puede estar afec-
tada por una presunción de inconstitucionalidad o invalidez, por
A la vez se sostiene que la presunción de inconstitucionalidad establecer una distinción basada en criterios sospechosos de dis-
puede ser levantada por la demandada con una cuidadosa prue- criminación prohibida, se proyecta, condiciona y reconfigura el
ba sobre los fines que se habían intentado resguardar y sobre los antecedente de derecho, esto es, el derecho aplicable en el que se
medios utilizados al efecto. En cuanto a los primeros (fines) deben sustenta el acto.
ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes.
En cuanto a los segundos (medios) será insuficiente una genérica Ciertamente, además de incidir sobre el elemento esencial cau-
“adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los promue- sa (art. 7 inciso b, LNPA), la aplicación o inaplicación del susodi-
ven efectivamente y además, si no existen otras alternativas me- cho antecedente se reflejará, singular y concretamente, en el con-
nos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por tenido u objeto (art. 7, inciso c, LNPA).
la regulación cuestionada138. El reconocimiento de que se está frente a normas portadoras
de presunción de ilegitimidad por exhibir clasificaciones discrimi-
136 CorteIDH, “Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador”, párrafos 256 y ss,
natorias vedadas por la Constitución convencionalizada, impacta
sentencia de 1º de septiembre de 2015.
137 Idem nota anterior. 139 CorteIDH, “Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador”, párr. 256.
138 Fallos 329:2986 (“Gottschau”, cons. 5º, 2006). 140 Fallos 340:1795 (“Castillo”, 2017).
126
127
de manera particular en las formas esenciales en tanto modula la Ley N°23.592 - ¿guarda conformidad con el bloque de
el procedimiento previo de elaboración del acto (art. 7 inciso d, legitimidad imperante en el Estado constitucional vigente
LNPA) y la fundamentación o motivación (art. 7 inciso e, LNPA). en la república desde la reforma constitucional de 1994?¿O
Recuérdese que la doctrina jurisprudencial labrada por el alto estamos frente a un acto de objeto prohibido (art. 7º, inciso
Tribunal y también por la CorteIDH subrayan que, en supuestos c, y 14, inciso b, LNPA)?
de normas portadoras de presunción de inconstitucionalidad se
• Aún cuando no existan razones sustanciales de interés ge-
invierte la carga de la prueba puesto que se exige que el deman-
neral que la justifiquen, la Administración ¿está invariable-
dado demuestre la presencia de fines sustanciales o necesidades im-
mente constreñida a aplicar una norma (reglamento o ley)
periosas, de significativa relevancia, para justificar la distinción por
vigente fundada en clasificaciones discriminatorias prohi-
conducto de una categoría sospechosa. A la vez, se prescribe que
bidas como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
atañe al demandado -o a quién resulta favorecido por la distin-
las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen
ción- probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por
nacional o social, la posición económica o cualquier otra
ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin sustancial141 .
condición social)?
Esta clasificación, como se verá, también impacta en la com-
• El acto administrativo, sustentado en un antecedente de de-
petencia -al abrir la posibilidad de un control administrativo de
recho presuntamente inconstitucional (o inconvencional),
convencionalidad, sobre el que nos referiremos más adelante- y
frente al cual, no existen razones sustanciales de interés ge-
se manifiesta, además, en los caracteres del acto administrativo.
neral o necesidades imperiosas que lo justifiquen ¿goza de
Al respecto nos preguntamos: ¿cabe predicar la presunción de le-
la presunción de legitimidad que, a priori, confiere el art. 12
gitimidad de un acto que se sustenta en un antecedente afectado
LNPA a los actos administrativos?
de presunción de inconstitucionalidad que la Administración no
puede levantar? • Si se advirtiera que el antecedente de derecho es una norma
portadora de presunción de invalidez por inconvencional
¿qué alternativas de actuación se le presenta a la Adminis-
11.4.3.3. Desde esta atalaya se presentan problemas de diversa tración?
índole: • En los supuestos en que la relación “jus” administrativa
• Una previsión normativa vigente, portadora de presunción pone en juego el respeto y la protección de derechos y ga-
de invalidez o ilegitimidad por incurrir en un supuesto rantías fundamentales de la persona humana ¿está habi-
prohibido de discriminación ¿es, sin más, el “derecho apli- litada la Administración para realizar, ante sí, un control
cable” (art. 7 inciso b, LNPA) en el que se debe sustentar el administrativo de convencionalidad? ¿cómo impacta la
acto administrativo? doctrina que emana de las diferentes sentencias de la Cor-
teIDH en cuanto sostienen que todas las autoridades del
• Un acto administrativo cuyo objeto o contenido (art. 7 inci- Estado tienen la obligación de realizar el control de conven-
so c, LNPA) refleje la prohibición o el mandato establecido cionalidad, en el ámbito de sus competencias y según los
en una norma jurídica vigente, portadora de presunción procedimientos pertinentes?
de ilegitimidad -por considerársela sospechada de discri-
minación, conforme los artículos 16, 20 y 28 de la CN; y Abordaremos estas cuestiones desde dos perspectivas me-
artículos 1.1, 23 y concordantes de la CADH; y art. 1º, de todológicas.
La primera examinará los problemas precedentes de acuerdo
141 Fallos 340:1795, (“Castillo”, 2017).
128
129
con los esquemas formales clásicos del derecho administrativo. establecido en una disposición reglamentaria. A la vez, el mismo
La segunda, en cambio, considerará la doctrina jurisprudencial la- artículo prescribe que las resoluciones administrativas de carácter
brada por la CorteIDH -desde Gelman (2011) hasta nuestros días- particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición
relativa a la obligación de todas las autoridades públicas de reali- de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de
zar control de convencionalidad en el marco de sus competencias igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.
y procedimientos.
La LNPA no contempla expresamente tal principio.
Naturalmente, en ambos casos el examen sustancial se realiza-
Sin embargo, la inderogabilidad singular del reglamento fue
rá de acuerdo a los principios, valores y reglas establecidos en el
receptada por la CSJN en el caso “Promenade”143, de 1988. En este
bloque de legitimidad del Estado Constitucional (y convencional)
pronunciamiento la CSJN sostiene que la inderogabilidad particular
de derecho vigente en la república.
de las reglamentaciones generales es inaplicable a los actos normativos
de sustancia legislativa. En este ámbito (actos de sustancia legisla-
tiva) cobran plena vigencia las reglas generales de “lex posterior
11.4.4. La posición de la Administración frente a una disposi- derogat priori” y “lex specialis derogat generalis”.
ción reglamentaria portadora de presunción de inconstituciona-
lidad. La presunción de invalidez y el principio de inderogabi- En línea con ese criterio, una sentencia relativamente reciente
lidad singular del reglamento del Tribunal Constitucional español respalda la facultad legislativa
de excepcionar mediante una ley singular lo establecido previa-
(1) Desde la perspectiva del Estado formal y democrático de mente en una ley general.
derecho, cuando se verifica que una disposición reglamentaria
vigente resulta portadora de una presunción de ilegitimidad o in- En este punto la doctrina judicial transcripta guarda relación
validez, su eventual y particularizada inaplicación a través de un con el pensamiento desplegado por García de Enterría. Cabe re-
acto administrativo, deviene prohibida en virtud del principio de cordar que, para este autor, la inderogabilidad singular de los re-
inderogabilidad singular de los reglamentos. glamentos es puramente formal; se fundamenta en el principio de
legalidad. Por ende, la Administración está sometida a todo el or-
Este principio (cuyo fundamento, algunos, lo ubican en el prin- denamiento y, por tanto, también a sus propios reglamentos. Sin
cipio de legalidad de la Administración y otros en el de igual- embargo, el insigne autor español subraya que el susodicho prin-
dad, art. 16 CN) establece que un acto administrativo (individual) cipio no es predicable a la función legislativa. El poder legislativo,
se debe someter, como condición de validez, a los reglamentos asevera, es un poder de pura creación jurídica y, por ende, en esa
administrativos. Al respecto Santamaría Pastor142 afirma que la función no está nunca predeterminado por sus propias produc-
inderogabilidad singular de los reglamentos significa, en primer ciones normativas anteriores. Puntualiza también que el poder le-
lugar, la superioridad cualitativa del reglamento respecto del acto gislativo es libre, originario, soberano y no está afectado, como la
administrativo; y, en segundo término, que la fuerza obligatoria Administración, por una vinculación a la legalidad144.
del reglamento actúa con entera independencia de la posición je-
rárquica de los órganos de los que emanan En definitiva, en virtud del principio de inderogabilidad de regla-
mento, el acto administrativo particular no puede vulnerar o trans-
En el Reino de España, el art. 37 de la Ley N°39/15, determina
que son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo
143 Fallos: 312:1394.
142 Santamaría Pastor, Juan A., Principios de Derecho Administrativo, Vol. 144 García de Enterría-Fernández, Curso de Derecho Administrativo,
I, Madrid, 1998, pp. 300/301. Tomo I, 4º edición, pp. 192/195.
130
131
gredir lo establecido por un acto de alcance general normativo; ello, gla actual de control constitucional -reiteradamente aplicada por
con prescindencia de la posición jerárquica del órgano emisor. Como CSJN- que discierne entre normas con presunción de constitucio-
lo resalta García de Enterría la regla en cuestión prohíbe la dispensa nalidad o validez y normas portadoras de presunción de inconsti-
singular de un reglamento cuando éste no lo prevé. tucionalidad o invalidez.
Cabe señalar, que un sector de la doctrina argentina predica la (3) Desde esta atalaya, los órganos que desarrollan la función
reformulación del principio de inderogabilidad singular del re- administrativa , juntamente con el régimen jurídico que la regu-
glamento. En tal sentido incorpora el denominado principio de la -el derecho administrativo-, enfrenta una encrucijada decisiva:
inderogabilidad no normativa de los reglamentos, abarcando no por un lado, ignorar la doctrina que distingue entre normas con
solo la subordinación del acto particular al acto general normativo y sin presunción de validez; por otro, articular técnicas especí-
(reglamento) sino también, la sujeción a éste del acto de alcance ficas que reflejen y traduzcan esa construcción que, en cuanto a
general no normativo145. las categorías sospechosas, está llamada a revertir la situación de
desventaja en la que se encuentran los miembros de ciertos gru-
Por cierto, la excepción singular de una disposición reglamen-
pos para ejercitar con plenitud los derechos reconocidos en el or-
taria resulta legítima solo si tal dispensa está expresamente consa-
denamiento jurídico.
grada en el reglamento. Naturalmente, la dispensa debe guardar
razonable justificación; por ende, debe respetar los principios ge- (4) Más allá de la dispensa particular que legítimamente pue-
nerales de igualdad y razonabilidad. No es procedente, en cam- da contemplar un reglamento, a partir la reseñada y consolidada
bio, una dispensa porque sí, esto es, una dispensa o excepción ca- jurisprudencia de la CSJN en la materia, es posible inferir que las
rente de la debida justificación. disposiciones reglamentarias portadoras de presunción de ilegi-
timidad -por consagrar categorías sospechosas de discriminación
(2) Sin embargo, no podemos desconocer que, en el Estado formal
prohibidas por el bloque de legitimidad vigente en el Estado cons-
y democrático de derecho, el principio de inderogabilidad singular
titucional- conllevan una dispensa singular implícita -siempre que
de los reglamentos asume, como presupuesto a priori, que todo regla-
no se demuestre que existen insoslayables razones sustanciales
mento goza de presunción de constitucionalidad o legitimidad.
de interés general o que están presente necesidades imperiosas
En efecto. y que, por tanto, recurrir a esa diferenciación es el único método
El susodicho principio ha sido construido -y aplicado- con para satisfacer esa necesidad de interés general-.
arreglo la idea rectora de que los reglamentos (como también las Con arreglo a esta directriz debemos considerar que, frente a
leyes) se presumen legítimos hasta tanto se produzca la deroga- un reglamento portador de una presunción de invalidez (por in-
ción, anulación, o declaración de inconstitucionalidad en sede ju- constitucionalidad o inconvencionalidad), a los órganos de la Ad-
dicial. A la vez, sobre esa base, se edificó la fuerza obligatoria de ministración se le abren diferentes alternativas.
las leyes, reglamentos y actos administrativos.
(4.1) Así, cuando el órgano que debe emitir el acto administra-
tivo es el mismo que ha dictado la norma sospechada de discrimi-
En el Estado constitucional contemporáneo este presupuesto nación frente a la cual no existen razones sustanciales que la sus-
-la presunción a priori de que toda ley, reglamento o acto goza tenten, el susodicho órgano -para evitar y prevenir la emisión de
de presunción de legitimidad- debe ser reexaminado según la reun acto afectado de un vicio constitucional o convencional- está
facultado para derogar o modificar, en lo pertinente, el mentado
145 Comadira, Julio Rodolfo, La licitación pública, segunda edición, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2006, pp. 161/163.
132
133
reglamento (art. 83 RPA, Dto. N°894/17146); y luego, con arreglo a su aplicación, aunque ella plenamente venga al caso.
la nueva normativa, estará en condiciones de emitir el o los actos
Al respecto nos apuramos a señalar que, en el Estado constitu-
administrativo singulares y concretos de aplicación.
cional comprometido con la Constitución Nacional convenciona-
(4.2.) Ahora bien, si quién debe dictar el acto no es la autoridad lizada, las denominadas competencias inherentes, interpretadas
competente para decidir su derogación, aquélla podrá disponer la según el principio de especialidad (conf. art. 141, in fine, CCC),
suspensión del procedimiento e impulsar los trámites tendientes solamente pueden ser utilizadas para asegurar la protección de
a la derogación o modificación de la disposición reglamentaria. El los derechos fundamentales de la persona humana. Ciertamente,
acto administrativo recién se lo deberá dictar una vez que el órga- en virtud de su prístina indeterminación, tales los poderes inhe-
no competente decida el temperamento a adoptar. rentes no resultan predicables para generar situaciones pasivas, desfa-
vorables o de gravamen147.
(4.3.) Sin embargo, frente a situaciones objetivas de urgencia im-
postergable que pongan en riesgo el respeto al ámbito esencial de En efecto, la connatural indeterminación de los denominados
protección de los derechos y garantías fundamentales reconoci- poderes o atribuciones inherentes no pueden ser invocadas como
dos en el bloque de constitucionalidad, los órganos de la Admi- fundamento competencial para dictar actos administrativos de
nistración están dotados de atribuciones o facultades inherentes gravamen. Solo bajo un derecho administrativo de impronta au-
que, teniendo en cuenta la dispensa singular implícita que anida en toritaria, donde impera la hipertrofia de la potestad administrati-
la disposición reglamentaria portadora de presunción de incons- va, fue y es posible invocar tales competencias para dictar actos
titucionalidad, habilitan a la Administración a adoptar decisiones desfavorables que atenten contra el contenido esencial de los de-
concretas y singulares tendientes a brindar la efectiva protección de los rechos fundamentales.
derechos fundamentales de la persona humana.
Por cierto, la Administración cuando decide dispensar singu-
larmente la aplicación de una regla consagrada en un reglamento 11.4.5. La posición de la Administración frente una disposi-
portador de presunción de ilegitimidad constitucional o conven- ción legal portadora de presunción de inconstitucionalidad
cional -por establecer una discriminación prohibida- debe ponderar Más compleja resulta, sin embargo, la situación de la Adminis-
que la inaplicación del susodicho reglamento discriminatorio, en tración frente a la norma legal portadora de una presunción de
tanto protege los derechos esenciales de la persona a la igualdad inconstitucionalidad. En este supuesto el valladar formal no es,
y a la no discriminación, deviene más importante, por la mayor naturalmente, el principio de inderogabilidad singular del regla-
valiosidad de los bien jurídicos tutelados, que la satisfacción del mento, sino el de separación de poderes.
bien jurídico que la norma discriminatoria procura proteger. En
Administrar es más que ejecutar formal y mecánicamente las
este punto no tenemos dudas, como lo ha hecho notar la filosofía
leyes. En el Estado constitucional social y democrático de derecho
jurídica contemporánea, que un principio en sentido estricto –como el
administrar es servir -de manera concreta, inmediata, directa y
principio de no discriminación- puede vencer a una regla, excepcionando
permanente- a las justas exigencia del bien común en una sociedad
democrática, en el marco vinculante de la legitimidad comprome-
146 El art. 83 del RPA prescribe: Derogación de actos de alcance general. Los
actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcial- 147 Sammartino, Patricio M.E., Amparo y administración en el Estado
mente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante constitucional social de derecho, Tomo I, Buenos Aires, 2012, p 264. Los po-
recurso en los casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los deres inherentes, señalamos entonces, deben ser enfocados como facultad al
derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnización servicio del interés público comprometido con el respeto y la garantía de la
de los daños efectivamente sufridos por los administrados. dignidad de la persona.
134
135
tida con la tríada basal material del derecho administrativo en el criterios específicamente prohibidos (también llamados sospecho-
Estado constitucional: dignidad de la persona humana; derechos sos de inconstitucionalidad), acarrea la consolidación de una discri-
fundamentales de la persona humana y principio “pro persona”. minación de “jure” que debilita la fuerza normativa de la Constitución
y la eficacia de los derechos humanos que reconoce el bloque de constitu-
De allí que, frente a una norma portadora de una sospecha de
cionalidad.
discriminación, el indisoluble compromiso con las justas exigen-
cia del bien común habilita a la Administración a examinar el an- Desde este presupuesto es posible predicar, como última ratio,
tecedente de derecho válidamente aplicable en cada caso (confor- que en los supuestos que no resulte posible armonizar mediante
me lo establece el art. 7, inc. b LNPA) técnicas de interpretación adecuadas las potestades administra-
tivas con derechos humanos148 el Poder Ejecutivo en situaciones de
Por cierto, cuando la Administración, en el trámite del procedi-
urgencia impostergable, está dotado de una competencia inherente, en su
miento administrativo selecciona qué normas debe aplicar (art. 7
condición de titular de la Administración (art. 99.1, CN), que -en
inc. b) y sobre esa base, emite un acto administrativo, no despliega
seguimiento de la doctrina jurisprudencial nacional e interame-
la función judicial. Cuando determina qué norma resulta aplicable
ricana labrada en esta materia- lo habilita a abstenerse de aplicar
a la situación de hecho acreditada en el expediente administrati-
por sí y ante sí, la previsión legal que siendo sospechosa de discri-
vo, la Administración activa no realiza esa operación para dirimir
minación, carece de presunción de constitucionalidad.
conflictos con fuerza de verdad legal. Menos aún, realiza el con-
trol constitucional que es propio de los tribunales judiciales (art. Ciertamente, no desconocemos que al obrar de ese modo la
109, 116 y 43, CN). Tampoco dicta sentencias que gozan de inmu- Administración exhibirá una actuación que, en su superficie, se
tabilidad. Solo emite un acto administrativo que, “a priori” goza la puede considerar violatoria del principio de separación de po-
de provisional presunción de legitimidad (art. 12 LNPA), pues se deres. Sin embargo, no podemos ignorar que la división de los
encuentra invariablemente sometido a una revisión judicial plena poderes es una garantía de libertad de las personas. A la vez, la
en el marco de un caso contencioso (art. 116, CN). inaplicación en sede administrativa de una norma legal sospecho-
sa de discriminación -frente a la cual no existen razones sustancia-
Cuando la Administración examina concretamente el antece-
les de interés general que la justifiquen- no está llamada a acrecen-
dente de derecho aplicable (art. 7°inc. b, LNPA) y sobre esa base
tar el poder de la Administración o beneficiar las arcas del tesoro.
normativa dicta un acto, solamente ejerce función administrativa.
Por el contrario, la prescindencia de una norma legal afectada por
En el Estado constitucional de derecho contemporáneo, el una presunción de invalidez por incurrir en una discriminación
derecho aplicable al que se refiere el art. 7° inc. b) de la LNPA, “de jure” prohibida por la Constitución Nacional convencionali-
es producto de lo establecido por la Constitución Nacional con- zada, procura garantizar el respeto y la protección de derechos
vencionalizada, los principios pre estatales que ella reconoce, los
instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía 148 Sostuvo el alto Tribunal: “En definitiva, es cuestión de armonizar la
constitucional (artículo 75, inciso 22, CN), los tratados, las leyes y protección de los derechos humanos (…) con las potestades públicas, pues
los reglamentos, juntamente con la doctrina labrada por los presi aquellos no son absolutos, tampoco lo son éstas (…). El requisito según
el cual, las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa
cedentes de la CSJN y la guía que confieren las sentencias de la
que deben haber sido adoptadas en función del bien común” (Convención
CorteIDH en cuanto atañe a la interpretación de la CADH. Americana sobre Derechos Humanos, art. 32.2), concepto que ha de inter-
pretarse como elemento integrante del orden público del Estado democráti-
Consiguientemente, vedar que, en situaciones particulares o
co cuyo fin principal es ‘la protección de los derechos esenciales del hombre
singulares, la Administración se abstenga de aplicar normas le- y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y mate-
gales vigentes normas que establecen clasificaciones basadas en rialmente y alcanzar la felicidad’” (Fallos 336:672, “Asociación de Trabaja-
dores del Estado s/Acción de inconstitucionalidad”, cons. 11, 2013).
136
137
fundamentales inherentes a la dignidad de la persona humana, la cas del Estado. Sin embargo, según la doctrina de la Corte federal,
igualdad y la no discriminación que reconoce la propia Constitu- ello tampoco resultará suficiente. Además, se deberá disipar toda
ción. Es evidente que la Administración, al actuar de este modo, duda sobre la ausencia de medidas alternativas que pudieran garanti-
no compromete los fundamentos sobre los que descansa el princi- zar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado
pio de separación de los poderes. (subprincipio de necesidad).
Va de suyo que la inobservancia razonada de la ley presunta- 11.4.6.
mente inconstitucional, asegura la supremacía y fuerza normati-
va de la Constitución (artículos 31, 16 y 75.22, CN) toda vez que La posición de la Administración frente a normas porta-
se garantiza la concreta y singular efectivización de los derechos doras de presunción de invalidez por inconvencionalidad.
fundamentales que ella reconoce. El control de convencionalidad en sede administrativa.
La decisión de inaplicar en sede administrativa una disposi- A continuación, examinaremos la posición de la Administra-
ción legal sustentada en clasificaciones basadas en criterios espe- ción frente a la norma portadora de presunción de invalidez des-
cíficamente prohibidos (también llamados sospechosos de incons- de la segunda perspectiva metodológica, relativa al control admi-
titucionalidad), tales como la raza, color, sexo, idioma, religión, nistrativo de convencionalidad
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o (1) Introducción. El control de convencionalidad y su horizonte de
social, posición económica o cualquier otra condición social (art. proyección
1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos i art. 26
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Fallos: Ahora bien, frente a esquemas normativos discriminatorios
329:2986), requiere, por la naturaleza e importancia institucional, portadores de presunción de invalidez cabe examinar si la Admi-
el dictamen previo de la Procuración del Tesoro de la Nación. nistración está dotada de atribuciones para realizar, por sí y ante
sí, el control de convencionalidad.
En este supuesto el susodicho asesoramiento respaldatorio de
la PTN se erige en un requisito de forma esencial (art. 7 inciso d, Por cierto, el control administrativo de convencionalidad al que
LNPA). En tal sentido cabe recordar el dictamen registrado en nos referimos en el párrafo anterior no se limita al veto presiden-
309:253, de 2018. cial a una ley inconvencional. Tampoco se agota en la remisión de
un proyecto de ley al Congreso propiciando la derogación de una
En virtud de la naturaleza institucional de la decisión administra- disposición legal contraria al “corpus iuris” interamericano de los
tiva que se abstiene de aplicar, de manera singular, una norma legal derechos humanos; o en la impulsión de trámites administrativos
vigente afectada de presunción de inconstitucionalidad, considera- tendientes a la derogación, por inconvencionalidad, de un regla-
mos que el acto administrativo que concretiza la aplicación directa mento, general o singular.
de la Constitución debe emanar del órgano con legitimación democrática
directa, esto es, el presidente de la Nación (art. 99 inciso 1, CN). De inicio debemos señalar que el control administrativo de
convencionalidad plantea dos cuestiones primordiales que si bien
Sin embargo, esta directriz –inaplicación de una ley sospecho- confluyen, están concebidos desde dos mirajes diferentes: el con-
sa de discriminación- admite salvedades que permiten destruir trol de convencionalidad como competencia de la Administración
la presunción de inconstitucionalidad. Ello ocurre cuando, al mo- que se encauza a través del debido procedimiento administrativo;
mento de emitir el acto, la autoridad pública considera acreditado y el control de convencionalidad como garantía de la persona hu-
la presencia de un interés estatal insoslayable, entendido como fines mana, esto es, como garantía de protección ínsita en el derecho a
sustanciales de interés general que hacen al ejercicio de funciones bási- la tutela administrativa efectiva.
138
139
(2) El control administrativo de convencionalidad y sus problemas no solo por la autoridad jurisdiccional sino también por cualquier
basilares. De inicio, el control de convencionalidad plantea múltiples otra autoridad en el ámbito de sus atribuciones. De esa verifica-
perplejidades. ción, señala, se producirán consecuencias jurídicas: la convalida-
ción o invalidación del acto jurídico doméstico inconsecuente con
En congruencia con nuestro objeto de estudio consideramos re-
el orden internacional150.
levante interrogarnos sobre las siguientes cuestiones:
El control de convencionalidad ha sido concebido para apli-
• ¿Qué se entiende por control de convencionalidad? ¿Cuál
car el Derecho Internacional. En lo que atañe a la CADH se lo
es su función y finalidad?
considera un instituto para aplicar el Derecho internacional de los
• ¿Solamente los tribunales judiciales están facultados para Derechos Humanos; específicamente, la CADH y la jurisprudencia del
ejercer este control? ¿o también lo pueden llevar a cabo las Tribunal151.
autoridades administrativas?
Al respecto la CorteIDH sostiene, de manera reiterada, que
• La Administración ¿está obligada a realizar control de con- el control de convencionalidad está llamado a velar porque los efec-
vencionalidad? tos de las disposiciones de la CADH no se vean mermados por la apli-
• ¿Con qué fundamento? cación de normas internas contrarias a su objeto y fin152. Mediante
el susodicho dispositivo, sostiene el tribunal interamericano, se
• Si la Administración tiene competencia para realizar con- controla que los derechos humanos de las personas sean respe-
trol de convencionalidad ¿cuál es el alcance de esa facultados y garantizados153.
tad? ¿cómo gravita el principio de especialidad?
(4) Autoridades habilitadas para realizar el control de convencionalidad.
• ¿Es jurídicamente válido considerar que el control admi-
nistrativo de convencionalidad es una garantía ínsita en el En la doctrina de la CorteIDH el control de convencionalidad consti-
derecho fundamental a la tutela administrativa efectiva? tuye un deber u obligación de todo poder u órgano del Estado154.
(3) La función del control de convencionalidad. La jurisprudencia del tribunal interamericano de dos lustros es
categórica en cuanto afirma que el control de convencionalidad
Mediante el control de convencionalidad se verifica la con- “es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del
gruencia entre actos internos y las disposiciones del derecho in- Poder Judicial”155. El fundamento de este control reside en el ca-
ternacional de los derechos humanos. Como señala Sergio García
Ramírez149 el control de convencionalidad es una confrontación
de los actos domésticos con las disposiciones convencionales. Mediante 150 García Ramirez, “El control…”, op cit., p. 770.
ese instrumento se procura asegurar la primacía del orden jurí-
dico de los derechos humanos, en tanto entraña la aplicación del 151 CorteIDH, Sentencia “Petro Urrego” párr. 107.
orden supranacional nacionalmente aceptado en lo que respecta a 152 CorteIDH “Gelman” 2011, párr. 193; Almonacid Arellano, párr. 124.
definir derechos y libertades. El autor citado subraya que el con-
trol de convencionalidad es un proceso lógico de confrontación entre 153 CorteIDH, “Petro Urrego” párr.107 y sus citas.
normas nacionales e internacionales que puede y debe ser cumplido
154 CorteIDH, “Caso Petro Urrego”, 2020, párr. 107; “Casa Nina”, párr.139;
“Rodríguez Revolorio”, 2019, párr. 58; “Caso García Ibarra”, 2015, párr.88;
149 García Ramírez, Sergio “El control judicial interno de convencionalidad”, “Gelman”, 2011, párr. 193, entre otros.
en AAVV, Diálogos jurisprudencial en derechos humanos, Ferrer McGregor-
Herrera García coordinadores, Tirant lo Blanch México, 2013, 767 y ss. 155 CorteIDH, “Gelman” (2011), párr. 239; “Petro Urrego” (2020), párr. 103.
140
141
rácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
sistemas nacionales de garantías156. persona que esté sujeta a su jurisdicción.
Como correlato de la obligación jurídica que concierne a cual- El art. 2º de la CADH prescribe que si el ejercicio de los dere-
quier autoridad –y no solo a los jueces-, es lógico colegir que las chos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya
personas humanas tienen el derecho a exigir de cualquier auto- garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, “los
ridad el pertinente control de convencionalidad, en el marco de Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus pro-
sus competencias y procedimientos. Desde este vértice, el control cedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Con-
convencional se presenta como una garantía de la persona huma- vención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren ne-
na que está llamada a proteger sus derechos fundamentales. cesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
En efecto, en el Estado constitucional y convencional de dere- Cabe puntualizar que la expresión “o de otro carácter” conte-
cho, o Estado de los derechos fundamentales de la persona huma- nida en el art. 2º de la CADH comprende cualquier medida eficaz
na, el control administrativo de convencionalidad asume el carácter para que todas las autoridades, dentro de sus respectivas compe-
de garantía ínsita en el derecho fundamental a la tutela administrativa tencias, aseguren la efectividad de los derechos.
efectiva, reconocido por la CSJN en el célebre precedente “Astorga
Bracht”157. En particular, atañe al segundo momento, esto es, el La jurisprudencia y la doctrina especializada son contestes en
derecho a obtener una decisión fundada en derecho dentro de un pro- afirmar que el art. 2 de la CADH es el fundamento sobre el que
cedimiento administrativo conducido en legal forma. descansa el control de convencionalidad. Esa previsión conven-
cional conlleva para cada Estado parte la obligación general de ade-
En tanto garantía inherente al derecho a la tutela administra- cuar el derecho interno a las disposiciones de la Convención para
tiva efectiva, el control administrativo de convencionalidad plan- garantizar los derechos en ella reconocidos158
tea múltiples y complejos desafíos. Aunque, lógicamente, también
suscita temores y previsibles resistencias. Sergio García Ramírez159 puntualiza que el deber de garantía
establecido en los artículos 1º y 2º de la CADH es del Estado hacia
(5) Fundamento normativo. sí mismo; y del Estado hacia la sociedad.
Como se indicó, desde hace más de dos lustros, la CorteIDH El deber de garantía tendiente a asegurar la protección y res-
sostiene que todas las autoridades tienen la obligación y el deber peto de los derechos humanos, se plasma y concretiza a través del
de ejercer un control de convencionalidad en el marco de sus res- aludido deber de adecuación
pectivas competencias y procedimientos.
(6) El deber de adecuación.
El fundamento normativo de ese deber reposa en los artículos
1 y 2º de la CADH. Ambas previsiones normativas le imponen a El deber de adecuación del derecho interno a la CADH, que la
los Estados partes un deber de garantía consistente en asegurar CorteIDH extrae de los artículos 1° y 2° de la Convención incluye:
jurídicamente el respeto y ejercicio de los derechos humanos. • La adopción de medidas para suprimir las normas y prác-
En tal sentido el art. 1º de la CADH, establece que los Esta- ticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a
dos Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades
158 Conf. CorteIDH, “Caso La última tentación de Cristo”, sentencia de
5.2.2001; “Caso La Cantuta vs Perú”, Sentencia de 29.11.2006; “Caso Zam-
156 CorteIDH, “García Ibarra”, párr. 88. brano Vélez”, sentencia de 4.7.2007;
157 Fallos 327:4185. 159 Op.cit.
142
143
las garantías previstas en la Convención160 ya sea, porque Para cumplir el deber de adecuación, en sus diferentes varia-
desconozcan esos derechos o libertades u obstaculicen su bles, y satisfacer los fines de la CADH, los órganos que desarrollan
ejercicio161; la función administrativa están dotados de competencias expresas e
• La expedición de normas conducentes a la observancia de implícitas -y, dentro de éstas, de las facultades expresamente implí-
los derechos y libertades consagrados en la CADH162; citas consagradas en el art. 2º de la CADH las que, dentro del marco
teleológico de la especialidad, la facultan para adoptar medidas in-
• El desarrollo de prácticas tendientes a efectivizar tales de- ternas de otro carácter que resulten necesarias, eficaces, tendientes a
rechos y garantías163; cumplir el deber de adecuación.
• El deber de efectuar interpretaciones (judiciales y “admi- Consiguientemente, la facultad para desarrollar el control ad-
nistrativas”) adecuadas a los principios establecidos en la ministrativo de convencionalidad adquiere fundamento norma-
jurisprudencia de la CorteIDH164. tivo en el art. 2º, de la CADH en cuanto faculta a los órganos a
Reduciendo la complejidad se extrae que el deber de adecuar disponer medidas de otro carácter, claro que, en el ámbito de su
el derecho interno a las disposiciones de la Convención exhibe especialidad.
dos vertientes principales: la supresión de normas y prácticas En tal sentido no duda en afirmar que el control administra-
violatorias a las garantías reconocidas en la CADH; y la expe- tivo de convencionalidad, en tanto forma esencial implícita en el
dición de normas y desarrollo de prácticas conducentes a la art. 7 inciso d, LNPA, es una técnica a cuyo través se concreta, de
efectiva observancia de dichas garantías165. manera efectiva, el deber de adecuación. La observancia de este
La doctrina especializada entiende que las medidas de otro ca- deber está llamado a garantizar el respeto y la protección de los
rácter incluyen tanto a las interpretaciones conformes de la norma- derechos que reconocen la CADH y el resto de los instrumentos
tividad nacional con la CADH como también, dejar de aplicar las de derechos humanos con jerarquía constitucional.
disposiciones internas cuando sean completamente incompatibles (7) El control administrativo de convencionalidad y sus variables.
con dicho instrumento internacional166.
El control administrativo de convencionalidad -por el cual se
brinda efectividad al deber de adecuación, art. 2° CADH- se puede
160 CorteIDH, “Yatama”, 2005, párrafo 170; “Caso “Durand Ugarte Vs.
Perú”, de 16.8.2000, párrafo 137. realizar a través diferentes cauces: (i) mediante la interpretación
del bloque interno de legitimidad administrativa con perspectiva
161 CorteIDH, “Casa Nina”, 2020, párr. 100. de derechos fundamentales de la persona humana, en congruen-
cia con la CADH y la jurisprudencia de la CorteIDH; (ii) a través
162 CorteIDH, Casa Nina, párr. 100. del dictado de disposiciones reglamentarias y de alcance general
no normativo conducentes a la observancia de los derechos y li-
163 CorteIDH, Casa Nina, párr. 100 in fine
bertades consagrados en la CADH167; (iii) por conducto de la dero-
164 CorteIDH, “Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile” de 24.2.2012, párr. 284.
167 Tal es lo que ocurriría, si, v.gr., el Poder Ejecutivo decidiera reglamen-
165 CorteIDH, “Caso Almonacid Arellano”, sentencia de 26.9.2006, párr. tar la Ley de Procedimientos Administrativos con perspectiva de derechos
118; “Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador” sentencia de 6.5.2008, párr. 122. humanos y, en congruencia con la CADH y la jurisprudencia de la Cor-
teIDH y se estableciera un régimen jurídico específico de recursos para
166 Ferrer Mc Gregor, Eduardo- Pelayo Moller, Carlos M., comentario al cuestiones que pongan en juego de manera directa los derechos humanos.
art. 2º de la CADH en AAVV, Convención Americana sobre Derechos Hu- En este supuesto, el deber de adecuación se satisface con la expedición de
manos, Konrad Adenauer-Eudeba, Buenos Aires, 2014, p. 98. un cuerpo normativo reglamentario del procedimiento administrativo para
144
145
gación de disposiciones reglamentarias (generales, o singulares) intérprete último, la CorteIDH. A la vez, es necesario recordar que
y de actos generales no normativos inconvencionales; (iv) excepcio- el Código Civil y Comercial (CCC) establece que “la ley debe ser
nalmente, a través de la inaplicación razonada del derecho interno interpretada teniendo en cuenta (…) las disposiciones que surgen
inconvencional. de los tratados sobre derechos humanos” (art. 2º, CCC).
En todos estos supuestos la función de ese mecanismo proce- Por cierto, todos los órganos decisores de la Administración
dimental específico no es otra que la de garantizar, en el derecho juntamente con la indispensable e imprescindible y comprometi-
interno, y en las prácticas que desarrollan en torno a él, el contenida participación de los servicios de asesoramiento jurídico, tienen
do de los derechos reconocidos en el bloque de convencionalidad. el deber jurídico de examinar e interpretar el derecho administra-
tivo nacional, provincial y municipal con perspectiva de derechos
Aun así, en el esquema de ordenación vigente en el orden
fundamentales en congruencia con el bloque de convencionalidad
nacional consideramos que, en relación con el acto adminis-
según la jurisprudencia labrada por la CorteIDH. En este aspecto
trativo el ejercicio de control administrativo de convencionalidad
no podemos ignorar que esta variable del control administrativo
es una forma esencial implícita en el art. 7 inciso d, LNPA. Este
de convencionalidad refuerza la vigencia del principio “pro per-
procedimiento esencial implícito en el art. 7 inciso d, LNPA
sona” que, como se señaló, es uno de los elementos que compone
está destinado a prevenir el ilícito convencional -ora por vía de in-
la tríada basal material del derecho administrativo en el Estado
terpretación o directamente de inaplicación de derecho interno
constitucional social de derecho.
contrario al orden convencional168- o, en su caso, a removerlo
mediante el correspondiente acto administrativo extintivo en Señalamos que el control administrativo de convencionalidad
virtud del cual, se dispone la remoción o retiro del acto admi- exhibe dos modalidades.
nistrativo inconvencional.
Por un lado, se procura, por vía de argumentación o interpreta-
Ciertamente, el control administrativo de convencionalidad ción, la armonización de la norma aplicable con el derecho inter-
por vía interpretativa es una competencia de ejercicio obligatorio nacional de los derechos humanos. Por el otro, el control adminis-
para todos los órganos que despliegan la función administrativa. trativo de convencionalidad tiene una segunda modalidad, cier-
Se sustenta en el art. 2º de la CADH y en la jurisprudencia de su tamente excepcional, a través de la decisión razonada de inaplicar
de manera concreta y singular el derecho interno inconvencional.
atender cuestiones que conciernen directamente al respeto y la protección A la vez, ambas modalidades de control administrativo de
de los derechos fundamentales de la persona humana. Otro de los modos convencionalidad tienen dos variables, una preventiva -del ilíci-
por el cual se concretiza el deber de adecuación es mediante la consagración,
to convencional-; y otra revisora -de acto administrativo irregular
ya por vía legal, de un procedimiento administrativo constitucional y con-
vencional dentro del cual se incluya un mecanismo procedimental especí- afectado de una infracción estructural genética de los deberes que
fico, el control administrativo de convencionalidad, como un segmento del imponen los instrumentos de derechos humanos con jerarquía
procedimiento administrativo. constitucional.
168 A la primera vía, relativa a la interpretación, un sector de la doctrina la Por cierto, en ambos supuestos el control administrativo de
denomina control de convencionalidad constructivo, armonizante o adapta- convencionalidad se podrá realizar a pedido de parte o de oficio.
tivo. En cambio, a la última – inaplicación- se la califica como control repre-
sivo de convencionalidad, en tanto concierne a la faceta destructiva de ese (9) En suma:
control Sagüés, Nestor P., “Notas sobre el control ejecutivo de convenciona-
lidad”, en la obra colectiva Estado constitucional y convencional, Managua
• Según lo sostiene reiteradamente la CorteIDH el control de
2017, INEJ, p. 51 y ss.; Moroni Romero, Lucas L., “El control administrativo convencionalidad es una “obligación” de toda autoridad
de convencionalidad”, en JA 2013-IV-47 y ss. pública que se debe realizar en el marco de sus competen-
146
147
cias y procedimientos. competencia expresamente implícita de la Administración

que es dable extraer del art. 2º de la CADH cuyo ejercicio
• Ese control conlleva, por un lado, el deber de “prevenir”
se respalda en los artículos 99, inciso 1° y 2º; 100, inciso 1°,
violaciones a los derechos humanos169. Por otro, acarrea el
y 75.22 –artículos 1° y concordantes, CADH- de la Consti-
deber de “solucionar” las violaciones a los derechos huma-
tución Nacional.
nos cuando “ya hayan ocurrido”, tomando en considera-
ción las interpretaciones de la CorteIDH170. • En situaciones excepcionales la Administración podrá rea-
lizar un control preventivo de juridicidad convencional
• La presencia de un antecedente de derecho portador de pre-
absteniéndose de aplicar, de manera concreta y singular,
sunción de invalidez o ilegitimidad por exhibir supuestos
normas portadoras de presunción de invalidez convencio-
de discriminación por las razones señaladas, habilita (obli-
nal por incurrir en supuestos de discriminación prohibida
ga) a la Administración a realizar un control administrati-
(art. 1.1. y 23 CADH).
vo de convencionalidad -conf. CorteIDH, “Gelman” (2011),
“García Ibarra” (2015), “Petro Urrego” (2020), “Urrutia • Mientras el control preventivo de convencionalidad evita
Laubreaux” (2020), “Atala Riffo”(2012) entre otros-, ten- la emisión de actos administrativos inconvencionales -pre-
diente a adecuar el antecedente de derecho interno, apli- sentándose como un supuesto de prevención del ilícito
cable al acto, a la CADH -y a los demás los instrumentos convencional-, la revisión del acto administrativo incon-
internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inciso vencional está llamada a “solucionar” (CorteIDH, Urrutia,
22)- según la jurisprudencia labrada por la CorteIDH p. 93) la susodicha ilegitimidad mediante la remoción o re-
tiro de ese acto.
• Frente a un antecedente de derecho (causa) “prima facie”
inconvencional, la Administración está obligada (compe- • En este marco, la revisión de oficio -o a pedido de parte- del
tencia) a realizar, por sí, un control preventivo de juridi- acto inconvencional opera como un procedimiento de tipo
cidad convencional (procedimiento esencial y sustancial) correctivo (o reparador) llamado a enmendar la grave anti-
con la finalidad de armonizar el derecho interno con la juridicidad que afecta a este tipo de acto irregular. En estos
Constitución Nacional y los instrumentos internaciona- supuestos, el acto revocatorio, al tiempo que restablece la
les de derechos humanos (conf. artículos 1 y 2, del CCC) juridicidad convencional, produce la salvaguarda y restitu-
según la interpretación que emana de la CSJN y la Cor- ción “in natura” del derecho humano afectado por el acto
teIDH. inconvencional.
• El control preventivo de convencionalidad de naturaleza
armonizante está llamado a evitar la emisión de actos ad-
ministrativos inconvencionales que debilitan y hacen mer- 12. Control de oficio y acto administrativo
mar la fuerza normativa de la Constitución nacional con- (1) Las reglas actuales del control constitucional, en cuanto
vencionalizada. habilitan el control de constitucionalidad “ex oficio” (conf. “Mill
• La atribución para adoptar medidas administrativas ten- de Pereyra”; “Banco Comercial de Finanzas”; “Lapadú”; “Man-
dientes a prevenir del ilícito convencional constituye una silla”; “B., J.M.”) se proyectan sobre el régimen jurídico del acto
administrativo.
169 CorteIDH, “Urrutia Laubreaux”, de 27/08/2020, párr. 93 Abandonada la doctrina judicial labrada por la CSJN en “Ga-
nadera Los Lagos” (1941), que vedó el control judicial de oficio de
170 Ídem nota anterior.
148
149
los actos administrativos, no resulta sostenible predicar, hoy en “Aparicio” 171, de 2015);
día, que los actos administrativos irregulares no son susceptibles
• Actos administrativos irregulares afectados por una infrac-
de ser anulados de oficio por el juez.
ción estructural genética u originaria material directa de la
Ahora bien: el problema actual consiste en determinar qué ac- Constitución convencionalizada (v.gr., CorteIDH, “Ivcher
tos administrativos podrán ser declarados nulos de oficio por un Bronstein” 172) y
tribunal judicial.
• Actos administrativos irregulares portadores de una in-
Un primer miraje postula la aplicación analógica del art. 387 fracción estructural genética u originaria formal-material
del CCC –esta previsión normativa es similar más no idéntica al directa de la Constitución convencionalizada (quedan in-
art. 1047 del CC, de Vélez-. cluidos en esta categoría los actos administrativos sustenta-
dos en normas portadoras de presunción de inconstitucio-
Sin embargo, en congruencia con las premisas que gobiernan
nalidad o inconvencionalidad, frente a las cuales no existen
las reglas actuales del control de constitucionalidad, considera-
razones sustanciales que las justifiquen, v.gr.: (“Mantecón
mos que el control y posterior anulación judicial de oficio de un
Valdés”173 -“Gottschau”174, entre otros).
acto administrativo opera únicamente cuando éste comprometa la
supremacía de la Constitución. Desde este vértice, y como proyección de las reglas actuales
del control de constitucionalidad, es dable inferir que el control
Concretamente: tal como sucede con los demás actos estatales
y posterior declaración de oficio de nulidad de un acto adminis-
-leyes y reglamentos- solo los actos administrativos que transgre-
trativo, solo se puede realizar sobre actos que, directamente, com-
dan de modo directo la supremacía constitucional están en condi-
prometan la supremacía de la Constitución convencionalizada, tal
ciones de ser anulados de oficio.
como sucede con otros actos estatales –leyes y reglamentos-. En
A tal efecto la decisión jurisdiccional deberá resguardar el prin- este sentido, el control y declaración judicial de nulidad de ofi-
cipio de congruencia en cuanto a los hechos y los planteos y respe- cio opera, únicamente, sobre los actos administrativos irregulares
tar el derecho de defensa de las partes. afectados por vicios constitucionales o convencionales.
(2) El ámbito de realización del control judicial de oficio es el
de los actos administrativos gravemente ilegítimos, denominados
actos administrativos irregulares.
171 Fallos 338:284 (2015). En este pronunciamiento se examinó la validez
Los actos administrativos irregulares -considerados tales por del decreto que nombró conjueces de la CSJN. En su pronunciamiento el alto
carecer de un requisito esencial o resultar afectados de un vicio Tribunal entendió que correspondía declarar la nulidad de la designación
grave- pueden padecer vicios puramente administrativos y vicios de conjueces efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional por cuanto el referi-
do acuerdo, si bien tuvo voto favorable de la mayoría absoluta del Senado,
constitucionales o convencionales.
no contó con el voto de los dos tercios de los miembros presentes del Senado
Dentro de estos últimos (vicios constitucionales o convencio- de la Nación, como exige el art. 99, inc. 4°, primer párrafo, de la Constitución
Nacional.
nales) se presentan tres situaciones diferentes:
• Actos administrativos irregulares que incurren en una in- 172 CorteIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Cos-
fracción estructural genética u originaria formal directa tas. Sentencia de 6 de febrero de 2001.
de la Constitución Nacional convencionalizada (v.gr. caso
173 Fallos: 331:1715
174 Fallos 329:2986.
150
151
13. Conclusiones administrativa efectiva, exhibe diferentes modos y procedimientos.

En algunos supuestos el susodicho control tenderá a prevenir la
La necesidad proyectar la fuerza normativa de la Constitu-
consumación del ilícito convencional; en otros, en cambio, el con-
ción Nacional convencionalizada sobre el derecho administra-
trol de convencionalidad se realizará mediante la revisión del acto
tivo, nos impulsó a explorar las relaciones entre las reglas que
irregular portador de un vicio grave de naturaleza convencional.
gobiernan el control de constitucionalidad y el régimen jurídico
En uno y otro supuesto el control procederá, ora por vía de inter-
del acto administrativo.
pretación conforme, con perspectiva de derechos humanos, según
No se nos escapa que, de ordinario, el control de constituciona- el principio “pro persona” –control armonizante, según un sector
lidad y el acto administrativo se presentan como senderos parale- de la doctrina-; o mediante la no aplicación concreta y singular
los, sin puntos articulación o de encuentro. del fragmento del derecho interno inconvencional. En ambos su-
Sin embargo, un examen detenido de ambos institutos desde la puestos el control administrativo de convencionalidad se podrá
matriz del Estado constitucional social y democrático de derecho, per- realizare a pedido de parte o de oficio.
mite comprobar que algunas reglas actuales de control constitu- Finalmente se examinó, brevemente, el impacto del control de
cional, labradas con posterioridad a la reforma constitucional de oficio de constitucionalidad sobre las características de los actos
1994, impactan directamente sobre algunas parcelas del régimen irregulares afectados por vicios constitucionales.
jurídico del acto administrativo.
Los resultados de este trabajo permiten comprobar que, en cier-
tos supuestos, las reglas de control constitucional orientan y guían
el régimen jurídico del acto administrativo; en otros, en cambio,
lo condicionan.
A lo largo de este estudio examinamos cómo algunas de esas
reglas proporcionan respuestas que mitigan la crisis estructural de
juridicidad que afecta al régimen legal-jurisprudencial del acto ad-
ministrativo.
Una de las cuestiones que analizamos se refiere a la posición
que debe adoptar la Administración con relación a: (i) las nor-
mas legales declaradas inconstitucionales por la CSJN en un
proceso individual; (ii) las normas legales vigentes, dotadas de
presunción de constitucionalidad, pero que la Administración,
por sí, “juzga” inconstitucionales; (iii) las previsiones normati-
vas vigentes, portadoras de presunción de inconstitucionalidad
e inconvencionalidad.
Asimismo, nos planteamos si la Administración está facultada
para realizar un control administrativo de convencionalidad. En tal
sentido se indicó que el control administrativo de convencionali-
dad, en tanto garantía ínsita en el derecho fundamental a la tutela
152
153
MARTÍN SÁNCHEZ POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
La potestad revocatoria y el artículo

27 de la Ley Nacional de
Procedimiento Administrativo
Martín Sánchez
Introducción. Los actos administrativos regulares e

irregulares. Potestad revocatoria.
En nuestro ordenamiento jurídico, los actos administrativos
regulares resultan ser aquellos que reúnen las condiciones fun-
damentales para su validez, cuya observancia depende del cum-
plimiento simultáneo de los requisitos esenciales contenidos en el
artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo:
competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación y finali-
dad1. Dentro de este tipo de actos se encuentran dos subgrupos,
aquellos que se ajustan en forma plena al principio de juridicidad
y los que son portadores de un vicio leve pero presentan condicio-
nes básicas de validez.
A su vez, los actos administrativos irregulares son aquellos
que exhiben un defecto o vicio grave en algunos de los elementos
esenciales y por lo tanto son susceptibles de ser declarados nulos
(artículo 14, ley 19.549). La cualidad principal es que se verifica
una discordancia importante y severa del acto –es decir, sus pie-
zas indispensables- con la obligatoriedad que impone el principio
1 CNFed Cont. Adm., Sala III, 11/02/2010, Pantaleoni de Valitutto c/ Es-

tado Nacional – Ministerio de Obras y Servicios Público – Ente Residual, La Ley
70058900.
154
155
de juridicidad. la existencia del vicio3.

Tanto los actos regulares como los irregulares se subdividen en Ahora bien, independientemente del tipo de acto frente al cual
actos favorables y desfavorables. Dentro de los primeros pueden nos encontremos, la estabilidad resulta una garantía que juega de
encontrarse aquellos que amplían la esfera jurídica de los parti- forma exclusiva en favor del particular destinatario del acto. En
culares, pues les reconocen un derecho o los liberan de un grava- ese sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido
men. En los segundos se ubican aquellos actos que producen un que “El acto que crea o declara deberes, cargas u obligaciones a los ad-
efecto jurídico desventajoso, pues acarrean cargas u obligaciones ministrados frente a la Administración, no se encuentra alcanzado por
para los destinatarios2. el régimen de la estabilidad, pues ésta se refiere específicamente a los
derechos”4.
Los actos administrativos favorables, ya sean regulares o irre-
gulares, a diferencia de los desfavorables, en tanto crean situacio- La estabilidad, en consecuencia, no resulta predicable ni para
nes jurídicas activas o disminuyen o eliminan una pasiva pueden los actos de gravamen, ni para los sancionatorios. Tampoco pue-
ingresar–en los casos previstos por la Ley Nacional de Procedi- de ser invocada para favorecer a la autoridad
miento Administrativo- en la denominada “área de estabilidad”,
administrativa. Se trata de una técnica del derecho adminis-
es decir que no podrán ser modificados, sustituidos o revocados
trativo que consolida en sede administrativa los efectos jurídicos
en sede administrativa.
vinculantes del acto administrativo favorable5.
Sin embargo, existe una importante diferencia ya sea que nos
Esa estabilidad, entonces, presenta una doble función. Por un
encontremos frente a un acto regular o irregular. Los primeros,
lado, resulta una garantía en favor del particular para que se man-
una vez que han sido notificados sólo podrán ser revocados en
tenga la situación que el acto ha creado, por el otro se traduce en
caso que el particular hubiera conocido el vicio, que la revoca-
un límite a la potestad revocatoria de la Administración. Es decir,
ción lo favorezca sin causar perjuicios a terceros o si el derecho
que la misma autoridad que ha dictado el acto no puede disponer
fue otorgado a título precario. También se permite a la Adminis-
su revocación6.
tración la sustitución, modificación o revocación por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia indemnizando los perjuicios En consecuencia, la idea de estabilidad se encuentra vincula-
que esa acción ocasionare (artículo 18, primera parte de la ley da a la idea de inalterabilidad del acto administrativo favorable
19.549). en sede administrativa. Además, para que dicho acto pueda ser
revocado, la Administración debe verificar previamente que no
En el caso de los actos administrativos favorables irregulares,
se encuentre dentro del área de estabilidad (artículos 17 y 18 de la
a raíz del propio vicio del que adolecen, la Administración tiene
ley 19.549).
la obligación de revocarlos o sustituirlos por razones de ilegitimi-
dad. No obstante ello, podrán ingresar al área de estabilidad -y
porlo tanto resultarán inmodificables por el poder administrador
3 CSJN, Miragaya c/ Comité Federal de Radiodifusión, Fallos 324:3316 (2001).
en la propia sede- si el actose encontrara firme y consentido y hu-
biera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (artí- 4 Dictámenes 246:443.
culo 17, ley 19.549). A ello debe sumarse que, por vía jurispruden-
cial, se ha adicionado como requisito que el particular desconozca 5 SAMMARTINO, Patricio M.E., “La estabilidad del acto administrativo
en el Estado Constitucional. De la “cosa juzgada” al “área de estabilidad”,
L.L. 2019-C-1, 4.
2 SAMMARTINO, Patricio M.E., Amparo y Administración. En el Estado
Constitucional Social de Derecho, Tomo I, Abeledo Perrot, 2012, pp. 247-248. 6 CSJN, Rubio c/ Provincia de Buenos Aires (IPS), Fallos 318:9333 (1995).
156
157
El acto administrativo irregular. La justificación del Justicia- debe proceder a su anulación9.

poder revocatorio porparte de la Administración. Por otro lado, desde un criterio subjetivo, se ha puesto énfasis
en considerar especialmente al órgano que dispone la revocación
Tal como se ha mencionado, el acto administrativo irregular
del acto. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se
debe ser revocado en sede administrativa, salvo que el mismo hu-
inscribe en esta posición, pues emplea expresamente la locución
biese ingresado en el área de estabilidad.
revocación, tanto por cuestiones de ilegitimidad –art. 17, primera
Cabe recordar que el acto administrativo resulta una estructura parte- como por razones de oportunidad mérito y conveniencia
jurídica que debe reunir un conjunto de requisitos esenciales y –art. 18, última parte-. Además, ello resulta conteste con las de-
que junto con la ausencia de vicios en la voluntad del emisor del cisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha uti-
acto resultan indispensables para sostener su validez7. lizado tales expresiones –o sus variables- para referirse a los actos
Es así que la Administración tiene la obligación de sustituir que importan el retiro del mundo jurídico del acto administrativo
en sede administrativa por razones de ilegitimidad el acto nulo. irregular10.
Este obrar, se sostiene, encuentra sustento en la gravedad del Así, en el fallo “Bodegas y Viñedos” mencionó la posibilidad
vicio y el interés público comprometido, que obligan al inme- que se ejerza la “potestad revocatoria una vez advertida la irregu-
diato restablecimiento y vigencia de la juridicidad8 mediante la laridad del acto”11. Asimismo, en el caso “Cabanas” se hizo refe-
no permanencia en el mundo jurídico de actos portadores de rencia a que la Administración pueda “dictar la revocación por ra-
una nulidad absoluta. zones de ilegitimidad en sede administrativa” cuando el acto adminis-
En relación a la actividad de la Administración se ha sostenido, trativo adolezca de algún elemento esencial dispuesto por ley12.
desde un criterio objetivo, que corresponde dejar de lado la pauta Por último, puede mencionarse lo sostenido en el precedente
derivada del órgano o sujeto actuante y considerar el fundamento “Talleres Navales Dársena Norte” relativo a que “la potestad re-
por el cual se produce la extinción. En consecuencia, correspon- vocatoria de la Administración de los actos irregulares renace cuando el
de al poder administrador que disponga la revocación de un acto titular de los derechos subjetivos nacidos de aquellos ha conocido el vicio
administrativo por razones de oportunidad, mérito o convenien- que afecta al acto irregular”13.
cia por su inadecuación a las exigencias del interés público del
momento en que tal extinción tiene lugar; mientras que cuando
el fundamento es la ilegitimidad del acto vinculada a vicios o de- 9 COMADIRA, Julio R. MONTI, Laura (Colaborador), El acto adminis-
fecto inherentes a su estructura la Administración –o incluso la trativo en la ley nacional de procedimientos administrativos, Buenos Aires, 1ra.
Edición, 6ta. Reimpresión, La Ley, 2011, p. 188/90.
10 SAMMARTINO, Patricio M.E., “Introducción al estudio sistemático de

las consecuencias principales y secundarias del acto administrativo irregu-
7 SAMMARTINO, Patricio M.E., “Precisiones sobre la invalidez del lar”, RDA Derecho Administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia y legisla-
acto administrativo en el Estado constitucional social de derecho”, E.D. 724 ción práctica 135 (2021), p. 18.
(2014), p. 4. Cita Digital: ED-DCCLXXIV-466.
11 CSJN, Bodegas y Viñedos Giol E.E.I. y C. c/ Dirección General de Fabricacio-
8 HUTCHINSON, Tomás, Procedimiento Administrativo de la Ciudad de nes Militares, Fallos 310:380 (1987).
Buenos Aires. Comentario exegético del decreto 1510/97. Jurisprudencia aplicable,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 142. Si bien el autor analiza la normativa 12 CSJN, Cabanas, Fallos 311:160 (1988).
de la Ciudad de Buenos Aires, la misma resulta similar -en este aspecto- a la
ley nacional. 13 CSJN, Talleres Navales Dársena Norte S.A.C.I. y N., Fallos 341:1679 (2018).
158
159
Para el supuesto en que la Administración se hallara impedida como una sanción a su mala fe18.
de revocar per se su propio acto, debe recurrir entonces a la vía
No obstante resulta importante recordar que la mala fe del par-
judicial a través de la acción de lesividad si aquel se encontrara
ticular no puede ser presumida19.
firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que se
estuvieran cumpliendo. La acción que se interponga tendrá por
objetivo, entonces, impedir la subsistencia de ese acto y la de los
La potestad revocatoria y el artículo 27 de la Ley Na-
efectos aún pendientes. Cabe destacar que para que la Adminis-
tración se vea impedida de ejercer su potestad revocatoria en sede cional deProcedimientos Administrativos.
administrativa los derechos subjetivos se deben estar cumpliendo Como se ha mencionado, en nuestro país la Administración
de manera efectiva14. goza de la prerrogativa de revocar sus propios actos ya sea en
De esta forma, se exponen en forma clara las potestades de la sede administrativa o judicial según resulte el caso (arts. 17 y 18
Administración para revocar sus propios actos nulos y a la vez de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos). En aque-
determina los límites para ello, lo que redunda en una garantía llas situaciones en las cuales el poder estatal decide revocar un
para el particular. Es que las prerrogativas del poder público sólo acto administrativo irregular que ha resultado favorable al parti-
pueden entenderse en la medida que existan en un marco de equi- cular, si ese acto se encontrare firme, consentido y hubiere genera-
librio, con las garantíasdel administrado15. do derechos subjetivos que se estén cumpliendo deberá ejercer su
facultad revocatoria mediante la acción de lesividad.
A todo lo expuesto debe añadirse la ausencia de conocimiento
del vicio por parte del beneficiario del acto como una última con- A su vez, el artículo 27 del mismo cuerpo normativo dispone
dición para excluir la potestad revocatoria. Este extremo, si bien que “No habrá plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus
no se ha sido incorporado en el texto de la ley para los actos irre- entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en
gulares (aunque sí para los regulares), fue receptado por vía materia de prescripción”.
jurisprudencial16 y resulta una derivación del principio que nadie Tomando en consideración la actividad de la Administración y
puede beneficiarse de su propio mal obrar17. la concretización de derechos esenciales que en muchos casos se
Sobre este aspecto, la Procuración del Tesoro de la Nación ha materializa, esta situación no parecería resultar del todo justa. Es
considerado que procede la revocación del acto nulo afectado por que en su accionar la Administración debe generar seguridad en
una nulidad absoluta, aun cuando se afecten derechos subjetivos, los particulares y mantener un cierto grado de previsibilidad en
cuando el particular hubiere conocido el vicio pues ello opera sus decisiones.
Lo antedicho no parecería verificarse al permitírsele revocar
14 CSJN, Olivera c/ Estado Nacional/Ministerio de Defensa, Fallos 310:1870 sus actos libremente, vulnerando derechos que ya han sido adqui-
(1987). ridos por el particular.
15 CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, 12da.

Sumado a ello, es preciso considerar que los particulares sí dis-
Edición, La Ley, Buenos Aires, 2018, Tomo I, p. 790. ponen de plazos fatales para cuestionar los actos administrativos
16 CSJN, Almagro c/ Universidad Nacional de Córdoba, Fallos 321:169 (1998).

Em igual sentido CSJN, El Rincón de los Artistas c/ Htal. Nac. Profesor Alejan- 18 Dictámenes 235:446.
dro Posadas, Fallos 326:3700 (2003).
19 CNFed. Cont. Adm., Sala III, 11/05/1989, Wainstein c/ Universidad Na-
17 RIGGS VS. PALMER [1889] 115 NY 506. cional de Buenos Aires, L.L. 1989-D, 481.
160
161
en sede judicial, aun cuando ellos se encontraran viciados de nu- ciarse con la imprescriptibilidad de la acción.
lidad absoluta (si bien se ha sostenido en doctrina que sí podrían
beneficiarse de la imprescriptibilidad en esos supuestos20).
En efecto, la Corte se expidió en el precedente “Gypobras” Conclusiones
afirmando que ese plazo perentorio constituye una prerrogativa No obstante el predicado equilibrio entre potestades estatales
procesal en favor de la Administración fundada en la necesidad y garantías del administrado, la letra del artículo 27 de la Ley Na-
de brindar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administra- cional de Procedimientos Administrativos parece ceder en favor
tivos21. de las primeras. Ello, por cuanto establece que el Estado o sus en-
Por lo tanto, y de acuerdo a lo que sostuvo en el fallo “Alcán- tes autárquicos no tienen plazos para solicitar la anulación de sus
tara Díaz Colodrero”, vencido el término en el cual el particular actos irregulares cuando revistan la calidad de actores.
puede entablar la demanda, esos actos devienen firmes e irrevisa- Si bien ese mismo artículo aclara “sin perjuicio de lo que corres-
bles como consecuencia lógica de la presunción de legitimidad de ponda en materia de prescripción”, al encontrarnos ante un acto nulo
los actos dictados por la Administración22. cuya sanción es la nulidad absoluta el plazo para interponer la
Inclusive, en el caso “Gorordo” afirmó que en caso de mediar acción resultaría imprescriptible.
una acción judicial el propio juez puede examinar de oficio el pla- En este sentido, resultaría saludable que la Administración
zo de caducidad para impugnar los actos administrativos y recha- disponga un plazo acotado para ejercer su potestad revocatoria,
zar la demanda pues se trata de un presupuesto procesal23. el cual podría ser consignado específicamente en el texto legal,
Todo ello, permitiría considerar que la Administración goza de obviando fórmulas o criterios abiertos. Todo ello, a fin de brindar
una prerrogativa que resultaría excesiva. una real y efectiva seguridad a los derechos de los particulares
y un marco temporal circunscripto y específico a la actuación es-
Además, cabe destacar que las partes de la relación administra- tatal.
tiva no se encuentran en una situación de igualdad, pues mientras
el particular debe entablar la demanda de nulidad en un plazo pe- Con esta medida se podría alcanzar una igualdad real entre el
rentorio si no quiere dejar firme un acto administrativo portador particular y la Administración, respetando tanto las garantías de
de un vicio cuya sanción es la nulidad absoluta, la Administración uno como las potestades de la otra. Además, permitiría segmentar
se encuentra eximida de observar plazo alguno y puede benefi- la actividad administrativa en función de los derechos involucra-
dos en sus decisiones.
20 CANDA, Fabián, “Dos cuestiones propias del proceso contencioso: da- Pero, además, la inclusión de una fórmula carente de contornos
ños derivados de un acto tachado de ilegítimo y el plazo de prescripción
temporales específicos podría resultar contraria a la Constitución
del acto administrativo nulo”, El Derecho – Revista de Derecho Administrativo
(2005), 67. Cita Digital: ED-DCCLXVII-638. Nacional y –en especial- a la Convención Americana de Derechos
Humanos –con rango constitucional- que en su artículo 8, inciso
21 CSJN, Gypobras c/ Estado Nacional-Ministerio de Educación y Justicia, Fa- 1 dispone que toda persona “tiene derechos a ser oída, con las debidas
llos 318:440 (1995). garantías y dentro de un plazo razonable”.
22 CSJN, Alcántara Díaz Colodrero c/ Banco de la Nación Argentina, Fallos Estas garantías y pautas no resultan privativas de la esfera ju-
319:1476 (1996). dicial, sino que también deben aplicarse a la administrativa pues
como ha sostenido la propia Corte Interamericana de Derechos
23 CSJN, Gorordo Allaria de Krajl c/ Ministerio de Cultura y Eduacación, Fallos
Humanos
322:73 (1999).
162
163
“…cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser comprendidas dentro de su ámbito de vigencia26.
oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus La actividad administrativa debe, entonces, sujetarse al princi-
derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea pio de juridicidad que se nutre –entre otros factores- de los instru-
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones mentos internacionales de protección de los derechos humanos.
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencio- Es aquí donde se halla la idea de una juridicidad material que no
nada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza sólo limita el poder de la Administración, sino ordena el desa-
funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obliga- rrollo de la actividad positiva que logra crear las condiciones
ción de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso de una igualdad real que permitan que los individuos de una
legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana…”24. sociedad puedan acceder a los bienes mínimos y existenciales,
Las garantías consagradas en la Convención Americana, enque les corresponden por su condición de persona humana. Este
tonces, deben aplicarse también al ámbito administrativo, pues tal principio se encuentra estrechamente vinculado a la idea de pre-
como se ha afirmado visibilidad y seguridad jurídica27, que fueran receptados ya en el
precedente “Carman de Canton”28.
“Es un derecho humano el obtener todas las garantías que per-
mitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración La seguridad jurídica implica un valor supremo en el Estado
excluida de cumplir con este deber. Las garantías deben respetar- de derecho, junto con la protección de las expectativas jurídicas
se en el procedimiento administrativo y en cualquier otro proce- y la protección de los particulares de la intervención arbitraria de
dimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las perso- los gobiernos, pues cuando ello se respeta los individuos tienen
nas”25. certeza respecto de los estándares y reglas por los cuales se juzga-
rá su conducta29. Al respecto, debe recordarse que “la Administra-
Asimismo, consagrar un plazo de textura abierta y en gran me- ción debe ser leal, franca y pública en sus actos”30.
dida librado a la discrecionalidad administrativa también encuen-
tra un valladar en la normativa interna. En efecto, el artículo 2° del Por su parte, el principio de juridicidad emana del artículo 19
Código Civil y Comercial de la Nación establece que la ley debe de la Constitución Nacional, norma sobre la cual la Corte ha afir-
ser interpretada, entre otras cuestiones, atendiendo a “las disposi- mado que “exige que las normas incluidasdentro de la juridicidad tenga
ciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos”. el mayor grado de precisión y previsibilidad posible, el cual no puede
ser analizado en abstracto y de forma teórica, sino atendiendo razona-
Por lo tanto, corresponde realizar una interpretación adecuada
de lo que se entendería por plazo razonable a los fines de no frus-
trar los derechos que han sido satisfechos. Al respecto, es preciso 26 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte general, 22da.
recordar que la finalidad de esa interpretación es buscar sentido edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 95.
y valor a la norma para medir en forma precisa su extensión y
27 SAMMARTINO, Patricio, “Introducción…”, p. 10.
apreciar su eficiencia enlas relaciones jurídicas que se encuentran
28 CSJN, Carman de Cantón c/ Nación Argentina, Fallos 175:368 (1936).
24 Corte I.D.H., Sentencia Tribunal Constitucional, del 31 de enero de 2001, 29 SAMMARTINO, Patricio, “Introducción…”, p. 7. El autor cita aquí a
Serie C, N° 71. la obra de Neil Mac Cormick (MAC CORMICK, Neil, Retórica y Estado de
Derecho. Una teoría del razonamiento jurídico, Palestra, Lima, 2017, p. 53).
25 Corte I.D.H., Sentencia Baena, Ricardo y otros, del 2 de febrero de 2001,
Serie C, N° 72. En un sentido similar: Corte I.D.H., Sentencia Maldonado Or- 30 CSJN, Ocampo, Manuel c/ Administración de Rentas del Rosario, Fallos
dóñez, del 3 de mayo de 2016, Serie C, N° 311. 10:203 (1871).
164
165
blemente al ámbito de aplicación concreto de la norma en cuestión y la

capacidad de conocimiento de los sujetos a los cuales se dirige”31.
Otorgar a la Administración, entonces, un plazo que carezca
de limitaciones temporalesprecisas para el ejercicio de la potestad
revocatoria llevaría a desnaturalizar las garantías de los particu-
lares reconocidas de forma expresa, además de implicar una apli-
cación contraria a los preceptos receptados legalmente.
Es decir, implicaría reconocer la indeterminabilidad del pla-
zo para revocar actos administrativos bajo el ropaje aparente
de la existencia de determinabilidad consagrada en una figura
que permitiría múltiples interpretaciones como es el del “pla-
zo razonable”.
El término en cuestión debería introducirse mediante una mo-
dificación al artículo 27 de la ley 19.549, que correspondería que
fuera efectuado por el legislador, a quien concierne determinar
cuál es el esquema esencial para proteger cada uno de los de-
rechos fundamentales y la ponderación de la dimensión en que
éstos deben ser protegidos32.
Como ya se ha mencionado, ese término debería resultar su-
perior a aquel otorgado a los particulares para cuestionar actos
administrativos en sede judicial, en virtud de las propias carac-
terísticas de las tareas desarrolladas por la Administración. Sin
embargo, tampoco debería ser sumamente extenso pues ello con-
llevaría un estado de inseguridad para el particular que atentaría
contra la estabilidad del derecho que le ha sido reconocido.
31 CSJN, Colegio de Escribanos de la Provincia de Bs. As. c/ PEN, Fallos

341:1017 (2018).
32 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La Teoría General del Derecho Admi-

nistrativo como sistema, Instituto Nacional de Administración Pública Mar-
cial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2003, p. 74.
166
167
GUSTAVO E. SILVA TAMAYO POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Principios generales del

Procedimiento Administrativo en la
jurisprudencia administrativa de la
Procuración del Tesoro de la Nación
Gustavo E. Silva Tamayo1
Introducción
Como bien es sabido, la función paradigmática de la Procura-
ción del Tesoro de la Nación (en adelante “PTN”) ha sido, desde
sus inicios, la de prestar asesoramiento jurídico al Poder Ejecuti-
vo Nacional y a los órganos y entes secundadores de la función
administrativa que de él dependen, a través de sus dictámenes:
verdadero cuerpo de doctrina al que se lo ha calificado, y no sin
razón, como “jurisprudencia administrativa”.
En el año 1947, la Ley N°12.954 creó el Cuerpo de Abogados
del Estado, encomendando su dirección general al Procurador
del Tesoro de la Nación e integrándolo con los servicios jurídi-
cos permanentes de las distintas reparticiones que conforman
el universo de la Administración Pública nacional, centralizada
y descentralizada.
Así, cada uno de esos servicios se consideran delegaciones del
1 Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Posdoctor en Derecho. Direc-

tor Nacional de Dictámenes de la PTN. Dictado en 1933, en acuerdo general
de Ministros, a iniciativa del Subsecretario del Ministerio de Justicia e Ins-
trucción Pública, Dr. Rafael BIELSA y reformado años después mediante el
Decreto Nº 7520/44.
168
169
Cuerpo y mantienen una doble vinculación: jerárquica dentro de tipo de normatividad especial, que la doctrina alemana denomina
la estructura administrativa en la cual se hallan insertos; y técnica “programación normativa” o “programación por objetivos”. Esta
con la PTN, encontrándose obligados a observar la interpretación modalidad de regulación se caracteriza por el empleo de manda-
que el máximo organismo asesor efectúe en cuestiones jurídi- tos de optimización que tienen que ser realizados en la medida de
cas, conforme surge del juego armónico de los arts. 6° de la Ley lo posible, teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídi-
N°12.954 y 4° de su reglamentación. cas. Estas programaciones aparecen, en general, en las constitu-
ciones occidentales de posguerra, en materia de derechos funda-
La labor consejera de la PTN ha revestido de una gran impor-
mentales, de protección de la salud, de tutela del medio ambiente,
tancia máxime teniendo en cuenta que, hasta el dictado de la Ley
de regulación económica, etc.
N°19.549 no existía en el orden nacional un plexo homogéneo de
normas procedimentales aplicables a toda la Administración, ex- Tal forma de regulación, se ha dicho, coloca a la Administra-
cepción hecha de la regulación del recurso jerárquico2. ción en una posición dual: ejecutante y autoprogramable, dentro
del perímetro normativo establecido. Así, “(…) la Administración
Muchas de sus interpretaciones fueron tenidas en cuenta por
no sólo aplica e implementa un denso y detallado programa legal, sino
la Comisión Redactora de la ley2 y, con posterioridad a su entrada
que también formula y realiza políticas públicas investida de un notable
en vigencia, sus pareceres han aclarado y proporcionado criterios
poder de configuración (…) que abre toda una escala de creatividad (…)
que han iluminado el juicio de los operadores jurídicos.
ante la legislación primaria”4.
En este breve comentario nos proponemos reseñar las líneas
En esta línea SCHMIDT-ASSMANN considera que la cláusula
rectoras sentadas por la PTN que, entendemos, son las más signi-
de “Estado Social” contenida en la Ley Fundamental de Bonn, con-
ficativas dentro de los principios del procedimiento administrati-
fiere a la Administración una amplia aptitud interpretativa y una
vo, algunas de ellas de reciente elaboración.
guía para el ejercicio de sus poderes discrecionales; en suma, un
vasto poder de configuración jurídica para la consecución de esos
resultados. Esto es así por cuanto la atenuación legal, por ejem-
Noción de principio
plo, a través de cláusulas generales -y también de conceptos jurí-
El Estado Social y Constitucional de Derecho3, requiere de un dicos indeterminados-, no supone un desmedro a los postulados
del Estado de Derecho. Por el contrario, contribuye a fortalecer el
2 El gobierno de facto, que había usurpado el poder designó a los doctores principio de separación de poderes, desde la perspectiva actual,
Adalberto COZZI, Héctor J. ESCOLA y Carlos A. YOUNG, como integrantes
en la cual las instancias aplicadoras de la ley también realizan una
de la misma en el año 1970. La Comisión culminó sus trabajos en el año 1971.
Además de la jurisprudencia administrativa de la PTN, sus redactores tuvieron aportación importante al proceso de concreción jurídica, pues lle-
en cuenta la ley española de Procedimiento Administrativo de 1958, la Ley de
Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires Nº 7647 y las
cial, Constitucional y Democrático de Derecho” y sólo por una convención
opiniones de Juan F. LINARES y Miguel S. MARIENHOFF.
de lenguaje nos limitaremos a designar esa realidad como “Estado Social y
Constitucional de Derecho”, dando por entendido que quedan fuera de ese
3 La expresión “Estado Social y Democrático de Derecho” presupone,
modelo los Estados que carecen de constitución democrática.
según Luigi FERRAJOLI, la existencia de una constitución democrática, es
decir, aquella que tiene como normas de reconocimiento la representación
4 Cfr. BARNÉS, Javier, “Algunas respuestas del Derecho Administrativo
política y la división de poderes, la autonomía de la voluntad, la garantía
de los derechos de libertad y de los derechos sociales (Principia Iuris, Trotta, Contemporáneo ante las nuevas formas de regulación: fuentes, alianzas con
Madrid, 1º edición en español, 2011, tomo I, p. 844). Como no toda constitu- el Derecho Privado, Procedimientos de Tercera Generación”, en: Innovación
ción es democrática, entendemos que la denominación correcta o suficiente y Reforma en el Derecho Administrativo (BARNÉS, Javier, Editor), INAP-Glo-
de la estatalidad sobre la que centramos este trabajo sería la de “Estado So- bal Law Press, Madrid, 2º edición, 2012, p. 280.
170
171
van a cabo una aplicación creativa y no meramente ejecutora5. Pueden tener un carácter general o informador del ordena-
miento jurídico en general, como la buena fe, aplicable a todo el
En suma, en el Estado Social y Constitucional de Derecho, la ley
Derecho o sectorial que corresponde a las distintas ramas del co-
no puede predeterminar sólo con criterios estrictamente jurídicos
nocimiento jurídico, como en el Derecho Administrativo la pre-
la actuación del órgano ejecutivo y la programación normativa
sunción de legitimidad de los actos administrativos, la continui-
le otorga una amplia discrecionalidad para configurar la realidad
dad de los servicios públicos, o la autotutela del dominio público.
sobre la que debe operar, con estándares comprensivos de la efi-
ciencia y eficacia, la repercusión social y las posibilidades fácticas, Dentro del Derecho Administrativo, existen instituciones que
lo que lleva a su optimización6. Por supuesto que esa mayor liber- también presentan principios propios, tal es el caso del procedi-
tad que, en definitiva, el legislador le reconoce al administrador, miento administrativo establecido en el art. 1º de la LNPA.
debe ser objeto de revisión judicial, pero sin que los jueces pierdan
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal de
de vista los fundamentos que la sustentan, contenidos en los Prin-
actuación de la Administración y cumple dos funciones: de ga-
cipios Generales de Derecho (PGD) y se abstengan de administrar
rantía de un obrar administrativo adecuado a la legalidad y a la
a través de sus sentencias.
oportunidad; y de tutela de los derechos y garantías de los parti-
Con un ánimo simplista y sin desconocer la riqueza del tema, culares. En tanto reviste esa condición instrumental que permite
mucho más dentro del Estado Constitucional de Derecho, a los que la Administración cumpla con sus cometidos, es natural, en-
fines de este trabajo entenderemos por “principio” toda propo- tonces, que se rija por principios ordenadores del mismo.
sición de contenido inconcreto que representa un criterio funda-
Por ello, es que el hecho de que ciertos principios, por su ca-
mental o punto de partida de un sistema. O bien una regla de
rácter genérico o directriz de todo el ordenamiento jurídico no se
conocimiento a partir del cual se lo elabora y fundamenta.
encuentren expresamente contemplados en la LNPA no significa
Los Principios Generales de Derecho cumplen, tanto más en que no resulten aplicables al procedimiento administrativo.
este escenario actual, una función directiva de todo proceso de
En consecuencia, en primer lugar nos referiremos a los princi-
creación del ordenamiento jurídico; interpretativa para resolver el
pios de legalidad y razonabilidad, para luego seguir el orden de
conflicto de un modo más justo e integradora que permite al ope-
los principios específicos que menciona el artículo 1º.
rador resolver el conflicto ante la ausencia o insuficiencia de ley.
Finalmente haremos alusión a otros principios que tampoco
han recibido consagración normativa expresa pero que también
5 Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, “Cuestiones fundamentales so- resultan aplicables a la materia procedimental y la PTN se ha ex-
bre la reforma de la Teoría General del Derecho Administrativo” en: Innova- pedido sobre ellos.
ción…, cit. traducción de Luciano Parejo Alfonso, ps. 76-77.
6 Ver: PAREJO ALFONSO, Luciano, Transformación (¿y Reforma?) del De-

recho Administrativo en España, INAP-Global Law Press, Madrid, 1º edición, El principio de legalidad
2012, ps. 56-57. Este mismo autor llama la atención respecto a que, frente a Todo el accionar de la Administración debe encuadrarse en un
la clásica programación rígida de la actuación administrativa se asiste aho-
ra a un doble fenómeno de una “autoprogramación” y una “reserva” de marco de respeto al ordenamiento jurídico. En relación al proce-
espacios de acción a su favor, por lo que, entiende, “…se camina ya hacia dimiento administrativo recursivo se lo ha formulado como de
un sistema policéntrico de producción, definición y ejecución del Derecho” (Ver: “legalidad objetiva”, en el sentido de que el mismo tiende no sólo
El concepto del Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, a la protección del recurrente o a la determinación de sus dere-
Bogotá, 2ª edición, 2009 p.474).
chos, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con
172
173
el fin de mantener el imperio de la legalidad y de la justicia en el La PTN ha señalado que la razonabilidad es el fundamento que
funcionamiento administrativo. brinda fuerza de convicción a un acto administrativo dictado en
ejercicio de facultades discrecionales10. También que en el dere-
Así la PTN ha efectuado reiteradamente una invocación del cho argentino la razonabilidad presupone el control del acto en
principio de legalidad objetiva como inspirador del procedimien- su objeto y fin, de acuerdo al artículo 7º, incisos c) y f) y el vicio
to administrativo7. será el de violación de la ley o desviación de poder (art. 14, inc.
La PTN ha expresado que la Administración está también obli- b, LNPA)11. Asimismo, con cita de MARIENHOFF, ha expresado
gada a respetar el principio de juridicidad noción más amplia que que la razonabilidad implica congruencia, proporción, adecua-
la legalidad y que comprende todas las emanaciones del Derecho ción de medio a fin12.
(Constitución, Tratados, Reglamentos, PGD), siendo aplicable, in- Los principios regulados en el artículo 1º LNPA son:
cluso respecto a los actos reglamentarios8.
• La impulsión o instrucción de oficio u oficialidad (inciso a)
También ha dicho el Alto Organismo Asesor que la LNPA tie-
ne como finalidad el encauzamiento jurídico de la actividad de la • La Administración debe instar el trámite de oficio, impul-
Administración mediante la intervención de órganos que asegu- sarlo, incluso en materia probatoria y avanzar hasta su con-
ren la juridicidad del procedimiento9. clusión, aunque el interesado no hiciere nada.
En ese sentido el art. 4º del RLNPA establece que le cabe al
órgano competente el impulso de las actuaciones administrativas,
El principio de razonabilidad sin perjuicio de que el interesado pueda también instarlas.
Por imperativo constitucional, los actos que se dicten en el La PTN ha interpretado cómo deben conciliarse el deber que
procedimiento administrativo deben ajustarse al principio de ra- pesa sobre la Administración de impulsar de oficio las actuacio-
zonabilidad que deriva del artículo 28 CN. Si bien este precepto se nes –que la ley le impone en obsequio del aseguramiento de la
refiere a normas legislativas, se acepta que es de aplicación a los realización de la verdad material objetiva-, con la propia actividad
actos emanados de los otros dos órganos estatales. que es dable esperar de los administrados en su rol de “colabora-
Esta cláusula, cuya contracara es la arbitrariedad, proyectada a dores” en el procedimiento administrativo.
la actividad de la Administración opera tanto respecto de los actos Así, si bien expresó que, como consecuencia de estos principios
de alcance particular como respecto de los reglamentos, trátese de “…los funcionarios deben adoptar todas las medidas necesarias para la
actividad reglada o discrecional. adecuada impulsión del procedimiento y para el conocimiento de los he-
La irrazonabilidad puede manifestarse como esencial, cuando chos reales; en tal sentido se deben pedir y expedir los informes que sean
el acto administrativo no guarda proporción con los fines que per- convenientes para la resolución del caso“13. También sostuvo, conju-
siguen los principios y garantías constitucionales, o cuando el acto gando estos principios con el derecho de los particulares a ofrecer
exhibe una desproporción entre las medidas que involucra y la
finalidad que persigue, o una falta de coherencia. 10 Dictámenes, 246: 554.
7 Dictámenes, 163: 200, entre otros. 11 Dictámenes, 304: 291.
8 Dictámenes, 128: 526, entre otros. 12 Dictamen del 2-3-20.
9 Dictámenes, 193: 110. 13 Dictámenes, 259, 233.
174
175
y producir pruebas (LNPA, art. 1°, inc. f, ap. 2) que la Administra- de aplicación generalizada en el denominado procedimiento recur-
ción debe dilucidar la verdad material objetiva sea directamente sivo, aunque atenuada en los casos en los que esté comprometido
o “(…) requiriendo del interesado el aporte de los elementos necesarios el interés privado del particular18.
para resolver la cuestión”14 y que “(…) deben adoptarse los recaudos
pertinentes para poder decidir la cuestión, partiendo de la base de que la
Administración puede y debe, en uso de sus facultades instructorias de La celeridad, economía sencillez y eficacia (inciso b)
ordenamiento del trámite y de impulsión de oficio disponer por sí –sin
La LNPA consagra la celeridad, la economía, la sencillez y la
perjuicio de la participación que al administrado le corresponde-, las me-
eficacia en los trámites, aunque sin definir ninguno de los con-
didas conducentes al debido esclarecimiento de los hechos en cuestión,
ceptos: la celeridad se relaciona con la rapidez e inmediatez en la
teniendo en cuenta el principio de la verdad material que rige el procedi-
resolución de los trámites; la economía significa lograr los objetivos
miento administrativo”15.
al menor costo posible: la sencillez consiste, esencialmente, en la
En otros supuestos reconoció que el impulso podía encontrar- simplificación de los trámites y la eficacia se refiere al cumplimien-
se a cargo del propio interesado: “(…) cabe deducir la facultad del to de los objetivos.
particular afectado por una observación legal (del Tribunal de Cuentas)
La PTN ha vinculado a la eficacia, supraconcepto que incluye a
de impulsar el procedimiento a fin de obtener un pronunciamiento del
la celeridad, la economía y la sencillez con el principio del “favor
Poder Ejecutivo insistiendo en el acto observado, o bien su revocación por
acti” ante la presencia de irregularidades intrascendentes.
parte de la autoridad que fuese competente para disponerla”16.
Así ha tenido oportunidad de sostener que: “No posee entidad,
El deber de impulsar de oficio las actuaciones, por otra parte,
ni relevancia como para considerarse como un vicio del acto invalidante
ha impedido en ciertas circunstancias que la inactividad del ad-
que afecte su juridicidad, la eventual equivocación sobre el tipo de la sus-
ministrado sirviera de excusa a la Administración para eludir la
tancia importada en el considerando de la resolución impugnada. Una
carga que la ley pone en cabeza de ella: “(…) si ante la inactividad
solución contraria implicaría desconocer los principios de celeridad, eco-
de la Administración, pese a su deber de actuar, se castigara la espera del
nomía, sencillez y eficacia en los trámites que ordena el artículo 1°, inciso
peticionante, aquella ganará dos veces: primero no resolviendo y después
b de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”19.
haciendo caducar el recurso” 17.
También ha interpretado que los principios de economía y efi-
Sin embargo, la LNPA también dispone que, transcurridos 60 días
cacia implican que los trámites deben perseguir necesariamente el
desde que el trámite se hubiese paralizado por causa imputable al
logro de los objetivos propuestos con la menor cantidad de recur-
administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrie-
sos disponibles20.
sen otros 30 días, se declarará de oficio la caducidad de los procedi-
mientos, archivándose el expediente (art. 1, inc. e, ap. 9). Ahondando un poco más la cuestión señaló que, a diferencia
de lo que ocurre en otros países, la eficacia se encuentra positiva-
Finalmente, el asesor máximo ha aclarado que el principio es
da a nivel infraconstitucional, como una garantía procedimental
que confluye con la celeridad, economía y sencillez en los trámites
14 Dictámenes, 160: 1.
15 Dictámenes, 160:24. 18 Dictámenes, 314: 130.
16 Dictámenes, 198: 225. 19 Dictámenes, 237: 483.
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prevista en el art. 1º, inc. b) de la LNPA y en el artículo 4º de la administrativo23.

LAF, como un objetivo de interpretación y reglamentación, pre-
También ha señalado reiteradamente la PTN que el principio
sente junto a la regularidad financiera, la legalidad y la economía
de informalismo a favor del particular receptado en la LNPA es,
y eficiencia en la obtención y aplicación de los recursos públicos.
en los hechos, un formalismo moderado, antes que una ausencia
Y que los aspectos procedimentales y financieros están íntima-
del mismo, por cuánto sólo están excusados los interesados res-
mente entrelazados porque si la eficacia es el cumplimiento de
pecto de la inobservancia de exigencias formales no esenciales al
los objetivos propuestos para alcanzar una finalidad pública, ella
peticionar, ello en tanto puedan ser cumplidas posteriormente24.
presupone también la economía y la eficiencia. La eficacia alude a
la producción real y efectiva de un resultado, mientras que la efi- Reiteradamente la PTN ha entendido que si el recurrente omi-
ciencia se refiere a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin21. tió calificar jurídicamente su presentación es deber de la Admi-
nistración Pública encuadrarla de acuerdo a la normativa proce-
dimental de aplicación con fundamento en la verdad material,
Informalismo a favor del particular (inc. c) en el principio de informalismo y en la doctrina de la calificación
jurídica sustentada en el artículo 81 del RLNPA, según el cual los
El particular está excusado del cumplimiento de exigencias actos tienen la denominación que corresponde a su naturaleza y
formales no esenciales que puedan ser salvadas posteriormente. no la que le atribuya la parte25.
El principio constituye una verdadera garantía tuitiva a favor del
administrado que ha encontrado en la defectuosa calificación de Pero también, tuvo en consideración en otro caso que el recurso
los recursos una notable manifestación, con asiento en la “teoría administrativo exigía ciertos recaudos mínimos esenciales y que
de la calificación jurídica” y en conexión con los principios de im- la firma “en disconformidad” no los satisfacía, por cuanto si bien
pulsión de oficio y verdad material objetiva. la LNPA consagra el principio del informalismo dicho principio
alude a exigencias formales no esenciales, no al incumplimiento
Así la PTN ha opinado reiteradamente que: “La Administración de requisitos esenciales26.
debe encuadrar cada impugnación en la normativa procedimental de
aplicación. Ello así, por el principio del informalismo a favor del admi-
nistrado que consagra el artículo 1°, apartado c de la Ley N°19.549 y
Días y Horas Inhábiles. Obligatoriedad de los plazos
además por la teoría de la calificación jurídica, sustentada en el artículo
81 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, según el cual, los (incisos d y e)
actos tienen la denominación que corresponde a su naturaleza y no la que El plazo es obligatorio y su incumplimiento inexcusable. Pero,
le atribuye la parte (…)”22. en caso de dudas sobre su cumplimiento, debe estarse a favor del
En función del principio de informalismo la PTN confirió el particular para, por ejemplo, entender que el escrito ha sido pre-
carácter de denuncia administrativa a la presentación efectua- sentado en término.
da por quien resultaba portador de un interés simple pero no
se encontraba legitimado para interponer un recurso extempo-
ráneo por no revestir la calidad de parte en el procedimiento
24 Dictámenes, 313: 560-1.
21 Dictámenes, 310: 258. 25 Dictámenes, 292: 044, entre otros.
22 Dictámenes, 239: 418, entre otros. 26 Dictámenes, 287: 029.
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La PTN ha expuesto que los plazos deben contarse por días há- También que, ante la falta de constancia de la notificación del
biles administrativos, en ausencia de norma legal o reglamentaria acto atacado debe considerarse interpuesto en término el recurso
que disponga lo contrario o habilitación dispuesta de oficio o a y, en caso de duda sobre si ha sido deducido dentro del plazo,
solicitud de parte. debe optarse por una postura afirmativa32.
Ha señalado que no son perentorios a diferencia de lo que ocu-
rre en el Derecho Procesal27 agregando que los derechos que de-
ben manifestarse ante la Administración constriñen al interesado Interposición de recursos fuera de plazo. Denuncia de
a ejecutarlos en días y horas inhábiles28. ilegitimidad (art. 1°, inc. e, ap. 6°)
Así respecto de la impugnación de una resolución conjunta que, La denuncia de ilegitimidad es una figura que la jurispruden-
con fundamento en el artículo 5 ° de la Ley N°25.344 autorizaba cia de la PTN había construido mucho tiempo antes del dictado
a dejar sin efecto por razones de servicio la asignación de funcio- de la LNPA, sea considerándola como una suerte de “denuncia
nes ejecutivas, gerenciales o equivalentes cuyos titulares gozaran especial”33, un sucedáneo de los recursos administrativos im-
de estabilidad correspondientes a los 3 niveles superiores, en un procedentes como tales o afectados de defectos sustanciales34;
plazo de ciento ochenta (180) días, entendió que el mismo poseía o más restrictivamente, un modo de subsanación implícito de
naturaleza procedimental y que, por lo tanto, el plazo para ejercer la extemporaneidad35; o bien condicionando su procedencia a
la atribución debía computarse en días hábiles administrativos, que el recurso extemporáneamente articulado hubiese resulta-
art. 1°, incs. d) y e) ap. 2, de la LNPA29. do formalmente admisible36.
Asimismo, la regla de la obligatoriedad de los plazos que Su fundamento radica en el interés de la Administración de
surge de los apartados 1) y 8) del inciso e) de la LNPA ha sido asegurar la vigencia del principio de legalidad en su obrar, co-
interpretada en un sentido favorable al administrado, fijando nectado, a su vez con el principio de la verdad material objetiva37.
la PTN el criterio de que ella no autoriza a tener por operada la En cuanto a los “requisitos negativos” también la condición de
caducidad automática, pena que, por otra parte, debe interpre- no resultar afectada la seguridad jurídica era un extremo que la
tarse restrictivamente30. PTN había exigido en sus dictámenes, con anterioridad al dictado
En esta misma línea, en un supuesto en el que en el cargo no se de la LNPA38.
había consignado la hora de la presentación y dado que el escrito Respecto al otro recaudo, que no mediare abandono volunta-
había sido presentado al día siguiente de su vencimiento, corres-
pondía tenerlo por interpuesto en término, según lo dispuesto por 32 Dictámenes, 290: 282.
el artículo 25 del RLNPA31.
28 Dictámenes, 162: 21. 35 Dictámenes 202: 151.
31 Dictámenes, 288: 046. 38 Dictámenes, 123: 588
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rio del derecho por excederse “razonables pautas temporales”, ha Debido proceso adjetivo (art. 1°, inc. f)
sido interpretado por la PTN que no puede establecerse apriorísti-
camente un plazo en concreto, dependiendo de las circunstancias Se trata de un principio que fluye armónicamente de la garan-
del caso39. Así, conjugando el factor temporal con la plataforma tía constitucional de la defensa en juicio de la persona y sus dere-
fáctica de cada caso el abandono voluntario del derecho se tuvo chos (art. 18 CN) y que también, la doctrina ha considerado que
configurado en el plazo de tres años40, de siete años41, de ocho entronca con la satisfacción del interés público al cual se endere-
años42 o de diez o veinte años43. za el procedimiento administrativo como cauce teleológicamente
formalizado.
Asimismo, estableció la doctrina de que, en cuanto a la deses-
timación de la denuncia de ilegitimidad, ella no implicaba que el Al respecto la PTN ha opinado que la garantía constitucional
acto administrativo que así la disponía fuese irrecurrible o irrevo- de la defensa en juicio y del debido proceso prevista en el artículo
cable cuando fuese ilegítimo, máximo considerando que la revo- 18 CN exige que toda persona tenga la oportunidad de ser oída,
cación, aun de oficio, podía resultar ineludible teniendo en cuenta ofrecer y producir la prueba que creyere conducente a su descar-
lo dispuesto por el artículo 17 de la LNPA44. go (Dictámenes, 288: 46).
En un asesoramiento en el que estableció que el régimen dis-
ciplinario aplicable al personal de planta permanente resultaba
Caducidad del Procedimiento Administrativo (inc. e, procedente en relación al personal designado transitoriamente,
ap. 9) justificó tal interpretación en que, de lo contrario, se vulneraría
el principio del debido procedimiento, derivado del derecho de
En reiteradas ocasiones la PTN ha señalado, reafirmando el
defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de la CN y 8 de
precepto legal, que no basta con el transcurso de sesenta (60) días
la. CADH en tanto privaría al personal sin estabilidad de la po-
de inactividad en el procedimiento por causa imputable al admi-
sibilidad de ejercer plenamente su derecho a fin de demostrar
nistrado, sino que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil,
su falta de responsabilidad en los hechos que se investiguen
resulta menester que la Administración lo notifique, previo a la
(Dictámenes, 300: 206).
declaración de caducidad de que si su no impulsión se extendiera
por otros treinta (30) días quedará configurada45.
La LNPA lo ha descompuesto en tres subprincipios:
Derecho a ser oído (ap. 1)
40 Dictámenes, 256: 661. La PTN se ha mostrado desde antaño proclive a admitir la
teoría de la subsanación discutida por nuestra doctrina, pero
receptada por nuestra CSJN (“Duperial”, Fallos, 301: 953). Se-
gún esta doctrina el requisito del dictamen jurídico obligatorio
y aun la notificación al interesado, u otros defectos del trámite,
43 Dictámenes, 162: 84. son recaudos subsanables por su posterior emisión (Dictáme-
nes 144: 148, entre otros).
El fundamento para dar cabida o rechazar la subsanación ha
45 Dictámenes, 134: 261, entre otros. radicado en la no conculcación de la garantía de defensa en juicio:
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“Si se ha violado el derecho de defensa, al no otorgarse al particular ser oído y ofrecer y producir prueba48.
una razonable oportunidad de ejercerlo, el acto estará afectado de nulidad
Además, sostuvo que el acceso a las actuaciones podía suplir
absoluta. Si el defecto es subsanable e un recurso o en un proceso judicial
la falta de notificación de una resolución del ex COMFER y con
posterior, se ha considerado que no se ha violado el derecho de defensa”
ello, no se afectaba el derecho de defensa de dos recurrentes;
(Dictámenes, 197: 162).
pero, a la vez, señaló que la Administración debía expedirse
De manera conteste en un asesoramiento entendió que corres- respecto de la prueba ofrecida a modo de asegurar este aspecto
pondía desestimar un recurso jerárquico en el que el agraviado del debido proceso adjetivo, como garantía del interés públi-
alegaba la infracción a su derecho a ser oído –con fundamento en co49 (Dictámenes, 274: 329).
la falta de notificación previa a la emisión del acto-, por cuanto del
Dentro de este apartado se encuentra también el principio de
expediente surgía que había tenido acceso al mismo y que existía
la verdad material objetiva (…) debiendo la Administración requerir y
la posibilidad de atacar el acto en una etapa posterior46.
producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de
los hechos y de la verdad jurídica objetiva (…)
Derecho a ofrecer y producir pruebas (ap. 2) A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, donde el
juez circunscribe su función juzgadora a las afirmaciones y pro-
Reiteradamente la PTN ha establecido que el derecho a ofrecer banzas de las partes, en el procedimiento administrativo el órga-
y producir pruebas comporta una de las derivaciones del derecho no que tiene a su cargo su dirección e impulso debe ajustar su
al debido proceso adjetivo pero también ha entendido, en un ase- actuación a la verdad material objetiva, con prescindencia de lo
soramiento, que, si bien hubiese correspondido facilitar el ejerci- que aleguen o prueben los particulares y aún supliéndolos.
cio de este derecho al particular, antes del dictado del acto, “(…)
la tramitación del recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, Ha opinado la PTN que la verdad jurídica objetiva es un
la ampliación de fundamentos de ese recurso en varias presentaciones principio liminar del procedimiento según el cual, éste debe
implicó preservar dicho derecho de defensa y permitió a la recurrente desenvolverse en la búsqueda de la verdad material y sus cir-
controvertir con amplitud todos los aspectos que consideró cuestionables cunstancias. El principio exige superar los meros formalismos
del acto impugnado y ofrecer y producir la prueba que estimó que hacía de ajustarse simplemente a lo peticionado por los administra-
a su derecho. Ello así pues de la perspectiva que proporciona el principio dos: la Administración dejando el panorama que le pretende
de conservación de los actos jurídicos, no procede invocar la nulidad por ofrecer el particular debe esclarecer los hechos, circunstancias
la nulidad misma”47. y condiciones tratando por todos los medios admisibles de pre-
cisarlo en su real configuración para luego, sobre ellos, poder
También en el caso de sanciones disciplinarias, con un sen- fundar una efectiva decisión50.
tido protector, opinó que aun cuando se tratase de una sanción
que no exigía la sustanciación de un sumario, ello no descar- En suma, ha dicho que el Estado, por medio del procedi-
taba garantizar el debido proceso adjetivo consagrado por el miento administrativo persigue el conocimiento no de la ver-
artículo 1°, inciso f) de la LNPA y que comprende el derecho a dad formal, sino de la verdad real, es decir, el objeto último es
47 Dictámenes, 253: 272. 50 Dictámenes, 294: 61, entre otros.
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descubrir la verdad objetiva material51 . que en la licitación ha de colocarse a todos los proponentes en un
pie de perfecta igualdad siendo las cláusulas generales en las que
se fijan condiciones, derechos y deberes del contratista, de obliga-
Derecho a una decisión fundada (ap. 3) da observancia para ellos54.
Esta garantía está muy ligada al debido proceso adjetivo: si Asimismo, la imparcialidad y transparencia, han incidido para
bien la Administración no está obligada a acceder a todo lo pre- que la PTN aceptase la excusación orgánica, aun cuando la regla
tendido por el particular, debe considerarlo, al menos para su es que la excusación tenga carácter personal, en los casos en los que
desestimación fundada, en obsequio del principio de congruencia entran en juego también las relaciones propias de la organización
y, además, tener en consideración lo actuado y acreditado en el administrativa que justifican no requerir la excusación personal
expediente. de cada uno de los profesionales integrantes de una repartición55.
También, que la normativa vigente en los concursos de personal
La PTN consideró que debía rechazarse un recurso jerárquico responde a los principios de transparencia en el procedimiento e
en el cual las empresas impugnantes no podía invocar la violación imparcialidad y objetividad del Comité de Selección intervinien-
al derecho de defensa, entendiendo como tal la efectiva posibilite, en cada una de las etapas para su desarrollo56.
dad de participación en el procedimiento, el derecho a ser oído,
a ofrecer y producir prueba y a obtener una decisión fundada,
atento a que los reclamantes habían acudido a la vía recursiva en Conclusiones
defensa de sus derechos52.
La característica de principalidad, descripta más arriba, que, en
general, poseen los PGD en todo ordenamiento jurídico adminis-
Otros principios trativo plantea una serie de problemas que van desde su articula-
ción con el derecho positivo, la dimensión de peso o importancia
Entre otros principios se destaca el de igualdad, derivación ra- que cabe asignarles a cada uno de ellos e, incluso, el desarrollo de
zonada de la prescripción contenida en el artículo 16 CN, habien- nuevos principios como producto de las exigencias de una Admi-
do señalado la PTN que, ante las omisiones en las ofertas que no nistración. que se encuentra de cara a un proceso de adaptación
fueran elementos esenciales correspondería otorgar la posibilidad de una realidad social cambiante.
de subsanación a los demás oferentes, con el propósito de salva-
guardar el principio de igualdad que debe presidir la contratación La labor asesora de la PTN se hallará siempre acompañando
pública53. Además, que la sanción por incumplimiento del plazo con sus pareceres la dinámica de este devenir.
de mantenimiento de oferta, comunicada en forma extemporánea,
no constituye un exceso de rigor formal manifiesto y una solución
en contrario implicaría desconocer el principio de igualdad que
debe observarse en todo procedimiento de selección. Con cita de
jurisprudencia de la CSJN añadió que es requisito fundamental
55 Dictámenes, 267: 73, entre otros.
53 Dictámenes, 299: 204, remitiendo a 202: 151, entre otros.
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GABRIELA A. STORTONI POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Contratos Públicos y Derechos

Humanos.
Notas Introductorias
Por Gabriela A. Stortoni
Contenido: 1.- Introducción. 2.- La dimensión de los derechos prote-

gidos por el sistema interamericano de derechos humanos (SIDH) breve
referencia. 3.- Alcances de la jurisprudencia de la CIDH en relación a
Contratos Públicos. 4.- La necesidad de la Diligencia debida como herra-
mienta de mejora continua en materia de tutela de derechos humanos y
control de riesgos en la formación y ejecución de los contratos públicos.
5.- Conclusiones.
1. Introducción
La cuestión por debatir estriba en indagar si la impronta de los
derechos humanos -la convencionalidad que deriva de los pactos
y tratados internacionales, que como sabemos ya desde hace casi
30 años ostentan jerarquía constitucional1 - así como la doctrina
derivada de sus precedentes y reglas del derecho global requiere
revisitar el instituto de los Contratos Públicos, reordenando sus
alcances en el cumplimiento de las mandas legales y morales que
devienen del marco jurídico interamericano.
1 Ampliar de mi autoría el estudio “Sobre la existencia de un Derecho Adminis-

trativo de la Integración frente al esquema del Tratado de Asunción”, Anuario de
Derecho 2, Universidad Austral, Abeledo Perrot, Año 1996.
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Pareciera en principio alejado de un contrato de obra, de su- El principio “pro persona” fundante de las convenciones in-
ministro de bienes y servicios o de concesión de una obra de internacionales, levantó la última esclusa para el reconocimiento de
fraestructura verificar si existe la posibilidad de colisionar con de- más derechos y ello, obliga a su reconocimiento y tutela efectiva,
rechos fundamentales de las personas o sobre bienes fundamen- en cualquiera de los poderes del Estado llamados a su interpreta-
tales ordenados a la satisfacción de los primeros. Se trata de dos ción o aplicación.
intereses en tensión, o derechos también podríamos decir, por un
Se erigen, en la Constitución convencionalizada, en una herra-
lado, el del contratante privado que busca con el contrato satisfa-
mienta sustancial y adjetiva para hacer efectivo el ejercicio de los
cer su afán lucrativo; y por el otro, el interés de los ciudadanos que
derechos humanos.
debe estar contenido, tutelado, protegido y promocionado en los
contratos que se suscriban. En este esquema el rol del Estado será Claro está que la visión filosófica del Estado impacta en la ac-
esencial, para su vigencia efectiva o decepción definitiva. ción de la Administración pública. A partir del siglo XX, se con-
jugaban las ideas del Estado Liberal, donde el valor jurídico pro-
Ahora bien, hoy luego de la pandemia que puso en vilo al mun-
tegido es la libertad; el Estado Democrático de derecho, donde
do entero, desde la tutela de los bienes fundamentales, la crisis
el valor jurídico protegido es el derecho a la igualdad; y el Es-
ambiental global nos interpela y requiere su atención en materia
tado Social de derecho, donde aparecen los derechos sociales y
de contratos públicos.
los derechos humanos como bien jurídico a proteger, y en esta
Además, como es sabido, el crecimiento de la economía de un concepción, como dijo el Papa Francisco en su documento sobre la
país está directamente vinculado al desarrollo de la infraestructu- Fraternidad, suscripto con el Gran Imán, el bien jurídico tutelado
ra y ello nos vuelve a los contratos públicos. debe ser la fraternidad.
Entonces, en mi opinión, es el Estado el que vuelve a quedar en el Con la incorporación de los tratados sobre derechos humanos
centro de la escena, como garante del salvataje y recuperación del sistema en la reforma de la Carta Magna en el año 1994, entendemos que
de vida en la sociedad. estamos en presencia necesaria del Estado Constitucional y So-
cial de derecho, que no puede prescindir de la vigencia efectiva
Y en esta sociedad -donde confluyen las personas, las empresas, el
de los derechos humanos fundamentales, los derechos sociales o
mercado y las instituciones de todo tipo que la conforman– entiendo que
los derechos de las más desvalidos en juego. Estas reglas nos po-
cada actor, además del Estado, deberá estar al cuidado del otro, si quere-
nen frente a un nuevo Estado, que deberá estar preocupado por
mos que sobreviva la totalidad del sistema legal, institucional y econó-
la vigencia efectiva de los derechos humanos, ya por la impronta
mico, por cierto.
nacional y local, como por su responsabilidad internacional. Un
Por ello, con los Tratados de DDHH aparece un amplio ca- Estado que se legitima en la concreción de políticas públicas con-
tálogo de protección de los derechos del hombre, sus derechos certadas en un ámbito plural.
sociales, el reconocimiento de los derechos a individuos o gru-
Este nuevo bloque de legalidad se conforma como un ida y
pos vulnerables, de las mujeres, colectivos LGTBQ+, niñeces y
vuelta de lo local a lo nacional y de este a lo regional y al bloque
vejez, donde el análisis y monitoreo de políticas sociales y de
integrado, y viceversa, sin solución de continuidad, ya que su ca-
servicios públicos constituyen condiciones necesarias para su
rácter contingente y de “ius in fieri” asegurará los derechos, en
ejercicio en democracia y por ello, necesariamente se colocan
tanto así lo dispuso primero la CSJN3 y luego lo reconoció la CN
en la agenda del Estado.2
3 Desde “EKMEKDJIAN, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros”,

2 Consultado en sitio: http://www.cels.org.ar Fallos 315:1492 (1992), La Ley, 1992- C, 543. El Derecho, 148:354, caso em-
190
191
en su artículo 75 inciso 22. 2. La dimensión de los derechos protegidos por el sis-

En palabras de la CIDH, los derechos humanos están recepta- tema interamericano de derechos humanos (SIDH).
dos en instrumentos vivos que obligan a revisar sus alcances, y Varios son los instrumentos fundamentales de protección de
por el principio de progresividad a su debida ampliación. No por los derechos humanos y su proyección en contratos públicos y
modas, sino por la necesidad de proteger en concreto la forma de regulación económica en general.
vida elegida por las personas4.
En primer lugar, el PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA,
el cual enumera los derechos civiles y políticos que corresponden
blemático que estableció la supra legalidad de los tratados internacionales.
a las personas humanas, y los derechos económicos, sociales, cul-
Es interesante recordar los hechos del caso, ocurrido el 11 de junio de 1988, turales y ambientales. En este instrumento, se destaca el solitario
cuando el señor Dalmiro Sáenz expresó algunas frases involucrando a Je- Articulo 26 los DESCA5, que promueve el desarrollo sostenible.
sucristo y la Virgen María en un programa televisivo. Miguel Ekmekdjian, La diferencia de tratamiento de los Derechos políticos y civiles
al sentirse “profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos” por
y los derechos económicos, sociales y culturales, en el Pacto. La
dichas frases, dedujo una acción de amparo dirigida al conductor del ciclo –
Gerardo Sofovich- para que en el mismo programa diera lectura a una carta obligación de los Estados de adoptar decisiones, directas por el
documento que contestaba a los supuestos agravios vertidos por Dalmiro articulo 2 y progresivas en el artículo 26.
Sáenz. Ante la negativa del conductor del programa de leer la carta docu-
mento, el accionante inició un juicio de amparo fundado en el derecho de En segundo término, encontramos la Ley N°24.759, denomi-
réplica basándose para ello en el artículo 33 de la CN y en el 14 del Pacto nada CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CO-
de San José de Costa Rica, razón que le da CSJN en el citado caso, innovan- RRUPCION, la cual puso en el tapete el flagelo de impacto huma-
do en la jurisprudencia aplicable hasta la fecha. Luego la CSJN avanzo un nitario por la generación de pobreza de la corrupción estructural
poco más en relación a la validez constitucional de decisiones (jurisidiccio-
nales en el caso) adoptadas por organismos internacionales y su prelación
en el inciso 11, Artículo III, donde se establece que a los fines de
en relación a la normativa local y el sometimiento al derecho de los tratados erradicarla, los Estados parte convienen en la aplicación de me-
por parte de todos los poderes, incluso el judicial, en “Fibraca Constructo- didas, dentro de sus propios sistemas institucionales destinadas
ra S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, del 7/7/93). CSJN. a crear, mantener y fortalecer mecanismos para estimular la par-
F. 433, XXIII. Ampliar de mi autoría “La dimensión trasnacional del De- ticipación de la sociedad civil y de las organizaciones no guber-
recho Administrativo” publicado en el Libro “NUEVO ESTADO NUEVO
DERECHO, Aportes para repensar el derecho público argentino, 1° edición, namentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción.
octubre 2015. ISBN: 978-987-3720-41-3. Editorial Ministerio de Justicia y De- En tercer lugar, se debe tener en cuenta que el catálogo de de-
rechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.; y en
“Avances y retrocesos en materia de Derechos Humanos en los Fallos de la rechos humanos avanza también en la protección de los bienes
CSJN (A propósito de los fallos Fontevecchia y Villamil) en Fuentes y proce- que permiten su satisfacción o bienes fundamentales (en términos
dimiento administrativo. Cuestiones actuales y perspectivas. Jornadas de la de Luiggi Ferrajoli6) y así tenemos en particular la OC 23/17 o el
Austral Edición:2019 Páginas: 638 Ediciones RAP - ISBN: 978-987-694-021-4
4 Ha dicho la Corte IDH que “En otras oportunidades, este Tribunal ha 5 Se denomina DESCA al capitulo de derechos económicos, sociales,
señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, culturales y ambientales de la convención. Los DESCA se identifican como
cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las aquellos derechos que se relacionan con la satisfacción de necesidades bási-
condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente cas de las personas, y comprenden distintos derechos humanos, entre ellos:
con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de los derechos a un nivel de vida adecuado, a la alimentación, a la salud, al
la Convención Americana, así como en la Convención de Viena sobre el De- agua, al saneamiento, al trabajo, a la seguridad social, a una vivienda ade-
recho de los Tratados. (…). Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku Vs. cuada, a la educación, a la cultura, así como al medio ambiente sano.
Ecuador. Corte IDH. Ampliar en https://biblioteca.corteidh.or.cr/docu-
mento/65130 6 Entre varias obras del autor citado, ver en este aspecto “Constituciona-
192
193
Protocolo de San Salvador sobre medidas para la protección del 3. Alcances de la jurisprudencia de la CIDH en rela-
medio ambiente; la observación Nro. 15 del Comité del entonces ción con Contratos Públicos
DESC, de noviembre de 2002, que ensanchó el elenco de derechos
reconocidos en el Pacto al considerar -con muy sólidos fundamen- ¿Y por qué hablamos de derechos humanos y contra-
tos- el derecho humano al agua. Mas recientemente se impone tos públicos?
prestar atención a la Resolución CIDH 1/2020 sobre Responsabi-
La evolución jurisprudencial en torno al reconocimiento de los
lidad del Estado por Servicios Públicos y atención de necesidades
derechos humanos es vasta, es cierto, se inicia en la graves y fla-
primarias de personas, en particular de las mujeres por las obli-
grantes violaciones de los derechos humanos visibilizados tras la
gaciones de cuidado, los niños y la personas mayores entre sus
posguerra en Europa y las dictaduras en América, en términos de
regulaciones más importantes; y a la Declaración Conjunta sobre
prácticas del genocidio, las torturas, la vejación y violación siste-
Libertad de Expresión e Internet, de la OEA y ONU, que establece
mática de las personas.
que los Estados tienen la obligación de promover el acceso uni-
versal a Internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a Los derechos humanos son reconocidos en forma universal,
la libertad de expresión. El acceso a Internet también es necesario inalienables, imprescriptibles, indivisibles, interdependientes,
para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la basados en la equidad y la no discriminación como regla pétrea
educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reu- y que exigen a los Estados, el deber de respetarlos, protegerlos
nión y asociación, y el derecho a elecciones libres. y cumplirlos.
Resulta así de esta última, conteste con lo decidido en el ám- Enumerados en sus convenciones, son instrumentos vivos que
bito doméstico donde se declaró a los nuevos modos de co- van reconociendo en forma interseccional8 y conglobada nuevos
municaciones como servicio público7 y por ello, los Estados derechos, los cuales gradualmente son reconocidos por la CIDH.
tienen la obligación positiva de facilitar el acceso universal a En el caso “Caso Baena c/Panamá” del 2 de febrero de 20019, se
Internet. Como mínimo, los Estados deberían establecer meca- condena a Panamá por el despido de 270 empleados públicos en
nismos regulatorios —que contemplen regímenes de precios, medio de una protesta gubernamental, sin procedimiento previo.
requisitos de servicio universal y acuerdos de licencia— para Se dijo que “es un derecho humano obtener todas las garantías
fomentar un acceso más amplio a Internet, incluso de los secto- que permiten alcanzar decisiones justas, no estando la adminis-
res pobres y las zonas rurales más alejadas. tración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas
deben respetarse en el procedimiento administrativo.”
lismo más allá del Estado (edit. Trotta, 2018). En el año 2006 la CIDH resuelve el “Caso Ximenez Lopez Vs.
Brazil”10, donde se proclama el deber del Estado de garantizar la
7 En efecto en el caso “Telmex Argentina S.A. c/ GCBA s/ acción mera-
mente declarativa (art. 227 CCAyT) s/ recurso de apelación ordinario y de
inconstitucionalidad concedidos” (Fallos 337:858) se consideró que los nue- 8 El concepto acuñado desde el feminismo, que hoy tiene una aplicación
vos y evolucionados servicios de comunicaciones, deben ser considerados más extensa, refiere a la identificación de los diferentes tipos de discrimina-
servicios públicos. En contra varios pronunciamientos de la CNCAF, por ción que se ejercen sobre múltiples identidades, como mecanismo de iden-
ejemplo “Telefónica Móviles Argentina S.A. y otro demandado s/incidente tificación de modos de opresión y violencia. Por ejemplo mujer, pobre, de
de medida cautelar”, de la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo color, latinoamericana, discapacitada, etc.
Federal, donde se hizo lugar al pedido de medida cautelar de suspensión
del Decreto 690/2020, por el cual se declaró servicio público a Internet y 9 Consultar en https://biblioteca.corteidh.or.cr/documento/65207
otros modos de comunicaciones.
10 Caso Corte IDH “Ximenes Lopes c/Brazil” sentencia del 4 de julio de
194
195
prestación de los servicios públicos aun en caso de concesión a 4. La Diligencia Debida.

privados, para proteger los derechos humanos involucrados. Dijo
La regulación de las actividades económicas y servicios de in-
la Corte IDH en el caso que “La prestación de servicios públicos
terés general ostenta hoy un marcado componente económico y
implica la protección de bienes públicos, la cual es una de las fi-
prestacional según Esteves Pardo. Por ello, expresa que la activi-
nalidades de los Estados. Si bien los Estados pueden delegar su
dad reguladora pasa por los siguientes alcances: (i) la faz econó-
prestación, a través de la llamada tercerización, mantienen la titu-
mica; (ii) el análisis de los riesgos, sobre todo los de tipo tecnoló-
laridad de la obligación de proveer los servicios públicos y de pro-
gicos y que resultan de la aplicación científica; y (iii) finalmente,
teger el bien público respectivo. La delegación a la iniciativa pri-
se constituye hoy como una actividad de garantía que abandona
vada de proveer esos servicios exige como elemento fundamental
el criterio de “titular” de la actividad para configurarse en garante
la responsabilidad de los Estados en fiscalizar su ejecución, para
del acceso, satisfacción y goce de la actividad privada sin afecta-
garantizar una efectiva protección de los derechos humanos de
ción de los derechos humanos y que debe tutelar los riesgos even-
las personas bajo su jurisdicción y para que los servicios públicos
tuales que pueden suceder12.
sean provistos a la colectividad sin cualquier tipo de discrimina-
ción, y de la forma más efectiva posible”11. Aparece entonces un estándar que obliga a la tutela de los dere-
chos y el control de riesgos y se denomina diligencia debida. Esta
También en ese año, se resuelve el “Caso Claude Reyes Vs.
fue definida en el “Caso VELIZ FRANCO C/GUATEMALA”13 de
Chile”, sobre la denegación, sin causa, de un pedido de acceso a la
la CorteIDH, como el deber de prevención que abarca todas las
información sobre industria forestal. Los afectados recurren judi-
medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural
cialmente y sin éxito en el ámbito doméstico y llegan a la CIDH la
para salvaguardar los derechos humanos.
que entiende que la actuación administrativa fue arbitraria y violó
las garantías judiciales consagradas en los articulo 8.1 y 25 de la Veamos algunos ejemplos:
CADH. Allí la CIDH emite su opinión en relación con un contrato En la etapa previa de formación del contrato:
de inversión extranjera en el cual participaba el Estado Chileno y
donde elevó los principios de transparencia y publicidad de las • Información y participación ciudadana. Entendemos que
actuaciones públicas a herramientas de control democrático de las existe la tutela del principio de la participación ciudadana
decisiones estatales. como condición de legitimidad y vigencia efectiva del sistema
democrático. Ese sistema democrático que ha quedado des-
La información y la participación ciudadana debe ser tutelada colocado con las dimensiones que ha adoptado el Estado; la
y el principio es la máxima divulgación de la actividad estatal. Por aparición de nuevos y más derechos orientados a sostener la
ello, este caso condena al Estado chileno por violación del artículo dignidad humana y sus derechos fundamentales, que desco-
2 a adoptar las medidas que garanticen el acceso irrestricto a la rren el velo de los flagelos que afectan derechos que es necesa-
información pública. rio proteger. La globalización, que nos acerca la información,
pero no la fuente fidedigna ni el conocimiento pleno del por
12 ESTEVE PARDO, José. PRINCIPIOS DE DERECHO REGULATORIO.

2006, Serie C, n° 149, parágrafos 96. Servicios Económicos de interés general y regulación de riesgos. Ed. Marcial
Pons. 2021.
11 El caso se trataba de la internación de un enfermo psiquiátrico en una
clínica privada, durante la dictadura militar. El paciente muere, en alto gra- 13 Ver en https://www.suin-juriscol.gov.co/archivo/Mujeres/CasoVe-
do de falta de atención sanitaria, golpes, falta de higiene, etc. lizFrancovrGuatemala.pdf
196
197
qué y el para qué de una decisión propuesta al ciudadano en mente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuer-
esta sociedad líquida es una falencia que debe ser suplida con do. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka,
el debido acceso a la información. de conformidad con sus propias tradiciones, en las prime-
ras etapas del plan de desarrollo o inversión y no única-
Y es aquí donde aparece la diligencia debida, como es-
mente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación
tándar a tener en cuenta para extremar los cuidados de to-
de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano
dos los aspectos que pueden generar una afectación de los
proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de
derechos humanos en general, de grupos o colectivos dife-
las comunidades y para brindar una adecuada respuesta
renciados o de personas humanas en particular. El reclamo
al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los
de la participación en los intereses que atañen a los pueblos
miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de
originarios, por ejemplo, se inscribe en esta necesidad de
los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de
diligencia debida en el reconocimiento del derecho consa-
salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o in-
grado, además, en la reforma constitucional del año 1994
versión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria.
(art. 75 inciso 17).
Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos
Muy interesantes resultan los casos resueltos por la tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de deci-
CIDH y que conforman el derecho convencional que se ha siones. (En similar sentido, ver entre otros: “Caso Pueblo
receptado en nuestro país con rango constitucional14. Por Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y repa-
ejemplo, en el “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”15 raciones”. Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 177).”
donde la Corte expreso que en “(…) los planes de desarro-
llo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el de-
ber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según • Consulta y Consentimiento: La CIDH va a distinguir en el
sus costumbres y tradiciones […]. Este deber requiere que caso entre “consulta” y “consentimiento” siguiendo en este
el Estado acepte y brinde información, e implica una co- sentido lo expresado por el Relator Especial de la ONU sobre
municación constante entre las partes. Las consultas deben la situación de los derechos humanos y las libertades funda-
realizarse de buena fe, a través de procedimientos cultural- mentales de los pueblos indígenas que “[e]s esencial el con-
sentimiento libre, previo e informado para la protección de
los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación
14 Ampliar de mi autoría “La dimensión trasnacional del Derecho Admi-
con grandes proyectos de desarrollo” por lo cual, no solo se
nistrativo” publicado en el Libro “NUEVO ESTADO NUEVO DERECHO,
Aportes para repensar el derecho público argentino, 1° edición – Octubre trata de dar información o someter un tema a consulta sino
2015. ISBN: 978-987-3720-41-3 . Editorial Ministerio de Justicia y Derechos que en el caso de tratarse del desarrollo de un plan u obra
Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.; “AVAN- de envergadura que pueda afectar la forma de vida de esa
CES Y RETROCESOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN LOS comunidad “(…) la salvaguarda de participación efectiva que
FALLOS DE LA CSJN (A PROPÓSITO DE LOS FALLOS FONTEVECCHIA
Y VILLAMIL) en Fuentes y procedimiento administrativo. Cuestiones ac-
se requiere (...) debe entenderse como requiriendo adicional-
tuales y perspectivas. Jornadas de la Austral Edición:2019 Páginas: 638 Edi- mente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo
ciones RAP - ISBN: 978-987-694-021-4, entre otros. e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y
tradiciones. también se establece que debe haber una partici-
15 Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. 133. Ver este y pación en los beneficios que la política a implementar genere,
los demás fallos citados en Cuadernillos de jurisprudencia de la CIDH, ht-
tps://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo11_2021.
ya que en “los derechos humanos de los pueblos indígenas
pdf, (pág. 110 a 122). en relación con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados
198
199
deben garantizar] una participación mutualmente aceptable como vía de comunicación. Al respecto, la Corte ex-
en los beneficios (…). En este contexto, de conformidad con preso que, debido a los “derechos políticos” de par-
el artículo 21.2 de la Convención, se puede entender la parti- ticipación receptados en el artículo 23 de la Conven-
cipación en los beneficios como una forma de indemnización ción, en cuestiones atinentes a sus tierras, los pueblos
razonable y en equidad que deriva de la explotación de las indígenas deben ser consultados de forma adecuada a
tierras y recursos naturales necesarios para la supervivencia través de instituciones representativas de los mismos.
del pueblo Saramaka.” Y que “si bien la Convención no puede interpretarse
de modo que impida al Estado realizar, por sí o a tra-
Estas reflexiones de la CIDH nos llevan a entender que las
vés de terceros, proyectos y obras sobre el territorio,
consultas que se realicen deben ser diferenciadas en razón
el impacto de estos no puede en ningún caso negar la
del colectivo al cual se dirige la misma, ya que es el modo
capacidad de los miembros de los pueblos indígenas y
de garantizar la participación libre, consciente y efectiva de
tribales a su propia supervivencia.”
las personas humanas.
En “Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miem-
bros Vs. Honduras”16 se vuelve a reiterar la doctrina estable- • Regulación de actividades sectoriales y económicas pri-
cida en “Saramaka” y “Sarayaku”, por la cual, para imple- vadas y responsabilidad del Estado parte: Una dimensión
mentar cualquier plan de desarrollo, inversión, exploración interesante del deber de diligencia debida en materia de
o extracción en territorios tradicionales de comunidades indí- regulación de actividades sectoriales y económicas priva-
genas o tribales, el Estado debe cumplir con las siguientes sal- das y Responsabilidad del Estado, la veremos en el caso
vaguardias: i) efectuar un proceso adecuado y participativo “Buzos Misquitos”18 donde la CorteIDH condena a Hon-
que garantice su derecho a la consulta; ii) realizar un estudio duras por la muerte y afectación de la salud y explotación
previo de impacto ambiental y social; y iii) en su caso, com- laboral de la comunidad Misquitos, dedicados a la pesca
partir razonablemente los beneficios que se produzcan de la por buceo submarino, siendo responsable el Estado por su
explotación de los recursos naturales, encontrando responsa- omisión e indiferencia de la violación de derechos por par-
bilidad internacional de Honduras al no haber implementado te de empresas pesqueras y la realización de actividades de
debidamente la consulta previa al desarrollo. buceo en condiciones peligrosas”. Dice que el ejercicio de
la función pública tiene unos límites que derivan de que los
En relación con la República Argentina, luce señera la
derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad
sentencia recaída en el “Caso Comunidades Indígenas
humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado
Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tie-
y que este debe “garantizar” el libre y pleno ejercicio de
rra) Vs. Argentina”17. En este caso se trataba de si se ha-
los derechos reconocidos en la Convención a toda persona
bían realizado las consultas previas a la construcción de
sujeta a su jurisdicción.
un puente internacional, considerado de interés público
y donde se había reconocido que su construcción im- Esta obligación implica el deber de los Estados Parte de or-
pactaba en la vida de las comunidades preexistentes, ganizar todo el aparato gubernamental y, en general, to-
no obstante, el beneficio que el mismo podría aportar das las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces
16 Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C No. 304. 215.
18 Ver en principio https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
17 Sentencia de 6 de febrero de 2020. Serie C No. 400. 173. resumen_432_esp.pdf
200
201
de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los • Traten de prevenir o mitigar las consecuencias ne-
derechos humanos. gativas sobre los derechos humanos directamente
relacionadas con operaciones, productos o servicios
Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben
prestados por sus relaciones comerciales, incluso
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los de-
cuando no hayan contribuido a generarlos. La res-
rechos reconocidos por la Convención y procurar, además,
ponsabilidad de las empresas de respetar los de-
el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado
rechos humanos se aplica a todas las empresas in-
y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la
dependientemente de su tamaño, sector, contexto
violación de los derechos humanos. La obligación de ga-
operacional, propietario y estructura. Sin embargo,
rantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
la magnitud y la complejidad de los medios dispues-
no se agota con la existencia de un orden normativo dirigi-
tos por las empresas para asumir esa responsabili-
do a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino
dad puede variar en función de esos factores y de la
que comparta la necesidad de una conducta gubernamental
gravedad de las consecuencias negativas de las acti-
que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz ga-
vidades de la empresa sobre los derechos humanos.
rantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Para cumplir con su responsabilidad (de respetar los
En relación con las obligaciones de los Estados respecto de derechos humanos), las empresas deben contar con
las actividades empresariales, la Corte considera pertinente políticas y procedimientos apropiados en función de
subrayar que el Consejo de Derechos Humanos hizo suyos su tamaño y circunstancias, a saber:
los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos
• Un compromiso político de asumir su responsabilidad
humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones
de respetarlos;
Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’” (en adelan-
te, “Principios Rectores”). En particular, el Tribunal desta- • Un proceso de diligencia debida en materia de derechos
ca los tres pilares de los Principios Rectores, así como los humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir
principios fundacionales que se derivan de estos pilares, cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos
los cuales resultan fundamentales en la determinación del humanos;
alcance de las obligaciones en materia de derechos huma-
• Unos procesos que permitan reparar todas las conse-
nos de los Estados y las empresas:
cuencias negativas que hayan provocado o contribuido
1. El deber del Estado de proteger los derechos humanos a provocar.
contra los flagelos cometidos en su territorio y/o su ju-
3. El acceso a mecanismos de reparación. Como parte de
risdicción por terceros, incluidas las empresas.
su deber de protección contra las violaciones de dere-
2. La responsabilidad de las empresas de respetar los de- chos humanos relacionadas con actividades empresaria-
rechos humanos. La responsabilidad de respetar los de- les, los Estados deben tomar medidas apropiadas para
rechos humanos exige que las empresas: garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legis-
lativas o de otro tipo que correspondan, que cuando se
• Eviten que sus propias actividades provoquen o con-
produzcan ese tipo de abusos en su territorio y/o juris-
tribuyan a provocar consecuencias negativas sobre
dicción los afectados puedan acceder a mecanismos de
los derechos humanos y hagan frente a esas conse-
reparación eficaces.
cuencias cuando se produzcan;
202
203
Finalmente, en lo que respecta a estas consideraciones preli- una sociedad más comprometida y solidaria y porque es esencial
minares, el Tribunal destaca, tal como lo ha hecho la Comisión a los fines del manejo de riesgos. (esta política también las vamos
Interamericana a través de su Relatoría Especial sobre Derechos a ver en las reglas de OCDE, BID y BM que no se han abordado
Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA), que por alcances de este trabajo)
“los Estados deben asegurar que las actividades empresariales no
La última reflexión, que en la formación y ejecución de un
se lleven a cabo a expensas de los derechos y libertades funda-
contrato se despliega función administrativa que no puede estar
mentales de las personas o grupos de personas, incluyendo a los
apartada del principio democrático, que obliga a la búsqueda del
pueblos indígenas y tribales, comunidades campesinas y pobla-
consenso en cada medida que se adopte. En este punto, comparto
ciones afrodescendientes como colectivo cohesionado (…)”
la base de pensamiento de la filósofa feminista Iris Young, sobre
Así, como antes y ahora, frente a cada catástrofe, como lo fuera la necesidad de entender la importancia de implementar una po-
tras el genocidio de los nativos americanos en la aberrante colo- lítica de la diferencia, que destaque las características particulares
nización de las Indias; como lo fuera tras con el Holocausto nazi de cada grupo o colectivo, ya que será así más efectiva la decisión
y los crímenes de las grandes guerras, como lo fue, también, tras que se tome en la función administrativa, por un lado, pero tam-
los crímenes y vejámenes de las dictaduras en América Latina, los bién en relación con la interpretación judicial, para cumplir con el
derechos humanos, y su reconocimiento efectivo, fueron la res- valor justicia en su plenitud19.
puesta justa.
Para concluir esta visión de los Contratos públicos, desde la
perspectiva transversal de los derechos humanos se erige en ga-
rantía de protección del principio “pro persona”, donde como
5. Conclusiones: dice el Prof. Sammartino se inserta en un Estado constitucional,
De lo hasta aquí comentado, que pretende introducir la cuestión social y convencional de derecho, y encuentra en los derechos hu-
y por cierto no agota el repertorio de temas que cruzan los conceptos manos la legitimidad de su continuidad20.
de contratos públicos y el catálogo de los derechos humanos, me in- Se impone, a mi entender adecuar entonces las actuaciones y
teresa dejar algunas reflexiones complementarias a saber: quizás también las regulaciones vigentes en materias de contratos
La primera, que la transversalidad de los derechos humanos -como criterio rector- al régimen internacional de derechos huma-
en materia de contratos públicos, obliga a los Estados nacional nos que es mandatorio. Esto será el mejor modo de evitar corrup-
y locales a profundizar su rol de prevención y control, debiendo telas y también por que no decirlo, injusticias.
regular en todo lo que fuera necesario como medida previa, gene-
rando mejoras continuas y verificando la mayor eliminación de
riesgos a las personas y sus derechos.
La segunda reflexión, los derechos fundamentales, en los con- 19 YOUNG, Iris “Justice and the politics of difference” Princeton Univer-
tratos públicos –en particular de obras, servicios e infraestructu- sity Press, 1990 - 286 páginas.
ras– se disfrutan siempre que estén protegidos los bienes funda- 20 SAMMARTINO, PATRICIO M.E. “La causa y el objeto del acto admi-
mentales, como como por ejemplo el medio ambiente. nistrativo en el Estado constitucional”, publicado en “Cuestiones de Acto
Administrativo, Reglamento y otras Fuentes del Derecho Administrativo”,
La tercera, que la preocupación por la vigencia de los derechos Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ed. Rap, Buenos Aires,
humanos en los contratos también debe ser autogestionada por 2009, p. 59, y en su obra “Amparo y Administración en el Estado Constitu-
los privados aquellos que desarrollan la actividad, ya que hace a cional Social de Derecho”, T. I y II, Abeledo Perrot, 2012.
204
205
SUSANA ELENA VEGA POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
“Contratos públicos:
problemas y perspectivas”
Dra. Susana Elena Vega
I. Importancia del tema asignado

El tema reviste especial importancia, dado el impacto que las
compras y contrataciones tienen en la economía nacional:
I.1.
Según los datos oficiales suministrados recientemente, con mo-
tivo de la presentación del Proyecto de ley de modificación del
Régimen del Compre argentino, se ha señalado que:
• las compras públicas representan actualmente el 13 % del
PBI.
• El 65% de los proveedores son empresas nacionales de las
cuales el 97% son PYMES.
I.2.
En segundo lugar, la contratación pública opera como un ter-
mómetro que se utiliza para medir, evaluar la existencia o no de
la “buena gobernanza” de los países, y entre los datos que se toman
para ello, están los provenientes de las contrataciones, tanto de
lo relativo al procedimiento de selección; como los de la etapa de
ejecución contractual. Así:
• el grado de riesgo país”
• el de seguridad jurídica, de los distintos países.
206
207
• el de transparencia y eficiencia de las medidas de gobierno, constituye una función clave en la actividad económica, siendo
etc. una herramienta de desarrollo económico sumamente importan-
te, y especialmente en ciertos contratos en particular como la obra
• el logro de una buena relación entre calidad y precio, en
pública, que es uno de los más dinamizadores de la economía, del
materia de adjudicación,
empleo y del desarrollo; lamentablemente también, es uno de los
• el grado de acceso público a la información relativa a los ámbitos más proclive a la mala gestión, el fraude, y la corrupción;
contratos públicos, y algunos contratos en particular, han sido profundamente atra-
• el de transparencia de los procedimientos, vesados por este tipo de cuestiones.
• la existencia de verdaderas oportunidades equitativas y Y estas situaciones han llevado a la necesidad, de rever y mo-
transparentes para que los oferentes compitan dificar la normativa existente, incorporando así en el marco de
la contratación pública en general y en la normativa de algunos
• el respeto del Estado -por los contratos-: en relación a que contratos en particular (como los de Obras públicas, las Concesio-
no se estén revocando (permanentemente) o alterando las nes de Obras y Servicios Públicos) toda una serie de herramientas
reglas del juego normativas y de gestión en sí de los contratos, que más abajo se
• el grado de conflictividad y/o litigiosidad generada explicitan.
• la existencia de mecanismos efectivos de resolución de con- Es de destacar, en este marco, el importante rol en todo ello de
flictos, etc. la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), como el órgano rec-
tor de las contrataciones, el que fue asumiendo también, un mayor
protagonismo en materia de Obras Públicas y Concesiones, toda
II. Panorama general en materia de contrataciones pú- vez que antes estaba más que nada abocado a otro tipo de contra-
blicas tos públicos, como ser especialmente el contrato de suministro.
En lo que hace al panorama actual y a modo general de la con- También se fue produciendo:
tratación pública, se ha mejorado mucho en estos últimos años • un cambio de la sociedad respecto de estas cuestiones: sec-
en cuando a las modificaciones operadas, no sólo en lo que hace tores que empezaron a exigir mayor participación e inter-
a toda la nueva normativa que se ha venido dictando y que más vención en el quehacer de la contratación pública;
abajo se señala a modo meramente ejemplificativo, sino también
• la necesidad de los gobiernos de reforzar y dictar nuevas
en cuanto a la modificación producida en lo que hace a la concep-
medidas a favor de la transparencia, participación y lucha
ción de una nueva y necesaria gestión de los contratos.
contra la corrupción, para estar en consonancia con las exi-
II.1. gencias internacionales al respecto, además de los compro-
misos internacionales ya existentes en la materia (como ser
En este contexto, señalo aquí dos hechos que estimo importan-
el caso de los Tratados Internacionales contra la Corrup-
tes, cada uno por su parte, y que han contribuido a una trans-
ción en materia de contrataciones, que ya estaban de tiem-
formación, positiva, en estos últimos tiempos, de la contratación
po antes: tales como la Convención Interamericana contra
pública en materia normativa:
la Corrupción; la Convención de Naciones Unidas contra la
II.1.1. Corrupción; acuerdos con organismos internacionales, etc.)
En primer lugar, la contratación pública, al mismo tiempo que En este marco, se engloban toda una artillería de medidas
208
209
dictadas, enfocadas a robustecer y fortalecer la transparencia, ciones específicas; Programas de Integridad, etc.
pero que al irse dictando en distintos tiempos y de manera no
• Las contrataciones electrónicas y la inteligencia artificial
sistemática, se encuentra hoy bastante dispersa y que habría
aplicada, de la que se habla mucho, pero todavía no hay
que ordenar y concentrar en alguna normativa de tipo general.
muchos avances significativos concretos.
Sobre este punto, yo siempre insisto que hay tener mucho cui-
dado con todo lo que implica profusión o dispersión normati- • Acceso a la información: Ley N°27.275, actúa a modo com-
va; puesto que esto es tierra fértil para la inseguridad jurídica, plementario en general al régimen de las contrataciones
la opacidad y las prácticas de corrupción. • Participación ciudadana: como ser la invitación desde la
Todas estas normas en general dictadas, refieren fundamen- ONC a formular propuestas, recomendaciones, comen-
talmente a la incorporación de diversa normativa en cuestiones tarios a órganos públicos y sector privado y la sociedad
básicamente de: civil (Disposición ONC N°93/20)
• Integridad y lucha contra la corrupción: el dictado de la • Medidas de participación, dictadas por los organismos pú-
Ley de Responsabilidad Empresaria N°27.401 y la exigen- blicos, a participar en reuniones y foros de debate, como es
cia de las empresas de contar con Códigos de Ética, Progra- el caso de los contratos de Obras Públicas y Concesiones
mas de Integridad adecuados para presentarse en las lici- de Obras Públicas; la creación del Observatorio de la Obra
taciones; todo lo referido a los conflictos de intereses, etc. Pública (como marco para avaluar normativa, prácticas y
procedimientos), el Programa de Monitoreo y Evaluación
Actualmente se está discutiendo el nuevo proyecto de Ley de
de Políticas Públicas en Obra Pública; etc.
Ética Pública a nivel nacional (en instancia de participación ciuda-
dana), que contiene regulaciones específicas, en lo que aquí inte- • La figura del “testigo social”, como herramienta participa-
resa, en materia como, por ejemplo: tiva de monitoreo, entre muchas otras medidas dictadas.
1. declaraciones juradas patrimoniales • Inclusión de género y diversidad: con incorporación de
Programas específicos en políticas de género y diversidad
2. nuevo formato de declaraciones juradas de conflicto
de aplicación específica a los contratos públicos.
de intereses, proveedores y contratistas del Estado, con
ampliación del alcance de funcionarios con los que pue-
dan tener vinculación, que obtendría ya no sólo al ám-
bito del Poder Ejecutivo sino también, del Legislativo, II.1.2.
Judicial, de Organismos de Control, etc. En segundo lugar, otro hecho de importancia fue sin duda el
3. Los conflictos de intereses, además no sólo serían los referido a la situación de la pandemia, o mejor dicho, las ense-
actuales, sino que se incorpora la regulación de los con- ñanzas de la pandemia en cuanto al impacto de este tipo de si-
flictos de intereses potenciales y aparentes. Es decir: se tuaciones extraordinarias en la ejecución de los contratos, tanto
amplía el espectro y alcance. en cuestiones de tipo instrumental como en cuestiones de fondo:
4. Registro de gestión de intereses; (i) de tipo instrumental: fundamentalmente lo referido a las

cuestiones de la tecnología, la importancia de estos instrumentos
• Medidas de transparencia: portales de datos públicos, y su implementación en el marco de las contrataciones: toda esta
Programa de Gobernanza en obra pública y concesiones de situación hizo que se debiera acelerar los procesos de digitaliza-
obra pública; pautas de inelegibilidad, aplicación de san- ción, tramitaciones electrónicas y digitales; incorporación de nue-
210
211
vos instrumentos tecnológicos en la gestión de los contratos, etc. Esto fue previsto normativamente en el marco de los contra-
tos de participación público privada (Ley N°27.328 y norma-
(ii) de tipo sustancial: desde dos perspectivas:
tiva reglamentaria y complementaria); y más allá de la suerte
• la externa, exógena: en lo que refiere a la propia circunstan- corrida por este tipo de contratos, lo referido específicamente
cia excepcional en sí, y a esta cuestión, constituye una buena medida establecida en la
• la interna, endógena, en cuanto a las distintas decisiones normativa referida.
adoptadas para hacer frente a esa situación, que constituyó
ya resorte de las respectivas autoridades públicas.
III. Problemas actuales
Y cómo todo esto impactó en la ejecución de los contratos pú-
blicos, desde una compra de insumos hasta una obra pública com- En cuanto a los problemas actuales, tomo aquí por razones de
pleja o las concesiones de servicios públicos; y así se han reprodu- tiempo, dos cuestiones que me parecen importantes revaluar, de
cido publicaciones, jornadas, encuentros, -entre otros-, analizando carácter general y transversal a todos los contratos públicos, que
los distintos instrumentos de la normativa existente a utilizar en deberían incorporarse a la regulación normativa contractual; más
estos contextos de suma excepcionalidad (caso fortuito/ fuerza allá de las cuestiones específicas que correspondan adecuar al tipo
mayor, imprevisión, hecho del príncipe, etc.). y características de cada contrato en particular.
En definitiva, toda esta situación extraordinaria vivida, Una primera cuestión, referida al procedimiento de selección, y
obliga a reforzar la necesidad de prever medidas de mitigación la otra, referida a la ejecución contractual:
concretas, con identificación de los distintos riesgos que puedan III.1.
producirse frente a distintas circunstancias, más o menos impre-
decibles, y de distintos grados de excepcionalidad. En lo que hace a la etapa licitatoria, una cuestión central es la
revisión del criterio de adjudicación de los contratos:
Y esto por ejemplo ya se advierte en materia de los seguros
por garantías contractuales, no aquí en la Argentina, pero sí ya El criterio de la “oferta más conveniente” del artículo 15 del De-
en otros países (Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia) donde se creto N°1023/01, que dice que no sólo es el precio sino la calidad,
encuentran disponibles los seguros por “interrupción de negocios”, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta; no es
que incluyen como variante de las pólizas, el riesgo por obligación lo que generalmente sucede en la práctica, ya que lo cierto es que
de “cumplimiento de orden gubernamental” en el marco de estos con- el precio suele ser el factor más que decisivo, quizás determinan-
textos. Lo que para nosotros podría ser una de las variantes del te; y es complicado para los funcionarios, adjudicar un contrato a
llamado “riesgo político”. una oferta de precio más alta por más que esa sea la mejor oferta,
en términos calidad, mayor idoneidad del oferente y demás con-
Esto obviamente está lejos de nosotros, pero sí debiera es- diciones favorables de la misma. Si se trata de contratos complejos
tar cerca la necesidad de configurar en los distintos contratos pú- y montos elevados, esto resultará aún más complicado.
blicos, especialmente en los de mayor complejidad y montos invo-
lucrados, una matriz de riesgos en cuyo contexto, básicamente: (i) Entonces hay que repensar y revaluar, la posibilidad de com-
se identifiquen concretamente los posibles riesgos contractuales, binar criterios, como por ejemplo, los criterios económicos y cri-
(ii) se determine a cargo de quien se encuentra cada uno de ellos; terios cualitativos, como el caso de la actual Ley de Contratación
(iii) se establezcan las soluciones normativas a aplicar conforme española N° 9/2017, que establece criterios de adjudicación, don-
la normativa aplicable (iv) se pueda incluso incluir una suerte de de precisamente se combinan los dos, y entre los cualitativos están
evaluación o cuantificación referencial de los mismos. los aspectos medioambientales y los sociales (como es el caso del
212
213
género y diversidad, sectores vulnerables, cuestiones laborales, dencia, dirección y gerencias) sean ocupados por mujeres u
etc.), siempre vinculados al objeto específico del contrato y ade- otras identidades no binarias
más estos criterios deben ir acompañados siempre de su relación
con los costos. Esto es muy importante. El 50% o más de los puestos de trabajo del plantel general sean
ocupados por mujeres u otras identidades no binarias.
En definitiva, esto se conoce como “contrataciones sustenta-
bles”, es decir lograr una mayor eficacia de la contratación pública Pero sin perjuicio de estas incorporaciones en el marco de lo
utilizando al mismo tiempo los recursos del mercado para lograr que hasta ahora es un proyecto de ley, de modificación del régi-
beneficios ambientales y sociales. men del Compre Nacional, existe otra regulación de preferencias
por la cuestión de género en las contrataciones públicas, y está
En el marco de la ONC se había generado un Manual de Com- dada en el marco de la Ley N°27.636 de “Promoción del acceso al
pras Públicas Sustentables, a partir de 2017 con toda una serie de empleo para personas travestis, transexuales y transgénero Diana
pautas al respecto. Sacayán, Lohana Berkins”.
Todo esto requiere de un estudio y análisis específico para lle- • En el marco del objetivo de esta ley, que es establecer me-
gar a una nueva legislación aplicable actualizada y armoniosa, didas de acción positiva orientadas a lograr la efectiva in-
donde se establezcan procedimientos de evaluación específicos y clusión laboral de estas personas, con el fin de promover la
objetivos y controles consecuentemente también efectivos. igualdad real de oportunidades, se regula:
• La inclusión laboral en el Estado Nacional, y entre otras
III.1.2. cuestiones y en lo que aquí interesa:
En materia de género y diversidad en las contrataciones pú- • Prioridad en las contrataciones del Estado: y dice que el
blicas, más allá de disposiciones específicas aplicables a deter- Estado nacional debe priorizar a igual costo y en la forma
minados contratos, como ser el Programa para la transversaliza- que establezca la reglamentación, las compras de insumos
ción de las políticas de género y diversidad (Resolución M.O.P. y provisiones a personas humanas o jurídicas del ámbito
N°193/2020); el actual gobierno ha presentado un proyecto de ley privado que incluyan en su planta laboral a personas tra-
de modificación del Régimen del Compre Argentino y Desarrollo vestis, transexuales y transgénero.
de Proveedores Ley N°27.437, cuyo marco incorpora preferencias • El ámbito de aplicación de esta ley, comprende también a
adicionales del 3%, relativas al género: a favor de empresas na- los tres poderes del Estado, Ministerios Públicos, y si bien
cionales que oferten bienes de origen nacional. no alude al “Sector Público Nacional”, señala que com-
Es decir que podrá sumarse la preferencia adicional del 3% prende a los organismos descentralizados, autárquicos, en-
del género y diversidad, por sobre las preferencias fijadas res- tes públicos no estatales, empresas y sociedades del Estado.
pecto de ofertas de bienes de origen nacional (porcentajes que se Su Decreto Reglamentario N°659/21 del 8/9/21, aclara que
incrementan respecto de los actuales); para las empresas que en el supuesto regulado en la ley, es el caso de empate de ofer-
su composición cuenten con algunas de estas pautas: tas y que en dicho caso deberá priorizarse en primer término,
• El 50% o más de su participación accionaria o del capital a las empresas que incluyan en su planta laboral a personas
social, sea de propiedad de mujeres u otras identidades no travestis, transexuales y transgénero y que en el caso en que
binarias las empresas igualadas todas tengan estas personas, deberá
priorizarse al oferente que posea mayor porcentaje de personas
• El 50% o más de los puestos de toma de decisión (presi-
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215
travestis, transexuales y transgénero, teniendo que acreditar fe- con un marco legal que permita renegociar contratos públi-
hacientemente la relación laboral. cos bajo pautas y parámetros transparentes.
Para el caso de los organismos y entidades del inc. a) del ar-
tículo 8° de la Ley N°25.156, la ONC dictará las normas comple-
El Decreto N°1030/16, reglamentario del Decreto N°1023/01
mentarias y/o aclaratorias; y muy recientemente la ONC dictó la
(pero no aplicable a las Obras Públicas ni a las Concesiones de
COMUNICACIÓN 24/21 de fecha 29/9/21 informando de las
Obra Pública y Servicios Públicos), habilita en el artículo 96,
disposiciones de la ley.
para los contratos de Suministro y de Cumplimiento Sucesivo,
En este contexto, la ley considera como personas travestis, tran- y también a modo muy general, la renegociación de los pre-
sexuales y transgénero a todas aquellas que se auto perciban con cios cuando circunstancias externas y sobrevinientes afecten de
una identidad de género que no se corresponde con el sexo asig- modo decisivo el equilibrio contractual: es decir cuando se en-
nado al nacer, no siendo necesario que hayan accedido al cambio cuentre afectada la ecuación económico financiera del contrato.
registral previsto en la Ley N°26.743 de Identidad de Género.
Pero tengamos aquí en cuenta que, respecto de estos contratos
Pero todas estas cuestiones, insisto, debieran enmarcarse de de suministro, no hay régimen de re determinación de precios
manera sistémica en una normativa integral y armónica que cen- como en las Obras Públicas y Consultoría de OP; por lo cual,
tralice el tratamiento de las mismas para transparencia y conoci- en una interpretación estricta de la norma, la renegociación a
miento de todos, y no estar dispersas en distintas normas aisladas la que aquí se alude, estaría circunscripta sólo a la cuestión del
que luego cada uno tiene que ir integrando y armonizando como “ajuste del precio” del contrato; y no tanto respecto de otras
piezas de un rompecabezas. tantas causales que motivan la renegociación de los acuerdos.
No existe hoy un régimen de renegociación contractual que fije
requisitos y/ o pautas de procedencia; un procedimiento básico
III.2. a cumplimentar; quién tiene que intervenir; quién la tiene que
En lo que hace a la etapa de ejecución contractual: aprobar; quién controla y que permita a los funcionarios llevar
adelante este procedimiento en forma transparente y reglada.
Es necesario, entre otras cuestiones, regular lo referido a:
Siendo en la práctica una cuestión fundamental en la ejecución
• La posibilidad de que el Estado pueda aplicar el instituto de los contratos públicos frente a la existencia de situaciones que
de la compensación en el marco de los contratos públicos, así lo justifiquen, especialmente para contratos de larga duración
como modo de extinción de las obligaciones. Se trata de si- y complejos, como las Obras Públicas y las Concesiones de Obras
tuaciones muy frecuentes en el marco contractual y no está y Servicios Públicos, pero que pueda aplicarse a todos los contra-
regulado a modo general la procedencia de este mecanis- tos, más allá de las especificidades que corresponda establecer en
mo. La Procuración del Tesoro de la Nación, en un reciente particular para algunos de ellos.
Dictamen de 2020 (del 28/1/2020- IF 2020-06250178-APN-
PTN) precisamente se expidió al respecto señalando la ne-
cesidad de contar con normativa específica que autorice al IV. A modo de conclusión
Estado Nacional a poder aceptar la compensación y la for-
Entiendo que la contratación pública presenta hoy claramen-
ma de instrumentarla.
te una nueva impronta, mucho más saludable tras la incorpo-
• La renegociación contractual. La pandemia dejó en clara ración de nuevos instrumentos normativos centrados funda-
evidencia este déficit normativo y la necesidad de contar
216
217
mentalmente en una mayor transparencia, integridad y parti- IV. A modo de conclusión

cipación; pero obviamente faltan muchas otras cuestiones por
Entiendo que la contratación pública presenta hoy claramente
realizar: hay que evaluar y repensar la necesidad de un nuevo
una nueva impronta, mucho más saludable tras la incorporación
régimen de adquisiciones del Estado nacional, donde se unifi-
de nuevos instrumentos normativos centrados fundamentalmen-
que en un solo cuerpo legal, las distintas disposiciones norma-
te en una mayor transparencia, integridad y participación; pero
tivas dispersas que se fueron dictando y donde se incorporen
obviamente faltan muchas otras cuestiones por realizar: hay que
nuevas y necesarias disposiciones, como la cuestión de los cri-
evaluar y repensar la necesidad de un nuevo régimen de adquisi-
terios de adjudicación y sustentabilidad, a la luz también de los
ciones del Estado nacional, donde se unifique en un solo cuerpo
compromisos que nuestro país ha asumido en el marco de los
legal, las distintas disposiciones normativas dispersas que se fue-
organismos internacionales.
ron dictando y donde se incorporen nuevas y necesarias disposi-
Pero para todo esto, también se necesita: ciones, como la cuestión de los criterios de adjudicación y susten-
• FORMACION PROFESIONAL de los abogados y aboga- tabilidad, a la luz también de los compromisos que nuestro país
das del Estado, y la idoneidad de los funcionarios/as que ha asumido en el marco de los organismos internacionales.
gestionan contratos y por eso es importantísima la ,abor de Pero para todo esto, también se necesita:
la ECAE en este sentido.
• FORMACION PROFESIONAL de los abogados y abogadas
• La INTEGRACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: esto no se logra del Estado, y la idoneidad de los funcionarios/as que gestio-
en el marco de un sector en desconocimiento o aislamiento nan contratos y por eso es importantísima la labor de la ECAE
del otro; ni mucho menos de un sector en oposición al otro: en este sentido,
se necesita que el sector público y el sector privado; que son
• La INTEGRACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: esto no se
los dos actores de la contratación pública, se encuentren en
logra en el marco de un sector en desconocimiento o
un diálogo permanente a los fines de lograr una normativa
aislamiento del otro; ni mucho menos de un sector en
de consenso, más allá obviamente de las cuestiones que co-
oposición al otro: se necesita que el sector público y el
rresponda al Estado, definir y determinar.
sector privado; que son los dos actores de la contrata-
Este es el gran desafío, que hay que empezar ya a construir. ción pública, se encuentren en un diálogo permanente a
No existe hoy un régimen de renegociación contractual que fije los fines de lograr una normativa de consenso, más allá
requisitos y/ o pautas de procedencia; un procedimiento básico obviamente de las cuestiones que corresponda al Estado,
a cumplimentar; quién tiene que intervenir; quién la tiene que definir y determinar.
aprobar; quién controla y que permita a los funcionarios llevar Este es el gran desafío, que hay que empezar ya a construir.
adelante este procedimiento en forma transparente y reglada.
Siendo en la práctica una cuestión fundamental en la ejecución
de los contratos públicos frente a la existencia de situaciones que
así lo justifiquen, especialmente para contratos de larga duración
y complejos, como las Obras Públicas y las Concesiones de Obras
y Servicios Públicos, pero que pueda aplicarse a todos los contra-
tos, más allá de las especificidades que corresponda establecer en
particular para algunos de ellos.
218
219
HUGO TORRES POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
El Impacto de los programas

de Integridad en los
Procediminetos de Selección
Hugo Torres
Una de las ideas rectoras de estas Jornadas fue la de cerrar el

ciclo lectivo de la Maestría en Abogacía del Estado que este año
relanzara la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN
y su ESCUELA DEL CUERPO DE ABOGADOS Y ABOGADAS
DEL ESTADO –en su nueva designación conforme Decreto 208
del 25 de noviembre de este año 2021-, desarrollada por conve-
nio con la UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRES DE FEBRERO
que, una vez más, puso de manifiesto su apoyo incondicional a
esta iniciativa. Como tal, es mi intención aportar algún elemento
adicional, algunas precisiones, a las clases dictadas. Suelo decir a
los cursantes de la Maestría que el examen es la última clase, en este
caso, estas Jornadas adicionan una clase más a ese aserto, de allí
que abordaremos nuestro tema mediante un esquema dialógico.
Entrando en el asunto que nos ocupa, entendemos que des-
de la sanción de la Ley N°27.401 de Responsabilidad Penal de
las Personas Jurídicas que entrara en vigencia el 1° de marzo
de 2018 ya no cabe identificar la requisitoria de programas de
integridad1 a los licitantes de los mercados públicos del Sector
1 Su definición es establecida en el primer párrafo del artículo 22 de la Ley

N°27.401 cuando establece que estos consistirán en “…el conjunto de acciones,
mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión
y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilítos
220
221
Público Nacional como disposiciones de derecho blando o “soft ra- junto con el resto de la documentación que integra la oferta,
law”, son verdaderas reglas penales -y algunas de naturaleza en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación
administrativa como veremos- obligatorias, por tanto, a mi en- disponga el organismo que realice la convocatoria”.
tender, indisponibles y de interpretación restrictiva. Esto nos recuerda cierta similitud con la requisitoria, en su mo-
Consecuentemente, en el campo de la contratación pública, no mento, del Certificado Fiscal para Contratar emitido por la AFIP,
cabe soslayar la existencia de un programa de integridad como re- hoy suplantado por la correspondiente consulta a la página web
quisito de admisión de las ofertas, cuya omisión por inexistencia del ente recaudador, por cuanto la existencia del Programa de In-
constituye causal de desestimación de la propuesta según lo marca tegridad pasa de ser un requisito para contratar, a una exigencia
claramente el artículo 24 de la precitada ley cuando establece que para ofertar, lo cual es a mi juicio coherente con el propósito del
“La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los mismo: no hace ninguna diferencia que se apruebe y adopte un
artículos 22 y 23 será condición necesaria para contratar con el Estado programa de integridad a las corridas entre la presentación de
Nacional, en el marco de los contratos que a) según la normativa vigente, una oferta y la adjudicación de la contratación, digamos cuando
por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango de la propia comparación que es posible percibir luego de dicha
no menor a Ministro; y b) se encuentren comprendidos en el artículo 4° apertura, sin dejar de tener en cuenta, como veremos seguida-
del Decreto Delegado N°1023/01 y/ o regidos por las leyes N°13.064, mente, que la Comisión Evaluadora al emitir el correspondiente
N°17.520, N°27.328 y los contratos de Concesión o licencia de Servicios Dictamen de Evaluación ya debiera tomar cartas en el asunto.
Públicos.” El destacado de la negrita –y las sucesivas- es mío, para
enfatizar las cuestiones sobre las que vamos a profundizar a conti-
nuación. Este carácter obligatorio, de ser condición necesaria para Hablemos ahora de situaciones concretas.
contratar, nos trae a consideración las siguientes consecuencias: ¿Qué ocurre si el oferente cuenta con dicho Programa, pero
la inexistencia de un Programa de Integridad al momento de pre- omite mencionarlo y acompañarlo con su oferta? Se trata de
sentar la oferta la convierte en inadmisible, y debe ser descartada una circunstancia a mi entender subsanable, por consistir en la
sin más trámite por incumplir este precepto legal y reglamentario: aportación de un dato histórico, una documentación preexis-
el Reglamento N° 277/18 elucida en su artículo 2° que el monto de tente que en nada modifica ninguna condición subjetiva del
los contratos a que se refiere el inciso a) transcripto arriba “(…) es proponente, obviamente a condición de que sea comprobable
aquel establecido en el Anexo al artículo 9° del “REGLAMENTO DEL su existencia previa a la fecha de apertura de ofertas, y mejor,
RÉGIMEN DE CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN su operatividad antecedente, es decir, que el Programa hubie-
NACIONAL” aprobado por Decreto N°1030/16 –o el que en el futuro ra sido implementado y puesto en práctica con anterioridad.
lo sustituya- para aprobar procedimientos y/o adjudicar contratos por ¿Cómo se comprueba que el Programa estuviera en funciona-
parte de Ministros, funcionarios con rango y categoría de Ministros, miento con anterioridad y no haya sido una mera copia apura-
Secretario General de la Presidencia de la Nación o máximos autorida del de alguna otra empresa realizada en esos tres días que
dades de los organismos descentralizados.” Para luego reiterar en median desde el pedido de subsanación? Por cualquier medio
su artículo siguiente que la existencia del referido programa de prueba: requiriendo por ejemplo al postor constancias de la
con ajuste a la definición y contenido de los artículos 22 y 23 creación de un área –si fuera gerencia mejor aún- de integridad
de la Ley N°27.401 es condición necesaria para contratar con el y transparencia, la consecuente designación de los responsa-
Estado Nacional; existencia que “(…) deberá ser acreditada –acla- bles de integridad o Compliance Officer, registros de su inter-
vención en reuniones de directorio o de distintas gerencias,
comprendidos por esta ley.” registros de publicación en internet u otras redes de ese Plan,
222
223
registros de las capacitaciones internas brindadas a su personal corrupción, principios que de un modo u otro también reflejan las
gerencial y administrativo –y aún directivo- en ese transcurso, empresas privadas en sus códigos de ética- en un orden jurídico
entre otras. Ya van 3 años de vigencia de la ley, su reglamento que mixtura la contratación privada con el control público.
y de los lineamientos facilitadores de su implementación que
Surge aquí otra imprecisión, producto como dije de ese defecto
la propia OFICINA ANTICORRUPCIÓN emitiera mediante
de técnica legislativa al definir la materia objeto de la obligación a
sus Resoluciones N°27/2018 y 36/2019, esta última adaptada a
través de la jerarquía del sujeto adjudicante, referenciado éste en
las pequeñas y medianas empresas; si en todo este tiempo no
los artículos 24 inc. a) de la Ley N°27.401 y 2° del reglamento “supra”
se designó a ningún responsable interno, no se contrató una
transcriptos, y ésta a su vez por el monto de la contratación. Hu-
línea de denuncias externa e imparcial, no se realizó ninguna
biera sido preferible a mi parecer establecer un monto que haga de
capacitación comprobable –no bastan los meros dichos: es ne-
línea de base, sin tales referencias funcionales que, como veremos
cesario aportar fechas, nombres de los capacitadores, temarios
dejan una zona gris sobre el universo abarcado. Un monto que
impartidos, sus facturas y pagos si han sido externos, materia
podría ser el mismo que el que hace ineludible la licitación públi-
ésta que constituye la diferencia entre un registro y un dicho-
ca, actualizable en el tiempo mediante su expresión en módulos,
entonces la empresa no tiene un Programa de Integridad, solo
como tiene lugar en la reglamentación de contrataciones usual
tiene un papel pintado de ocasión.
para los contratos de Suministro que aquel artículo reglamentario
Ahora bien, detengámonos también por un momento en el segundo trae como parámetro.
ámbito objetivo o material de aplicación de esta exigencia: ¿en el
Aclarado esto, precisemos entonces el ámbito subjetivo de apli-
marco de qué procedimiento de contratación y a cuáles contratos
cación de este requisito: ¿Cuáles son los sujetos contratantes obli-
cabe requerirla? Surge aquí una primera imprecisión, producto
gados en el Sector Público y cuáles los cocontratantes en el sector
a mi entender de un defecto de técnica legislativa al delimitar el
privado? Ya que es directa consecuencia de aquella primera defi-
universo de contratos ceñido a los de la Administración, descar-
nición imprecisa esta otra cuestión que se nos ocurre importante
tando así los de otros regímenes propios de las personas públicas
elucidar: ¿los sujetos contratantes abarcados por la norma son sólo
no estatales, como los reglamentos del Instituto Nacional de Servi-
los ministros y máximas autoridades de la administración descen-
cios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJyP), a cargo del
tralizada o las autoridades superiores de las empresas del sector
Programa PAMI, aprobado por Resolución N°124/2018 del Institu-
público –en sus diversas manifestaciones societarias- también
to; o los diversos reglamentos de contrataciones de las empresas
están alcanzadas? En la pregunta y las consideraciones previas,
y sociedades integrantes del Sector Público en la definición que
dada su íntima ligazón, adelanté parte de la respuesta haciendo
surge del artículo 8°, inciso b) de la Ley de Administración Financiera
extensivo –como mínimo- dicho ámbito subjetivo a todos los en-
y Control del Sector Público Nacional (LAF) . La Ley N°27.401 debió
tes y jurisdicciones comprendidos en ambos incisos iniciales –a) y
referirse llanamente a cualquier contratación, bajo cualquier fi-
b)- del artículo 8° de la LAF. Me parecen entonces incorrectas las
gura contractual, celebrada bajo cualquier procedimiento de se-
limitaciones a las contrataciones del “Estado Nacional” en lugar
lección y bajo el régimen propio de cualquiera de estos sujetos,
del Sector Público todo, si pretendemos incluir los entes societa-
que por definición ofrecen mayores liberalidades procedimenta-
rios y empresariales del inciso b), y por ende, también la mención
les –aunque algunas sociedades emulan o incorporan el RRCAN
al “organismo” convocante en la mención del artículo 3° de la re-
y su Reglamento N°1030/16, y aún el régimen de redeterminación
glamentación. ¿O no es caso exigible a éstos igual conducta ética
de precios para las obras y contratos de Consultoría fijado por el
que a la administración central y los entes descentralizados, en la
Decreto N°691/16, con las salvedades orgánicas propias de sus es-
ejecución de sus metas, programas o planes económico-financie-
tructuras, amén de adoptar los principios de transparencia y anti-
ros aplicando recursos igualmente públicos así sean extrapresu-
224
225
puestarios o provenientes de su actividad comercial, cuando el “Se informa a todos los oferentes que poseer un Programa de Integridad
Estado Nacional detente la mayoría accionaria o la de la toma de es de carácter obligatorio, y su carencia causará la desestimación de la
sus decisiones, que suelen ir de la mano? Entonces, no debieran propuesta.”2. Ello además de declarar su expresa adhesión al pro-
excluirse de sus convocatorias o contrataciones la exigencia de grama de integridad propio de la licitante, inserta también en ese
este programa a sus cocontratantes. Entiendo ello en congruen- anexo, cláusula inserta tanto para contratos de bienes y servicios
cia con la señera doctrina de la PROCURACIÓN DEL TESORO como de obras, mantenimiento vial y otras construcciones.
DE LA NACIÓN que ha prescripto que el Estado –en sentido Otro tanto cabe predicar de las licitaciones y contrataciones
amplio a mi juicio- debe considerarse como primer obligado ético financiadas en el marco de organismos multilaterales de crédito
y como persona ética por excelencia, que debe actuar no sólo dentro como el BID, BIRF, el Programa de las Naciones Unidas para el
del orden jurídico sino también en consideración de la equidad y Desarrollo (PNUD) y una docena de etcéteras más, que bajo mon-
a los principios que la informan (Dictámenes 79:77; 83:180; 84:92; tos millonarios adquieren bienes, contratan servicios y obras a lo
85:135; 106:264; entre muchos otros posteriores), carácter ético que largo del territorio nacional, a veces con contrapartidas parciales
“(…) ha sido constantemente predicado no sólo desde el derecho, sino del Tesoro Nacional y hasta de alguna provincia, según el caso,
también, por cierto, desde la filosofía.” (Dictámenes: 247:311). pero siempre –salvo adhesión expresa3- por fuera del marco del
Bajo este criterio, en mi experiencia reciente como titular de la Decreto Delegado N°1023/01 y de la legislación nacional, por lo
Gerencia de Coordinación Legal de la empresa pública no estatal que en principio estas operaciones están jurídicamente exentas de
CORREDORES VIALES S.A. impusimos en los pliegos licitarios la requisitoria de programas de integridad a sus oferentes, más
una vara de admisibilidad de las ofertas que sigue este proceder. inexcusablemente obligadas desde el rasero de la ética que arriba
A partir de la conclusión que lo que buscó la norma de origen describimos para las empresas y sociedades. No otra interpreta-
fue impactar sobre las decisiones de adjudicación del máximo ór- ción cabe a mi juicio sobre este respecto, a riesgo de crear una
gano adjudicante, asociamos éste con el decisor superior en una zona liberada -por extrapresupuestaria y ajena a la mentada nor-
sociedad anónima, vale decir, su Directorio, y todas aquellas adju- mativa- en la que ingentes contrataciones se adjudiquen mediante
dicaciones que conforme los parámetros del Reglamento General la elusión de tales estándares éticos.
de Contrataciones propio de la sociedad debieran ser aprobadas El Sector Público Nacional debería ser éticamente unívo-
por el órgano colegiado marcaban el ámbito de aplicación del que co en su gestión contractual. Lo contrario implica mentirse y
hablamos. Así, todas las contrataciones que debieran tramitarse a
través de licitaciones públicas, es decir, aquellas cuyo monto es-
2 IF-2021-001160072-CVSA-CVSA-GCL”CVSA, IF-2021-00011608-CV-
timado fuera superior a poco más de catorce millones de pesos a
SA-GCL#CVSA, entre varios
esta fecha, deben requerir expresamente al oferente la implemen-
tación de un Programa de Integridad, y acompañar su texto con la 3 Decreto Delegado N°1023/01, Artículo 5°: “CONTRATOS EXCLUI-
presentación. Así, recomendamos para su incorporación al pliego DOS. Quedarán excluidos los siguientes contratos: (…) c) los que se celebren con
de cláusulas particulares el requisito de presentación del Formu- Estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con institucio-
nes multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos
lario sobre el Programa de Integridad del oferente, cuyo modelo
provenientes de esos organismos, sin perjuicio de la aplicación de las disposi-
como Anexo en carácter de declaración jurada sobre la existencia ciones del presente Régimen cuando ello así se establezca de común acuerdo
de tal programa adecuado, en los términos de la ley “sub examine”, por las partes en el respectivo instrumento que acredite la relación contrac-
declaración en la que expresamente debería manifestar si posee o tual, y las facultades de fiscalización sobre ese tipo contratos que la Ley Nº24.156
no ese programa, manifestación que en caso de resultar en con- y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control” El destacado es propio,
el instrumento se refiere al Contrato de Préstamo que suele contener o remitir al
trario automáticamente lo excluía de la puja, en estos términos: Reglamento de Contrataciones propio de la institución crediticia.
226
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creerse la propia mentira. tos recursos documentales y humanos que guíen sus procederes.
Con respecto a los oferentes, es decir a las personas obligadas a Evitemos así caer en una permisión que inversamente establece-
contar con un Programa de Integridad para que su propuesta sea ría una evaluación discriminatoria entre los oferentes, poniendo
considerada jurídicamente válida en los términos legales “supra” en vigencia entonces aquel principio establecido por el despótico
relevados, la propia ley determina su ámbito de aplicación en dos cerdo Napoleón en la rebelión de la fábula orwelliana: “Todos los
instancias: la primera, las personas alcanzadas por el ámbito de la animales son iguales, pero algunos animales son más iguales que otros”.5
ley en general son las personas jurídicas privadas, de capital nacio- Aclarado esto, sigamos indagando en la operatividad de esta
nal o extranjero, campo del que como es obvio queda excluido el exigencia frente a las distintas alternativas que se presentan en
oferente unipersonal, la persona humana, lo que genera también la práctica.
una incertidumbre respecto de la presentación de un oferente de
esta naturaleza –poco probable en la práctica (pero no imposible) ¿Qué ocurre si el oferente declara llanamente carecer de un pro-
en operaciones de magnitud relevante que amerite el decisorio grama de integridad? La oferta debe ser desestimada sin más trámi-
de la autoridad superior según venimos comentando- eximido te por incumplir el plexo normativo en análisis. No se trata de una
de contar con una política y un programa de integridad, es decir, carencia de aptitud técnica, sino, antes, de la inobservancia de una
un potencial cocontratante al que nada se exige en términos de exigencia de origen legal que la hace inadmisible, con lo cual no cabe
desempeño ético y de procedimientos anticorrupción en su orga- entrar en el análisis de esa aptitud técnica, su ajuste a las especifica-
nización, independientemente de las dimensiones de su estableci- ciones, la conveniencia de su precio ni su solvencia económica finan-
miento y actividad. ciera: carece de la solvencia ética que le es antecedente.
Cualquier empresa podría en este caso argumentar que así se ¿Es suficiente declarar contar con dicho programa y presen-
conculca el principio de Igualdad, liminar en cualquier proceso tar su copia como parte de la oferta? No a mi entender, la mera
competitivo de contratación, con raigambre constitucional en el constatación de la existencia de tal programa, sin mayores con-
artículo 16 de la Carta, y en los diversos tratados y convenciones sideraciones, no exime a cada oferta de un examen más intenso
de Derechos Humanos constitucionalizados4, dando a las perso- sobre este requisito. No basta la firma de una DDJJ o formulario
nas humanas un tratamiento diferente y preferente, mediante la equivalente, o un tilde en una planilla del tipo “Cumple/No cum-
eximición de tales exigencias éticas. Obviamente también se po- ple” para que este se tenga por cubierto. La mera exhibición de
drá esgrimir que la persona física ya era penalmente responsable un conjunto de textos redactados con declaraciones despojadas de
antes y ahora, y que la Ley N°27.401 extiende esa responsabilidad sustento real y de herramientas de acción interna adecuadas care-
penal a los entes jurídicos; reflexión que sin embargo nos invita a ce de sentido a la hora de prevenir un potencial fraude, detectar
revisar esta requisitoria en las cláusulas particulares extendién- un soborno en curso, denunciar un hecho consumado. De cumpli-
dola también como parte de las ofertas de las personas humanas, miento hablamos, eso significa “compliance” en su acepción más
dado que entendemos como desiguales a quienes se esfuerzan por inmediata, pero ¿cuándo se cumple en realidad este aspecto de
incorporar procesos de integridad y códigos de conducta a sus la oferta? ¿Qué contenido debe tener un Programa de Integridad
estructuras, de aquellos quienes omiten dotar a su actividad de es- para que se lo repute válido y suficiente? Sin duda la primera
respuesta que se nos impone son los tres elementos obligatorios es-
4 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José tablecidos por el artículo 23 de la Ley N°27.401, a saber: un código
de Costa Rica, artículo 24, incorporada al ordenamiento jurídico argen-
tino mediante por Ley N°23.054; Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, artículo 3°, incorporado por Ley 23.313, 5 ORWELL, George, Rebelión en la granja, Libros del Zorro Rojo, Barcelo-
entre los más específicos. na, 2010, p. 145.
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de ética o conducta, o en su defecto políticas expresas aplicables –según los casos- pueda desarrollar sus capacidades como un
a todos los directores, administradores y empleados que regulen verdadero analista de integridad, figura que propongo se tenga en
sus tareas o labores de manera de prevenir la comisión de los de- cuenta crear para dotar de tales capacidades –mediante su profe-
litos contemplados en ella (inciso a), un conjunto sistematizado de sionalización permanente- dentro de las administraciones y em-
reglas y procedimientos específicos para prevenir aquellos ilícitos presas públicas.
en el ámbito de procedimientos de selección como concursos o
licitaciones, en la ejecución de contratos administrativos –otra limi-
tante conceptual en los términos de la técnica legislativa adopta- ¿Cómo se logra este resultado valioso?
da y aquí apuntada como insuficiente- “(…) o en cualquier otra Hablemos de contenidos concretos.
interacción con el sector público”, frase de cierre del inciso b) que
podríamos tomar como un principio correctivo de las deficiencias En mi experiencia, con el desarrollo y la implementación de
señalas; y la realización de capacitaciones periódicas a directores, matrices de evaluación eficientes, que otorguen pautas objetivas
gerentes y empleados (inciso c). Además, el propio artículo 23 inde análisis de las ofertas y permitan ponderar con una participa-
dica otros elementos complementarios de inclusión facultativa, ción porcentual importante sobre el puntaje a otorgar a los distin-
cuya inobservancia, por tanto, no ha de generar el descarte limi- tos ítems que componen ese examen, como por ejemplo:
nar de la oferta. a) la existencia de un diagnóstico previo a la formulación del
¿Quién controla estos contenidos y con qué grado de eficien- Programa de Integridad realizado de modo profundo y responsa-
cia? Este análisis por parte de la UOC o gerencia de contratación ble, de manera que haya permitido elaborar un programa a me-
actuante, y de la COMISIÓN EVALUADORA o su equivalente, dida no sólo de la magnitud y capacidad económica, sino sobre
es central, de manera tal que se verifique no sólo el contenido, todo teniendo en miras la actividad a la que la empresa se dedica
sino su adecuación (artículo 24, supra relevado), es decir, su rela- (construcción de obras, consultoría, servicios de mantenimiento,
ción “(…) con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica limpieza, vigilancia, venta de bienes y en tal caso, el o los rubros
realiza, su dimensión y capacidad económica (…)” artículo 22 párrafo de esos bienes, etc) y de las prácticas usuales en ese sector. El in-
segundo de la Ley N°27.401, y que la existencia del programa no se forme de diagnóstico deberá contemplar encuestas y entrevistas
convierta en otro “papelito” –según la jerga usual, en cierto modo internas de asegurada confidencialidad, así como la consideración
despectiva, de los licitadores- sino en un elemento de evaluación del segmento del mercado en el que la firma efectúa su giro co-
con una importante ponderación sobre la decisión de selección. mercial habitual, según dijimos.
Son muy útiles a este respecto los mencionados Lineamientos de b) Un especial capítulo –germinal- del Programa dedicado a la
la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, si bien diseñados para uso de identificación de los riesgos de corrupción propios de la actividad
las empresas como guías de implementación, pueden también ser y de la empresa, en íntima relación con el diagnóstico levantado
utilizados por las UOCs y COMISIONES DE EVALUACIÓN para en el punto anterior. Un Programa de Integridad y un Código de
su examen, considerando especialmente sus definiciones, interac- Ética o de Conducta diseñados sin un adecuado y profundo aná-
ciones, cuestionarios de corroboración y fuentes utilizadas para lisis o “mapa” de riesgos constituye un edificio sin cimientos. Las
su elaboración, los que podría aportar herramientas de análisis reglas de conducta y los procedimientos de gestión deben asegu-
al gestor público –en las administraciones y en las empresas de rar un correlato con las acciones usuales que correspondan a la
propiedad estatal- que, integrando la Unidad Operativa de Con- operatoria de las distintas áreas de la firma, sin el cual se convier-
trataciones de aquellas o las gerencias de contrataciones de éstas ten en un conjunto de reglas despegadas de la realidad de sus
y las comisiones o áreas de evaluación o comités de adjudicación miembros y de sus funciones, que caerá inevitablemente en el ol-
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vido de su no uso. su seguridad laboral. Estos procesos deberán contemplar los de

revisión periódica de los riesgos que le sirvieran de fundamento,
c) También la fijación de las reglas y parámetros que definan
como insumo para generar la consecuente adaptación en el decur-
con claridad, en un lenguaje simple y accesible, las prácticas pro-
so de la actividad.
hibidas, las situaciones de conflicto de interés y las responsabilida-
des y eventuales sanciones asociadas, de manera que el programa f) La presencia del Programa de Integridad en el sitio web de
sea auto explicativo, y ello lo habilite a funcionar bajo un también la empresa, así como de cada uno de sus componentes, y una guía
claro principio de “tolerancia cero” ante incumplimientos e irre- simple para su interpretación, puntualizando sus valores, caracte-
gularidades, estableciendo estos como falta grave, expresa causal rísticas y herramientas, de modo tal que sea accesible a clientes y
de despido en los términos de la legislación laboral vigente, inde- empleados, a terceros y también a los operadores de la UOC y el
pendientemente de las demás acciones que pudieran caber según evaluador del ente licitante para que puedan realizar una primera
el caso (denuncia en sede administrativa y/o penal por ejemplo). constatación de su actualización o alineamiento con los documen-
tos que fueran presentados integrando la oferta.
d) La jerarquización e independencia que se otorgue al área
de integridad. Para ello, no basta sólo su designación dentro del g) El establecimiento de mecanismos seguros para realizar
staff gerencial, sino la encomienda de funciones que explícitamen- denuncias de conductas faltas de ética o de prácticas prohibi-
te incluyan su capacidad de participación en el proceso de toma das, como correos electrónicos o líneas telefónicas anónimas en
de decisiones, desde su presencia en las reuniones de los órganos resguardo del denunciante –interno o tercero ajeno a la organi-
de administración, personal clave y decisores, con acceso a los zación- y autónomas, donde el receptor y administrador de la pri-
proyectos y al conocimiento de las ofertas de relevancia en los mera denuncia sea un tercero imparcial, ajeno a la estructura de
mercados públicos en los que la empresa compita, así como a los la empresa, que otorgue al denunciante las garantías tanto de su
registros –especialmente de pagos u otros desembolsos- contables, seguridad laboral o indemnidad ante represalias en caso de ser un
informes de auditoría y libros de actas, hasta el reporte periódico miembro de la organización cuya identificación pudiera deducir-
y el acceso directo al Directorio y la Asamblea de Accionistas, en se del tenor de lo denunciado, como del análisis independiente de
su caso. Un oficial de cumplimiento o gerente de integridad que la situación que da a conocer.
deba sortear diversos superiores jerárquicos para hacer saber a las
h) La constatación, por fuera del texto del programa pero
máximas autoridades de la firma cuando considere que ello hace
acompañándolo, del presupuesto que para cada ejercicio se asig-
falta carece de toda eficacia: estas facultades tienen que traducirse
na al área de cumplimiento, la cantidad de personal profesional,
en reglas expresas dentro del Programa de integridad.
técnico y administrativo que se le asigna, o en su defecto identi-
e) El diseño de un esquema de control y de procedimientos ficar el que esté a su disposición en otras áreas de la empresa, los
adecuados para detectar a tiempo cualquier indicio de irregula- recursos de capacitación para ésta y para el resto del personal de
ridades en curso (sobornos, cohecho, prácticas colusorias, pagos la empresa, la previsión de cursos de inducción para los ingre-
de facilitación, etc.) o del establecimiento de relaciones indebi- santes, para la realización de encuestas periódicas y otros tipos
das (obsequios, viajes, turismo ejecutivo disfrazado de asistencia de relevamiento que promuevan su desarrollo en el tiempo, y un
a jornadas y congresos, etc.) con funcionarios públicos o de otras programa de incentivos –tanto para la capacitación como para el
empresas competidoras o aliadas dentro del mercado. Tales pro- reporte de acciones sospechosas- constituyendo el cumplimiento
cedimientos deberán contemplar recomendaciones para la actua- no sólo el resultado de una abstención ante la amenaza de conse-
ción del personal –gerencial, jerárquico u operativo- en cada situa- cuencias represivas, sino el desarrollo de una forma de trabajar
ción, con las debidas garantías de confidencialidad y respeto de y hasta la posibilidad de obtener una recompensa por sostener
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esa cultura de integridad, de modo que no se transforme en un conducta laboral de sus ejecutivos y personal de ventas (también
túmulo de carpetas que nadie repasa ni un cuadrito colgado en la en sus propios departamentos de compras o “supply” para evitar
pared de algún despacho como una certificación más. La impor- el fraude interno en su cadena de abastecimiento), que se cons-
tancia del presupuesto asignado marcará, como en tantos otros tituya en una costumbre el competir limpiamente, sin recurrir a
ámbitos, la importancia real que se otorga al desempeño del área las artimañas del soborno y la dádiva, que además constituyen
de ética e integridad en la empresa. Caso contrario el programa se delitos, y que la haga extensiva a su cadena de valor (proveedores,
vuelve un mero elemento de marketing, archivable, divorciado de clientes, terceros involucrados en su gestión y actividad comer-
su efecto, y esta legislación se vuelve otra normativa meramente cial).
declarativa de buenas intenciones, pero inoficiosa en los hechos.
Esta cultura no ha de traer un resultado inmediato, se reque-
Este itemizado puede ir precedido de aquella declaración ju- rirá de años de insistencia, seguimiento y profundización hacia
rada –usualmente un anexo específico como dijimos- dentro del las empresas cotizantes y hacia los órganos y áreas de selección
pliego de cláusulas particulares, que indagando al oferente acerca dentro del Sector Público. No escapa a nuestra consideración que
de la presencia de cada uno de estos elementos en sus documen- el “compliance”, a pesar de la extensa vigencia de su legislación de
tos que conformarán el programa de integridad, sirvan de guía origen en los Estados Unidos de Norteamérica6, no sirvió sin em-
al operador jurídico de la COMISIÓN EVALUADORA o, previa- bargo de disuasión suficiente para evitar los sonados fraudes de
mente, de la UOC en su previa tarea de colaboración preparatoria ENRON, la auditora ANDERSON, la crisis de las hipotecas “sub
de la intervención de aquella, para ubicarlos rápidamente en los prime” de 2008 y la quiebra de la banca LEHMAN BROTHERS,
instrumentos que formen parte de cada propuesta. entre los más evidentes y recordados; y que otro tanto cabe predi-
car del ordenamiento de Italia, tal vez el país al que más nos pa-
Tengamos presente que las acciones de verificación son igual-
recemos de la Europa comunitaria, cuyo Decreto Legislativo N°231
mente importantes para la etapa de ejecución del contrato, me re-
ha cumplido en 2021, veinte años de vigencia, en este proceso de
fiero al seguimiento del progreso de la actualización del programa
“norteamericanización” del orden penal internacional en lo que
de integridad y a la realización de acciones de capacitación por
respecta a la responsabilidad corporativa, a caballo de la Conven-
parte de los adjudicatarios. Recordemos a modo comparativo la
ción sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extran-
exigencia que el régimen de protección a las personas con disca-
jeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE7.
pacidad establecida por el artículo 7° del Decreto N°312-/2010: ¿se
Sin embargo, juzgamos positiva y necesaria su normación y, sobre
verifica la designación de ese 4% de personal con capacidades
todo, su implementación y el progreso de las capacidades de de-
distintas en los adjudicatarios de servicios? Así esta medida
sarrollo, revisión y actualización tanto en las empresas privadas
protectiva y virtuosa, podría verse evadida en la práctica por un
como en el sector público contratante.
cocontratante que, luego de manifestar la declaración jurada co-
rrespondiente inserta como anexo parte del pliego de cláusulas Recordemos por último que además, en términos de la pro-
particulares respectivo, tras la adjudicación del contrato ingrese fesora MAXIT, “Se concede a la adopción del Programa de Integridad
menos personal con discapacidad –o ninguno- a su empresa apro- importantes consecuencias legales. Éste, si resulta adecuado, exime de
vechando la falta de verificación del ente contratante. responsabilidad penal si se realiza una auto denuncia espontánea y se
devuelve el beneficio obtenido (artículo 9°), funciona como atenuante en
Ello nos parece indispensable para que las conductas de las
empresas oferentes se encaminen efectivamente hacia una cultura
ética empresarial integral con valores explícitos. Este es el senti- 6 US Foreign Corrupt Practices Act de 1972.
do del “compliance”: que arraigue en la práctica empresaria y en la
7 Incorporada por el ordenamiento nacional por Ley N°25.319.
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la graduación de la eventual sanción penal (artículo 8°), puede ser esti-

pulado como condición para acceder a un acuerdo de colaboración eficaz
(artículo 18), y es requisito para ser oferente hábil en contrataciones con
el Estado Nacional (artículo 24).”8
Sin duda estas capacidades de análisis deberán desarrollarse
progresivamente entre las abogadas y los abogados del Estado -y
otros profesionales y auxiliares de la labor evaluativa en la orga-
nización de que se trate- mediante acciones de capacitación des-
tinadas en principio para las COMISIONES DE EVALUACIÓN y
para las UOCs, y otros asesores y miembros de los servicios jurí-
dicos, y como otro tema a profundizar en el marco de esta Maes-
tría y en los cursos de la ECAE.
8 MAXIT, María, Una primera aproximación a la aplicación de la Ley N°27.401

y las contrataciones de bienes y servicios, Revista de Contrataciones Públicas,
N°2, Diciembre 2019, IJ-CMVIII-954.
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ALEJANDRO J. USLENGHI POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
El Poder de policia Provincial

vinculado a la Salud Pública
Alejandro J. Uslenghi
Introducción
La terrible pandemia mundial que desató el COVID llegó a la
Argentina en el año 2020 y motivó, en el aspecto jurídico, diversas
normas dictadas por el Gobierno Nacional con el objeto de res-
tringir o anular los efectos disvaliosos de la enfermedad. A poco
andar, dadas las características de la difusión del mal, se advirtió
la necesidad de coordinar las medidas tomadas por la autoridad
nacional con las que, en ejercicio de sus atribuciones constitucio-
nales, debían asumir las autoridades locales, vale decir, los muni-
cipios y las provincias.
Estas circunstancias me han llevado a indagar en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el objeto
de examinar recientes fallos emanados del Alto Tribunal vincula-
dos a las autonomías tanto provincial, como de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, para establecer si éstos marcan una ten-
dencia de la Corte en su actual integración.
Para ello, he seleccionado dos pronunciamientos, emitidos en
mayo y en junio de 2021, a los que me referiré más adelante.
Poder de Policía local

En el ámbito del derecho administrativo nacional ha echado
raíces la noción de Poder de Policía. Se la define como la potestad
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reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los y su hermano contra la Provincia de San Luis. Los actores imputa-
deberes constitucionales del individuo. ban al Fisco provincial estar cobrando un impuesto inconstitucio-
nal, puesto que grababa productos generados en el interior de la
Para tener validez constitucional el resultado de esa potestad
Provincia, cuando eran extraídos del territorio provincial, operan-
debe contener un principio de razonabilidad que disipe toda ini-
do como una aduana interior, prohibida por la Carta Magna.
quidad y que ponga en relación los medios elegidos con los pro-
pósitos perseguidos en la norma de policía. En el considerando segundo del fallo, el Alto Tribunal estable-
ció que (…) los actos de la Legislatura de una Provincia no pueden
Este Poder de Policía, además de haber sido citado en numerosos
ser invalidados, sino en aquellos casos:
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
adquirió estatus constitucional en la reforma de la constitución En que la Constitución concede al Congreso Nacional en térmi-
operada en 1994. nos expresos un exclusivo poder; o en los que el ejercicio de idénticos
poderes ha sido expresamente prohibido a las Provincias; o cuando
El constituyente otorgó una nueva redacción al artículo 75,
hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos
inciso 30, de la Carta Magna. Tras recordar la competencia del
por éstas últimas. Fuera de estos casos, es incuestionable que las
Congreso Nacional para ejercer una legislación en la capital de la
Provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso.
Nación y en los establecimientos de utilidad nacional, introdujo
una doctrina que ya había sido elaborada por la Corte Suprema. Vale decir, si se trata de competencias concurrentes, compartidas
por la Nación y el poder local, sólo se podrá sostener la inconsti-
En consecuencia, dispuso que “las autoridades provinciales y munici-
tucionalidad de la norma local cuando repugne efectivamente a
pales conservarán el poder de policía e imposición sobre estos establecimien-
lo dispuesto por el poder nacional en la materia. Caso contrario,
tos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.
ambas regulaciones concurrentes -nacional y provincial- resultan
Toda vez que nuestro sistema general de gobierno federal dis- legítimas, imperativas y operantes.
tribuye competencias para regular los derechos personales entre
el gobierno nacional -por una parte-; y los gobiernos provinciales
-por la otra-; suelen suscitarse en la interpretación de tales compe- Causa Farmacity c/ Provincia de Buenos Aires
tencias planteos de inconstitucionalidad.
El 30 de junio de 2021, el Alto Tribunal resolvió la causa
En esos casos, la primera misión del jurista consiste en discer- iniciada por Farmacity S.A. contra el Fisco de la Provincia de
nir si el poder otorgado a la provincia, en la especie, ha sido ejerci- Buenos Aires y otro (FALLOS 344: 1557). La cuestión principal
do por la autoridad local sobre una materia asignada en la Cons- radicaba en la pretensión de la actora de que declare incons-
titución. Si la norma local supera este test de constitucionalidad, titucional la ley de la Provincia que no incluye a la sociedad
el jurista deberá establecer si el ejercicio de ese poder es razonable anónima entre las personas autorizadas a instalar farmacias en
en la ocasión disputada. jurisdicción provincial, razón por la cual se rechazó la habilita-
Para la primera indagación, resulta necesario siempre recordar ción de una farmacia en Pilar.
el camino aconsejado por una excelente sentencia que pronunció La Corte Suprema convalidó la constitucionalidad de la restric-
nuestra Corte Suprema, en los albores de su gestión, fijando una ción provincial, rechazando la demanda, con el voto disidente de
doctrina que hasta hoy se mantiene incólume. la Dra. Sotelo de Andreau, quién intervino como conjueza, tras la
El 5 de diciembre de 1865 (a dos años de la instalación definiti- excusación de los Dres. Rosenkrantz y Rosatti. El Dr. Irurzun -el
va del Tribunal), resolvió la causa iniciada por Domingo Mendoza otro presidente de tribunal federal que actuó como conjuez, junto
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a la Dra. Sotelo de Andreau-, votó con la mayoría. excluyendo tipos societarios.

Con relación al cuestionamiento de la competencia provincial La prohibición es irrazonable porque la administración y orga-
para legislar en la materia, la Corte recordó que los poderes pro- nización de los establecimientos farmacéuticos pueden ser eficaz-
vinciales son originarios e indefinidos, mientras que los delegados mente desempeñadas por personas que no sean farmacéutico, o
a la Nación son definidos y expresos; así como antigua y constante que integren otros tipos societarios.
jurisprudencia, según la cual las normas provinciales no pueden
Destacó que el personal farmacéutico es esencial para preser-
ser invalidadas, excepto que: a) el Congresos ejerza un exclusi-
var el uso adecuado de los medicamentos por la población. Pero
vo y excluyente poder; b) que tales poderes hayan sido expresa-
esa competencia no hace a la propiedad y administración de la
mente prohibidos a las provincias; y c) cuando hay una manifiesta
farmacia.
e insalvable incompatibilidad entre la norma provincial y la del
Congreso. En el caso, se trata de una competencia compartida y Entendió que no es razonable afirmar que el tratamiento hu-
concurrente; también fundada en los derechos del consumidor, a mano responsable se vea mejor garantizado exigiendo que el far-
cuyo respecto el art. 42 de la Constitución justifica la existencia de macéutico sea propietario y no meramente director técnico del
disposiciones provinciales complementarias. establecimiento.
Concluyó que la norma nacional (Decreto N°2284/91) que eli- Finalmente, en su voto disidente, afirmó que la ley viola el prin-
minó muchas restricciones sobre la instalación de farmacias, se li- cipio de igualdad en tanto permite que algunas personas jurídicas
mitó a invitar a las provincias a adherir al régimen, sin imponerlo sean propietarios de farmacias y otras no. Máxime que el sistema
en el ámbito local, por lo que no hay incompatibilidad absoluta normativo provincial permite a la sociedad anónima o a personas
entre ambas regulaciones. físicas sin título habilitantes ser dueñas de asociaciones, clínicas,
sanatorios o policonsultorios en los que se desempeñan médicos.
El Tribunal aclaró que delimitar el alcance de la actividad de
expendio de productos farmacéuticos en el ámbito local es com-
petencia de la provincia.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado
Por lo demás, la Corte Suprema considera que la ley provincial Nacional
constituye una reglamentación razonable y no afecta las liberta-
des económicas y de expresión comercial de la empresa. Continúo esta reseña de fallos del Alto Tribunal con el que con-
sidero más paradigmático con respecto al tema de la autonomía
Como resultado, el Alto Tribunal convalidó la constitucionalidad local. Me refiero a la sentencia de la causa incoada por el Gobierno
de la ley provincial que prohíbe instalar farmacias en la provincia en de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado nacional (Poder Ejecutivo
la medida que su propietario constituya una sociedad anónima. Nacional), del 4 de mayo de 2021 (Fallos: 344: 809), que involucró
La Dra. Sotelo de Andreau, en su disidencia, sostuvo que la el examen de las competencias de la CABA (Ciudad Autónoma de
Ley N°10.806 de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto excluya Buenos Aires) en plena emergencia sanitaria.
a la sociedad anónima como sujeto propietario de una farmacia, El Gobierno de la Ciudad planteó ante la Corte Suprema,
constituye una restricción irrazonable y, por lo tanto, convierte a en instancia originaria, una acción declarativa de inconstitu-
la norma en inconstitucional. cionalidad del DNU por el cual el PEN suspendió las clases
Añadió que no se advierte el cumplimiento de una finalidad presenciales, en todos los niveles, desde el 19 al 30 de abril de
pública de protección de la salud al exigir que la propiedad de este año, en el Área Metropolitana de Buenos Aires, espacio
las farmacias sea exclusivamente de ciertos sujetos y no de otros, que incluye al territorio de la CABA. Consideró que la norma
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violaba el art. 5 de la CN, el que garantiza la autonomía de las que en un federalismo de concertación, con buena fe y lealtad federal,
provincias mientras aseguren la educación primeria y el art. se requiere la participación de las partes para atribuir a la región
129, en cuanto predica la autonomía de la CABA. competencias locales y, en este caso, las partes (CABA y la Provin-
cia de Buenos Aires), no intervinieron.
La Corte concluyó que se había violado la autonomía de la
Ciudad, en una profunda sentencia constituida por un voto con- Aunque había fenecido el plazo de vigencia del DNU al tiempo
currente de los jueces Maqueda y Rosatti; un voto del juez Ro- de la sentencia (lo que tornaría ineficaz su pronunciamiento), la Cor-
senkrantz y otro del juez Lorenzetti. Enunciaré algunos principios te Suprema entendió que su fallo se hacía necesario porque orienta
del fallo que juzgo trascendentes. decisiones futuras, desde lo jurídico y no desde lo sanitario; estable-
ciendo un criterio rector de máxima relevancia institucional.
El federalismo es un sistema cultural de convivencia, con com-
petencias en interacción articulada, una coordinación de esfuerzos, La pandemia habilita remedios que podrían no ser válidos en
que impiden el enfrentamiento de poderes y persiguen la unión condiciones de normalidad, pero no es una franquicia para igno-
de ellos en vista a metas comunes. rar el derecho vigente; y la invocación de la emergencia no puede
trastocar el reparto constitucional de competencias entre la Na-
A partir de 1994 la Ciudad de Buenos Aires adquirió status
ción, las provincias y la CABA.
constitucional: es ciudad constitucional porque es la única designa-
da en la Carta Magna por su nombre y con atributos específicos de Quién pretenda restringir un derecho tiene la obligación de
derecho público y es ciudad constitucional federada porque integra buscar primero los modos alternativos que puedan existir para
el sistema federal argentino. evitar esa restricción. La regla esencial es que en cualquier limita-
ción de los derechos fundamentales debe ponderar el criterio de
El hecho de ser capital de la Nación es la excepción; la regla es el
la menor restricción posible a través del medio más idóneo dis-
ejercicio regular de sus competencias locales. El ser capital nacio-
ponible para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad
nal no le impide que decida sobre la modalidad presencial o vir-
perseguida.
tual de la educación en su territorio. Ello es así porque le corres-
ponde (como a las provincias) resolver los modos de promover y
asegurar la educación de sus habitantes. Tiene la CABA atribucio-
nes legislativas sanitarias, por ser ciudad constitucional federada; Conclusión
así como el Estado Nacional tiene atribuciones concurrentes para He introducido el comentario del pronunciamiento recaído en
regular ciertas cuestiones de salud. la causa planteada por la CABA porque tiene en común con la
Es necesario preocuparse por impedir que el Estado Federal causa Farmacity el abordaje de conflictos de competencia en mate-
regule de una forma vaga e injustificada aspectos de las competen- ria de salud entre el Gobierno Nacional y el gobierno local.
cias que la Constitución le asigna. Por lo demás, el estatus jurídico de la CABA va siendo conside-
El DNU (Decreto de Necesidad y Urgencia, del Poder Ejecutivo rado en la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema como
Nacional) N°235/2021 carece de una justificación suficiente para parcialmente asimilado a la situación de las provincias. Si bien la
ejercer una competencia sanitaria que implica suspender la mo- Ciudad de Buenos Aires no constituye propiamente una provincia,
dalidad presencial de la educación, por lo que el Estado Federal sus competencias atribuidas por la Constitución Nacional en la
invadió una atribución ajena. reforma de 1994, a la luz de la interpretación jurisprudencial, le
permiten gozar de potestades que guardan analogía con las pro-
El AMBA como área de políticas epidemiológicas no es una re- vinciales. De allí, el paralelo que me lleva a cotejar la doctrina de
gión en los términos del art. 123 de la Constitución Nacional; por-
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245
los dos pronunciamientos en materia de competencias constitu-

cionales vinculadas a la salud en materia local.
La lectura de estos fallos revela una tendencia de la Corte Su-
prema, ya atisbada en anteriores pronunciamientos, en el sentido
de reafirmar la autonomía de la CABA y de las provincias, frente al
Estado Federal.
Las decisiones de la Corte federal persiguen establecer un equi-
librio entre las potestades federal que garantizan el interés públi-
co de toda la comunidad nacional y la autonomía que la Consti-
tución asegura a las provincias. Este equilibrio impedirá que el
poder federal ahogue las atribuciones originarias del poder local;
así como enervará que el poder de policía provincial interfiera y
desnaturalice la gobernanza de todo el país.
246
247
ANA SALVATELLI POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Desafíos en materia de
Responsabildad del Estado1
Ana Salvatelli
La construcción de la teoría general de la responsabilidad

estatal en nuestro país ha girado en torno a una frondosa labor
jurisprudencial, en especial, de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación2, y por ende siempre tuvo como punto de partida
-para los valiosos aportes doctrinarios que la acompañarían-,
supuestos específicos de casos judiciales en los que se reclama-
ba el resarcimiento de un daño causado por un órgano estatal.
Como lógica consecuencia de ello, la función resarcitoria de la
responsabilidad ha venido siendo el eje gravitante para definir
sus alcances y límites. También este es el encuadre dado por
las distintas leyes orgánicas que se vienen dictando en los últi-
mos años3, que han significado una bisagra para el estudio de
1 De la exposición brindada en las Jornadas de la Maestría ECAE-UN-

TREF: “Derechos Humanos, principio democrático y derecho administrativo” (Jor-
nada de Clausura del año Académico 2021, 6/12/2021).
2 Ver entre otros Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad pública,

Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 27 y sig.;
Balbín, Carlos F., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho ad-
ministrativo, Ed. Astrea DPI Cuántico, Buenos Aires, 2016, pág. 1 y Mosset
Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños. Tomo X. Responsabilidad del
Estado”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, pág. 42.
3 Hablamos de la Ley N° 26.944 y sus pares provinciales y de la CABA;

Ley N° 3396 (Santa Cruz); Ley N° 7179 (Santiago del Estero); Ley N° 5536
(Catamarca); Ley N° 10004 (La Rioja); Ley N° 560 (Chubut); Ley N° 6325
(CABA); Ley N° 10636 (Entre Ríos); Ley N° 8968 (Mendoza); Ley N° 5339
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249
la materia, en cuanto que no puede soslayarse la perspectiva civil dentro del CCCN6, que desde siempre constituyó también
regulatoria y jurisprudencial local. parte del fundamento de la responsabilidad pública, con sustento
en el artículo 19 de la Constitución nacional. Por ende, y a pesar
Creemos sin embargo, en el contexto actual, que el estudio en-
de la expresa exclusión de la aplicación de las disposiciones de
focado esencial -y únicamente- en la función resarcitoria de la res-
aquél a la responsabilidad estatal7, cierto es que, cuanto menos
ponsabilidad, es insuficiente4.
desde la perspectiva de su aplicación por vía analógica8, se impo-
Dos son las circunstancias que han impactado fuertemente en ne su consideración.
la actualidad de la temática. De un lado, la significancia que tiene
Por otro lado, un segundo y fuerte impacto en la materia es el
el nuevo Código Civil y Comercial (CCCN) en lo que respecta al
de su fundamento convencional9, en tanto no es indiferente a la
instituto de la responsabilidad en general, que como han puesto
responsabilidad del Estado lo que viene sucediendo en el ámbito
de manifiesto sus propios autores, al “constitucionalizar” el de-
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), de la
recho privado provoca un diálogo de fuentes amplio y desafian-
mano de los órganos llamados a interpretar las distintas disposi-
te, del que la responsabilidad del Estado no está exenta. En este
ciones de los Tratados que integran el plexo constitucional. Hoy
sentido, según surge de los Fundamentos del Anteproyecto5, el
debemos indagar en dichas fuentes cuál es el estándar de protec-
mismo “(…) toma muy en cuenta los tratados en general, en particular
ción de los derechos que es exigible del Estado10, porque por lo
los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
mismo será la omisión o violación de esos mandatos lo que lo hará
constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la
luego responsable. Es que venimos viendo cómo aquella interpre-
constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de
tación permea a su vez en las sentencias sobre la materia, y adopta
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
la forma de mandatos preventivos, de exigencia de no repetición
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.
y de medidas reparatorias más amplias que las conocidas hasta
Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de
ahora, especialmente, cuando el bien jurídico afectado por el daño
la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos
de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades 6 Artículo 1710 CCCN.
diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y
muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de 7 Artículos 1764 a 1766 CCCN.
la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.
8 Artículo 2° CCCN
Bajo este marco se destaca la expresa incorporación del “deber
de no dañar a otro” como primer principio de la responsabilidad 9 Abordamos este tema más extensamente en nuestro trabajo “El funda-
mento convencional de la Responsabilidad del Estado. Perspectivas actuales
y desafíos a futuro”, Revista de Derecho Público 2019-1, Rubinzal Culzoni
(Río Negro) y proyecto Provincia de Buenos Aires (28/4/2021).. Editores, Santa Fe, 2019, pág. 265. Ver asimismo Gutiérrez Colantuono, Pa-
blo, “Sinergias internas e internacionales en materia de responsabilidad del
4 Ver Gordillo Agustín, “La responsabilidad del Estado en la práctica”, Estado”, AAVV Responsabilidad del Estado: apuntes para el estudio de la Ley N°
en AAVV Responsabilidad del Estado, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 26.944, Revista RAP –Año XXXVII – 437, pág. 51.
2008, pág. 6 y también Mairal, Héctor “La responsabilidad del Estado por su
actividad lícita”, en AAVV Responsabilidad del Estado, Rubinzal Culzoni 10 “Como se puede advertir, el acogimiento por parte del orden normativo de la
Editores, Santa Fe, 2008, pág. 148. mentada categorización de derechos fundamentales [segunda, tercera y cuarta ge-
neración] pone en jaque la idea de un derecho de daños cuya estructura se limita a
5 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Título Preliminar reparar el perjuicio causado” (Ramos Martínez, María Florencia, “Prevención
(Herrera, Marisa y Caramelo, Gustavo), editorial Infojus, Buenos Aires, y precaución como fuente de responsabilidad del Estado”, RDA 2020-129
2015, pág. 9. (8/6/2020) (Cita online AR/DOC/1448/2020).
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goza de una singular protección en dicho ámbito (garantías judi- ro, para evitar incurrir en más responsabilidad. Desde esta pers-
ciales, violencia por motivos de género, daños en cárceles, viola- pectiva, la responsabilidad sirve para tratar de evitar los daños
ción de derechos de niños y niñas, entre otros). causados por el poder público y sus agentes, a través del indu-
dable incentivo que la eventualidad de tener que satisfacer una
Este doble impacto, entendemos, obliga a reconfigurar el
indemnización representa. El correcto y completo despliegue de
estudio de la materia y define en su proyección las distintas
esta función preventiva exige que la responsabilidad (y el estí-
funciones de la responsabilidad estatal.Por eso queremos dejar
mulo que representa) alcance no sólo a la Administración, como
planteada aquí la necesidad de adoptar una visión integrada11
organización sino también a las concretas personas físicas que la
de la misma, que incluya esas distintas funciones, no limitán-
integran y actúan a su servicio13.
dola a la estrictamente resarcitoria como la conocíamos y estu-
diábamos hasta ahora. También en esa misma trayectoria puede identificarse, luego
de la reparación del daño en concreto, una tercera función que es
la pedagógica o de control. Porque lo que muestran los daños que
I. Propuesta de visión integrada de la Responsabili- el Estado debió resarcir, es todo lo que este no hizo, o hizo mal, o
dad estatal llegó tarde o falló. No debemos olvidar que el esquema de la res-
ponsabilidad estatal es un modo de controlar y exigir al Estado el
La responsabilidad estatal no se agota en la reparación de un cumplimiento de sus obligaciones y deberes con mayor estrictez,
daño ya ocurrido. Podemos identificar, en el íter o trayectoria de según el orden jurídico y demandas sociales y en este sentido “es
la misma, un antes y un después de ese daño y de la función resar- necesario advertir que la responsabilidad constituye también –desde otro
citoria que se activa al perseguirse su reparación. lugar- un instrumento de control de las actividades estatales y una guía
En efecto, antes que reparar un daño ya ocurrido, dentro del de cómo debe funcionar el Estado”14. El deber de resarcir estatal es
recorrido de la responsabilidad estatal con una mirada integral, acompañado de una enseñanza y de un nuevo deber, de raigam-
aparece una función diferente, no suficientemente explorada en bre convencional, que es el de brindar garantías de no repetición.
el ámbito de nuestra materia12, que es la “función preventiva”. Esta Así, la función pedagógica o de control de la responsabilidad es-
última ha sido receptada en el Código Civil y Comercial, y si bien tatal es la que permite justamente aprender de lo que se hizo mal
su aplicación al ámbito de la responsabilidad estatal presenta un para evitar repetir esos mismos daños a futuro.
desafío interpretativo no menor, debe advertirse que el incumpli- Por eso hablamos de visión integrada de la responsabilidad es-
miento del Estado de los mandatos concretos de prevención que tatal, porque pretendemos sumar al estudio de la materia una mi-
pesen sobre él, acarrean su responsabilidad, tal y como surge de rada que permita identificar las distintas funciones que recorre el
un creciente número de casos que reclaman correcciones a futu- iter de aquella en su conjunto, y que exige del Estado la adopción
de medidas diferentes a la mera reparación del daño, a partir de
11 Para ampliar ver nuestro trabajo “Una visión integrada de la respon- determinar las necesidades previas a que este se verifique (pre-
sabilidad estatal (prevención, reparación y no repetición). Algunas reflexio-
nes”, Temas de Derecho Administrativo, Balbín, Carlos F (Director), Erreius,
Marzo 2022, pág. 165. 13 Seijas, Gabriela “Responsabilidad del Estado en el ámbito de la ciudad
de Buenos Aires. Deslinde jurisdiccional. Carácter iuspublicistico de la ma-
12 Tawil, Guido, “Exigibilidad frente al Estado del deber de prevención teria”, en La Ley-2003-F, 284 (TR LALEY AR/DOC/10946/2003), pág. 7.
del daño”, en La Ley 2015-F, 482 (AR/DOC/3280/2015). Ver también
Saavedra Becerra, Ramiro, La Responsabilidad extracontractual de la Admi- 14 Balbín, CarlosF., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo IV, Ed.
nistración Pública, editorial Ibañez, 5ta reimpresión, septiembre 2008, Bo- Thompson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2da edición actualizada y amplia-
gotá, pág. 187 da, 2015, pág. 303.
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253
vención), y las posteriores (garantías de no repetición) y de esta carácter preventivo.

forma alcanzar una más adecuada satisfacción de los derechos en
Recordemos al efecto que en la LNRE Nº 26.944 la omisión vie-
juego, en su máxima extensión. Creemos además que en cada una
ne establecida como un supuesto particular de la actividad estatal
de estas tres funciones (preventiva, resarcitoria y de aprendizaje
ilegítima generadora de daños, lo cual es conteste con la evolución
o control), que aparecen hilvanadas en la trayectoria de la respon-
jurisprudencial. Así, prevé el Artículo 3º de la ley: “[…] son requi-
sabilidad, prevalece un criterio que permite identificarlas y actuar
sitos de la responsabilidad del Estado por […] inactividad ilegítima: a)
en consecuencia, como veremos seguidamente.
Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable
en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un
órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la […] inactivi-
1.1. Función preventiva dad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio
1.1.1. Obligaciones de prevención y responsabilidad consistente en una […] omisión irregular de parte del Estado; la omisión
estatal por omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un
deber normativo de actuación expreso y determinado”. Interesa dete-
La incorporación del deber de prevención del daño en el Có- nernos en este último inciso en el que, como se advertirá, queda
digo Civil y Comercial, en el artículo 1711, está emparentada con delimitado tanto el factor de atribución –único– para este ámbito de
la responsabilidad por omisión, porque esta nueva obligación de responsabilidad estatal –actividad ilegítima–, que es la falta de servi-
fuente legal, generadora de responsabilidad civil, suple la exigen- cio, como la exigencia puntual para la responsabilidad estatal de-
cia del deber legal específico del ex artículo 1074. Existe ahora un rivada de su inactividad, esto es, que la conducta omitida se refiera
deber genérico de prevención que, omitido por quien debe des- a un mandato expreso y determinado de actuación. Por lo mismo, el
plegarlo, determina su responsabilidad15. A su vez, en la medida Estado –según esta regulación– no podrá ser responsabilizado por
que ese deber de prevención se traduce en un principio general incumplimiento u omisión de mandatos genéricos o difusos del orde-
del derecho y constituye una derivación natural de los derechos y namiento jurídico.
garantías establecidos constitucionalmente –incluido el deber de
mitigación del daño, obligación reconocida invariablemente tanto Entendemos, en aplicación de esta norma, que la concreta po-
en nuestro derecho como en materia de responsabilidad interna- sibilidad de imputar responsabilidad al Estado por una conducta
cional de los Estados-, se debe concluir que el referido deber re- omisiva depende de su nivel de exigibilidad. Y así, si esta última
sulta también exigible frente al Estado, sus entes y funcionarios16. viene impuesta por mandato expreso convencional, constitucio-
nal, legal o reglamentario –lo que incluye mandatos de preven-
En línea con estos conceptos, creemos que la función pre- ción- y a la vez se verifican los restantes requisitos del Artículo 3º,
ventiva de la responsabilidad del Estado impacta en la confi- hay responsabilidad estatal por omisión. En estos casos, desde la
guración de los alcances de su responsabilidad por omisión o perspectiva de la víctima, se verifica una situación jurídicamente
inactividad, porque los mandatos incumplidos pueden ser de protegida ante la actuación estatal, y no un mero interés legítimo
indiferenciado. Son conductas exigibles.
15 García Pullés, Fernando R. “La responsabilidad del Estado en el contexto En el otro extremo, no resultarían exigibles aquellas conductas
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, enAAVV El Control de la
Actividad Estatal II. Procesos especiales, responsabilidad y otros supuestos,
derivadas de los mandatos indeterminados del poder de policía
Alonso Regueira, Enrique M. (Director), Asociación de Docentes UBA. Fa- en sus diferentes variantes, ni los daños derivados de hechos aje-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, Buenos Aires, 2016, pág. 472. nos a la intervención directa de los órganos o dependencias es-
16 Tawil, Guido S., ob. citada.
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255
tatales. Tal la doctrina del caso “Ruiz”17 –reiteradamente citado que, como bien ha señalado la doctrina20, la responsabilidad del
hasta nuestros días–, que anuda aquella exigibilidad a la verifica- Estado por omisión es motivo de un análisis más exigente, que
ción de si el órgano estatal “tuvo parte”18 en el evento dañoso. La hace mérito de los bienes jurídicos en juego y las consecuencias de
inexistencia de esa intervención directa encuentra como contraca- la decisión a tomar para el conjunto de la comunidad, es decir, in-
ra, a su vez, desde la perspectiva subjetiva de la víctima, que en volucra un juicio más estricto pero no necesariamente la exclusión
estos supuestos sólo se verificaría un interés legítimo indiferenciado de la responsabilidad como tal. No se puede caer en la trampa de
a que el Estado actúe, por tratarse de un deber jurídico indeterminado esperar, apriorísticamente, que sean las normas las que establez-
para la generalidad de los ciudadanos. can el mandato exacto que debió cumplirse, sino que ese análisis
debe integrarse, necesariamente, con la razonabilidad de la actua-
En efecto, la jurisprudencia no admite la responsabilidad es-
ción estatal que se espera para evitar el daño. Es lo sustancial, que
tatal por el incumplimiento de mandatos genéricos e indetermi-
hace mérito de los bienes jurídicos en juego, lo que debe también
nados en los que la víctima sólo ostenta un interés legítimo in-
prevalecer por sobre lo formal, el texto positivo de la norma.
diferenciado19. Por ende, y a contrario sensu de lo que establece el
Artículo 3º, inciso d), de la Ley Nº 26.944, este tipo de mandatos Recordemos, en definitiva, que conforme los precedentes de
no engendra responsabilidad estatal. la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la falta de servicio en-
tendida como una violación o anormalidad frente a las obligaciones
Creemos sin embargo que la existencia o no de una falta de
del servicio regular entraña una “apreciación en concreto que toma
servicio depende del correcto desenvolvimiento de la función estatal
en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dis-
requerida en el caso, de la razonabilidad de su no actuación. Es
pone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del daño”21, a lo que agrega que el factor
de atribución genérico falta de servicio debe ser aplicado en función
17 CSJN, “Ruiz, Mirtha E. y otro c/ Provincia de Buenos Aires”, 7-11-1989,
Fallos: 312:2138. Ese mismo año es resuelta otra causa similar en la que la de los mencionados elementos de concretización de la regla general. Es
Corte mantiene esta doctrina [CSJN, “Sarro, Antonio y otros c/ OCA S.R.L. justamente a partir del análisis de estas pautas de concreción de
y otros (Buenos Aires, Provincia de) s/ daños y perjuicios”, 27-12-1990, Fa- la falta de servicio que una omisión estatal referida a un mandato
llos: 313:1636]. de prevención del daño, determina también la responsabilidad es-
tatal si en las concretas circunstancias del caso, la no actuación es
18 Se ha interpretado que el significado de “tuvo parte”, referido a una
conducta omisiva –no comisiva–, implica no haber adoptado medidas su-
ficientes para evitar el daño cuando existe un deber de hacerlo, pero jus- 20 Canda, Fabián O., “La responsabilidad del Estado por omisión (estado
tamente la función de policía estatal es muy amplia y abarca desde la tra- de situación en la jurisprudencia de la CSJN)”, en AA. VV., Cuestiones de
dicional seguridad física de las personas hasta el bienestar general de los responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, op. cit., p. 139 y sigs. y del
ciudadanos, por lo que deben distinguirse dentro de la misma los distintos mismo autor “Jurisprudencia reciente de la CSJN acerca de la responsabi-
niveles de exigibilidad: sólo habría responsabilidad por daños si se verifica lidad del Estado por omisión”, en AAVV Responsabilidad del Estado. Aportes
una omisión de una obligación jurídica, es decir, de un mandato expreso de doctrinarios para el estudio sistemático de la ley 26.944, Infojus, 2015, pág. 157);
actuación (ver Lorenzetti, Ricardo, “La Corte Federal fija su posición en la Vega, Susana Elena y Rotaeche, María Josefina, “La falta de servicio: un paso
responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por colisión con ani- adelante en el análisis de su determinación. Reflexiones en torno al caso
males en rutas”, LL, RCyS 2000, 289). ‘Mosca’”, en AA. VV., Responsabilidad del Estado, Jornada Homenaje a la Profe-
sora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
19 Nos hemos referido in extenso a la jurisprudencia y las distintas va- Dra. María Graciela Reiriz, Buenos Aires, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008,
riables de procedencia de responsabilidad en estos casos en nuestro traba- pp. 301-20. LL, 1990-E, 617.
jo“Perspectivas actuales de la Responsabilidad del Estado por omisión”,
Revista del Régimen de la Administración Pública RAP, Año XXXIX-465, 21 Ver CSJN, “Mosca” y “Parisi de Frezzini”, que siguen la doctrina de
pág. 7 y sig. al cual nos remitimos. “Zacarías”, en nuestro trabajo “Perspectivas actuales…”, citado.
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irrazonable y, como tal, contraria a las reglas del propio servicio. tivos necesarios para hacer cesar esa fuente de responsabilidad.
La reiteración de un daño de un tipo determinado, es el que se
En otras palabras, procedería la responsabilidad estatal cuan-
traduce en la obligación de prevenir esos mismos daños a futuro
do se verifique una falta de servicio por la irrazonabilidad de su
por parte del Estado. Este está obligado a actuar con urgencia o
omisión que no previno el daño, teniendo en cuenta para ello la
inmediatez, es ahora, antes que un nuevo daño sobre el mismo
naturaleza de la actividad, el lazo que une a la víctima con el ser-
derecho se repita.
vicio, el grado de previsibilidad de aquél y la razonabilidad de los
medios puestos a disposición del servicio.
En línea con estos conceptos, creemos que esta función preven- 1.2. Función resarcitoria
tiva de la responsabilidad del Estado impacta en la configuración
de los alcances de su responsabilidad por omisión o inactividad, La segunda función que ubicamos en la trayectoria de la
porque los mandatos expresos y determinados incumplidos pue- responsabilidad estatal es la clásica función resarcitoria de un
den ser de carácter preventivo. daño ya acontecido, cuya reparación se persigue en el marco
de un proceso judicial sustanciado al efecto. Esta constituyó
históricamente la principal función de la responsabilidad civil,
y consiste en restablecer a la víctima en la situación en la que
1.1.2. El criterio de inmediatez o urgencia
estaba antes de la producción del daño; desde esa perspectiva,
Como venimos de exponer, esta función posee múltiples mala responsabilidad civil es restauradora, compensatoria, resar-
nifestaciones y es una demanda actual, en pleno vigor, alineada citoria, reparadora, restitutoria, indemnizatoria, reintegradora,
con el deber de no dañar a otro que con fundamento constitucional retributiva, satisfactoria, refaccionaria o equilibrante, todos ca-
convencional se impone también al Estado. Así pues, la necesidad lificativos que implican la ficción jurídica por la cual se vuelve
consecuente de este último de actuar para evitar ser condenado si al estado anterior y se deviene indemne, o sea, sin perjuicio, sin
el daño tiene lugar por el incumplimiento de los mandatos pre- daño22. En la actualidad dicha función viene enmarcada en el
ventivos, creemos puede estar guiada por el criterio de inmedia- artículo 1716 del Código Civil y Comercial.
tez o urgencia.
Pensamos que en la función preventiva de la responsabilidad
estatal se debe hacer foco en el derecho que en una sociedad deter- 1.2.1. La valoración cualitativa del daño
minada, en un momento dado, reclama una protección sin demo- Al respecto, lo que queremos dejar planteado como desafío,
ras, porque esa reiteración en la vulneración de un derecho obliga es que actualmente se impone la necesaria valoración cualitativa
a desplegar una acción estatal positiva y urgente. Así, si bajo la del bien jurídico sobre el que recae el daño. Creemos que no es
teoría general de la responsabilidad sabemos, anticipadamente, lo mismo si este impacta en la vida, integridad física o libertad
que el Estado ha de resarcir los daños derivados de la violación personal de un individuo, o en su derecho de propiedad o bienes
de aquél derecho, ese mismo Estado se encuentra en obligación de estrictamente materiales. A su vez, tampoco es igual si esa vida
prevenir el daño por iguales fundamentos convencionales por los o integridad es de un niño o una mujer, un migrante, o sujetos
que luego responde. Prevalece así el criterio de la urgencia, en el que gocen de especial protección en el ámbito del SIDH. Y en tal
sentido que el derecho más importante en un momento dado es el designio, el razonamiento que justifique el alcance de la repara-
que más está siendo violado, y por lo mismo, reclama una urgente
protección. Los daños que serán reclamados al Estado y surtirán
22 Alterini, Juan M. “Funciones de la responsabilidad civil: prevenir y re-
su eventual condena, obligan a anticiparse y arbitrar los disposi- sarcir”, Thomson Reuters La Ley 2017, Buenos Aires, pág. 5.
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ción debe hacerse cargo de una consideración particular sobre el Lo que queremos significar con estos ejemplos es que la res-
bien jurídico dañado en el caso en concreto. Estamos convencidos ponsabilidad no puede subsistir deshumanizada, en el sentido
de que el desafío que actualmente impone la función resarcitoria de equiparar fundamentaciones sin consideración del bien jurí-
a los jueces y juezas, es un análisis cualitativo23 que confronte el dico concretamente afectado por el daño: a tutelas diferentes y
bien jurídico dañado con la conducta exigida al Estado para evi- jerarquizadas, corresponden respuestas (y reparaciones) igual-
tar que aquél se concrete o que no sea justamente reparado, de mente diferenciadas.
donde, a mayor interés del derecho lesionado, mayor protección
En tal sentido, ya habíamos advertido25 que a pesar del impac-
y consecuente apertura de fuentes y justificación.
to de los estándares del SIDH en nuestro ordenamiento jurídico,
Un caso que concurre para ejemplificar esta especial valo- la doctrina judicial sobre responsabilidad estatal continuaba fun-
ración es “Ortolani”24, en el que se destaca, en el voto del juez dando las reparaciones sin hacer mención de los bienes jurídicos
Treacy, “el carácter preeminente que tiene en nuestro sistema jurí- afectados, sin marcar las diferencias que con fundamento conven-
dico el derecho a la preservación de la salud derivado del principio cional, se establecen entre ellos.Esto último contraría el sentido
de inviolabilidad de la persona (Fallos 323:3229 y sus citas)y que se último de la responsabilidad en su función reparatoria. Recorde-
ha establecido la necesidad de una reparación plena en supuestos en mos al efecto, como sostuvo en fecha reciente26 la Corte Suprema
que se había lesionado la integridad psicofísica de un individuo, con de Justicia de la Nación, que el derecho que tiene toda persona a
fundamento en disposiciones constitucionales y del Derecho Interna- una reparación integral de los daños sufridos es un principio basal
cional de los Derechos Humanos (Fallos 327:3753)”, a resultas de del sistema de reparación civil “(…) que encuentra su fundamento
lo cual reconoce en el caso una reparación plena, inclusiva de en la Constitución nacional y está expresamente reconocido por el plexo
la pérdida de chance y lucro cesante, a pesar de tratarse de un convencional incorporado al artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental
caso de responsabilidad por actividad lícita. (conf. Artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°,
El fallo se anticipa así a las distinciones que se efectuaron en
5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional
algunas de las leyes orgánicas de responsabilidad del Estado dic-
de Derechos Civiles y Políticos)” y más aún, “Es la violación del deber
tadas en el ámbito provincial (provincia de Mendoza, artículo 10;
de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo
CABA, artículo 5°; proyecto ley provincia de Buenos Aires (2021),
causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación
artículo 12) en las que se contempla la procedencia de aquél rubro
pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimo-
“…cuando se afectare la vida, la salud o la integridad física de las perso-
nio y/o en sus derechos o facultades”.
nas, el juez podrá fijar prudencialmente esos rubros, debiendo explicitar
las concretas razones de equidad que estuvieren acreditadas y obliguen a En este mismo caso, en el voto del juez Lorenzetti, se señala
no dejar indemne esos daños”. que, atendiendo a las funciones que actualmente desempeña la
responsabilidad civil (preventiva, resarcitoria y sancionatoria),
deben cumplirse dos estándares para la satisfacción del principio
23 Como paralelismo, es interesante siempre recordar el voto de la Jueza
Kemelmajer en la causa “Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza” (SCJ
Mendoza, 4/4/1989, La Ley 1989-C, 514), que hoy está plasmado en la Ley
de Responsabilidad del Estado de la provincia de Mendoza N° 8968, artícu-
lo 8°. 25 Ver nuestro trabajo “El fundamento convencional…”, citado.
24 Cám. Cont. Adm. Fed, Sala V, “Ortolani, Javier Natalio c/EN – Minis- 26 CSJN,Fallos 344:2256 “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y
terio de Salud de la nación y otros s/daños y perjuicios”, 7/2014, Expte. N° otros c/Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/
CAF 34769/2007, voto del juez Treacy. les. O muerte)”, 2/9/2021.
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de reparación plena27. De un lado, en virtud de las características del buen funcionamiento de los servicios públicos, en la medida
de los derechos que pueden ser lesionados (patrimonial, extrapa- en que también la eficacia depende en parte de los sistemas de
trimonial, incidencia colectiva) la reparación –lato sensu- del daño control30. Es un principio de orden a la vez que juega un papel pe-
debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de dagógico adicional porque supone que la Administración apren-
un remedio apropiado no sólo a la naturaleza del derecho afec- de, a través de la responsabilidad, como debe actuar en el futuro
tado, sino además, a la concreta situación en la que se encuentra para evitar condenas.
en virtud de la lesión; de otra parte, el segundo estándar indica
Esta función se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia.
que cuando por las circunstancias del caso la reparación del daño
Así, la Corte IDH ha señalado que el Estado debe prevenir la re-
tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitu-
currencia de violaciones a los derechos humanos como las ocurri-
tiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se
das y, por eso, adoptar las medidas legales, administrativas y de
establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde
otra índole que fueran necesarias para evitar que hechos similares
a la entidad del perjuicio acreditado.
vuelvan a ocurrir en el futuro, en cumplimiento de sus deberes de
Finalmente, destacar que el contenido último de la reparación prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocidos
plena que corresponda en cada caso debe superar el test de con- por la Convención Americana31.
vencionalidad impuesto por la Convención Americana de Dere-
Más recientemente, el caso “M. J. H”32, fallado por la Sala II de
chos Humanos, que impone el principio de “justa indemnización”
la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, ejemplifica
en su artículo 63.1.
también la aplicación de esta función de la responsabilidad y a
él nos hemos referido en un trabajo al que nos remitimos, donde
destacamos del voto de la jueza Caputi, el siguiente señalamien-
1.3. Función pedagógica o de control to“Antes bien, esta responsabilidad debe pensarse como una institución
La tercera función que en la trayectoria (o iter) de la respon- pedagógica y de proyección global, una forma en que la Administración
sabilidad podemos identificar, es la de la enseñanza, es decir, lo inicie un proceso de aprendizaje de sus yerros, que la conduzca a la adop-
que nos permite aprender la realidad de los daños por los que el ción de ajustes sistemáticos correctivos con miras al perfeccionamiento
Estado fue condenado, como forma de control o diseño de sus general de su operatoria, por los que se prevengan daños y se rectifique
propias políticas públicas, corrigiendo aquello que no hizo, o hizo el rumbo desviado o anormal de la función administrativa, o bien que se
mal, o tarde. En efecto, también la responsabilidad del Estado detecten y colmen el vacío dejado por el eventual abandono de misiones
desenvuelve una función pedagógica28 y de control29 del poder y
para el estudio sistemático de la ley 26.944, Infojus, 2015, pág. 179.
27 Ver considerando 5to del voto.
30 Seijas, Gabriela “Responsabilidad del Estado en el ámbito de la ciudad
28 Seguimos en ello a Rebollo, Martín L., “Los Fundamentos de la Res- de Buenos Aires. Deslinde jurisdiccional. Carácter iuspublicistico de la ma-
ponsabilidad del Estado”, AA.VV, Responsabilidad del Estado y del funcionario teria”, en La Ley-2003-F, 284 (TR LALEY AR/DOC/10946/2003).
público. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, junio 2000, ediciones
Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, pág. 15. 31 Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Ve-
nezuela. Excepción preliminar Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
29 Porque permite exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones 5/7/2006 Serie C N° 150.
con mayor estrictez, según el orden jurídico y las demandas sociales (Balbín,
Carlos, Tratado…, ob. Citado, Tomo IV, pág. 303). Ver también Sammartino, 32 Cám. Cont. Adm. Fed. Sala II, “M. J. H y otros c/EN – M° Desarrollo
Patricio M. “Responsabilidad del Estado: características generales del siste- Social – SENNAF s/daños y perjuicios”, Exp. 23.202/2009, 24/9/2021, voto
ma legal vigente”, en AAVV Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios de la Jueza Claudia Caputi.
262
263
esenciales del Estado”. Por eso proponemos una visión integrada de la responsabili-
dad estatal que repare en las otras funciones que también ella des-
Este último razonamiento traduce exactamente lo que que-
pliega, para aprovecharlas en miras al fin último, que es limitar la
remos significar con una visión integrada de la responsabilidad
responsabilidad en todos aquellos supuestos en los que el Estado
estatal que incluya, en su recorrido, la función pedagógica o de
pudo o puede corregir lo que esté a su alcance y evitar que los
control que la misma manifiesta.
mismos daños se repitan, o morigerarlos, por haber aprendido de
los que él mismo ya reparó.
1.3.1. El criterio cuantitativo De esta forma, la visión integral de la responsabilidad del
Estado que proponemos representa una rueda que se va retro-
Para finalizar, entendemos respecto de esta última función que
alimentando y que según el Estado de Derecho en clave con-
viene guiada por un tercer criterio basado en la diferenciación
vencional nos impone, debe ser virtuosa. No podemos perder
entre lo micro y lo macro, conforme el cual, un caso aislado de
de vista que todo el sistema de responsabilidad estatal debe
responsabilidad estatal admite una solución particularizada y no
apuntar a mejorar en forma continua el piso común de protec-
tiene entidad para trasladarse en sus efectos a una política pública
ción del principio de dignidad humana, que es un fundamento
determinada, pero cuando ese mismo caso se reproduce por dece-
último, y que implica no sólo no dañar sino también brindar
nas, hasta formar una familia de casos, lo que eso muestra es un
garantías de no repetición de los daños que el Estado haya oca-
patrón de actuación lesivo o dañoso por parte del Estado, aunque
sionado o no haya podido evitar.
no sea ilegítimo.
Se impone entonces, como parte de la función pedagógica o de
control, revertir aquello que está fallando, para modificar también
los alcances de la propia responsabilidad estatal a futuro, tal y
como señala el fallo que aportamos como ejemplo.
II. EL DESAFÍO DE LA VISIÓN INTEGRADA

El panorama que venimos de describir deja planteados múl-
tiples desafíos de interpretación e implementación, que no des-
conocemos. Sin embargo, el origen del planteo parte de la idea
básica de que no podemos repetir el estudio de la responsa-
bilidad del Estado, únicamente, desde su función resarcitoria
clásica, haciendo hincapié en los daños reparados en casos in-
dividuales, porque ello nos impide tomar dimensión de lo que
ha sucedido antes de que aquél ocurra, en el sentido de advertir
si pesaban sobre el Estado deberes concretos de evitación del
mismo (función preventiva), pero también después de haber
satisfecho la reparación, adoptando las medidas necesarias
para que el mismo tipo de daño, en la medida de lo posible, no
se repita (función pedagógica o de control).
264
265
LUCAS LAFOSSE POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Prevención del daño y

Responsabilidad Patrimonial
del Estado
Lucas Lafosse
INDICE
1. Introducción. 2. La figura de la función en el ámbito Civil. 3.
Una primera aproximación a la Función Preventiva de la Responsa-
bilidad Estatal. 4. Características y finalidad de la función preventiva
de la responsabilidad estatal. 5. Fundamento normativo de la preven-
ción del daño en la responsabilidad estatal. 6. La Función Preventiva
surge como corolario del Estado Constitucional de Derecho y es com-
patible con sus valores. 7. La aplicación Analógica de la función pre-
ventiva del daño del Derecho Civil al sistema de la Responsabilidad
del Estado. 8. El deber genérico de prevención en el Código Civil y su
aplicación al ámbito de la responsabilidad estatal. 8.1 El deber de pre-
vención estatal es objetivo. 8.2 La actuación antijurídica del Estado
como presupuesto de hecho que origina el deber de prevención estatal.
El daño innecesario o excesivo producto de la actividad legítima del
Estado. 8.2.1 La falta de servicio como estándar de la antijuridicidad
estatal. 8.2.2 La prevención ante una conducta estatal antijurídica
por omisión. 8.3 El nexo de causalidad es un requisito para la pro-
cedencia del deber de prevención estatal. 9. La acción de prevención
del daño en el Código Civil y Comercial de la Nación y su aplicación
al ámbito de la responsabilidad estatal. 10. Los requisitos de proce-
dencia de la acción de Prevención en la Responsabilidad Estatal. 11.
Conclusiones.
266
267
Introducción sabilidad estatal mediante la Ley N° 26.944, estableciendo como

ideas rectoras el carácter objetivo, directo, autónomo y local del
El Código Civil y Comercial de la Nación del 2014 estableció que
derecho de la responsabilidad estatal.
son funciones de la responsabilidad civil la reparación y también
la función preventiva del daño. Ahora bien, dentro de lo señalado y teniendo en cuenta que
la ley de responsabilidad del Estado sólo contempla la función re-
De esta forma, mediante la Ley N° 26.994, en el Libro Tercero
paratoria, cabe preguntarnos si laResponsabilidad del Estado tie-
“Derechos Personales”, Titulo V “Otras fuentes de las obligaciones”,
ne -además- función preventiva.
Capitulo 1 “Responsabilidadcivil”, en su SECCION 2ª se incorpo-
ra la Función Preventiva del daño. En el marco de la nueva ley de responsabilidad del Estado,
y según lo previsto en los artículos 1764 a 1766 el Código Civil, cabe
Allí, se establece un deber genérico de evitar el daño, y se in-
preguntarnos: ¿es procedente reconocer la existencia de una fun-
corpora la figura de la acción preventiva del daño como mecanis-
ción preventiva de la responsabilidad del Estado?
mo tendente a garantizar el cumplimiento dedicho deber.
En caso de encontrar una respuesta afirmativa a dicho inte-
En paralelo, la Ley N° 26.944 estableció el régimen jurídico de
rrogante, corresponde analizar cuáles son las características de la
la Responsabilidad del Estado, mediante la cual se consagran un
función preventiva de la responsabilidad del Estado.
conjunto de reglas aplicables a las situaciones propias que presen-
ta la responsabilidad estatal, pasando así de un régimen jurispru- Por otro lado, bajo el mismo lineamiento, cabe interrogar acerca
dencial a un régimen legal. de cuáles son losrequisitos de procedencia de la acción preventiva
-prevista en los artículos 1711 a 1713 del Código Civil y Comer-
Originariamente, el Anteproyecto de la Comisión que se había
cial- en la responsabilidad del Estado, como así también cuál es el
creado con la finalidad de introducir reformas al Código Civil -co-
radio más apropiado de esta acción preventiva en el derecho de la
misión integrada solamente por juristas provenientes del derecho
responsabilidad estatal.
privado- incluyó a la Responsabilidad del Estado y delfuncionario
dentro de los supuestos especiales de la Responsabilidad Civil. En virtud de estas cuestiones, intentaremos abordar algunos li-
neamientos que nos permitan responder a los interrogantes plan-
De esta manera, se contemplaba la aplicación directa de las
teados.
normas privadas, contempladas en el Código Civil a todo el régi-
men de responsabilidad estatal.
Sin embargo, el legislador se aparatódel Anteproyecto elabora- 2. La figura de la función preventiva en el ámbito Civil
do por la comisión de juristas y estableció un régimen jurídico
En el ámbito de la responsabilidad civil coexisten dos funcio-
autónomo y propio de la responsabilidad del Estado.
nes de la responsabilidad. Por un lado, se encuentra la función
En efecto, en los artículo 1764, 1765 y 1766 del Código Civil resarcitoria, la cual tiene como objetivo reparar un daño una vez
y Comercial establecen que lo concerniente a la Responsabilidad ocasionado (ex post); y por el otro, la función preventivaque tiene
del Estado debe regirse por los principios y normas y principios como objetivo evitar (ex ante) que el daño se produzca, disminuir
del derecho administrativo nacional o local según corresponda, la magnitud o no agravar el daño ya producido.1
excluyendo la aplicación –ni de manera directa ni subsidiaria- de
De esta manera, podemos decir que el concepto de “función
las disposiciones del Capítulo 1 (Responsabilidad Civil) del Título
correspondiente.
1 El artículo 1708 del Código Civil y Comercial establece: “Función de la
En ese marco, el legislador contempló un régimen de respon- responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del
268
269
preventiva” se refiere a un conjunto de actividades con finalidad temporal o espacial, del daño en curso.5
común, tendiente a evitar o disminuir los daños que, por
Se concibe que la prevención es anterior a la reparación del
cualquier clase de hechos ilícitos, pueden sufrir las personas
daño, y, lógicamente, la primera es más eficaz y preferible que la
y los bienes.2
segunda.
La prevención sería, entonces, el conjunto de actividades, ins-
Como podemos observar, esta función preventiva del daño es
trumentos y métodosde actuación tendientes a evitar o disminuir
la expresión más acabada del principio neminem laedere, que su-
los daños que, por razón de cualquier clase de accidentes, puedan
pone primero no dañar a otro y luego, si se lo daña, reparar el
sufrir las personas o los bienes”.3
perjuicio causado. El no dañar a otro lleva implícito en su misma
La función preventiva del daño expresa el conocido principio esencia, la idea de una razonable evitación del perjuicio.6
de que siempre “esmejor prevenir que curar”.
Nótese que el principio de “no dañar” no establece “no dañar
Cabe destacar que la función preventiva es una derivación del indemnizando”, sino principalmente buscar todos los medios para
principio de “no dañar” previsto en la Constitución, en los Tratados que el daño no se produzca.
Internacionales y en otras normas aplicables infraconstitucionales.4
Bien destaca López Herrera que la función preventiva tiene
Así, desde el derecho privado, la prevención es una función como significado el Derecho de poder actuar ex ante de que el
normativa de la responsabilidad, que consagra el deber general daño ocurra, de evitación de que el daño ocurra, de evitación de
de acción u omisión de no dañar (evitar causar un daño), de fuen- que el perjuicio suceda.7
te constitucional y de impedir el agravamiento o continuación,
Esta función preventiva, radica en la idea - principalmente- de
que la reparación del daño ocasionado tiende a ser deficiente; es
daño y a su reparación”.
decir,una vez producido el daño la función resarcitoria o repara-
Asimismo, la Función Preventiva es receptada en la Sección 2da, Capítulo 1,
Titulo V del Código; mientras que la Función resarcitoria se establece en la toria no logra una respuesta acabada frente a las consecuencias
Sección 3ra del mismo Título y Capítulo del Código Civil y Comercial. emanadas de ese daño sufrido.
2 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, “La función preventiva de la responsabi-

Piénsese, de qué manera eficaz se podría compensar la lesión
lidad civil”, en L.L. del 11-5-2015, citado por Mario C. Perrachione en La función al honor o a la dignidad de las personas. Es allí, sobre todo en los
preventiva y la Tutela Anticipada en el Nuevo CodigoCivil y Comercial. derechos fundamentales indisponibles, donde se puede ver con
mayor nitidez la función de la prevención del daño.
3 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La función preventiva de la re-
sponsabilidad en el Código Civily Comercial de la Nación” en PEYRANO, Se ha mencionado, con razón, que el principio de reparación
Jorge W. (dir.) - ESPERANZA, Silvia L. (coord.), La acción preventiva en integral es siempre un anhelo, un norte que guía a abogados y
el Código Civil y Comercial de la Nación, p. 357; citado por Galdós, Jorge
M., Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales, La
Ley 12/10/2017, AR/DOC/2479/2017, p.1. 5 GALDÓS, Jorge M., Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustancia-
les y procesales, La Ley 12/10/2017, AR/DOC/2479/2017, p. 1.
4 Artículos 16, 19, 28, 43, 75 inc. 22 y 99 inc. 1 de la Constitución Nacional; en
los artículos 1, 8, 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; 6 PIZARRO, Ramón D., “Función preventiva de la responsabilidad civil.
y en el artículo 7 en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Aspectos generales”. SJA20/09/2017, cita online AR/DOC/3951/2017, p.1.
Erradicar la violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”.
El principio neminem laedere como principio Constitucional fue receptado 7 LOPEZ HERRERA, Edgardo, “La función preventiva de la respons-
por la CSJN en los autos “Santa Coloma, Luis Federico y otros c/ E.F.A”, abilidad civil y su relación con las otras funciones”, Revista de Derecho de
Fallos 308:1160. Daños, Prevención del Daño (2008-2), p. 200.
270
271
magistrados, pero suele ser un objetivo que nunca se consigue del pierde esa importante cantidad de dineroque podría compensar a
todo, pues puede no alcanzar a todos los daños y a todos los dam- la víctima de una manera más equitativa? Pues bien, se menciona
nificados. De alguna u otra manera siempre se produce alguna ex- a título de ejemplo los honorarios, peritajes, pactos de cuota litis,
ternalidad impune.8 costas, gastos, tasas de justicia, etcétera.10
En esa línea, se destaca que el fundamento de la función pre- Dicho esto, corresponde dejar en claro que mediante dichas
ventiva radica en el deber general de diligencia que pesa sobre ideas no se excluye por completo la función resarcitoria del dere-
todo ciudadano como contrapartida de su derecho a la seguri- cho de daños sino que convive y se complementa con otras fun-
dad, de origen constitucional (art. 42, Const. Nac.), que protege la ciones, como la preventiva.
vida y la salud de las personas muy especialmente en la relación
Con certeza se ha postulado que el alterum non laedere, de rai-
de consumo, conforme doctrina de la Corte Nacional. Se sostiene
gambre constitucional en nuestro Derecho, debe ser interpretado
con acierto que el Código Civil y Comercial elevó la prevención
primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el
del daño a la categoría de principio del derecho privado y que
daño ya causado (intervención ex post), sino de evitación del
proviene del derecho fundamental a la seguridad de los bienes
daño (actuación ex ante).11
de consumo (art. 42, Const. Nac.). También se enfatiza su funda-
mento axiológico del instituto, el deber de solidaridad y deactuar Ahora bien, adelantamos desde ya que la prevención del daño
de buena fe en el marco de la carga constitucional de no dañar a y todas las ideas rectoras que expusimos no es tarea exclusiva del
los demás (art. 19,Const. Nac.). La contracara de la figura es la li- derecho de Daños.
bertad de los demás, porque prevenir, a veces, puede significar Se sostiene que ningún instrumento del derecho puede quedar
afectar la esfera de la libertad de otros.9 ajeno a la tarea de evitar los daños que se generan en la sociedad
También, con la finalidad de justificar y promover la función moderna, que ha sido llamada por algunos como sociedad riesgo.
preventiva, se han expresado argumentos ligados a lo económico, Por eso debe reiterarse que la prevención del daño no es tarea
que permitió pasar de una antiguaconcepción de función exclusi- exclusiva de la responsabilidad civil. Son particularmente efica-
vamente compensatoria a una función preventiva de la responsa- ces las regulacionesadministrativas (por ej., normas contra incen-
bilidad civil. dios, obligación de utilizar cinturones de seguridad, normas sobre
construcciones, etc.) y también las sanciones penales.12
En ese entendimiento, se sostiene que es más barato prevenir
el daño que resarcirlo, afirmando que la eficiencia de la función En definitiva, en el ámbito del derecho privado, cuando aludi-
preventiva del daño es mayor teniendo en cuenta los costos que mos a la prevención del daño o función preventiva dela responsa-
acarrea el sistema judicial al perseguir una sentencia que termine bilidad civil, nos referimos al derecho sustancial, a la nueva finali-
resarciendo a la víctima. dad del derecho civil constitucionalizado; y ya no se trata solo de
Así, se argumenta que el sistema de responsabilidad civil se que-
da con casi el 50%de lo que el responsable paga. ¿En qué se gasta o
10 LOPEZ HERRERA, Edgardo, “La función preventiva de la respons-
abilidad civil y su relación con las otras funciones”, Revista de Derecho de
8 LOPEZ HERRERA, Edgardo, “La función preventiva de la respons- Daños, Prevención del Daño (2008-2), p. 195.
abilidad civil y su relación con lasotras funciones”, Revista de Derecho de
Daños, Prevención del Daño (2008-2), p. 203. 11 LOPEZ HERRERA, Edgardo, “La función preventiva…”, p. 207
9 GALDÓS, Jorge M., “Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sus- 12 LOPEZ HERRERA, Edgardo, “La función preventiva de la responsab-
tanciales y procesales”, La Ley12/10/2017, AR/DOC/2479/2017, p. 7. ilidad civil y su relación con lasotras funciones”, p. 202.
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reparar, sino de prevenir el daño.13 cial de la Nación (con sus modulaciones propias) al ámbito del
derecho administrativo.
Sostenemos entonces que esa aplicación no puede hacerse
3. Una primera aproximación a la Función Preventiva de otra forma más que mediante la técnica de la analogía, es
de la Responsabilidad Estatal decir, armonizando tal instituto con los principios y normas de
La función de prevención no es ajena al derecho administrativo derecho Público.
y es predicable también al ámbito de la responsabilidad del Estado. Se destaca como idea rectora que la contracara de la preven-
En efecto, parte de la doctrina señala que este instituto tuvo ción del daño es -ni más, ni menos- el avance sobre la libertad y
presencia en el derecho administrativo mucho antes que en el delos derechos individuales, por lo cual al momento de profundizar
recho privado. sobre este instituto debe hacerse con mucha cautela y compren-
sión de los valores y derechos involucrados.
Sin embargo, puede observarse que, si bien existieron y existen
muchos ejemplos de prevención en el derecho administrativo, lo Se ha dicho que no se puede pretender que el hombre haga
cierto es que puntualmente, en lo que respecta a la función pre- de todas las ciencias para prevenir todos los daños al costo que
ventiva para la evitación del daño, se ha desarrollado mucho más sea. Si se procede así es probable que la prevención tenga costos
en el derecho civil que en derecho administrativo. tan altos que sean paralizantes de la vida social, pues la medida
preventiva máxima no es tomar precauciones sino directamente
Ahora bien, adelantamos entonces la importancia de la apli- no hacer nada.
cación de la función preventiva de la responsabilidad estatal.
Creemos conveniente y hasta necesario concebir la aplicación (de En esa línea, se observa que los principales argumentos que sos-
manera analógica) de la prevención del daño como una de las fun- tienen a la funciónresarcitoria como única función de la responsa-
ciones de la responsabilidad estatal. bilidad se enfocan en que si se procura actuar previo a la comisión
del daño los juicios serían interminables y se paralizaría la vida
No debemos caer en lo que señala Pizarro, con razón, en cuanto social.
a que muchas veces los administrativistas miramos con alérgica
desconfianza la extrapolación de normas e instituciones forjadas Lo mencionado en el párrafo anterior es de vital importancia
en el derecho civil al ámbito de la responsabilidad estatal,haciendo para el Derecho Administrativo. Si se llega al extremo de sostener
del emplazamiento temático de la responsabilidad del estado casi que hay que prevenir, bajo lascircunstancias y al costo que fuera,
una cuestiónde fe.14 se llegaría la indeseada situación en que el Estado nopodría lograr
su cometido, que no es otra cosa que velar, con inmediatez, por el
Así, son muchas las razones que nos llevan a sostener la posi- interés público.
bilidad y necesidad de la aplicación de la función preventiva del
daño estipulado en el artículo 1710 y ss. delCódigo Civil y Comer-
13 GALDÓS, Jorge M., “Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sus-

4. Características y finalidad de la función preventiva
tanciales y procesales”, La Ley 12/10/2017, AR/DOC/2479/2017, p. 8. de la responsabilidad estatal
14 PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad del Estado y del funcionario En primer término, cabe aclarar que en el presente traba-
público, T.1, Ed. Astrea, p. 4. jo se concibe a laResponsabilidad del Estado como un sistema,
dentro del cual existen dos funciones. Por un lado, la típica fun-
274
275
ción resarcitoria; y por el otro, la función preventiva objeto del puesto, de losparticulares frente al Estado (Administración Pública)
presente análisis. Dicha aclaración tiene sentido, a los fines de exigiéndole su intervención a los fines de la prevención.
abordar cuestiones terminológicas, tal como sucede en el derecho
De esta manera, el Estado -en el ejercicio de sus funciones- debe
privado cuando se habla de un “derecho de Daños”, dentro del
actuar para prevenir los daños que puedan ocasionarse en la so-
cual se subsumen las dos funciones mencionadas.
ciedad. Asimismo, la ciudadanía cuenta con un derecho frente al
Ahora bien, se destaca que de la misma forma que la respon- Estado para que éste actúe -o deje de hacerlo-, ante la inminencia
sabilidad del Estado ha sido analizada y regulada normativa- de un daño, bajo ciertas condiciones.
mente bajo principios propios y con las modulaciones corres-
No existen dudas de que el Estado en el desarrollo de sus come-
pondientes respecto al derecho de Daños (o Responsabilidad)
tidos, que siempre son guiados en pos del interés público, puede
en la órbita Civil, idéntica labor corresponde realizar respecto
llegar a ocasionar daños a los particulares, y que siempre es pre-
al instituto de la Prevención.
ferible prevenir el daño que repararlo, sobre todo, como vimos
Si bien los fundamentos mencionados anteriormente que infor- anteriormente, frente a ciertos derechos donde la reparación en
man a la prevenciónen la responsabilidad civil resultan plenamen- ilusoria, teniendo en cuenta la naturaleza de esos derechos en jue-
te aplicables a la responsabilidad estatal, laaplicación del instituto go, como son los derechos fundamentales indisponibles.
bajo análisis deberá hacerse armonizándolo con los principios de
Cabe resaltar que la concepción de prevenir los daños impli-
derecho público, en especial del derecho administrativo, y con los
ca un beneficio para toda la sociedad ya que evita sufrimientos
fundamentos ylineamientos que establece la Ley de Responsabili-
y tiende a la paz social. Asimismo, desde la mirada del Estado
dad Estatal (Ley N° 26.944).
se debe concebir a la función preventiva como una herramien-
Sostenemos que la función preventiva de la responsabilidad ta útil que ayudará a evitar dispendios económicos, lo que es
estatal tiene como misión la optimización del principio neminem sumamente relevante atento el carácter limitado de fondos y
laedere, principio de raigambre Constitucional del deber de no recursos del Estado y la necesidad de que sean destinados al
dañar. Es decir, en primer término no hay que dañar, y si se daña, logro de sus fines públicos.
luego, reparar ese daño ocasionado.
Ahora bien, la prevención del daño no puede ser absoluta. No
Bajo esta idea, la prevención supone un momento anterior (ex debe olvidarse que toda actividad de prevención frente al Estado
ante) respecto al daño, mientras que la reparación implica una po- implica un impedimento a que el Estado actúe, o una imposición
sición posterior (ex post) frente al daño ya ocasionado. de obligación a que lo haga, pudiendo traer inconvenientes en el
desarrollo de sus cometidos.
Así, podemos afirmar que la finalidad de la función preventiva
de la responsabilidad del Estado comprende al conjunto de activi- Es importante destacar que la prevención en el Derecho Civil se
dades emanadas de la Administración Pública tendientes a evitar, inmiscuye en laslibertades de los particulares, mientras que en el
disminuir o no agravar los daños que pudieransufrir los particula- Derecho Administrativo repercute directamente en la potestad de
res en el ejercicio de la función administrativa. actuar -o no actuar- que tiene el Estado en el ejercicio de la función
administrativa, paralizando al mismo.
La función preventiva de la responsabilidad del Estado se pre-
senta, en líneas generales, bajo dos supuestos. Uno desde la función De esta manera, debe analizarse este instituto con suma pru-
administrativa que desempeña el Estado frente a los particulares, dencia, ya que se presenta como un arma de doble filo, en tanto
donde la administración pública debe evitar los daños que puedan bien utilizada resulta una herramienta indispensable, pero mal
ocasionarse en el desarrollo de sus cometidos públicos; y el otro su- utilizada puede resultar el peor de los males; siendo peor el reme-
276
277
dio que la enfermedad. del daño en la responsabilidad del Estado es una cuestión de De-
recho Público.
Asimismo, el instituto de la prevención no puede ser neutral a
los derechos involucrados. La concepción de la existencia de una A diferencia de lo que se había previsto en el Anteproyecto de
función preventiva en la responsabilidad estatal es producto del la Comisión de juristas para la elaboración del Código Civil y Co-
modelo de Estado, precisamente del Estado Constitucional Social mercial de la Nación, tanto el Código Civil, como la Ley N° 26.944
de Derecho15. han dejado en claro que todo lo concerniente a la Responsabilidad
Estatal resulta ajena a las normas de derecho privado común. De
Esta función preventiva debe ser guiada bajo el principio de la
otra forma, caeríamos irremediablemente en una inconstituciona-
dignidad humana.Tanto la habilitación de la prevención como su
lidad debido al carácterFederal, local, del instituto.16
límite deben ser analizados bajo la ópticade este principio. Sólo así
encontraremos un verdadero equilibrio entre la idea de evitar los Desde ya, lo expuesto no puede implicar una autorización a que
daños y la necesidad de que el Estado desarrolle sus funciones en el Estado ocasionedaños, sino todo lo contrario; la prudencia de los
pos del interés general. agentes estatales debe ser mayor y se deben tomar todos los recau-
dos necesarios a sabiendas de la gravedad que presenta ante la
Por último, se debe tener en cuenta que -al igual que sucede
sociedad y el Estado la comisión de actividades dañosas.
con lo contemplado en la Ley de Responsabilidad del Estado- la
función de la prevención del daño en la responsabilidad Estatal Bajo el marco expuesto, analizaremos ahora el fundamento
debe analizarse dentro del principio de reserva de lo posible. normativo de la función preventiva del daño en la responsabi-
lidad del Estado, como así también el correspondiente deber de
Va de suyo que las situaciones abordadas por la responsabili-
prevención de los daños por parte del Estado, con sus característi-
dad del Estado presentan características propias que las diferen-
cas particulares y modulaciones propias del derecho de la respon-
cian, de manera notable, con las situaciones que pueden presen-
sabilidad estatal.
tarse en la responsabilidad Civil. No es lo mismo cuando quien
debe hacer frente a los daños (ya sea de manera preventiva o repa-
rando) es el Estadoque cuando lo hace un particular.
5. Fundamento normativo de la prevención del daño
Los fondos con los que cuenta el Estado para llevar a cabo sus en la responsabilidad estatal.
cometidos son limitados y cada erogación de estos implica nece-
sariamente menos recursos para poder afrontar las competencias La función preventiva de la responsabilidad estatal tiene fuen-
que las normas le imponen. te Constitucional yConvencional.
Por otro lado, cabe destacar que la función preventiva de la res- Así, la prevención encuentra su fuente normativa en los artícu-
ponsabilidad estataldebe analizarse de acuerdo con las normas de los 16, 19, 28, 43, 75 inc. 22 y 99 inc. 1 de la Constitución Nacional;
Derecho Administrativo y no a las del Derecho Civil. y en los artículos 1, 8, 25 de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos.
Aunque esta cuestión parezca obvia, resulta conveniente re-
marcar que -al igual que en la función resarcitoria- la prevención
16 Cfr. artículos 1, 5, 121, 122, 129 y ccs. CN. Dicha cuestión ha sido anal-
izada arduamente por la doctrina Administrativista, encontrando consenso
15 En esta misma línea se encuentra el artículo 2, inciso 2 de la Ley de Me- en el carácter local de la Responsabilidad Estatal, como así también en la
didas Cautelares (Ley N°26.854) Jurisprudencia de la CSJN, v. fallo “Barreto” 329:759, entre otros.
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Podemos citar como precepto constitucional basal en donde re- De esta manera, la Ley Fundamental dota al Poder Ejecutivo de
posa toda la teoríade la responsabilidad al artículo 19 de la Cons- las actividades que requiere la jefatura de la Nación, del gobier-
titución Nacional, mediante el cual se establece el principio del no y la responsabilidad política de la Administración General del
deber de no dañar, “alterum non laedere”. país, debiendo ejercer una función preventiva ante el acaecimien-
to de distintas situaciones que pongan en riesgo los derechos que
De esta forma, se colige que las acciones que perjudican a terce-
dicho podertiene la obligación de tutelar.
ros deben ser juzgadas por los magistrados, quedando prohibido
el acaecimiento del daño injusto. De esta forma, podemos sostener que existe una competencia
inherente por parte del Poder Ejecutivo de prevenir el Daño.
Se destaca, tal como se expresó anteriormente, que dicha norma
dispone el “deberde no dañar”, no el “deber indemnizar”, por lo cual La función preventiva de la responsabilidad estatal encuentra
se encuentra de mejor manera garantizado el deber de no dañar sustento también enlas normas convencionales.
previsto en el artículo 19 CN previniendo el daño, es decir, evitan-
En efecto, en el artículo 1 de la Convención Americana sobre
do el acaecimiento de los perjuicios.
Derechos Humanos se estipula la obligación de los Estados de
Por su parte, la prevención del daño encuentra fundamento nor- respetar los derechos allí reconocidos. En ese sentido, el precepto
mativo -también- en el artículo 43 CN, de manera tal que la pre- reza: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respe-
vención es receptada toda vez que “en forma actual o inminente” se tar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
lesione, restrinja, altere o “amenace” derechos y garantías recepta- y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
dos por el ordenamiento jurídico. discriminación alguna pormotivos de raza; color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
Esta norma viene a receptar el derecho fundamental al reclamo
posición económica, nacimiento o cualquier otracondición social”.
de una tutela judicial ante la inminencia o amenaza de un daño.
Podemos inferir de lo expuesto que, para cumplir con el man-
Se ha dicho que la prevención del daño hunde sus raíces antes
dato de respetar los derechos y libertades allí reconocidas, y ga-
que todo en el derecho constitucional (art. 43 CN), que plasma
rantizar su libre y pleno ejercicio, la función preventiva es más
directivas relevantes en torno al emplazamiento relevante que en
que una necesidad, un deber.
ciertos ámbitos tiene la tutela preventiva. Desde allí irradia sus
efectos hacia el derecho público común (derecho administrativo), Por otra parte, resulta de vital importancia lo dispuesto en el
hacia el derecho privado común (derecho civil) y hacia otras áreas artículo 8 y 25 de laConvención mencionada, en cuanto estipula la
(derecho ambiental, laboral, penal, entre otras), en donde la pre- garantía de la tutela Judicial y Administrativa efectiva.
vención es receptada como uno de los ejes y objetivos centrales
Naturalmente, no se puede concebir una tutela judicial y admi-
del sistema.17
nistrativa efectiva sin contemplar la prevención del daño. Como
Por otro lado, puede razonablemente entenderse que existe un se ha dispuesto en reiteradas ocasiones, la función preventiva
deber de prevenciónde daños estatal, que surge de lo dispuesto en tiene, entre otros, un fundamento de eficacia. Si la reparación del
el artículo 99 inciso 1 de la Constitución Nacional18. daño una vez producido es concebida como tutela efectiva de los
derechos, mucho más lo es laprevención del daño antes de que se
produzca, o la disminución -o no agravamiento- delya producido.
17 PIZARRO, Ramón D., Función preventiva…, p. 2.
administración general del país…”
18 “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el
jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la
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Ciertamente, prevenir el daño o su agravamiento consti- -en su artículo 7- establece en cabeza del Estado un deber de pre-
tuye una de las funciones más excelsas del sistema jurídico, vención contra la violencia de la Mujer, debiendo adoptar distintas
de modo que para que exista tutela judicial (y administrativa, políticas (medidas)orientadas a dicho fin.
agregamos) efectiva es imprescindible que ella también pueda No existen dudas de que el Estado posee un deber de protec-
ser preventiva. Asimismo, es necesaria la construcción de pro- ción y por ello se encuentra obligado a dictar las normas sus-
cedimientos autónomos y suficientes para la prestación de esta tanciales, procesales (y procedimentales) que faciliten la tutela
modalidad de tutela.19 preventiva de los derechos y el cumplimiento efectivo y opor-
La tutela judicial y administrativa efectiva, entonces, tiene rai- tuno de losconsecuentes mandatos judiciales de prevención, ya
gambre Constitucional y Convencional, específicamente en el ar- sean inhibitorios, de remoción del ilícito, cautelares o de satis-
tículo 8 y 25 de la CADH. facción anticipada.20
Esta tutela tiene una función de utilidad de los derechos funda- Entendiendo al derecho administrativo como el derecho Consti-
mentales, es decir, viene a proteger los Derechos Fundamentales tucional concretizado, y su función administrativa como la satisfac-
allí previstos. ción directa e inmediata del interés público, corresponde deducir -ra-
zonablemente- que existe un deber por parte de la Administración
Las garantías aludidas son respetadas mediante un sistema Pública de prevenir los daños, dictando los reglamentos y actos
efectivo de prevención.Piénsese, por ejemplo, de qué manera po- administrativos pertinentes para lograr tal fin.
dría ser respetado el derecho a ser oído, con lasdebidas garantías,
de manera previa a la toma de cualquier decisión si no existe una Si bien se puede afirmar que todos los derechos necesitan de
tutelapreventiva. una tutela preventivapara asegurar su efectividad, lo cierto es que
hay ciertos derechos específicos que requieren aun más de una
De esta manera, la tutela judicial y administrativa aseguran su tutela preventiva para su protección, para un mayor resguardo.
efectividad evitando el daño, haciendo cesar el ya producido o Estos derechos son los denominados Fundamentales, como el de-
evitando su agravamiento. recho a la dignidad de la persona humana, el derecho a la salud,
Por otro lado, encontramos el deber del Estado de prevenir los entre otros, toda vez que en estos casos la reparación del daño come-
daños en determinados supuestos particulares estipulados en di- tidoresulta, por lo menos, ineficiente.
chas disposiciones Convencionales. Por su parte, como dijimos, el Código Civil y Comercial de la
Así, diferentes Tratados Internacionales previstos en el artículo Nación recepta a la función preventiva del daño en la Sección 2
75 inc. 22 de la Constitución Nacional, establecen la obligación del Capítulo I, Título V, artículos 1710 a 1713.
del Estado de prevenir el acaecimiento de daños en determinados El código de fondo citado legisla con carácter general una tu-
casos, especialmente cuando se trata de grupos vulnerables. tela preventiva de derechos e intereses, contemplando también a
En ese marco, se encuentra lo dispuesto en la Convención Inte- la figura de la acción preventiva, cuestionesque hemos abordado.
ramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia con- Por lo demás la normativa del Código Civil y Comercial consti-
tra la Mujer “Convención de Belem Do Para”, mediante la cual
20 Mabel A. De los Santos, Vías procesales para deducir la Pretensión Pre-
19 DE LOS SANTOS, Mabel A., “El amparo y la medida autosatisfactiva como ventiva, en obra colectiva La acción preventiva en el Código Civil y Comer-
vías procesales para la prevención del daño”, nota al fallo publicada en la Revis- cial de la Nación, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 202.
ta de Derecho Procesal, N°2002-2, Derecho Procesal de Familia-II, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, ps.388/389.
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tuye un núcleo duro que nutre a las prevenciones específicas, pro- El Estado liberal clásico no admitía la tutela preventiva de los
pias de los microsistemas que tienen másdesarrollado el instituto, derechos, pues se la consideraba una indebida injerencia del Esta-
como el derecho de consumo y el derecho ambiental [arts. 52, 52 do en la esfera privada de los individuos.
bis, 53, 54, 55 y concs. ley 24.240 de Defensa del Consumidor; arts. Imbuido por los ideales de la Revolución Francesa y la afirma-
2º, 19, 22, art. 2ºincs. g, k, 33, 30, 33 y concs. de la Ley General del ción de la libertad individual frente a los avances del Estado, con-
Ambiente (N° 25.675)].21 cebía a los derechos como dotados del valorde cambio. Frente a la
práctica de un ilícito se consideraba suficiente la prestación de la
tutela resarcitoria por el equivalente del valor del daño.23
6. La Función Preventiva surge como corolario del
Cuando hablamos del Estado constitucional hacemos directa
Estado Constitucionalde Derecho y es compatible con referencia a laexpansión de los derechos fundamentales, teniendo
sus valores en cuenta el rol que ocupan estos derechos en la Constitución y en
Una de las cuestiones trascendentales es poder observar que la los Tratados Internacionales, junto a la correspondiente interpre-
función preventivade la responsabilidad estatal es compatible con tación de estos.
los valores que informan al Estado Constitucional de Derecho. Desde esa óptica, la institución de la responsabilidad del Es-
En efecto, puede verse a este instituto como una figura que sur- tado se encuentra modulada por los principios y valores que
ge como consecuencia de la evolución que tuvo el modelo jurídico informan el Estado constitucional de derecho. Así, toda la teo-
de Estado, el cual pasó de un Estado formal de derecho al Estado ría de la responsabilidad del Estado, en busca de la adecuada
constitucional de derecho. protección de la dignidad humana, y asegurando el efectivo
respeto de los derechos fundamentales que son inherentes a
Naturalmente, cuando hablamos del Estado constitucional de de- ella, necesariamente expande su misión, surgiendo así, la idea
recho estamos haciendo mención a una situación donde la Constitu- de la prevención de los daños.
ción, como norma fundamental, tiene un rol protagónico, en donde
los valores y bienes que allí se protegen se encuentran dotados de La responsabilidad del Estado, entonces, adecúa su conteni-
preeminencia frente a todo el ordenamiento jurídico restante. do y finalidad a los valores y principios que surgen de la Cons-
titución reformada, surgiendo así la función preventiva del daño
Anteriormente, en el Estado formal de derecho, el protago- como un deber del Estado, en busca de la protección y garantía de
nismo lo tenían valores como la separación de poderes, la liber- ladignidad humana.
tad y los derechos individuales; mientras que hoy, en el Estado
constitucional de derecho, el eje principal y centro de todo es Podemos concebir a la prevención del daño como un producto
la dignidad del ser humano. Así, se ha sostenido que “el Estado de los derechos humanos y valores que hoy informan a la Consti-
constitucional gira centralmente en torno de la primacía efecti- tución y tratados internacionalesde derechos humanos (artículo 75
va de la Constitución y sus valores. En la Argentina, después incisos 22 y 23 CN).
de la reforma constitucional de 1994, la concretización de esos
valores se manifiesta en el compromiso real de las instituciones Constitucional, EDA, 2007-639, p. 1
con la dignidad del ser humano”.22 23 MARINONI, Luiz Guilherme, Tutelas urgentes y tutelas preventivas,
Communitas, Lima 2010, p.8; citado por Mabel A. De los Santos, Vías proce-
21 GALDÓS, Jorge M., Responsabilidad civil preventiva. Ob. cit, p. 7. sales para deducir la Pretensión Preventiva, en obra colectiva La acción pre-
ventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal Culzoni,
22 SAMMARTINO, Patricio M., La noción de acto administrativo en el Estado p. 203
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Bajo ese lineamiento, tal como fuera expuesto supra, el profe- Concluyendo que existe una función preventiva de la res-
sor Perrino señala como fundamento de la responsabilidad estatal ponsabilidad estatal, en cumplimiento de los deberes que im-
lo contemplado en el ámbito convencional, que se desprende de pone el Estado constitucional de derecho, la administración
los artículos 1, 2, 21 ap. 2, y 63 ap. 1 de la Convención Americana pública debe generar los medios adecuados y eficaces para lo-
sobre Derechos Humanos, que ostentan jerarquía constitucional grar dichos cometidos.
en virtud de los dispuesto por el articulo 75 inc. 22 de la Constitu-
El derecho administrativo, que se ocupa de la función admi-
ción Nacional.24
nistrativa, no hace otracosa que velar por la satisfacción directa e
Reconocer la existencia de un instituto cuya finalidad sea inmediata del interés público. Dentro de ese interés público, en-
la de proteger a las personas de los daños que puedan llegar a tendido como los valores y bienes que la comunidad reconoce con
sufrir, es concebir un instituto que respeta y protege los princi- particular preferencia, no podemos dejar afuera la idea de que las
pios y valores del Estado constitucional, poniendo en valor la personas no sufran daños.
dignidad de las personas.
De esta manera, se sostiene que existe una estrecha vinculación
En el estado formal de derecho, los daños sufridos sólo podían entre el interés público -misión del derecho administrativo- y la
ser reparados, de allí se forma toda la teoría de la Responsabilidad prevención de los daños.
del dañador, con la finalidad de resarcira la víctima, cuando fuere
Así, se afirma que en el cumplimiento del respeto y asegura-
imposible volver al estado anterior al daño. En el estado consti-
miento de la dignidad humana se afinca el interés público, cuya
tucional, la reparación del daño se ve complementada con la ne-
tutela y satisfacción es el deber primordial quecompromete el de-
cesidad de prevenir el daño, ya que, insistimos, siempre es mejor
sarrollo de la función administrativa25.
prevenir que curar.
Podemos sostener que el interés público modula el instituto de
La dignidad de las personas es respetada y protegida de manera
la Responsabilidaddel Estado, siendo necesaria la función preven-
adecuada mediante la idea de prevenir los daños, es decir, poniendo
tiva del daño, para poder hablar de una verdadera satisfacción del
los medios necesarios para quela persona no sufra menoscabos.
interés público.
Podemos decir que existe un derecho inherente a la persona hu-
Desde esta atalaya, al momento de decidir, el órgano o ente
mana a no sufrir daños, ya sea en sus bienes o en su persona; y desde
emisor deberá dar primacía al principio pro homine, por el cual se
esta lógica la indemnización que percibe la víctima resulta insuficien-
debe acudir a la norma o interpretación extensiva, cuando se trata
te para el adecuado respeto de los derechos fundamentales.
de reconocer derechos protegidos por los instrumentos interna-
Si existe un deber fundamental por parte del Estado de velar cionales de protección de los derechos humanos, e inversamente,
por el respeto y protección de la dignidad del hombre, y entre a la norma o a lainterpretación más restrictiva cuando se trata de
sus cometidos está la prevención de los daños que puedan sufrir establecer limitaciones sobre su ejercicio.26
las personas, no podemos más que afirmar que existe una función
Estas ideas han sido expresadas de manera reiterada por la
preventiva de daños de la responsabilidad estatal, como corolario
Corte Suprema en no pocos precedentes.
de ese pilar basilar quees la dignidad humana.
Así, en un caso de suma importancia, el Máximo Tribunal, al
24 PERRINO, Pablo E., La Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios
Públicos, Código Civil y Comercial, Ley 26.944 comentada, La Ley, 1 Ed, p. 3. 25 SAMMARTINO, Patricio M. “La noción de acto…”, p. 15.
26 SAMMARTINO, Patricio M. “La noción de acto…”, p. 18.
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analizar la reducciónde salarios de empleados públicos mediante de manera directae inmediata, requieren de una función preventi-
actos estatales (en el caso proveniente de un Municipio de Salta), va que garantice los derechos.
ha realizado una serie de consideraciones respecto a los valores
quehacen a la dignidad humana y a los derechos humanos.27 Desde esta óptica, ya no es del todo justo -ni eficiente- enfocar-
se solamente en lareparación del menoscabo a esos derechos, sino
En esa línea, en otro caso relevante, la Corte ha sido contunden- que es preciso velar por la integridad deellos, o por lo menos, por
te ante un caso quepresentaba una grave situación de vulnerabili- su mayor resguardo posible.
dad, donde la pobreza y la discapacidad deun menor requería el
acceso a una vivienda digna y hábitat adecuado.28 Así, el Estado, y en lo que aquí interesa, la administración pú-
blica, debe poner sus mayores esfuerzos en que no se produzcan
En concordancia con lo expuesto, podemos afirmar que los de- daños, o minimizar los ya producidos.
rechos llamados a ser garantizados por el Estado como la seguri-
dad, la salud, o el estándar de la dignidad humana, se encuentran
desprotegidos sin la efectiva prevención. 7. La aplicación Analógica de la función preventiva
De esta manera, vemos a la prevención del daño como una ele- del daño del Derecho Civil al sistema de la Responsa-
mental tarea del Estado, tendiente a garantizar derechos, en espe- bilidad del Estado
cial los derechos fundamentales, valorados por el interés público
y, en especial, por el orden Constitucional. Cabe recordar que la responsabilidad del Estado, a lo largo
de la historia de nuestro país, ha sido creada y moldeada funda-
Debemos concluir que una noción actual del derecho adminis- mentalmente por obra de la jurisprudencia, tomando tan solo de
trativo no puede prescindir de la idea de prevención. Es correcto, referencia unos pocos artículos del Código Civil, haciendo notar
a este modo de ver, sostener que en el Estado constitucional de dicha situación una marcada autonomía de la rama del derecho
derecho vigente existe, necesariamente, una función preventivade administrativo respecto alinstituto de la responsabilidad29.
la responsabilidad estatal.
Sostenemos que la función preventiva del daño de la respon-
Las tareas actuales que la Administración Pública debe atender, sabilidad estatal es una derivación secuencial necesaria no solo
de las normas Constitucionales y Convencionales, sino también
27 CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado s/ Acción de Inconsti- que es consecuencia de la aplicación analógica del régimen de la
tucionalidad, del 18 de Junio de 2013. La Corte sostuvo que dicha dignidad in- responsabilidad Civil al ámbito de la responsabilidad del Estado.
trínseca o inherente al ser humano, además de ser el centro sobre el que gira la orga-
nización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden
Bajo ese lineamiento, cabe destacar que la ley de responsabi-
internacional, se relaciona con el trabajo en términos “naturalmente entrañables”... lidad del Estado no prohibió la postulación de pretensiones pre-
En otras palabras, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en ventivas frente al Estado y que si bien las normas del nuevo Có-
materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, digo no resultan aplicables de manera directa o subsidiaria nada
concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo,
impide su aplicación analógica.
lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad
de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el En efecto, el artículo 1764 del Código Civil y Comercial establece que
desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general”.
las disposiciones del Capítulo 1 (Responsabilidad Civil) de ese Título “no
28 CSJN, La Corte sostuvo, en el Considerando 12, que “hay una garantía
son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.
mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad
de los poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de 29 CSJN “Devoto” Fallos 169:111, “Ferrocarril Oeste” Fallos 182:5,
la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona”. “Vadell” Fallos 306:2030, entre otros.
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Complementa dicho precepto el artículo 1765 que dispone “la del Código Civil y Comercial31.
responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
Tal como vimos, la función preventiva del daño es un claro
administrativo nacional o local según corresponda”.
ejemplo donde no ha sido prevista específicamente por la Ley de
En el mismo sentido, el artículo 1766 sostiene que los hechos Responsabilidad del Estado, por lo cual, resulta preciso realizar
y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de una interpretación analógica de lo dispuesto en el capítulo men-
sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las cionado del Código Civil.
obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las
La ley de Responsabilidad del Estado no prohibió la postula-
normas y principios del derecho administrativo nacional o lo-
ción de pretensiones preventivas frente al Estado. Si bien las nor-
cal, según corresponda.
mas del nuevo Código no resultan aplicablesde manera directa o
Corresponde señalar que la ley N° 26.944 es una ley general y con- subsidiaria -arts. 1, párr. 3 Ley de Responsabilidad del Estado y
templa sólo algunos de los aspectos principales de la responsabilidad 1764 Código Civil y Comercial- nada impide su aplicación analó-
del Estado, no agotando todoslos supuestos que pueden presentarse. gica. De allí pues que este dispositivo sustantivo, consagrado en
el art. 1711 Código Civil y Comercial y concordantes está llama-
Bajo ese marco, ante las previsiones dispuestas por el Código
do a evitar la producción de un daño previsible, originado por la
Civil y Comercial y frente a la ausencia de normativa específica
actividad estatal ilegítima, con la menor restricción de derechos.
de derecho administrativo, entendemos que corresponde aplicar
Su prudente utilización -con las modulaciones que impone la ana-
el instituto de la función preventiva del daño previsto en el Códi-
logía- en la medida que no interfiera, ni frustre la satisfacción de
go Civil a la responsabilidad del estatal de manera analógica, es
los bienes jurídicos que protege el interés público ni el desarrollo
decir, utilizando la técnica de la analogía.
de la autotutela declarativa, puede traer fecundos resultados en el
Así, se ha sostenido que la Ley N° 26.944 de responsabilidad del ámbitodel derecho público, sobre todo en aquello cuanto concierne
Estado, juntamentecon las normas pertinentes del Código Civil y a la evitación de daños sobrederechos esenciales indisponibles32.
Comercial (Arts. 1764 a 1766 Código Civil y Comercial) consagran
De esta manera, compartimos lo expuesto por el Profesor citado y
un elenco mínimo de reglas, abstractas y generales, a partir de
entendemos que la función preventiva del daño de la responsabilidad
las cuales es posible extraer respuestas concretas a los problemas
estatal es consecuencia -también-de la aplicación analógica del régi-
clásicos del derecho de la responsabilidad del Estado. A su vez,
men de la responsabilidad Civil al ámbito de la responsabilidad del
sobre este tangible corpus normativo habrán de operar los prin-
Estado, con las modulaciones propias de esta interpretación, respe-
cipios y valores del Estado constitucional vigente en la república,
tando los principios y valores del derecho Público.
a partir de los cuales se podrán encontrar respuestas plausibles a
los problemas contemporáneosde la responsabilidad estatal30.
Señala el Profesor Sammartino que los límites que el Código 8. El deber genérico de prevención en el Código Civil
Civil y la Ley N° 26.944le impone a la aplicación del derecho pri- y su aplicación al ámbito de la responsabilidad estatal.
vado, no impide en modo alguno que, frente a situaciones no pre-
vistas específicamente por la Ley de Responsabilidad del Estado se El Código Civil y Comercial, en su última redacción incorporó
proceda a integrar el ordenamientolagunosos a través de la inter- de manera expresay genérica el deber de prevención, es decir, de
pretación analógica del Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero
31 Ibídem.
30 SAMMARTINO, Patricio Marcelo E, “Responsabilidad del Estado:…”,
en obra citada. 32 Ibídem.
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evitar la generación de daños. sus entes y funcionarios.33

Dicho deber se encuentra contemplado en el artículo 1710, el En esa línea, se señala que tal como lo indicó la Corte en el
cual establece que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella caso “Gunther”, la obligación de abstenerse de ejercer conductas
dependa, de: prohibidas por las leyes y causar daños injustos e innecesarios
-traducida en el principio del alterum non laedere- tiene raíz consti-
evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y con-
tucional y se proyecta también frente al Estado, en tanto expresa
forme a lascircunstancias, las medidas razonables para evitar que se pro-
un principio general del derecho común a todas las disciplinas
duzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o dis-
jurídicas.34
minuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos enque incurrió, Por su parte, sostenemos que las ideas rectoras que inspiraron
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, la Ley de Responsabilidad del Estado (Ley N° 26.944) deben infor-
si ya se produjo. mar al deber de prevención del Estado.
De esta forma, se concibe la existencia de un deber genéri- Bajo ese lineamiento, un punto de partida es pensar a la función
co de prevención en el ámbito Civil cuya finalidad es evitar la preventiva del daño de la responsabilidad estatal, y en particular
causación de los daños en la sociedad, disminuir su magnitud, al deber del Estado de prevenir, dentrode la esfera de lo posible,
y de no agravarlos. esto es, teniendo en consideración que los costos que implicanun
deber de prevención estatal amplio repercute directamente en los
Ahora bien, ese deber de “toda persona”, establece como límite
recursos económicos con los que cuenta el Estado para satisfacer
“en cuanto de ella dependa”. Asimismo, el artículo 1710 del Código
el bien común.
Civil y Comercial citado establece que la adopción de ese deber
genérico de prevenir los daños debe realizarse “de buena fe y con- Corresponde remarcar, una vez más, que al igual que en la fun-
forme a las circunstancias”. ción resarcitoria, elEstado no se encuentra en una situación simi-
lar a la de cualquier particular, ya que la finalidad que se persigue
Entonces, nos preguntamos, ¿Cuándo existe un deber de pre-
en el ámbito privado tiene connotaciones de intereses particula-
vención estatal de prevenir los daños?, ¿Bajo qué “circunstancias”
res, ora económicos, ora de ventajas individuales.
puede considerarse que el Estado se encuentra obligado a preve-
nir los daños? En ese contexto, resulta lógico sostener que cuando el particu-
lar, en el desarrollo de sus actividades amenace daños derivados
Sin ánimo de brindar respuestas tajantes que agoten este -com-
de una conducta que persigue ventajas individuales, éste cuenta
plejo y debatible- tema, consideramos que dichas respuestas de-
con un deber claro y concreto de evitarlos.
ben ser extraídas de lo que nos brindan las normas Constitucio-
nales y Convencionales, y las establecidas en el marco normativo Ahora bien, se presenta un caso bien distinto cuando el Estado
específico en la materia, es decir, la Ley de Responsabilidad del en el ejercicio de su función administrativa se encuentra obligado
Estado (Ley N° 26.944). a desarrollar actividades y, en ese espíritu, introduce posibilida-
Compartimos, en primer término, la idea de que el deber de Pre-
vención traduce un principiogeneral del derecho y constituye una 33 TAWIL, Guido Santiago, Exigibilidad frente al Estado del deber de
derivación natural de los derechos y garantías establecidos cons- prevención del daño, La Ley 21/10/2015, 1- La Ley2015-F, 482, p.1.
titucionalmente, el cual resulta también exigible frente al Estado, 34 TAWIL, Guido Santiago, Obra citada, p.2.
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des de ocasionar daños; de modo que la paralización de esasactivi- a un órgano o enteestatal que correrá por cuenta de quien solicite
dades repercute directamente en el bienestar general. la prevención.
Esto no implica, de manera alguna, sostener una prerrogativa es- De esta forma, quien invoque el deber del Estado de prevenir
tatal de dañar, sinoque su prevención debe ser analizada de manera los daños, deberá individualizar concretamente la conducta esta-
prudente teniendo en consideración los derechos tutelados en juego. tal que podría provocar un daño, sin necesidad de individualizar
la conducta subjetiva de los agentes involucrados35.
Dicho lo expuesto, sin ánimo de brindar una respuesta absolu-
ta, sino más bien intentar plantear algunas ideas, entendemos que,
una vez más, podemos encontrar ciertas respuestas dentro de las
ideas rectoras que informaron la Ley N° 26.944. 8.2 La actuación antijurídica del Estado como presu-
puesto de hecho que origina el deber de prevención
estatal. El daño innecesario o excesivo producto de la
8.1 El deber de prevención estatal es objetivo actividad legítima del Estado
Podemos decir sin riesgo a equivocarnos que la responsabili- Para que exista un deber de prevención en cabeza del Estado
dad estatal, al igual que en su función reparadora, también es ob- debe existir previamente, como principio, una actuación estatal
jetiva en su función preventiva, en tanto carece de toda relevancia antijurídica, es decir, contraria al régimen normativo aplicable.
la culpa del agente cuya actuación genera la amenaza del daño.
El Estado en el ejercicio de sus funciones puede producir des-
Es decir, el nacimiento del deber de prevención en cabeza del equilibrios entre éstey los particulares, debiendo evitar estos des-
Estado resulta ser independiente de la conducta subjetiva del equilibrios de manera preventiva.
agente estatal, y se imputará dicho deber al Estado de manera ob-
Si bien en el instituto de prevención del daño en el Código Civil
jetiva y orgánica al organismo o ente.
resulta irrelevante el factor de atribución, entendemos que dadas
Para analizar el deber de prevención debemos observar si la las particularidades que presenta laresponsabilidad estatal, y a los
actuación (ilegítima)que amenaza un daño proviene de la Admi- fines de un adecuado y justo tratamiento debido al interéspúblico
nistración Pública, independientemente de la conducta subjetiva comprometido, debe tenerse en cuenta el factor de atribución típi-
desplegada por los funcionarios públicos, en sentido amplio. co de este tipo de responsabilidad.
Esto guarda relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Para poder profundizar sobre esta cuestión es preciso tener en
de Responsabilidad del Estado, en tanto dispone, en lo que aquí cuenta lo contemplado en la Ley de Responsabilidad del Estado
interesa: “...La responsabilidad del Estado es objetiva y directa...”. respecto a la antijuridicidad como presupuesto de hecho para la
Entendemos que dicho concepto abarca a todo el sistema de procedencia de la indemnización.
Responsabilidad Estatal, tanto en su función indemnizatoria, como La Ley N° 26.944 establece un sistema de responsabilidad basa-
su función preventiva. Desde este puntode vista, no podría ser de do en dos grandes supuestos: Por un lado, la responsabilidad por
otra manera, ya que no sería congruente sostener una responsabi- actividad u omisión ilegítima, y por el otropor actividad legítima.
lidad objetiva (y directa) para reparar los daños y una subjetiva
Consideramos como principio la exigencia de una conducta an-
(teniendo en consideración la culpa de los agentes) para prevenir
aquellos mismos. 35 En línea con lo dicho por la Corte en el caso “Vadell”, Fallos 306:2030.
Ahora bien, sin perjuicio de ello, deberá existir una imputación
294
295
tijurídica por parte del Estado para la procedencia de todo deber 8.2.1 La falta de servicio como estándar de la antijuri-
de prevención. Así, el deber estatal de prevenir va a presentarse dicidad estatal.
cuando la amenaza del daño provenga de la actividad o inactivi-
Dijimos anteriormente que el deber de prevención estatal del
dad ilegítima del Estado.
daño procedeprincipalmente cuando una conducta del Estado an-
En esa línea, para que nazca el deber de prevenir los daños en tijurídica amenaza de daño a los particulares. Desde este aspecto
cabeza del Estado corresponde que éste mediante su conducta ile- corresponde entonces analizar en qué situaciones el Estado obra
gítima (activa o pasiva) genere unaamenaza de daño a los bienes de manera contraria a las normas.
o derechos de las personas.
Dicha cuestión ya ha sido analizada -y hay consenso- en el es-
Ahora bien, consideramos también que es posible predicar la tudio de la función reparatoria de la responsabilidad Estatal, re-
función preventiva de la responsabilidad estatal ante la concreta ceptada por la Ley de Responsabilidad del Estado, consistiendo
amenaza de daño proveniente de una conducta legítima del Esta- en la Falta de Servicio como criterio que engloba la actuación an-
do cuando los daños se vislumbren como innecesarios u objetivos. tijurídica del Estado.
No soslayamos que esta idea puede resultar peligrosa, tenien- Sobre esta cuestión se ha escrito mucho, por lo cual excede al
do en cuenta que de sostener un deber de prevención amplio ante objeto de este trabajo profundizar sobre ello, resultando conve-
la actuación estatal legítima se corre el riesgo de obstaculizar el niente mencionar solo algunas cuestionespertinentes.
ejercicio de los cometidos estatales en pos del interés general.
El concepto de Falta de Servicio es extraído de la doctrina fran-
Basta con imaginar cómo sería ante la posibilidad de obligar cesa y receptada hace ya varias décadas en nuestro país por la
al Estado a que no dicte ni ejecute actos en cumplimiento de sus jurisprudencia, en especial por el máximo tribunal, y luego con-
competencias (de mandato obligatorio) por temor a generar un templada de manera expresa en la Ley N° 26.944.
daño a un particular.
En efecto, la CSJN, con anterioridad a la sanción de la Ley N°
Sin embargo, entendemos que la justa solución ante el peligro 26.944, sostuvo que la procedencia del reclamo fundado en la res-
de ocasionar dañosen el ejercicio de la actividad legítima del Esta- ponsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita
do se enmarca en el criterio de la necesidad. debía reunir los siguientes requisitos: que el Estado haya incurri-
El juicio acerca de la necesidad exige valorar si la medida adop- do enuna falta de servicio (art. 1112 CC) o ejecución irregular del
tada es la menos restrictiva de las normas iusfundamentales de servicio, por acción u omisión.38
entre las igualmente eficaces y que la restricción impuesta será La Ley de Responsabilidad del Estado recepciona de manera
necesaria si no hay otra que resulte menos gravosa sobre los dere- expresa a la Falta de Servicio en su artículo 3 inc. d), el cual esta-
chos afectados y que sea al mismo tiempo susceptible de alcanzar blece: “Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
la finalidad perseguida con igual eficacia.36 inactividad ilegítima:... d) Falta de servicio consistente en una actuación
En definitiva, lo que se trata de ver es si existen otras medidas que re- u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera respon-
sulten idóneas que sean menos gravosas de los derechos fundamentales.37 sabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
actuación expreso y determinado.”
36 CASSAGNE, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público, De esta manera la “Falta de servicio” se vincula de manera cla-
constitucional y administrativo, La Ley, p. 176. ra con el incumplimiento o cumplimiento irregular de la función
37 Ibídem. 38 SAMMARTINO, Patricio Marcelo E, “Responsabilidad del Estado…”, Ob. cit.
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asignada al Estado en el marco de sus competencias. Así, existirá que se presentan ante la reparación.
una conducta antijurídica cuando las normas que sirven de marco
para la actividad estatal no se cumplan, o se cumplan de manera Para que se configure la falta de servicio por omisión, se re-
irregular. quiere algo más que una abstención o un no hacer. Es necesario
que la actuación estatal que se le imputa al órgano no haber rea-
Nos señala el Profesor Sammartino (aunque lo plantea para el lizado sea de observancia obligatoria (y posible, jurídica y ma-
supuesto de función indemnizatoria) que para comprobar si con- terialmente) por estar prescrita en un precepto normativo válido
curre este requisito es necesario, en primer lugar, realizar un jui- (juridicidad) que concierne al ámbito de incumbencias funciona-
cio de comparación entre la actuación y el sistema normativo que les del órgano en razón de la materia, territorio, tiempo y el grado
rige esa actividad. En segundo término, se debe verificar, en con- (competencia).
creto, si se han observadototal o parcialmente, los deberes y obli-
gaciones establecidos por la norma aplicable; finalmente se habrá En ese sentido, el deber estatal de prevenir los daños ante una omi-
de constatar si en el ejercicio de la función existió incumplimiento sión se dará ante la inobservancia de un deber normativo de actua-
del régimen jurídico que rigen la actividad. A tal efecto se deberá ción expreso y determinado. El Estado tendrá el deber de prevenir
considerar cuáles son los bienes jurídicos protegidos por el sis- un daño, con la consecuente realización de una conducta activacon la
tema normativo dentro del cual se encauza la actuación estatal finalidad de evitar que el daño se produzca, cuando exista un man-
enjuiciada.39 dato expreso y determinado derivado de una norma.
Aunque parezca una contradicción, la manera de prevenir los
daños por parte del Estado ante una conducta antijurídica por
8.2.2 La prevención ante una conducta estatal antijurí- omisión es, justamente, con el ejercicio de unaactividad (contraria
dica por omisión a la omisión) en cumplimiento de los mandatos expresos y deter-
minados que se extraen de las normas aplicables.
Otra cuestión para destacar es que cuando la amenaza de daño
que origina el deberestatal de prevenir proviene de una conducta Un caso interesante es el dictado por la Sala Segunda de
pasiva del Estado, es decir, de una omisión,el criterio es distinto. la Cámara en lo Contencioso Administrativo del Chaco, en los
autos “Vega Hugo c/ Municipalidad de Resistencia Chaco s/ Demanda
Esta cuestión también se encuentra contemplada en la Ley de
Contencioso Administrativa”40.
Responsabilidad del Estado, cuando el ya citado artículo 3 inciso
d) dispone que “la omisión sólo genera responsabilidad cuando En dicho caso, un trabajador de la Municipalidad de Resisten-
se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación cia, Chaco, solicitó a ésta el reconocimiento y pago de la bonifica-
expreso y determinado”. ción por Riesgo de Vida, como plus remunerativo previsto en el
Estatuto para el Personal Municipal (Ordenanza 1719/90).
A pesar de que el criterio receptado por la Ley N° 26.944 ha sido
criticado en variasoportunidades, entendemos que la formulación La Cámara “exhortó a la demandada teniendo en consideración la
prevista por el legislador para la función indemnizatoria es de uso existencia de números supuestos similares en los que se acreditó la con-
obligatorio para la función preventiva de la responsabilidad es- ducta renuente del ente Municipal a reconocer derechos laborales de sus
tatal, no encontrando razón alguna para sostener una ampliación agentes, prolongando sin razones el trámite administrativo y obligando a
de dicho estándar, más aún cuando los peligros de una apertura
40 Fallo comentado por DOMECQ, Livia Verónica, en “Jurisdicción Pre-
conceptual en la función preventiva son más importantes que los
ventiva en el Fuero Contencioso Administrativo”, en obra colectiva “La Ac-
ción Preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Director Jorge
39 Ibídem. W. Peyrano, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 133
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los agentes a litigar. Tal conducta administrativa, se estimó injustificada de prevenir todo daño posible a todos es poco efectivo, como así
habida cuenta la efectiva acreditación de los requisitos de hechoy de dere- tampoco es correcto establecer en un código un catálogo de obli-
cho para acceder al reconocimiento de beneficios remunerativos acordes gados a prevenir en cada escenario posible. Proponiendo como
a la función asignada. En el caso, se destacó la arbitrariedad incurrida por medida eficiente quela ley incentive a prevenir a quienes pueden
la Administración con el agente accionante con más de veinticinco (25) hacerlo mejor, más fácilmente, con menor esfuerzo, de modo más
años de antigüedad que se limitó acumplir la tarea asignada en beneficio eficaz; “Así, es razonable que los fabricantes tengan el deber de
del Estado Municipal con corrección y responsabilidad, quien debió acu- prevenir los vicios que hacen riesgoso a un automóvil, pero tam-
dir a la justicia para lograr el reconocimiento de sus derechos largamente bién lo es que los conductores eviten que se ponga a prueba el
reclamados.”41 funcionamiento de los airbags conduciendocon cuidado”
De esta manera, “Los jueces exhortaron a las Autoridades Muni-
cipales a que instrumenten los procedimientos administrativos y acto
final en plazos razonables, con observancia de los principios de efica- 8.3 El nexo de causalidad es un requisito para la pro-
cia, economía y eficiencia exigibles a la Administración municipal en el cedencia del deber de prevención estatal
marco de su relación de empleo público y concretar programadamente la Otro de los requisitos que debe concurrir para que exista el de-
solución administrativa, a supuestos análogos, evitando litigiosidad y ber estatal de prevenir los daños es el nexo de causalidad.
mayores costos. Los términos del pronunciamiento permiten afirmar que
seconsideró el daño económico sufrido por el accionante al privarlo de un Se destaca que la función preventiva de la responsabilidad del
incremento remunerativo acorde a la función desempeñada y el que se Estado, a diferencia de lo que establecen los artículos 3 y 4 de la
irrogaría a tantos otros agentes en similar situación con la consecuente Ley N° 26.944, el daño se presenta como previsible, no como un
promoción de acciones judiciales de similar objeto. En ese contexto, se daño actual.
intentó prevenir el perjuicio patrimonial derivado de la reproducción de En ese sentido, para que se origine un deber en cabeza del Es-
litigios, no sólo para los potenciales actores sino también evitar los costos tado de prevención de los daños por su conducta (activa o pasiva)
para el erario municipal.”.42 es necesario que exista un vínculo entre dicha actuación estatal y
De lo mencionado, surge que la Cámara en cuestión al veri- la amenaza de un daño.
ficar que la Municipalidad de Resistencia incumplía de manera La necesidad de existencia de un nexo de causalidad radica en
deliberada con su deber de pagar un concepto remunerativo a sus la circunstancia depoder asegurarse de que no se le atribuya a una
trabajadores, y ante la posibilidad de que varios trabajadoresse en- persona (Estado) el deber de prevenir undaño como consecuencia
cuentren obligados a iniciar acciones con la misma finalidad, el de una conducta que amenaza un daño realizada por otra.
Tribunal obliga a laMunicipalidad a que no genere futuros daños
Así, el nexo de causalidad viene a unir o vincular la conducta
y abone a todos los casos similares el plus reclamado por el actor.
antijurídica estatal,encuadrada en el factor de atribución “Falta de
Por último, en cuanto a este tema, corresponde señalar, que re- Servicio” con la amenaza de un daño, trayendo como consecuen-
sulta interesante la postura43 que sostiene que imponer un deber cia para el Estado un deber de prevención.
Ahora bien, para analizar la conectividad entre la conducta es-
41 DOMECQ, Livia Verónica, Obra citada, p. 136.
42 DOMECQ, Livia Verónica, Obra citada, p. 137. citado por Aida Kemelmajer de Carlucci, obra citada, p.377.
43 ACCIARRI, Hugo, Funciones del Derecho de Daños y de Prevención,
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tatal que funciona como el antecedente y el peligro de daño hacia Esta teoría resulta ser muy tentadora cuando el demandado es el
un particular, creemos conveniente analizar, lo dispuesto en la Estado, ya que por su posición de prerrogativas frente al particu-
Ley de Responsabilidad del Estado. lar y la función que desarrolla, naturalmente, podría encontrarse
en mejores condiciones de producir cierta prueba. Sin embargo,
La Ley de Responsabilidad del Estado ha estipulado como re-
exigirle lo expuesto al Estado (más aún ante la producción de
quisito del deber estatal de reparar (indemnizar) el daño al nexo
prueba negativa) se presenta como un exceso cuyas consecuencias
de causalidad adecuada. El artículo 3, inciso c) dispone como re-
paralizarían la actividad estatal y traería consecuencias negativas
quisito de la responsabilidad del Estado por su actuación ilegí-
para toda la sociedad.
tima la existencia de una “relación de causalidad adecuada entre
la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparaciónse
persigue”. Lo receptado por la ley es producto de lo dispuesto por
el máximo tribunalde nuestro país. 9. La acción de prevención del daño en el Código Ci-
vil y Comercial de la Nación y su aplicación al ámbito
Tal como señala Sammartino, es característica de la teoría de
la causalidad adecuada el hecho de que se desinteresa de la su-
de la responsabilidad estatal.
cesión temporal para centrar las soluciones en la “idoneidad” de En primer lugar, corresponde destacar que la acción preven-
las condiciones, a través del juicio de probabilidad. Solamente se tiva del daño se encuadra como una especie dentro del género
considera causa idónea a la que según un juicio de probabilidad “pretensiones preventivas”, entendiendo a estas últimas como
normalmente produce u ocasiona el resultado. Señalando que, el aquellas que tienen por objeto evitar un daño ante la amenaza
concepto de “causalidad adecuada” implica, el de regularidad, de su producción o hacer cesar las causas del que ha comenza-
apreciada de conformidad con lo que acostumbra a suceder en la do a producirse.
vida misma; siendo causa para esta teoría aquella que entre todas Bajo la idea de que siempre es mejor prevenir que curar, se
las que concurren, ha influido decisivamente en la dirección del dio lugar a la función preventiva de la responsabilidad, y en ese
resultado operado.44 marco, se ha entendido que resultaba valioso y necesario contar
Cabe destacar que para el análisis el nexo de causalidad que con una herramienta (acción preventiva) que permitiera poner en
vincula la conducta antijurídica pasiva (omisión) del Estado con ejercicio ese tipo de función.
el peligro de ocasionar un daño al particulares menester acreditar En esa línea, la acción de prevención es la herramienta median-
-por parte de quien alegue la prevención- que de haber actuado el te la cual se buscaprincipalmente evitar un daño, ya sea este nue-
Estado como la norma lo indicaba no se producía peligro de daño vo, repetido, agravado o persistente.
alguno. Por el contrario,si se demuestra que aún actuando el Esta-
do (de conformidad con lo indicado por un mandato normativo, Con esta herramienta se persigue impedir un perjuicio evitable
expreso y determinado) el peligro del daño existía, existiría un y, además, evitar todo lo negativo que conlleva al acaecimiento de
rompimiento en el nexo de causalidad y, por ende, no existiría un un evento dañoso, principalmente parala víctima.
deber de prevenir por parte del Estado. Para comprender los antecedentes de esta figura debemos re-
Por último, se señala que la carga de la prueba está en cabeza mitirnos al derecho Romano, donde se acordaba la cautio damni in-
de quien alega un deber estatal de prevención de daños, no proce- fecti, es decir, caución de daño temido, yaque el Digesto establecía
diendo -a mi parecer- la teoría de la cargadinámica de las pruebas. que “daño que amenaza, es daño aún no ocurrido que tememos
que sobrevendrá”. El Derecho Romano preveía el caso en que el
propietario de un fundotemiera razonablemente que las condicio-
44 SAMMARTINO, Patricio Marcelo E, “Responsabilidad del Estado…”, Ob. cit.
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nes del edificio vecino, o de obras de cualquier tipo que en él se tutelar preventivamente los derechos lesionados o amenazados
realizarán, pudieran terminar dañando su propiedad ello legiti- para impedir el agravamiento del daño o su producción. 47
maría al dueño del predio a solicitar al magistrado que ordene al
dueño del fundo desde el que podía provenir el daño a prestar La doctrina describe a la acción preventiva como aquella “que
una garantía, por un valor suficiente que le permitiera efectuar la puede tener por destinatarios o particulares o entidades públicas y que
reparación del daño para el eventual caso de que éste finalmente se persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de
produjera.45 daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de
las cosas, a partir de una situación antijurídica existente. De tener éxito,
Luego, surgieron planteos de este tipo en la época en que el se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que bus-
funcionamiento de las locomotoras de los ferrocarriles provocaba ca revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o
chispas que ocasionaban incendios en camposlinderos, por lo cual de persistencia o repetición) que justifica su promoción”.48
los propietarios de estos promovieron acciones tendientes a evitar
riesgos de incendios.46 De lo expuesto podemos extraer que la acción de prevención
es la herramienta mediante la cual se ejerce la función preventi-
Vemos así, que la idea de prevenir los daños en el ámbito Ci- va de la responsabilidad. Su misión principal es obtener una or-
vil se presentaba ya hace tiempo, bajo la idea de garantía ante la den judicial tendiente a evitar un daño, disminuir o no agravar
previsión de sufrimiento de daños injustos. De esta manera se vis- el ya ocasionado.
lumbraba históricamente un derecho por parte de los particulares
de contar con una herramienta que, ante el justificado peligro de La Jurisprudencia ha dicho que “los fundamentos que justifican
sufrir daños, garantizara sureparación. la disposición deesta clase de medidas preventivas entrañan un profundo
sentido humanista y, a la vez, económicamente eficiente, pues evitar la
El instituto de la acción de prevención del daño fue receptado producción de daños a las personas no sólo esvalioso desde una perspec-
en el Código Civil y Comercial de la Nación, Libro Tercero, Dere- tiva ética, sino también desde el punto de vista de la administración de
chos Personales, Título V, Otras fuentes de las Obligaciones, en el los recursos de la comunidad”49
artículo 1711 que reza: “La acción preventiva procede cuando una ac-
ción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su Se destaca que la acción de prevención pone su foco en la ame-
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún naza de un daño y en la conducta antijurídica que la hace surgir,
factor de atribución”. resultando irrelevante su urgencia o peligroen la demora, exigien-
do la presencia de una situación actual que resulta idónea para
Cabe destacar que la acción preventiva se encuentra reconocida producir un daño futuro.
en la Constitución Nacional, encuadrándola dentro de la “Tutela
preventiva” que forma parte del Derecho de Daños como conse- Este aspecto distintivo de esta herramienta se encuentra dado
cuencia de la incorporación como garantía del derecho a la “tutela por el hecho de queno se exige la existencia de un peligro en la de-
judicial” ante la mera amenaza de daño (Art. 42 y 43, Constitución
47 Fallo de la Cámara Civil, Sala M, del 11 de abril de 2019, en los autos “Ro-
Nacional) y de la inclusión como derecho fundamental de la tute-
dríguez, Lucila Mabel c/ Nación Seguros SA y otro s/ Daños y Perjuicios”.
la judicial efectiva y oportuna, que para ser tal, en ocasiones debe
48 PEYRANO, Jorge W., “La acción preventiva…” ob. cit. p. 20.
45 CALVO COSTA, Carlos A., “La pretensión preventiva en el derecho de
daños”, La Ley 19/02/2018, 1- LA LEY2018-A. 976, AR/DOC/197/2018, p.2. 49 “Lucila Mabel c/ Nación Seguros SA y otro s/ Daños y Perjuicios”
con cita a Galdós Jorge M, en “Código Civil y Comercial Comentado”, Dir.
46 PEYRANO, Jorge W., La acción preventiva en el Código Civil y Comer- Ricardo Lorenzetti, Rubinzal Culzoni, 2015, TVIII, p. 297).
cial de la Nación, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 20.
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mora, ya que, si bien debe existir una amenaza o peligro de daño, debe existir previamente un deber de prevención que habilite al
la producción de éste podrá realizarse en un plazo no inmediato. reclamante a peticionar, de modo que la acción preventiva presu-
pone siempre un deber de prevención que recaiga sobre la con-
Resulta importante subrayar que el daño que se evita es, natu- traria.
ralmente, potencialmente posible, y la vara que medirá el grado
de eficacia de esa potencialidad será el “orden normal y corriente A tal efecto, como ya vimos anteriormente, deberá tenerse en
de las cosas”. cuenta lo estipuladoen el artículo 1710 del Código Civil y Comer-
cial junto a las particularidades señaladas.
Por lo común, las acciones preventivas tienden a proteger dere-
chos extrapatrimoniales como son los personalísimos, tales como Advertimos aquí -una vez más- una diferencia sustancial en
la protección del nombre, dela imagen, de la intimidad y también cuanto a la aplicaciónde dichas figuras (deber de prevención y ac-
de la honra, del cuerpo y de la salud, y a la disposición del cuerpo ción preventiva) en el ámbito Civil respecto al derecho Público.
y circunstancias de las exequias y a la dación de todo o parte del Naturalmente, dicha diferencia se sustenta en que las relaciones
cuerpo con fines terapéuticos o de investigación. Igualmente, el en el ámbito Civil son entre particulares y el artículo 1710 del Có-
daño ambiental, el tenorde publicidades ilícitas y la llamada dig- digo estipula un deber generalde prevención para todos los parti-
nidad de la persona humana, han sido consideradas áreas aptas culares, sin posibilidad de extender, sin más, ese deberde preven-
para la operatividad de tutelas preventivas.50 ción amplio al Estado.
La acción de prevención del daño, bajo este lineamiento, debe ser Las particularidades propias que presenta el régimen de res-
visto como un instrumento técnico que protege, de manera directa y ponsabilidad estatal exigen un tratamiento diferenciado y separa-
con inmediatez, la integridad de laspersonas y sus derechos. do de la responsabilidad del ámbito Civil.
De esta forma, se vislumbra a la acción de prevención como Se destaca que las mismas razones que llevaron al dictado de
una técnica anticipatoria, cuya su razón de ser es anticiparse a la una ley autónoma de Responsabilidad Estatal en el ámbito Na-
producción de daños previsibles51. cional que refleje las características y finalidades propias del Es-
tado, son las que sostienen la idea de conceptualizar un deber de
La acción preventiva (art. 1711 Código Civil y Comercial) po- prevención estatal distinto a lo dispuesto en el artículo 1710 del
see un vínculo directo e inescindible con el deber de prevención Código Civil y Comercial, en el sentido expuesto anteriormente
(art.1710 Código Civil y Comercial) analizado con anterioridad. en el presente trabajo, al cual nos remitimos.
En efecto, previo a analizar los requisitos de procedencia de la Ahora bien, al igual que lo expuesto respecto a la función pre-
acción preventiva,entendemos que resulta necesario -en todos los ventiva de la responsabilidad, sostenemos que el instituto de la
casos- visualizar y constatar que efectivamente exista un incum- acción de prevención previsto en el Código Civil y Comercial
plimiento al deber de prevención en cuestión. debe ser aplicado al ámbito del derecho público mediante la técni-
De esta manera, para que proceda una acción de prevención ca de la analogía.
Recordamos, tal como sostiene el Profesor Sammartino que la
50 PEYRANO, Jorge W., “La Acción Preventiva: Certezas y Dudas”, obra
colectiva citada, p. 28. Ley de Responsabilidad del Estado no prohibió la postulación de
pretensiones preventivas frente al Estado. Si bien las normas del
51 Fallo de la Cámara Civil, Sala M, del 11 de abril de 2019, en los autos nuevo Código no resultan aplicables de manera directao subsidia-
“Lucila Mabel c/ Nación Seguros SA y otro s/ Daños y Perjuicios, Punto V. ria -arts. 1, párr. 3 Ley de Responsabilidad del Estado y 1764 Códi-
go Civil y Comercial- nada impide su aplicación analógica. Deallí
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pues que este dispositivo sustantivo, consagrado en el art. 1711 debemos hacer referencia -más precisamente- a una imputabili-
Código Civil y Comercial y concordantes está llamado a evitar la dad en línea con lo estipulado en los artículos 3 y 4 de la ley de
producción de un daño previsible, originado por la actividad es- responsabilidad estatal.
tatal ilegítima, con la menor restricción de derechos. Su prudente
En referencia al punto 2, la amenaza de daño debe existir una
utilización -con las modulaciones que impone la analogía- en la
situación concreta,sin embargo el daño debe ser potencial; es de-
medida que no interfiera, ni frustre la satisfacción de los bienes
cir, la existencia es de la amenaza de un daño, pero esta amenaza
jurídicos que protege el interés público ni el desarrollo de la au-
resulta ser idónea para la producción de un año; y relacionarse
totutela declarativa, puede traer fecundos resultados en el ámbito
esta potencialidad con el orden normal y corriente de las cosas.
del derecho público, sobre todo en aquello cuanto concierne a la
evitación de daños sobre derechos esencialesindisponibles.52 Existe cierto acuerdo en la doctrina en cuanto que esa amenaza
de daño debe recaer una “razonable probabilidad” de que efecti-
Dicho esto, veremos a continuación los requisitos particulares
vamente se ocasione el daño. Este juicio sobre la razonable proba-
que presenta la Acción de Prevención y su modulación en el ám-
bilidad se encontrará en manos del Juez, quien al momento de
bito de la responsabilidad estatal. Los requisitos son: 1) La autoría;
determinar un caso concreto, deberá meritar su existencia.
2) La amenaza de daño; 3) La antijuridicidad; 4) El nexo deCausa-
lidad; 5) La posibilidad material de detener la potencial causación En cuanto al requisito de la antijuridicidad si bien debe ser
del daño53. analizado al momento de identificar la existencia de un deber de
prevención estatal, también puede ser analizadocomo requisito de
procedencia de la pretensión de la acción de prevención.
10. Los requisitos de procedencia de la acción de Pre- Así entonces, para que proceda una acción de prevención del
vención en la Responsabilidad Estatal. daño deberá existir,en principio, una situación antijurídica (acción
Respecto al primer punto, la autoría, resulta claro que la u omisión antijurídica), es decir, contrariaa las normas.
conducta estatal que ocasione una amenaza de daño debe pro- El hecho generador debe ser ilícito y mediar daño o amena-
venir de la esfera de la Administración Pública, es decir, debe za de daño.54
poder imputarse a un órgano estatal de la Administración Pú-
Respecto al requisito de acción y omisión antijurídica, cabe
blica que su conducta antijurídica (activa o pasiva) produce un
preguntarse si esta alude a un sentido amplio, o bien, a una idea
peligro de daño.
más restrictiva.
Cabe destacar que, en lo que respecta a este requisito para la
Si acordamos un sentido amplio de antijuridicidad quedarán
procedencia de la acción preventiva en la responsabilidad estatal,
comprendidas todaslas normas -Constitución, leyes, reglamentos,
actos, etc.- e incluso los principios generalesdel derecho y valores
52 SAMMARTINO, Patricio Marcelo E, “Responsabilidad del Estado…” ob. cit.
consagrados por aquellas. Por el contrario, si sostenemos una idea
53 CNAC, Sala M, “Lucila Mabel c/ Nación Seguros SA y otro s/ Daños restrictiva del concepto de antijuridicidad podríamos tener de re-
y Perjuicios”, los presupuestos para la procedencia de estas medidas son: 1) ferencia, por ejemplo, elconcepto utilizado en la ley de responsa-
amenaza de daño, entendiéndola como razonable probabilidad de ocurren- bilidad del Estado para la responsabilidad por omisión, esto es, el
cia de un daño 2) conducta antijurídica, en faz activa (por acción) y pasiva incumplimiento de un deber normativo, expreso y determinado.
(por omisión, 3) relación de causalidad adecuada, que acredite la existencia
de previsibilidad de ocurrencia de un perjuicio,
4) la posibilidad material de detener la potencial causación del daño, ya que 54 Galdós, Jorge M., Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustan-
de lo contrario solo quedaría la posibilidad del resarcimiento (indemnización). ciales y procesales, La Ley 12/10/2017, AR/DOC/2479/2017, p.7.
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En el derecho privado parecería prevalecer la primera visión, Asimismo, sólo en casos de extrema gravedad, donde las situa-
la antijuridicidad ensentido amplio, esgrimiendo los civilistas que ciones planteadas pudieran evidenciar un estado de vulnerabili-
el análisis de la antijuridicidad debe tener por referencia al orden dad absoluta cuya dignidad se encuentre seriamente comprome-
jurídico respectivo en su totalidad incluyendo así los valores y tida podríamos llegar a sostener la viabilidad de que proceda una
principios privilegiados por aquél. Tal es el criterio mayoritario.55 acción de prevención frente al Estado por su actividad legítima.
Sostenemos, contrario a ello, que en el ámbito del derecho pú- En el ejercicio de las funciones que le han sido conferidas a la
blico, la antijuridicidad debe ser valorada con el criterio propio administración pública es probable que se ocasionen amenazas o
que contempla la ley de Responsabilidad Estatal (Ley N° 26.944), peligros de daños asiduamente, por lo cual, de sostener la proce-
en coherencia con lo estipulado por la Corte Suprema en los fallos dencia de la acción de prevención frente a su accionar lícito, de
que sirvieron de precedente para crear el sistema de la respon- manera imprudente, se corren serios riesgos de paralizar a la ad-
sabilidad estatal, como así también para respetar la tarea realiza- ministración y, en consecuencia, impedir la satisfacción directa e
da por los legisladores y los valores propios que se han tenido en inmediata del interés público.
cuenta para dicha labor.
Cabe destacar que la acción preventiva del daño en el Códi-
Además de ello, sostenemos esta postura al compartir en un go Civil se dirige -en principio- hacia aquel que puede evitar la
todo con el criterio utilizado en la ley N° 26.944 el cual ha re- producción, repetición, persistencia o agravamiento del posible
flejado de manera razonable y -sobre todo- justa las particula- daño, sin embargo, puede ser destinada -en ciertos casos- hacia
ridades que presenta este tipo especial de responsabilidad; en aquel que no ha ocasionado la posibilidad del daño pero puede
particular en cuanto al respeto de su carácter objetivo, directo, contribuir a evitar el mismo.
autónomo y local y al enfoque integrador y de respeto del prin-
Entendemos que aquí existe otra diferencia con el régimen de
cipio de “reserva de lo posible”.
la responsabilidad Estatal. El criterio mencionado en el párrafo
De esta manera, consideramos que al momento de analizar el precedente debe ser valorado con suma prudencia, de lo contra-
requisito de “antijuridicidad” para la procedencia de la acción de rio podrían llegar a darse situaciones injustas en donde el Estado
prevención del daño en la responsabilidad estatal, deberá contem- Nacional se convertiría en garante de evitación de todo tipo de
plarse lo estipulado en el artículo 3 inciso d) de laLey N° 26.944, el daños, en cualquier circunstancia.
cual establece que: “Son requisitos de la responsabilidad del Estado
El criterio amplio contemplado en el Código Civil respecto
por actividad e inactividad ilegítima… d) Falta de servicio consistente
a que el deber de prevención recae en todo aquel que se en-
en una actuaciónu omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo
cuentre en condiciones de evitar la producción del daño -inde-
genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
pendientemente de si haya provocado el riesgo de este- resulta
normativo de actuación expreso ydeterminado…”
improcedente cuando se intenta depositar la obligación de pre-
Por otro lado, se destaca que, la antijuridicidad como requisito venir en cabeza del Estado.
para la procedenciade la acción preventiva es el principio general;
Aquí, sostenemos -una vez más- que el Estado va a generar
sin embargo, sostenemos que puede proceder dicha acción cuan-
acciones de prevención de los daños sólo cuando recae sobre él
do mediante la conducta legítima estatal se produce un daño in-
un deber de prevención, y este último aparecerá, principalmente,
necesario o excesivo.
cuando exista un obrar estatal antijurídico (ya sea por acción u
omisión). De esta manera no podrá sostenerse que el Estado
55 Jorge W. Peyrano, La acción preventiva, LexisNexis Abeledo-Perrot, p. tiene la obligación de prevenir los daños porque está en condi-
66, citado en la obra señalada.
310
311
ciones de hacerlo, simplemente porque el Estado(desde una visión En cuanto a la legitimación activa, el artículo 1712 del Código
amplia) siempre estaría en condiciones de intervenir en lo fáctico; Civil y Comercial establece que: “Están legitimados para reclamar
dicho criterio se encuentra fuera de toda lógica y, sobre todo, del quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
sistema propio que informa ala responsabilidad estatal.
Dicha fórmula amplia presenta algunos inconvenientes cuan-
Queda claro entonces, que el deber de prevención que aparece do el legitimado pasivo resulta ser el Estado, llegando al punto
en cabeza de los particulares (receptado por el artículo 1710 del contradictorio de exigirse una legitimación mayor para ser parte
Código Civil) es naturalmente distinto y presenta fuertes diferen- en un expediente administrativo (requiriendo un derecho subjeti-
cias con el deber de prevención del Estado de evitar los daños. vo o interés legítimo) que en un expediente judicial.
Siendo de naturaleza distinta el deber de prevención en el ám- Consideramos que la legitimación para interponer una acción
bito Civil del que puede presentarse en el mundo jurídico público, de prevención frente al Estado debe ser fundada en la afectación
va a ser diferente -también- la aplicaciónde la herramienta de pre- de un derecho subjetivo. Es decir, la conducta antijurídica estatal
tensión procesal (acción de prevención) mediante la cual se inten- debe generar una amenaza de daño a un particular o sus bienes,
te concretizar dicho deber. conllevando un derecho subjetivo a que no se genere un daño en
cabeza de quien peticiona.
Respecto al requisito del nexo de causalidad adecuada entende-
mos que no hay aquí diferencias con lo exigido en el ámbito Civil. Por último, destacar que la pretensión consistirá en lograr una
sentencia que ordene la prevención definitiva del daño o bien el
De esta forma, la acción de prevención tanto en plano civil
cese del daño que está produciendo, posibilidad esta última que
como en el de la responsabilidad estatal va a requerir una vincu-
tendrá repercusiones en una futura o concomitante pretensiónre-
lación entre la conducta (activa o pasiva) estatal antijurídica y la
sarcitoria que puede asistir en este caso al afectado.57
amenaza o peligro de daño en los particulares o sus bienes.
Dicho vínculo será valorado según lo que se denomina “nexo
de causalidad adecuada”, es decir, realizando un juicio de proba- 11. Conclusiones.
bilidad teniendo en cuenta lo que sucederásegún “el curso normal
y habitual de las cosas”. i) En el ámbito de la responsabilidad civil coexisten dos fun-
ciones de la responsabilidad. Por un lado, se encuentra la función
De esta manera, al analizar la procedencia -o no- de la acción resarcitoria, la cual tiene como objetivo reparar un daño una vez
de prevención, en lo que aquí interesa, frente al Estado, se deberá ocasionado; y por el otro, la función preventiva que tiene como ob-
analizar si la acción u omisión antijurídicaque ha realizado (o está jetivo evitar que el daño se produzca, disminuir la magnitud o no
realizando) el Estado se vincula de manera adecuada con un pro- agravar el daño ya producido.
bable daño.
ii) La función preventiva en la responsabilidad civil se refie-
Por su parte, respecto al requisito de procedencia relativo a la re a un conjunto de actividades con finalidad común, tendiente
posibilidad material de detener la potencial causación del daño,
se ha sostenido que, si no existiera tal posibilidad, ningún sentido
tendría la acción preventiva, ya que quedaría solo por acudir a la otro s/ Daños y Perjuicios”, cf. Calvo Costa, C., “La Prevención: la otra cara
tutela resarcitoria, a fin de que el responsable del perjuicio indem- de la responsabilidad civil…”, LL, RCyS 2018- III, 20.
nice a la víctima eldaño injustamente sufrido por ella.56 57 RAMIREZ, Amable Valentina, BASALDUA, Graciela y ACEVEDO,
Adriana, “La Acción preventiva de daños prevista en el Código Civil y
56 CNAC, Sala M, “Rodríguez Lucila Mabel c/ Nación Seguros S.A. y Comercial de la Nación, en obra colectiva citada, p. 503.
312
313
a evitar o disminuir los daños que, por cualquier clase de hechos x) La finalidad de la función preventiva de la responsabilidad
ilícitos, pueden sufrir las personas y los bienes. del Estado comprende al conjunto de actividades emanadas de la
Administración Pública tendientesa evitar, disminuir o no agravar
iii) La función preventiva del daño, expresa el conocido princi-
los daños (de fuente ilegítima, o de origen legítimo en loscasos en
pio de que siempre“es mejor prevenir que curar”.
que el daño sea innecesario) que pudieran sufrir los particulares
iv) La prevención del daño es más eficaz y preferible que la en el ejercicio de la función administrativa.
reparación del daño, destacando que el principio de “no dañar” no
xi) La función preventiva de la responsabilidad estatal impli-
establece “no dañar indemnizando”, sino, principalmente buscando
ca un beneficio para toda la sociedad ya que evita sufrimientos
todos los medios para que el daño no se produzca.
y tiende a la paz social, como así también se presenta como una
v) La función preventiva radica en la idea de que la reparación herramienta útil que ayuda a evitar dispendios económicos, sien-
del daño ocasionado tiende a ser deficiente; es decir, una vez do tal cuestión, relevante, atento el carácter limitado de fondos y
producido el daño la función resarcitoria no logra una respuesta recursos del Estado y la necesidad de que sean destinados al logro
acabada frente a las consecuencias emanadas de ese daño sufri- de sus fines públicos.
do, especialmente frente a los derechos personalísimos o derechos
xii) La función preventiva de la responsabilidad del Estado no
fundamentales indisponibles.
es absoluta. La prevención en el Derecho Civil se inmiscuye en las
vi) La función preventiva es predicable también en el ámbito libertades de los particulares, mientras que en el Derecho Admi-
de la responsabilidad del Estado, debiendo coexistir con la típi- nistrativo repercute directamente en la potestad de actuar -o no
ca función resarcitoria de la responsabilidad estatal consagrada, actuar- que tiene el Estado en el ejercicio de la función administra-
principalmente, en la Ley N° 26.944. tiva, paralizando al mismo.
vii) La función preventiva es compatible y exigible con los fun- De esta manera, debe analizarse este instituto con suma pru-
damentos yparticularidades propias que presenta la responsabili- dencia, ya que se presenta como un arma de doble filo, en tanto
dad del Estado. La prevención del daño es compatible y exigible bien utilizada resulta una herramienta indispensable, pero mal
con los principios y valores que informan al Estado Constitucio- utilizada puede resultar el peor de los males; siendo peor el reme-
nal vigente en la República y a la idea de justicia, y a los principios dio que la enfermedad, ya que paralizaría la concreta satisfacción
que derivan de ellos. de los intereses generales.
viii) Los fundamentos que informan a la prevención en la res- Frente a ello es menester analizar la necesidad y razonabilidad
ponsabilidad civil resultan plenamente aplicables a la respon- en cada caso particular, teniendo en cuenta el contexto concreto,
sabilidad estatal, destacando que la aplicación del instituto de la tiempo, modo y lugar; evitando criterios generales y abstractos
prevención debe hacerse armonizándolo con los principios de de- que pueden llevar a soluciones injustas.
rechopúblico, y con los fundamentos y lineamientos que establece
xiii) La función preventiva del daño en la responsabilidad es-
la Ley de Responsabilidad Estatal (Ley N° 26.944).
tatal debe analizarse dentro del principio de reserva de lo posible,
ix) La función preventiva de la responsabilidad estatal tiene como así también de acuerdo con las normasde Derecho Adminis-
como misión la optimización del principio neminen laedere, princi- trativo y no a las del Derecho Civil.
pio de raigambre Constitucional del deber de no dañar. Mediante
xiv) La función preventiva de la responsabilidad estatal tiene
este principio, primero se debe buscar que el daño no se ocasione,
fuente Constitucional y Convencional. De esta forma, la preven-
y luego, en caso de resultar imposible la evitación del daño, que
ción encuentra su fuente normativa en los artículos 16, 19, 28, 43,
éste sea reparado.
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315
75 inc. 22 y 99 inc. 1 de la Constitución Nacional; en los artículos1, Si bien en la prevención del daño en el Código Civil resulta
8, 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; irrelevante el factor de atribución, en virtud de las particulari-
y en el artículo 7 en la Convención Interamericana para Prevenir, dades que presenta la responsabilidad estatal, y a los fines de
Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer “Convención de un adecuado y justo tratamiento debido al interés público com-
Belem Do Para”. prometido,debe tenerse en cuenta el factor de atribución típico de
este tipo de responsabilidad.
xv) La función preventiva del daño de la responsabilidad estatal
es una derivaciónsecuencial necesaria no solo de las normas Cons- En esa línea, el deber de prevención estatal del daño procede
titucionales y Convencionales, sino también que es consecuencia cuando una conducta del Estado se encuadra en una falta de ser-
de la aplicación analógica del régimen de la responsabilidad Civil vicio y, producto de ello se amenaza de daño alos particulares; o
al ámbito de la responsabilidad del Estado. bien, cuando la conducta estatal legítima exige un sacrificio es-
pecial a los particulares ocasionando un daño más allá de lo es-
xvi) La función preventiva de la responsabilidad estatal como
trictamente necesario para llevar adelante su finalidad de interés
institución surge como corolario del Estado Constitucional de De-
público.
recho y es compatible con sus valores.
El deber estatal de prevenir los daños ante una omisión se dará
De esta forma, la función preventiva del daño surge como con-
ante la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso
secuencia de la evolución que tuvo el modelo jurídico de Estado,
y determinado. Así, el Estadotendrá el deber de prevenir un daño,
el cual pasó de un Estado formal de Derecho al Estado Constitu-
con la consecuente realización de una conducta activacon la finali-
cional de Derecho.
dad de evitar que el daño se produzca, cuando exista un mandato
Así, toda la teoría de la responsabilidad del Estado, en busca de expreso y determinado derivado de una norma.
la adecuada protección de la dignidad humana, y asegurando el
Por otro lado, en la función preventiva de la responsabili-
efectivo respeto de los derechos fundamentales que son inheren-
dad del Estado, adiferencia de lo que establecen los artículos 3 y
tes a ella, necesariamente expande su misión surgiendo así, la idea
4 de la Ley N° 26.944, el daño se presentacomo previsible, no como
de la prevención de los daños.
un daño actual.
xvii) El deber de prevención de los daños en cabeza del Estado
xix) Para que se origine un deber en cabeza del Estado de pre-
debe analizarse desde las ideas rectoras que inspiraron la Ley de
vención de los dañospor su conducta (activa o pasiva) es necesario
Responsabilidad del Estado (Ley N° 26.944), anudada con la ga-
que exista un vínculo entre dicha actuaciónestatal y la amenaza de
rantía fundamental a la tutela judicial efectiva.
un daño. La necesidad de existencia de un nexo de causalidad ra-
De esta forma, el deber de prevención en la responsabilidad dica en la circunstancia de poder asegurarse que no se le atribuya
estatal es objetivo y directo. al Estado el deber deprevenir un daño como consecuencia de una
xviii) Para que exista un deber de prevención del Estado debe conducta que amenaza un daño realizada porotra persona.
existir previamente,como principio, una actuación estatal antijurí- xx) La acción de prevención es la herramienta mediante la cual
dica, es decir, contraria al régimen normativo aplicable. se busca principalmente evitar un daño, ya sea este nuevo, repe-
En los casos de actividad legítima del Estado, el deber de pre- tido, agravado o persistente. Con esta herramienta se persigue
vención estatal gira en torno a que el daño que se cause sea el impedir un perjuicio evitable y, además, evitar todo lo negativo
estrictamente necesario, evitando daños excesivos o innecesarios. que conlleva al acaecimiento de un evento dañoso, principalmen-
te para la víctima.
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317
xxi) La acción de prevención es una técnica anticipatoria, y su De esta manera, al analizar la procedencia -o no- de la Acción
razón de ser esanticiparse a la producción de daños previsibles. de Prevención, frente al Estado, se deberá analizar si la acción u
omisión antijurídica que ha realizado (oestá realizando) el Estado
Los requisitos para la procedencia de la acción de prevención
se vincula de manera adecuada con un probable daño.
son: 1) la autoría; 2) la amenaza de daño; 3) la antijuridicidad; 4)
el nexo de Causalidad; 5) La posibilidad material de detener la
potencial causación del daño.
Respecto a la autoría, debemos hablar mejor de una imputabi-
lidad en línea con lo estipulado en los artículos 3 y 4 de la Ley de
responsabilidad estatal. Resulta claro que la conducta estatal que
ocasione una amenaza de daño debe provenir de la esfera de la
Administración Pública, es decir, debe poder imputarse a un ór-
gano estatal de la Administración Pública que su conducta antiju-
rídica (activa o pasiva) produce un peligrode daño.
En referencia a la amenaza de daño, debe existir una situación
concreta, sin embargo, el daño debe ser potencial; es decir, la exis-
tencia es de la amenaza de un daño,pero esta amenaza resulta ser
idónea para la producción de un año. Esa amenaza de daño debe
recaer en una “razonable probabilidad” de que efectivamente se
ocasione el daño. Este juicio sobre la razonable probabilidad se
encontrará en manos del Juez, quien, al momento de determinar
un caso concreto, deberá meritar su existencia.
En cuanto a la antijuridicidad debe ser valorada con el criterio
propio que contempla la Ley de Responsabilidad Estatal (Ley N°
26.944), en coherencia con lo estipulado por la Corte Suprema en
los fallos que sirvieron de precedente para crear el sistema de la
responsabilidad estatal, como así también para respetar la tarea
realizada por los legisladores y los valores propios que se han te-
nido en cuenta para dicha labor.
En cuanto a la existencia de un nexo de causalidad, dicho vínculo
será valorado según lo que se denomina “nexo de causalidad ade-
cuada”, es decir, realizando un juicio de probabilidad teniendo en
cuenta lo sucederá según “el curso normal y habitual de las cosas”.
Asimismo, ese nexo de causalidad presenta la nota típica de
ser ex ante, debiendoanalizar su existencia realizando un juicio de
probabilidad de acuerdo con lo que podría llegar a suceder, antes
de que el daño se produzca.
318
319
MIRIAM M. IVANEGA POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Comentarios acerca del agente

público en el estado
constitucional de derecho
Miriam M. Ivanega
I. Introducción
Hemos sostenido con anterioridad que resulta incongruente e
ineficaz diseñar modelos de función pública, aislados y separados
de la organización, la estructura y los fines del Estado1.
Justamente, es la ausencia de políticas públicas integrales la
causa que impide construir un camino que lleve a ponderar la efi-
cacia y la eficiencia de la gestión pública a partir de la actuación
del agente público.
Si bien excede a este trabajo abordar el tema desde una perspec-
tiva económica-social, no podemos negar la relación estrecha que
existe entre el empleo público y el empleo privado, y la incidencia
de factores como los índices de subocupación o desocupación la-
boral y la activación (o no) de economías regionales o sectoriales2.
1 Ivanega Mirian M. Empleo Público, Editorial Astrea, Buenos Aires,

2019, capítulo I.
2 Este trabajo está basado en el trabajo presentado para la Obra Colectiva

en Homenaje al profesor uruguayo Augusto Durán Martínez. Allí sostuvi-
mos que sería dar un paso en falso negar la importancia que tiene revisar los
criterios tradicionales del empleo público que ponían énfasis en la potestad
de la Administración, pues existe la necesidad de realizar un análisis sisté-
320
321
Es decir, ya sea por las particularidades económicas y socia- II. Idoneidad y capacitación
les de una región o por una situación de crisis de similar natu-
Ambos requisitos, históricamente, fueron considerados esen-
raleza, el empleo público ha sido uno de los instrumentos más
ciales en la construcción de la función pública.
directos al que acudieron los gobiernos a través del tiempo,
para evitar las nefastas consecuencias de la falta de trabajo en La evolución del Estado de Derecho supuso la concretización
la actividad privada3. de esas condiciones, por lo menos en el plano teórico, porque la
realidad nos muestra que esas exigencias fueron desplazadas por
Esta realidad no es desconocida por los operadores económi-
el favoritismo y clientelismo político.
cos y jurídicos, por el contrario, ha sido puesta de manifiesto en
diversos estudios e investigaciones oficiales y es motivo constante Esto muestra que la gestión pública padece de graves deficien-
de revisión en la mayoría de los países, llegando a mostrarse que cias en la conformación de los modelos de función pública, pro-
los mayores índices de ocupación en el ámbito público, no necesa- ducto –entre otros factores- de la falta de un análisis sistémico.
riamente se concilia con el menor grado de desarrollo económico. La complejidad de la gestión pública influida por factores polí-
Por estas razones y sin perjuicio de reconocer que estamos fren- ticos, económicos, climáticos, sociales, culturales, religiosos y por
te a una materia que es objeto de investigación y revisión interdis- los efectos propios de la globalización y del avance tecnológico,
ciplinaria, desde la óptica del derecho público se nos presenta con impone el replanteo de los instrumentos aplicables a la organiza-
un significativo casuismo, que refleja los errores y las ineficacias ción pública, entre los que se encuentran las capacitaciones de los
de las políticas adoptadas en esta materia. agentes públicos.
Sin embargo, esta realidad no constituye un obstáculo para Para ello hay que considerar que las prioridades que imponen
retomar el análisis del empleo público bajo la visión del Estado la consagración y el ejercicio de los derechos fundamentales, el
Constitucional de Derecho, perspectiva que, en esta ocasión, nos deber de su satisfacción por parte de todos los poderes estatales,
remite a algunos sus requisitos ya conocidos y otros que comien- la cercanía del ciudadano con las instituciones públicas, han mar-
zan a ser incorporados progresivamente. Sobre ello nos ocupare- cado cambios significativos en la organización del Estado y, par-
mos a continuación. ticularmente, de la Administración pública, a quien se le exige, en
forma directa, prestaciones eficaces y oportunas.
mico del tema que incluya los derechos de los agentes públicos y el objetivo
de sus servicios, esto es la satisfacción de los derechos fundamentales de
los ciudadanos. Esa visión es coincidente con el criterio que el profesor Ro- El concepto de idoneidad
dríguez Arana Muñoz formulara en relación al derecho administrativo: “el
lugar que antaño ocupó el concepto de la potestad o del privilegio o la pre- Tanto el trabajo público o privado requieren la idoneidad
rrogativa ahora lo ocupa por derecho propio la persona, el ser humano, que para ejercerlo, aunque en el ámbito del empleo público esa con-
asume un papel central en todas las ciencias sociales, también obviamente dición adquiere un especial alcance en atención al interés pú-
en el Derecho Administrativo”(Rodríguez-Arana Muñoz Jaime, Sobre el de- blico involucrado.
recho fundamental a la buena administración y la posición jurídica del ciu-
dadano en Revista de Direito Administrativo & Constitucional, ano 12 - n. Quienes se desempeñan en los poderes del Estado deben ser
47 | janeiro/março - 2012 Belo Horizonte, pp. 13-50). idóneos, requisito que el ciudadano tiene derecho a exigir y que
significa ser “adecuado y apropiado para algo”4, vinculándose
3 Recomendamos ver Ruocco Graciela, Trabajo de los funcionarios públi-
cos y Derecho General del Trabajo en “Presente y futuro de los funcionarios
públicos en Iberoamérica”, Editores Carlos E. Delpiazzo Natalia Veloso Gi- 4 Diccionario de la Lengua española. Edición del Tricentenario. Actuali-
ribaldi, La Ley Uruguay, 2021, pp. 207-233 zación 2021.
322
323
con la aptitud para ejercer una función, conforme a las normas misión que vale la pena desarrollar”7.
y a los objetivos de ésta.
De esta forma confirmamos que la exigencia de la integridad
Se presentan dos especies de idoneidad, la técnica y la moral, del agente público (que abordaremos más adelante) forma parte
las que indudablemente van unidas. “necesaria” de la idoneidad.
La primera implica conocimientos suficientes para cumplir con A partir de ese eje interpretativo, a nuestro criterio la imple-
la función, resultando ser responsabilidad del agente, que se en- mentación de sistemas que reconozcan y garanticen la idoneidad
tiende idóneo, la veracidad sobre esas condiciones, como también asegura:
de quien lo designa, de comprobar que las reúne. Su contenido va
a) la eficiencia de las funciones a cumplir y la satisfacción de las nece-
unido a las nociones de profesionalización y mérito.
sidades de la organización y de la sociedad;
La idoneidad moral se la identifica con el cumplimiento de las
b) que se evite el clientelismo político en la cobertura de los cargos y
normas éticas y con la exigencia a los empleados públicos de que
sirvan a los intereses generales de la organización5. c) la motivación del agente público (“merece el cargo” y ello es reco-
nocido) que a su vez tiene un efecto directo sobre la eficiencia8.
En palabras del profesor uruguayo Rotondo Tornería, “la Ad-
ministración ética no solo pasa por la honestidad, sino también Por esas causas, tal requisito debe ser exigido a todo funcio-
por la calidad y perfección del trabajo, por el adecuado clima la- nario público, cualquiera sea su categoría, forma de designación,
boral y la debida atención al ciudadano”6. ubicación jerárquica. Nadie que se desempeñe en las filas del Es-
tado puede estar exento de cumplir con los conocimientos y las
Por eso, en el comportamiento de acuerdo al derecho es sínto-
aptitudes necesarias para desarrollar sus funciones conforme a los
ma de conducta: la desviación de poder, la arbitrariedad, la moti-
principios de juridicidad, eficacia, transparencia.
vación ausente o sesgada, son manifestaciones de conductas ética-
mente reprochables. “La clave del cumplimiento de la misión de
servicio público de los funcionarios radica en convicciones éticas
2. Carrera administrativa, capacitación, profesionali-
que tienen su explicación, más allá del Derecho y su cuidada ob-
servancia, en la Ética pública como parte de la Ética general, cuya zación y mérito
enseñanza no sería superflua en los cursos de formación de los El catedrático español Garrido Falla, aludiendo al modelo
funcionarios públicos Volvemos así a ponderaciones clásicas, trá- español vigente en la década de 1990, expresaba que había dos
tese del imperativo ético, o más inteligible para una antropología principios o notas propias a la función pública de toda Adminis-
realista, de la virtud que hace al hombre feliz, contento con lo que tración desarrollada: el acceso a la función pública de acuerdo al
hace y por qué y para qué lo hace, consciente de la lealtad a una principio de mérito y capacidad de los aspirantes y la existencia
de una carrera administrativa que ofreciera estabilidad y perma-
nencia. “Todas las demás notas son accidentales, en el sentido de
5 Ampliar en Comadira, Julio Rodolfo: “Regulación jurídica de la ética que responden a las características y a la historia de cada país en
pública (con particular referencia al ámbito nacional”, en: Derecho Admi-
nistrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estu-
dios, 2ª ed. Buenos Aires, 2003. 7 Meilán Gil José Luis. Buen gobierno y ética en la Administración Públi-
ca en Buen Gobierno y Ética en la Administración Pública, Editora de Gobierno
6 Rotondo Torneria Felipe, “La conducta debida del funcionario públi- del Estado de Veracruz, México, 2013, pp. 123-125.
co”, en DELPIAZZO, C.E. (Coordinador) Pasado y presente del derecho ad-
ministrativo uruguayo. F.C.U. Montevideo, 2012, p. 149 8 Ivanega Mirian M. Empleo Público, capítulo II
324
325
particular”9. Ahora bien, debe entenderse que para la NGP el grado de pro-
fesionalización de la administración pública, no será el mismo para
Recuérdese que uno de los pilares del modelo burocrático, es la
todo el funcionariado. No se adopta un patrón único de régimen jurí-
posibilidad de poner en práctica el principio de la especialización
dico o de contratación, tratando a los funcionarios por igual en térmi-
de las funciones administrativas, de acuerdo a regulaciones estric-
nos de derechos y deberes, pues supone que parte de las actividades
tamente objetivas; es decir, que las actividades sean confiadas a
públicas puedan ser realizadas por profesionales que no necesaria-
funcionarios especializados -que con la práctica aprenderían cada
mente revistan el carácter de funcionarios públicos.
vez más- para permitir la resolución “objetiva” de los asuntos.
A partir de la valoración de la idoneidad y su contenido en
La burocracia de esta forma concibe una Administración alta-
todo tipo de organización, cabe entonces considerar el rol que le
mente racionalizada y con un criterio de máxima eficiencia téc-
corresponde a la carrera administrativa en la estructura de una
nica; una organización jerárquico-autoritaria, entendida como
función pública del siglo XXI, en particular porque a través de ella
modo ideal y dotada de una especialidad técnica superior a cual-
se demuestra la idoneidad de los agentes.
quier otro tipo de organización10.
En primer término, corresponde admitir que se está frente a
En consecuencia, se presenta como una dominación mediante
un derecho de quienes gozan de estabilidad, que tienen la posi-
el conocimiento, dato que la hace racional.
bilidad de progresar regularmente dentro de las clases, grupos o
Pero es justo admitir que tales exigencias no son exclusivas de categorías previstos, cumpliendo con las condiciones y requisitos
la burocracia, porque también están presentes en otros modelos fijados por la norma legal.
organizacionales. Así, por ejemplo, la profesionalización del cuer-
Una vez ingresado en la función pública (de acuerdo a los pro-
po de funcionarios es un elemento de la Nueva Gerencia Pública
cedimientos o sistemas legales) el agente se incorpora a la organi-
(NGP) escuela que -entre otros aspectos- considera esencial reducir
zación en la que, normalmente, desarrollará su vida profesional.
el clientelismo y la politización de la alta burocracia, sin aislar a los
Esta situación es la que le permite la progresión en la estructura
funcionarios públicos de la necesaria supervisión democrática de los
(ascensos por mérito e incluso por antigüedad) y en su caso, la
políticos y de la sociedad.
progresión económica y social.
9 Garrido Falla Fernando, Reformas de la función pública, Madrid. Sin embargo, ese carácter vitalicio que se manifestaba en la carrera
1995, p.31. administrativa, dejó de ser la regla para pasar a ser la excepción, a
partir de la movilidad de los profesionales y la flexibilidad laboral11.
10 Acerca de si la burocracia es un “tipo ideal” Harmon Y Mayer entienden
que “Un tipo ideal es antes que nada una construcción mental. Todos los co- Es por ello, que la transformación de los esquemas de empleo
mentaristas de la obra de Weber lo repiten, pero vale la pena reiterarlo: “ideal” público y la eliminación progresiva de modelos de estabilidad, ha
se refiere sólo a “idea”, a la mente y no tiene absolutamente nada que ver con influido negativamente en la carrera administrativa: la precariza-
un juicio normativo. ...Un tipo ideal es una especie particular de construcción
mental que hace al mundo racional e inteligente. Weber argumenta que el pro-
ción del empleo público convierte al ejercicio de los derechos en
pósito de todas las ciencias, exactas o no, es darle al mundo un sentido racional. una utopía.
El tipo ideal es una herramienta que lo científicos sociales utilizan para ello y
que cada uno de ellos en realidad ya emplea. El propósito de Weber, como él
En síntesis, estamos convencidos que deben superarse los
mismo aduce, es simplemente hacer explícito el uso de tal herramienta”. En criterios que analizan la carrera administrativa desde ópticas
Harmon Michael y Mayer Richard, “Teoría de la organización para la Administra-
ción Pública” Fondo de Cultura Económica, México, 1999, 106/107. Ver también
en ese sentido Manuel García Pelayo, “Burocracia y tecnocracia”, Editorial Alian- 11 Sánchez Morón Miguel, Derecho a la función pública, Tecnos, Madrid,
za Universitaria, Madrid, 1974, 15 y ss. 9na. Edición, 2016, pp. 163-164
326
327
sesgadas y parciales, ya que se está ante una herramienta de meritocracia no solo para proteger a ciudadanos y prevenir actos
gestión eficiente. corruptos, sino también para producir los mejores resultados de
acuerdo a las estrategias y objetivos de cada una.
La cobertura de cargos con personal que se perfecciona y capa-
cita, constituye un instrumento que excede el ámbito interno de la Es cierto que ningún sistema de empleo asegura por sí mismo la
organización, pues la progresión jerárquica del agente incide a su presencia de esas condiciones, pues en el marco de la flexibilización
motivación en el desarrollo de sus funciones, aspecto que redun- laboral e incluso en la elección directa de quienes ocupan cargos di-
da en beneficio de aquella y de los ciudadanos. rectivos vinculados directamente con las áreas políticas se puede -y
debe- exigir la máxima idoneidad. Pero, la experiencia demostró que
Por último, como indicamos, en el tema están presentes la pro-
no siempre el mérito constituyó una exigencia cumplida.
fesionalización y el mérito.
3. Idoneidad y nacionalidad en la Administración Pública. La
“Profesión” es el arte de profesar, es decir “ejercer una cien-
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la
cia, un arte, un oficio, etc.” (Real Academia Española- Vigésima
República Argentina.
segunda edición). El empleado público hace de su actividad una
profesión, se perfecciona para cumplir con ella (particularidad En línea con lo expuesto, el desempeño en la Administración
destacada por el modelo burocrático antes comentado); lo que re- pública de un país plantea retos que, si bien no son nuevos, mere-
dunda en beneficio de la Administración. cen ser analizados con una visión renovada.
Esta profesionalización, se logra a través de la capacitación y Uno de esos desafíos se presenta respecto a la nacionalidad,
del incentivo a recorrer en forma ascendente la carrera adminis- requisito que sin perjuicio de las previsiones que fijen las Cons-
trativa, cuya base a su vez la constituye el mérito. Por eso los con- tituciones, comienza a ser considerado a la luz de los tratados de
cursos de selección de personal suponen una valoración compara- derechos humanos y el principio de igualdad.
tiva de los méritos de los candidatos.
¿La exigencia de la nacionalidad es una condición de idonei-
Un claro sustento de esta condición se ve reflejada en la Carta dad? ¿El principio de igualdad aplicable a la situación de nacio-
Iberoamericana de la Función Pública, que instituye como princi- nales y extranjeros, es extensivo a los casos de la función pública?
pio rector de todo sistema de función pública al “mérito, desem-
La justicia argentina ha dado respuesta a ello, en algunos inte-
peño, capacidad como criterios orientadores del acceso, la carrera
resantes precedentes.
u las restantes políticas de recursos humanos” (punto 8).
A nivel legal (en el ámbito nacional) el artículo 4° inciso a de la
Se entiende que un sistema meritocrático conlleva elementos que
Ley 25.164 establece que el ingresante en la Administración Públi-
combaten la arbitrariedad, el nepotismo y el clientelismo político.
ca, debe acreditar “ser argentino nativo, por opción o naturaliza-
Como atributo del empleo público, se convierte en un conjunto de
do”. Las excepciones a dicha condición tienen que ser evaluadas
garantías formales cuyos efectos positivos se producen proyectándo-
por el Jefe de Gabinete de Ministros, previa “fundamentación pre-
se en las necesidades y expectativas de la sociedad.
cisa y circunstanciada de la jurisdicción solicitante”.
En esta relación idoneidad, mérito, profesionalismo, la gestión
Aunque la norma es clara, su compatibilidad con los pactos
de los recursos humanos deben garantizar en forma adecuada “la
de derechos humanosgeneró sustanciales pronunciamientos
búsqueda, la elección, el estímulo y la recompensa de los mejores
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos “Cal-
en cada caso”.
En realidad, organizaciones públicas y privadas necesitan de la
328
329
vo y Pesini”12 “Hooft”13, “Gottschau”14 y “Mantecón Valdés”15, situación de discriminación del extranjero producto de una norma
“Perez Ortega”16 , los que reconocen un denominador común: una legal (que exige determinada nacionalidad)17.
De tales decisiones surge que:
12 C.S.J.N., “Calvo y Pesini Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo”. Fallos
321:194 (1998). Rocío Calvo y Pesini, de nacionalidad española, psicóloga, ini- 1. La Constitución Nacional no distingue entre nacionalidad y ciudada-
ció acción de amparo contra la Provincia de Córdoba a fin de que se abstenga nía y, desde la perspectiva gramatical, utiliza ambos términos como
de aplicar el artículo 15 inciso a de la ley provincial 7625 que impide el ingre- sinónimos.
so, reingreso o reincorporación al Régimen de Personal que integra el Equipo
de Salud Humana, a quienes no cumplan con el requisito de ser argentinos. 2. La Constitución Nacional, exige la condición de ser argen-
tino nativo o ser hijo de ciudadano nativo, en el caso de ha-
13 C.S.J.N., “Hooft Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provin- ber nacido en el país extranjero, en los casos del presidente
cia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” Fallos 327:5118 (2004). y del vicepresidente (artículo 89), no así para los legislado-
Pedro Cornelio Federico Hooft promovió demanda contra la Provincia de
Buenos Aires, a fin de obtener que se declarara la inconstitucionalidad o res, los jueces de la Corte Suprema, los jueces nacionales y
inaplicabilidad del art. 177 de la Ley Fundamental de dicha Provincia, por el resto de los funcionarios o empleados.
ser contraria a la Constitución Nacional, por cercenar su derecho a ser juez
de Cámara —o eventualmente de casación— al requerir, para acceder a tal
3. El artículo 16 de la Constitución Nacional18 consagra el re-
cargo, “haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo
si hubiese nacido en país extranjero”. El actor, nacido en Utrecht, Holanda, 7°, inc. d de la ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacio-
había obtenido la nacionalidad argentina en 1965. Por decreto 1611/76, fue nal. La accionante solicitó la declaración de nulidad de dicho acto e indem-
designado titular del Juzgado en lo Penal N° 3 del Departamento Judicial de nización por despido incausado.
Mar del Plata, confirmado por Decreto 1151/84.
17 Otro precedente para destacar es la causa “Lavados Bello, Iris Doemi
14 C.S.J.N., “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la y Otra c/ Chubut, Provincia del s/Acción Declarativa de Inconstitucionali-
Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” Fallos 329:2986 (2006). Evelyn dad”. Fallos 331:2777 (2008). La actora (una profesora especializada en Edu-
Patrizia Gottschau, de nacionalidad alemana, inició acción de amparo contra el cación Básica de Adultos, de nacionalidad chilena, naturalizada argentina
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, solicitando se revoque la Resolución desde 1984) y la “Asociación por los Derechos Civiles”, promovieron una
N° 214/99 del Consejo de la Magistratura, que rechazó, a su vez, la impugna- acción declarativa de certeza contra la provincia de Chubut, con el objeto
ción formulada al Acta 24/99, por la cual le denegó su solicitud de inscripción de que se declarara la inconstitucionalidad del art. 30, incisos a y d del de-
en el Concurso para la selección de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad, creto-ley local 1820 (Estatuto del Docente), que establecía como requisitos
en razón de no cumplir con los recaudos previstos en la Resolución 93/99, apar- indispensables para ejercer un cargo docente en las escuelas de frontera de
tado 10.1.4. RC, vinculado a ser argentino nativo o naturalizado. la provincia, el ser argentino nativo y tener menos de cuarenta años de edad.
Entendieron que ello contravenía los derechos garantizados por los arts. 14,
15 C.S.J.N., “Mantecón Valdés Julio c/ Estado nacional - Poder Judicial 16, 20 de la Constitución Nacional y el art. 1.1 de la Convención Americana
de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - Resolución N° 13/ sobre Derechos Humanos. Si bien por el voto de la mayoría se rechaza la
IX/04 (concurso biblioteca) (recurso de hecho)”. Fallos 331:1715 (2008) Julio presentación, al entender que la materia traída a debate es propia del ámbito
Mantecón Valdés, de nacionalidad cubana, cuestionó la resolución por el del derecho público local y, por lo tanto, ajena a la competencia originaria,
cual se denegó su inscripción en el concurso convocado para cubrir 3 cargos la disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Zaffaroni, remiten a las conclu-
de auxiliar en la biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siones de la Procuración Fiscal, señalando “que al ser parte una provincia en
dado la exigencia de contar con el requisito de ser argentino. una causa de manifiesto contenido federal -cualquiera que sea la vecindad o
nacionalidad de la actora- el proceso corresponde a la competencia origina-
16 C.S.J.N. “Pérez Ortega Laura Fernanda c/ Honorable Cámara de Di- ria de la Corte”.
putados de la Nación s/empleo público” del 21 de febrero de 2013. Fallos
336:131 (2013). El Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación había 18 Art. 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
resuelto revocar la designación de la actora en un cargo de planta perma- nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus
nente, porque no cumplir el requisito de ser argentina, exigido en el artículo habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra con-
330
331
conocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al Políticos —equiparados jerárquicamente a la Constitución
ejercicio de su profesión. Nacional por el artículo 75° inciso 22—, una norma legal
que establece respecto del acceso a determinados cargos,
4. En casos donde no están comprometidos los derechos civi-
que existen argentinos (“ciudadanos”, en los pactos) de
les, sino el acceso al empleo público, no resulta aplicable el
primera clase (los “nativos” y los “por opción”), y otros de
artículo 20 de la Constitución Nacional19, sino el 16° antes
segunda clase (los “naturalizados”, como el actor), se pre-
citado, pues éste impone un principio genérico (igualdad
senta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que
ante la ley de todos los habitantes) que no obsta a que exis-
sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe
tan diferencias legítimas. La igualdad en términos constitu-
un sustancial interés provincial que la justifique.
cionales, no es otra cosa que el derecho a que no se establez-
can excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que 8. Cita como antecedente destacable que la presencia de uno de
en iguales circunstancias se concede a otros. los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea
de Derechos Humanos (entre otros, el “origen nacional”), hace
5. El concepto de idoneidad en el empleo público supone un
pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una
conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser esta-
sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la
tuidos por la ley o el reglamento. Se separan la aptitud técnica,
prueba (conf. Bossuyt, Marc en PettitiLous Edmond y otros “La
física y en particular la moral de otras como la ciudadanía;
ConventionEuropéenne des Droits de L’Homme”, ed. Económi-
las primeras configuran exigencias de carácter genérico;
ca, París 1995, comentario al art. 14, pág. 477 y autores citados
mientras que la ciudadanía, es predicable para determina-
en las notas 6), 7) y 8).
das funciones, ya que no se trata de una cualidad abstracta sino
concreta, que ha de ser juzgada con relación a la diversidad de 9. Ante el condicionamiento en materia de empleo público,
funciones y empleos. respecto de la nacionalidad, y frente a las sospechas indica-
das, debe exigirse “justificación suficiente de la restricción”
6. Agregó que la renuncia a las garantías constitucionales sólo es
no siendo suficiente una limitada a una dogmática afirma-
admisible cuando están en juego derechos de contenido patrimo-
ción de su postura”.
nial y no aquéllos vinculados directamente con el estatuto perso-
nal de la libertad… (Fallos 279:283). 10. Así, el criterio de ponderación debe ser más exigente que la
mera razonabilidad; el escrutinio debe ser más severo; de
7. Frente a preceptos tan explícitos como el artículo 23 de
ahí que no alcanza con la sola alegación de que la exigencia
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
de nacionalidad argentina era razonable o aun convenien-
artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
te y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario,
debe acreditarse que existían fines sustanciales que hacen
dición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas. al ejercicio de funciones básicas del Estado que requerían
que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. De-
19 Art. 20.- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos bía además disiparse toda duda sobre si no existirían medidas
los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudie-
profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y ran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No
están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas para el interesado.
extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en 11. Esa inconstitucionalidad sólo puede ser levantada —en
la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo
solicite, alegando y probando servicios a la República el caso, por la provincia demandada— con una cuidadosa
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333
prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los nización de la pobreza” porque, entre otras circunstancias, en los
medios que había utilizado al efecto. Los primeros, deben ser “análisis económicos” y en la “planificación económica” se omite
sustanciales y no basta que sean meramente convenien- considerar la “perspectiva de género’. “Dejando de lado aquí la
tes. Respecto de los segundos, es insuficiente una genérica crítica que podría efecturase al modelo preferido de planificación
“adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los pro- económica que sobrevuela en el documento, puede advertirse que
mueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas la preocupación atendible en Beijing fincaría en el papel asignado
menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas a la mujer y en el desconocimiento de su singularidad. Estas omi-
por la regulación cuestionada. siones, ya se conoce, establecen barreras sociales y legales que le
impiden a la mujer compartir con el varón, de modo igualitario, el
En definitiva, el requisito de la nacionalidad es violatorio de
poder, la educación y la capacitación”21.
la Constitución Nacional, por imponer una distinción basada
en la nacionalidad considerada sospechosa de discriminación, En similar sentido, la Comisión Interamericana de Derechos
motivo por el cual no supera el exigente criterio de pondera- Humanos ya en el año 2011 había advertido la estrecha relación
ción que requiere el control de constitucionalidad en estos ca- que existe entre la violencia de género y la falta de acceso a los
sos. derechos sociales, económicos y culturales: “... aunque la pobre-
za afecta a todas las personas, su impacto es diferente para las
mujeres dada su situación de discriminación social y la existencia
III- La perspectiva de género en el empleo público de cargas adicionales, tales como las funciones familiares, lo cual
limita sus posibilidades de acceder a los recursos económicos ne-
Perspectiva de género es el “... enfoque teórico de análisis que
cesarios para su subsistencia, y la de sus familias. Asimismo, las
facilita repensar las construcciones sociales y culturales de la dis-
desigualdades y limitaciones en el acceso y control de recursos
tribución del poder entre mujeres y hombres y que afectan de ma-
económicos por parte de las mujeres contribuyen a su baja partici-
nera directa e indirecta las formas de relacionarse de las personas
pación en esferas vitales para sus derechos humanos”22.
en todos los ámbitos, que han derivado en discriminación, falta
de equidad, poco acceso a oportunidades y al desarrollo, así como En este punto, es importante recalcar que la desigualdad de
poco conocimiento de sus derechos”20. género si bien está presente en múltiples aspectos de la realidad
social, es en el mercado de trabajo donde se verifican las mayores
En el documento final de la IV Conferencia Internacional de la
diferencias.
Mujer, celebrada en 1995, en Beijing -patrocinada por la ONU- se
hizo hincapié en factores de orden económico, puntualizándose
sobre “la rigidez de las funciones que la sociedad asigna por razo-
21 GelliMaria Angélica, Prólogo a Igualdad y Género (Dir. Mirian M. Iva-
nes de género, y se puso énfasis, a la vez, en el limitado acceso de
nega) Thomson Reuters-La Ley, agosto 2019, prólogo.
la mujer al poder, la educación, la capacitación”.
La crítica a la situación desigual que inclina la balanza en perjui- 22 CIDH, El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia
la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, OEA
cio de la mujer y que es imposible desconocer en unas sociedades Ser.L/V/II.143, 2011. https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/mujeres-
más que en otras lleva, conforme a dicho documento, a la “femi- desc2011.pdf (ultimo acceso 25/03/2022). Acerca de la violencia contra las
mujeres en la pandemia por el COVID.19 ver https://www.unwomen.org/
es/news/stories/2020/4/statement-ed-phumzile-violence-against-wo-
20 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Herramientas básicas men-during-pandemic?gclid=Cj0KCQjw8_qRBhCXARIsAE2AtRYUI-
para integrar la perspectiva de género en organizaciones que trabajan derechos hu- ZwRzQKXIup-QCDNbR3zD7rvexHPMLFYN_vH10LyitGJi58gt0caAmB-
manos, San José, Costa Rica, 2008, p. 11. FEALw_wcB (ultimo acceso 25/03/2022)
334
335
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el año 2019 En cuanto a los salarios, en el último Informe Mundial de la
indicó que el mejoramiento de la situación de las mujeres para OIT se demuestra que el crecimiento mundial de las remuneracio-
lograr una igualdad con respecto a los hombres, no requería pasos nes ha sido débil y que las diferencias entre hombres y mujeres,
graduales sino un gran salto en el que se pusiera fin a la discrimi- de alrededor del 20% a escala mundial, continúan siendo inacep-
nación y las desventajas y se superaran los estereotipos arraiga- tablemente altas.
dos en cuanto al papel de las mujeres en la sociedad, el valor de su
El objetivo de la equiparación salarial forma parte de la meta
trabajo y su posición en el mercado laboral. Las leyes que estable-
8.5 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS 8) de las Nacio-
cen que las mujeres y los hombres tienen los mismos derechos son
nes Unidas, que establece como propósito «De aquí a 2030, lograr
la base para exigir y conseguir la equidad en la práctica.
[...] la igualdad de remuneración por trabajo de igual valor», pro-
Con base en el 70% de una muestra mundial representativa de poniéndose como indicador principal comparar el «ingreso medio
mujeres, se demostró que ellas preferirían tener un trabajo remu- por hora de empleadas y empleados» (indicador 8.5.1).
nerado y que el 66,5% de los hombres estaban de acuerdo. Sin em-
Ahora bien, la función pública no ha estado exenta de las di-
bargo, en el año 2018 sólo el 45,3% de las mujeres tenía un trabajo:
ferencias y debilidades indicadas; lo que lleva a abordar la pers-
1.300 millones de mujeres estaban empleadas, mientras que los
pectiva de género tanto desde el rol de las mujeres en las organi-
hombres con trabajo sumaban 2.000 millones23.
zaciones del sector público como desde la necesidad de establecer
La prestación de cuidados no remunerada sigue constituyendo capacitaciones especiales que prevengan y sancionen casos de
la principal causa por la que las mujeres se encuentran fuera de violencia laboral.
la fuerza de trabajo. A nivel mundial, 647 millones de mujeres
En el sector público, “Women 20”25 indica que, si bien el lide-
en edad de trabajar se dedican de tiempo completo a un trabajo
razgo femenino ha aumentado en las últimas décadas, aun no
de cuidados no remunerado, en comparación con 41 millones de
puede hablarse de paridad de género.
hombres que hacen lo mismo.
En el ámbito político, por ejemplo, resulta manifiesta la escasa
Existen datos precisos de que históricamente con la división
presencia femenina. Entre los obstáculos que se presentan para
sexual del trabajo a las mujeres les correspondió el trabajo domés-
generar la paridad, la llamada “masculinización de la política” es
tico, el cuidado del hogar, la crianza de los hijos, la atención al
el principal, ya que los horarios y los espacios para la toma de
marido y el mantenimiento de la armonía familiar; la orientación
decisiones continúan organizados y dominados por un hombre
de la vida en ese sentido, centrada en el espacio de lo domésti-
que responde a un modelo machista, ámbito en el cual las mujeres
co-privado. Esta asignación cultural de roles creó modelos en los
siguen manteniéndose dentro de las segundas líneas o asumiendo
cuales los hombres debían ser fuertes, protectores, propietarios,
tareas y roles más administrativos.
responsables de la toma de decisiones importantes, mientras que
las mujeres, eran los sujetos débiles, frágiles, a cargo del trabajo Otros factores son: a) la “debilidad institucional”, dado que las
doméstico, dependientes y vulnerables24. unidades de género tienen escaso poder y recursos y se verifica
ausencia de cupo femenino en la mayoría de los estamentos pú-
23 Un paso decisivo hacia la igualdad de género: Para un mejor futuro blicos; b) la “ausencia de tiempo y dinero” para construcción de
del trabajo para todos, OIT. En https://www.ilo.org/global/publications/ carreras políticas entre las mujeres; c) carencia de una “articula-
books/WCMS_674751/lang--es/index.htm (ultimo acceso 25/03/2022)
ción público/privado”, es decir la falta de trabajo en red entre lo
24 Perela Larrosa Marta, Violencia de género: violencia psicológica en Fo-
roRevista de ciencias jurídicas y sociales- Universidad Complutense, Ma- 25 W20 surgió de la cumbre del G20 que realizó en Australia, como recla-
drid, Nro. 11-12, 2010, pp. 353-376 mo de un grupo poco representado.
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público y lo privado para la toma de decisiones que transparenten aprendizaje no solo tiene que involucrar el conocimiento de las nor-
los ingresos y las condiciones laborales de las mujeres. Fuera del mas, pues “debe generar que todos los funcionarios reconozcan la
sector político, también continúa siendo dificultoso que las mu- existencia de discriminación contra la mujer y las afectaciones que
jeres accedan a cargos superiores de las organizaciones públicas. generan en éstas las ideas y valoraciones estereotipadas en lo que
respecta al alcance y contenido de los derechos humanos”26.
Frente a ello, se formularon una serie de propuestas para evitar
las desigualdades: En la República Argentina, la sanción de la ley 27.499, también
conocida como “Ley Micaela”27, constituyó un avance significati-
a) garantizar concursos competitivos, transparentes y neutra-
vo, al establecer en su artículo 1º: “la capacitación obligatoria en
les en términos de género para el acceso a puestos públicos y
la temática de género y violencia contra las mujeres para todas las
fiscalizar el cumplimiento de los procesos de selección para
personas que se desempeñen en la función pública en todos sus
cargos de la Alta Administración Pública Nacional;
niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judi-
b) promover una cultura de trabajo en la política que concilie cial de la Nación”. El Instituto Nacional de las Mujeres (INAM) es
la vida personal y laboral, con el objeto de poder aumentar la su autoridad de aplicación, que tiene la atribución para diseñar y
presencia de mujeres, sobre todo aquellas con responsabilida- proponer las políticas públicas pertinentes.
des familiares;
En definitiva, la progresividad en el ejercicio de los dere-
c) promover cupos femeninos en los tres poderes del Estado chos por parte de las mujeres es mucho más que un principio
para garantizar un piso mínimo de presencia de mujeres y en convencional, es la esencia misma de la dignidad humana,
los espacios de decisión en las empresas del Estado; de ahí que el reconocimiento de las inequidades y de la ne-
d) garantizar espacios de trabajos públicos y privados libres cesidad de capacitar a los agentes públicos, constituyen un
de acoso contra las mujeres; elemento sustancial en la lucha por la igualdad.
e) dictar normativas que aseguren equidad salarial;

f) fortalecer la estructura y competencia de las unidades de gé- IV. Integridad. Objetividad, imparcialidad y neutra-
nero en todo el territorio nacional, provincial y municipal, am- lidad28
pliando recursos financieros y humanos a las áreas de género
La recuperación de la perspectiva ética en la gestión por parte
de los Ministerios, con el fin de reforzar la transversalización
de la perspectiva de género en las intervenciones;
26 Corte IDH “Espinoza Gonzáles vs. Perú”, 20/3/2014, párrafo 326.
g) cumplir con la Ley de Cupo en el ámbito sindical.
27 La ley se denomina así en memoria de Micaela García, que fue violada
y asesinada en la ciudad de Gualeguay, provincia de Entre Ríos. La joven te-
Desde el otro ángulo de análisis, es necesario aplicar políticas nía 21 años, era una activa participante de #Niunamenos contra la violencia de
públicas que promuevan la capacitación de quienes trabajan en el género y por los derechos de las mujeres. Desapareció el 1º de abril de 2017 y,
sector público, como mecanismo de sensibilización en materia de una semana después, encontraron su cuerpo debajo de un árbol, en un campo
denominado Seis Robles, a 2,5 kilómetros de la Ruta 12. Se trató de una tragedia
género y violencia contra las mujeres. que conmovió al país y movilizó a diferentes sectores sociales y políticos en
La capacitación, como sistema de formación continua, debe ser particular por la discutida actuación que el Estado tuvo en el caso.
extendida durante un lapso importante para cumplir sus objetivos,
28 Ivanega Miriam M. Control Público, Astrea-RAP, Buenos Aires, 2016,
advirtiéndose que cuando se imparte con perspectiva de género el pp-81-83
338
339
de todos los poderes del Estado, encuentra su base en el Estado que lo impiden.
Constitucional de Derecho e involucra a todos los sectores públi-
Insistimos que, en este punto, la integridad se une a la eficacia,
cos y privados.
pues el diseño de un modelo de gestión en tal sentido debe partir
Integridad, ética y transparencia se unen en el objetivo común de su misión: aquel servicio que mencionamos anteriormente.
del servicio a la comunidad.
Por supuesto que las reglas y regulaciones no son suficientes
Referirnos a la integridad es aludir “al cumplimiento de los para garantizarla; las organizaciones deben asegurar la práctica
valores, principios y normas éticas que permitan dar prioridad a diaria de esa exigencia. La experiencia nos indica que los códigos,
los intereses públicos por encima de los intereses privados. Ello las leyes, las recomendaciones, que incluyenvalores, principios,
implica también que quienes ejercen la función pública asuman conductas, consejos, etc. se van sumando a los ordenamientos ju-
compromisos y que las responsabilidades estén bien definidas. La rídicos sin los efectos positivos esperados.
concreción de este principio y la observancia de conductas y com-
En consecuencia, la necesidad de brindar una respuesta estra-
portamientos éticos fomentan la transparencia en la gestión públi-
tégica y sostenible, convirtiendo a la integridad pública en uno de
ca y permiten una correcta rendición de cuentas” (“Guía para el
los pilares fundamentales de las estructuras políticas, económicas
Ejercicio Ético de la Función Pública”, de setiembre de 2020 de la
y sociales, es una tarea que involucra a toda la sociedad que debe
Oficina Anticorrupción)29.
estar convencida que la falta de integridad y transparencia la afec-
Vinculada con el uso de poderes y recursos confiados al sector ta directamente.
público de forma efectiva, honesta y para fines públicos, los es-
En este plano de análisis hay tres principios que son el eje de la
tándares éticos también se relacionan con la rendición de cuentas,
integridad: la imparcialidad, la objetividad y la neutralidad de los
la eficiencia y la competencia y en el marco de la transparencia30.
agentes públicos.
Por tal razón, las políticas públicas que se diseñan para ins-
Se trata de tres categorías interrelacionadas, unidas en el prin-
taurar y reforzar la transparencia pública en la gestión pública,
cipio de independencia, aun cuando su delimitación conceptual
incluyen necesariamente a la integridad de los agentes públicos,
presenta varias dificultades. En general se suelen utilizar indistin-
motivo por el cual la deficiencia en la implementación de instru-
tamente, e incluso quienes plantean diferencias las asemejan en
mentos adecuados en este sentido hace fracasar a aquellas políti-
cuanto a sus resultados.
cas. No podemos negar que fortalecer este ámbito es un desafío
complejo que implica mucho más que requerir que los funciona- Ser objetivo, supone el análisis de un objeto en sí mismo, con
rios sostengan los estándares éticos personales y profesionales, independencia de la forma de pensar o de sentir; implica a su vez
por eso se necesita una cultura ética y un sistema apropiado a una situación de desinterés, desapasionamiento.
nivel organizacional, para que puedan enfrentarse los obstáculos La objetividad en el sistema español “se ofrece como lo contra-
rio a parcialidad y, especialmente, la parcialidad propia del par-
29 Ampliar en Ivanega Miriam M: Transparencia en las Contrataciones tidismo político y de intereses económicos y, en general, sociales
Públicas, La Ley, Buenos Aires, 2022. concretos distintos de los definidos como generales. De ahí justa-
mente la previsión constitucional de la regulación por ley de las
30 En ese sentido, ver “Integridad y Ética”, módulo desarrollado por la garantías para la imparcialidad de los funcionarios públicos, es
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) bajo
su iniciativa Educación para la Justicia, Viena, 2019, p. 11, https://www.uno-
decir, de los principales medios personales de la Administración
dc.org/documents/e4j/IntegrityEthics/MODULE_13_-_Public_Integrity_and_ en el ejercicio de sus funciones”.
Ethics_-_Spanish_v.pdf (último acceso 05/03/2021).
340
341
Por su parte, la imparcialidad es la “falta de designio anticipado términos de Patricio Sammartino ha recibido la fuerza transfor-
o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que per- madora que irradian los valores y los principios que sostienen al
mite juzgar o proceder con rectitud”, de acuerdo a la definición de Estado constitucional social de derecho. “Los compromisos jurídi-
la Real Academia Española. Es identificada con la independencia cos fundamentales incorporados al ordenamiento jurídico argen-
para ejercer una función sin presiones ni preconceptos. Por eso, tino por la reforma constitucional de 1994, al tiempo que estrecha-
suele ser equiparada con la objetividad y la neutralidad. ron los márgenes del obrar de la Administración, le impusieron
La neutralidad comparte las particularidades de los principios a todos los órganos y entes que despliegan esa función nuevos
analizados. Neutral es quien “no participa de ninguna de las op- deberes sustanciales de actuación. Esos nuevos vínculos jurídicos
ciones en conflicto”; noción que en el ámbito del control –asimila- negativos y positivos —cuya clave de bóveda normativa se aloja
do a la imparcialidad– nos acerca a la idea de “mantenerse al mar- en el art. 75.22 de la CN— orientan teleológicamente a la función
gen” de las posibles colisiones de intereses que el control puede administrativa en la satisfacción inmediata del interés público
involucrar. También nos inclinamos por el criterio que considera consustanciado con el principio de dignidad humana”32.
que la neutralidadopera en el ámbito de las relaciones entre la Ad-
ministración y el gobierno, definiendo la forma en la que queda
vinculada la Administración al poder de dirección del gobierno.
Ello se traduce en deberes del funcionario, de carácter negativo
(no interferencia y disponibilidad plena) y positivo (colaboración
leal y eficaz).
A modo de conclusión
Coincidimos con la postura que reconoce que conseguir el
equilibrio entre la eficacia de la organización y los derechos y ex-
pectativas legítimas de los agentes públicos, resguardando tam-
bién los principios de mérito y capacidad e imparcialidad, es el
reto del presente y del futuro, no existiendo recetas universales31.
Pero aun con esas limitaciones, estamos convencidos de que
las personas que integran las organizaciones públicas, es decir los
agentes públicos, son los verdaderos actores en la aplicación de
las políticas públicas dirigidas al ciudadano. De ahí que, en el
ejercicio de sus funciones se encuentren involucrados la defensa
de los intereses públicos y de los derechos fundamentales de la
persona humana.
32 Sammartino Patricio, Responsabilidad de los poderes públicos en el
En síntesis, se trata de un camino que transitan todas las fun- estado constitucional social de derecho: características y nuevas precisio-
ciones estatales y por ende, la función administrativa la cual en nes sobre la “relación de causalidad” http://www.saij.gob.ar/doctrina/
dacf120159-sanmartino-responsabilidad_poderes_publicos_en.htm (último
acceso julio 2022)
31 Sánchez Morón Miguel, Derecho de la función pública, pp.33 y ss.
342
343
Cuestiones de integridad
Miriam M. Ivanega
I. Confianza e integridad
Confiar es, según la Real Academia Española (23a ed.), en su
primera acepción, “1. f. Esperanza firme que se tiene de alguien
o algo”.
Esta esperanza conlleva expectativas y certidumbres que
permiten a una persona prever la estabilidad de situaciones o
comportamientos.
Dentro de esa noción se distinguen la general, la interperso-
nal y la institucional. La primera refleja una posición general, una
preferencia abstracta, en relación con el tema de la confianza; hace
referencia a la que tenemos en relación con otras personas (familia
y amigos, u otras que no están dentro de nuestro círculo más cer-
cano). En cambio, la confianza institucional refiere a la que tienen
las personas respecto de las instituciones “formales”, la que se
expresa a través de preguntas como “¿tiene Ud. confianza en su
gobierno?”, “¿tiene Ud. confianza en el Parlamento?” o “¿tiene
Ud. confianza en el sistema judicial?”1.
1 Estella de Noriega, Antonio, “Confianza institucional en América La-
344
345
El debate acerca de las causas que generan más o menos con- rencia5 y sus derivaciones, reside en su versión negativa, esto es
fianza es objeto de estudio de diversas disciplinas, llegando a el ocultamiento y la corrupción pública, que constituyen la “mala
considerarse que no necesariamente confiar o no tiene que ser administración” de los recursos públicos y que, por lo tanto, afec-
un rasgo estable e inmutable, dado que puede resultar de “una tan a toda la gestión pública al ser desplazado el interés público.
respuesta a una interacción entre individuos e instituciones que
Sin distinguir épocas o países, ni restricciones presupuestarias
se fortalece o se debilita según sus condiciones políticas y sus re-
o crisis económicas,la corrupción pone en riesgo la propia legiti-
sultados socioeconómicos”2.
midad democrática del Estado, pues no solo implica el aprovecha-
En esa línea de análisis, dentro de los factores que inciden en miento de una posición de poder con el objeto de obtener ventajas
la confianza en las instituciones se identifican tres: el crecimiento personales con detrimento de otros sino, además,presupone “la
económico, la igualdad y la educación.El crecimiento económico cooperación concertada de dos o tres actuantes que obtienen ven-
si bien no es determinante, es posible que genere una sensación de tajas privadas ilegales a costa de terceros”. Ello genera consecuen-
bienestar en las personas, que determine, a su vez, la aparición y cias dañinas a toda la sociedad que ve frustrados sus derechos, a
desarrollo de sentimientos de confianza. En cuanto a la igualdad, la par del aumento “de la pobreza de pueblos enteros, estados y
resulta evidente que las sociedades más igualitarias son las que regiones”6.
presentan mayores niveles de confianza; similar efecto deriva de
Aun cuando las Convenciones Interamericana y de las Nacio-
la educación, pues aquellas comunidades con más nivel educativo
nes Unidas contra la Corrupción marcaron el inicio de un camino
también presentan índices de confianza más elevados3.
en la lucha contra ese flagelo, la inclusión de los principios gene-
Lo cierto es que en las variadas causas que generan desconfian- rales que deberían regir la actuación de los Estados – entre ellos
za institucional, tiene una significativa ubicación, la integridad de los de publicidad, equidad y eficiencia-no fueron suficientes.
los funcionarios públicos4.
El esfuerzo por prevenirla también estuvo presente en la Re-
Para entender su inserción en la gestión del sector público es comendación de la OCDE del año 2017 sobre Integridad Pública;
necesario reconocer que su eje se ubica en el principio de transpa- documento que refiere aque la desigualdad, la exclusión y el des-
rencia pública. encanto constituyen el costo real de la corrupción, considerando
que los enfoques tradicionales, basados solamente en el dictado
Ahora bien, resulta evidente que la popularidad de la transpa-
creciente de normas y la exigencia de su estricto cumplimiento,
mostraron una eficacia limitada.
tina: un análisis comparado”, documento de Trabajo 34/2020, Fundación En esa Recomendación, se ofrece a los responsables políticos
Carolina, https://www.fundacioncarolina.es/wp-content/uploads/2020/05/DT_ una visión estratégica de la integridad pública, con la inclusión
FC_34.pdf (último acceso 05/03/2021). de un enfoque conductual y de gestión de riesgos, enfatizan-
2 Moreno, Alejandro, “Introducción”, en Moreno, Alejandro (coord.), La
confianza en las instituciones. México en perspectiva comparada, Centro de Estu- 5 En palabras de Byung-Chul Han, “ningún otro lema domina hoy tanto
dios Sociales y de Opinión Pública, Cámara de Diputados / LXI Legislatura, el discurso público como la transparencia” en “La sociedad de la transparen-
México, diciembre de 2010, p. 14. cia”, Herder, Barcelona, 2014, p. 11.
3 Estella de Noriega, Antonio, Confianza institucional, op.cit. 6 Kratzenberg, Rüdiger, “Prevención de la corrupción y controles jurídi-
cos en contrataciones, ponencia en la Conferencia Internacional organizada
4 Ampliar en Ivanega Miriam M., Transparencia en las contrataciones públi- por la ASIP e Inwent”, https://asip.org.ar/prevencion-de-la-corrupcion-y-contro-
cas, La Ley, Buenos Aires, 2022. les-juridicos-en-contrataciones/.
346
347
do una cultura de integridad en toda la sociedad. Al constituir cluya a los sectores privados.
uno de los pilares sobre los que deben asentarse las estructuras
Es en este punto donde la integridad se une a la eficacia, pues
políticas, económicas y sociales, resulta crucial para la gober-
el diseño de un modelo de gestión en tal sentido debe partir de la
nanza pública, “salvaguardando el interés general y reforzan-
misión que deben cumplir aquellos: servir a la comunidad.
do valores fundamentales como el compromiso con una demo-
cracia plural basada en el imperio de la ley y el respeto a los Ya en el terreno conceptual, recurrimos a la “Guía para el Ejer-
derechos humanos”. En tal contexto, se propone un Sistema de cicio Ético de la Función Pública” de setiembre de 2020 de la Ofi-
Integridad Coherente y Completo, una Cultura de Integridad y cina Anticorrupción en la que -al referirse a los principios recto-
una Rendición de Cuentas Eficaz7. res de compras y contrataciones en el sector público- identificó a
la integridad “como el cumplimiento de los valores, principios y
También la Carta Iberoamericana de Ética e Integridad en la
normas éticas que permitan dar prioridad a los intereses públicos
Función Pública de julio de 2018, es un documento interesante en
por encima de los intereses privados. Ello implica también que
la materia. En sus objetivos directos e inmediatos se incluyen los
quienes ejercen la función pública asuman compromisos y que
de: a) promover la integridad de los responsables y servidores
las responsabilidades estén bien definidas. La concreción de este
públicos –que comprende los niveles superiores e inferiores de
principio y la observancia de conductas y comportamientos éticos
la escala jerárquica de las organizaciones públicas- “entendiendo
fomentan la transparencia en la gestión pública y permiten una
por tal una actuación continuamente coherente con los valores y
correcta rendición de cuentas”8.
principios relevantes de la ética del servicio público” y b) contri-
buir a la legitimación de la acción pública y reforzar confianza
en las instituciones públicas. A su vez, como objetivo indirecto
II. Los conflictos de intereses
y finalista, prevé el de contribuir al cumplimiento de los Objeti-
vos de Desarrollo Sostenible (ODS) y la Agenda 2030 de Naciones En general, dentro de las incompatibilidades de los funciona-
Unidas, en especial, en lo vinculado al Objetivo 16, esto es Promo- rios públicos se encuadran diversas situaciones que se vinculan
ver sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, con la imposibilidad de ejercer una función o cargo, motivada en
facilitar el acceso a la justicia para todos y crear instituciones efi- diversas causas: acumulación de empleos, de retribuciones, anta-
caces, responsables e inclusivas a todos los niveles. gonismos de intereses, etc.
Ahora bien, en vistas a la relación ínsita que existe entre la in- La diferencia con los conflictos de intereses radica en que mien-
tegridad y la transparencia pública, entendemos que la deficien- tras que con las incompatibilidades se protege al erario público
te gestión de los instrumentos y mecanismos que se aplican para frente al riesgo de que resulte imposible cumplir funciones al mis-
asegurar un cuerpo de funcionarios que cumplan con aquella con- mo tiempo o que el Estado pueda abonar más de un salario, en los
dición, constituye un freno a las políticas públicas cuyo objetivo conflictos de intereses la protección involucra a la imparcialidad,
sea el logro de la transparencia de los actos estatales. Es verdad la igualdad de trato y la independencia de criterio.
que el fortalecimiento de éstaes un desafío complejo y que implica Conforme a la Oficina de Ética de las Naciones Unidas, esta
acciones que exceden el comportamiento de los agentes públicos, última figura presupone una confrontación que se manifiesta en
pero también lo es que resulta necesario construir una cultura éti-
ca que involucre a todos los actores del ámbito público y que in-
8 “La OCDE la define como “la alineación consistente y la adhesión a los
valores, principios y normas éticos compartidos para mantener y priorizar
7 https://www.oecd.org/gov/ethics/recomendacion-sobre-integri- el interés público sobre los intereses privados en el sector público” OECD,
dad-es.pdf Recomendación del 2017, p. 7.
348
349
dos planos: uno institucional y otro personal. prevenir posibles hechos de corrupción, prohibiéndose la confi-
guración de determinadas situaciones e imponiendo ciertos debe-
El primero se presenta cuando, como resultado de otras acti-
res para garantizar la integridad de la gestión (renuncia, absten-
vidades o relaciones, la organización no puede prestar servicios
ción, publicidad de los intereses, entre otros). Es importante tener
imparciales, viéndose afectada su objetividad para realizar sus ta-
en cuenta que los conflictos de interés no implican necesariamente
reas. También se presenta en supuestos en los que la organización
la comisión de delitos -aunque puedan constituir la antesala de la
tiene una ventaja competitiva injusta.
transgresión de una norma penal- “sin perjuicio de lo cual siem-
El conflicto de interés personal, en cambio, es la situación que pre deben atenderse”10.
se presenta cuando los intereses privados de una persona interfie-
Para concluir, insistimos en la importancia que tienen los si-
ren con el cumplimiento de sus funciones oficiales.
guientes aspectos:
La “Guía sobre el Manejo de Conflictos de Intereses en el Sector
1) La posición del funcionario frente al conflicto, esto es, su
Público y Experiencias Internacionales” de la OCDE define a esas
conocimiento sobre esa situación y los medios que utiliza, ya
situaciones como la que se suscita “(…) entre el deber público y
sea para evitarla o para abstenerse de actuar, pues deberá va-
los intereses privados de un funcionario, donde el funcionario tie-
lorar todas las circunstancias que lo ponen en esa posición y
ne intereses privados y podría ser influenciado incorrectamente,
que involucra sus principios éticos. El resultado de esa “autoe-
afectando el funcionamiento de sus deberes y responsabilidades
valuación” será determinante en la configuración o no de una
oficiales”.
situación irregular e incluso para encuadrar su accionar como
En ese instrumento, se distinguen los siguientes tipos: culposa o dolosa.
a) el conflicto de hecho entre los intereses individuales o priva- 2) Considerar que tales conflictos deben ser analizados con in-
dos del funcionario público y sus obligaciones públicas; dependencia de los efectos que produzcan sobre los actos o
b) el aparente, en el que existe un interés personal que no nece- contratos. Es decir que la conducta reprochable por actuar aun
sariamente influiría en el funcionario público pero que puede presentándose una coalición de intereses, es separable de las
dar lugar a que otros consideren que puede influir en el cum- consecuencias que el ordenamiento jurídico prevé respecto a
plimiento de sus deberes; la validez o no de las decisiones adoptadas, e incluso de las
sanciones aplicables a los particulares que intervinieron en la
c) el potencial, que se presenta cuando un funcionario público configuración del conflicto.
tiene un interés personal que puede convertirse en un conflicto
de interés en el futuro9. 3) Como se advirtió, debe entenderse que sin perjuicio de
constituir en sí mismos situaciones irregulares, esos conflictos
Sin perjuicio de que las incompatibilidades y conflictos de in- son también generadores de otras conductas corruptas que,
tereses han sido reguladas por los estatutos de la función pública por supuesto, benefician al funcionario público involucrado, a
y/o por normas específicas, la Ley 25.188 es la norma que contie- otros o a los particulares.
ne las especificaciones de la configuración de tales situaciones.
Esto refleja que cuando nos referirnos a las incompatibilidades
Esa norma legal tiene como fin preservar la imparcialidad y
10 Ampliar en la “Guía para el Ejercicio Ético de la Función Pública” de

9 Ampliar en Larocca, Carina,“Los conflictos de intereses aparentes en el setiembre de 2020 de la Oficina Anticorrupción” https://www.argentina.
Estado Constitucional de Derecho”, RAP, nro. 489, Buenos Aires, 2019, ps. gob.ar/sites/default/files/guia_para_el_ejercicio_etico_-_oa_y_sgyep_-_
17-76. septiembre_2020.pdf
350
351
y conflictos de intereses aludimos principalmente a la responsabi- tucional a la que nos referimos al inicio, la Oficina Anticorrup-
lidad de los funcionarios públicos. ción entendió que en un momento institucional donde la ética y
la transparencia se señalaban como valores fundamentales de la
gestión de gobierno, las autoridades debían “no sólo actuar con
III. Los principios de objetividad e imparcialidad rectitud, integridad e independencia de criterio sino proyectar
una imagen de cumplimiento de dicho comportamiento, a fin de
Estos principios generales resultan sustanciales en el análisis
no debilitar la confianza de la ciudadanía en las instituciones”12.
de los conflictos de interesesy, por ello, van a constituir el núcleo
Las actitudes u obrares equívocos afectan la credibilidad en las
de la independencia que se exige a todo agente público y por ende
instituciones, deslegitima “y arroja un manto de duda sobre las
incidirán directamente en su integridad.
decisiones que adopte el funcionario las cuales deben estar presi-
Cabe puntualizar que la presencia de intereses públicos y pri- didas por el cumplimiento del deber de imparcialidad”13.
vados contrapuestos en el accionar de aquel, trascienden el vín-
Se trata de la aplicación de criterios objetivos para la adopción
culo de función pública, en la medida en que impactan en toda
eficaz de decisiones, que en relación a las contrataciones públicas,
la comunidad al producirse un alejamiento de los principios de
en términos de la OA “implica que no se deben tener en cuenta
honestidad, lealtad, justicia, probidad, buena fe, responsabilidad,
intereses personales o privados a la hora de elegir una oferta por
austeridad republicana.
sobre otra, sino que deberán seguirse criterios que permitan valo-
La objetividad y la imparcialidad condicionan la actividad de rar el producto o servicio ofrecido por sus condiciones intrínsecas
todo funcionario público, cuyo presupuesto común es la idonei- y por su adecuación al fin que se busca cumplir, es decir, evaluan-
dad. En efecto, la capacitación y especialidad constituyen herra- do de qué manera aporta a la satisfacción del interés público. La
mientas imprescindibles en la gestión pública que se precie de observancia de este principio permite disminuir las posibilidades
transparente. Por tal razón, se pretende que actúe en forma inde corrupción y de favoritismos en las contrataciones públicas y
dependiente, libre de estereotipos, presiones y de pre-conceptos. fomenta la eficiencia, considerando variables objetivas que permi-
La imparcialidad es la “falta de designio anticipado o de tan optimizar la utilización de recursos públicos”14.
prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite
juzgar o proceder con rectitud”, según la Real Academia Es-
pañola y que es identificada con la independencia para ejercer IV. La OCDE y las Normas ISO
una función sin presiones ni preconceptos. A su vez, ser obje- En la citada Recomendación de la OCDE del año 2017 sobre In-
tivo implica analizar un objeto en sí mismo con independencia tegridad Pública como propuesta de un sistema coherente y com-
de la forma de pensar o de sentir, reflejando también una situa- pleto (compromiso, responsabilidad, estrategia, normas) se reco-
ción de desinterés, desapasionamiento. noce la importancia de propender a una cultura compuesta por la
Es decir, que se trata de actuar alejado de subjetividades, de
prejuicios, a la hora de interpretar y analizar el objeto, los fines, el 12 Resolución OA 2018-17-APN-OA#MJ (Triaca), 25/04/2018.
desarrollo de la gestión. De ahí que se les exija no solo que sean
independientes, sino que también lo parezcan11. 13 Resolución OA 2018-10-APN-OA#MJ.
En otras palabras y en relación directa con la confianza insti- 14 “Guía para el Ejercicio Ético de la Función Pública” de setiembre de
2020 de la Oficina Anticorrupción” https://www.argentina.gob.ar/si-
tes/default/files/guia_para_el_ejercicio_etico_-_oa_y_sgyep_-_septiem-
11 Ivanega, Mirian M., Control público, Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 74-75. bre_2020.pdf
352
353
sociedad, el liderazgo, la meritocracia, la formación y la apertura 8) promover el buen gobierno corporativo y de integridad en
y la rendición de cuentas eficaz (inclusiva de la gestión de riesgos, las empresas públicas;
sanción, supervisión, participación).
9) promover una responsabilidad compartida con el sector pri-
Sabemos que uno de los ámbitos más afectados por la falta de vado para crear una cultura en tal sentido;
transparencia pública, y por ende de integridad, es el de las con-
10) un marco institucional integral coherente impulsa las polí-
trataciones públicas (aunque no sea la única). Por eso, adquiere
ticas de integridad y corrupción15.
relevancia enfocar su gestión desde la visión de la denominada“-
contratación pública estratégica”, noción que permite compren- En el mismo contexto, se ubica la Norma ISO 37001:2016 que
der la contribución a la asignación adecuada de los recursos pú- proporciona requisitos y lineamientos para establecer, implemen-
blicos que se realiza a través de la utilización de esos contratos, en tar, mantener y mejorar un sistema de gestión anticorrupción, que
aras de lograr una mayor eficiencia en el gasto público, mitigando puede ser independiente o estar integrado en un sistema de ges-
los riesgos como la ineficiencia y la corrupción. tión general. Los requerimientos de la norma son aplicables a to-
das las organizaciones, sean del sector público, privado o sin fines
Ahora bien, tales objetivos no pueden perseguirse aisladamen-
de lucro. Esto incluye a las empresas estatales, grandes organiza-
te, alejados de todo el sistema del sector público, ya que deben in-
ciones, PyMES y organizaciones no gubernamentales.
corporarse herramientas de gestión que colaboren en la detección,
prevención y sanción de actos de corrupción, en toda la organiza- La norma define al soborno como la oferta, promesa, entrega,
ción y respecto de la totalidad de las funciones que cumple. aceptación o solicitud de una ventaja indebida de cualquier valor
(que puede ser de naturaleza financiera o no financiera) directa o in-
De manera análoga a aquellas recomendaciones, en el Plan de
directamente, e independiente de su ubicación, en violación de la ley
acción OCDE-LAC sobre Integridad y Anticorrupción (producto
aplicable, como incentivo o recompensa ara que una persona actúe
de la Tercera Reunión de Alto Nivel del Programa Regional de la
o deje de actuar en relación con el desempeño de las obligaciones de
OCDE para América Latina y el Caribe de octubre de 2018: “Inte-
esa persona16. Incluye requisitos a cumplir, tales como:
gridad para el buen gobierno: de los compromisos a la acción”) se
plantean diez objetivos concretos: Implementar una política y un programa antisoborno.
1) mitigar el riesgo de captura de políticas; Comunicarlas a todo el personal pertinente y socios de nego-
cios (de empresas conjuntas, subcontratistas, proveedores, con-
2) mejorar la eficiencia, la eficacia y la apertura de la Adminis-
sultores, etc.).
tración Pública;
Capacitar adecuadamente al personal.
3) establecer bases para un servicio civil ético y receptivo ba-
sado en el mérito; • Designar a un director/responsable/comité de cumpli-
miento para supervisar el programa.
4) reforzar el control y la auditoría internos y externos;
• Evaluar los riesgos de soborno, incluyendo la diligencia de-
5) mejorar la confianza en el sistema mediante mecanismos de
bida.
ejecución eficaces;
6) prevenir la corrupción en la contratación pública; 15 https://www.oecd.org/latin-america/regionalprogramme/Integridad-pa-
ra-el-buen-gobierno-en-America-Latina-y-el-Caribe-Plan-de-Accion.pdf (último
7) desarrollar capacidades a escala subnacional para promo- acceso 28/09/2020).
ver políticas de integridad articuladas;
16 www.iram.org.ar (último acceso 25/09/2020).
354
355
• Adoptar medidas razonables y proporcionadas para ase- BIBLIOGRAFÍA CITADA

gurar que las organizaciones controladas y socios hayan
Byung-Chul Han, “ningún otro lema domina hoy tanto el discurso público como
implementado controles anticorrupción apropiados. la transparencia” en “La sociedad de la transparencia”, Herder, Barcelona, 2014.
• Verificar que el personal cumpla con la política antisoborno. Estrella de Noriega, Antonio, “Confianza institucional en América Latina: un
análisis comparado”, documento de Trabajo 34/2020, Fundación Carolina, ht-
• Controlar obsequios, donaciones y beneficios similares tps://www.fundacioncarolina.es/wp-content/uploads/2020/05/DT_FC_34.pdf
para asegurarse de que no tienen un propósito corrupto. Ivanega Miriam M., Transparencia en las contrataciones públicas, La Ley, Bue-
nos Aires, 2022.
• Implementar controles financieros apropiados, de adquisi- Ivanega, Mirian M., Control público, Astrea, Buenos Aires, 2016.
ciones y otros controles comerciales con el fin de ayudar a Kratzenberg, Rüdiger, “Prevención de la corrupción y controles jurídicos en con-
trataciones, ponencia en la Conferencia Internacional organizada por la ASIP e
prevenir el riesgo de soborno.
Inwent”, https://asip.org.ar/prevencion-de-la-corrupcion-y-controles-juridicos-en-con-
• Es indudable que la conformidad con este documento no trataciones/.
Larocca, Carina,“Los conflictos de intereses aparentes en el Estado Constitu-
garantiza que los comportamientos corruptos no ocurran
cional de Derecho”, RAP, nro. 489, Buenos Aires, 2019.
o no vayan a ocurrir, pues el riesgo no es posible eliminar- Moreno, Alejandro, “Introducción”, en Moreno, Alejandro (coord.), La con-
lo por completo; pero su importancia reside en la determi- fianza en las instituciones. México en perspectiva comparada, Centro de Estudios
nación de reglas idóneas para ayudar a la organización a Sociales y de Opinión Pública, Cámara de Diputados / LXI Legislatura, Mé-
adoptar medidas razonables y proporcionales para preve- xico, diciembre de 2010
nir, detectar y enfrentar el soborno.
DOCUMENTOS CONSULTADOS
Conclusiones “Guía para el Ejercicio Ético de la Función Pública” de setiembre de 2020 de

la Oficina Anticorrupción” https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/
Reiteramos que las normas no han sido suficientes; códigos, ley- guia_para_el_ejercicio_etico_-_oa_y_sgyep_-_septiembre_2020.pdf
es, recomendaciones, incluyendo valores, principios, conductas, conse- https://www.oecd.org/latin-america/regionalprogramme/Integridad-para-el-buen-go-
bierno-en-America-Latina-y-el-Caribe-Plan-de-Accion.pdf
jos, etc. se van sumando a los ordenamientos jurídicos sin que se logren
www.iram.org.ar
los objetivos que persiguen. https://www.oecd.org/gov/ethics/recomendacion-sobre-integridad-es.pdf
La necesidad de brindar una respuesta estratégica y sosteni-
ble, convirtiendo a la integridad pública en uno de los pilares
fundamentales de las estructuras políticas, económicas y sociales,
es una tarea que involucra a toda la sociedad la que debe estar
convencidade que la corrupción lo afecta directamente. Una ciu-
dadanía que se acostumbra a ella se convierte en un factor que la
agrava y la arraiga aún más, poniendo en peligro su prosperidad
y el sistema democrático.
Es evidente que no estamos frente a nuevas realidades, sino
ante viejas costumbres irregulares.
356
357
IVAN BUDASSI POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Ciencias del comportamiento

y regulación Administrativa
Ivan Budassi
1. Mucho dato, cero efecto.

“Costo Financiero Total (CFT) 27,03%. Tasa Efectiva Anual (TEA)
24,03% Tasa Nominal Anual (TNA) 9,9%. C.F.T. 24,03%. PROMO-
CIÓN VÁLIDA PARA LA CARTERA DE CONSUMO EN LA
REPÚBLICA ARGENTINA PARA LA FINANCIACIÓN EN LA
COMPRA DE VEHÍCULOS SUJETO A CONDICIONES PREVIAS
DE CONTRATACIÓN, APROBACIÓN Y OTORGAMIENTO POR
PARTE BANCO RESPECTIVO. PRÉSTAMO PRENDARIO EN PE-
SOS EN 12 CUOTAS MENSUALES. LAS CUOTAS CORRESPON-
DIENTES A ESTA FINANCIACIÓN INCLUYEN CAPITAL, IVA Y
SEGURO DEL VEHÍCULO. LOS PRECIOS TIENEN IVA INCLUÍ-
DO. NO INCLUYEN GASTOS, FLETE Y SEGURO DEL FLETE. NO
INCLUYE GASTOS DE PATENTAMIENTO…”
Y el pobre locutor continúa con su letanía, marchando a paso
(aceleradísimo para ocupar la menor cantidad de tiempo posible)
para tirarnos una carrada de información luego del aviso que in-
tenta vendernos un auto. Que interesante, dijo nunca nadie. Este
costoso y molesto sistema fue escuchado por todos y todas. Todos
sabíamos que era para cumplir con una regulación administrativa
(la Resolución Nº 7 3/6/2002, de la Secretaría de la Competencia,
la Desregulación y Defensa del Consumidor, que establece minu-
ciosamente la información que debían contener los anuncios pu-
358
359
blicitarios1). Todos sabíamos que ninguna conducta se había mo- 2. El imperialismo de la Ciencia Económica y el diseño
dificado con estos molestos e invasivos avisos. de las políticas públicas.
Esta disposición fue derogada en 2017 pues “…es fácilmente A poco que indaguemos, en la base de esta intervención encon-
comprobable la difusión de avisos publicitarios que si bien cum- tramos una manera de pensar al momento de tomar decisiones
plen con la normativa vigente son poco claros para los consu- públicas: los poderes dan por descontado que los actores toman
midores y usuarios por la cantidad de información no esencial decisiones racionales, luego de una evaluación consciente y me-
o irrelevante que es incorporada en las piezas publicitarias, des- ditada de las alternativas a la mano. Recién luego de un análisis
virtuando la finalidad pretendida por las normas.” Ahora, más de esas posibilidades, deciden de una manera coherente con sus
calmado, el locutor cumple con la sola obligación que le impone la intereses individuales.
nueva resolución: referir a una página web y/o línea telefónica2.
Pero incluso si vamos a estas direcciones de internet, estaremos Esta metodología “racionalista”, propia del análisis económico,
ante el mismo problema: incontables detalles, alternativas y jeri- ha colonizado desde los 70 a todas las ciencias sociales. Así Gordon
gonza financieras que creo difícil que algún ser humano común y Tullock pudo decir que se había consagrado el “imperialismo” de
corriente pueda primero entender, y menos aún, actuar en base a la ciencia económica (o quizás mejor dicho, de su método) sobre
lo que se consigna en esta página. el resto de sus hermanas3. Lo mismo sostuvo Gary Becker4, quien
sobre la misma época desarrolló su modelo SMORC (Simple Mo-
Ahora bien ¿existen sólo estas dos alternativas de regulación del Of Racional Crime): las regulaciones para el control del delito
para tratar de informar a los consumidores? ¿Debemos resignar- debían basarse en el principio económico de la máxima utilidad.
nos a escoger entre forzar a los publicistas a acelerar a un locutor a El delincuente decidiría cometer un crimen sopesando consciente-
decir mil cosas en 10 segundos, o remitir a una página web donde
también se escriben mil datos difíciles de entender? ¿No hay en la
caja de herramientas de regulatorias del derecho administrativo 3 TULLOCK, GORDON; “Economic Imperialism”, en C. K. Rowley,
otras opciones? ed., Virginia Political Economy (pp. 3-15), The Selected Works of Gordon
Tullock, Vol. 1, C. K. Rowley, Ed. Indianapolis, Liberty Fund; traducido
en https://www.cepchile.cl/cep/site/docs/20160303/20160303184131/
rev01_tullock.pdf . Un desarrollo sobre el concepto de “imperialismo de la
1 # Este artículo se basa en la charla brindada en las jornadas “Derechos economía” y el aparente consenso en la literatura académica de la época pue-
Humanos, principio democrático y derecho administrativo”, realizadas por de verse en MAKI, USKALI, (2009). “Economics imperialism: Concept and
la Escuela del Cuerpo de Abogadas y Abogados del Estado el día 7 de di- constraints”, Philosophy of the Social Sciences 39(3), 351380;
ciembre de 2021, como cierre del año lectivo de la Maestría en Abogacía https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.493.7843&re-
del Estado. Luego de esa charla se publicó una versión más extensa de lo p=rep1&type=pdf
allí desarrollado bajo el título “Ciencias del comportamiento, regulación o
cómo pensamos que pensamos”, en la Revista de Derecho Administrativo, 4 “He llegado al convencimiento de que el enfoque económico es aplicable a toda
Noviembre - Diciembre 2021-138. la conducta humana, ya se trate de un comportamiento que sigue precios monetarios
“Art. 4° — Cuando los precios se exhiban financiados deberá indicarse el precio o precios imputados; sean decisiones repetidas o infrecuentes, importantes o menores;
de contado en dinero efectivo, el precio total financiado, el anticipo si lo hubiere, la objetivos emocionales o mecánicos; personas ricas o pobres; hombres o mujeres, adultos o
cantidad y monto de las cuotas, y la tasa de interés efectiva anual aplicada, calculada niños; brillantes o estúpidos; pacientes o terapeutas; empresarios o políticos, profesores o
sobre el precio de contado en dinero efectivo.” http://servicios.infoleg.gob.ar/ alumnos.” BECKER, GARY S., “The Economic Approach to Human Behavior”,
infolegInternet/anexos/70000-74999/74899/texact.htm The University of Chicago Press, 1976. Su visión sobre la aplicación del método
del análisis económico a todos los ámbitos de la vida social se condensan en
2 La Resolución 915-E/2017 de la Secretaría de Comercio obliga a sólo el discurso de aceptación del Premio Nobel de Economía de 1992; BECKER,
a mencionar la página web del vendedor http://servicios.infoleg.gob.ar/ GARY, “Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior”, Journal of
infolegInternet/anexos/300000-304999/302907/norma.htm Political Economy, 101/31, 1993, pp. 385-409.
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mente sólo dos factores: las posibilidades de ser aprehendido y el 3. Las decisiones en la vida real
monto de la pena que se le impondría si es capturado5.
A partir de los años 90 pero con mucha más fuerza de los 2000
A partir de allí, el trasvasamiento de estos principios del mé- en adelante, los cimientos supuestamente inconmovibles de la
todo económico al derecho pudieron hacer sostener a los propul- metodología del análisis económico, y su aplicación al derecho
sores del economics analisis of law que estas herramientas per- y al resto de las ciencias sociales, comenzaron a temblar bajo el
mitían obtener conclusiones verdaderamente “científicas” en el ataque de la llamada behavioral economics, traducida como “eco-
campo jurídico. Ahora sí se lograría determinar el resultado más nomía de la conducta” o “economía del comportamiento”7.
eficiente de la aplicación de las normas legales, por sobre los clási-
cos estándares del análisis jurídico tradicional. Hay perlitas mara- Como resulta evidente para cualquier psicólogo las personas
villosas. Véase este alarde de modestia en uno de los autores más no tomamos siempre decisiones de manera lenta y calma, sope-
clásicos del análisis económico del derecho, Robert Cooter: “Una sando alternativas y utilizando medios que permitan llegar al ob-
teoría científica para predecir los efectos de las sanciones sobre la jetivo deseado. En muchas oportunidades (la mayoría, como vere-
conducta, de la que carecían los abogados, se desarrolló en eco- mos más adelante) decidimos de manera inmediata, automática,
nomía después de 1960. Así como las leyes imponen sanciones rápida, inconsciente. Precisamente, fueron dos psicólogos, Daniel
a los actos, en los mercados se cobran precios por los productos Kahneman y Amos Tversky8, quienes establecieron (con estudios
adquiridos. Los economistas desarrollaron la teoría de los precios, de laboratorio que involucraban a personas reales tomando deci-
que es matemáticamente precisa y empíricamente confirmada, siones), que por diversos motivos la mayoría de las veces resol-
para predecir cómo las personas responden a los precios. Para los vemos de manera instantánea, sin análisis ni meditación alguna,
economistas, las sanciones se parecen a los precios, ya que ambos
son aranceles fijados al comportamiento. Es de suponer que las 7 Prefiero, por consejo de mis amigos psicólogos, hablar siempre de cien-
cias del “comportamiento” y no “de la conducta”, para no transferir a nues-
personas respondan a sanciones más severas al igual que respon- tro campo las rencillas de la psicología sobre “conductismo”, “psicoanálisis
den a precios más altos. La adaptación de teoría de los precios al clásico” y varios otros. La otra denominación muy popular es la de “econo-
derecho permitió a los economistas predecir cómo las personas mía del comportamiento” o behavioral economics, pero con ella le quitamos la
responden a las sanciones.”6 De acuerdo al bueno de Robert, aho- visión multidisciplinaria que tanto enriquece este campo del conocimiento.
Hay un muy útil desarrollo sobre su aplicación al derecho, que en inglés
ra si podemos decir que el derecho es “científico”…
se denomina behavioral analysis of law. Me cuesta encontrar una traducción
precisa a esta expresión. Quizás podríamos llamarlo algo así como “ciencias
del comportamiento y derecho”.
8 Kaheman y Tversky eran dos grandes amigos con personalidades

complementarias. Daniel, pesimista por principio, inseguro, sometía todo
5 Autor citado, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, a incontables revisiones era el gran organizador de papers e ideas. Amos,
puede consultarse en NBER, 1974; http://masonlec.org/site/rte_uploads/ héroe de guerra, optimista incorregible, era inteligente hasta el límite de la
files/JEP/Readings/Butler%20Economic%20Analysis%20for%20Law- soberbia, punzante y gracioso en los debates. Trabajaron juntos desde 1969
yers%203rd%20ed/CH%20VII%20Crime.pdf; y traducido en http://ebour. hasta 1984, cuando la relación se ajó. Volvieron a amigarse poco antes que
com.ar/ensayos_meyde2/Gary%20S.%20Becker%20-%20Crimen%20y%20 Tversky falleciera de cáncer en 1996. Y en 2002 Khaneman ganó el Nobel de
Castigo.pdf . Economía en soledad (sin Amos, pues no pueden otorgarse premios póstu-
mos), por “haber integrado aspectos de la investigación psicológica en la ciencia
6 COOTER, ROBERT, “Law and Unified Social Theory”, 22 J.L. & Soc’y económica, especialmente en lo que se refiere al juicio humano y la toma de decisio-
50 (1995), traducido como “El Derecho y la Teoría Social unificada”, dispo- nes en estados de incertidumbre”. Un libro encantador cuenta la vida personal
nible en http://ebour.com.ar/ensayos_meyde2/Robert%20Cooter%20%20 y académica de estos dos amigos: “The Undoing Project: A Friendship That
El%20Derecho%20y%20la%20Teoria% 0Social%20unificada.pdf Changed Our Minds”, de Michael Lewis, W. W. Norton Company, 2016).
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yendo directamente del estímulo a la acción, de manera “irracio- gran mayoría de nuestras decisiones actuamos “irracionalmente”,
nal” (o mejor dicho, contraria a la racionalidad metodológica de somos (en palabras de Dan Ariely) “predeciblemente irraciona-
la economía). les”11. Quizás el gran mérito de los fundadores de las ciencias del
comportamiento fue la sistematización de la forma en la cual se
Los estudiosos israelíes pudieron comprobar que una gran can-
toman las decisiones no conscientes, automáticas o irracionales
tidad de decisiones se toman en base a los principios de lo que lla-
para a partir de allí construir modelos.
maron “Sistema Uno”: rapidez automaticidad, falta de reflexión.
En otras oportunidades (las menos) utilizamos nuestro “Sistema Individualizaron una serie de “sesgos cognitivos” que son los
Dos”, que nos lleva a actuar recién después de un debate interno que nos hacen equivocarnos de determinada manera, regular-
lento, trabajoso y especulativo9. mente, con un patrón constante y con resultados que pueden ser
previstos, ordenados y eventualmente evitados12. Los sesgos son
Puestos contra las cuerdas por los nuevos descubrimientos,
definidos como el efecto psicológico que produce una desvia-
los sostenedores del análisis económico neoclásico indicaron que
ción en el procesamiento mental, lo que lleva a una distorsión,
obviamente existían otros factores y condicionantes en la deci-
juicio inexacto, interpretación ilógica, a una “irracionalidad”, en
sión humana más allá de interés personal. Pero que para poder
el sentido que no hace coincidir nuestras intenciones con los re-
construir modelos analíticos era necesario limitar las variables en
sultados obtenidos.
juego. Así se debía dar por sentado que las personas decidían eva-
luando alternativas, sopesando consecuencias de modo de obte- Sin meternos en las honduras de la psicología antropológica
ner resultados que maximizaran sus beneficios. Por otro lado, o cosas por el estilo, es evidente que estos sesgos aparecen como
argumentaron que más allá que en algunos casos puede haber una necesidad evolutiva para decidir rápidamente ante ciertos
desviaciones de estos modelos “racionales”, en los grandes nú- estímulos, problemas o situaciones que se nos presentan. Es que
meros el método es útil pues en absoluta mayoría de las veces desde siempre el hombre tuvo una incapacidad de procesar toda
la realidad comprobaría que las personas, al decidir, emplea- la información disponible: por ello la filtra de forma selectiva y
rían medios compatibles con la obtención de los mayores bene- subjetiva. En determinados contextos conducen a acciones más
ficios personales10. eficaces o permiten adoptar decisiones más rápidas, cuando la in-
mediatez es el mayor valor. Podemos colegir en que el hombre
Al primero de los argumentos (la necesidad de asumir deter-
primitivo, ante la aparición al trote de un gliptodonte de tres me-
minados presupuestos para poder modelizar conductas) la econo-
tros de largo y uno y medio de altura, no se ponía a cavilar sobre si
mía del comportamiento respondió afirmando que, si bien en la
9 El libro imprescindible en este punto es “Pensar rápido, pensar despa- 11 Ariely es serio en los temas tratados y divertido expositivamente en su
cio” de Daniel Kahneman (Ed. Debate, 2012). libro “Predictably Irrational” (Harper Collins, Segunda Edición, 2009) don-
de sistematiza los principios de nuestras decisiones “irracionales”. Hay una
10 Nuestro amigo Cooter, citado más arriba, sostiene con claridad esta edición en español, “Las trampas del deseo: Cómo controlar los impulsos
posición: “Los economistas suelen decir que estos modelos tienen éxito porque la irracionales que nos llevan al error”, Ed. Ariel, 2013.
maximización modela la racionalidad y la mayoría de la gente es racional. La eva-
luación de esta afirmación requiere una comprensión de la racionalidad económica. 12 “La mayoría de las cosas que pensamos y hacemos (Sistema 2) se originan en
Diferentes personas quieren cosas diferentes, tales como riqueza, poder, fama, amor, el Sistema 1. El Sistema 2 toma las riendas cuando esas cosas se ponen difíciles, y es
virtud o felicidad. Una concepción de la racionalidad sostiene que las personas racio- él normalmente el que tiene la última palabra.
nales pueden clasificar las alternativas según la medida en que les permiten acceder Como el Sistema 1 opera automáticamente, y no puede ser desconectado a voluntad,
a lo que desean. La racionalidad exige, además, elegir la alternativa más alta que los errores del pensamiento intuitivo son muchas veces difíciles de prevenir. Los
está disponible. Sería irracional estar peor según su propio criterio cuando se puede sesgos no siempre pueden evitarse, porque el Sistema 2 puede no tener un indicio
lograr lo mejor.” (Autor citado, loc. cit; pag. 5). del error.” (KANHEMAN, DANIEL; “Pensando …”, Primera parte, pag. 40).
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era carnívoro o herbívoro: simplemente corría a buscar de refugio. Fueron Richard Thaler13 y Cass Sunstein14 quienes aplicaron a las
behavioral sciencies el término “Nudge”15 con un nuevo significado,
Estos sesgos, que pudieron representar un arma valiosa en la pre-
al punto que así se llamó uno de los libros fundacionales de nuestro
servación de la especie humana, hoy pueden conducirnos a cometer
campo. Y lo definieron como: “Cualquier aspecto de la arquitectura
errores graves. Ese cavernícola utilizaba como fuente de información
de decisiones que altere el comportamiento de las personas de un
lo que le pasaba a él y a su clan. En la actualidad, con el bombardeo
modo predecible sin prohibir ninguna opción ni cambiar significa-
de información que tenemos por doquier, quizás “corramos” ante
tivamente sus incentivos económicos.”16 Es una suerte de GPS: nos
un riesgo que es estadísticamente insignificante (como la mordedura
sugiere un modo de acción que nos llevará en el menor tiempo po-
de un tiburón en la playa o la caída de un avión de pasajeros). Sin
sible a la dirección deseada. Pero el decisor siempre es libre de dejar
embargo, como los medios ya están acostumbrados a las muertes por
al aparato recalculando, y tomar la ruta que escoja. El pequeño em-
accidentes de tránsito y casi que ni los mencionan, subestimamos los
pujón no debe contemplar una ventaja económica, ni debe prohibir
peligros de viajar por la ruta y sobrestimamos los que la tele nos pone
la elección de alternativas. El nudge puede ser una sugerencia para
dramáticamente en pantalla.
que la persona decida siguiendo su “Sistema Uno” en el modo que lo
Otro desafío al diseño metodológico de los modelos económi- favorezca (se hace “saliente” la comida saludable poniéndola al prin-
cos presente en muchas de las políticas públicas es qué se tiene en cipio del menú, aumentando las chances de que se la elija). O puede
cuenta al decidir. ¿Actuamos puramente movidos por el interés ser un empujón para que salga del “Sistema Uno” y decida usando
individual? ¿O nos influye lo que piensa nuestro grupo social o su “Sistema Dos” (las rayas perpendiculares en un sitio peligroso en
nuestros pares? Nuevamente, los behavioralistas pudieron de-
mostrar que una carta que destaca el alto cumplimiento en el pago 13 Richard Thaler fue Nobel de Economía 2017. Escribe con profundidad
de impuestos o el ahorro de energía por parte de nuestros vecinos y con un estilo descontracturado. Hizo un cameo con Selena Gómez en la
es mucho más efectiva que las amenazas de muerte que se reciben película “The Big Short” (en español conocida como “La Gran Apuesta”,
de las agencias recaudadoras en todo el mundo intimándonos al https://www.youtube.com/watch?v=AUM59Eh6vTw ). De sus muchos
libros, “Misbehaving. The making of Behavioral Economics” (en español
pago de los impuestos atrasados, o que las subas de tarifas que “Portándose mal”) tiene un muy buen resumen de los orígenes y descubri-
tienden a desalentar el consumo de gas o electricidad. mientos de la economía del comportamiento, y el épico enfrentamiento que
los juristas Sunstein y Jolls, y el mismo Thaler mantuvieron en un congreso
en Chicago con los profetas del economics analysis of law (Cap. 27; WW Nor-
ton & Co en inglés, 2015 y Ed. Paidós, 2018 en español).
4. Los mil y un sesgos
Desde los inicios de la economía conductual los autores fue- 14 Cass Sunstein es un polifacético abogado, compañero de B. Obama en
ron identificando y sistematizando estos sesgos, estas desviacio- la Universidad de Chicago y amigo desde entonces del ex presidente. Pro-
fesor de derecho administrativo, regulación y behavioral analysis of law en la
nes del pensamiento “racional” que nos llevan a errar de manera Univ. de Chicago por 27 años, en 2010 se mudó a Harvard. Fue Director de
persistente. Se dice que ya se han identificado más de doscientos. la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA) en la Administra-
ción Obama. Y debemos suponer que Cass dicta mientras duerme, pues ha
A estos sesgos se los puede contrarrestar mediante el uso de escrito centenares de artículos y más de 30 libros, al punto de ser el autor
nudges, pequeños empujones que llevan a mitigar sus efectos jurídico más citado en los journals del mundo.
para que nuestras decisiones alcancen los resultados realmen-
te deseados. 15 El libro se publicó en 2008. Existe una edición en español, “Un pequeño
empujón”, Ed. Taurus, 2017. Existe una “final edition” (así se ha subtitulado)
de 2021, que no he llegado aún a leer.
16 “Un pequeño…”, pag. 8.
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la ruta –que llaman la atención a la vista y hacen vibrar el vehículo- namiento jurídico, poco importaba lo que la norma estableciera
nos sacan de la conducción automática para estar atentos a una curva supletoriamente, en aquellos ámbitos donde regía la “autonomía
o un cruce peligroso). de la voluntad”. Por ejemplo, no debería afectar la cantidad de
donantes el hecho que la ley disponga que al momento de morir
se considere que somos donantes presuntos (salvo que en vida
5. Derecho y Ciencias del Comportamiento. hayamos decidido lo contrario), o, a la inversa, se presuma que
Veamos el siguiente cuadro, que muestra el porcentaje de do- no donamos. En uno y otro caso, las personas evaluarían las al-
naciones de órganos en diferentes países: ternativas y valores en juego y decidirían libremente, tildando el
casillero pertinente en las mil oportunidades disponibles.
Pero en el mundo real los resultados son muy distintos. El
hecho que la legislación dispusiera, en los países de la derecha
del cuadro, que en caso de silencio del causante se presume que
dona sus órganos ha tenido un efecto dramático en el manejo de
la salud pública. Es que ha actuado un “sesgo”, el sesgo de status
quo: lo que dispone la norma se toma como punto de referencia,
y cualquier cambio con respecto a ese punto se percibe como una
pérdida o desventaja17.
Este nudge de seleccionar cual es la regla del default ha tenido
innumerables aplicaciones prácticas. El cambio en la opción de
enrolarse en un sistema de previsón social en las fuerzas arma-
das norteamericanas; el establecimiento por defecto de un plan
de energía “verde” (y algo más cara) por sobre el tradicional en
base a residuos fósiles en Alemania o Suiza; la propina propuesta
en un porcentaje y adicionada a la cuenta, salvo que el comensal
Comparemos países que, a primera vista, parecen de culturas
la rechace. La trascendencia que tiene para el lado que la regla
más o menos similares. En Alemania dona el 12% de la pobla-
por default se establezca contradice los principios de la elección
ción; en Austria casi el 100%. En Holanda (aunque que el gobierno
racional: en vez de decidir sopesando alternativas, la mayoría nos
envió una carta cada neerlandés rogándole tome la decisión de
dejamos llevar por la decisión que la norma o el sistema “toma”
donar sus órganos luego de su muerte), sólo lo hace un 27%, con-
por nosotros.
tra el 98% de su vecina Bélgica. Dinamarca 4,25% contra 85% en
Suecia; Reino Unido 17% contra 99% de Francia. ¿Tan mezquinos
son los habitantes de los países de la izquierda del cuadro, tan
generosos los de la derecha?
6. Sesgos y la conducta en el Derecho.
El reconocimiento ya universal de la existencia de sesgos que
Lo que ha determinado semejante disparidad entre unos y
otros es la simple utilización de un instrumento jurídico. Un ins-
17 SUNSTEIN, CASS “Behavioral Analysis of Law”, Program in Law &
trumento que la Facultad de Derecho nos lo presentaban como Economics Working Paper No. 46, 1997, pag. 6;
“neutro”. De acuerdo a la mecánica tradicional de nuestro razo- https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/12876715/Behavioral%20
Analysis%20of%20Law.pdf?sequence=1 .
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nos llevan a equivocarnos de manera metódica y sistematizable 7. Argentina: la Unidad de Ciencias del Comporta-
ha tenido un impacto tremendo en el derecho, al punto de consti- miento y Políticas Públicas
tuirse en un campo de estudio independiente.
Las ciencias del comportamiento se han consolidado en la aca-
Como ya vimos, las reglas del default no son neutras sino que demia, partiendo desde la contraposición a los modelos econó-
determinan las conductas de las personas. micos tradicionales, hasta constituirse en un campo de estudios
Por ejemplo, no se logra cubrir la ausencia de información ha- interdisciplinario independiente.
ciendo disponible todos los datos sobre cómo se compone un ali- En el campo de la economía, a los Nobel de Kahneman en
mento, ni con un desgranado y extenso análisis de cómo se calcu- 2002 y de Thaler en 2017 se sumó en 2019 el otorgado a Esther
lan los intereses en un préstamo a largo plazo. Esta info no llega a Duflo, Abhikit Banerjee y Michael Kremer, por el uso de herra-
incidir sobre la conducta del consumidor que no puede procesar mientas conductuales y su enfoque experimental en la lucha
tanto dato. Sin embargo, un sistema simple que combine etique- contra la pobreza.
tas o colores para los alimentos más nocivos, o una tabla de dos
columnas donde compare intereses y cuotas pueden en verdad En una gran cantidad de universidades extranjeras ya existen
influir en la decisión final de compra o endeudamiento. De este estudios formales de grado y de posgrado sobre ciencias del com-
modo el campo de las intervenciones públicas se agranda. portamiento. Más allá que en Argentina también se han incorpo-
rado como materias en diversos cursos y carreras (en especial las
El dueño de un supermercado (mejor dicho, su departamento vinculadas a la economía y al derecho), la Universidad de San
de marketing) era plenamente libre de organizar el recorrido de Andrés ofrece desde el año 2021 una Licenciatura en Ciencias del
sus clientes y la ubicación de los productos como mejor le convi- Comportamiento. La Universidad Favaloro tiene una clara orien-
niera. En busca de obtener mayores beneficios, se hacía pasar a los tación comportamentalista en sus carreras de grado, y la UBA ya
compradores por lugares que el que quizás nunca irían por sí so- ha orientado varias de sus materias de la carrera de Ciencias Eco-
los. A la altura de los ojos y en las puntas de góndolas se ubicaban nómicas hacia este nuevo campo. La Universidad Nacional del
los productos que más quería vender. Cerca de las cajas se llena- Sur de Bahía Blanca ha incorporado una materia al grado de De-
ban los pasillos con chocolates, pilas y snacks que el consumidor recho, y tiene además un grupo de investigación dedicado a beha-
ni tenía pensado comprar. Es que el marketing emplea (como el vioral afianzado desde hace varios años. La Universidad Católica
que habla en prosa sin saberlo) estos sesgos de saliencia (se decide Argentina también ha incorporado a sus posgrados el economic
en base a lo que nos llama la atención) y de disponibilidad (se de- analysis of law y su cotejo con el behavioral analysis of law.
cide en base a la información que tenemos más a mano y a la vis-
ta, olvidando buscar en los estantes de abajo o en otro lugar más Y en el mundo entero han florecido las agencias dedicadas a
lejano). ¿Es legítimo intervenir en esta arquitectura diseñada por analizar las políticas públicas en base a las ciencias del compor-
el mercadeo para que el ciudadano consuma lo que el dueño del tamiento. Y en Argentina, por Resolución SAE 28 del 28 de Julio
comercio quiere? ¿Se lo puede obligar al empresario a ubicar en de 2021, y con el apoyo expreso de la Presidencia de la Nación y
esos lugares estratégicos productos más saludables, más baratos o del Consejo Económico y Social, se creó dentro de la Secretaría de
producidos más cerca de los lugares de venta?18 Asuntos Estratégicos la Unidad de Ciencias del Comportamiento
y Políticas Públicas.
Su misión es promover la aplicación de las ciencias del com-
18 Sobre este punto publiqué un artículo en el Diario La Nación del portamiento para el mejoramiento de las políticas públicas y la
20/5/19 “Obesidad, conduta y góndolas”, https://www.lanacion.com.ar/ toma de decisiones de gobierno, con el fin de mejorar la calidad de
politica/obesidad-conducta-gondolas-nid2249772/
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vida de las personas. Tiene como objetivos explorar y compren- sión del consumidor19.
der el comportamiento humano y la manera en que las personas Una visión liberal podría calificar de intervencionista a esta
toman decisiones para orientar y diseñar mejores políticas públi- justificación de la injerencia del estado. El desarrollo completo de
cas y sociales, desarrollar actividades de difusión, investigación, esta discusión merece un artículo completo. Pero para adelantar
capacitación y formación vinculadas a las Ciencias del Comporta- el debate, cierro con los argumentos de Sunstein en nombre de la
miento humano. comunidad behavioral: “No es cierto que, cuando los Gobiernos
Se ha conformado ya una Red de Expertos, que colaboran con se abstienen de actuar, los individuos toman sus decisiones con
el organismo y han ayudado a confeccionar las bases para una libertad y coherencia en favor de sus propios intereses y sin in-
convocatoria a proyectos de Ciencias del Comportamiento apli- fluencia alguna. Numerosas partes interesadas sacan provecho de
cados a Políticas Públicas a ser presentados por la sociedad civil la tendencia de las personas a pensar de manera automática, a su-
y académica, y los equipos técnicos de los organismos públicos cumbir a la presión social y a apoyarse en modelos mentales, entre
municipales, provinciales y municipales. La Unidad cuenta con el ellos, los prestamistas, los publicistas y las élites de todo tipo. En
apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo en esta convocato- ese contexto, la inacción de los Gobiernos no necesariamente deja
ria y la contratación de los especialistas de las diversas áreas, y del espacio a la libertad individual; por el contrario, puede represen-
BIT del Reino Unido para su organización inicial. tar una muestra de indiferencia frente a la pérdida de libertad.”20
8. Una herramienta para hacer la intervención pública

más efectiva
La justificación tradicional de las intervenciones públicas sur-
gía de su vinculación con una falla de mercado. Pero ahora las
ciencias de la conducta nos obligan a reparar en otro tipo de “fa-
llas”, las “fallas cognitivas”. Aquellas que nos hacen decidir de
forma equivocada, alejándonos de lo que queremos o nos convie-
ne. Estas desviaciones llaman a una nueva justificación para la
intervención del estado. Si se detecta una tendencia a mantener el
status quo en relación a la regla del default establecida normativa-
mente, si conviene al bienestar general promover la selección de
una opción determinada, se debe intervenir en la estructura de esa
norma para cambiar los resultados, como en el caso de los tras- 19 Como ya lo hizo nuestro país con la ley 27.642, de Promoción de la Ali-
plantes. Si la información nutricional de un alimento se da en una mentación Saludable sancionada el 26 de octubre de 2021, que tiene como
larga enumeración de componentes en una etiqueta o un envase, meta que la población cuente con información sobre los productos que con-
el estado está habilitado a cambiar el diseño de esa información sume a través de un sistema de etiquetado que advierta cuando un producto
tenga “exceso en azúcares”, “exceso en sodio”, “exceso en grasas satura-
(simplificándola con una sola etiqueta con información breve, cla- das”, “exceso en grasas totales”, y/o “exceso en calorías”, según valores
ra y sencilla) para hacerla saliente e influir realmente en la deci- propuestos por la Organización Panamericana de la Salud.
20 SUNSTEIN, CASS; “Why Nudge? The Politics of Libertarian Paterna-

lism”, Yale University Press, 2014; p. 4.
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373
JOSÉ ROBERTO SAPPA POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
la potestad disciplinaria como

herramienta de la buena
Administracion
José Roberto Sappa1
El Estado Constitucional de Derecho obliga a analizar las res-

ponsabilidades de los funcionarios públicos, a la luz de los prin-
cipios que lo informan y de la transformación operada en la Ad-
ministración Pública, lo que conlleva la revalorización de sus fun-
ciones y reconocimiento de sus derechos en el marco del interés
público comprometido en toda la actividad Estatal.
El nuestro es un Estado de Derecho. Según la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, todo Estado de Derecho se caracteriza por
las siguientes notas esenciales: a) existencia de un ordenamiento
1 SAPPA, José Roberto, es Ministro del Superior Tribunal de Justicia

de la Provincia de La Pampa, Presidente del Consejo de la Magistratura
de la mencionada Provincia, es Magíster de Derecho Administrativo de la
Universidad Austral, Especialista en Administración y Gerencia Financie-
ra Publica de la Universidad Nacional de La Pampa. profesor de Derecho
Administrativo I y Profesor Adjunto Regular de Derecho Público en la Fa-
cultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de
La Pampa; y docente de post grado en las Universidades Austral, Cordoba,
Comahue, Río Negro, La Plata, del Nordeste y Cuyo. Es Co-Director de la
carrera de Especialización en Administración y Control Publico de la Uni-
versidad Nacional de La Pampa.Ha publicado trabajos en revistas especia-
lizadas nacionales y ha asistido como expositor en congresos y conferencias
en nuestro país y en el exterior. Es Presidente del Foro Federal de Consejos
de la Magistratura y Jurados de Enjuiciamiento de la Republica Argentina.-
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375
jurídico; b) que éste sea justo; c) que tenga vigencia efectiva, esto afrontar con total fortaleza la lucha contra el embate de la corrup-
es, realización práctica; d) que se sancionen las transgresiones a ciónanalizando la responsabilidad de los agentes públicos.
tal ordenamiento legal.2
Resulta primordial entonces comprender que el agente público
En tal sentido los principios republicanos imponen que el que es un servidor, cuya actuación debe ser cumplida para el bien de
ejerce una función pública deba responder por los actos que en toda la comunidad.
ella realiza.3
Por eso la noción de funcionario o agente público no puede ser
En una sociedad como la occidental, en la que los intereses pú- escindida de la responsabilidad y de la asunción de las consecuen-
blicos son realmente distintos, aunque no contrapuestos a los in- cias por las irregularidades que cometa.
tereses privados, la corrupción es la más grave conducta antiética.
Esa responsabilidad comprende a todos los empleados, cual-
Y, si tenemos en cuenta que precisamente la sociedad occidental
quiera sea su rango; y, fundamentalmente, a los más altos funcio-
moderna se caracteriza por una excesiva valoración de lo indivi-
narios que ejercen funciones administrativas.6
dual, por un desproporcionado apego a los bienes materiales y
por una triste falta de sensibilidad, aunque mucho se hable de de-
rechos humanos, en relación con la dignidad humana, nos encon-
Potestad Disciplinaria
tramos con un ambiente en el que difícilmente cuajan auténticas
vocaciones para el servicio público. De ahí la importancia de los La responsabilidad de los funcionarios públicos es una de las
programas de Ética Pública y la necesidad de potenciar ambientes características fundamentales del gobierno representativo, de allí
de altura ética para el ejercicio de la función pública.4 que toda acción administrativa se presenta como el ejercicio de
un poder que la ley atribuye en forma previa y delimitada, por
Existe pues, un interés público primario en que, en toda actua-
lo que el ejercicio de potestades por parte de la Administración
ción administrativa, el accionar del Estado se desenvuelva con su-
siempre supone una atribución legal.7
jeción a los cánones predeterminados normativamentepara cada
situación.5 En este sentido la potestad para desplegar un control discipli-
nario sobre sus servidores en virtud de la especial sujeción, cons-
Por supuesto que el Estado debe atender y confrontar todos
tituye un elemento fundamental para la realización efectiva de los
los males que pervierten sus valores, pero no cabe duda de que
fines esenciales del Estado Social de Derecho.
una de sus más importantes preocupaciones en este siglo es la de
De esta forma, el estudio de la organización no puede limitarse
2 CANDA Fabián O. Citado en El régimen disciplinario de los empleados
a las estructuras formales que integran las administraciones pú-
públicos (bases constitucionales y su aplicación bajo la Ley Marco de Regula- blicas. Desde una perspectiva realista, tales estructuras son cons-
ción del Empleo Público y el Reglamento de Investigaciones Administrativas. trucciones ficticias, bajo las cuales se desarrolla y actúa, el auténti-
El Derecho (2003) pp. 565.- CS, “Recchia de Sedrán,” Fallos, 305:504. co aparato de dominación administrativa, formado por personas
físicas. Se trata de sujetos particulares que, al insertarse en la ad-
3 BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo, 6º ed., La Ley, Buenos Aires
(1964) t. I, pp. 340.
ministración, lo hacen portando sus propios intereses y preocupa-
4 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. “Ética, Poder y Estado”, edi- 6 CASSAGNE, Juan Carlos. La responsabilidad de los funcionarios pú-
ciones Rap, pp. 151. blicos, LL 1989-C-982.
5 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, 7º 7 GARCIA de ENTRERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás R., Curso
ed., Madrid (1976) t. I, pp. 82 y 115. de derecho administrativo. T.I, Madrid, Civitas, 2000, p. 431 y sigs.
376
377
ciones profesionales; son, desde un punto de vista material, perso- organización administrativa, en el correcto funcionamiento de los
nas que trabajan para la administración, y cuyas prestaciones de servicios administrativos, resultando específica de la relación que
servicios son reguladas por el derecho.8 vincula a los funcionarios públicos con la Administración Pública.
Las interacciones fuera de los vínculos verticales típicos del Pero esta potestad excede el ámbito interno de la administra-
ámbito público dan paso a un contexto complejo y ambiguo, que ción para proyectarse en la sociedad, que busca en el Funciona-
confía en la interdependencia de niveles y unidades tanto dentro rioPúblico condiciones de ejemplaridad. De esta forma, el eje legal
de la organización como entre éstas y los privados.9 que da apoyo a esa potestad se alimenta del interés público.
Esta necesaria adaptación de las estructuras administrativas
no modifica sino, por el contrario, reafirma la idea de que se está
frente a una organización puesta al servicio de la comunidad, en Dimensión Ética de la Buena Administración
la cual el rol de los funcionarios públicos y las responsabilidades En las formulaciones recientes sobre la esencia del buen gobier-
que derivan del ejercicio de sus funciones, constituyen un pilar no y de la buena administración suele estar siempre presente la
esencial. Brindar respuestas eficaces e idóneas en el desempeño dimensión ética, seguramente porque se ha caído en la cuenta de
de sus cargos, responder por los compromisos asumidos y hacer- que el gobierno y la dirección de instituciones públicas no es una
se cargo del resultado de su actividad, constituyen ejemplos del actividad neutral. Debe estar orientada al bienestar integral de los
lugar que les cabe en el desarrollo del Estado Constitucional de ciudadanos y debe facilitar, por tanto, a quienes la realizan su me-
Derecho. joramiento personal. La importancia de la Ética en relación con la
Dado que a los Funcionarios Públicos le es exigible cumplir sus muy notable actividad política continúa siendo en el presente uno
funciones con profesionalidad, eficiencia, ética, imparcialidad, de los aspectos más complejos de afrontar probablemente porque
adoptar la conducta debida, que merece la sociedad demandante todavía el poder, el dinero y la fama son tres grandes ídolos a los
de servicios, de obras, de derechos, las responsabilidades por la que se adora con intensa devoción.11
actuaciones irregulares no se encuentran ubicadas en el contexto La experiencia moral del ciudadano como funcionario y del
jurídico meramente formal: siempre su aplicación concreta obede- particular en tanto colaborador de la Administración, constituyen
cerá a intereses estatales superiores.10 el punto de partida de la investigación en la ciencia de la ética pú-
Por ende, la potestad disciplinaria de la Administración en- blica; su resultado es la determinación del sentido de aquella ex-
cuentra su fundamento en la preservación y autoprotección de la periencia con base en los principios universales que proporciona
la razón. Ello supone la exigibilidad de ciertos valores deseables,
respecto de la conducta de los agentes públicos. La conducta de
8 SANTAMARÍA PASTOR Juan Alfonso. Principios de Derecho Admi-
nistrativo, vol. 1, 3º ed., Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces (2004).
éstos, será ética si se exteriorizara el cumplimiento de los deberes
y pautas que derivan de aquellos valores12.
9 Ver. BOZEMAN, Barry. (coord.) La gestión pública: su situación ac- Sin embargo y sin perjuicio de reconocer, en mayor o menor
tual. Trad. De Mónica Utrilla de Neira. 2da. Reimpr. México: Fondo de Cul-
tura Económica (2006) en particular el Capítulo XXII.
11 RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, “El Buen Gobierno y la Buena
10 IVANEGA, Miriam Mabel. La Responsabilidad Disciplinaria como Administración de Instituciones Públicas” adaptado a la Ley 5/2006, Colección
Instrumento de Transparencia y eficiencia de la Gestión Pública. Derecho Divulgación Jurídica, editorial Aranzadi, SA, Primera Edición, (2006) pp. 51.
Disciplinario Internacional. Estudio sobre formación, Profesionalización,
disciplina, Transparencia, Control y Responsabilidad de la Función Pública. 12 COMADIRA Julio R. La ética pública y el ciudadano común, www.el-
Tomo I. Editora Forum, Belo Horizonte (2011) pp. 317. dial.com -DC242.
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grado, los importantes esfuerzos que históricamente se han ve- de un mismo fenómeno16.
nido realizando, es evidente que en las últimas décadas asisti-
En este tema, cabe recordar el pensamiento del profesor Julio
mos a lo que podría denominarse “el descuido de la ética en la
Rodolfo Comadira: la ética no es un mero análisis lingüístico, ni
vida pública”, situación que ha conducido a una progresiva y
puro empirismo psicológico o sociológico; “es ciencia teórica por-
acelerada desvalorización de “lo correcto”, para ser sustituido
que su objeto reside en la fundamentación teórica del orden prác-
por conductas deliberadamente encaminadas a obtener prove-
tico humano y supone, por ende, un conocimiento cierto y siste-
chos indebidos con un marcado desprecio por lo público y sin
mático de la debida ordenación de los actos humanos; es práctica
que importen las consecuencias altamente nocivas para la co-
precisamente porque se refiere a algo que el hombre ha de realizar
munidad y su patrimonio.13
con arreglo a la razón y es normativa porque estudia las reglas
En ese sentido Oscar Bautista Diego señala que: “El disfru- que fijan lo debido para la acción de éste”17.
te individual del dinero y los bienes materiales sin duda atrae
La idea central está puesta en el servicio a la colectividad, es
mucho más que el goce colectivo de los mismos. Pensar en uno
decir, en la realización del bien común.18
mismo y no en los otros es la característica del individuo mo-
derno. Una sociedad sin recursos éticos genera una transforma-
ción en la conducta de sus miembros basada en anti valores. Lo
El Derecho como contribución de la Buena
que es anti ético e inmoral, al extenderse en su práctica diaria,
se torna como normal e incluso, es visto positivamente. La in- Administración
moralidad atrae actos inmorales”.14 En este punto y más allá de las consideraciones que exceden
En este breve cuadro general sobre la corrupción, un modelo ético el objeto de este trabajo, entendemos que el Derecho debe hacer
aparece como una herramienta fundamental en la gestión pública. una gran contribución –sobre todo desde el punto de vista pre-
ventivo-, estableciendo reglas claras y precisas tanto de actuación
Ética pública y ética privada, no son diferentes, sino que la como de contralor, pues como lo ha apuntado el profesor Mairal,
primera es la proyección en el ámbito público de los principios “cuando el derecho está presente, la corrupción disminuye; cuan-
éticos comunes15; por ello y enidéntico sentido se entiende que do el derecho desaparece, surgen otros factores que inciden en la
no existen dos morales o éticas, sino que dos manifestaciones decisión pública. La corrupción es el más importante de esos otros
distintas de una misma realidad: dos dimensiones diferentes factores.”19
Por lo expuesto, la responsabilidad es control y garantía. Es
13 IVANEGA, Miriam Mabel “La Estructura de la Responsabilidad Dis-

ciplinaria y su aporte en la lucha contra la Corrupción - V Congreso Inter- 16 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La ética…op.cit., pp. 27/28
nacional de Derecho Disciplinario” Colección Jurídica Disciplinaria ICDD,
Volumen III, Ediciones Nueva Jurídica, Colombia, pp. 27. 17 COMADIRA, Julio Rodolfo. “La regulación jurídica de la ética públi-
ca”, en Revista de Derecho Público, 2002-2: La emergencia económica, se-
14 DIEGO BAUTISTA, Oscar. “La Ética y la Corrupción en la Política y La gunda parte, Santa Fe, RubinzalCulzoni(2002)pp. 598 y ss.
Administración Pública”, Tesis de Maestría, Universidad Internacional de
Andalucía. Andalucía, España (2006) pp. 43. 18 RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. “La dimensión ética”, Madrid,
Dykinson(2001)pp.293.
15 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ Jaime.Principios de ética pública -co-
rrupción o servicio-, Montecorvo, Madrid (1993)pp. 24/25. Ver también CA- 19 MAIRAL Héctor A. “El efecto de la crisis en el Derecho” Revista Argenti-
PUTI María C. La Ética Pública, Buenos Aires (2000). na del Régimen de la Administración Pública – Rap, Nº XXVI-2, pp. 129.
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381
Control de los actos del Estado y sus funcionarios y Garantía de reglamento, los principios y valores de la comunidad y que, por
los ciudadanos, como así también es un principio de orden y un lo tanto, deben verse sometidos a una responsabilidad pública de
instrumento de control del poder.20 índole disciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación
en el ejercicio de sus funciones.23
Si bien la responsabilidad del Estado y de los funcionarios
constituye sustancialmente una garantía, ello no implica que haya Sobre esta perspectiva, el derecho aparece como un instru-
que olvidarse que el primer interesado en que el principio de lega- mento de regulación, de control y de cambio social. Lo primero
lidad sea cumplido por sus agentes, resulte ser el propio Estado.21 implica la determinación de condiciones organizacionales para
las instituciones y para quienes forman parte de ellas; lo segundo
La Responsabilidad Disciplinariava a tener por objetoprevenir
implica el señalamiento de los límites funcionales dentro de los
y sancionar conductas que lesionan el buen funcionamiento de
cuales pueden actuar tanto los servidores como los asociados y
la Administración Pública: se origina por una inobservancia de
las consecuencias de su desbordamiento; y lo tercero implica la
los deberes inherentes a la calidad de agente público. Dicha res-
contribución de lo jurídico a la adaptación de la sociedad a los
ponsabilidad se hace efectiva a través de la “potestad disciplina-
procesos evolutivos, esperados o sobrevinientes, que se producen
ria” de la Administración, debiéndosela estudiar en el “régimen
dentro de ella.24
disciplinario” de la Administración Pública, ya que éste forma el
substrato de tal responsabilidad. 22 Por tal motivo, el Derecho Disciplinario se erige como una
importante herramienta para precaver la ocurrencia de conduc-
Por ende, la potestad disciplinaria de la Administración, en-
tas que puedan afectar el cabal cumplimiento de las tareas que
cuentra su fundamento en la preservación y autoprotección de
se deben ejecutar en desarrollo de la gestión estatal, tornándose
la organización administrativa, en el correcto funcionamiento de
como absolutamente necesario e indispensable en la labor que se
los servicios administrativos, siendo específica de la relación que
desarrolla en un Estado Social de Derecho, que busca garantizar
vincula a los agentes públicos con la Administración Pública. La
la buena marcha y el buen funcionamiento de la administración
Administración se protege a sí misma, a su orden interno y a las
pública, asegurando a los administrados que su ejercicio realmen-
personas que trabajan a su servicio, lo que hace que justifique que
te concreta los derechos fundamentales, sociales, económicos y de
sean objeto de un tratamiento distinto.
distinta naturaleza.25
En cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejer-
cicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los ser-
vidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal 23 MAYA VILLAZÓN, Edgardo José. “Estado Actual del Derecho Disci-
plinario en Colombia” Derecho Disciplinario Internacional “Estudios sobre
para el cual fueron designados, cual es el de servir al Estado y a la formación, profesionalización, disciplina, transparencia, control y responsa-
comunidad en la forma establecida en la Constitución, la Ley, el bilidad de la función pública” Tomo I, pp. 214, Editora Forum.
20 REBOLLO, Luis Martín. “Los fundamentos de la responsabilidad del 24 OSTAU de LAFONT PIANETA, Rafael E. “La importancia Institucio-
Estado, Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. Editorial nal del Derecho Disciplinario en el Siglo XXI” IV Congreso Internacional de
Ciencias de la Administración, (2001). Derecho Disciplinario y II Jornadas Provinciales de Control Público, Edi-
torial RAP – Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública
21 IVANEGA, Miriam Mabel. “Cuestiones de potestad disciplinaria y de- – Año XXXIV – 403.
recho de defensa, Ediciones Rap, (2010).
25 MARTINEZ BAUTISTA, Jorge Enrique. “Autonomía del Derecho Dis-
22 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo Tomo ciplinario”, Derecho Disciplinario Internacional “Estudios sobre formación,
III-B, Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, cuarta edición actualizada – profesionalización, disciplina, transparencia, control y responsabilidad de
reimpresión, pp. 375. la función pública” Tomo I, pp.124, Editora Forum.
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383
El Derecho Disciplinario escindido del Derecho Penal como La Potestad sancionadora traduce un “auténtico poder jurí-
contribución a la Buena Administración. dico, esto es, de un poder derivado del ordenamiento jurídico y
que, como todos los demás atribuidos a la Administración, está
Hasta ahora el tratamiento del poder sancionador de la Admi-
encaminado al mejor gobierno de los diversos sectores de la vida
nistración ha consistido en un estudio sectorial y problemático: a)
social… Es un poder de signo represivo que se acciona frente a
sectorial por haber sido abordado con timidez, pero sin conexión
cualquier perturbación que de dicho orden se produzca”.28
ni esfuerzo coordinado por el Derecho Administrativo y el Dere-
cho Penal, por cuanto a todos afecta, al menos como una cuestión La Administración Pública se encuentra investida de esta po-
de límites; b) problemático, por cuanto el carácter de zona fronte- testad por el ordenamiento jurídico y dentro de esta potestad san-
riza que ha pesado siempre sobre las sanciones administrativas cionatoria también se distinguen la de autoprotección, subclasifi-
ha llevado a la ciencia penal a renunciar a un estudio frontal y cadas en disciplinarias, de policía dominial, rescisorias de actos
exhaustivo gastando toda la energía discursiva en la eterna cues- administrativos favorables y tributarias.29
tión previa sobre la adscripción de este sector del ordenamiento a
Respecto a la potestad sancionadora y el vínculo con la disciplina-
una u otra disciplina jurídica y condenando –lo que es propio del
ria, estamos frente a una relación de género-especie que debe respe-
Derecho Penal- a las sanciones administrativas a un obsesivo y
tar las características propias de cada una, en particular por los fines
constante problematismo.
que persiguen y los derechos que se afectan con su ejercicio.
Las sanciones administrativas que entran, pues, en la zona
Ahora bien, la defensa por la independencia del poder discipli-
polémica son las sanciones que impone la Administración, como
nario y de su regulación ha llevado a que se aceptara el carácter
consecuencia de los llamados poderes de policía general o de or-
inherente de la potestad, criterio que no implica violentar los prin-
den público, o de policía especial en los diversos sectores de la
cipios del actual Estado de Derecho.
actividad administrativa.
Por tal motivo se considera que no resulta admisible aplicar las
Se ha sostenido que se trata de una potestad ejercida respecto
normas penales a la deducción de responsabilidad disciplinaria
de determinadas actividades sometidas al poder de policía y a un
administrativa, sin que previamente se haya procedido a realizar
régimen jurídico de sujeción, fiscalización y control.26Se incardina
las adaptaciones necesarias que imponen las especificidades pro-
en el concepto general del ius puniendi.
pias del derecho disciplinario.
El profesor Miguel Marienhoff la define como la atribución que
En este sentido, en la República Argentina, el Derecho Disci-
le compete a la Administración “…para imponer correcciones a
plinario todavía no ha avanzado lo suficiente para contar con re-
los ciudadanos o administrados, por acción de éstos contrarios a
glas y principios que le sean propios, resultando en algunas juris-
lo ordenado por la Administración, y sanciones disciplinarias a
dicciones provinciales aplicables a los casos la concurrencia a los
los funcionarios o empleados por faltas cometidas en el ejercicio
principios, garantías e instituciones del derecho penal.
de su cargo, todo ello sin perjuicio de la acción de los tribunales
judiciales”. Esta amplia noción incluye la potestad sancionadora Ante esta panorámica se plantean dos alternativas: por un lado
correctiva y disciplinaria.27
28 SUAY RINCON, José. Sanciones Administrativas. Bolonia, Editorial
26 MALIAR, Daniel. Derecho Administrativo Sancionador, Buenos Aires, Publicaciones del Real Colegio de España (1989) pp. 20.
Ad-Hoc (2004) pp.34.
29 IVANEGA, Miriam Mabel. “Cuestiones de potestad disciplinaria y de-
27 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, recho de defensa, Ediciones Rap, (2010).
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 5ta. Edición (2000) pp. 628-629.
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dejar que el Derecho Disciplinario, -no obstante la importancia Es cierto también que parte de la doctrina atrapa en el concepto
que tienen principalmente en sociedades en transición en tanto de Derecho Sancionador Administrativo al Derecho Disciplinario,
instrumento clave en la lucha contra la corrupción, ineficacia, in- no obstante, no se percata que las diferencias con sus subespecies
eficiencia, impunidad,- siga dependiendo del Derecho Penal o del son notorias, habida cuenta que los tipos de control y sus diferen-
Derecho Administrativo, sin unas claras reglas de juego o, por el tes naturalezas, hace que las estructuras de responsabilidad tam-
otro lado, dotarlo de una naturaleza jurídica propia. bién sean diferentes, demandándose en éste un juicio de reproche
ético, configurador de la exigencia de culpabilidad.
En Argentina, autores como Diez (Diez, Manuel María, Dere-
cho Administrativo 2da. Edic. T I, Buenos Aires, 1974, p. 276) o Esta ventaja diferencial dista de lo que sostienen autores como
Fiorini (Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo. T. I, p.p. 844- Alejandro Nieto, pues basa su investigación en la subespecie del
846) incluyen al Derecho Disciplinario dentro del Derecho Admi- Derecho Disciplinario como parte del Derecho Sancionador Ad-
nistrativo, otros, en cambio, como Marienhoff, (Marienhoff, Mi- ministrativo.30
guel, Tratado de Derecho Administrativo T.III-B.p.436 y T.I p.p.
Pero tampoco debe confundirse, como frecuentemente se ha he-
165 y sig. Y 609 y sigs.) o Villegas Basavilbaso (Villegas Basavil-
cho, al Derecho Penal Administrativo con el Derecho Disciplinario.
baso, Benjamin, Derecho administrativo T. III, Buenos Aires, 1951,
p. 530) lo consideran como un aspecto del Derecho Penal, al que “…el derecho penal administrativo nació como consecuen-
adjetivan como disciplinario. Cassagne (Cassagne, Juan Carlos, cia del intervencionismo del Estado y se dirige a los particula-
Derecho Administrativo, 6º edic. Tº I, Buenos Aires, 1998, p. 188), res que, en desarrollo de sus actividades, burlen o quebranten
a su vez, si bien se refiere al Derecho Penal disciplinario, entiende esa fuerza intervencionista del Estado contemporáneo. En cam-
que éste integra, en rigor, más allá de su contenido represivo y bio, el derecho disciplinario –que también es administrativo-,
sancionatorio, el Derecho Administrativo. mucho más antiguo en el tiempo pese a que, obviamente, haya
evolucionado al compás de los mismos avances de la ciencia
Sin duda el camino más sencillo sería la primera alternativa
administrativa de la cosa pública, comprende normas jurídi-
dado que la segunda conlleva un problema de la investigación
cas que tienen como causa el vínculo que une al Estado con
centrado en su operatividad racional del Derecho disciplinario,
sus funcionarios y empleados, determinando sus derechos y
a fin de auscultar si es factible traspolarlos principios del Dere-
deberes igual que sus faltas, señalando cuándo, cómo, por cuál
cho Penal y del Derecho Administrativo al Derecho Disciplinario,
autoridad y bajo qué requisitos son sancionables. Es claro en-
así como demostrar cómo éste último puede reconocer categorías
tonces que el sujeto pasivo del derecho disciplinario adminis-
dogmáticas propias.Pero nuestro desafío es seguir investigando
trativo siempre será un funcionario o empleado público.”
en este último sentido.
“El derecho disciplinario administrativo no se ciñe a los mol-
Concebido el Derecho Disciplinario como conciliador entre la
des tradicionales que informan el derecho penal en general o co-
potestad disciplinaria y el escrupuloso respeto por las garantías
mún porque su mira va dirigida a la moralidad y a la eficiencia del
supralegales que asisten al funcionario, se puede materializar el
buen servicio público, entendido como una institución. Su base o
principio de justicia en tanto valor superior y de debido proceso
fundamento es de tipo técnico, administrativo y político. Es más
como aplicación y concreción de tal valor, elementos estructurales
de inspiración social y estructural que individual, y de allí que no
de una Administración Pública que busca la excelencia, con base
puedan ser elementos suyos los atinentes a la tipicidad, la impu-
en los postulados de acceso a la función pública conforme a los
criterios de igualdad, mérito, capacidad y los principios de objeti-
vidad, eficacia y jerarquía. 30 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos. Ma-
drid. (1994).
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tabilidad, la culpabilidad, etc., con el rigor con que son analizados partir de las atribuciones que determinadas personas tienen para
como si se tratase de una cuestión penal strictu sensu”.31 representar o ser titulares de los tres poderes estatales, cuya situa-
ción no puede ser identificada con los regímenes administrativos
“El derecho disciplinario que respalda este poder está com-
de los denominados agentes del Estado.34
puesto por un conjunto de normas y principios jurídicos que
permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando Como ha señalado Sayages Lazo, en parte el problema es de
éstos violan sus deberes, obligaciones, o incurren en vulnera- mera terminologíay si se reduce a eso tanto da el uso del calificati-
ción de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos vo genérico de funcionario público como el de sustituir dicha ex-
ha establecido la ley. Este tipo de responsabilidad ha dado lugar presión por agente público u otra cualquiera, si luego se estudian
a la formación de una rama del derecho administrativo llamada distintas categorías. Pero lo que interesa no es la denominación,
derecho administrativo disciplinario”.32 sino el régimen jurídico aplicable.35
La aplicación del Derecho Disciplinario a los directivos de la Así, los titulares de autoridad incluidoslos de poderes recono-
administración o funcionarios políticos. cidos en las normas constitucionales o de organismos incluidos
en ellas (presidente, ministros, jueces, legisladores, autoridades
Ahora bien, determinada que sea la existencia de un Derecho
superiores del Ministerio Público, de las Fiscalías de Estado, or-
Disciplinario como un Derecho con naturaleza jurídica propia,
ganismos de control, gobernadores, entre otros) no se encuentran
deberíamos indagar respecto de su aplicación a los funcionarios
ligados por relaciones de empleo público, ni por actos contractua-
políticos o de gabinete.
les administrativos es decir, en principio hay algunos funciona-
No podemos olvidar que la buena administración es un con- rios públicos que en principio no contarían con un régimen jurídi-
cepto que ha de proyectarse sobre los responsables, sobre los dico aplicable para responsabilizarlos disciplinariamente.
rectivos. Es posible construir grandes teorías sobre la buena ad-
Jerárquicamente debajo de las autoridades públicas encontra-
ministración en el aire, pero la mejor teoría sobre la materia es
mos un sinnúmero de sujetos que ocupan diversos rangos, funcio-
un buen directivo o gobernante en acción. Lo demás son abstrac-
nes, cargos, que no se encuentran encuadrados en regímenes de
ciones o generalidades que servirán en la medida en que quienes
empleados públicos y que son considerados generalmente funcio-
dirigen o gobiernan instituciones públicas, lo hagan con la mirada
narios políticos o de gabinete (Ministros, subsecretarios, Directo-
puesta sobremanera en los ciudadanos a los que sirven.33
res Generales, etc.).
La doctrina ha intentado, a veces infructuosamente, distinguir
La relación jurídica que los une al ámbito público es variada
entre funcionario y agente público. No obstante ello, la denomina-
y responde a distintos regímenes algunos de los cuales se identi-
ción de funcionario público suele confundirse con la de autorida-
fican con una especie de tarea o función que las caracteriza, pero
des públicas; por eso siguiendo a Fiorini es necesario definirlos a
que también tiene una incidencia mayor en la satisfacción de de-
terminadas necesidades sociales.
31 Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de
abril 13 de 1988, M.P. Lecompte Luna, Colombia. A la luz de la doctrina como de la jurisprudencia tanto judicial
32 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-438 de 1992, M.P. Ci-

fuentes Muñoz. 34 IVANEGA, Miriam Mabel. “Las Relaciones de Empleo Público”, pp.
106, 1ra. ed. Editorial La Ley (2009) Buenos Aires.
33 RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. “El Buen Gobierno y la Buena
Administración de Instituciones Públicas” adaptado a la Ley 5/2006, Colección 35 SAYAQUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo R. I,
Divulgación Jurídica, editorial Aranzadi, SA, Primera Edición, (2006) pp. 51. Montevideo (1953) pp. 262/264
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como administrativa, en la República Argentina, la responsabili- plinario, en las condiciones que establezcan las respectivas regla-
dad administrativo-disciplinaria de los funcionarios políticos o de mentaciones.
gabinete no ha sido objeto de mayor atención.
La Procuraduría de Investigaciones Administrativas ha manifes-
De manera distinta a lo sucedido respecto de otros ámbitos o tado, con meridiano acierto que, la falta de reglamentación legislati-
manifestaciones de la responsabilidad de los agentes públicos (ej. va del art. 27 no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su
La política, la patrimonial o la penal), lo atinente a la viabilidad índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el comple-
de la potestad disciplinaria por irregularidades administrativas mento de disposición legislativa alguna (Conf. Fallos 321:2767).37
adjudicadas a estos funcionarios no encontró mayores manifesta-
En Argentina no es común encontrar casos de ejercicio de la
ciones en hechos de la realidad, ni ha sido motivo de indagación
Potestad Disciplinaria sobre dichos funcionarios en su cabal sen-
académica, salvo lo desarrollado por Fabián O.Canda en su Tesis
tido (es decir, investigación mediante, brindando al imputado fa-
de Maestría y escritos desarrollados por él.36
cultades de defensa y concluyendo ya en la falta de responsabili-
Podemos inferir los razonables motivos de esta carencia: de- dad, o ya en alguna sanción).
pendiendo éstos funcionarios de la confianza del superior (presi-
Ahora bien, hacerlo posible permitiría revalorizar los princi-
dente o gobernador, ministros, etc.) cuando éstos consideren que
pios y fines que están presentes en la función pública y en los de-
política o administrativamente sus desempeños han resultado
beres impuestos a los funcionarios públicos cualquiera fuese el
ilegítimos o inconvenientes, habrán de solicitarles la renuncia o,
orden jerárquico que les corresponda.38
haciendo uso de la atribución constitucional, dispondrán de su
remoción. (art. 99, inc. 7º, 100, inc. 2º y 3º y 103, CN). Las normas del derecho disciplinario cumplen un papel pre-
ventivo y correctivo en orden a garantizar la efectividad de los
Ahora bien, en los tiempos que corren, las cuestiones no se pre-
principios y propósitos previstos en la Constitución, la ley y los
sentan siempre de modo tan sencillo.
tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de
Muchas veces denuncias, noticias o reclamos presentados o la función pública.
hechos públicos por ciudadanos comunes, organizaciones no gu-
Los fines del derecho disciplinario son en primera línea pe-
bernamentales, representantes políticos-partidarios hacen que los
dagógicos y preventivos, y en segunda línea prohibitivos y co-
funcionarios renuncien, o que su superior jerárquico le solicite la
rrectivos. Todas sus regulaciones de carácter ético y laboral van
renuncia o que lo remuevan del cargo, sin posibilidad de ejercitar
encaminadas a modelar los intereses generales de la administra-
el legítimo derecho constitucional del debido proceso y sin posi-
ción pública, por vía de prohibiciones y abstenciones, lo mismo
bilidad de otorgar a la sociedad certeza del obrar del funcionario,
que la conducta de quien ejerce funciones públicas, para evitar
si es el caso su responsabilidad administrativa.
así la realización de determinados comportamientos que por estar
La pregunta que nos hacemos es si, en estos casos, que en prin- tipificados como faltas disciplinarias resultan atentatorios de los
cipio no contaría con regulación normativa, son aplicables las ga- principios sobre los que se encuentra soportada la actividad de
rantías que rigen el Derecho Disciplinario substancial y procesal.
37 Ministerio Público Fiscal. Procuraduría de Investigaciones Administra-
El artículo 27 de la Ley 25.164 establece que al personal de gativas, en actuaciones identificadas bajo el expediente nro. 28.953, interno Nº
binete se aplicarán los preceptos del capítulo del Régimen Disci- 1084, del registro de la Fiscalía Nº 2, con fecha 08 de Enero de 2016.
36 CANDA, Fabián Omar. “Responsabilidad Disciplinaria de los Funcio- 38 IVANEGA, Miriam M. “Cuestiones de potestad disciplinaria y dere-
narios Políticos” 1º edición, Monografías Jurídicas, Ed. Lexis Nexis, Abele- cho de defensa”, Segunda edición actualizada. Ediciones RAP. Buenos Aires
do-Perrot, Buenos Aires (2004). (2013) pp. 110.
390
391
aquella, tales como legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y funcionarios sean objetos de sanciones razonables.
eficiencia y su regular funcionamiento.39
Las Instituciones del derecho disciplinario ya están construi- Conclusión
das, y lo que se debe hacer es sistematizarlas, analizarlas e inter-
pretarlas teniendo como referencia el contexto de la función pú- En el presente trabajo partimos de la premisa que hacer efecti-
blica, convirtiéndola en el espacio que explica la existencia misma va la responsabilidad de los funcionarios políticos apareja, como
del derecho disciplinario como herramienta para una buena ad- lo ha destacado la doctrina, “el fortalecimiento de la fe en los go-
ministración. bernantes, tan necesaria para el mantenimiento de la paz social y
para la creación de un ambiente propicio al perfeccionamiento de
Podemos agregar que el ámbito de aplicación del poder disci- los hombres, ya que esa creencia opera, a la vez, como una garan-
plinario derivado de las relaciones de empleo público en la Repú- tía para el libre ejercicio de los derechos de las personas y como un
blica Argentina se encuentra limitado al personal con estabilidad40 motor que impulsa las iniciativas individuales”.42
(garantía presente si se cumple con los requisitos y condiciones
fijados por la legislación), cuyo porcentaje en la práctica (nacio- No siempre es sencillo dar batalla a la corrupción sólo con las
nal, provincial y municipal) no resulta significativo en relación al valiosas, pero limitadas, armas del Derecho Penal. Al respecto, es
total de los agentes públicos. coincidente la opinión internacional, recogida en la Convención
Interamericana de Lucha contra la Corrupción, en el sentido de
Julio Rodolfo Comadira, no comparte la idea (expresada por que es muy alto el costo a pagar, si se depende exclusivamente
la Procuración del Tesoro de la Nación en Dictámenes: 221:102) “del castigo penal por delitos de corrupción, dependencia que,
de que no es posible sancionar, en principio, por ejemplo, a los además, resulta ineficaz”.
subsecretarios en tanto al no estar estos comprendidos en el
Régimen de la Función Pública y no ser, por ende, procedente Como fue desarrollado en este trabajo, autores aun sostienen
a su respecto otra sanción que la remoción, se violaría, en caso que Derecho Penal y Derecho Disciplinario son una misma cosa,
contrario, el principio de legalidad (en igual sentido: Dictáme- la teoría traspola acríticamente desde aquél hacia este, con lo cual,
nes: 231:150; 231:170).41Este principio no obsta, para que con guardando el símil con lo que sucede entre siameses que compar-
arreglo a principios generales del Derecho Disciplinario, tales ten órganos, la sangre del primero se bombeaba hacia el segundo,
creando así respecto de nuestra disciplina una profunda depen-
dencia, produciéndose una “total y mecánica trasposición de ela-
39 ISAZA SERRANO, Carlos Mario. “Teoría General del Derecho Disci- boración penal y primariamente penalista”43.
plinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales”, segunda Edición,
Editorial Temis S.A. Bogotá - Colombia (2009) pp. 86. Pero tal traslado no ha sido completamente beneficioso, aun-
que importante en su momento como cambio de paradigma,
40 Tema que esta discutido en doctrina y se desarrollará en la investiga- puesto que como dice Parejo Alfonso, el “proceso de acomoda-
ción, pero un reciente dictamen de fecha 08 de enero de 2016 la Procuraduría ción del Derecho Administrativo Sancionador al Derecho Penal
de Investigaciones Administrativas del Ministerio Público Fiscal de la Repú-
blica Argentina ha plasmado con meridiana claridad su postura respecto de ha permitido ciertamente reconducir a esquema la potestad san-
los agentes que no gozan el derecho a la Estabilidad.
42 CASSAGNE, Juan Carlos, “La responsabilidad de los funcionarios pú-
41 COMADIRA, Julio Rodolfo. “La responsabilidad disciplinaria del blicos”, La Ley, 1989-C-982/995.
funcionario público, en la obra colectiva Responsabilidad del Estado y del
funcionario público, Jornadas de la Universidad Austral, Ed. Ciencias de la 43 DOMINGUEZ VILA, Antonio. Constitución y Derecho Sancionador
Administración (2001) pp. 596. Administrativo. Marcial Pons. Madrid (1997) pp. 199.
392
393
cionadora de la Administración, con paralela y consecuente ele- dose libre, por tanto, como lo sostiene la antropología filosófica,
vación de las garantías de los ciudadanos”, pero no ha “podido “con el concepto de libertad volitiva va ajeno necesariamente el
evitar, sin embargo, la aparición de no pocas perturbaciones en concepto de responsabilidad”48, lo que implica que el “sujeto debe
el funcionamiento real del instrumento sancionador” por cuan- administrar responsablemente su esfera de libertad personal”49,
to “la traducción radical al campo administrativo sancionador de en tanto como ser responsable de sus actos “orienta su futuro y
los principios del Derecho Penal… se ha mostrado en ocasiones asegura su destino”50.
incompatible con el cumplimiento de los fines de la actividad ad-
Si ello es así, igualmente la estructura de la responsabilidad dis-
ministrativa.”44
ciplinaria deberá aprehender conceptualmente la esencia del sujeto
De allí que Rubio LLorente haya demandado la necesidad ético, y como tal, la norma de conducta al formular la relación obliga-
de una “construcción dogmática” del derecho disciplinario, la cional, también deberá respetar la esencia de lo humano.
cual debe ser configurada “en términos que resulten compati-
El hombre racional, concebido por Aristóteles para la ética, im-
bles con los principios básicos del Estado de Derecho, que la
plicaba una unidad funcional del cuerpo y alma. Las éticas reli-
Constitución también consagra”45
giosas, cualquiera que fuere, también así lo hacen, aun cuando le
Hoy ya parte de la doctrina va encaminada a sostener que el otorgan una mayor importancia a lo referido a la interioridad.
derecho disciplinario formula una imputación que se basa en la
El Estado Liberal de Derecho introdujo una separación tajante
infracción de deberes funcionales y en el que se aplican los prin-
entre la moral y el derecho, reduciéndose lo moralmente relevante
cipios que regulan el derecho sancionador como los de legalidad,
para el derecho al concepto de ley.
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad, propor-
cionalidad y non bis in ídem, pero, desde luego, con las matizacio- Hoy el derecho se justifica desde la moral y ha permitido enten-
nes impuestas por su específica naturaleza. der que la moral pública va más allá del ajuste o desajuste respecto a
lo legal. Es decir, visto el principio de la moral administrativa como
En el juicio ético de lo público se compromete la visión del
determinante del comportamiento ideal en el Estado Social y Demo-
hombre como sujeto dotado de autonomía ética y dicho concepto,
crático de Derecho, además de que se constata que la moral pública
hoy reconocido como dignidad de la persona, resulta ser el funda-
ha sido elevada a la categoría de derecho colectivo, ha de concluirse
mento del orden jurídico.
pues en la existencia de importantes relaciones y conexiones entre
Por tanto, como bien se ha dicho, la responsabilidad es una perso- ética de la función pública y el Derecho Disciplinario.51
nalísima atribución,46 de allí que se diga que es una categoría ética.47
El hombre se libera de la necesidad y de la naturaleza hacién- 48 HAEFFNER, Gerd. Antropología filosófica. Editorial Herder. Barcelona
(1986) pp. 163 ss.
44 Prólogo al libro de DOMINGUEZ VILA, ob. Cit., 12. 49 FELIP I SABORIT, David. Error iuris. El conocimiento de la antijuridi-
cidad y el art. 14 del Código Penal. Atelier. Barcelona (2000) pp. 127.
45 RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid (1997) pp. 349. 50 RUFFIE, Jacques. De la bibliografía a la cultura. Muchnik Editores. Bar-
celona (1982) pp. 114.
46 FERNANDEZ MONTES, Marcial. Estructuras de responsabilidad pu-
nible. Aguilar. Madrid (1957) pp. 51. 51 GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Discipli-
nario. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2007) pp. 213 a 232 y
47 POLO, Leonardo. Ética. Hacia una versión moderna de los temas clási- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera,
cos. Unión Editorial. Madrid (1996) pp. 39. sentencia de agosto 30 de 2007, radicación Nº 88001233100020040000901,
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LEANDRO SALGAN RUIZ POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
La potestad disciplinaria de la
Administración Pública en el Estado
Constitucional de derecho
Leandro Salgan Ruiz1
SUMARIO. I.- INTRODUCCIÓN. II.- DESARROLLO. 2.1.- Rela-

ción de empleo público: una relación de sujeción especial que promueve la
operatividad del derecho a trabajar en el ámbito público. 2.2.- Naturaleza
jurídica: una potestad del Poder Ejecutivo Nacional que ejecuta el siste-
ma disciplinario protegiendo la dignidad del agente público y su familia.
2.3.- Ámbitos específicos del interés público: la sanción disciplinaria pro-
tege a un bien jurídico afectado por la conducta violatoria del funcionario
público. III.- CONCLUSIONES
I. Introducción
Este trabajo tiene como objetivo analizar el presupuesto, fun-
damento y naturaleza jurídica de la potestad disciplinaria de la
1 Abogado (UBA) especializado en Contratos Administrativos, Derecho

Procesal y Abogacía Pública en la Procuración del Tesoro de la Nación. Mg.
en Derecho Administrativo con Diplomado Post-Magistral en Derecho Ad-
ministrativo Profundizado (Universidad Austral). Mg. en Abogacía del Es-
tado (UNTREF). Doctorando en Derecho (Universidad Kennedy). Profesor
de Ciencias Jurídicas (USAL) con actividad docente de grado y postgrado
(seminarios, diplomaturas, programas de Actualización, especializaciones y
maestrías). Investigador categorizado por el Ministerio de Educación. Expo-
sitor en eventos jurídicos. Autor de publicaciones en revistas especializadas
nacionales y del exterior.
400
401
Administración Pública en el Estado Constitucional del Derecho. Su conocimiento técnico, idoneidad y experiencia coloca al
funcionario público en una posición de privilegio frente al resto
En primer lugar, comenzaremos con el análisis de las relacio-
de la comunidad para la protección del interés público5.
nes de empleo público en el Sector Público Nacional (SPN). Inda-
garemos en la incidencia de la relación de sujeción especial en la El Código Civil y Comercial (CCYCN)6 diseñó para una inter-
operatividad del derecho humano a trabajar en el ámbito público. pretación sistemática de la ley que es coherente no sólo con la CN
sino también con los Tratados internacionales de DDHH incluso
En segundo lugar, continuaremos con la naturaleza jurídica de
con sus principios y valores jurídicos.
la facultad del Poder Ejecutivo Nacional (PEN). Nos enfocaremos
centralmente en la ejecución del sistema disciplinario y la protec- En primer lugar, el dialogo de fuentes7 comienza con el univer-
ción de la dignidad del agente público. so de relaciones laborales en el Sector Público Nacional protegido
por el principio protectorio de la Ley Fundamental8. La tutela del
En tercer lugar, culminaremos con los ámbitos del interés pú-
trabajo en el ámbito público se ve reforzada por la estabilidad pro-
blico de la sanción disciplinaria. Describiremos la evolución del
pia y la protección contra el despido arbitrario.
bien jurídico específico y el grado de afectación actual de las con-
ductas violatorias del funcionario público. El personal incorporado por designación de planta permanen-
te9 se encuentra alcanzado por la estabilidad propia. Esta garantía
apunta a la cobertura de una necesidad permanente que utiliza el
II. Desarrollo contrato administrativo. El acceso al cargo presupuestario10 opera
por concurso11 y se inserta dentro de una carrera administrativa12.
2.1. Relación de empleo público: una relación de sujeción espe-
cial que promueve la operatividad del derecho a trabajar en el El personal no permanente se encuentra protegido por la ga-
ámbito público. rantía contra el despido arbitrario. Las figuras contractuales de
excepción apuntan a la cobertura de necesidades transitorias y es-
Para determinar la responsabilidad disciplinaria la Adminis- peciales con tareas diferenciadas del régimen estabilidad.
tración Pública sustancia un sumario administrativo a un agente
vinculado por una relación de empleo público. El vínculo se une
a las necesidades públicas del Estado y configura no sólo el presu-
puesto para la potestad disciplinaria, sino que su ejercicio produce
5 Cfr. CS; Fallos 334:434. En igual sentido, Fallos 326:964
la correlativa subordinación jerárquica2.
Dentro del ámbito de la Ley Nº 25.164 queda comprendido por 6 Ver arts. 1º y 2º CCYCN
el personal del Servicio Civil de la Nación. La relación de sujeción es-
pecial3 impone con intensidad deberes y prohibiciones a la persona 7 Cfr. CS; Fallos: 344:3011; Consid. 6º del voto conjunto
que ingresó a la Administración Pública y se sujetó voluntaria- 8 Ver art. 14 bis CN
mente a ese sistema disciplinario4.
9 Ver inc. a) art. 8º Ley Nº 24.156
2 Ver art. 27 Dto. Nº 1421/02 10 Cfr. CS, Fallos 333:311
3 Cfr. CS; Fallos 319:340 11 Cfr. CS, Fallos 340:1581
4 Cfr. PTN; Dictámenes 318:157 12 Cfr. CS; Fallos 330:1989
402
403
El ingreso opera por designación de planta transitoria13, contra- nal22 ya que fue incorporada al derecho federal23 por un acto com-
taciones14, Gabinete15, modalidades16 del contrato de trabajo, ser- plejo24 que fijó las condiciones de su vigencia25.
vicios profesionales autónomos17, designación transitoria en car-
En tercer lugar, la acción positiva del Estado como una res-
gos simples de la planta permanente y el Programa de Desarrollo
puesta específica de tutela preferente de la igualdad estructural26
de Naciones Unidas (PNUD).
de las personas con discapacidad27 y de colectivos de género28 his-
En segundo lugar, avanzamos hacia una Constitución que con- tóricamente postergados.
vencionaliza el empleo público con los Tratados Internacionales
Esto es consistente con la Convención sobre la Eliminación
de DDHH del inciso 22 del artículo 75 de la ley fundamental.
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CE-
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul- DAW)29, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
turales (PIDESC)18 reconoce el derecho a trabajar que comprende y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém Do Pará)30 y la
el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
vida mediante un trabajo libremente aceptado19. dad (CDPD)31 respectivamente.
La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) re- En cuarto lugar, el mandato legislativo no sólo armoniza con
conoce un derecho al trabajo que incluye la libertad de elección, la CN y los Convenios específicos, sino que se expande con los
condiciones equitativas y protección contra el Desempleo20. principios estructurales de indivisibilidad, interdependencia, justicia
social, progresividad y no regresividad y pro homine32 del Derecho In-
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
ternacional de los Derechos Humanos.
Hombre (DADH) consagra también al trabajo como un derecho
fundamental con igualdad de oportunidades, condiciones dignas, Cuando el PEN aplicó una cesantía a un agente que había re-
libertad de vocación y remuneración suficiente21.
Su fundamento proviene de diversos tratados internacionales 22 Ver inc. 22 art. 75 CN
de Derechos Humanos cuya fuente goza de jerarquía constitucio-
23 Cfr. CS, Fallos 318:2639
13 Ver art. 30 Dto. Nº 214/2006 24 Cfr. Fallos 318:2513; Consid. 8° del voto del juez Boggiano
14 Ver art. 9º Ley Nº 25.164 25 Cfr. CS, Fallos 318:514; Considerandos 11 y 12
15 Ver art. 10 Ley Nº 25.164 26 Ver inc. 23 art. 75 CN
16 Ver arts. 90, 92, 93 y 99 Ley Nº 20.744 27 Ver Ley Nº 22.431
17 Ver Dto. Nº 1109/2017 28 Ver Ley Nº 27.636
18 Ver Ley N° 23.313 29 Ver Ley Nº 23.179
19 Ver art. 6° PIDESC 30 Ver Ley N° 24.632
20 Ver inc. 1) art. 23 DUDH 31 Ver Ley Nº 26.378
21 Ver art. XIV DADH 32 Ver art. 29 Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)
404
405
nunciado a la Administración Pública, la CS en “Magallanes”33 plinario iniciado antes de que opere el cese laboral. Aunque care-
declaró su nulidad de la sanción y precisó que la relación de em- ce de eficacia43 la sanción lo cierto es que su anotación en el legajo
pleo público configura un presupuesto de la potestad disciplinaria. personal configura una medida preventiva44 ante una eventual
reingreso del ex agente 45.
Si bien la Ley Nº 22.140 carecía de una previsión expresa34 y
a menos que exista un interés de la Administración Pública35 lo Ciertamente si la Administración Pública aceptó la renuncia
cierto es que si el vínculo laboral cesó el órgano es incompetente del agente público46 dentro del plazo fijado47 extingue su relación
para promover un sumario y aplicar la sanción36 a ese ex agente. de empleo público48 y cesa el efecto del principio de jerarquía.
La relación de empleo público permanente se extingue por En el año 2006 el Máximo Tribunal revisó la regla del caso “Ma-
aplicación de las sanciones37 de cesantía y exoneración38 en los su- gallanes” en cuanto a que la desvinculación del agente impide la
puestos expresamente establecidos por la ley39. Aunque es necesa- instrucción del sumario. De hecho, ese caso se encuadró en el ré-
rio un complemento reglamentario40 de la figura de excepción lo gimen especial del personal diplomático49 excluido del ámbito de
cierto es que la desvinculación del personal transitorio por sancio- aplicación del Servicio Civil de la Nación50.
nes disciplinarias deviene plenamente operativa41.
Cuando el Servicio Exterior de la Nación exoneró a un diplo-
Así aparece la cuestión que indaga acerca de cómo incide la mático con retiro obligatorio, la CS en “Spinosa Melo”51 precisó
extinción de la relación de empleo público en la subsistencia de la que la potestad disciplinaria subsiste por el estado diplomático.
potestad disciplinaria cuando el agente carece de subordinación Se destacó que la sanción puede ser aplicada a un ex agente toda
jerárquica debido a que ha dejado de pertenecer a los cuadros de vez que el hecho determinante ocurrió cuando pertenecía al servi-
la administración. cio activo del Estado52.
La Ley Nº 25.164 consagró la continuidad del sumario42 disci- Hacia el año 2014 se consolidó los lineamientos trazados por la
33 Cfr. CS; Fallos 251:368 43 Cfr. PTN; Dictámenes 295:269
34 Cfr. CS; “Echave, Julián c/ Universidad Nacional de Quilmes s/ Recur- 44 Cfr. PTN; Dictámenes 132:255
so Directo Administrativo”, sentencia del 30 de diciembre de 2014, Consid. 5
45 Cfr. PTN; Dictámenes 305:62
46 Ver art. 22 Dto. Nº 1421/02
36 Cfr. Dictámenes PTN 235:524
47 Ver art. 22 Ley Nº 25.164
37 Ver art. 30 Ley Nº 25.164
48 Ver inc. a) art. 42 Ley N° 25.164
38 Ver inc. f) art. 42 Ley Nº 25.164
49 Ver Ley Nº 20.957
39 Ver 27 Ley Nº 25.164
50 Ver inc. e) Art. 3º Ley Nº 25.164
40 Cfr. CS; 344:3011
51 Cfr. CS; Fallos 329:3617; Consid. 5º
41 Cfr. PTN; Dictamen 300:206
52 Cfr. Canda, Fabián O.; Cuestiones de Derecho Disciplinario en un fallo
42 Ver art. 27 Dto. Nº 1421/02 de la Corte Suprema de la Nación. El caso “Spinosa Melo”; JA 2006; 131-141
406
407
Corte Federal en los casos “Magallanes” y “Spinosa Melo” en cuanto desarrollo del procedimiento iniciado.
a la incidencia de la ruptura de la relación de empleo público.
Cuando la Universidad Nacional de Quilmes exoneró al Vi-
cerrector cuya renuncia definitiva había sido aceptada, la CS en 2.2.
“Echave”53 anuló la sanción toda vez que carecía de potestad dis- Naturaleza jurídica: una potestad del Poder Ejecutivo Nacional
ciplinaria. Este criterio de la imposibilidad de promover un su- que ejecuta el sistema disciplinario protegiendo la dignidad del
mario administrativo fue adoptado por la PTN54 y su doctrina se agente público y su familia
proyectó a las delegaciones del Cuerpo de Abogados del Estado55.
Para la ejecución del sistema disciplinario en la relación de em-
Recientemente se definió el alcance de la jurisprudencia de la pleo público la autoridad pública competente aplica sanciones al
Corte Federal56 acerca de la subsistencia de la potestad disciplina- agente por la comisión de faltas administrativas. Desde ese or-
ria. Este dictamen sobre desvinculación laboral del agente público den interno63 el ejercicio de la facultad del régimen disciplinario
ofrece consistencia con su antecedente57 así como también con la respecto a la persona que se desempeña en ese ámbito del poder
reglamentación actual de la Ley Nº 25.16458. administrador aparecería ajeno y extraño al concepto de potestad.
En efecto, la PTN59 reconoció la capacidad de investigación de Así aparece la cuestión que indaga acerca de cuál es la natura-
la jurisdicción para esclarecer un hecho60 que configure un ilícito leza jurídica de la atribución que el sistema disciplinario asignó a
disciplinario y eventualmente anotar la sanción en el legajo perso- la Administración Pública para aplicar sanciones administrativas.
nal. Este asesoramiento no impide en modo alguno que el Instruc-
En primer lugar, el poder jurídico del Estado proviene de una de-
tor Sumariante61 identifique al presunto responsable62 durante el
legación del pueblo64 a sus representantes65 que se exterioriza en la
forma del Gobierno66. El principio democrático67 asegura un orden
53 Cfr. CS; “Echave, Julián c/ Universidad Nacional de Quilmes s/ Recur- para cada institución dentro del estatuto del poder cuyo reparto se
so Directo Administrativo”, sentencia del 30 de diciembre de 2014, Consid. 5 encuentra tutelado por la supremacía68 de la ley fundamental.
54 Cfr. PTN, Dictámenes 312:415 En segundo lugar, la democracia representativa asignó al

Presidente de la Nación la función administrativa en materia de
55 Cfr. PTN; Dictámenes 237:468. En igual sentido, Dictámenes 210:108; empleo público. Acorde a ese reparto horizontal del poder por
211:334 y 212:327 el Constituyente se justifica su ejercicio no sólo en la Jefatura de
Gobierno sino también en su condición de responsable político de
57 Cfr. PTN; Dictámenes 156:240 63 Cfr. PTN; Dictámenes 199:175
58 Ver inc. a) art. 24 Ley Nº 25.164 64 Ver art. 44 CN
59 Cfr. PTN; Dictámenes 320:166 65 Ver art. 22 CN
60 Cfr. PTN; Dictámenes 212:104 66 Ver art. 1 CN
61 Ver art. 11 Dto. Nº 467/99 67 Ver art. 36 CN
62 Ver art. 15 Dto. Nº 467/99 68 Ver art. 31 CN
408
409
la Administración General de país69. Sobre el particular, cuando se concentró en la misma Sala Dis-
ciplinaria la facultad de formular la acusación y la facultad de
Ciertamente cuando el legislador reguló el sistema disciplina-
aplicar la sanción, la Corte IDH en “Petro Urrego”81 declaró la
rio encomendó al PEN el diseño de un procedimiento que sus-
70
violación de la imparcialidad y la presunción de inocencia. Ello
tancia la actividad de investigación. El principio71 que lo ordena
así toda vez el diseño del procedimiento disciplinario asignó a la
es la verdad jurídica objetiva72. El Decreto Nº 467/99 aprobó el Re-
misma entidad la competencia de formular el cargo y al mismo
glamento de Investigaciones Administrativas (RIA)73 que incor-
tiempo juzgar el mérito de su procedencia.
poró la firma digital74 y el Sistema de Gestión de Documentación
Electrónica (GDE)75. La imparcialidad de la autoridad disciplinaria82 inspira con-
fianza a las partes y a los ciudadanos en una sociedad democráti-
En cuarto lugar, la competencia76 opera como una medida de la
ca. La imparcialidad subjetiva garantiza un acercamiento al hecho
potestad disciplinaria del PEN donde la aptitud legal para obrar de
de la causa desprovisto de un interés directo, posición o preferen-
cada órgano se vincula al principio de legalidad77. En efecto, el deber
cia. La imparcialidad objetiva asegura que el funcionario público
de legalidad78 vincula a la autoridad sancionadora79 con el orde-
aporte los elementos suficientes para despejar cualquier temor o
namiento jurídico80.
sospecha de parcialidad83.
69 Ver inc. 1 art. 99 CN Desde sendos estándares convencionales, analizaremos el al-
cance de la competencia de la autoridad investigadora a la luz el
70 Ver art. 38 Ley Nº 25.164 principio pro persona84 acorde la evolución del Sistema America-
no de Derechos Humanos.
71 Ver inc. f) art. 1º Ley Nº 19.549
Precisamente dicha pauta hermenéutica a favor de la perso-
72 Cfr. PTN, Dictámenes 301:101. En igual sentido, Dictámenes 288:46 y na protege la dignidad del trabajador y su familia86. Su apli-
85
265:332 cación favorece una interpretación extensiva87 del derecho a tra-

bajar y restrictiva respecto del acto de gravamen que limita su
73 Cfr. Filardi, Marta Graciela; “Nuevo reglamento de investigaciones admi-
nistrativa. Algunas consideraciones”; RAP Nº 253; Edición 1999; pp. 88-93 contenido esencial.
74 Ver Ley Nº 25.506

81 Cfr. Corte IDH; Caso “Petro Urrego vs. Colombia”; Excepciones Preli-
75 Ver Dto. Nº 561/06 minares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 8 de julio de 2020
76 Ver art. 3 Ley Nº 19.549 82 Ver inc. 1) art. 8° CADH
77 Ver art. 19 CN 83 Cfr. Corte IDH; Caso “Urritia Laubreaux vs. Chile”, 27 de agosto de 2020
78 Cfr. CS; “Edenor SA c/ Resolución 289/04 (expte 15312/04) s/ Recurso 84 Ver art. 5º PIDCP
Directo”; sentencia del 21 de octubre de 2014
79 Cfr. Ascárate, Andrés; “¿Puede la administración aplicar una sanción
administrativa invoncando facultades implícitas o inherentes?”; RDA Nº 98 86 Ver CS; Fallos 336:672
pp. 502-512
87 Cfr. Corte IDH; Opinión Consultiva N.° 5/85, “La colegiación obligato-
80 Cfr. CS; Fallos 323:1321 ria de periodistas”
410
411
Más allá que la imparcialidad se presume88 salvo prueba en cesaria para evitar nulidades99, la competencia se amplía a lo
contrario lo cierto es que la independencia funcional89 y objeti- razonablemente implícito en lo expreso100. Este criterio de la permi-
vidad90 del Instructor quedan garantizadas por la sujeción a un sión amplia habilita al Procurador del Tesoro101 de la Nación a la
régimen de estabilidad, la pertenencia a una Oficina de Sumarios actualización del RIA102.
y las causales91 de apartamiento por excusación o recusación92.
Cuando una autoridad emite un acto, esa competencia para su
Aunque un letrado transitorio ocupe el órgano de investiga-
93
dictado se amplía a lo implícito para modificarlo o extinguirlo103. Este
ción94 la designación reviste excepcionalidad95 dado que su proce- criterio de paralelismo de las competencias se utilizó para revocar un
dencia dependerá de necesidades de servicio concretas y objetivas acto conclusivo en sede administrativa por razones de ilegitimidad104.
de la jurisdicción.
Cuando el órgano de investigación encuadra la falta105 y for-
Cuando el Sumariante conduce el procedimiento dentro de los mula el cargo106 en su requisitoria, esa competencia improrro-
límites expresamente96 establecidos por el RIA, la competencia se gable107 se ajusta al principio de especialidad. Este criterio habilitó
circunscribe al texto del Decreto Nº 467/99. Este criterio de la per- a la PIA a la intervención en todos los sumarios del Sector Pú-
misión expresa impide añadir la comunicación electrónica97 a las blico Nacional108.
vías existentes de notificación98.
Los criterios expresos109, amplios110 y especialidad111 exigen
Cuando el Instructor dispone de oficio toda diligencia ne- prudencia para analizar la situación del funcionario público y sus
99 Ver apart. 2) inc. d) art. 10 Dto. Nº 467/99
88 Cfr. CS; Fallos 344:362 100 Cfr. PTN, Dictámenes 314:85
89 Ver art. 15 Dto. Nº 467/99 101 Ver art. 5º Ley Nº 12.954
90 Ver arts. 22, 23, 24 y 25 Dto. Nº 467/99 102 Ver art. 44 Dto. Nº 33.952/47
91 Ver arts. 22 y 23 Dto. Nº 467/99 103 Cfr. PTN; Dictámenes 302:522
92 Cfr. PTN; Dictámenes 271:266 104 Cfr. PTN; Dictámenes 320:700
93 Cfr. PTN; Dictámenes 302:256 105 Ver inc. a) art. 10 Dto. Nº 467/99
94 Cfr. PTN; Dictámenes 287:23. En igual sentido, Dictámenes 260:19 y 106 Ver inc. c) art. 108 Dto. Nº 467/99
241:232 entre otros
107 Ver art. 8° Dto. Nº 467/99
95 Cfr. PTN; Dictámenes 298:175. En igual sentido, Dictámenes 291:114,
291:59 y 290:1 entre otros 108 Cfr. PTN; Dictámenes 299:34
96 Ver inc. d) art. 10 Dto. Nº 467/99 109 Cfr. CS; Fallos: 336:760
97 Cfr. PTN; Dictamen 314:276 110 Cfr. CS; Fallos 254:56. En igual sentido, Fallos 171:349 y 193:116
98 Ver art. 29 Dto. Nº 467/99 111 Cfr. CS; Fallos 336:2293
412
413
consecuencias positivas o negativas en cada caso concreto. de interpretación122 cuyo seguimiento123 obligatorio124 por las au-
toridades de nuestro país es compatible125 con los principios del
En este orden de ideas, el órgano de investigación extiende su
derecho público.
competencia para ampliar el contenido del derecho de defensa del
agente público e inversamente restringe su alcance respecto a las De otro, limitamos la duración del traslado126 y la suspensión pre-
medidas preventivas112 durante la etapa de investigación. ventiva127 del artículo 36 de la Ley Nº 25.164. Así a partir del criterio
expreso ajustamos el RIA128 al principio de jerarquía normativa y
De un lado, extendemos el debido proceso legal113 a una tutela
evitamos el exceso de la potestad reglamentaria del PEN129.
administrativa efectiva114 en el procedimiento disciplinario115. Los
criterios expresos, amplios y de especialidad mejoran el art. 18 CN También acotamos el plazo de suspensión preventiva130 del
con las garantías mínimas del artículo 8° CADH. agente procesado hasta que se dicte una sentencia firme131 en el
proceso penal regulado por el Código Procesal Penal Federal132.
La Corte IDH fundamentó su aplicación en “Baena”116, “López
Mendoza”117, “López Lone”118, “Maldonado Ordoñez”119 y “Flor Avanzaremos ahora con el alcance de la competencia de la au-
Freire”120. Ciertamente cada uno de ellos configura una pauta121 toridad sancionadora del RIA para adoptar ese pronunciamiento
definitivo que el legislador delegó en el PEN133. El RIA habilitó
112 Ver arts. 58 y 59 Dto. Nº 467/99 122 Cfr. CS; Fallos 315:1492; Consid. 21 del voto de la mayoría
113 Ver art. 29 Ley Nº 25.164 123 Cfr. CS; Fallos 333:1567; Consids.8° y 9°
114 Cfr. CS; Fallos 327:4185 124 Cfr. CS; Fallos 330:3248; Consids. 20 y 21 del voto de la mayoría
115 Cfr. CS; Fallos 344:3230; Consid. 8º voto del juez Rosatti 125 Cfr. CS; Fallos 328:2056, Voto del juez Petracchi
116 Cfr. Corte IDH; “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia del 2° 126 Ver art. 53 Dto. Nº 467/99
de febrero de 2001, Serie C, N° 72, pfos. 123 y 124
127 Ver art. 54 Dto. Nº 467/99
117 Cfr. Corte IDH; “López Mendoza vs. Venezuela”; sentencia del 1° de
septiembre de 2011 128 Ver art. 56 Dto. Nº 467/99
118 Cfr. Corte IDH “López Lone y otros vs. Honduras”, sentencia del 5 de 129 Cfr. CS; Fallos 303:747. En igual sentido, Fallos 322:752; 322:1868;
octubre de 2015 326:928; 326:3521 y 327:4932
119 Cfr. Corte IDH; “Maldonado Ordoñez vs. Guatemala”, sentencia del 3 130 Ver arts. 58 y 59 Dto. Nº 467/99
de mayo de 2016
131 Ver Resol. Nº 1/2021 Comisión Bicameral de Monitoreo e implementa-
120 Cfr. Corte IDH; “Flor Freire vs. Ecuador”; sentencia del 31 de agosto 2016 ción del Código Procesal Penal Federal
121 Cfr. CS; “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s / homicidio calificado 132 Ver Ley Nº 27.150
y asociación ilícita y otros Causa N° 259 C”; sentencia del 24 de agosto de
2004; Considerando 35 133 Ver art. 38 Ley Nº 25.164
414
415
su ejercicio concreto al Jefe de Departamento134, Director135; Di- precisa146, accesible147 y previsible148.

rector Nacional136, Subsecretario137 y el Secretario de Estado138
Aunque se sujete a un sumario al personal transitorio lo cierto
respectivamente.
es que la desvinculación concreta por sanciones disciplinarias de-
De un lado, ampliamos aptitud legal de obrar de la autoridad viene parcialmente operativa149 dado que todavía está pendiente
competente para el dictado del acto conclusivo dentro de un plazo su complemento reglamentario150.
razonable. Esa decisión dependerá de la complejidad del asunto;
Incluso el test de previsibilidad precisa el ámbito de aplicación,
actividad del sumariado, conducta de la autoridad pública y el
estatus de las personas a la que está dirigido la norma151, grado de cono-
análisis global del procedimiento.
cimiento del destinatario y el contexto de aplicación.
Los criterios expresos, amplios y de especialidad en el deber
Aunque la Corte Federal152 invocó los poderes153 inherentes154 o
de motivación refuerza la utilidad del acto de gravamen que se
“resultantes”155 lo cierto es que diferimos del uso de este criterio
ajustará a las pautas de la CS en “Losicer”139, “Bonder Aaron”140,
en el derecho disciplinario contemporáneo. Sostener esta tesis156
“Espíndola”141, “Escudero”142 y “Gómez”143.
hoy implicaría habilitar implícitamente a la Administración Pú-
De otro, circunscribimos la sanción disciplinaria al supuesto blica a la aplicación de sanciones restrictivas del derecho humano
y condiciones de aplicación predeterminada por el legislador. El
criterio expreso se ajusta a una ley en sentido formal144 previa145,
146 Cfr. CS; Fallos 341:500, Considerando 2º del voto de la disidencia
147 Cfr. CS; Fallos 343:2184, Consid. 9° voto del juez Rossati
134 Ver inc. a) art. 38 Dto. Nº 1421/02 148 Cfr. Corte IDH; “López Mendoza vs Venezuela”; sentencia del 1° de
septiembre de 2011, párrafo 199
135 Ver inc. b) art. 38 Dto. Nº 1421/02
149 Cfr. PTN; Dictamen 300:206
136 Ver inc. c) art. 38 Dto. Nº 1421/02
150 Cfr. CS; 344:3011
137 Ver inc. d) art. 38 Dto. Nº 1421/02
151 Cfr. CS; Fallos 341:1017, Consid. 8º y 9º del voto del juez Maqueda
138 Ver inc. e) art. 38 Dto. Nº 1421/02
152 Cfr. CS; Fallos 245:43.
139 Cfr. CS; Fallos: 335:1126; Consid. 14
153 Cfr. Aja Espil, Jorge A., Constitución y Poder. Historia y Teoría de los
140 Cfr. CS; Fallos: 336:2184; Consid. 10 poderes implícitos y de los poderes inherentes, TEA, Buenos Aires, 1° edi-
ción, 1987, págs. 159-160.
141 Cfr. CS; Fallos 342:584; Consid. 10
154 Cfr. CS; Fallos 245:43.
142 Cfr. CS; Fallos 344:378, Consid. 7º
143 Cfr. CS; Fallos: 344:1930; Consid. 6º
156 Cfr. Comadira; Julio R; “La responsabilidad disciplinaria del funcio-
144 Ver art. 30 CADH nario público”; En “Responsabilidad del Estado y del Funcionario Públi-
co”. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho,
145 Ver art. 18 CN Buenos Aires, Ediciones RAP, 2001, pp. 589-599
416
417
a trabajar sin norma legal habilitante alguna. Penal ofrece una tipicidad rigurosa del hecho punible que veda
retroactividad de una nueva ley más gravosa.
Así aparece la cuestión que indaga acerca del ámbito de pro-
2.3. tección específica de la sanción frente a una afectación concreta de
Ámbitos específicos del interés público: la sanción disciplinaria un bien jurídico cuya custodia del interés público comprometido
protege a un bien jurídico afectado por la conducta violatoria incumbe a la potestad disciplinaria de la Administración Pública.
del funcionario público Inicialmente el bien jurídico se centró en un buen funciona-
Para la protección del interés público el titular de la juris- miento167 de la Administración Pública168. Su objeto es la preser-
dicción aplica sanciones para proteger un bien jurídico deter- vación del orden interno de una institución para mantener la dis-
minado por el del sistema disciplinario. La aplicación de una ciplina y la exclusión de la persona cuya conducta incompatible
sanción disciplinaria derivada de un procedimiento adminis- obedece a criterios propios de su responsabilidad169.
trativo no reviste carácter penal157 lo que impide que vulnere el La finalidad retributiva de la sanción proyecta la tutela del sis-
principio ne bis idem158. tema disciplinario a un desvío del comportamiento del agente pú-
Un análisis de la sanción disciplinaria desde el derecho penal blico anclado en el pasado.
pasaría por alto la fisonomía propia del principio de legalidad de En efecto, la preservación y mantenimiento de ese orden pre-
las penas159 junto a las garantías en el proceso penal. Entre ellas cisa de un acto de servicio que se anuda a ciertos deberes cuyo
la doble persecución penal160, in dubio pro reo161, presunción de cumplimiento eficaz170 y eficiente171 refuerza la vigencia de los prin-
inocencia162, ley penal más benigna163 y doble conforme164. cipios de jerarquía172 y competencia173 hacia dentro de la organiza-
También la competencia exclusiva del legislador165 para que ción administrativa.
regule ese delito con una ley previa166, escrita y cierta. El Código Luego el propósito del reproche disciplinario se desplazó hacia
la ética y transparencia en el empleo público. El principio democrá-
157 Cfr. CS; Fallos 275:265. En igual sentido, 281:211
158 Ver inc. 4 art. 8° CADH
159 Ver art. 18 CN 167 Cfr. CS; Fallos 310:738; Consid. 1°
160 Cfr. CS; fallos 298:736. 168 Cfr. CS, Fallos 319:1034; Consid. 1°
161 Ver art. 3º CPPN. En igual sentido, art. 8º CADH y art. 2º PIDCP 169 Cfr. Corte IDH; Caso “Rosadio Villavicencio vs. Perú”. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 14 de octubre de
162 Ver art. 18 CN. En igual sentido, art. 9º DADH y art. 11 DUDH 2019. Serie C Nº 388, pfo. 115
163 Ver art. 2º CP 170 Ver inc. c) art. 23 Ley Nº 25.164
164 Ver inc. h) art. 8.2. CADH 171 Ver inc. a) art. 23 Ley Nº 25.164
165 Ver inc. 12 art. 75 CN 172 Ver art. 2º Dto. 894/2017
166 Cfr. CS; Fallos 287:76 173 Ver art. 3º Ley Nº 19.549
418
419
tico174 amplió la noción de funcionario público175 junto a un riguroso tra la Corrupción (CNUCC)186.
control de integridad por órganos especializados y el ciudadano.
Por el otro, el acceso del ciudadano al procedimiento suma-
La finalidad preventiva de la sanción proyecta la tutela del sis- rial187 adquiere un papel preventivo que fortalece la transparencia
tema disciplinario a la actualidad, esto es, a mandatos preventivos activa. Precisamente la CS desarrolló lineamientos específicos de
de actuación y al acceso a los datos de la gestión pública176. información pública en los casos “ADC”188,“CIPECC”189, “Giustia-
niani”190, “Savoia”191 y “Mihura Estrada”192.
Por un lado, la prevención procura evitar que la conducta del
agente incursione en una falta por incompatibilidad177 de cargos178, Ese acceso a los datos de interés público convive con la restric-
conflictos de interés179, incremento injustificado del patrimonio180, ción temporal193 que evita la dispersión de la prueba colectada. El
obsequios181 y quebrantamiento de reglas de conducta182. secreto194 de sumario se anuda al deber de fidelidad195 y configura
una excepción al principio de máxima divulgación.
Estos mandatos preventivos son fiscalizados por la Oficina
Anticorrupción (OA)183 y la Procuraduría de Investigaciones Ad- Actualmente la potestad disciplinaria pone el foco en un am-
ministrativas (PIA)184 por la especialidad de su competencia. Este biente de trabajo que garantice un trato igualitario y objetivo. Ello
organismo desconcentrado del Ministerio Público Fiscal vela por preserva la integridad física, psicológica y emocional del personal
el cumplimiento de la Convención Interamericana contra la Co- en las jurisdicciones del Sector Público Nacional.
rrupción (CICC)185 y la Convención de las Naciones Unidas con-
La finalidad restaurativa de la sanción proyecta la tutela del
sistema disciplinario al presente y futuro de la relación de empleo
público en la actualidad, esto es, el derecho de todo agente a un
ambiente libre de violencias.
174 Ver art. 36 CN
175 Ver art. 1º Ley Nº 25.188
176 Ver art. 16 Dto. 1172/2003 186 Ver Ley N° 26.097
177 Ver art. 1º Dto. Ley Nº 8566/61 187 Cfr. CS; Fallos 339:827
178 Ver apart. 2º inc. b) art. 16 Dto. Ley Nº 8566/61 188 Cfr. CS; Fallos 335:2393
179 Ver art. 13 Ley Nº 25.188 189 Cfr. CS; Fallos 337:256
180 Ver Ley Nº 25.188 190 Cfr. CS; Fallos 338:1258
181 Ver art. 1º Dto. Nº 1179/2016 191 Cfr. CS; Fallos 342:208
182 Ver art. 2° Ley N° 25.188 192 Cfr. CS; Fallos 344:344
183 Ver Dto. Nº 102/99 193 Ver art. 46 Dto. Nº 467/99
184 Ver Ley Nº 27.148 194 Ver art. 46 Dto. Nº 467/99
185 Ver Ley N° 24.579 195 Ver inc. f) art. 23 Ley Nº 25.164
420
421
Desde un abordaje integral, el Protocolo196 tipifica como vio- III. Conclusiones

lencias de la Administración el acto discriminatorio197, acoso labo-
La potestad disciplinaria del Poder Ejecutivo Nacional pro-
ral198 y la violencia de género199. La erradicación de estas conductas
tege la dignidad del agente y su familia del derecho humano a
se lleva a cabo a través de la aplicación de las sanciones200 del ré-
trabajar. La ejecución del sistema disciplinario por sus órganos
gimen disciplinario.
competentes garantiza la función administrativa específica del
Se considera una falta grave y deberá imponer en su caso una empleo público.
medida disciplinaria201 que sea proporcional202. Ello implica una
El principio pro homine incrementa el alcance de la competen-
respuesta específica y diferenciada del abogado del Estado en el
cia para la operatividad del derecho fundamental del funcionario
procedimiento disciplinario.
público y la restringe para limitar su contenido esencial. Este prin-
En la dinámica procesal de cada una de sus etapas se le en- cipio rector orienta el uso de los criterios expreso, amplio y de la
comienda una diligencia reforzada para la confidencialidad de especialidad en cada caso concreto.
sus piezas. La Ley N° 26.485, CEDAW203 y Convención Belém Do
Sólo una ley previa, precisa, accesible y previsible integra el
Pará204 impactan en los medios de prueba, acreditación el hecho205 y no
principio de legalidad como único presupuesto habilitante para
revictimización de la denunciante206.
tipificar la falta disciplinaria y aplicar la sanción disciplinaria per-
tinente.
Abandonamos la idea de analizar la sanción disciplinaria a
196 Ver Decisión Administrativa Nº 1012/21 partir de su comparación con el delito. No sólo ajeno al objeto de
estudio del derecho penal, sino que su inaplicabilidad no priva en
197 Cfr. CS; Fallos 333:2306 Consids. 11 y 12 Voto de los jueces Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Argibay y Consids. 6º de los jueces Fayt, Petracchi, modo alguno de garantías al derecho disciplinario. Atenuamos el
Maqueda y Zaffaroni bien jurídico domestico del correcto funcionamiento de la Admi-
nistración Pública. Esa reducción del carácter retributivo potencia
198 Ver Ley N° 27.580 la idea de orden y jerarquía de la sanción.
199 Ver Art. 4° Ley N° 26.485 Ello se revirtió con el Convenio OIT Nº 190 que tipifica el acoso
laboral desde la actuación del Superior Jerárquico y bajo una no-
200 Ver Art. 124 CCT N° 214/2006 ción amplia de puesto de trabajo que excede la organización ad-
ministrativa. Sostenemos el carácter preventivo de la sanción que
201 Ver Arts. 32 y 37 Ley Nº 25.164
promueve la transparencia y la ética en el ejercicio de la función
202 Ver Art. 11° Anexo Decisión Administrativa N° 1012/2021 pública. Ello se ve consolidado por la Ley de Acceso a la Informa-
ción Pública Nº 27.625 y la actualización de la Ley Nº 25.188 con
203 Ver Ley Nº 17.722 los Decretos Nº 1179/16, N° 201/17 y Nº 202/17 respectivamente.
204 Ver Ley N° 24.632 Destacamos la finalidad restaurativa del reproche disciplinario
que apunta a la integridad física, psicológica y emocional de la
205 Ver arts. 16 (inc. i) y 31 Ley N° 26.845 persona afectada. Se incrementó la sanción que erradica el acto
discriminatorio, acoso laboral y violencia de género. Ello repre-
206 Cfr. CNCAF, Sala III “Nievas, Eduardo Saturnino c/ E.N. – Mº Segu- senta un aumento significativo del trato igualitario y objetivo en
ridad – GN s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.” (Causa Nº
48.074/15) sentencia del 28 de mayo de 2021
un ambiente laboral inclusivo del Sector Público Nacional.
422
423
DANIELA B. VALENTINI POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Transparencia y tecnología
Daniela B. Valentini1
Introducción
Desde hace algunos años venimos experimentando el impacto
de la trasformación digital que viene de la mano de la denomina-
da cuarta Revolución Industrial, caracterizada por el uso de las
tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y tecnolo-
gías emergentes. Fenómeno que alcanza a muchos sectores e in-
dustrias. Y el Derecho Administrativo, no puede resultar ajeno
a esta nueva realidad social, de trasformación permanente, que
viene a impactar la concepción tradicional de las relaciones entre
la Administración Pública y los ciudadanos2.
En atención a las ventajas que pueden representar sus funcio-
1 Abogada, Especialista en Derecho Administrativo, ambos títulos obte-

nidos en la Universidad Nacional de La Plata, habiendo cursado la Maestría
en Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos de las
Universidades Carlos III, Madrid (España), Paris X, Nanterre (Francia), y
El Salvador, Buenos Aires (Argentina) organizado por EPOCA. Profesora
en la Escuela de Abogados del Estado (ECAE) y en la Maestría de Maestría
en Abogacía del Estado ECAE/ UNTREF. Autora de diversos artículos de
investigación sobre la especialidad.
2 Se ha señalado que, con relación con la Administración Pública, la tec-

nologización de su organización y de sus procedimientos de actuación nos
sitúa ante un eventual cambio de paradigma en la concepción de las rela-
ciones entre ésta y los ciudadanos (Isaac Martin DELGADO, La reforma de
la administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el
derecho, Serie Innovación Administrativa, Innap Ivestiga, Madrid, 2017,7).
424
425
nalidades y propiedades, este breve estudio se propone indagar mativas3 que introducen en el ámbito de la Administración públi-
sobre el potencial de aquellas herramientas tecnológicas como ca de las Tecnologías de la información y la comunicación (TIC),
estrategia para fortalecer la gestión eficiente de los recursos pú- a las que el legislador se les ha asignado el carácter de derecho
blicos, como mecanismo de transparencia e integridad, de con- humano, que cumplen una función social (Ley 27.078, art. 2).
trol de la actividad administrativa y de promoción de una mayor
En otro estadio del proceso evolutivo de la transformación di-
participación ciudadana en las decisiones estatales; en el punto de
gital de la Administración pública, nos encontramos con tecno-
convergencia entre dichas tecnologías y la necesidad del Estado
logías disruptivas como la Inteligencia artificial o la cadena de
de repensar la forma en que ejecuta sus funciones en aras a la ges-
bloques, las que vienen siendo utilizadas en el sector público de
tión del interés público.
diferentes países, con diversos niveles de desarrollo o de imple-
mentación. Fundamentalmente, en consideración de su potencial
para lograr mayor integridad, impulsar una Administración más
2. ¿De qué forma las tecnologías emergentes pueden moderna, ágil, eficiente, transparente, que posibilite el estableci-
contribuir a fortalecer la gestión de los recursos públi- miento de nuevos canales de comunicación con los ciudadanos.
cos y como mecanismos de integridad y transparencia Asumiendo también en la mayoría de los casos, su capacidad para
del sector público? contribuir en la mejora de toma de las decisiones y el uso ade-
cuado de los recursos públicos, minimizando las posibilidades de
En el nuevo modelo de Estado –enfocado al reconocimiento y prácticas inadecuadas.
protección de los derechos fundamentales como presupuesto para
la realización de la dignidad humana-, resultan aspectos centrales A los efectos indicados, se abordarán en primer lugar, las no-
la participación de la sociedad (ciudadanos) en la gestión pública, ciones básicas (para juristas, no técnicas) sobre aquellas solucio-
la transparencia en las decisiones públicas y la mayor eficiencia en nes tecnológicas, ya que el conocimiento de las mismas y de cómo
el obrar estatal con sujeción al ordenamiento jurídico. funcionan, nos permitirá comprender después no solo cuáles son
sus posibilidades, sino también, las limitaciones que actualmente
Bajo la óptica de esta concepción de la organización estatal, las existen y sus retos jurídicos.
herramientas tecnológicas asumen un papel trascedente para sim-
plificar y agilizar los trámites y decisiones estatales. Y, a su vez,
brindando la posibilidad de la interacción entre el Estado y las
3. Blockchain o cadena de bloques: inmutabilidad,
personas por medios digitales, desde cualquier lugar y en cual-
quier momento; a través de una interconexión ágil y sencilla, fa- transparencia y trazabilidad. Los smart contracts o
cilitadora en la búsqueda de la satisfacción del bienestar general. contratos inteligentes
A la par, erigiéndose en una oportunidad para facilitar el acceso Blockchain se define como una base de datos distribuida -un
y disponibilidad de la información pública y con ello la participa- registro-, compartida por múltiples nodos (computadoras-usua-
ción de los ciudadanos, incrementando sustantivamente la trans-
parencia del sector público.
3 Tales como el Dec. 561/2016 (sistema de Gestión Documental Electró-
En la búsqueda de alcanzar tales objetivos, se vienen desarro- nica; Dec. 1023/2001 (intervenciones por medios electrónicos); el Dec. N°
llando diversas propuestas innovadoras, entre las que encontra- 894/17 (recepta alteraciones en el procedimiento del Dec.1759/72 a partir
mos la Administración electrónica (paso del procedimiento en del uso de las tecnologías); Decreto N° 733/18 entre sus fundamentos se
impulsa la preparación de condiciones tecnológicas necesarias y adecuadas
papel al procedimiento administrativo electrónico), que ha sido para la implementación de “... motores de reglas e inteligencia artificial con el
incorporada al Sector Público Nacional a través de diversas nor- objeto de automatizar la mayor cantidad posible de decisiones…”.
426
427
rios), en la que se registran bloques de información que poseen siva para funcionar6.
una identificación alfanumérica. Cada bloque está vinculado de
El gran potencial que ofrece la tecnología Blockchain en el sec-
manera criptográfica con el anterior después de una validación
tor público se puede apreciar en su utilización para crear Smart
y una decisión de consenso. Y que además permite almacenar
contracts. Tal como se ha señalado anteriormente7, no se trata de
dicha información de forma inmutable, ordenada4 (trazable y por tan-
verdaderos contratos desde el punto de vista jurídico, sino de flu-
to, transparente) y segura (frente a eventuales fraudes o manipula-
jos de tareas programables que se asientan dentro de Blockchain,
ciones). Ello, en cuanto la incorporación de nueva información se
en el cual se programan unas condiciones de actuación a cumplir, y que
produce por el consenso de todos los usuarios del sistema.
se ejecutan en el momento que se cumplen esas condiciones. Constituyen
Para ilustrar de forma simplificada sobre su funcionamiento se un mecanismo automático de ejecución de instrucciones informáticas,
suele recurrir a la comparación con un libro contable digital, sepa- que puede usarse para ejecutar contratos. En definitiva, gracias a
rado en bloques de información que se van incorporando como si la tecnología Blockchain, es posible que programas informáticos
fueran nuevas “hojas” (bloques), a medida que se agregan datos lleven a cabo de forma automática prestaciones que constituyen
al registro original. En cada uno de los bloques (que puede con- el objeto de un contrato y, por consiguiente, el cumplimiento del
tener una o múltiples transacciones) se registra la hora (horas/ mismo no depende de la voluntad de las partes implicadas ni de
minutos/segundos) y la secuencia de las transacciones, según las un tercero, sino de la concurrencia de los términos o condiciones
normas consensuadas por los participantes de la red5. Cada uno previamente establecidos8.
de los bloques está necesariamente vinculado al bloque anterior y
Si bien es una tecnología vinculada al surgimiento de la crip-
al posterior por un hash o huella digital (método criptográfico para
tomoneda Bitcoin, existen otros campos en los que se están desa-
encriptar la información), lo que garantiza que una vez agregado a
rrollando iniciativas para el uso de la cadena de bloques y los con-
la cadena, no pueda modificarse. Toda la información almacenada
tratos inteligentes, incluyendo el sector público. En particular, en
en la cadena es completamente auditable: se incorpora de forma
consideración a que la contratación pública es uno de los sectores
pública y visible para todos los usuarios. Esta base de datos se
especialmente azotado por los efectos adversos de la corrupción,
encuentra replicada y distribuida entre varios usuarios al mismo
es el campo que mayormente viene siendo utilizado por los go-
tiempo y toda modificación e incorporación de nueva información
biernos como palanca para la implementación de estas innovacio-
requerirá el consenso (validación) del resto. Al ser una red distri-
nes en el sector público. Pueden mencionarse así como iniciativas
buida, sin necesidad de intermediarios (no requiere de una per-
de uso a nivel internacional, la implementada por la Comunidad
sona, empresa o institución que valide la información guardada
en la cadena), todos los nodos poseen información de la cadena,
6 Blockchain Federal Argentina, en https://bfa.ar/blockchain/block-
pero la cadena no depende de ninguno de ellos de manera exclu-
chain (consultado el 11/11/2021)
7 Daniela B. Valentini, Adopción de tecnologías disruptivas en la contrata-

ción pública, Observatorio de la Contratación Pública, Universidad Austral.
4 Carlos D. RETAMAL, Joan ROIG, José L. TAPIA, La blockchain: fun-
damentos, aplicaciones y relación con otras tecnologías disruptivas, Uni- 8 Agustín, Muñoz Carmona, Implicaciones jurídicas del uso de block-
versitat Politècnica de Catalunya, Economía industrial, N° 405, 2017, 34. chain en la Administración pública, Universidad de Murcia, 2018, 79. Dispo-
Alex PREUKSCHAT (Coordinador), Blockchain: la revolución industrial de nible en: https:// digitum.um.es/xmlui/handle/10201/61679 (Consultado
internet. Gestión 2000. Barcelona, 2017, 23. el 10/11/2021).
JL Quintana Cortes, La tecnología blockchain y su pretendida aplicación
5 Carlos Tur Faúndez, Smart contracts: análisis jurídico, Derecho de las a la contratación pública como mecanismo para lograr mayor integridad,
Nuevas Tecnologías, Editorial Reus, Madrid, 2018, 16-18 Revista española de control externo, Vol. 22, Nº Extra 64, 2020, 150 y ss 162.
428
429
Autónoma de Aragón (España), a través del establecimiento de 4. Inteligencia artificial. Hacia la actuación adminis-
un registro distribuido de ofertas de contratos públicos que per- trativa automatizada
mita a posteriori una valoración automatizada de las ofertas a tra-
vés de contratos inteligentes9. También Chile y Perú cuentan con No existe una noción universalmente aceptada de IA, ya que
experiencias de uso para el registro de las órdenes de compra con su contenido se vincula con la disciplina desde la que se la abor-
esta tecnología a través de sus portales de compras públicas, para de. Se la ha definido como la rama de las ciencias de la computa-
lograr la trazabilidad de las licitaciones y de tal modo optimizar ción que estudia el software y hardware necesarios para simular
los procesos para realizar contrataciones públicas10. Como casos el comportamiento y comprensión humanos13. A los efectos de su
de aplicación locales, Blockchain Federal Argentina, plataforma conceptualización desde el punto de vista de la doctrina jurídica,
multiservicios abierta y participativa, propone incorporar esta CERRILLO I MARTINEZ 14 señala que a través de la inteligencia
tecnología a los procesos de licitación, planteando un esquema artificial los ordenadores son capaces de realizar acciones que se-
de implementación11. A su vez, el sistema de compras públicas rían consideradas como inteligentes si fuesen desarrolladas por
electrónicas COMPR.AR, se apoyó en esta tecnología para generar personas. Su objetivo último es emular las facultades intelectuales
confianza sobre la inalterabilidad de las ofertas cargadas digital- humanas en máquinas para que estas puedan realizar tareas pro-
mente al sistema. pias de los seres humanos.
En tal orden de ideas, por las antes descriptas características y La IA se sustenta en el uso de datos y algoritmos. En términos
funcionalidades, Blockchain exhibe oportunidades como instru- sencillos, los algoritmos se definen como una fórmula matemática
mento acreditativo que posibilita mejorar el proceso de audito- que identifica pasos, reglas y etapas para llegar a un resultado
ria (tanto a los oferentes en un proceso de licitación como a los determinado, para obtener una respuesta concreta. Se trata de un
ciudadanos en general), garantizando la inmutabilidad en los conjunto de instrucciones para solucionar un problema.
procedimientos y la trazabilidad y, por tanto, la transparencia e Para que los algoritmos funcionen, necesitan ingentes cantida-
integridad en las transacciones, por ejemplo, en el ámbito de las des de datos o big data, datos masivos caracterizados por su vo-
contrataciones públicas. Como señala STORTONI, estas técnicas lumen, variedad y velocidad. A través de la analítica de datos se
nos hablan de la búsqueda de sistemas que den fiabilidad a las pueden entender relaciones y tendencias actuales y futuras. La IA
transacciones y, en materia de derecho público, permitirían redu- sirve para encontrar e identificar ítems que cumplan con los cri-
cir la arbitrariedad administrativa, el avasallamiento de derechos, terios definidos por humanos y detectar patrones. Una vez que la
y la corruptela12.
MINISTRATIVO. Una visión desde el Derecho Argentino, en WORLD
9 http://aragonhoy.aragon.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/ COMPLIANCE ASSOCIATION (WCA), disponible en https://www.worl-
area.1342/id.236390. dcomplianceassociation.com/1653/articulo-compliance-y-derecho-admi-
nistrativo.html, consulta. 15/8/2021.
10 https://www.perucompras.gob.pe/informacion/noticia.php?npi-
d=NP00392020.https://www.chilecompra.cl/2018/07/chilecompra-ini- 13 Jorge Torres Manrique, Análisis de la relación entre la inteligencia arti-
cia-proyecto-piloto-para-el-uso-de-la-herramienta-blockchain-en-com- ficial y el derecho. Hacia el arribo del derecho de los robots. MJ-DOC-15194-
pras-publicas/, ultima consulta: 8/11/21 AR | MJD15194.
11 https://bfa.ar/blockchain/casos-de-uso/licitaciones, última consulta: 14 Agusti Cerrillo I Martínez, El impacto de la inteligencia artificial en

30/11/2021. el derecho administrativo ¿nuevos conceptos para nuevas realidades técni-
cas?, Revista General de Derecho Administrativo, N° 50, director Santiago
12 Gabriela Andrea STORTONI, COMPLIANCE Y DERECHO AD- Muñoz Machado, Iustel. 2019, edición digital.
430
431
Inteligencia Artificial identifica algo, puede aplicar reglas defini- man parte del acto administrativo18. Los proyectos en desarrollo
das por humanos y tomar acciones15. Sin embargo, para que los a nivel internacional, mediante avanzadas técnicas de tratamiento
datos puedan producir resultados útiles es necesario que sean de y análisis de datos tratan de identificar anomalías (necesidades
calidad y que no existan limitaciones jurídicas que lo impidan lo manipuladas, evitar la inclusión de criterios de solvencia o excesi-
que constituye un desafío al que tanto los sistemas de gestión de vos para discriminar, segmentaciones artificiales de los lotes, pu-
la información de las administraciones públicas como el Derecho blicidad insuficiente, porcentajes desproporcionados para la fase
administrativo deben dar respuesta. de puntuación) y la presencia de posibles irregularidades o malas
Conforme a lo antes expuesto, la Inteligencia Artificial podría prácticas. Estos sistemas actualmente no tienen asignado poder
contribuir a la adopción de decisiones públicas basado en el uso decisorio como autoridad administrativa19.
de datos por la Administración Publica a través de algoritmos.
Cuenta también con un gran potencial analítico y ofrece respues-
tas automatizadas ante situaciones de futuro sustentadas en pre- 5. Desafíos jurídicos para la implementación de las
dicciones16. Además, es una herramienta de monitoreo que puede tecnologías
resultar especialmente útil cuando se buscan irregularidades en
Uno de los primeros desafíos con el que nos encontramos se
un conjunto de datos.
vincula con la complejidad de regular sobre estas tecnologías,
El uso de la IA es aun limitado en las administraciones pú- atento su constante evolución y desarrollo, lo que podría tornar
blicas17. La contratación pública es un sector en el que varios Es- obsoleta la norma al poco tiempo de haberse sancionado.
tados han dirigido su atención hacia este tipo de innovaciones
tecnológicas. En este campo, las experiencias de uso se vinculan
principalmente con cuestiones relativas a la integridad, la buena 18 Javier Miranzo Diaz, Inteligencia artificial y contratación pública, en
administración y control de la actuación administrativa y control Administración electrónica, transparencia y contratación pública, Isaac
de la integridad, con foco en las fases preparatorias que no for- Martín Delgado (dir.), José Antonio Moreno Molina (dir.), Iustel, 2020, pag
105 y ss. También Brasil ha desarrollado iniciativas de analítica de datos
orientadas a mejorar la eficiencia y la efectividad de la actividad de control
15 Nicolas Bonina, Inteligencia artificial y derecho ¿Las máquinas van a de la Administración Pública y del combate a la corrupción a través de la
remplazar a los abogados?, La Ley, 24/XI/20. Contraloría General de la Unión (CGU), órgano de auditoría de ese país,
principalmente vinculadas con la minería de datos y de analítica predicti-
16 Julián Valero Torrijos, Las garantías jurídicas de la inteligencia artifi- va utilizadas en la prevención de riesgos, irregularidades y fraudes en lici-
cial en la actividad administrativa desde la perspectiva de la buena adminis- taciones y contrataciones públicas (Leonardo Valles Bento, Aplicación de
tración, Revista catalana de dret públic, Nº. 58, 2019, 82-96 inteligencia artificial y big data en el control de la Administración Pública y
en el combate a la corrupción: la experiencia del gobierno brasileño, Revista
17 El uso de la IA en la administración pública se suele enfocar a la asisten- General de Derecho Administrativo N° 50, 2019, edición digital).
cia virtual para responder preguntas, guiar o asesorar a los ciudadanos para
realizar trámites y gestiones; usando sistemas de respuesta automatizada 19 En Argentina, puede mencionarse el sistema de inteligencia artificial
a preguntas formuladas en lenguaje natural, o sistemas de diálogo a partir denominado “Prometea” desarrollado en el ámbito Ministerio Público Fis-
del reconocimiento de la voz para prestar los servicios de atención, asesora- cal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que permite generar dictáme-
miento e información a la ciudadanía (por ej. en Australia, “Alex” es un bot nes en forma automatizada. Extendiendo también su campo de aplicación a
de asistencia virtual que comprende lenguaje conversacional y a quien se le la automatización del proceso de compras públicas en esa jurisdicción para
puede hacer todo tipo de consultas relacionadas con gestiones impositivas, la generación de los pliegos y ciertas resoluciones vinculadas con las con-
las 24 hs; en Estados Unidos, el U.S. Citizenship and Immigration Services trataciones, e incorpora una herramienta de control de precios públicos y
responde a las preguntas formuladas por la ciudadanía mediante un chatbot privados sobre los bienes a adquirir (https://mpfciudad.gob.ar/institucio-
(Emma), y revisa las solicitudes formuladas por la ciudadanía), entre otras. nal/2020-03-09-18-42-38-innovacion-e-inteligencia-artificial).
432
433
Sumado a ello, el reto de abordar su regulación y brindar res- prenda todas sus aplicaciones.
puesta a los problemas que puedan generar sus usos y aplicacio-
A efectos de la implementación de Blockchain y los Smart Con-
nes (seguridad jurídica) en el sector público, fomentando al mis-
tracts deberá verificarse en que ámbitos de actuación de la Admi-
mo tiempo la innovación y protegiendo principalmente las garan-
nistración Pública, podrían ser aplicadas estas tecnologías en el
tías jurídicas y los derechos fundamentales.
marco normativo vigente en la materia (normas de contratacio-
En el ordenamiento jurídico nacional no contamos con una nes, de procedimiento, etc).
normativa específica que regule sobre el grupo de tecnologías
A continuación, estos nuevos canales de comunicación que se ins-
analizadas; tan solo encontramos algunas previsiones legales y
tauran entre la Administración pública y los ciudadanos, han de par-
reglamentaciones dispersas en diversos cuerpos normativos, con
tir del reconocimiento y efectivo ejercicio de los llamados derechos
orientaciones generales20.
digitales22, que incluyen el derecho de los ciudadanos a relacionarse
En ese sentido, como punto de inicio para esta tarea, será la- electrónicamente con aquella y del derecho de acceso a internet, esto
bor del operador jurídico indagar acerca de si el marco normati- último, como precondición para el ejercicio de ulteriores derechos
vo existente podría resultar suficiente para su aplicación o bien, (ley 27.078, arts. 1 y 2). La aplicabilidad de las tecnologías emergentes
si resultaría necesario introducir adaptaciones a las regulaciones en el sector público, nunca ha de implicar una manera de violentar
existentes o dictar nuevas normas; debiendo combinarse un co- derechos; su incorporación debe significar en todos los casos herra-
nocimiento jurídico normativo profundo y sobre la forma en que mientas para promover y garantizar derechos fundamentales, sien-
funcionan estas tecnologías y sus potenciales alcances. do estos el límite de la utilización de aquellas23.
Con relación a la Inteligencia Artificial, no habría una solución En ese orden de ideas, la automatización de las decisiones ad-
que aplique para todos los casos de implementación, por lo que ministrativas que suponen la implantación de Blockchain y los
según viene señalando de modo coincidente la doctrina21, no re- Smart contracts, como asimismo, a través de las aplicaciones de
sultaría viable establecer un marco regulatorio general, que com- IA, obligan a indagar sobre el impacto de estas tecnologías en el
Derecho administrativo –a través de sus institutos- y en los de-
20 Entre ellas, la ley 25.506 de Firma Digital; Ley 26.685, que autoriza la rechos fundamentales. En dicho marco de análisis, debería en
utilización de expedientes, documentos, firmas, comunicaciones, domicilios primer término reflexionarse acerca de qué potestades adminis-
electrónicos y firmas digitales en todos los procesos judiciales y adminis-
trativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica
trativas puedan ejercerse de forma automatizada (potestades re-
eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales. gladas o discrecionales) y sobre qué clase de decisiones puede dar
También encontramos las normas que regulan sobre administración electró-
nica, mencionadas en otro apartado. Por otro lado, si bien no se las define,
en el Decreto 182/19 se alude a la tecnología de la cadena de bloques y a los 22 Pablo García Mexía, El derecho de acceso a internet en Sociedad Digital
contratos inteligentes en su artículo 36 inc.5, al regular sobre el sistema de y Derecho, José Luis Piñar Mañas; Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández
autorización de entes certificantes de firma digital. del Castillo (dir.), Editores: Ministerio de Industria, Comercio y Turismo,
2018, 397; Alessandro Mantelero, Ciudadanía y gobernanza digital entre
21 Cerrillo i Martínez, ob.cit; Ponce Sole, ob. cit.; Di Sarno Liporace, Del política, ética y derecho, en Sociedad Digital y Derecho, José Luis Piñar Ma-
otoño de la inteligencia artificial (y sus algoritmos) y su necesaria regula- ñas; Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo (dir.), Editores:
ción. Soluciones desde el derecho internacional público, en Inteligencia Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, 2018, 159; Ricardo Muñoz,
Artificial y Derecho, un reto social, Horacio Granero (dir.), Albremática, La inteligencia artificial en la Administración Pública y los derechos fun-
Buenos Aires, 2020, Libro digital, PDF, 283; E.Mansilla, J. Ortiz, A. Ibarra damentales, El Derecho - Revista de Derecho Administrativo, 29 de Mayo
Mansilla, ¿Es necesario regular los algoritmos o la inteligencia artificial?, 2020, Número 5, 2-3.
en Inteligencia Artificial y Derecho, un reto social, Horacio Granero (dir.),
Albremática, Buenos Aires, 2020, Libro digital. 23 Ricardo Muñoz, ob.cit.
434
435
lugar su ejercicio, ya que no sería posible la automatización, en Por otra parte, los algoritmos y la manipulación de grandes
cualquier caso. Será necesario además contar con una habilitación cantidades de datos a través del uso de sistemas biométricos como
normativa previa que avale tal automatización. el de Machine learning, podrían generar tensiones con algunos
derechos fundamentales como la privacidad, la intimidad o la
De igual modo, considerarse la necesidad de articular las con-
protección de los datos personales a través de las decisiones au-
diciones concretas para que los actos administrativos adoptados
tomatizadas, atento el procesamiento y almacenamiento de esta
como consecuencia de una decisión automatizada24, no incurran
data. También con relación a los sistemas de IA, uno de los prin-
en vicios de invalidez y a la par, se garantice la tutela administrati-
cipales retos jurídicos se vincula con los sesgos de los algoritmos,
va efectiva. Adoptando asimismo las cautelas indispensables para
que podrían conducir a la adopción de decisiones administrativas
garantizar el estándar de protección de los derechos y garantías
discriminatorias, en los que la IA seleccione una opción con ses-
de los ciudadanos.
gos de género, etnia, religión u otras características. Será menester
Así, con relación a la cadena de bloques deberá investigarse entonces que cuando se utilicen sistemas de IA para la toma de
cómo se implementaría esa tecnología en el sector público, sin decisiones sobre los ciudadanos, el responsable del tratamiento
afectar las prerrogativas de poder público y control de la Admi- de los datos, se asegure de cumplir los principios establecidos en
nistración. En particular, para permitir que aquella ejerza sus po- la normativa sobre Protección de datos personales25 (legalidad,
testades de control, cuando fuere necesario evitar una eventual calidad, finalidad, consentimiento informado, seguridad, con-
conculcación de garantías y derechos de los administrados. Asi- fidencialidad)26. De igual forma, los principios de igualdad y de
mismo, para aquellos trámites a los que se proponga someter a la no discriminación han de ser resguardados, cuando estamos ante
ejecución automática que permite la cadena de bloques, deberían predicciones de inteligencias artificiales, frente a derechos funda-
extremarse los recaudos necesarios a fin que no se produzcan sim- mentales (principio de no discriminación algorítmica).
plificaciones tales que pudieren colocar en peligro el derecho de
defensa del particular, al quedar omitido algún trámite esencial
del procedimiento, lo que invalidaría el acto resultante. Según se adelantara, por las características de esta tecnología,
gran parte del procesamiento, almacenamiento y uso de la in-
24 Los actos administrativos automatizados han definidos en la doctri- 25 En la República Argentina, la ley 25.326 no contiene una regulación
na como aquellos realizados por el computador, donde éste no se limita a diferenciada para el tratamiento automatizado de datos personales. Sin em-
materializar una voluntad externa, sino que determina el contenido de esa bargo, con relación a dicho tratamiento en el ámbito estatal, se contempla
voluntad, decidiendo en el caso concreto En estos casos, no interviene una que “…Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen aprecia-
persona física en cada caso singular sino que el sistema informático produ- ción o valoración de conductas humanas, no podrán tener como único fundamento
ce la decisión, Gustavo Sá Zeichen, El acto administrativo automático y el el resultado del tratamiento informatizado de datos personales que suministren una
presupuesto voluntad, en Inteligencia Artificial y Derecho, un reto social, definición del perfil o personalidad del interesado… Los actos que resulten contra-
Horacio Granero (dir.), Albremática, Buenos Aires, 2020, Libro digital, PDF, rios a la disposición precedente serán insanablemente nulos”. Al respecto, Muñoz
210. Lo atinente a la viabilidad de los actos administrativos automáticos y concluye en que dicha norma no prohíbe las decisiones automatizadas, en
sobre cómo juegan los elementos del acto, en particular, en cuanto a la vo- nuestro supuesto de análisis, en el marco de un procedimiento administra-
luntad y la teoría del órgano ha suscitado el interés por parte de la doctrina, tivo llevado a cabo por la Administración pública en ejercicio de potestades
planteándose diversas posturas para su tratamiento (véase Federico Lava- públicas; solo establece un límite: aquellas decisiones no pueden estar exclu-
ca, Acto administrativo automático en el marco del Estado constitucional de sivamente fundadas en valoraciones personales (Muñoz, ob.ct. p.8).
derecho, El Derecho Administrativo, 3-XII-2019; I. Martín Delgado, Natura-
leza, concepto y régimen jurídico de la actuación administrativa automati- 26 Debiendo proveerse un pleno respeto a la privacidad y a la protección
zada, en Revista de la Administración Pública, N° 180, Madrid, septiembre– de la información, que respete la calidad e integridad de los datos, y que
diciembre 2009, Sá Zeichen, ob.cit. permita a los legitimados acceder a ellos.
436
437
formación es realizado por el algoritmo mismo y de forma poco toria, modificar, adaptar o crear condiciones, estructuras e ins-
transparente dentro de la denominada caja negra que no permite titutos que permitan el despliegue tecnológico y, a su vez, sin
discernir la causalidad que motiva las decisiones. Consecuente- que ello implique mengua alguna en los estándares tuitivos de
mente, será clave que tales sistemas de IA sean trasparentes para los ciudadanos y evitar riesgos no tolerables. Esto es, que no se
los usuarios y a la par auditables tanto por ellos como por tercero. produzcan afectaciones significativas en los intereses generales
de la sociedad, haciendo extensivo la aplicación del principio
Al mismo tiempo, estas tecnologías todavía requieren un gran
precautorio al ámbito de las tecnologías.
grado de supervisión humana27 o bien que ciertas decisiones sean
tomadas por humanos, lo que en doctrina se ha llamado “reserva Allende las legítimas finalidades de eficiencia administrativa y
de humanidad”28, ya que ciertas actividades no permiten un trata- mejora de la audibilidad y transparencia asignadas a estas tecnolo-
miento automatizado. gías, como asimismo, su potencial para contribuir a la mejora en la
toma de decisiones, no debe perderse de vista que su implantación
En todos los supuestos, debe garantizarse pues que la práctica
en el sector público puede generar ciertas tensiones con los derechos
de dichas tecnologías sea compatible con los principios del debido
fundamentales, por lo que habrá que articular garantías suficientes
proceso legal, con la transparencia pública y con la tutela de los
y vías de protección válidas. De igual modo, será necesario adoptar
derechos de los ciudadanos. Resultando medular que de ningún
medidas para garantizar que todos los ciudadanos tengan acceso y
modo, el estado de derecho constitucional se vea socavado por el
conocimiento respecto de tales tecnologías; esto es, facilitar el efecti-
uso de estas tecnologías.
vo ejercicio de los derechos del ciudadano digital.
Ahora bien, es claro que las tecnologías no garantizan por sí
6. Epílogo mismas la transparencia. Las necesarias reformas en el ámbito de
lo público, demandan además del apego a la legalidad del obrar
Dado el interés que las TIC y las tecnologías emergentes aquí des-
estatal, una redefinición de la relación Administración y ciudada-
criptas han despertado en nuestra disciplina29, a través de este ensa-
nos, reduciendo la complejidad de los trámites administrativos,
yo se ha propuesto conocer desde el punto de vista de un jurista de
con un acceso directo, una fluida interacción de las personas con
qué tratan aquellas y sus potencialidades en el sector público.
el Estado, no solo por los medios tradicionales de comunicación,
El análisis realizado evidencia que estas soluciones tecnoló- sino a través de las tecnologías -con las consiguientes adecuacio-
gicas nos sitúan ante un panorama jurídico y normativo en el nes normativas para su implementación-, en beneficio de una po-
que se plantean retos de enjundia al Estado contemporáneo. En sición participativa y eficiente, la transparencia, una buena admi-
particular para el Derecho, se presenta un triple desafío: posi- nistración y control de las cuentas públicas, como nuevos pilares
bilitar y fomentar la innovación tecnológica; en materia regula- de la gestión pública en todos los ámbitos.
27 Rubén Martínez Gutiérrez, El uso de medios electrónicos en la contra-

tación pública, La reforma de la administración electrónica: una oportuni-
dad para la innovación desde el derecho, Madrid, 2017, 285-322.
28 Ponce Sole, ob.cit.
29 Basta para comprobarlo remitirnos a la profusa literatura jurídica exis-

tente en la materia, tanto en el ámbito internacional como en la doctrina ad-
ministrativista local, mencionada en gran parte a lo largo de estas páginas.
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LUIS EDUARDO REY VÁZQUEZ POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
El control judicial y las nuevas

tendencias procesales
Luis Eduardo Rey Vázquez1
I. Introducción
En el presente trabajo2, intentaré exponer algunas reflexiones
derivadas de los cambios operados y que están en curso en ma-
teria procesal, centrando la atención en mi provincia – Corrientes
-, donde han visto la luz nuevos Códigos Procesales en diferentes
materias, y otros se hallan en trámite parlamentario, pero que pre-
1 El autor es Abogado y Escribano (UNNE), Doctor en Derecho (UNNE),

Especialista en Derecho Administrativo (UNNE), Doctor en Derecho Ad-
ministrativo Iberoamericano (Universidad de La Coruña), Profesor Adjun-
to por Concurso de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales y Políticas (UNNE) e Investigador Categorizado. Profesor
Titular de Derecho Administrativo General y Especial - Carrera de Abogacía
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de la Cuen-
ca del Plata. Profesor de posgrado en diversas Carreras y Universidades.
Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Presidente
del Superior Tribunal de Justicia y del Consejo de la Magistratura, ambos de
la Provincia de Corrientes (por el período 2019/2022).
2 Basado en mi exposición en las Jornadas de Clausura de la Maestría en

Abogacía del Estado, organizada por la UNTREF y la ECAE, llevadas a cabo
los días 6 y 7 de diciembre de 2021, en el Panel Nº XIII, titulado “CONTROL
DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN EL ÁMBITO PROVINCIAL.
PROBLEMAS Y TENDENCIAS”. Agradezco especialmente la invitación
cursada oportunamente a las autoridades de ambas instituciones, en espe-
cial a los Dres. Patricio Sammartino y Gabriela Stortoni.
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sentan notas comunes y que son las que expresaré a continuación. tes a fin de que el producto final sea lo más perfecto posible (aun
conscientes de la imperfección humana).
Tales cambios impactan de lleno en una mejora en la calidad
regulatoria, y procuran brindar al ciudadano una respuesta juris- Como resultado, a la fecha se han sancionado tres Códigos Pro-
diccional efectiva, enarbolando principios y pautas que apuntan a cesales: El Penal, el Civil y Comercial y el de Familia, Niñez y
facilitar el acceso a la justicia y a la comprensión de las decisiones Adolescencia (contando con media sanción, entre otros, el Código
judiciales, especialmente por los sectores más vulnerables. Procesal Administrativo).
A continuación, veremos someramente las novedades salientes
de cada uno de ellos:
II. Reformas de los Códigos Procesales de la Provincia
de Corrientes 1. Código Procesal Penal5, en vigor ya en 4 circunscripciones
judiciales (restando la primera) conforme a un esquema
En una apretada síntesis, señalaré que tales reformas fueron gradual de implementación. Dicho código produjo un cam-
encaradas – en gran medida - por una iniciativa del Superior Tri- bio de paradigma, adoptando el modelo acusatorio pleno,
bunal de Justicia de la Provincia de Corrientes (en adelante STJ) a colocando en cabeza del Fiscal la acusación, y el juez cum-
partir del año 2015 (Acuerdo N° 24/15, punto 13º), fundada en la pliendo funciones de garantía, respetando así el principio
necesidad de actualizar, compatibilizar y armonizar las nor- de imparcialidad. Incorpora asimismo medios alternativos
mas procesales de la Provincia en materia Civil, Comercial, de resolución de conflictos.
Laboral, Contencioso Administrativo, de acuerdo a los nuevos
paradigmas y principios rectores de la legislación que lo infor- 2. Código Procesal Civil y Comercial6. Entre las novedades más
man, conformándose diferentes comisiones de trabajo integradas salientes, prevé el expediente digital, el proceso por audien-
por Magistrados/as y funcionarios/aspara la elaboración de an- cias (presenciales y/o virtuales, en este último caso en soporte
teproyectos de Códigos Procesales3. de videograbación); procesos con sujetos vulnerables, proceso
monitorio, procesos abreviados, uso de lenguaje claro, prin-
Luego de una profusa labor realizada en el seno del Poder Judi- cipios procesales. Avanzar hacia la justicia moderna y ágil
cial, fueron elevados los diferentes anteproyectos al Poder Legis- que demanda el ciudadano, procurando que éste sienta que
lativo, donde a través de las Comisiones de ambas Cámaras com- su causa se resuelve con calidad y en un tiempo breve. Ha
petentes, se continuó con el trabajo y se amplió la participación previsto una transición ordenada hacia el nuevo modelo de
de otros sectores, como ser Colegios de Abogados, Facultades de estructuras procesales y el proceso de oralidad.
Derecho pública4 y privada, los que fueron realizando sus apor-
3 Mediante Acuerdo Nª 2 del 18-03-2016, Punto VIGESIMO SEXTO, te-

niendo en cuenta lo dispuesto en el punto 13° del Acuerdo N° 24/15 y oído dras de Derecho Administrativo para que a modo de colaboración lleven a
el Sr. Fiscal Adjunto; SE RESUELVE: “Incorporar al Sr. Ministro, Dr. Luis cabo tareas de asesoramiento, de opinión y dictamen por escrito respecto al
Eduardo Rey Vázquez, a la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Códi- Anteproyecto de Reforma del código procesal Administrativo de la Provin-
go Procesal Constitucional y modificación del Código Contencioso Administrativo cia, de acuerdo al Convenio de Cooperación a ser suscripto por el Superior
de la Provincia, creada en el punto 13° del Acuerdo N° 24/15, ap. 3)”. Ello a partir Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes y la Facultad de Derecho y
de mi incorporación como miembro del STJ de Corrientes. Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste.
4 En mi caso, mediante Resolución Nª 1835 S.A./16 del 19-12-2016 de 5 Sancionado por Ley 6518 (B.O. 27-11-2019, y su fe de erratas del 6-12-2019).
la Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la
UNNE, fui designado Integrante de la Comisión de Docentes de las Cáte- 6 Ley 6.556 (B.O. 13-05-2021), en vigencia a partir del 1º-12-2021.
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3. Código Procesal de Familia, Niñez y Adolescencia7.Prevé • En cuanto a la exigencia del “pago previo” de obligaciones
el acceso a la justicia de personas en situación de vulnera- tributarias, siguiendo la tendencia jurisprudencial, se pre-
bilidad, desarrollando el estándar del Interés superior del vén excepciones con el objeto de que tal requisito no se erija
niño. en un obstáculo que conlleve a la denegación de justicia en
el caso concreto.
4. Código Procesal Administrativo8: Cuenta con media san-
ción de Cámara de Diputados • En orden a brindar una adecuada tutela a personas en es-
tado de vulnerabilidad o cuando se demanda la tutela de
En cuanto a los aspectos más salientes de este último, pueden
derechos irrenunciables, se han flexibilizado los recaudos
destacarse9:
de admisibilidad de las pretensiones para agilizar el acceso
• Se modifica el orden y estructura del código vigente, sim- a la justicia.
plificando además el lenguaje, a fin de facilitar su lectura.
• Se consolida y perfecciona un sistema plural de pretensio-
• Se regula la competencia de manera más completa, para evi- nes administrativas, dejado en claro que no se trata ni de
tar en lo posible, que se susciten innecesarios conflictos de un “proceso al acto” ni de un “proceso a la actividad”. Se
competencia. incorporan los derechos de incidencia colectiva.
• Se modifican los recaudos de acceso a la jurisdicción y para • En aras a la seguridad jurídica y para facilitar la tarea de
la habilitación de instancia, eliminando el plazo de caduci- los operadores jurídicos, se dispone la directa aplicación
dad en los casos de reclamo previo; estableciendo un plazo del Código Procesal Civil y Comercial con relación a insti-
de caducidad más amplio y razonable para los casos de la tuciones comunes, como notificaciones, conflictos de com-
vía recursiva - el que sólo se aplica cuando existe pronun- petencia, recusación, recursos ordinarios y extraordinarios,
ciamiento expreso de la Administración, no así en los ca- entre otras y, además, se regulan aquellas en las que debe
sos de silencio - y suprimiendo el pedido previo en sede contemplarse las particularidades propias del sistema de
administrativa para la suspensión de los efectos del acto derecho administrativo (debe señalarse que el Código Pro-
administrativo. Se especifican los modos de agotar la vía cesal Civil y Comercial establece las notificaciones elec-
administrativa previa y los casos en que ello es necesario, trónicas).
a fin de facilitar su aplicación por parte de los operadores
• Se prevé la posibilidad de usar como herramientas para
jurídicos.
la toma de decisiones judiciales, el análisis y procesa-
7 Ley 6.580 (B.O. 27-10-2021), en vigencia a partir del 1º-03-2022.
miento inteligente de datos a través de sistemas informá-
ticos o tecnológicos, como así también la posibilidad de
8 Expte. Nº 15874. Ingreso 26/04/2021, sancionado por Cámara de Dipu- que, cuando se cuente con los medios técnicos, las pro-
tados por unanimidad, actualmente en Cámara de Senadores. La denomina- videncias simples puedan ser dictadas en forma automá-
ción del nuevo Código abandona la clásica expresión “contencioso” por la tica utilizando sistemas de automatización (inteligencia
de “procesal”, siguiendo la terminología más moderna, e incluso, la seguida
en sus Tratados específicos en la materia, como el profesor español Jesús
artificial).
González Pérez, o el profesor argentino Tomás Hutchinson, intituladas en • Se promueve la utilización de sistemas interoperables de
ambos casos “Derecho Procesal Administrativo”.
acceso para distintas instituciones, tanto para obtener in-
9 Sigo aquí, en líneas generales, en los motivos expresados en ocasión de formación ofrecida como prueba en las causas, como para
elevar el Anteproyecto por parte de quienes integramos la Comisión redac- las comunicaciones y notificaciones.
tora.
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• En lo que hace a las medidas cautelares, se amplía la posibi- III. Un denominador común en los nuevos códigos: las
lidad de su dictado a fin de prevenir la ocurrencia o agrava- personas en situación de vulnerabilidad
miento de daños irreparables o perjuicios graves.
La Constitución Nacional reformada en 1994, consagra en su
• Se incorpora la posibilidad del proceso por audiencias10, a Art. 75, inciso 23, como atribución del Congreso: “… 23. Legislar y
fin de promover la inmediación y la concentración, celeri- promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
dad y economía procesal. real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
• Se prevé la aplicación, para algunos supuestos, de la teoría los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
de las cargas probatorias dinámicas. internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos12 y las personas
• Se regulan los efectos de la sentencia en los casos en que se
con discapacidad”13.
plantean pretensiones que involucran derechos de inciden-
cia colectiva. Los diferentes Códigos Procesales responden a dicho mandato
– en este caso emanados de la Legislatura Provincial – y a la nece-
• Se regula el amparo por mora como un instituto propio del
sidad de compatibilizarlo con las numerosas reformas operadas
derecho procesal administrativo, que actualmente se en-
sobre otras normas, como el caso del Código Civil y Comercial14.
cuentra regulado como instituto del procedimiento admi-
nistrativo. Así, por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial corren-
tino15 dedica todo un Capítulo – el 6° - a los “Procesos con sujetos
• Se elimina la acción de interpretación –que ha tenido poca
vulnerables”, expresando en su Artículo 46. Aplicación: “Las nor-
utilización práctica- y, en su lugar, se incorpora la acción
mas de este Capítulo se aplicarán de oficio en los actos y procesos
declarativa de certeza.
judiciales, de cualquier instancia, donde intervengan personas en
• Se prevé un proceso de recupero abreviado de bienes in- condición de vulnerabilidad, siguiendo las normas, principios y
muebles del dominio público o bienes de propiedad del
Estado otorgados en concesión11.
12 Me he ocupado de la situación de las personas mayores como sujetos
• Se agregan herramientas para la ejecución de las decisiones vulnerables, en Rey Vázquez, Luis E., “El acceso a la justicia de las perso-
judiciales, sin dejar de tener en cuenta el límite constitucio- nas en situación de vulnerabilidad. Algunas manifestaciones vinculadas a
la seguridad social”, publicado en el Suplemento Especial coordinado por
nal previsto en el artículo 20 de la Constitución Provincial. Patricio Torti Cerquetti, Vulnerabilidad y Derechos Humanos. Primera Parte,
• Recursos directos previstos en leyes especiales – en todos Erreius, Diciembre de 2021, Buenos Aires, pp. 131-143. También publicado
en la revista Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, Marzo 2022,
los casos se atribuye su conocimiento a los jueces con com- Editorial Erreius, pp. 175-187.
petencia administrativa.
13 La Constitución de la Provincia de Corrientes, vigente desde 2007,
prescribe dentro de las atribuciones de los Municipios, la de “6) Dictar orde-
10 Existen experiencias similares en el Derecho comparado, conforme da nanzas y reglamentaciones sobre: … m) servicios sociales a grupos vulnerables…”
cuenta Ortíz Zamora, Luis A., “El juicio por audiencias en el contencioso (Art. 123).
administrativo”, en Leiva Poveda, Jorge (coordinador), Tribunal Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda de Costa Rica: 50 Aniversario, San José, Costa 14 Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994 (B.O. 08-10-2014).
Rica, 2022, pp. 283-312. Por Ley 27.077 (B.O. 19-12-2014) se estableció su entrada en vigencia el 1° de
agosto de 2015.
11 Tomando como base la Ley Nacional 17.091, así como lo establecido en
la Constitución de la Provincia de Corrientes – año 2017 -, art. 225, inciso 10. 15 Ley 6.556 (B.O. 13-05-2021, en vigencia a partir de diciembre de 2021).
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directivas de garantía del acceso a la jurisdicción contenidas en ciones con los organismos, personas o instituciones públicas o privadas
la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, los Tratados cuando lo ordene el juez”.
Internacionales con jerarquía constitucional, las 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Contempla tanto la gratuidad de las actuaciones, como la flexi-
Vulnerabilidad, y demás normas vigentes”. bilidad de las formas y la concentración de los actos, al expresar:
Luego describe a quienes alcanza, en su Artículo 47. Perso- Artículo 50. “Gratuidad de las actuaciones. Las personas en condi-
nas en condición de vulnerabilidad. “Se consideran en condicio- ciones de vulnerabilidad gozarán de acceso gratuito a la jurisdicción, con
nes de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, los mismos alcances que el beneficio de litigar sin gastos, sin necesidad
género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, econó- de solicitarlo.
micas, étnicas, y/o culturales, encuentran especiales dificultades para La parte contraria y la oficina de recaudación respectiva podrán acre-
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos recono- ditar su solvencia, en cuyo caso cesará la gratuidad”.
cidos por el ordenamiento jurídico”.
Artículo 51. “Flexibilidad de las formas. Las formas procesales deben
En punto a la acreditación de tales extremos, expresa en su Ar- ser flexibilizadas para que se adapten a las condiciones de la persona vul-
tículo 48… “La condición de vulnerabilidad deberá ser alegada por la nerable, según la índole de su situación.
parte interesada en su primera presentación y, de ser sobreviniente, hasta
Hasta la audiencia preliminar podrá modificarse o adecuarse la pre-
el décimo día de haber tomado conocimiento de la misma, o durante el
tensión cuando resulte evidente que ha sido inicialmente formulada sin
curso del proceso si su configuración fuese posterior, debiendo acreditarla
suficiente información o asesoramiento en relación a los derechos que
en grado verosímil. En su caso, el juez deberá ordenar las pruebas que
asisten a las personas en condiciones de vulnerabilidad. En tal caso el
considere necesarias.
juez deberá arbitrar las medidas para garantizar la bilateralidad”.
La parte que conozca o deba conocer, que su contraria se encuentra en
Artículo 52. “Concentración de actos. Se adoptarán medidas para
condición de vulnerabilidad, deberá hacerlo saber al juez en su primera
concentrar, en lo posible en un mismo día, la realización de los actos
presentación o dentro de los diez (10) días de haber tomado conocimiento
procesales en los que debe intervenir la persona en condición de vulnera-
de la misma. Su omisión constituirá un indicio en su contra y podrá dar
bilidad, con agilidad y puntualidad”.
lugar a una multa de hasta el valor de 20 (veinte) jus. Idéntica solución
cabrá respecto de la parte que a sabiendas del cese de su condición de Se ocupa de la necesidad de asistencia letrada obligatoria y de
vulnerabilidad omitiese informarlo. acompañamiento, cuando expresa en su Artículo 53: “…Las perso-
nas en condición de vulnerabilidad, además de la asistencia letrada obli-
Si, en cualquier etapa del proceso los jueces advirtieren indicios de
gatoria, podrán comparecer acompañadas por referentes afectivos o de la
que se configura la condición de vulnerabilidad, deberán verificarla.
comunidad, traductor y del intérprete cultural o lingüístico en su caso”.
Verificada la condición de vulnerabilidad, el proceso quedará regido
Como garantía de acceso efectivo a la justicia, consagra reglas
por las normas de este Capítulo”.
en materia de lenguaje claro, cuando expresa en su Artículo 54.
Es importante el rol que asigna a los equipos técnicos inter- “Lenguaje. Información. Los operadores jurídicos deberán utilizar len-
disciplinarios (artículo 49), cuando expresa: “Los tribunales en los guaje sencillo y de fácil comprensión para los actos de comunicación con
que intervengan personas en condición de vulnerabilidad contarán con la persona en condición de vulnerabilidad, evitando emitir juicios de va-
la asistencia de equipos técnicos interdisciplinarios, debiendo asesorar a lor o críticas sobre su situación o comportamiento.
los jueces y demás funcionarios en las materias relacionadas con su espe-
En la primera oportunidad y durante todo el proceso se le informará
cialidad, mediante la elaboración de informes y articulando las interven-
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al sujeto vulnerable sus derechos y los apoyos que puede recibir. bilidad, luego de expresar los presupuestos17, y de fijar como regla
acerca de que la resolución que dispone la medida debe especifi-
La opinión de la persona en condición de vulnerabilidad deberá ser
car el modo y monto de la contracautela a cargo del peticionante,
primordialmente tomada en cuenta y valorada, según las circunstan-
exceptúa diciendo lo siguiente: “… En los supuestos de pretensiones
cias del caso”.
en materia de empleo público, previsional, personas humanas en con-
Finalmente, prescribe reglas acerca del uso de las TICs en su dición de vulnerabilidad y quienes actúan con beneficio de litigar sin
Artículo 55. Tribunal. Traslado. “El juez o los funcionarios judi- gastos, se exige únicamente caución juratoria”.
ciales deberán trasladarse al lugar donde se encuentren las personas
Asimismo, consagra pautas especiales en materia de cédulas
en condiciones de vulnerabilidad cuando las circunstancias lo exijan
de notificaciones, cuando prescribe en su Artículo 51. “Elaboración
y disponer todas las medidas necesarias para facilitar la accesibilidad,
y firma de la cédula. Las cédulas de notificaciones dirigidas al domicilio
disponiendo el uso de las tecnologías de la información y comunica-
real son confeccionadas y firmadas por el abogado de la parte que tenga
ción (TIC) más adecuadas”.
interés en ella, el síndico, tutor, curador, notario, perito o martillero que
Respecto al Proyecto de Código Procesal Administrativo de la intervengan en el proceso e implica la notificación de la parte que repre-
Provincia de Corrientes, que como dije actualmente cuenta con senta o patrocina.
media sanción de Cámara de Diputados16, contempla justamente
La notificación de medidas cautelares o de orden de entrega de bienes
la situación de vulnerabilidad como estándar hermenéutico en di-
debe ser firmada por funcionario judicial.
ferentes situaciones, en especial en materia de medidas cautelares,
habilitación de instancia y ejecución de sentencias. El/la juez debe ordenar que por secretaría se practiquen las notifica-
ciones cuando sea necesario por el objeto de la providencia, por razones
Ya en su Título preliminar, expresa: “Artículo 1º. Tutela judicial
de urgencia o cuando estén en juego derechos de personas humanas en
efectiva. Las normas procesales de este código deben interpretarse y apli-
condición de vulnerabilidad en cuanto a ellas interese”.
carse con el objeto de lograr la efectividad de los derechos sustanciales,
observando los fines sociales del proceso, las exigencias del bien común, Finalmente, en su Título X relativo a la Ejecución de la sen-
la eficiencia, la legalidad, la proporcionalidad y la razonabilidad, procu- tencia, luego de reglar los aspectos generales, tratándose de dar
rando afianzar la tutela judicial efectiva, en especial para los casos de sumas de dinero18, prescribe en el segundo párrafo de su Artículo
personas humanas en condición de vulnerabilidad”. 126: “… Si se trata de dar sumas de dinero, deben observarse las previ-
siones especiales que regulan la ejecución de sentencias contra el Estado
Luego, al referirse a las excepciones a la regla del agotamiento
de la vía administrativa, prevé en su Artículo 22. Excepciones. “El
agotamiento de la vía administrativa previa a que se refieren los artícu- 17 “Si durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a este hay urgencia
los anteriores no es necesario cuando una norma expresa lo establezca y notoria, puede solicitarse la suspensión de la decisión administrativa acreditando:
a) la verosimilitud de las irregularidades que se denuncian contra la decisión recu-
cuando: … g) se encuentren involucrados derechos fundamentales e irre-
rrida;
nunciables como el derecho a la vida, la salud o la dignidad o de personas b) que el daño que pueda ocasionar la ejecución de la decisión administrativa sea
en estado de vulnerabilidad social y se alegue fundadamente premura en mayor o no guarde proporción con el perjuicio que puede ocasionar su suspensión;
la resolución de la cuestión”. c) la urgencia notoria.
Cuando la irregularidad de la decisión administrativa sea manifiesta no es necesario
En materia cautelar, consagra en su Artículo 34, al ocuparse de el requisito establecido en el inciso c)…”
la “Suspensión de la decisión administrativa. Requisito de admisi-
18 Al respecto, remito a Rey Vázquez, Luis E., “Efectos de la sentencia
contenciosa administrativa. La Inembargabilidad en la ejecución”, La Ley
16 Expte. Nº 15874. Litoral, Año 17, Número 06, Julio 2013, pp. 585-596.
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provincial o municipalidades. Cuando se acrediten situaciones de extre- al desenvolvimiento natural de los hechos… En definitiva, no resulta
ma vulnerabilidad que ameriten mayor urgencia en el cumplimiento de razonable exigir a los recurrentes que deduzcan dos planteos ante dis-
la sentencia, el/la juez podrá fijar un plazo menor…” tintos organismos a fin de lograr idéntico reconocimiento, ya que no solo
importa un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza
Es de esperar que este último código obtenga finalmente recep- alimentaria que cuentan con amparo constitucional, sino que trasunta
ción legislativa y se convierta en el Código Procesal Administra- un dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía
tivo de Corrientes, adaptado a las actuales necesidades y requeri- y concentración procesal …” (Considerando 9º).
mientos, teniendo en cuenta la realidad correntina y con el fin de
que el proceso sea más eficiente y la jurisdicción y los operadores Constituye un deber del Estado adoptar las medidas tendien-
jurídicos en general cuenten con una herramienta apta para prote- tes a garantizar el efectivo respeto de los derechos fundamentales.
ger los derechos de los ciudadanos respetando el delicado equili- Al decir de Peter Haberle, “… Derechos fundamentales y Esta-
brio que debe existir entre ellos y las potestades públicas. do prestacional están conectados, en ese sentido, de una manera
muy “vulnerable”. Acá están presentes tareas para la dogmática;
se confía al Estado prestacional, por supuesto, la prestación de los
IV. Conclusión derechos fundamentales de sus ciudadanos: se trata de la eficien-
Resulta auspicioso que se comiencen a perfilar cambios nor- cia en y por medio de la libertad pasando por la igualdad. ¡Esta
mativos acordes a la normativa convencional y constitucional de prestación es solo una oportunidad, ni mas ni menos!...”21
estos tiempos, que apunten a eliminar las desigualdades y toda
forma de discriminación, tutelando adecuadamente a todos, espe-
cialmente, a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Entiendo que la Provincia de Corrientes ha hecho un esfuerzo
que apunta en esa dirección, y es de esperar que todos los ope-
radores jurídicos así lo visualicen y procuren su recta aplicación.
Respecto del estándar de vulnerabilidad, amén de lo que ya
expresara la CSJN en el caso “García”19, se ha visto robustecida en
el caso “Garay, Corina”20, donde expresó que “… el tiempo trans-
currido desde el inicio de la acción, la avanzada edad que presentaba la
actora y la posibilidad expresamente planteada y omitida de satisfacer
la condena sin más dilaciones en este expediente trayendo al organismo
recaudador al proceso, la decisión de sujetar a la accionante a un nuevo
trámite administrativo y/o judicial no especificado, configura un exceso
ritual manifiesto que puede frustrar la sustancia de su derecho conforme
19 CSJN, 26-03-2019, “García, María Isabel c. AFIP s/ acción meramente decla-

rativa de inconstitucionalidad”, Fallos 342:411.
20 CSJN, 07-12-2021, “Garay, Corina Elena c/ ANSeS s/ reajustes varios”, 21 Häberle, Peter, Los derechos fundamentales en el Estado prestacional, Pales-
Fallos 344:3567. tra, Lima, 2019, p. 150.
452
453
Régimen de percepción de
honorarios de abogados/as del
Estado. Una mirada comparada
Luis Eduardo Rey Vázquez1
I. Introducción
El objeto del presente consiste en exponer las particularidades
del régimen de percepción de honorarios de los letrados estata-
les –sea que revisten en planta permanente o transitoria– que se
hallan en relación de dependencia y que perciben un sueldo o re-
tribución periódica fija.
Incluso veremos el supuesto de abogados del Fisco que actúan
ad honorem, sin retribución fija, modalidad habitual para quienes
son contratados para la ejecución de tributos.
Analizaré someramente la situación existente en el ámbito na-
cional, pero a la vez comparando con el régimen vigente en la pro-
1 El autor es Abogado y Escribano (UNNE), Doctor en Derecho (UNNE),

Especialista en Derecho Administrativo (UNNE), Doctor en Derecho Ad-
ministrativo Iberoamericano (Universidad de La Coruña), Profesor Adjun-
to por Concurso de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales y Políticas (UNNE) e Investigador Categorizado. Profesor
Titular de Derecho Administrativo General y Especial - Carrera de Abogacía
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de la Cuen-
ca del Plata. Profesor de posgrado en diversas Carreras y Universidades.
Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Presidente
del Superior Tribunal de Justicia y del Consejo de la Magistratura, ambos de
la Provincia de Corrientes (por el período 2019/2022).
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vincia de Corrientes, respecto de letrados de la Fiscalía de Estado. de tipo estatutario que se plantea entre aquél y la Administración
y que debe prevalecer sobre aquéllas…”3
Tendremos así una visión comparada entre los regímenes,
parcialmente coincidentes, pero que denotan el especial régi- Las razones del diferente tratamiento son, conforme dicho ase-
men jurídico aplicable a la relación de derecho público que vin- soramiento:
cula a los abogados estatales, y que difiere de la aplicable a los
• a. El abogado que desarrolla su labor en relación de de-
abogados del sector privado vinculados con sus clientes por
pendencia con el Estado no obtiene por sí el trabajo pro-
un mandato, así como de las pautas generales previstas en las
fesional, sino que éste le es asignado por pertenecer a un
leyes arancelarias, revelando la vigencia de un régimen exorbi-
servicio jurídico estatal, de manera tal que es el Estado y no
tante del derecho privado.
su propio esfuerzo de captación, el que provee el acceso a
la retribución profesional.
II. El régimen vigente a nivel nacional y la doctrina de • b. A su vez, es la Administración la que le suministra la
la PTN infraestructura necesaria para su desempeño, ahorrándole
los gastos y erogaciones que normalmente debe afrontar el
Una buena exposición del régimen imperante en el orden na- profesional independiente para instalar y mantener la or-
cional, así como de sus fundamentos, lo hallamos condensado en ganización de medios materiales y humanos que le permi-
un Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación (en ade- ten trabajar, todo lo cual significa una merma en la ganan-
lante PTN) recaído en una presentación promovida por el Colegio cia que son los honorarios.
Público de Abogados de Capital Federal2.
A ello cabe sumar que “… De este cúmulo de elementos que
En él se recordó, como principio general, que “… De acuerdo hacen al trabajo profesional hay que poner de realce, la colabora-
con el artículo 40 del Decreto N° 34.952/47 el alcance del derecho ción que el abogado estatal recibe de sus compañeros –profesio-
que se les reconoce a los abogados que representan al Estado de nales y administrativos– y la conducción y responsabilidad que
percibir los honorarios impuestos a la contraria se encuentra su-
bordinado a las disposiciones que dicten en la materia las autori-
3 Refiere al respecto que la solución que preconiza la Resolución N°
dades superiores de los organismos que representen…”.
57/00, emitida por el Procurador del Tesoro de la Nación (que aprueba el
Agregó luego que “… independientemente del derecho que se Régimen de Distribución de Honorarios Judiciales de la Procuración del Te-
soro de la Nación), en general y en particular, al incluir en el prorrateo al
reconoce al abogado del Estado de percibir los honorarios cuando
personal administrativo, encuentra apoyo además en insoslayables princi-
las costas son a cargo de la contraparte, la Administración repre- pios de moralidad y justicia. Agrega además que la Resolución del Procura-
sentada se encuentra facultada a reglar su forma de percepción y dor del Tesoro de la Nación N° 57/00 se inscribe dentro de tal categoría de
su distribución ulterior entre los distintos agentes letrados y no actos inherentes a esa relación jerárquica, resultando plenamente legítima
letrados que integran la asesoría jurídica de que se trate…” en función de las competencias atribuidas a aquél por la Ley N° 24.667.
Dicha Resolución 57/2000 (18–08–2000, B.O. 05–09–2000) fue inicialmente
En punto al fundamento y deber de los letrados estatales de suspendida cautelarmente en sede judicial, razón por la que mediante Re-
sujeción a dicho régimen especial (criterio de distribución), expu- solución PTN Nº 106 de fecha 16 de octubre de 2001, se dispuso suspender
los efectos de aquella, pero ante la revocación de la medida cautelar, se dictó
so que “… no reconoce su fundamento en las normas arancelarias la Resolución 137/2001 (13–12–2001, B.O. 18–12–2001) mediante la cual se
genéricas –que resultan inaplicables– sino en la singular relación dispuso en su Art. 1º: “Revócase la Resolución PTN Nº 106/01 y, en conse-
cuencia, restablécese la vigencia retroactiva de la Resolución PTN Nº 57/00
2 Expte. PTN N° 3303/00. Colegio Público de Abogados de la Capital que aprobó el Régimen de Distribución de Honorarios del personal de la
Federal; 5 de abril de 2001. (Dictámenes 237:13). Procuración del Tesoro de la Nación”.
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incumbe a sus superiores, que respaldan su tarea en sus funciones ria como lo constituyen el dictado de sentencias que condenen en
de contralor y dirección de los casos…”4 costas a la parte que litiga contra el Estado”5.
En punto a la relación de dependencia – y la ajenidad de la Acerca del carácter especial del régimen6, y por tanto, el despla-
regulación de honorarios de aquélla – como dato crucial a tener zamiento de los regímenes generales, sostuvo la PTN: “El régimen
en cuenta, ha sostenido la PTN que: “La lectura del artículo 6° de de los abogados del Estado es especial y diferente, exorbitante del
la Ley N° 24.241 revela que uno de los rasgos que ha computa- régimen general. Por las connotaciones específicas que tiene el ejer-
do el legislador para tipificar la naturaleza remuneratoria de los cicio profesional de los letrados dependientes de la Administración,
distintos rubros que indica lo constituye la circunstancia de que la actividad de ellos y, en particular, el régimen de los honorarios
tales ingresos comporten una retribución que se perciba en com- judiciales regulados en su favor, se encuentra reglada por normas
pensación por servicios prestados en relación de dependencia. Es de carácter especial que atienden básicamente a su condición de
decir, que la causa de la remuneración debe encontrarse siempre empleados públicos. En función de la mentada especialidad de ese
en la relación de dependencia”. Y a renglón seguido, expresó que: régimen, cabe sostener que, las disposiciones de aquél deben pre-
“El honorario judicial que se regula a favor del abogado que re- valecer sobre las normas que con carácter general reglan el régimen
presenta al Estado no reconoce su fundamento en la relación de profesional y de aranceles y el ejercicio de la actividad de los abo-
dependencia que mantiene con éste y que es remunerada. Antes gados en el ámbito de la Capital Federal. En consecuencia, resulta
bien, la causa del honorario debe encontrarse en la actividad profesio- indudable que la disposición de carácter general contenida en el
nal que desarrolla el abogado en los procesos judiciales cuya atención se artículo 10 inciso d) de la Ley N° 23.187 que prohíbe a los abogados
les confía. Corroborando la ajenidad de los honorarios judiciales a todo distribuir honorarios a personas que carecen de título habilitante
vínculo de dependencia, debe señalarse que la fijación de su importe para ejercer la profesión, no resulta aplicable a los letrados del Esta-
no es del resorte del empleador sino que corresponde al juez que do que se encuentran comprendidos en el régimen específico de la
conoce del litigio”. Ley N° 12.954 y su decreto reglamentario”.
Respecto de la posibilidad que se regulen honorarios cuando
5 Añade que “Si bien se trata este último de un dato de comprobación
las costas se imponen a la parte contraria, así como la potestad fáctica, la experiencia indica que el cobro de honorarios –como los que pro-
para regular su distribución, expresó en el mentado asesoramien- pone distribuir la Resolución del Procurador del Tesoro de la Nación N°
to que: “De acuerdo con las normas de carácter especial que re- 57/00–, resulta de carácter extraordinario”.
glan la actividad del abogado estatal, el pago de ellos sólo resulta
procedente cuando las costas son impuestas a la contraparte, es 6 Las normas de la Ley N° 12.954 y del Decreto N° 34.952/47 son de-
mostrativas de la especificidad del ejercicio profesional de los abogados del
decir, que quién los abona, en definitiva, es siempre un tercero estado que están sometidos a una ley, así como a un régimen reglamentario
ajeno a aquella relación de empleo. Tales estipendios no reúnen y estatutario fundado en ella, que tiene el carácter especial respecto de las
los caracteres de habitualidad y permanencia que exige la norma normativas arancelarias establecidas con carácter general para los aboga-
como otro rasgo distintivo de la remuneración, toda vez que su dos. Si bien no parece prudente proclamar la ajenidad absoluta de las leyes
de aranceles en referencia a los abogados del Estado, su imperio debe ceder,
percepción se encuentra subordinada a una circunstancia aleato-
sin perjuicio de su aplicación supletoria, cuando el examen de una situación
dada revele la preeminencia de la relación de empleo por sobre la activi-
4 Agregó que: “Los regímenes de distribución de honorarios a los abogados y dad profesional. Los preceptos que integran la normativa específica deben
al personal administrativo auxiliar han respondido, por lo general, a la intención de interpretarse de un modo acorde con la necesidad de asegurar la defensa
estimular la labor profesional y premiar con equidad el esfuerzo mancomunado de del Estado, objetivo que la propia ley pondera en su articulado (art. 6°, Ley
los componentes de las asesorías, como asimismo a contribuir a optimizar el funcio- N° 17.516); e impide, a la vez, una remisión incondicionada a otras normas
namiento del servicio mismo, dotando a su plantel de mejores condiciones para el que reglan relaciones de diferente naturaleza, en tanto podrían conducir a
desenvolvimiento de sus tareas”. frustrar esa finalidad que la ley tuvo en mira preservar.
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Ya con anterioridad al dictado de la Resolución 57/2000, se ex- forma prevista en el artículo 98 de la Ley Nº 11.683 (t.o. 1998)”.
pidió la PTN sobre la competencia de otros órganos o entidades
Agregó que “En tanto la AFIP fija la forma de distribución de las
para reglamentar en sus respectivos ámbitos acerca de regímenes
sumas que oportunamente se percibieron a título de honorarios, és-
de distribución de honorarios, expresando que “Con sustento en
tos pierden con posterioridad su naturaleza originaria para consti-
el artículo 40 del Decreto Nº 34.952/47, reglamentario de la Ley
tuirse, al momento de su distribución, en incentivos o estímulos y, en
del Cuerpo de Abogados del Estado Nº 12.954 el cual dispone que
tal carácter, no constituyen conceptos retributivos”.
los representantes del Estado en juicio tendrán derecho a percibir
los honorarios que se regulen a su favor en los juicios que inter- En punto a la competencia de la AFIP, sostuvo que “… ha ejer-
vengan, cuando los mismos sean a cargo de la parte contraria y cido la atribución conferida por el artículo 98 de la Ley de Proce-
abonados por ella, de acuerdo con las disposiciones que reglen la dimientos Fiscales, mediante diferentes regímenes de distribución
materia en los organismos que representen, debe concluirse que de los honorarios regulados a sus representantes, según las áreas
no existe obstáculo legal a que, en ejercicio de la potestad regla- y tareas a las que quiso estimular, de acuerdo con su política de
mentaria reconocida en dicho artículo, la autoridad competente administración tributaria…”9
del Ministerio de Salud y Acción Social establezca la implemen-
tación de un sistema de distribución de honorarios profesionales;
sin perjuicio de ello, el régimen que en definitiva se adopte de- III. Algunos pronunciamientos jurisprudenciales res-
berá contemplar las cuestiones impositivas y previsionales. Los pecto de los honorarios de abogados estatales
distintos servicios jurídicos del Estado pueden prever sistemas de
En primer término, cabe señalar que quienes actúan median-
coparticipación de los honorarios, no sólo entre los profesionales,
te una retribución fija periódica, se encuentran alcanzados por
sino también, en los casos que se entienda corresponder, con el
lo establecido por el Art. 2° de la Ley N° 21.839 (Texto según
personal administrativo que cumple tareas de apoyo a los abo-
ley 24432, art. 12) que reza: “Los profesionales que actuaren para
gados que, en muchos casos, constituyen una gran contribución
para el éxito obtenido”7.
9 Algo similar sostuvo en dicho asesoramiento respecto de los fondos in-
Una regulación similar la encontramos respecto del personal gresados por el producido de venta de mercaderías objeto de comiso por parte
de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). de la Aduana, expresando que: “La Cuenta “Productividad, Eficiencia y Fis-
calización” (Ley Nº 22.091, artículo 15, inciso b), sustituido por el Decreto de
A su respecto, se ha expedido la PTN8, recordando que “El ar- Necesidad y Urgencia Nº 258/99) que opera como un estímulo salarial para
tículo 98 de la Ley Nº 11.683 (t.o. 1998) establece que los agentes el personal que revista en la Aduana, en la medida en que los fondos que la
componen tienen origen en el producido de lo que se obtuviere por la venta de
judiciales y abogados de la AFIP tienen el derecho a percibir ho- mercaderías objeto de comiso y por la aplicación de todo tipo de multas, excep-
norarios y que dicho organismo tiene la facultad de fijar la forma to las automáticas, y se distribuyen entre todo el personal del servicio aduanero;
de distribución de los mismos, no existiendo obstáculo jurídico no existiendo impedimento legal para que las contribuciones que establece el
para que los adicionales (contribuciones patronales, sueldo anual artículo 11 de la Ley Nº 24.241 se trasladen a los agentes que perciben esos con-
ceptos toda vez que se trata de un caso encuadrado en el párrafo 4, apartado 1
complementario, plus vacacional, etc.) se abonen con fondos pro-
del artículo 6º de la Ley Nº 24.241”. Agregó que “El producido de lo que se ob-
venientes de esas regulaciones, toda vez que se distribuyen en la tuviere por la venta de mercaderías objeto de comiso y por la aplicación de todo
tipo de multas, no pertenece a los agentes que en conjunto hayan coadyuvado a
7 Dict. Nº 217/99, 17 de diciembre de 1999. Expte. Nº 2002–7040–99–9. la acción aduanera perquisitiva que genera esos ingresos y constituyen además
Ministerio de Salud y Acción Social. (Dictámenes 231:320) recursos propios del organismo aduanero. Si bien la distribución de esos fon-
dos tiene un carácter retributivo a los efectos previsionales en los términos del
8 Expte Nº 13.288–2313–000/00. Ministerio de Economía; 24 de agosto de artículo 6º de la Ley Nº 24.241, no son abonados como contraprestación de un
2000. (Dictámenes 234:358). trabajo personal, sino a título de estímulo”.
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su cliente con asignación fija, periódica, por un monto global o en construcción jurídica basada en la justicia su aplicación se extienda al
relación de dependencia, no están comprendidos en la presente ley, derecho administrativo cuyas normas y soluciones también deben tender
excepto respecto de los asuntos cuya materia fuere ajena a aquella a realizar aquélla con las discriminaciones impuestas por la naturaleza
relación o cuando mediare condena en costas a cargo de otra de las propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina”13.
partes intervinientes en el proceso”10.
En otra causa, sostuvo que: “La donación de un inmueble, efectua-
Asimismo, los contratos que suscribe una Provincia con un letrada por el Estado Nacional a una provincia, con el cargo de su afectación
do para la atención de causas judiciales quedan enmarcados en el a una determinada obra, se ubica en el ámbito del derecho público, habida
campo del derecho administrativo, en el caso, derecho público local11. cuenta del propósito de fin público perseguido y el carácter de las partes
Sobre el punto, sostuvo la CSJN que: “…cuando el Estado, en intervinientes, y –ante la laguna normativa para reglamentar dicho su-
ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de puesto– son aplicables por vía analógica los preceptos del Código Civil en
satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de vo- materia de donaciones”14.
luntades, sus consecuencias están regidas por el derecho público (Fa- El mismo razonamiento lo hallamos en la causa “Barreto”15,
llos: 253:101, considerando 11; 263:510; 315:158; 321:714; 326:1263; cuando expresara: “…12) Que no obsta a tal conclusión la circunstan-
327:5991, entre otros)12. cia de que para resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposi-
Es que aun cuando se hubiesen invocado las normas civiles re- ciones contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos
lativas a la locación de servicios, ello no significa que se trate de — entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento
un contrato civil, sino que en ese caso la norma civil opera por por daños ocasionados— aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son
vía analógica o subsidiaria ante la ausencia una ley especial en patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del
materia administrativa que prevea el caso, pero adaptándola a los derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho apli-
principios y caracteres propios de los contratos administrativos. cables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta
el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate (Fiorini, op.
Al respecto tempranamente la CSJN ha establecido dicha pauta cit., primera parte, págs. 90 y sgtes.). Tampoco obsta a lo expuesto la
hermenéutica diciendo, por ejemplo, que “… las reglas de los arts. circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho pú-
1037 y sigtes. del Cód. Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos blico local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común,
si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho
sino al derecho privado, nada obsta para que representando aquéllas una administrativo en el que, prima facie, se encuadra el presente caso (Fio-
rini, op. cit., primera parte, pág. 92 y sgtes.; Fallos: 187:436; 306:2030;
10 Abona el aserto, a contrario sensu, lo sostenido por la CSJN en la causa 307:1942; 312:1297; 314:620; 315:1231)…”.
S. 1119. XXXI; ORI “Santiago del Estero, Provincia de c/Gobierno Nacio-
nal s/incidente sobre pago de tasa de justicia” – IN1. 17–04–2007, Fallos Asimismo, y como síntesis del principio general aplicable a
330:1817, Considerando 5°).
13 CS, 30–06–1941, “Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno nacional”, Fa-
11 Conf. causa B. 2247. XLII. “Bianchi, Alberto B. c/ Río Negro, Provincia llos 190:142, criterio reiterado – entre otras – en la causa: “Sosa de Basso,
de s/ interrupción de prescripción”, 26–06–2007; así como con base a las María Angélica v. Provincia de Buenos Aires”, 18–08–1987, Fallos 310:1578.
consideraciones de fondo ponderadas en la causa “Punte, Roberto Anto-
nio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ 14 CSJN, 10–04–2003, E. 237. XXXVI. “Estado Nacional – Estado Mayor
cumplimiento de contrato”, P. 238. XXVIII.; 21–03–2006; Fallos 329:809. General del Ejercito c/Salta, Provincia de s/ ordinario”, Fallos 326:1263.
12 CSJN, 15–05–2007, “La Holando Sudamericana Cía. de Seguros S.A. v. 15 CSJN, 21–03–2006, “Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos
Provincia de Corrientes”, Fallos 330:2268. Aires y otro”, Fallos 329:759
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los letrados del Estado, recordó la CSJN que “… según la doc- ya que su actuación debe ser compatible con las finalidades pú-
trina de Fallos: 306:1283 y 317:735, la relación que vincula al Es- blicas para cuya satisfacción se los designa y, por ello, les corres-
tado con los abogados que éste designa para que lo representen ponde la remuneración fijada en el presupuesto17.
en juicio no es equiparable a una locación de servicios o de obra
En otro pronunciamiento, y de modo más contundente aún,
del derecho privado, pues su actuación deber ser compatible
expresó el Alto Tribunal que: “En el marco de las potestades dis-
con las finalidades públicas para cuya satisfacción se los desig-
crecionales de la Administración Federal de Ingresos Públicos re-
na. Por tal motivo, les corresponde la remuneración fijada en el
lativas a su política general de personal y administración tributa-
presupuesto, sin perjuicio de que adicionalmente se agreguen a
ria, no se aprecia que la disposición 290/2002, en cuanto ordenó
ella los honorarios regulados en concepto de costas a cargo de
detraer de las cuentas bancarias del Ente recaudador, “honorarios
la parte vencida. Por otra parte, cabe destacar que la acreedo-
de agentes fiscales” y “honorarios de abogados”, los importes co-
ra de las costas es la parte vencedora, sin perjuicio de que los
rrespondientes a sueldo anual complementario, contribuciones
profesionales dispongan de acción directa para percibirlos de
patronales sobre nómina salarial y plus vacacional, en manera
la vencida…”16
previa a su distribución, comprometa en un plano sustantivo el
Respecto a los honorarios regulados a agentes fiscales de la derecho a los honorarios que les reconoce a los agentes fiscales el
AFIP, y la especial naturaleza de tales emolumentos y de la rela- artículo 98 de la ley 11.683 (t.o. 1998)”.18
ción jurídica que lo vincula con el ente estatal, sostuvo la CSJN
Para así decidir, expresó que: “El derecho a cobrar un honora-
que correspondía dejar sin efecto la sentencia que — no obstan-
rio complementario de terceros no puede alterar, en manera di-
te declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la
recta o indirecta, el principio general, según el cual los agentes
Administración Federal de Ingresos Públicos— destacó que los
públicos que gozan de un sueldo —en el caso, se impugna la dis-
honorarios profesionales que se regulaban judicialmente al actor
posición A.F.I.P. 290/2002— no son acreedores a honorarios por
en su condición de Agente Fiscal, cuando no se imponían a su
los servicios que prestan en el desempeño de su cargo, por lo que
comitente, no debían considerarse emolumentos a cargo de au-
no resulta razonable que una regulación contra terceros favorable
toridad pública ni le pertenecían a ésta, sino que correspondían
a los agentes públicos, les genere, además, en punto a los honora-
al ejercicio de una profesión liberal y, por ello, no se encontraban
rios, el derecho a adicionales remuneratorios a cargo del Estado
alcanzados por la opción prevista por el art. 2°, inc. a del decreto
Nacional, así como las correspondientes contribuciones que se de-
894/01, pues, la relación que vincula al Estado con los abogados
venguen con relación a los citados estipendios”.
que éste designa para que lo representen en juicio no es equipa-
rable a una locación de servicios o de obra del derecho privado, No obstante, la acción prosperó respecto de emolumentos
devengados con anterioridad a la vigencia de la referida dis-
posición de AFIP, por entender que contrariaba el principio de
16 CSJN, 09–12–2009, “Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires c/ Mu-
nicipalidad de Merlo s/ ejecución fiscal”, S. 48. XLI. En dicha causa, por
mayoría, relevó a la condenada en costas del pago de los honorarios, con la
siguiente fundamentación normativa: “… En tales condiciones, son proce- 17 CSJN, 09–12–2009, “Derendinger, Ernesto Arturo c. Administración
dentes los agravios de la Municipalidad de Merlo, según los cuales la remi- Federal de Ingresos Públicos”, LA LEY 21/12/2009, 21/12/2009, 11 –
sión de la deuda objeto del pleito y de todos sus accesorios dispuesta por la DJ17/02/2010, 350 – IMP2010–5, 256. AR/JUR/46225/2009. Fallos 332:2708.
ley nacional 25.637 para permitir que la comuna superara la emergencia, la
eximen del pago de la deuda con todos sus accesorios, inclusive los honora- 18 CSJN, 06–11–2007, “Dadón, Víctor Carlos y otro c. Administración Fe-
rios de los profesionales correspondientes a la ejecución; por lo que corres- deral de Ingresos Públicos”, LA LEY 29/11/2007, 29/11/2007, 7 – IMP2008–
ponde dejar sin efecto el pronunciamiento apelado en cuanto reconoce la 1, 101 – DJ23/01/2008, 143. AR/JUR/7182/2007. Fallos 330:4721. Del dicta-
posibilidad contraria…” men de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hace suyo.
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irretroactividad legal19. modo de pago de los honorarios por los servicios a prestar, pudiéndose
establecer que solo cobrarán honorarios a los terceros que resulten
condenados en costas.–”.
IV. El régimen vigente en la provincia de Corrientes Algunas disposiciones generales en materia de honorarios
respecto de los honorarios de abogados de la Fiscalía se encuentran mentadas en los arts. 29 a 31 de la Ley21, resul-
de Estado tando relevante lo previsto en el art. 32, en el que se establece la
En la Provincia de Corrientes rige la Ley Provincial N° 5853, titularidad de los abogados intervinientes en el proceso cuan-
orgánica de Fiscalía de Estado20, en cuyo Art. 7 prescribe que: “In- do las costas se impongan a la parte contraria, en un 60 % del
tegran el Cuerpo de Abogados del Estado: monto regulado, distribuyéndose el 40 % restante para fondos
de estímulo y equipamiento22.
a) Los Abogados Procuradores, que conforman el Cuerpo de Procura-
dores del Estado.–
21 Art. 29.– “Todo movimiento de fondos que se realice, y todo pago que
b) Los Abogados Asesores, que conforman el Cuerpo de Asesores del se perciba, deberá ser realizado indefectiblemente por vía de depósitos y
Estado.– transferencias bancarias, quedando expresamente prohibido de modo to-
tal y absoluto cualquier movimiento o recepción de fondos en dinero en
c) Los Asesores Legales de los distintos Ministerios y Reparticiones efectivo, tanto se trate de capital u honorarios. El Fiscal de Estado podrá
Descentralizadas.– percibir los montos depositados en juicio, ordenando en forma inmediata la
transferencia de los mismos al organismo que corresponda. También podrá
d) Los Abogados Delegados con asiento en las circunscripciones ju- efectuar cobros directamente de los obligados, con las mismas obligaciones
diciales del interior y/o en otras jurisdicciones provinciales o de la Ciu- señaladas precedentemente”.
Art. 30.– “Ni el Fiscal de Estado ni el Cuerpo de Procuradores del Estado po-
dad Autónoma de Buenos Aires, mediante designación como personal de drán cobrar honorarios hasta tanto no se haya abonado el capital reclamado.
planta o por medio de contratos de locación de servicios y/o del modo que El incumplimiento de esta prohibición será considerado falta grave y causal
establezca la reglamentación.– de cesantía, como también la percepción de fondos u honorarios de modo
directo y sin depósito bancario previo. Sin perjuicio de ello, con autorización
e) Los Abogados Externos, los cuales sin tener relación de depen- del Fiscal de Estado, cuando se suscribieron acuerdos que contemplen el
dencia con el Estado, se les encomiende gestiones judiciales en la for- pago en cuotas podrá fraccionarse el pago de los honorarios en similares
ma y modo que establezca la reglamentación, previo acuerdo sobre el porcentajes a los pagos de capital que se acordara. El importe de las cuotas
de honorarios no podrá ser superior al diez por ciento (10 %) del importe
de la cuota de capital que se abone, sin perjuicio de la cancelación posterior
19 Sostuvo la CSJN que “El proceder administrativo que, al liquidar los ho- que pudiera corresponder de dicho rubro luego de pagado íntegramente el
norarios de los actores practicó, desde diciembre de 2001, las detracciones rela- capital adeudado”.
tivas a sueldo anual complementario, contribuciones patronales sobre nómina Art. 31.– (Texto según ley 6012, art. 1) “El Fiscal de Estado, el Procurador
salarial y plus vacacional — según la disposición A.F.I.P. 290/2002— , cuando del Tesoro y los integrantes del cuerpo de abogados del Estado que actúen
no había precepto que así lo autorizara, contravino el principio de irretroactivi- o hubieran actuado representando o patrocinando a la Provincia, sea en
dad legal, y con ello, la garantía del artículo 17 de la Constitución, sin que obste cuestiones judiciales o extrajudiciales, en ningún caso podrán reclamar o
a ello la tardía convalidación intentada por el Ente recaudador mediante los percibir honorarios de ésta. Podrán percibir honorarios de la parte contraria
artículos 2° y 3° de la disposición mencionada, por lo que cabe hacer lugar a la únicamente cuando ésta hubiese sido condenada en costas en un proceso
demanda por el período correspondiente”. judicial”.
20 Sanc. 13/08/2008; promul. 26/09/2008; publ. 03/10/2008. No obstan- 22 Art. 32.– “Los honorarios a cargo de terceros vencidos en juicio regu-
te, cabe mencionar que el citado organismo ha sido elevado a rango consti- lados al Fiscal de Estado y a los abogados o procuradores intervinientes en
tucional en la reforma a la Constitución Provincial del año 2007, consagrán- representación del Estado, deberán ser depositados o transferidos en caso
dose expresamente a la Fiscalía de Estado en los artículos 175 a 177. de depósito Judicial, a una cuenta especial a nombre de la Fiscalía de Estado
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Es relevante señalar no obstante que el auto regulatorio de Judicial Ley N° 4484 – Recaudaciones, Cuenta Corriente en Pesos
honorarios identifique a sus beneficiarios, las peticiones y/o eje- N° 130768/19 –Casa Matriz–…”23
cuciones de honorarios judiciales o extrajudiciales, derivadas de
actuaciones correspondientes a Fiscalía de Estado, se gestionará
exclusivamente a través de la misma, quedando el Fiscal de Esta- V. Jurisprudencia originada en casos de la provincia
do autorizado a designar el profesional encargado de la gestión. de Corrientes
De ello también se sigue que no es pasible de ser renunciada la Sobre el tópico, respecto de abogados representantes de Muni-
gestión y/o ejecución judicial de los honorarios de los abogados
estatales beneficiarios de la regulación, por cuanto una parte de 23 En los Considerandos de dicho punto de Acuerdo, se expresó: “…Que,
aquellos tiene como destino específico fondos comunes. el Defensor de Pobres y Ausentes actúa, en tal carácter, asesorando y re-
presentado intereses particulares, que muchas veces resultan vencedores
Algo similar se encuentra previsto respecto del Ministerio Pú- en el juicio, regulándosele los honorarios pertinentes. Ahora bien, el hecho
blico, habiéndose resuelto mediante Acuerdo N° 5 del 05–06–2014 de representar intereses privados no desvirtúa la condición de funcionario
del STJ de Corrientes, Punto 11°: “…1°) Establecer que, los hono- del servicio de administración de justicia del defensor oficial, quien percibe
mensualmente un sueldo para cumplir esa tarea de asistencia letrada gra-
rarios y costas regulados a favor del Ministerio Público y/o fun-
tuita creada por el Estado para cumplir una finalidad social y garantizar la
cionarios del mismo deben ser depositadas en el Fondo del Poder defensa en juicio y la bilateralidad de los procesos. Ergo, considerando que
los honorarios integran las costas, no cabe duda que el juez está obligado a
que será habilitada a ese único efecto. regular pues lo contrario importaría legitimar el enriquecimiento sin causa
Los fondos que resulten serán distribuidos de la siguiente forma: del vencido que hubiera sido condenado al pago de las mismas, solo que la
a) El sesenta por ciento (60 %) a favor del o los profesionales titulares de la gratuidad que caracteriza el instituto de la defensa pública impide al fun-
regulación que hubieran intervenido en el proceso. cionario cobrar honorarios de su asistido cuando este haya resultado conde-
b) Un treinta por ciento (30 %) se destinará a constituir u fondo especial de nado en costas, pero no existe óbice legal que le impida hacerlo de la parte
estímulo, el cual será distribuido entre la totalidad de los funcionarios y contraria, salvo que se trate, obviamente, de otro órgano estatal. La cuestión
empleados de la Fiscalía de Estado, en el modo que establezca la reglamen- es que se regularán nominalmente al profesional que intervino en la causa,
tación. pero no puede perderse de vista que tratándose de un defensor oficial es el
c) Un diez por ciento (10 %) será destinado a un fondo especial de equipa- Ministerio Público quien le asigna los casos, le suministra la infraestructura
miento y perfeccionamiento de los profesionales y empleados de la Fiscalía necesaria para desarrollar su tarea, solventa los gastos necesarios para la
de Estado. Si existiera excedente, el mismo podrá ser incluido en el fondo organización y mantenimiento de los medios materiales y humanos que le
especial mencionado en el inciso anterior. permiten trabajar, por tanto, aun cuando los honorarios le sean regulados a
Aun cuando el auto regulatorio de honorarios deberá identificar a los bene- él, resulta razonable que se apliquen para cubrir esos gastos y erogaciones
ficiarios del mismo, las peticiones y/o ejecuciones de honorarios judiciales generados por la asistencia letrada prestada a pobres y ausentes con miras al
o extrajudiciales, derivadas de actuaciones correspondientes a Fiscalía de efectivo cumplimiento del adecuado servicio de administración de justicia.
Estado, se gestionará exclusivamente a través de la misma quedando el Fis- Entonces, aun cuando la normativa legal y reglamentaria vigente en la pro-
cal de Estado autorizado a designar el profesional encargado de la gestión, vincia no regule la cuestión en forma expresa, es razonable concluir que, los
aun cuando los profesionales beneficiarios de los mismos hubieren dejado honorarios regulados a los funcionarios del Ministerio Público por la tarea
de pertenecer al Cuerpo de Abogados del estado o a la planta de la Fiscalía; desarrollada en las causas judiciales cuando el condenado al pago no sea el
quienes deberán solicitar el pago del porcentaje que les corresponda confor- asistido u otro órgano estatal, deberán ser depositados en la cuenta general
me lo establecido en esta Ley al Fiscal de Estado, solo en caso que se hubiera del Poder Judicial. Cierto es, que el Ministerio Público forma parte del Po-
logrado el ingreso de dichos fondos. der Judicial y goza de independencia y autonomía orgánica y funcional, lo
Los particulares obligados al pago quedarán desobligados por los honora- que significa, como se señalara más arriba, que asigna los casos a los distin-
rios que se regulen a los abogados de Fiscalía de estado con la constancia tos funcionarios y les suministra la infraestructura necesaria para cumplir
de depósito del pago cancelatorio en la cuenta especial prevista en este ar- adecuadamente sus funciones, pero también lo es, que carece de autarquía
tículo, siendo suficiente dicha constancia para repelar cualquier pretensión financiera y solo cuenta con los recursos previstos en el presupuesto general
de cobro que le puedan dirigir los abogados beneficiarios de la regulación”. del Poder Judicial…”
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cipios, sostuvo el STJ de Corrientes que “… Habiendo la Municipali- el carácter ad honorem para el cual fue designado en su función.
dad informado que los profesionales han actuado prestando sus servicios
La CSJN consideró que el tribunal referido omitió analizar lo
en relación de dependencia con el municipio demandado, en cumplimien-
dispuesto por la ley provincial 4793, cuyo art. 21 establece que:
to de los cargos que como Asesor Letrado y Procurador Municipal reves-
“La representación del Fisco en los juicios en que éste tenga inte-
tían en aquel entonces. Que ante esa circunstancia resulta de aplicación
rés o estén radicados fuera de la jurisdicción Provincial, será ejer-
el art. 2 del Decreto Ley para aranceles de abogados y procuradores, que
cida por el Fiscal de Estado, por el Procurador del Tesoro, por los
veda al profesional que actúa con asignación fija o en relación de de-
Abogados Asesores o por el representante especial que designe
pendencia la posibilidad de cobro de honorarios, salvo cuando mediara
el P.E., a cuyo efecto les otorgará el correspondiente mandato. En
condena en costas a cargo de la otra parte…”24
este caso, cuando el representante de la provincia no percibe suel-
Luego, respecto de un letrado que actuara en representación do, tendrá derecho al cobro íntegro de los honorarios que se le re-
de la Cámara de Diputados en una acción de amparo, el STJ gulen por su actuación” … “Prescinde, además, de considerar que
correntino resolvió que “…Es improcedente regular honorarios al la relación del Dr. G. con el estado de la provincia de Corrientes,
letrado que se encuentra designado como agente de planta permanen- no era de dependencia laboral, sino que actuaba como represen-
te de la Cámara de Diputados de la Provincia de Corrientes y actuó tante del Fisco en las ejecuciones por vía de apremio, según man-
como apoderado de ésta en una acción de amparo en la cual resultó dato otorgado por la Fiscalía de Estado (cfr. fs. 255 y 266). Sumado
vencida, pues los arts. 2º de la ley local 5822 y 31 de la ley local 5853, a ello, surge del relato del recurso extraordinario, según informe
prevén la imposibilidad de regular estipendios a los profesionales que evacuado por el Fiscal de Estado en la causa “Arnica” referida
se encuentren en relación de dependencia, cuando las costas le son en el acápite II, que “el Dr. G. no tiene convenio alguno con el
impuestas a la parte que representa…”25 Estado, ni remuneración pactada por atender los juicios del Fisco
de la Provincia, su situación se equipara a la de los abogados que
1. Especial consideración respecto del caso de los honorarios de un
litigan en representación de particulares”…
asesor ad honorem y la posibilidad de percibir honorarios del Estado,
durante la vigencia del régimen anterior de la Fiscalía de Estado. El Con posterioridad, el STJ correntino se expidió en una serie de
caso “E.E.G.” causas apartándose de lo resuelto por la CSJN en la citada causa
“Fisco c. Penzo”, por considerar que no se habían tenido en cuenta
En una primera causa, “Fisco de la Provincia de Corrientes c.
circunstancias decisivas y conducentes.
Penzo”26, la CSJN revocó una sentencia del STJ de Corrientes, que
denegara el pedido de regulación de honorarios del Dr. G., dado Así, en la causa “Fisco c. Vigo”27, sostuvo el STJ de Corrientes
que “…Al profesional se lo designó por decreto y luego el Fis-
cal de Estado le otorga mandato para la iniciación y prosecución
24 STJ Corrientes, 03–03–2005, Expte. N° 21863/03, Interlocutorio N° 12,
autos: “Silva, Azucena Beatriz en nombre y representación de su hijo Javier
(art. 1, Dec. 499/95) de por lo menos, 4.000 apremios (lo reconoce
Horacio Schauvinhold c/ Municipalidad de Paso de los Libres s/ Sumario en su responde, el Fisco en su recurso dice que fueron 5.000). Es
(Daños y Perjuicios)”. evidente que se trata de una contratación que podría haber, even-
tualmente, generado importantes erogaciones para la administra-
25 STJ Corrientes, 29–04–2010, “Codello, Juan Carlos c. Honorable Cáma-
ra de Diputados de la Provincia de Corrientes y/u otros”, LLLitoral 2010
(agosto), 753, AR/JUR/21170/2010. 27 STJ Corrientes, 24–11–2006, “Fisco de la Provincia de Corrientes c/
Vigo Francisco A. y/o Titular Adrema B1–00378–3 y/o Quien Resulte Res-
26 CSJN, 27–05–2004, F. 834. XXXVIII – “Fisco de la Provincia de Corrien- ponsable s/Apremio”, Expte. Nº 26112/06, Sentencia N° 198, Considerando
tes c/ Juan Alberto Penzo y/o tit. Adrema v3–00427–3 y/o q.r.r. s/ apre- XI. Voto de la Mayoría Dres. Farizano, Semhan y Rubín. Disidencia de los
mio”, Fallos 327:1491. Dres. Niz y Codello.
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471
ción local, lo cual tornaba aplicable la regla del art. 2 ley 3175, rior Gobierno de la Provincia confiándole, sin mediar concurso
Dec. 3805/78, entonces vigente –Ley de Contabilidad–. Máxime, o licitación, la promoción de por lo menos 4.000 apremios, y ello
cuando los arts. 2 y 5 inc. a) ley 2793 establecen que el Fiscal de conlleva un importantísimo beneficio económico en orden a los
Estado es quien debe representar al Poder Ejecutivo en los casos honorarios que pudo haber percibido de los ejecutados, condena-
en que éste sea parte, órgano desplazado por el actor sin que se dos en costas, en su gran mayoría propietarios de inmuebles; y las
dejara constancia alguna por la autoridad pública de los motivos máximas de la experiencia indican, que también mayoritariamen-
de tal apartamiento. Y la misma ley dispone que el Fiscal sólo po- te esos deudores normalmente se habrían visto en la necesidad de
drá delegar esa representación en el Procurador o en el Cuerpo de arribar a transacciones para evitar la venta compulsiva de su pro-
Asesores de la Administración Pública…” piedad…”, razón por la que, en el considerando siguiente, remató
que “… no es aplicable al “sub examen” la doctrina de la C.S.J.N.
Refirió que “… La Ley de Contabilidad exigía, por entonces,
“in re” “Fisco de la Provincia de Corrientes c/Juan Alberto Penzo
que toda contratación de servicios que se realizaren por cuenta
s/Apremio”, del 27/05/04”28.
del Estado se efectuará previa aplicación del régimen licitatorio, y
admitía sólo en forma excepcional la licitación privada y la contra- Recurrida la sentencia ante la CSJN, y otras similares, este tribunal
tación directa en determinados supuestos, ninguno de los cuales revocó las sentencias por remisión a lo resuelto en “Fisco c. Penzo”29.
ha sido invocado ni probado por las autoridades que suscribie-
Sin embargo, por remisión a lo dictaminado por la Procurado-
ron y aprobaron el contrato celebrado con el actor; y la alegación
ra Fiscal Dra. Laura Monti, en la causa “Fisco c. Juana Almirón”30
que era necesario agilizar el trámite de los procesos de apremio
la CSJN confirmó lo resuelto por el STJ correntino apartándose del
(ver considerandos del decreto 499/95) no resulta suficiente para
precedente “Penzo”, atendiendo los nuevos argumentos brinda-
justificar la excepción a la regla de la selección por medio de la
dos para su solución.
licitación pública…”
En efecto, opinó la citada Procuradora – a cuyo dictamen re-
Agregó que: “… En tales condiciones, de los propios términos
mitió la CSJN – que “… los agravios dirigidos a cuestionar lo de-
del acto de designación se desprende que, en la designación y
posterior contratación que se invoca para fundar el derecho a per-
cibir una retribución, no se observó el procedimiento legalmente 28 En idéntico sentido se expidió el STJ de Corrientes, mediante Senten-
exigido, y en consecuencia es aplicable al caso la doctrina de la cia N° 13 del 22–02–2007, en Expte. Nº 26538/06, caratulado: “Fisco de la
C.S. según la cual “Cuando la legislación aplicable determina una Provincia de Corrientes c/ Julio Ramón Espinoza y/o Titular de la Cuenta
331–01214 y/o Q.R.R. s/Apremio”; y mediante Sentencia N° 122 del 25–09–
forma específica para la conclusión de un contrato, dicha forma 2007, en Expediente Nº ED2 – 941/6, caratulado: “Fisco de la Provincia de
debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su Corrientes c/Juana Almirón y contra el Titular del Adrema E–2–00135–3 y
existencia” (Fallos: 323:1515; 324:3019; “in re” “R., P.A. c/Pcia. De Contra Quien Resulte Responsable S/Apremio”.
Tierra del Fuego”, 21/03/2006). Esta condición, que se impone
ante las modalidades propias del obrar administrativo, concuerda 29 CSJN, 14–04–2009, F. 613. XLIII. “Fisco de la Provincia de Corrientes
c/ Natalio Acuña y contra el titular del Adrema K1–00469–3 y contra quien
con el principio general también vigente en Derecho Privado en resulte responsable s/ apremios”, Fallos 332:826; y en la misma fecha causa
cuanto establece que los contratos que tengan una forma determi- F. 578. XLIII. “Fisco de la Provincia de Corrientes c/ Vigo, Francisco A. y/o
nada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la titular s/ aprem.”.
forma prescripta (arts. 975 y 1191 C. Civ.)…”
30 CSJN, 31–03–2009, F. 20. XLIV. Recurso de Hecho “Fisco de la Provincia
Finalmente añadió en el Considerando XII, “Sumase a ello de Corrientes c/ Juana Almirón y contra el titular del Adrema E2–00135–3 y
que el aludido profesional fue beneficiado por el entonces Supe- contra quien resulte responsable s/ apremio”. El Dictamen de la Procurado-
ra Fiscal es del 23–09–2008.
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cidido por el a quo en cuanto –al mantener firme la sentencia de “Consideró que el citado profesional había sido designado por
primer grado– dejó sin efecto la intimación al Fisco de la Provincia decreto 499/95 como coordinador en el Área Jurídica de la Direc-
para que abonara los honorarios al doctor G., no son aptos para ción General de Rentas para la iniciación y prosecución de los jui-
suscitar la apertura de la instancia del art. 14 de la ley 48, toda vez cios de apremio y que el carácter ad–honorem de tal designación
que tales decisiones cuentan con fundamentos normativos y fácti- no le quitaba aquella condición, circunstancia que hacía aplicable
cos suficientes para descartar la tacha de arbitrariedad invocada”. el art. 75 del Código Fiscal, en virtud del cual ‘los funcionarios
encargados de la ejecución de los créditos del Fisco no tendrán
“En efecto –prosiguió–, el apelante se agravia porque el a quo
derecho a percibir honorarios por su intervención en los juicios, a
omitió aplicar el precedente de la Corte Suprema ‘Fisco de la Pro-
costa del Fisco de la Provincia’.
vincia de Corrientes c/ Juan Alberto Penzo s/ Apremio’, senten-
cia del 27 de mayo de 2004 (Fallos: 327:1491). Al respecto, cabe “En consecuencia, la situación en examen nada tiene en común
recordar que el tribunal superior no sólo tomó en cuenta dicho con el precedente que invoca el apelante, dado que en este último
precedente sino que descartó su aplicación al caso sub examine la relación que el doctor G. mantenía, por entonces, con la Provin-
luego de ponderar las distintas circunstancias que se presentaban cia era la de representante del Fisco según un mandato otorgado
en ambas causas”. por la Fiscalía de Estado, sin convenio alguno con este último, “...
situación (que) se equipara a la de los abogados que litigan en
“En tal sentido –recordó–, vale destacar que las sentencias de
representación de particulares” (v. acápite III, 4° párrafo del dic-
la Corte sólo deciden en los procesos concretos que le son someti-
tamen al que se remitió la Corte)…”.
dos, razón por la cual el apartamiento por parte de los jueces infe-
riores de su jurisprudencia no basta para habilitar la instancia ex- Finalizó expresando que “En tal contexto, a mi modo de ver,
traordinaria, sino sólo cuando aquél importa un desconocimiento se verifica por parte del juzgador un cuidadoso examen de las cir-
de la autoridad del Tribunal y no aparece fundado en razones no cunstancias del caso y del derecho local aplicable, por lo cual fren-
examinadas o resueltas por él (Fallos: 312:2007 y sus citas, entre te a él, los agravios del recurrente revelan únicamente su discre-
otros), extremos que no se configuran en el sub lite”. pancia con las conclusiones del fallo, a partir de una inteligencia
sólo distinta tanto del derecho aplicable como de los elementos de
“La sentencia apelada funda su solución, distinta a la del Fallo:
convicción tomados en cuenta para resolver (conf. doctrina de Fa-
327:1491, en argumentos que no fueron vertidos en ese precedente
llos: 314:458)… Por ello, pienso que los argumentos del recurrente
pues, al mantener firme el interlocutorio de primer grado, pon-
carecen de entidad suficiente para abrir una instancia que tiene
deró, entre otras, la circunstancia de que el doctor G. revestía el
carácter excepcional y que no busca sustituir a los jueces naturales
carácter de funcionario público”31.
en la solución de los problemas que les son privativos…”.
2. Abogado contratado sin retribución fija, frente a lo reglado por
31 En punto a la relevancia del concepto de “funcionario público”, me
he ocupado parcialmente en Rey Vázquez, Luis E., “La relación de empleo
el art. 730 del Código Civil y Comercial
público en Argentina, desde una perspectiva jurisprudencial”, publicado en Sobre el tópico, el STJ correntino sostuvo32 que “… el ante-
el Anuario de la Función Pública de la Universidad de Piura (Perú), Director:
Orlando Vignolo, Tomo III, Año 2018, IJ Editores, pp. 103–169; disponible
en formato digital en http://pe.ijeditores.com/pop.php?option=articu- 32 Sentencia Nº 12 del 19–02–2021, Expediente N° EXP – 183087/19, cara-
lo&Hash=07d2d33e6d95be21bca33af16b96f645. tulado: “Poder Judicial de la Provincia de Corrientes c/ Busconi Julio Hipó-
También puede verse con provecho el análisis dogmático efectuado por lito S/ Apremio”. El letrado, contratado para la ejecución judicial de tasas
Vignolo Cueva, Orlando, “El funcionario público y la lucha por la armonía judiciales, invocó que no reviste la calidad de agente del Estado a sueldo,
dogmática”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, Marcial Pons Edicio- ni percibe remuneración alguna. Que a él como profesional le fue asigna-
nes Jurídicas y Sociales, Vol. 5, 2022 pp. 7–36, Madrid, 2021. da una tarea específica, sin dependencia económica, sin remuneración de
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rior art. 505 del Código Civil encuentra actual regulación en el su patrocinada el excedente de su crédito por sobre el límite por-
art. 730, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial, el que centual establecido en la norma en cuestión33.
reproduce la redacción anterior, sin presentar modificación al-
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la norma local prohíbe
guna expresando “Resulta claro que la limitación no se refiere
al letrado ejecutante de acreencias del Fisco percibir honorarios de
a la cuantificación de los estipendios profesionales, los que de-
su mandante (art. 75 Código Fiscal), lo cual claramente se apoya
ben ser realizados de acuerdo al arancel local. El tope del 25%
en el interés público social que persigue la percepción de los tri-
se refiere a su ejecución al condenado en costas. Remanente que
butos y, por el otro, la norma general (art. 730 citado) que también
en todo caso podrá ser requerido al cliente en el caso de los
cercena su derecho a percibirlos inspirada en razones de política
letrados que asesoraron al acreedor que ha ganado el juicio. El
pública tendiente a asegurar el acceso a justicia.
precepto no impide la práctica de la regulación de los honora-
rios conforme a las leyes arancelarias sino que, antes bien, la Por ello, sostuvo el STJ que “… en la tarea de compatibilizar la
presupone. La disposición establece que la responsabilidad por aplicación de ambas y ponderando los principios constitucionales
el pago de las costas, entre ellos los honorarios del abogado en tensión cabe atender que en la medida que la regulación de ho-
de la parte vencedora, no excederá del 25% del monto de la norarios se ajusta al interés defendido en el pleito (monto del pro-
sentencia. Es decir, el juez debe regular los honorarios de los ceso), evitando así una tarifación excesiva e irrazonable, cuidando
profesionales intervinientes de conformidad a las normativas de ese modo los fines a que apuntó preservar la norma de fondo
arancelarias correspondientes. Y si las regulaciones superan el (la litigiosidad excesiva y el abuso del derecho) corresponde de-
25% del monto de la sentencia, practicará el prorrateo necesario clararla inaplicable en el caso que nos ocupa atendiendo a que en
para ajustar la condenación en costas a dicho límite” (STJ Ctes, el contexto que pretende aplicarse violenta los derechos del letra-
Res. Civil N° 295/1996; Sent. Civiles N° 113 y 125/2018)”. do de propiedad y a una retribución por su labor garantizados en
los arts. 17 y 14 bis de la Constitución Nacional”.
Luego de recordar que la CSJN se expidió a favor de su consti-
tucionalidad (Fallos: 332:921, “Abdurraman”, 332:1118, “Brambi- Por lo tanto, consideró que “… Y esto como se ha dicho sin
lla” y 332:1276, ‘’Villalba’’), resaltando que el propósito de estas dejar de mirar el caso concreto y en pos de resguardar los inte-
regulaciones es disminuir el costo de los procesos judiciales con reses tanto del Fisco de recuperar las acreencias impagas con el
el objetivo de facilitar el acceso a la justicia de las personas con menor costo posible en beneficio de la comunidad toda, mediante
menores recursos económicos o bien de no agravar la situación la labor debidamente reconocida del profesional, pero sin avalar
patrimonial de las personas afectadas por esos procesos (Fallos: que el proceso se torne en un instrumento de lucro desmedido e
332:921, cit., considerandos 9° y 10°), en todos los casos se dejó a irrazonable, labor que corresponde asuman los jueces a la hora
salvo que no se advertía lesión al derecho de propiedad, ni com- de efectuar las regulaciones en cada caso…”, entendiendo que a
prometido el derecho del letrado beneficiario de la regulación a diferencia de lo resuelto por este STJ por sentencia Nº 125/201834,
una retribución porque contaba con la posibilidad de reclamarle a allí se dejó en claro que la limitación del art. 730 del Código Civil
y Comercial en ese caso no afectaba los derechos de los abogados
ningún tipo, reintegro de gastos, pacto de cuota litis, ni subordinación ju-

rídica y demás características propias de una relación de empleo público o 33 CSJN, 11–07–2019, “Latino Sandra Marcela c/ Sancor Coop de Seg.
privado. Además, que el proceso de apremio se rige por Código Fiscal, que Ltda. y otros s/ daños y perjuicios”, CIV 45865/2009/CSl.
constituye ley especial por ser materia no delegada y en cuanto le impide
percibir un sueldo se contrapone axiológicamente a la norma general (art. 34 Sentencia Civil N° 125/2018 del 1º–11–2018, Expediente Nº EXP
730 CCCN) que pulveriza el mínimo arancelario, su única retribución, res- – 141592/16 en autos: “Terrasa, Lucio Andrés c/ Empresa Romero
pecto de lo cual nunca ha formulado su aceptación lisa y llana. S.A.T.I.C.A.F. s/ Daños y Perjuicios”.
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del Estado, pues estos percibían una remuneración mensual del ministrativo. O en palabras de Prosper Weil, como un arbitraje
Estado, supuesto que no acontece en el sub lite, por lo que se de- que históricamente ha variado entre el poder y la libertad, pues
clara inaplicable dicha limitación al caso. aspira a constituirse en instrumento de la libertad y de la garantía
de la acción administrativa35.
VI. Conclusiones
De lo expuesto, tenemos un panorama acerca de la especial
regulación existente respecto de los honorarios regulados a los
abogados estatales en causas judiciales en las que intervienen, las
que denotan la presencia de un régimen exorbitante del derecho
privado, regidas por el Derecho Administrativo, y donde el titular
del Cuerpo de Abogados del Estado, tanto a nivel nacional como
provincial, como de los órganos de los otros poderes del Estado y
demás órganos y entes dependientes del Poder Ejecutivo, tienen
atribuidas potestades reglamentarias.
Lo relevante, es que presenta serias diferencias respecto al
régimen aplicable a los abogados en general, actúen o no en
relación de dependencia, respecto de lo previsto en las normas
civiles y arancelarias, las que quedan desplazadas por la espe-
cificidad de aquél.
Si bien existen diferencias entre el régimen nacional y el vi-
gente en la provincia de Corrientes, en punto a la titularidad por-
centual o total de los honorarios, tienen en común que en ningún
caso pueden cobrar honorarios a la parte estatal cuando fuera con-
denada en costas, y más allá del criterio observado por la CSJN
cuando quien ejerce la función lo hace sin percibir retribución fija
periódica, el último caso analizado parecería virar hacia la tesis de
la improcedencia en dicho supuesto.
Renglón aparte merece el caso del letrado que actúa sin retribu-
ción fija, frente a lo previsto por el art. 730 del CCC, que en el caso
mereció una consideración especial, pero que como regla general
ha sido reputado constitucional.
La casuística denota, en todos los casos, la necesaria pondera-
ción entre el interés público y el interés privado, correspondiendo
al operador jurídico actuar con suma prudencia en procura del
equilibrio, cuyo norte constituye la razón de ser del Derecho Ad-
35 Weil Prosper, Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986 p. 51 y sigs.
478
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MARCELO JOSÉ SCHREGINGER POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
La transformación tecnológica
estructural del poder judicial
de la provincia de Bs.As. durante la
pandemia como garantía a la tutela
judicial efectiva
Marcelo José Schreginger
Índice
I, Introducción. - II.- Distintas normas que impulsaron
el cambio. - II.1.- Resolución SCBA 386/2020 Y Resolución de
Presidencia 10/2020.- II.3.- Resolución de Presidencia 15/2020.-
II.4.- Resolución SCBA n° 558/2020. Inicio electrónico de causas
por receptoría. - II.5.- Resolución SCBA 593/2020. Normaliza-
ción del inicio de causas. - II.6.- Acuerdo 3989. Registro de do-
micilios electrónicos. - II.7.- Acuerdo 4003. Sorteo informático
de causas. - II.8.- Acuerdo 4013 (Modificado por Acuerdo 4039).
- Reglamento unificado de notificaciones y notificaciones elec-
trónicas. - III.- Bases para la digitalización del proceso. - IV.-
Cambios estructurales perdurables frente a una necesidad con-
tingente. - V.- La disrupción procesal producto de profundos
avances tecnológicos. -
I. INTRODUCCIÓN
La pandemia provocó grandes cambios sociales, muchos de
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481
ellos generaron caminos que no tienen vuelta atrás, tal el salto II. Distintas normas que impulsaron el cambio
tecnológico forzoso que debieron adoptar las grandes administra-
ciones para poder reestablecer o mantener la continuidad de sus II.1. Resolución SCBA 386/2020 Y Resolución de Pre-
cometidos y para ello fue necesario implementar o perfeccionar sidencia 10/2020
sus mecanismos de gestión, de información e intercambio comu-
El 16 de marzo de 2020 por resolución de SCBA n° 386/2020
nicacional remoto.
se adoptó la decisión inicial de fijar un asueto general y guar-
Las restricciones sanitarias adoptadas para prevenir los dias para tratar los casos urgentes, abordando una situación que
contagios por COVID-19 afectaron profundamente la presta- se presentó en forma abrupta y que debió ser enfrentada con las
ción del servicio de justicia, la respuesta dada por los ope- herramientas disponibles. Dos días después, por resolución de
radores, y por las instituciones que encabezan -o coordinan- presidencia de la SCBA n°10/2020 del 18 de marzo de 2020, se re-
la gestión judicial en cada jurisdicción, fueron dispares, por gularon normas procesales y de trabajo organizacional para man-
tanto debieron procurar un equilibrio en la adopción de pau- tener en marcha el servicio de justicia, arbitrando el teletrabajo,
tas de funcionamiento consecuentes con las medidas epide- la previsión de videoconferencias entre otras pautas para llevar
miológicas adoptadas por el gobierno nacional y la necesidad adelante audiencias o su reemplazo por un procedimiento escrito,
de no coartar el acceso a la justicia a quienes necesitaran una la generalización de la notificación electrónica -aún en los casos
respuesta judicial inminente. en que la normativa vigente exigiera el soporte papel cuando no
Tales desafíos se complejizan ante la diversidad, tal el caso de debiera dirigirse al domicilio real-, constitución del abogado pa-
la Provincia de Buenos Aires con una población de 17.709.598 mil- trocinante como “fedatario/depositario” de los escritos firmados
lones de personas1, una superficie de 307.571 Km² y 135 munici- por la parte que actuare por derecho propio y reemplazo en el
pios, en muchos casos con realidades completamente diferentes. proceso por una copia digitalizada, se encomendó a la Subsecre-
taría de Tecnología Informática y a la Secretaría de Planificación
La respuesta inmediata de la administración de justicia en la evaluar la factibilidad de habilitar, en la medida que las disponibi-
provincia de Buenos Aires fue la recepción de las pretensiones lidades técnicas lo permitieran, la recepción de demandas a través
urgentes hasta tanto se fuera clarificando la situación epidemioló- de medios electrónicos bajo la modalidad en uso prevista para los
gica o se dispusiera de herramientas tecnológicas que permitieran procesos de apremios municipales y previsionales, esta norma, si
una forma de trabajo diferente. bien fue dictada en el marco de la excepcionalidad va señalando
El resultado a la fecha es un sistema permanente totalmente un camino hacia la aceptación del sistema de digitalización de la
diferente, no solo de gestión y comunicación, sino también al ha- interacción volitiva en el proceso.
berse generado cambios estructurales esenciales en el régimen
procesal aplicable antes de la pandemia.
II.2. Acuerdo 3971/2020 Y Acuerdo 3975/2020
El 15 de abril de 2020 la SCBA habilitó el uso generalizado de
la firma digital, tanto para presentaciones como para decisiones
judiciales; ello a través del Acuerdo n° 3971/2020 (modificado -lu-
ego- por Acuerdo 3976) implementando el denominado sistema
1 Estimación del INDEC para la provincia de Buenos Aires correspon-
de acuerdo “continuo” del Máximo Tribunal provincial y la firma
diente al año 2021 (Fuente: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Ni- digital por parte de sus integrantes de todo acto jurisdiccional o
vel4-Tema-2-24-85).
482
483
de superintendencia. ción de Presidencia de SCBA n°816/20 se remplaza el texto de

dicho artículo de la Resolución n°480/2020 estipulando que ”los
Por Acuerdo 3975/2020 del 17 de abril de 2020 se aprobó el
órganos judiciales de los fueros Civil y Comercial, Laboral, Fami-
nuevo “Reglamento para los escritos, resoluciones, actuaciones,
lia, Contencioso Administrativo y de Paz, podrán celebrar cual-
diligencias y expedientes judiciales”, en el que se habilió a los ór-
quier clase de audiencias de modo total o parcialmente remoto,
ganos judiciales el uso de firma digital a distancia en días hábiles,
valorando a tal fin la complejidad y demás circunstancias relevan-
tanto en horario hábil como inhábil. Esta norma también dispuso
tes del caso; la naturaleza y objeto de la audiencia; y la existencia y
el reemplazo de libros de registración de resoluciones interlocuto-
disponibilidad de facilidades informáticas”. Se aprobó una “Guía
rias y sentencias por un mecanismo electrónico, de la misma ma-
de actuación para el desarrollo de audiencias total o parcialmen-
nera que el acta o libro de Acuerdos en los organismos colegiados.
te remotas” y se previó, que hasta tanto se aprobare el protocolo
específico previsto por la Resolución SCBA n° 567/2020 para el
fuero penal y de responsabilidad penal juvenil, los organismos
II.3. Resolución de Presidencia 15/2020
que los integran podrán utilizar esta previsión supletoriamente.
Por Resolución de Presidencia de la SCBA n° 15/2020 del 3 de
abril de 2020 se dispuso la habilitación del sistema de presentación
de escritos de inicio de causas a través del Portal de Presentacio- II.4. Resolución SCBA N° 558/2020. Inicio electrónico
nes y Notificaciones Electrónicas del Poder Judicial únicamente de causas por receptoría
ante los Juzgados de Paz y los órganos jurisdiccionales de primera
instancia de los fueros civil y comercial, familia, contencioso ad- Por Resolución SCBA n°558/2020 del 27 de mayo de 2020 el
ministrativo y Tribunales de Trabajo que se encuentren de turno y Máximo Tribunal provincial dispuso que a partir del 1 de junio
para cuestiones de urgente despacho. Mecanismo que, posterior- de 2020 la presentación de escritos de inicio de expedientes en
mente, fue ampliado para la interposición de recursos de queja el Portal de Notificaciones y Presentaciones, se efectuará ante las
ante el Tribunal de Casación Penal y la Suprema Corte de Justicia Receptorías de Expedientes en los organismos que se encuentren
por Resolución de Presidencia n° 24/2020 del 8 de mayo de 2020. de turno de los Fueros Civil y Comercial, de Familia, Laboral y en
lo Contencioso Administrativo.
Luego, a través de la resolución SCBA n°480/20 del 27 de abril
de 2020 se estableció un cronograma para restablecer el servicio de
justicia respecto de las causas en trámite, tanto para los actos ju- II.5. Resolución SCBA 593/2020. Normalización del
diciales decisorios como para habilitar las presentaciones electró-
nicas de las partes, se mantiene el criterio de urgencia para iniciar
inicio de causas
casos, se adiciona a los supuestos permitidos a aquellas pretensio- Posteriormente, por Resolución SCBA n 593/20 del 20 de junio
nes que tuvieren riesgo de prescripción sólo a los fines interrup- de 2020, se dispuso la normalización del ingreso de causas a partir
tivos y se suspenden los plazos de caducidad para el inicio de los del 25 de junio de 2020, ya desarrollado e implementado el meca-
procesos. Se permitió el desarrollo de actos procesales a distancia, nismo de ingreso digital de demandas, sin perjuicio de contem-
utilizando herramientas tecnológicas, ya sea a pedido de parte u plar la particular situación epidemiológica de las distintas locali-
ordenados por el organismo judicial, para salvaguardar posibles dades dentro del mapa judicial de la provincia de Buenos Aires y
violaciones de derechos fundamentales. las normativas sobre circulación que regían en cada una de éstas.
El artículo 7 estableció excepciones (tal el caso de la declaración
de testigos y absolución de posiciones) pero, luego, por Resolu-
484
485
II.6. Acuerdo 3989. Registro de domicilios electrónicos Protocolo de uso del módulo informático para el sorteo de las
causas en los órganos colegiados y de las salas de un órgano,
Por Acuerdo 3989 del 21 de octubre de 2020 se creó el “Registro
la determinación del orden de estudio y votación de los magi-
de domicilios electrónicos del Poder Judicial de la Provincia de
strados o su integración -cuando correspondiere-, así como la
Buenos Aires”, integrado por el conjunto de domicilios electróni-
registración de las fechas correspondientes a cada intervención
cos inscriptos en el sistema que se establece en dicha normativa.
a los efectos de su incorporación a los sistemas de gestión judi-
Esta norma luego fue modificada por el Acuerdo 4000 del 23 de cial y su adecuada publicidad.
diciembre de 2020.
Luego, por Resolución de SCBA n° 1472/2020 se aprobó el
“Reglamento del Registro de Domicilios Electrónicos del Poder II.8. Acuerdo 4013 (Modificado por Acuerdo 4039).
Judicial de la Provincia de Buenos Aires”. Reglamento unificado de notificaciones y notificacio-
Este régimen constituye un hito trascendental en la digitaliza-
nes electrónicas
ción total del proceso debido a que permite, respecto de las per- Hasta la profundización de la digitalización del proceso, el
sonas comprendidas, la traba de la litis a través de notificaciones sistema estaba estructurado por dos normas básicas: el Acuerdo
electrónicas a los domicilios asentados en el registro. 3845 “Reglamento para notificaciones por medios electrónicos”
del 22 de marzo de 2017 y el Acuerdo 3886 “Reglamento para las
Por otra parte, este régimen fue consolidado como ley en senti-
presentaciones por medios electrónicos” del 14/3/2018.
do formal y material, producto del reenvío previsto en el artículo
122 de la Ley N° 15.230. El régimen de presentaciones electrónicas se ha transformado
producto de los cambios normativos y operativos que, en gran
parte hemos descripto.
II.7. Acuerdo 4003. Sorteo informático de causas La Acordada 4013 del 15 de abril de 2021 (modificado por
Por Acuerdo 4003 del 30 de diciembre de 2020 se aprobó el Acuerdo 4016 del 16 de abril de 2021) aprobó el “Reglamento para
Presentaciones y las Notificaciones por medios Electrónicos” de-
2 Artículo 12 de la Ley 15230: “Créase el Registro de domicilios electró- rogando y sustituyendo a los Acuerdos 3845 y 3886.
nicos de la Provincia de Buenos Aires, el que estará integrado por el con-
Posteriormente, integrado con los aportes y revisiones resul-
junto de domicilios electrónicos inscriptos en el sistema establecido por la
presente. El Poder Ejecutivo determinará su alcance y funcionamiento. El tantes de la instancia participativa prevista en el artículo 1°, últi-
régimen de los domicilios electrónicos correspondientes a los procesos que mo párrafo de la norma, fue modificado por Acordada 4039 del 14
tramiten ante el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, se regirá por de octubre del 2021.
el Acuerdo N° 3989/2020 y modificatorios, emanados de la Suprema Corte
de Justicia. Dichos domicilios serán utilizados para realizar toda clase de En este régimen se generalizó la notificación automática o au-
notificaciones y demás actos procesales de comunicación a través de medios tonotificable, lo que lleva a superar en los hechos la funcionalidad
electrónicos, comprensivos incluso de aquellos que, según la legislación vi- de la distinción entre las notificaciones ministerio legis y por cédu-
gente, deban ser diligenciados en el domicilio real del destinatario. En los
procedimientos administrativos que tramiten ante el Poder Judicial de la
la, y provoca la expansión generalizada del sistema automático de
Provincia serán aplicables los lineamientos de la presente Ley con el alcan- comunicación de los actos procesales.
ce establecido por las reglamentaciones emanadas de la Suprema Corte de
Se mantuvo, en los traslados a través de cédulas, el acceso a
Justicia. El Poder Ejecutivo y la Suprema Corte de Justicia podrán celebrar
acuerdos específicos tendientes a la compatibilización de los sistemas de la documentación o providencias adjuntas a través de un código
gestión de domicilios electrónicos”. QR y código de verificación (que había sido implementado por
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Acuerdo 3997 del 17 de diciembre de 2020), mecanismo que per- sus sistemas, tanto desde el punto de vista comunicacional in-
mita visualizar, verificar la autoría e integridad de las copias que formativo como para articular funciones productoras de efectos
debieran adjuntarse al instrumento a comunicar). jurídicos con intervención recíproca (Vgr. Dirección Provincial
del Registro de la Propiedad Inmueble, Dirección Nacional de Re-
Se prevé el uso del telegrama electrónico (nuevo artículo 2 bis del
gistro Automotor y de Créditos Prendarios, Banco Central de la
Acuerdo N° 3989), como un nuevo medio de notificación, fundado
República Argentina, etc.).
en el régimen al que alude el artículo 12 de la ley 15.230 y en la admi-
sión o habilitación competencial que esta norma legal hace en favor Por otra parte está previsto el desarrollo de sistemas de pago
de la potestad reglamentaria de la Suprema Corte y que ya se encon- on line de todos los rubros exigibles en un proceso, y dentro de él,
traba contemplado en el propio art. 9 del acuerdo N° 3989. Dicho melo que supone no solo la simplificación de tales cometidos, sino
canismo, una vez completada su instrumentación, será aplicable en también el ingreso digital de la información necesaria para permi-
todos los casos en los que -por cualquier motivo- no se pueda utilizar tir una gestión integral de cada uno de los controles y auditorías
el régimen de notificación electrónica. que los distintos organismos competentes tienen a su cargo; ello
sin perjuicio de desarrollos que ya se han implementado para la
Se contemplaron mesas de Ayuda para asistencia de los justi-
comunicación electrónica en la apertura de cuentas, pedidos de
ciables en materia de notificaciones electrónicas respecto de los
informes de saldos, giros y órdenes de pago en el marco de las
medios de acceder a la documentación, los alcances del acto co-
causas judiciales con el Banco Provincia (Resolución de SCBA
municado, debiendo prestar atención preferencial a los sujetos
n°3864/2011); del previsto para vistas o comunicaciones de pa-
que integren grupos especialmente vulnerables.
gos digitalizados con otros organismos, tal el caso de la Caja de
En línea con esta previsión la Suprema Corte provincial dictó la Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires
resolución SC n° 2025 el 3 de diciembre de 2021 que instrumentó (Cfr. resolución SCBA n°1733/2019; resolución de Presidencia de
una prueba piloto de comunicación accesible - lenguaje claro, tela SCBA n°17/2020) o el pago electrónico de la tasa de justicia
niendo en cuenta a niños y niñas y adolescentes, personas con dis- conforme Resolución de SCBA n° 761/2020.
capacidad y adultos mayores.
El resultado de las medidas adoptadas normativamente se
Se estableció la no obligatoriedad del régimen para las perso- puede apreciar en datos estadísticos, en este sentido conforme
nas con discapacidad que, al interactuar con el sistema informáti- puede apreciase en el informe de gestión de la SCBA presenta-
co instrumentado, vean impedida o dificultada su plena y efectiva do en abril de 2021, entre los meses de abril de 2020 y marzo de
accesibilidad, uso o participación, en igualdad de condiciones. 2021, se efectuaron 30.146.440 trámites judiciales, lo que repre-
Además, que la Subsecretaría de Tecnología Informática en co- senta el 86% en relación con el mismo lapso de 2019/2020; se
laboración con las demás áreas competentes de la Suprema Corte registraron 19.307.135 notificaciones y presentaciones electró-
de Justicia y la Comisión de Discapacidad del Colegio de Aboga- nicas, superando en 2.992.865 las realizadas en idéntico ciclo
dos de la Provincia de Buenos Aires deberán desarrollar meca- 2019/2020; entre abril de 2020 y marzo de 2021 ingresaron a los
nismos complementarios inclusivos para las personas con impe- organismos jurisdiccionales de los distintos fueros e instancias
dimentos visuales que garanticen su adecuada intervención en el 840.588 causas, lo que representa el 76% de las causas ingresa-
proceso y permitan su accesibilidad y utilización en igualdad de das en el mismo período de 2019/2020. De ese universo, 64.867
condiciones con los demás. corresponden al bimestre abril- mayo 2020; 126.635 a los meses
de junio-julio 2020; 148.064 al período agosto-septiembre 2020;
Asimismo, la SCBA continuó la coordinación y cooperación 162.809 a octubre-noviembre 2020; 144.069 al ciclo diciembre
tecnológica con otros organismos para permitir la interacción de 2020-enero 2021; y 194.144 a febrero-marzo 2021, cifras que evi-
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dencian una evolución firme y sostenida. 3399 se puso en marcha una prueba piloto de notificaciones elec-
Desde el inicio de la emergencia hasta el mes de marzo de trónicas, régimen que luego sería incorporado al Código Proce-
2021 inclusive, la Suprema Corte emitió 7.103 sentencias y re- sal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires por Ley N°
soluciones registrables, un 48 % más que en el mismo período 14.142 en el año 2010.
de 2019-2020. Las Cámaras de Apelaciones de todos los fueros Por otra parte, podemos apreciar cómo, la SCBA, antes de la
dictaron 103.607 sentencias y resoluciones registrables entre pandemia trabajó tanto en desarrollos de base como en herrami-
abril 2020 – marzo 2021, un 14% más de las pronunciadas en el entas de gestión tecnológica específicas que permitieron dar re-
mismo ciclo de 2019-2020. spuestas más rápidas ante la abrupta situación sobreviniente.
Los órganos de primera instancia dictaron un equivalente al Asimismo el Superior Tribunal provincial pretende avanzar
75 % de las sentencias pronunciadas en el período 2019-2020 y hacia cambios más profundos que permitan complementar la au-
los juzgados de paz entre abril 2020 y marzo 2021 dictaron 80.168 tomatización de los procesos dentro del sistema AUGUSTA, en
fallos y resoluciones, el 87% de las emitidas en el mismo tramo en este sentido en el marco del Convenio de Colaboración Recíproca
el período 2019-2020. entre la SCBA y la Universidad de La Matanza (Aprobado por Re-
solución SCBA n° 855/19) se aprobó un Acta de Implementación
Específica, en el cual se prevé el desarrollo de un sistema aplicati-
III. Bases para la digitalización del proceso vo informático denominado EXPERTICIA, que funcionará como
Del desarrollo expuesto podemos apreciar con claridad que el complemento del sistema AUGUSTA, para la automatización de
cambio fue profundo, pero es necesario observar que ello fue po- diferentes procesos dentro del expediente judicial basado en la
sible porque los cimientos tecnológicos estaban formados desde confección de árboles binarios, los cuales recibirán como paráme-
mucho tiempo antes que sobreviniera la pandemia y ello, en un tros de entrada referencias almacenadas en el sistema de gestión
contexto donde las características de la organización y su atomi- de la SCBA y entregarán como resultado uno o más trámites con
zación en un ámbito territorial extenso y dispar hacen que todo los documentos electrónicos correspondientes, permitiendo auto-
cambio disruptivo tenga mayores resistencias y dificultades. matizar el proceso de decisión en función del estado y datos del
expediente electrónico.
Ya hicimos mención a los Acuerdos 3845 y 3886 que consuma-
ron una evolución operativa y normativa previa en función de la Debido a que todo cambio tecnológico debe ir de la mano
implementación paulatina del sistema coordinado de firma digi- de herramientas de gestión organizacional complementarias, la
tal y notificación electrónica. SCBA ha aprobado la resolución 250/2021 que dispuso la con-
formación de comisiones de normalización de trámites, etapas y
Pero, antes de ello, en el año 2008 la SCBA había avanzado en demás características de la gestión de los procesos judiciales en
proyectos destinados a aplicar la tecnología a los procesos. Es así los diversos fueros, conformando mesas de trabajo con la parti-
como el 14 de abril de 2008 se firmó el Convenio n°212 con ARBA cipación de magistrados, funcionarios y representantes de la Se-
y FISCALÍA DE ESTADO para desarrollar el expediente digital en cretaría de Planificación y Subsecretarías de Control de Gestión
materia de ejecución fiscales provinciales, que luego fue tenido en y Tecnología Informática; conformándose en una primera etapa
cuenta para consagrarlo en la Ley de ejecuciones fiscales y en el la Comisión correspondiente al fuero contencioso administrativo.
Código Fiscal por la reforma incorporada por la Ley 13930 (publi-
cada en diciembre de ese año).
Paralelamente, también en noviembre de 2008, por Acuerdo
490
491
IV. Cambios estructurales perdurables frente a una la aceptación, dimensión y amplitud en el uso de las TICs, consti-
necesidad contingente tuyen un paso hacia adelante imposible de retroceder.
El proceso de trabajo paulatino que se venía desarrollando an-

tes del 16 de marzo de 2020 respondía a otras necesidades coti- V. La disrupción procesal producto de profundos
dianas y a las características de la organización judicial, donde,
avances tecnológicos
la fuerte descentralización o la complejidad decisional por la ato-
mización de competencias producto de las propias características La transformación de los procesos no culmina con las distintas
del poder judicial constituían obstáculos a la rápida, homogénea herramientas que permitieron el intercambio de actos procesales
o continua implementación de los diferentes desarrollos tecnoló- a distancia, la rúbrica digital de dichos actos, la realización de vi-
gicos planificados. deoconferencias con eficacia procesal o la posibilidad del trabajo
remoto.
La cruda realidad permitió adaptar la visión para compren-
der la necesidad de contar con herramientas diferentes que Estamos en presencia de lo que se denomina la cuarta revo-
provocaron, en muchos casos, cambios estructurales perma- lución industrial, nuevas tecnologías como la nanotecnología, in-
nentes que implicaron consolidar la prevalencia de lo digital ternet de las cosas, biotecnología, robótica, inteligencia artificial,
sobre el papel -o su total reemplazo- y una apertura mental geolocalización, 5G, starlink, almacenamiento de datos a través de
(que en otras circunstancias hubiera implicado una lenta evo- blockchain, computación cuántica, todas pueden impactar en los
lución en el tiempo) y que tuvo como impulsores a la necesidad procesos, en la manera de comunicarnos, de articular o controlar
de trabajar (para los operadores jurídicos) o de hacer valer un las decisiones judiciales.
derecho por quienes necesitaban acceder a la justicia y obtener La magnitud del cambio todavía no puede preverse, más aun,
una tutela judicial efectiva, ante la prohibición de circular y de teniendo en cuenta la velocidad de innovación que hace que las
poder concretar la interacción interpersonal física, producto de herramientas disponibles muten o irrumpan constantemente,
las regulaciones que dispusieron el aislamiento social preven- pero queda claro que estos cambios impactan notoriamente en
tivo obligatorio, lo que constituyó una barrera normativa a los una mejora continua en la eficiencia de la gestión estatal.
mecanismos de litigiosidad tradicionales.
No obstante las bondades de los avances tecnológicos la gestión
La necesidad inmediata de dar respuestas provocó una aceler- debe procurar equilibrios ante las novedades y sobre todo ante las
ación en la transformación de los procesos desde el propio poder desigualdades, por lo tanto no solo hay que prever que el ordenami-
judicial pero, paralelamente, una aceptación o permeabilidad por ento jurídico proteja y garantice derechos humanos fundamentales
parte de los operadores externos que antes podían haber expresa- derivados del uso y acceso a la información o, de la disposición gene-
do una razonable resistencia al cambio. ralizada de nuevas herramientas tecnológicas, sino también contem-
Mediante los cambios propuestos la regularización del servicio plar normas que traten de corregir las asimetrías, ya sean generacio-
de justicia fue de la mano de la acentuación en el uso generaliza- nales, culturales o económicas entre las personas.
do de tecnologías de información y comunicación (TICs), ya que De otro modo, las diferencias frente a grupos desaventajados
a través de tales herramientas se pudo lograr la apertura gradual se pueden acentuar, sobre todo en países como el nuestro, donde
de la actividad competencial de los organismos judiciales, lo que la pobreza y la indigencia ponen sobre la balanza la necesidad de
generó que el cauce procesal durante el año 2020, en todos los igualar derechos fundamentales básicos (alimentación, acceso a
procesos y para todas las materias, cambiara en forma perdurable, cobertura de salud equitativa, vivienda, trabajo, educación, ser-
ello más allá de la recepción legislativa en sentido formal, ya que
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493
vicios públicos esenciales, no discriminación), por lo que, cual-

quier avance que pretenda la universalización de los cambios
propuestos debe contemplar indefectiblemente tal situación.
“La paradoja democrática:

la tensión entre los principios de
igualdad y libertad”
David Kronzonas
La democracia es el nombre con el cual se designa la no repre-

sentable pluralidad. Es extrema cuando mantiene su desgarradu-
ra y su autonomía respecto de un orden político hegemónico con
la sociedad. Ella inaugura la historia en que los hombres hacen la
experiencia de una indeterminación última, en cuanto al funda-
mento del poder, de la ley y del saber. Interpretada –por C. Lefort-
como “salvaje” no es sólo un inalienable poder constituyente sino
también, un poder destituyente que preserva -irrepresentable y
vacío- el lugar del fundamento. Ausencia de principio, de sostén,
lo sin fondo, la vertiginosa experiencia de la incertidumbre. Pero
también, es explicada como “anárquica” ya que nos expone al
riesgo del relativismo; o quizás también, del nihilismo. J. Ranciere
entendía a la democracia como comunidades inéditas, imprevis-
tas, contingentes, no fundadas en una sociabilidad natural, ni en
la tradición, ni en el consenso, ni en la soberanía, capaces de “po-
ner en común lo que no es común”, indeterminadas. Simplemente
querer ser y hacer con Otros.
La democracia es -en términos de Ranciere- “desorden de pa-
siones ávidas de satisfacción”. Todo Estado se propone contro-
lar ese orden. Un aumento irrefrenable de demandas presionará
y debilitará la autoridad de todo gobierno. Dos son los adversa-
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495
DAVID KRONZONAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
rios de la democracia: el gobierno de la arbitrariedad (la tiranía, la Nancy) no proviene de constatación empírica alguna sino de ver
dictadura o el totalitarismo); y la intensidad de la vida democrá- el nosotros. La vida humana en su singularidad está ligada en su
tica. Aristóteles proponía una solución a esa intensidad: desviar conexión con el otro “en la nada en común” –lugar desde donde
la energías hacia la búsqueda de la prosperidad material, de la Nancy entenderá la ética-. Se tratará de sentir que tenemos rela-
felicidad privada y de los lazos de la sociedad. Su contra cara fue ción, pero tan solo teniéndola.
sin duda: la disminución de las energías políticas, la búsqueda
El Estado no es un actor neutral; es el espacio donde la sobera-
de la felicidad individual y la apuesta de una vida privada y de
nía puede ser ejercida, es el lugar donde los ciudadanos pueden
interacción social que de nuevo, multiplicaban las pretensiones y
tomar decisiones sobre la comunidad política. Somos conscientes
demandas. El mundo no se sostiene sólo sobre una consistencia
que siempre existirán antagonismos, luchas y cierta opacidad par-
consensual. Más que el goce o el consumo, más que el egoísmo y
cial de lo social2. La sociedad está siempre dividida y construi-
el consenso en la rapiña, en la injusticia y en la libertad como ex-
da discursivamente a través de diversas prácticas hegemónicas3.
pulsión de toda verdad cada uno se dice a sí mismo: lo imposible
Para poder intervenir en las crisis hegemónicas resultará impres-
del mundo, la comunidad imposible (A. Badiou).
cindible establecer una frontera política, una estrategia discursiva
Badiou toma esta idea de Lacan para quién lo imposible es lo que sostenga el retorno de lo político y reafirme y expanda los
real. Lo imposible es aquello que no está en lo posible, que resulta valores democráticos de igualdad, justicia social y soberanía. Esa
efectivo, urgente, alarmante. La realidad tiene lugar en la imposi- dirección nos permitirá recuperar y profundizar la democracia.
bilidad. Es Platón quién sugiere una guía de relación aporética en-
Dos son las tradiciones en conflicto: la del liberalismo político
tre la política y la filosofía y que Badiou retomará en su relectura1
(estado de derecho, división de poderes, defensa de la libertad
de la “República” al considerar que la política tiene relación con
individual) y la democrática (igualdad y soberanía). No existe re-
la justicia y con la verdad; y esto interesa a la filosofía. No hay tal
lación necesaria entre ambas tradiciones, sólo una articulación de
cosa como objetividad en la política ya que la verdad y la justicia
raíz histórica, y hasta quizás accidental, contingente, casual. Es C.
subrayan la inadecuación y la separación del hecho físico o mental
Schmitt quién afirmaba que esta articulación produjo un régimen
que lo provoca. Se trata de pensamientos exuberantes, pródigos
inviable: el liberalismo niega la democracia y al revés; la demo-
sobre la realidad, jamás consensuados con ella. ¿Qué empuja a
cracia al liberalismo. Es en “La paradoja democrática”4 dónde C.
Badiou a mirar a Platón y destacar la incondicionalidad hasta el
Mouffe problematiza esa conclusión schmittiana al sostener –por
límite de lo posible? Que el bien está más allá del ser.
un lado- que si bien la lógica democrática construye un pueblo
La comunidad es imposible pero será ese imposible real el que –límite que contradice la retórica universalista pero sin afirmar
conducirá lo posible. Existe un bien en el ser del hombre, en aque- identidad sustantiva alguna, ni mucho menos dada, sino siempre
llo que el hombre debe o quiere ser, arrastrando lo posible hacia en conflicto u oposición- y defiende prácticas igualitarias no sólo
lo imposible, aquél imposible que lo real es. Si el bien puede ser en el reconocimiento de las diferencias sino como el resultado del
considerado más allá del ser es porque el “ser-con” heideggeria-
no es defectuoso, frágil, ambiguo, infiel a sí mismo. Si la filosofía 2 Jacques Ranciere. “El odio a la democracia”. Amorrortu/ editores. Bue-
tiene que ver con la política, si el filósofo puede enseñar algo a la nos Aires, 2012, (pág. 18).-
comunidad es que siente la experiencia de la comunidad. La ex-
periencia de la pluralidad, el “ser-con-los-otros”, el ser plural (J.L. 3 En su libro ya clásico “La razón populista” Ernesto Laclau nos habla
que toda sociedad está dividida en “los de abajo” contra “aquellos en el
poder”. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aire, 2005.
1 Alain Badiou. La República de Platón. Diálogo en un prólogo, dieciséis
capítulos y un epílogo. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2013.- 4 Chantal Mouffe. “La paradoja democrática”. Gedisa, Barcelona, 2003.-
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497
proceso político de articulación hegemónica. Esa lógica (democrá- nía”. Ambos términos señalan una dimensión de negatividad que
tica) resultará necesaria para definir un demos –ciudadanos que se manifiesta en la posibilidad siempre presente de la oposición.
por su sola pertenencia a un Estado-nación se le conceden los mis- Sólo ahí resultará posible comprender la especificidad de la de-
mos derechos en una suerte de unidad política sin la cual, éste no mocracia; es allí, donde residirá su fortaleza. Ello impide la plena
podría existir-. Sin embargo, esa identidad nunca podrá consti- totalización de la sociedad y excluye, la posibilidad de que exis-
tuirse por completo y sólo podrá existir mediante formas múlti- ta una sociedad más allá de la división y del poder. Esa división
ples y contrapuestas; pero además, la lógica democrática servirá jamás supondrá: ni la exclusión, ni la eliminación del Otro. Sólo
para subvertir cierta tendencia del discurso liberal al universalis- postula la imposibilidad misma de una realización final de la de-
mo abstracto que ha extraviado toda conexión con la realidad. Su mocracia, sólo significa la imposibilidad de una democracia com-
articulación nos permitirá así cuestionar las formas de inclusión y pletamente lograda, total, cerrada. La tensión problemática entre
de exclusión inherentes a las prácticas políticas. los principios de igualdad y libertad preserva la indeterminación
La desigualdad duele, provoca sufrimiento extremo, mata. El constitutiva de la democracia moderna. La sociedad es entendida
escándalo democrático pone de manifiesto la imbricación de la como el producto de una serie de prácticas hegemónicas cuyo ob-
igualdad en la desigualdad. Sin embargo, no hay fuerza que se jetivo es el de establecer un orden en un contexto de pura contin-
imponga sin tener que legitimarse. Sin tener que reconocer una gencia. No hay gobierno justo sin participación del azar.
igualdad irreductible para que la desigualdad pueda así funcio- Todo orden social es la articulación temporal, precaria, no está-
nar. La sociedad desigual no puede funcionar sino gracias a una tica de ciertas prácticas hegemónicas y articuladoras que lo crean
multitplicidad de relaciones igualitarias. Ese es el fundamento del y fijan el sentido (siempre parcial) tanto de ésas prácticas como de
poder común. La desigualdad natural no se ejerce más que pre- las instituciones sociales en las que se enmarcan y desarrollan. H.
suponiendo una igualdad natural que la secunda y la contradice. Arendt decía que los derechos del hombre son sólo una ilusión.
Ambas lógicas –la liberal y la democrática- permanecieron activas Ella hablaba de los derechos de ese hombre desnudo que carece
y la posibilidad de una negociación “agonista” siempre estuvo de derechos. Derechos de los que fueron expulsados de sus casas,
presente y vigente en las democracias liberales. ¿Cómo pensar ende sus países, de toda ciudadanía. No hay que dejar de tener en
tonces la política? Si algo no puede ser la política es la perpetua- cuenta que las cosas siempre podrían haber sido de otra manera,
ción de las diferencias, de las desigualdades naturales o sociales. distintas a lo que son en el presente. Todo orden se fundamenta
La democracia es esa condición paradójica de la política en la que en la exclusión de otras posibilidades, de otras realidades latentes,
toda legitimidad se confronta con su ausencia de legitimidad últi- de múltiples escenarios posibles. Siempre será el resultado de una
ma, con la contingencia igualitaria que sostiene a la contingencia configuración particular de relaciones de poder y carecerá de un
desigualitaria misma. En las sociedades modernas hay una intole- fundamento racional último.
rable condición igualitaria de la desigualdad.
Es por ello, que será susceptible de ser cuestionado y sus-
En un texto ya clásico “Hegemonía y estrategia socialista”5 E.
Laclau y C. Mouffe señalaban que dos son los conceptos claves
terior a la ley y no está limitado por ella. El concepto de Estado presupone a lo
para tratar la cuestión de lo político: “antagonismo”6 y “hegemo- político. Los Estados surgen como medio para continuar, organizar y canalizar
la lucha política. Es la lucha política lo que hace surgir el orden político. La con-
5 Ernesto Laclau y Chantal Mouffe “Hegemonía y estrategia socialista. dición política surge de la lucha de grupos. Finalmente, lo político no requiere
Hacia una radicalización de la política democrática” Fondo de Cultura Eco- discusión sino decisión. Soberano es aquel que decide sobre la excepción. Está
nómica. Buenos Aires, 2004.- fuera de la ley. Estos son algunos de los conceptos vertidos por Schmitt en el
“Concepto de lo político” Editorial Struhart & Cia. Buenos Aires, 1984. Schmitt
6 Lo político consiste en la relación de enemistad, en la confrontación. Es an- es un adversario del cual debemos aprender.
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499
tituido por otra forma de hegemonía que lo ponga y coloque pos de subordinación. La articulación entre ideas democráticas y
en discusión. Aquello que se presenta como natural, normal y liberales ha hecho posible el reclamo de nuevos derechos y la crea-
habitual no es más que el resultado de ciertas prácticas que así ción de nuevos significados. Resultará imprescindible distinguir
lo crearon. La identidad de este sujeto múltiple y contradicto- –entonces- entre liberalismo político y liberalismo económico. Las
rio es siempre contingente y precaria. No podremos hablar de promesas del consumo implican una falsa igualdad bajo la cual se
una entidad unificada y homogénea sino de una pluralidad en oculta una democracia ausente y una igualdad inhallable. En esa
constante cambio. Todo sujeto carecerá de una identidad ori- lógica, la democracia no es más que el reinado de un consumidor
ginal (ni integral, ni fragmentaria) sino que sólo será sujeto de narcisista capaz tanto de cambiar sus preferencias electorales, así
una carencia, de una falta, de una ausencia. como, de sus placeres íntimos. El Mercado conlleva a la desigual-
dad y se traduce en dominio y privación, quebrando toda estruc-
Profundizar la democracia es hacer efectivos -en un creciente tura posible de mediaciones.
número de relaciones sociales y dentro de las instituciones de-
mocráticas existentes-, los principios de libertad y de igualdad, La política construye el Nosotros. Nosotros –la nada-, los no
siempre en tensión, nunca reconciliados. No hay tal cosa entonces incluidos en el orden social, somos también “el pueblo”. Nos opo-
como evolución lineal e ineluctable hacia una sociedad igualitaria. nemos (Nosotros) a otros que sólo detentan su interés en el privi-
Pero a pesar de todo, a pesar de las regresiones sufridas en los legio. ¿Qué defiende o afirma el privilegio? Quisiera detenerme
últimos tiempos, los valores democráticos aún desempeñan un brevemente aquí. La denuncia del individualismo democrático
rol significativo en el imaginario político de nuestras sociedades y encierra dos tesis singulares: la de los poseedores que enuncia
son centrales para el común de las aspiraciones populares latinoa- que “los pobres siempre quieren más”; irrefrenablemente más; y
mericanas. Si bien muchas veces se ha hecho un uso abusivo de de las elites “refinadas”, que siempre hay por demás aspirantes al
este significante no por ello, ha perdido su potencial y aún sigue privilegio de la individualidad. Sólo la individualidad es buena
siendo un arma eficaz en la lucha por crear un sentido común, para las elites -pero si todos accedieran a ella- afirman, ello de-
nuevo, otro. vendría en una verdadera catástrofe. La denuncia del individua-
lismo democrático es entonces, simplemente odio a la igualdad.
Hablamos de profundizar la tradición democrática moderna. La gran aspiración de las elites es gobernar sin pueblo, gobernar
Aquello que constituye la democracia moderna es la afirmación sin política. Los ejemplos en la Argentina contemporánea sobran.
de que todos los seres humanos son libres e iguales7. No resul- El conflicto político significa una tensión entre los que tienen su
tará posible hallar principios más cardinales que éstos. Aquello lugar y “la parte de ninguna parte” que altera ese orden. La igual-
que sí denunciamos es la brecha existente entre los ideales y su dad política (entre ciudadanos) no es un atributo natural sino un
realización, entre su enunciación y su efectividad. Su sólo acceso resultado cultural, una hechura humana.
(igualitario) no bastará, ya que posibilita el tratamiento desigual,
la discriminación, los estereotipos culturales y la de diversos ti- Tanto C. Mouffe como J. L. Nancy señalan que no podrá ha-
ber “naturaleza humana” pre-definida. Para Nancy “humano” es
sinónimo de común, de algo que no es absolutamente singular
7 Es John Locke quien señalaba que todos los hombres han sido creados
por igual y por lo tanto, merecedores de la misma dignidad y el mismo res- e individual, ni totalmente plural. Un tránsito entre lo propio y
peto. Es Jeremy Bentham –un utilitarista- quien sostenía que la igualdad se lo extraño, lo íntimo y lo público, la pertenencia y la ajenidad,
apoya en el hecho de que todos los individuos tienen la misma capacidad la otredad y lo extranjero. No hay requisito para ser considerado
de sentir placer y por lo tanto, que la felicidad de la sociedad se maximiza humano, todos somos al menos, un poco ajenos, sintientes, su-
cuando todos tiene la misma cantidad de riqueza. Curiosamente, hasta el
padre del darwinismo social Herbert Spenser decía que cada persona debe-
frientes. La comunidad es una tarea, pero jamás será una meta. La
ría ser tan importante como cualquier otra persona de la comunidad. tarea de toda comunidad será comprender que no habrá democra-
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cia donde todos seamos lo mismo sin que existamos con los otros. Podríamos decir que en las sociedades modernas ya no es po-
Nancy construye un oxímoron: “ser singular- plural”8 –donde el sible ofrecer garantías, ni tampoco prometer certezas. Ya no hay
ser es conjunto y no es conjunto- que permitirá interrogar cómo doctrina general e integral que anude una sociedad política unida.
conjugar la convivencia igualitaria que sostiene la democracia Sólo podríamos admitir –entonces-, que la justicia es principio de
contra el mero individualismo. virtud -de las instituciones sociales y políticas; y del pluralismo
y los derechos- cuando admitamos que esos principios son espe-
Aquello que une a las personas -en una comunidad política- es
cíficos de un cierto tipo de asociación política. La ausencia de un
el mundo que se establece en común, los espacios que habita en
único bien común sustantivo y la separación entre ética y política
comunidad, las instituciones y las prácticas que comparte y no
ha significado –por un lado- un avance en la libertad individual
alguna cualidad interna o algún conjunto de creencias o valores
pero ha privatizado los valores públicos; y por otro, se ha des-
comunes. Ello es lo que precisamente conducirá a crear un “noso-
provisto a la política de su componente ético. Nos hallamos así,
tros” pero siempre en un contexto de diversidad y de conflicto. El
frente a una visión meramente instrumental –la preocupación por
antagonismo jamás desaparecerá; el acuerdo siempre será parcial
los individuos y sus derechos- caracterizada por el compromiso
y provisorio ya que ese consenso siempre se basará en permanen-
por los intereses ya previamente definidos, dejando de lado todo
tes actos de exclusión. El consenso es y siempre será “la expresión
contenido u orientación.
de una hegemonía y la cristalización de relaciones de poder”9. En
esa visión no hay más que una única realidad que impone una Sólo podremos encaminarnos hacia una sociedad más demo-
lógica más allá de cualquier opinión o aspiración. No nos engañe- crática a través de una pluralidad de actos de democratización.
mos, no hay tal cosa como una sociedad democrática reconciliada. Es la política la que organiza las relaciones sociales (J. Butler),
Ello es sólo literatura de ficción. La política involucra una tensión reivindicando el estatuto originario de la diferencia. Es lo impo-
entre lo Universal y lo Particular. Un singular que aparece como sible de ser representado. Es pura multiplicidad, sin reconcilia-
sustituto del universal desequilibrando el orden (“natural”). ción, sin síntesis alguna. La política es el ámbito de una plurali-
dad que nunca deja de ser tal. Definirse políticamente supondrá
Algunos autores modernos llaman a establecer la prioridad
siempre una elección, una confrontación de la mano de múltiples
del derecho sobre el Bien; dónde los principios de justicia deben
exclusiones. No excluir nada es mantenerse fiel a una relación sin
derivarse de manera independiente de cualquier concepción par-
relaciones. La política supone la existencia de no sólo una ver-
ticular del Bien, dado que necesitan respetar la existencia de una
dad, sino de la puesta en juego de visiones diferentes del mundo.
pluralidad de concepciones enfrentadas para que todas sean acep-
Supone establecer una justicia insistentemente desplazada por la
tadas. Toda pluralidad podrá producir la disolución de la unidad
desigualdad, la exclusión y el poder.
del Estado pero no dejemos de entrever que esa unidad es en sí,
un hecho contingente. La democracia posee un doble movimien- Intentar construir identidades –sin forma definitiva alguna y
to: uno, de permanente extensión de la igualdad; el otro, de la en una recreación continua que exprese un vínculo común o una
reafirmación de la pertenencia a la esfera pública, en la incesante inquietud pública- debería ser una de las tareas de la política de-
pretensión de privatizarla. mocrática. Definir qué entendemos por ciudadanía tendrá una
vinculación directa con el tipo de sociedad y de comunidad po-
8 Jean Luc Nancy. Ser singular plural. Traducción Antonio Tudela San- lítica que queremos. Ello posibilitará la idea de una comunidad
cho. Arena Libros, Madrid, 2006.- abierta, múltiple y plural. La vida política se relaciona con la ac-
ción colectiva que apunta a la construcción de un nosotros siem-
9 Chantal Mouffe (compiladora). “El desafío de Carl Schmitt” ver “Carl
Schmitt y la paradoja de la democracia liberal”. Prometeo libros. Buenos
pre en un contexto de diversidad y conflicto. Debemos entender
Aires, 2011, (pág. 72).- que nunca será posible una comunidad política inclusiva integral;
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una comunidad que alcance una unidad final ya que siempre ha- pio o una declaración (Badiou/ Ranciere) –no un efecto, o una
brá un “afuera constitutivo”, un exterior a la comunidad que hará proposición a ser alcanzada.
posible –y sólo así- su propia existencia. Siempre habrá que elegir.
La igualdad es siempre excepcional, rara, original, única, in-
La igualdad es un punto de partida, un axioma, una condi- sólita. Lo dado, la regla, es la jerarquía. Aquello que nunca es (la
ción que nos habita y de la que podemos hacer uso para interrum- igualdad) es la de ser una jerarquía de prioridades. No hay fun-
pir el régimen desigual. No es aquí la ética sino la voluntad y el damento en la igualdad más allá de sí mismo pero siempre será
esfuerzo en común, el punto de partida. Sólo cuando ésta volun- capaz de producir efectos en los vínculos, en la cultura, en el de-
tad se afirme, habrá emancipación y siempre la habrá dónde se recho, en la sociedad misma. Frente a una nueva igualdad, la so-
quiebran los lazos de necesidad. Potencia en común que quiebra ciedad tomará distancia, será reactiva, se resistirá a que lo nuevo
la impotencia y su círculo. Es precisamente esa potencia la que suceda. Formulará explicaciones todas ellas retóricas y evocativas
interrumpe la naturalización –tensionando el lugar que se ocupa de una supuesta “paz”, de una falsa nada. Sin embargo, el tiempo
(en el orden social) o rompiendo con la identidad a la cual se nos de la igualdad es el presente. Su manifestación es múltiple y es
ha confinado- por parte del “orden explicador” (J. Ranciere) y ac- ahora. La igualdad no se pide, ni se merece. Se activa y se ejerce.
cediendo a innegables momentos de igualdad y de gratuidad en
Igualdad no quiere decir “lo Mismo”. La igualdad es la irrup-
los que se afirmará la condición humana. Hay en toda subjetiva-
ción de un régimen de signos que sustrae la vida de la jerarquía, el
ción cierta tensión con la identidad que se trae o se detenta. Todos
desprecio, el desconocimiento, el odio, la indiferencia o el destino
somos capaces de realizar otras tareas de aquella a la que fuimos
como desigualdad. Podríamos finalmente decir, que la igualdad
simplemente confinados o situados. Esa labor puede expresar la
es el alma de la democracia en tanto juego libre de singularidades
promesa de una comunidad no restringida a la distribución de
irreductibles, abiertas y capaces de componerse en un mosaico de
roles y de funciones.
comunidades de diferentes conforme una lógica de la potencia in-
Las personas hablamos por boca de un dispositivo que nos manente a esa pluralidad. De algo sí estamos seguros: la igualdad
configura o nos interpela, que nos hace decir aquello que somos; siempre permitirá que haya Otro.
y a partir del cual, lo que es puede ser visto, dicho o pensado.
Estas operaciones reproducen el orden, negando las prácticas
colectivas con que los hombres y las mujeres se auto-determi-
nan. Entonces no hay Uno –que siempre acarreará el intento de
disolución de lo múltiple, la necesidad de doblegar lo plural, la
voluntad de someter lo que no se ajusta, lo que no encaja-, ni
tampoco hay método. La igualdad no se enseña; quien la ense-
ña, fomentará la desigualdad.
La igualdad concierne a la existencia. Todos los seres com-
parten la indiferencia de existir y el destino irremediable de
morir. Dos son sus presupuestos: los seres son iguales en la
existencia y; la naturaleza es la misma para todos. Sin embargo,
el concepto de igualdad -entre los hombres- es una idea, una
imagen, un símbolo, un invento que pudo o no haber tenido
lugar; que pudo o no haber ocurrido. La igualdad es un princi-
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505
CLAUDIO MARTYNIUK POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
La fragilidad de los principios1

Claudio Martyniuk2
I.
Padecer y aprender de la humillación, aquí aparece un cír-
culo espiralado recorrido por configuraciones de la dignidad.
No es “el” principio, sino pequeños resultados, pequeños
principios, de hormigas; aprendizajes de experiencias sensi-
bles, tortuosas. Se trata también de lecciones que impulsan el
arte de leer, de interpretar las leyes y de construir polis. El
principio, acaso, deba reconocerse en la libertad de discusión
pública, que permite a los académicos postular a la dignidad
como principio. Acaso ni tal libertad sea el principio. Más ve-
rosímil resultaría localizar las emergencias en colisiones, ri-
validades, deslizamientos que tensan cuerpos y afilan reglas.
Como es posible aprender del error, como es posible aprender
1 Este trabajo integra el proyecto de investigación “Territorios de la me-

moria. Otras culturas, otros espacios en Iberoamérica, siglos XX y XXI”, Mi-
nisterio de Ciencia e Innovación de España, 2021/24, PID2020-113492RB-I00.
Una versión con marcadas diferencias y extensión se publicará en el libro
Papeles de filosofía para Enrique Marí (Buenos Aires, Ediciones La Cebra, en
prensa).
2 Investigador (Institutos Gino Germani y Ambrosio Gioja, UBA). Profe-

sor de las facultades de Ciencias Sociales y de Derecho, UBA.
[email protected]
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del olvido, es posible aprender también del dolor de la humi- empatía y búsqueda de justicia, conjugando subordinaciones
llación y la opresión. Desde el principio al fin, el examen no se e insumisiones que no se diferencian. Arraigos, apegos entre
agota pero extenúa. vulnerabilidades extremas, humillaciones y desilusiones. Ha-
cia una fenomenología de la dignidad, desde el hogar al amor,
con niños, con mujeres expuestas a las más diversas prácticas
II. humillantes. En la infancia no es posible que el niño invoque
su dignidad, y queda en un espacio de privacidad. Ahí, en esa
Un libro de reglas que pretendiera portar “el principio ver-
oscuridad se lo hace digno.
dadero” quedaría en un estante junto a otros libros, salvo que
tal Biblia exterminara a los restantes libros de reglas, y a sus La tecnología es básicamente una dieta de injusticia, de hu-
portadores. Pero en tal estante, sin esa fuerza fulminante que millaciones; básicamente alecciona sobre el posponer, sobre la
tendría aquel auténtico libro de ética, emerge la confrontación. paciencia. Paciencia, para el reconocimiento. Allí comienza el
Sin rivalidad y elección, lo que se llame dignidad queda im- libro de la vida, que luego deviene libro de la polis. Allí se
puesto por el punto de vista de un príncipe. En tal principado, muestra la tecnología jurídica cultivando la paciencia, conte-
lo digno no será diferente a lo que el príncipe decida que es niendo la impaciencia de las existencias dolidas. En el drama,
digno. Tal decisionismo de la dignidad, con pequeños ajustes, entre la decepción y el optimismo, se promete dignidad. Pa-
se puede inscribir en las filas filosóficas del realismo jurídico. ciencia y resignación del digno, paciencia quejosa, resignada,
solitaria. ¿Cómo la dignidad queda reducida a la habilidad
de la supervivencia –o mejor, pervivencia- día a día? ¿Cómo
III. la dignidad tiene su trabajo de duelo diario, social? ¿Cómo se
inscribe en el libro de los principios? Entre promesas norma-
Inscribir entre líneas, leer entre líneas, poner en cuestión la
tivas que se superponen al aparato sensorial que amalgama
escritura, los incisos del libro de las reglas que fijan el sentido
cariño, ira, crueldad, heroísmo, temor, esperanza, felicidad,
del principio de dignidad. Tal puesta en conflicto deja al libro,
¿cómo se manifiesta lo digno?
obra de dignatarios (príncipes, doctos y discípulos), como una
doxografía. No es sino a través del discernir como la inter- Entre las manipulaciones del miedo y la abyección, del pa-
vención crítica pone en cuestión la dignidad. Criterio y crítica sado glorioso y el porvenir venturoso, ¿cómo entre las grietas
van, entonces, de la mano, como acentos distantes en un andar de clase y de género?, ¿cómo entre el desprecio y la conmisera-
compartido. ción?, ¿cómo la dignidad también presenta el rostro de la indi-
ferencia? ¿Cómo hacer trascender al término definido?, ¿cómo
Esa distancia, indicio de desconfianza epistemológica, polí-
arrastrar el principio abstracto a la acción capilar? ¿Cómo ce-
tica y ética de una escritura completa de la novela del derecho.
pillar, en la dirección correcta de la dignidad, la historia al
Un ánimo igualitario interpela representaciones y sentimenta-
revés?
lidades que tienden a producir fantasías de superación de las
desigualdades, una atención que oye voces lastimadas y desle-
gitima criterios entronizados y banalizados. Los hábitos forja-
dos en un paradigma prosperan aceitando sus formas cognadas
IV.
de solidaridad, prosperan presentando sus pequeños ajustes Apenas despejamos reconocimientos parciales de lo digno,
como grandes acontecimientos, las críticas a los privilegios tras lo penoso. La anticipación es una fuerza débil, de raíz me-
manteniendo privilegios. Aún persiste cierta imbricación de siánica. La diversidad, la variedad de las experiencias de la
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509
dignidad, tantas veces de consecuencias desastrosas, demanda siones, tensionar reglas son movimientos de la libertad auto-
pasión e intensidad imaginativa. ral, de la autoridad del príncipe y de la puesta en cuestión de
autoridades; también de puesta en escena de nuevos princi-
V. pios, de nuevos príncipes –gramscianos, hollywoodenses, ci-
Quizás la Rule of Law sea tan real como Hamlet, aunque el li- bernéticos–. Cada principio muestra una fórmula contingente
bro de Shakespeare sea realmente accesible a todo lector. El de- de su “necesidad”. Y muestra su condición ejemplar: cualquier
recho a ser gobernado por una concepción pública precisa de- “modelo de libro de reglas”, un modo, una moda, un para-
manda hacerse “más” preciso, tejiendo redes “más estrechas” digma que traza la “visión estándar de la ponderación entre
y “más ambiciosas”. Afinar, estabilizar, preservar, perseverar principios”. Entre principios imponderables, libros de formas
en un ideal, en un modelo. Ponderar sin fin el principio -aca- de vida inconmensurables que se recapitulan. Entre teorías, la
so el principio no sea ni tan real ni tan preciso como Hamlet-. emergencia de la antelación, el plural antedatar que pretende
Acaso el libro de teatro sea más real y preciso que el libro de la aferrar el porvenir de los principios, la peripecia de cada prin-
polis. Pero el teatro, y su libro, se hallan en la polis. cipio que principia oscilando en lo uno y lo plural.
El principio se halla en favor de un derecho de reglas, aun
cuando el principio diga lo contrario en un ejercicio de contra-
VI. dicción pragmática. Ponderar, dar razones, atender la autono-
¿Cómo cumplir con la exigencia de un “desarrollo sustan- mía semántica, anticipar: todas acciones del principio. Tam-
cial de la teoría de los principios”? ¿Cómo observar tales in- bién el principio revisa anomalías, corrige lagunas. Aunque
observables? Los imponderables, ¿cómo anclarlos en reglas, se lo juzgue un error. Al principio se debe ir más allá, sin me-
cómo hacerlos algoritmo? ¿Cómo resolver las tensiones irreso- tarreglas, solapando reglas, guiando el camino que se traza en
lubles, aclararlas y realizar el principio perspicuo? Exponer e el recorrido. Que distingue, que señala, que exige, que sea: así
impulsar la terapia de mirar a lo lejos, de estirar la prudencia principia –cómo principia, en cambio, nos remite a principios,
hasta el extremo de su finitud universal. Hasta observar la in- a una escalera sin fin ni comienzo-.
completitud. Reconocer el principio Gödel del sinfín del prin-
cipio y del fin, velar en la incompletitud del libro que requiere
de nuevos capítulos, de correcciones, de reescrituras, de remi- VIII.
siones a principios sin fin. El libro tiene fin, como la duración Dignidad, acaso este principio sea una idea regulativa, una
de una clase o de una conferencia, como el recorrido de un estrella trascendental de la que no se derive ningún derecho
museo. Pero sus contingencias no cesan. Correr y re-correr, específico, o incontables. Poco clarifica su virtualidad justifi-
egresar y regresar, en busca de nuevas metáforas, quizás axio- catoria, o crítica, su etiqueta de “concepto ligero”, semejan-
mas y algoritmos, en la problematización de los principios, en te a bondad o corrección, diferente a los “conceptos morales
la poética de los rizomas. densos” –traición, cobardía, discriminación, que en la carac-
terización de Bernard Williams tienen, junto a contenidos
evaluativos, otros descriptivos, siendo su aplicación guiada
VII. por el mundo y guiando la acción. En este perfil espectral de
La indeterminación del principio de todos los principios, los “conceptos morales”, los ligeros, en un nivel justificatorio
claro, provoca penumbras y evoca iluminaciones. Reglar ten- “mayor”, agregan ingredientes para la deliberación pero care-
cen de virtualidad directa como guías de la conducta. Pero esta
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511
aproximación dicotómica, denso-ligero, con un aire de familia pudieran diferenciarse sinsentidos del mero sinsentido–, mal
a la física aristotélica, no queda inmune a las navajas que cor- del libro que se piensa como espejo de los derechos, mal de los
tan facticidad y normatividad, racionalidad y deber, episteme principios que no constatan las distancias entre los continentes
y phronesis. reglados del derecho, la gramática, la lógica, mal que omite
el contexto de las proposiciones, que mal se solapa al contex-
to de la imaginación, mal desapego a los principios que tam-
IX. bién alecciona sobre el baile de sombras que figura el mal de
la incondicionalidad. El libro de las reglas, el libro ahogado de
Un libro que remite a otro, a un libro sin autor, a un prin-
Próspero que no se puede recuperar, ante el pathos de la teoría
cipio finito pero ilimitado, parece presuponer una teoría no
y la voluntad de poder sobre los principios. La limitación es
euclidiana del libro: el libro de las reglas cae en la historicidad,
historia; espera e impaciencia.
queda en manos que buscan principios con ansiedad, sale del
caso que va tras la solución de todos los casos posibles antes
de la presencia de los casos. El libro, en la historia que se ade-
lanta a la historia, en la novela que desde el principio ansía
XII.
escribir el final. El libro produce principios y conclusiones, a la Una teoría de los principios que, más que extensa y per-
vez que queda en espera. El libro, prudente ante la esperanza, siguiendo la completitud, se muestre elíptica, omisiva, cauta.
cauto ante el pesimismo. Atenta a lo ruin, a aquello que puede arruinar –lo indigno–,
precipitar hacia el hundimiento. Como las proposiciones y las
reglas, los principios apelan e interpelan equilibrios, los pos-
X. tulados flexionan presupuestos y adicionan axiomas. Exami-
nar la corrección, corregir el correccional, ¿pero cómo si hay
Envaradamente, podría hacer creer, y lograr así eficacia.
dolor en cada inscripción, en cada movimiento de significado?
Como Sísifo, encadenados al libro, encadenar para actuar pa-
El fuego de la dignidad reducido a cenizas, sequía de aque-
sando páginas, para adscribir ilusión y desazón a su articula-
llo que lo nutrió, vulnerabilidad de las víctimas, desatención
do. Adagios de islas, pensamientos y pasiones, instantes de
del dolor, enmudecimiento de las humillaciones, mientras las
desapego y reinvención: tal libro, literatura de la imaginación,
fluctuaciones de valor del libro de los principios quedan a la
género que regla desfondar los géneros. La dignidad es ma-
deriva de los mercados: la estructura económica se encarga de
teria política y poética, se expande; es perspectivismo nietzs-
valorar al libro, y lo que queda como principio cotiza en las
cheano. Pero, ¡ay!, todo lo que puede expresarse en libro ya
bolsas. Pero no hay determinación ni linealidad en el libro de
desfallece.
las reglas, obra de una mano anárquica, por momento deses-
En cada proposición, en cada propuesta, en cada promesa perada, en otros cargada de coraje, muchas veces distante e
libresca, atender la resonancia de lo opuesto, al ruido sordo, indiferente, puntillosa.
quieto, inherentemente mal construido de la protesta, de la
Tras la recomposición del desgarro de la “integridad huma-
sombra crítica. Mal de libro, mal del Quijote que halla el sin-
na“, la empresa impulsa la “dignidad”, el empresario imagi-
sentido al subir los renglones, al escalar títulos y artículos, al
na el cambio. La teoría, desde la heterotopía, en la heterodo-
encabalgar sentidos y sinsentidos, mal carnapiano que apresu-
xia, ejerce la extravagancia, el “vagar más allá de los límites”,
ra, apremia a la navaja lógica a cortar antes de saber qué –tal
persiguiendo ballenas blancas, buscando triunfar sobre los
ataque de apriorismo enfurecido, un mal sinsentido, si acaso
monstruos bíblicos, invocando otro libro de las reglas, unas
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513
escrituras sin dios. La escritura al infinito de los libros, en la zación, la instrumentalización de los principios. ¿Cómo recu-
infinitud de la obligación, en la infinitud de la libertad, y en perar el principio después de la desaparición? ¿Como si nada
tales alusiones trasuntivas, trasuntando se expanden fenóme- hubiera pasado, en la ficción de la indiferencia? ¿Cómo persis-
nos; pero al parecer no van más allá de la ilusión. ¿Cómo se te la desaparición? Enrique Marí, en “La construcción social e
activa el sentido de lo sentido en las páginas de los libros, en histórica de la memoria y el olvido” (en Contra la impunidad.
las aulas universitarias, en los debates parlamentarios, en las Simposio contra la impunidad y en defensa de los derechos humanos,
audiencias y fallos de los tribunales? Plataforma Argentina contra la Impunidad, Barcelona (ed.),
Barcelona, Icaria, 1998), al formular una crítica a la violencia,
al demandar la crítica de las violencias, condensa en un cuadro
XIII. el presente de una sociedad que se esfuma:
Aun para con esa en apariencia otra de la sociedad, la natu-
raleza, el libro demanda dignidad. En la experiencia de la sole- … como si el país se hubiera convertido en una gran mesa de
dad, al experimentar el abandono, el aislamiento, la reclusión, espiritistas.
en la casi nada, en la pequeñez limítrofe al vacío, en el trabajar:
taladra lo digno. El agnosticismo es digno. Es digno aun no
creer en lo digno, en el libro de los derechos, en el relato de los
principios, en la ficción de la novela en cadena, en la ilusión
del archivo viviente en el presente de una cultura de la me-
moria que recita que en el principio fue la violencia. El ensayo
que no cree en nada porta una rara, orgullosa dignidad. ¿Pero
cómo escribir el principio del libro de las reglas con dignidad,
si el principio apenas parece digno, y suele ser lo que queda
tras oponerse a la indignidad impuesta? En reversa, el libro de
los indignados ensaya el principio. Pero ese ensayo negativo
no porta una linterna mágica.
XIV.
Un principio podría rechazar todo escribir principios en
vano. (Con frecuencia, es en vano. Pero se espera que no lo
sea. Se espera.) Después de Auschwitz, escribir principios es
una costumbre. Se hace después de Auschwitz, como supo-
niendo que la enunciación de una profecía lleva a su cumpli-
miento. Esta inoperancia del lenguaje performativo, un efecto
anti-Edipo, poetiza la esterilidad de los principios. Y escribir
principios después de Auschwitz devino deber, don, obliga-
ción incondicional. La industria del holocausto (o de la des-
aparición) muestra un deslizamiento: la impostura, la banali-
514
515
Las funciones estatales

y el principio de división de Poderes
(Su resignificación en el Estado social y
constitucional de Derecho1)
Gustavo E. Silva Tamayo
I. Principales formulaciones teóricas acerca de las fun-

ciones estatales y del principio de división de poderes.
Como es bien sabido, la doctrina clásica y la legislación posi-
tiva han reconocido tres actividades esenciales del Estado para
realizar sus fines, las que se han delineado como resultado del
esbozo de un principio lógico-racional, no exento de connotacio-
nes políticas, provisto por el constitucionalismo de cuño liberal.
Esas funciones clásicas -administrativa, legislativa, judicial-, se
1 La muy difundida expresión “Estado Social y Democrático de Dere-

cho” presupone, según Luigi FERRAJOLI, la existencia de una constitución
democrática, es decir, aquella que tiene como normas de reconocimiento la
representación política y la división de poderes, la autonomía de la volun-
tad, la garantía de los derechos de libertad y de los derechos sociales (Prin-
cipia Iuris, Trotta, Madrid, 1º edición, 2011, traducción de Juan Carlos Bayón
Mohino, t I. p. 844). Como no toda constitución es democrática, entendemos
que la denominación correcta o suficiente de la estatalidad sobre la que cen-
traremos este trabajo sería la de “Estado Social, Constitucional y Democrá-
tico de Derecho” y sólo por una convención de lenguaje nos limitaremos a
designar a esa realidad como “Estado Social y Constitucional de Derecho”,
dando por entendido que quedan fuera de ese modelo los Estados que care-
cen de constitución democrática.
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han asignado, correlativamente, a tres órganos que ejercen partes y confiscación de bienes3.
del poder estatal, que es único2.
También se han citado como precursores a POLIBIO (para
Cabe resaltar que, si desde un miraje sistémico, nos retrotrajé- quien el gobierno de la república romana estaba refundido en
ramos a examinar cómo se encontraban organizados los Estados tres cuerpos, tan balanceados y distribuidos que nadie podría
antiguos, podría encontrarse en todos ellos una asimilación de la decir con certeza si el gobierno era aristocrático, democrático o
función administrativa con la actividad estatal total destinada a monárquico); a CICERÓN (“si en una sociedad no se reparten equi-
alcanzar sus fines. De ese tronco común, entonces, se fueron des- tativamente los derechos, los cargos y obligaciones, de tal manera que
prendiendo la actividad legislativa y la judicial. los magistrados tengan bastante poder, los grandes bastante autoridad y
el pueblo bastante libertad, no puede esperarse permanencia en el orden
Así, la formulación de MONTESQUIEU, si bien no entrañó una
establecido”) y a CROMWELL (“la autoridad suprema legislativa de la
construcción enteramente original (pues reconocía, a ese enton-
república…debe ser y residir en una persona y en el pueblo reunido en
ces, otros antecedentes doctrinarios, como las enunciaciones de
parlamento. El ejercicio de la magistratura principal y la administración
ARISTÓTELES y de LOCKE) tuvo la virtud de distinguir no sólo
del gobierno…será el lord protector”)4.
entre los sujetos y órganos estatales, sino también la de acollarar,
a cada uno de éstos, una función determinada. Pero es sin duda en el pensamiento de LOCKE donde puede
encontrarse un vínculo más estrecho con la teoría de MONTES-
Esta concordancia subjetiva-objetiva no existía en sus referidos
QUIEU. Para el autor inglés la monarquía absoluta era incompa-
predecesores pues en las doctrinas de éstos no mediaban reparos
tible con la sociedad civil, cuyo fin es remediar los inconvenientes
para que las mismas personas ejercieran varias funciones, o todas,
del estado de naturaleza que se siguen cuando cada hombre es
al mismo tiempo.
juez en su propio caso.
ARISTÓTELES, en efecto, expuso que no era justo dejar el po-
LOCKE distinguió entre el poder legislativo y el ejecutivo. Res-
der en manos de una sola persona y que, en todo gobierno, había
pecto al primero señaló que era el sumo poder de la comunidad
tres partes a las que debía consultar el buen legislador. Especificó,
política que permanecía sagrado e inalterable en manos de quien
asimismo, que, si se encontraban bien constituidas, el gobierno
ésta pone, pero advirtió que no podía ser arbitrario sobre la vida
era “bueno” y que las diferencias que existían entre esas partes
y las fortunas de los individuos. Agregó que, en las repúblicas
determinaban la diversidad de esos gobiernos. Una de ellas era
bien ordenadas, donde el bien del conjunto es considerado como
la encargada de deliberar sobre los negocios públicos; otra la que
se debe, el legislativo se halla en manos de diversas personas, las
ejercía las magistraturas y otra la que administraba la justicia. A la
cuales, una vez reunidas, gozan del poder de hacer las leyes, a las
parte que delibera, le reservaba la atribución de declarar la guerra,
que, una vez hechas, deben sujetarse. Esa sujeción las induce a
acordar la paz y forjar y convenir alianzas; a la parte a la que le
cuidar de hacerlas por el bien público. Pero como las leyes tienen
correspondía hacer las leyes, también le encomendaba controlar
fuerza constante y duradera y requieren de su perpetua ejecución,
las cuentas del Estado y dictar las sentencias de muerte, destierro
es menester que exista un poder ininterrumpido que se atiene a
su ejecución y esté en fuerza permanente. Por ello “…acaece que
2 Se ha dicho que la división de poderes tiene por finalidad suprema y 3 ARISTÓTELES, La Política, incluida en Obras Completas, Distal Buenos Ai-
última el amparo de la libertad humana, apareciendo el principio como el res, 2003, especialmente Libro Sexto, Capítulos XI, XII y XIII, ps. 169-178
más eficaz instrumento para asegurarla en la dinámica de las instituciones
políticas (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del 4 Citados por LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado…cit., T. VI,
Derecho Constitucional, Alfa, Buenos Aires, 1956, t. VI, p. 65). ps. 69-70.
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aparezcan a menudo separados el poder legislativo y el ejecutivo”5. expresamente no prohíbe8.

No obstante, para JELLINEK, no hubo ni en la formulación De este modo, la doctrina de MONTESQUIEU se constituyó
aristotélica, ni en la lockiana, una verdadera separación de pode- en un punto de quiebre que resultó a la postre la piedra basal
res pues, en sus palabras: “Según Aristóteles, las mismas personas en la que se asentó la Revolución Francesa y tuvo un influjo de-
pueden sentarse en el senado, en el gobierno y en el tribunal y, según cisivo en el desarrollo del constitucionalismo liberal moderno y
Locke, el monarca participa de todas las actividades del Estado”6. del Derecho Administrativo a tal grado que, tradicionalmente,
se acostumbra a fijar el “nacimiento” de este último a partir de
Pero, como dijimos más arriba, es en MONTESQUIEU donde
dicho acontecimiento histórico trascendental en la historia de
se puede encontrar un desarrollo del principio que se aproxima
la humanidad9.
más al que conocemos en nuestros días pues, en su obra más des-
tacada, expone que existen tres clases de poderes estatales: el le- Se ha dicho que el éxito de la teoría de MONTESQUIEU se cir-
gislativo, el ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes cunscribió más a los aspectos políticos que a la sistematización
y el ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil. El pri- de la actividad orgánica, poniéndose un acento exagerado en la
mero permite al príncipe o jefe de Estado hacer leyes transitorias división de poderes y pretendiéndose, de allí, extraer de rondón
o definitivas o derogar las existentes; el segundo hace la paz o la que a cada poder le correspondía una función, confiriéndoseles
guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad jurídica autonomía e independencia10.
y previene las invasiones; el tercero castiga los delitos y juzga las
Maguer lo expuesto, la concreción de la teoría -y de allí su va-
diferencias entre particulares. Este último se denomina poder ju-
lor-, se plasmó mediante la consagración de una separación de
dicial y, el otro, poder ejecutivo del Estado7. Es también destacable
funciones relacionadas, a su vez, con una separación de órganos,
que el autor francés opine que, en una sociedad que tiene leyes
el legislativo, el ejecutivo y el judicial, conformantes de manifesta-
(un Estado en su concepción), la libertad no pueda consistir en
ciones de ese único poder estatal11.
otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer y en no ser
obligado a lo que no debe quererse. También que la libertad es
el derecho de hacer lo que las leyes permitan y que todo hombre 8 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, ob. y loc. cits.
investido de autoridad abusa de ella, por lo que debe estar sujeto
a límites. Una Constitución puede ser tal que nadie sea obligado 9 En realidad, este esquema resulta válido para describir la función ad-
a hacer lo que la ley no manda expresamente, ni a no hacer lo que ministrativa de acuerdo con la impronta que le impuso la Revolución Fran-
cesa y que, en lo esencial, es el modelo que ha influido en los Estados oc-
cidentales. Discrepamos, no obstante, en la divulgada idea de presuponer
su nacimiento a partir de ese fenómeno político, negando su preexistencia
5 LOCKE, John, Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil, Losada, Buenos en otros sistemas estatales precedentes. Sobre la evolución sistémica de la
Aires, 2002, traducción del inglés de Cristina Piña, especialmente Capítulos
noción de función administrativa y de su regulación por el Derecho Ad-
XI y XII, ps. 95-106.
ministrativo nos hemos ocupado en nuestro trabajo La voluntad en los actos
administrativos, RAP, Buenos Aires, 2013, ps. 34-65, al que nos remitimos.
6 JELLINEK, Georg, Teoría General del Derecho y del Estado, Fondo de Cul-
tura Económica, México, 1° edición en español, 2000, traducción de Fernan-
do de los Ríos, p. 535. 10 Cfr. FIORINI, Bartolomé, Teoría de la justicia administrativa, Alfa,
Buenos Aires, 1944, p. 40 y ss.
7 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, Del espíritu de las le-
yes, Oxford University Press, México, 1999, traducción española, en especial: 11 Como certeramente se ha expresado, y en vista a la asunción de come-
Libro XI, “De las leyes relativas que forman la libertad política en sus rela- tidos que encaró el Estado Social de Derecho, en ese reparto, el órgano ejecu-
ciones con la Constitución”, ps. 106-128. tivo se benefició con el fragmento mayor: al disponer no sólo directamente
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Aunque, de todos modos, el modelo adquirió un sesgo distin- pueblo entrega esa parte especial de su soberanía al poder ejecutivo…”14.
to en el derecho norteamericano, francés y alemán, que no nos
detendremos en pormenorizar12, en definitiva, todos los sistemas
inspirados en el mismo confluyeron inicialmente en asegurar dos II. Las funciones estatales. Distintas teorías.
aspectos centrales del ideario liberal: fijar límites al ejercicio de los Sin perjuicio de lo que expondremos en los puntos siguientes,
poderes estatales y asegurar la libertad de los ciudadanos. debemos recordar que, comúnmente, se admite que las funciones
El principio estuvo también presente desde los albores mismos del Estado pueden apreciarse desde una perspectiva orgánica o
del nacimiento de nuestro país, en las Actas Capitulares del Ca- subjetiva o desde una perspectiva material o sustancial. Obvia-
bildo de Buenos Aires de los días 24 y 25 de mayo de 1810, en el mente ninguna de las dos resulta suficiente para trazar una línea
Reglamento del 22 de octubre de 1811 dictado por la Junta Con- divisoria de inobjetable nitidez, ni tampoco ello es lo aconsejable
servadora13 y en la obra de ALBERDI, quien, con toda elocuen- bajo una mirada sistémica que actualice el sentido de la noción de
cia, escribió: “…para que los procuradores o mandatarios no abusen separación de poderes y división de funciones.
del ejercicio de la soberanía delegada en sus manos, el pueblo reparte en Desde el punto de vista llamado subjetivo u orgánico (a ve-
diferentes mandatarios los varios modos con que puede ser ejercida su ces también denominado formal), puede hacerse la distinción
soberanía. Para ejercer la soberanía en la sanción de las leyes, entrega ese según que el acto sea realizado por un órgano jurisdiccional,
poder al cuerpo legislativo. Para ejercerla en la interpretación y aplica- administrativo o legislativo, para así determinar si nos encon-
ción de las leyes a los casos contenciosos ocurrentes, deposita esa función tramos ante una función de tal o cual tipo. Pero este criterio es
en manos del poder judiciario. Para que las leyes se cumplan en los casos insuficiente y, tomado a la letra, resulta ser erróneo, por cuanto
no contenciosos y se lleven a ejecución las decisiones de los jueces, el en los órganos legislativos y jurisdiccionales también se reali-
zan funciones administrativas.
Bajo el enfoque designado como sustancial o material, es decir,
de la fuerza pública, sino también de todas las atribuciones inherentes al in-
tervencionismo económico y social, como ser, la planificación, los servicios
ateniéndonos a la descripción externa de los actos mismos, serían
públicos, la actividad de fomento y el incremento de su poder de policía, por actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana
contrapartida de lo que aconteció con los otros dos órganos que permane- en forma general e imperativa (es decir, los que crean normas o
cieron con sus atribuciones sin mutar (GAUNA, Juan O., “La problemática reglas de derecho); actos jurisdiccionales los que deciden con fuer-
del control judicial de los actos de la Administración Pública. La Teoría de za de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes
la separación de poder”, LL, 1979-C, ps. 922 y ss.). determinando el derecho aplicable; y actos propios de la función
administrativa aquéllos que constituyen manifestaciones concre-
12 Una completa enunciación de las características y evolución de dichos
tas (por oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la
modelos puede consultarse en CORVALÁN, Juan G., Estado constitucional
y división de poderes, Astrea, 2° edición, ps. 19-97. Una descripción de la re- legislación y la jurisdicción) de voluntad estatal y de cumplimien-
gulación constitucional de la división de podres puede encontrarse en GÁ- to de sus fines.
MEZ MEJÍAS, Manuel, El significado jurídico actual del Principio de División de
Poderes en las Constituciones Parlamentarias, Dickynson, Madrid, 1° edición, Pero es obvio que no cabe estarse a este criterio en forma literal
2004, ps. 24-53. Para un exhaustivo estudio del sistema norteamericano ver: pues ello implicaría afirmar que los tres órganos realizan las tres
BIANCHI, Alberto B., Historia constitucional de los Estados Unidos, Cathedra
Jurídica, Buenos Aires, 2013.
14 ALBERDI, Juan B., Derecho público provincial argentino, Obras Selectas, T.
13 Cfr. ZORRAQUIN BECÚ, Ricardo, Historia del Derecho Argentino, Edi- XI, Cap. IV, p. 83, cit. por LINARES QUINTANA, Segundo V.,Tratado…cit.,
torial Perrot, Buenos Aires, 1° edición, T. II, p. 21 t. VI, p. 82.
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funciones y que no existiría, en suma, división de las mismas ni do con la remisión a la imprecisa y vaga fórmula que entendía a la
sistema de frenos y contrapesos alguno, lo cual resultaría absur- Administración Pública como la actividad del Estado tendiente a
do. En realidad, sea que se tome el criterio del ámbito nuclear o el la realización de sus objetivos18. Por el contrario, se habría tornado
del ámbito esencial, lo cierto es que cada órgano ejerce material- insoslayable una consideración en sentido material que tomara en
mente, en forma preponderante, la función asignada, sin perjuicio cuenta sus notas tipificantes distintivas de las otras actividades
de que, también realice actividades que, sustancialmente, puedan estatales, es decir: su inmediatez, su practicidad, su concreción, su
resultar homólogas a las realizadas por los otros dos. espontaneidad y su télesis que no debiera ser otra que la de lograr
la satisfacción de los intereses generales19.
En la formulación tradicional, efectivamente, se sostiene que
la progresiva ampliación de competencias operada en el poder En esta composición sustancial, la función administrativa, si
administrador, a partir de la época napoleónica, al desbordar el bien no resulta patrimonio exclusivo del órgano ejecutivo, y apa-
concepto de la función administrativa como mera sostenedora rece también ejercida por el legislativo y el judicial, es al primero
de la ley, produjo un abandono de la concepción subjetiva para de ellos al que -prevalecientemente-, se pone a cargo su ejercicio.
caracterizarla. En efecto, suele atribuirse a esa extensión incesan- De allí que, en una primera aproximación, nos parece acertada la
te del ámbito competencial del Estado que se tornase estrecha la descripción de la función administrativa como toda aquella que
noción de Administración Pública como complejo de órganos y desarrollan: el órgano ejecutivo y la que despliegan los órganos
sujetos que actúan en la órbita del Poder Ejecutivo15. De allí parece legislativo y jurisdiccional, excluidas sus propias funciones20. Pero
inferirse que resultó estimable recurrir a un sentido técnico que, al esta idea por sí sola la estimamos insuficiente y pensamos que
considerar a la función administrativa como “actividad”, permi- debe complementarse. En efecto, la función administrativa es, en
tiera no sólo diferenciarla claramente de las funciones legislativa definitiva, una actividad estatal, al igual que la legislación y la ju-
y judicial16, sino también caracterizar al acto administrativo, so- risdicción, por lo que, para distinguirla de estas últimas, no basta
metido a un régimen de Derecho Público, exorbitante del Derecho con restarla de la actividad total del Estado y limitarse a señalar
Privado, como su expresión más acabada17. que es la que tiene por objeto el cumplimiento de sus fines.
Asimismo, desde este prisma se expone que ya no habría basta- Se ha señalado que todos los órganos del Estado exteriorizan
su voluntad, aunque de distinta manera: permanente en el caso de
la función administrativa y accidental en los casos de las funcio-
15 Cfr. GARCÍA TREVIJANO-FOS, José A., Tratado de Derecho Administrati- nes legislativa y judicial Esta exacta aserción debe precisarse, en
vo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, t. I, p. 50. Cabe acotar que en el
nuestro orden constitucional, aclarándose que el órgano ejecutivo
derecho español la personalidad jurídica del Estado se verifica sólo en la Admi-
nistración Pública que se separa y distingue del resto de sus actividades.
también tiene a su cargo la función de gobierno y que las funcio-
16 Cfr. CASSAGNE, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, La ley, Bue- 18 Cfr. FORSTHOFF, Ernst, Traité de Droit Administratif Allemand, Etablis-
nos Aires, 10ª edición, 2011, t. I., p. 34. sements Emile Bruylant, Bruxelles, 1969, traduit de l´allemand par Michelle
Fromont, p. 37.
17 En verdad, el proceso revolucionario francés implicó el traspa-
so del poder soberano monárquico a la Administración que, entre 19 En análogo sentido: CASSAGNE, Juan C., ob. cit., p. 35, a partir de
otras prerrogativas, actuó amparada bajo la presunción de legalidad las notas definitorias propuestas por MARIENHOFF, GARCÍA TREVIJA-
y ejecutoriedad de sus actos, reproduciendo la praesumptio per se que, NO-FOS, VILLEGAS BASAVILBASO y RIVERO.
en el derecho regio, caracterizaba a las decisiones del príncipe (Ver:
VILLAR PALASÍ, José L., Técnicas remotas del Derecho Administrativo, 20 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de
INAP, Madrid, 2001, 1° edición, ps. 18 y 27). Derecho Administrativo, Bueno Aires (varias ediciones)., t. I, ps. X-1 y 2.
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nes administrativas de los órganos legislativo y judicial se ejercen, trativa (v.g., nombramiento de su personal).
primordialmente, “hacia adentro”.
A lo dicho cabe agregar que la función administrativa posee
Asimismo, para este esquema tradicional mientras la actividad ciertas características diferenciales que permiten advertir su trán-
legislativa crea la norma, la jurisdiccional la realiza en caso de sito no sólo por los más diversos organismos estatales, sino tam-
contienda y la administrativa la ejecuta, pero dentro de los límites bién a través de los entes públicos no estatales o, todavía, en cier-
que le marca el ordenamiento jurídico vigente21. Esta apreciación tas ocasiones, su desplazamiento a favor de particulares23.
resulta inexacta pues, en rigor, el proceso creativo-aplicativo de
la norma es dinámico y, salvo en los extremos del ordenamiento
jurídico, todo acto de creación del derecho es también aplicación III. Sentido actual del principio de división de pode-
del mismo y a la inversa22. res desde una perspectiva sistémica24.
Otro criterio, que se relaciona con lo expuesto, es el denomi- Se ha llamado la atención sobre la crisis del principio, partien-
nado mixto que combina el elemento subjetivo u orgánico con los do de la desaparición de las divisiones sociales (nobleza, burgue-
elementos materiales o sustanciales. Así, al Poder Ejecutivo, con sía) que dieron causa a su nacimiento, y de la observación empí-
más sus órganos y entes que lo secundan, además de la función rica de que las funciones estatales, objetivamente definidas, aca-
administrativa sustantiva, le corresponden otras actividades, por baron por no coincidir con las competencias concretas atribuidas
ejemplo, la facultad reglamentaria, que es un acto de naturaleza por las constituciones a los complejos orgánicos25. Además, se ha
legislativa; o la resolución de controversias en materias confiadas señalado que el principio es de recibo aún en las constituciones
a órganos con especialidad técnica expresamente asignada, que de Posguerra, pero alejado de la realidad en tanto es corriente la
son actos materialmente jurisdiccionales. El Poder Judicial, ade- adopción de sistemas parlamentarios en los cuales el poder eje-
más de ejercer la función jurisdiccional y la administrativa, ad in- cutivo y el legislativo no se encuentran separados ni personal ni
tra, realiza otros actos de esencia legal como el dictado de fallos
plenarios por parte de las Cámaras, de aplicación obligatoria para
23 Debemos aquí destacar que, para CASSESE, en el Derecho Administra-
las salas y tribunales inferiores. Y el Poder Legislativo, a más de tivo, existe una contraposición entre el término “función” (entendido como
asumir la función de emitir normas generales y abstractas, realiza actividad necesaria para el funcionamiento de una colectividad y regido por
actos de sustancia jurisdiccional (v.g., juicio político) o adminis- el Derecho Público, v.g.: el orden público) y el término “servicio” que, en
sentido subjetivo, indicaría todas aquellas actividades que también, sin ser
función, pueden ser llevadas a cabo tanto por la Administración como por
21 De acuerdo: DIEZ, Manuel M., El acto administrativo, Tipográfica Edito- los particulares (v.g.: transportes) y que, en sentido objetivo, aludiría a to-
ra Argentina, Bs As, 1961, p. 11 y ss. Para este autor la función administra- das aquellas actividades que, también sin ser función, son consideradas de
tiva se realiza únicamente en los casos en los que la ley o la Constitución lo interés público (Cfr. CASSESE, Sabino, Las bases del Derecho Administrativo,
han querido, por lo que los órganos administrativos están siempre ligados INAP, Madrid, 1994, traducción de Luis Ortega, p. 104).
al ordenamiento jurídico.
24 La teoría de los sistemas, originariamente formulada en el campo de
la Biología, parte de la premisa básica de la existencia de ciertos sistemas o
22 LINARES, Juan F., Poder discrecional administrativo. Arbitrio administrativo,
subsistemas con funciones específicas, pero nítidamente interrelacionados
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1958, ps 15-16. En opinión de este doctrinario,
entre sí, interdependientes e interactuantes, cuya finalidad es la de obtener
median a la par, y en dosis diversas, autonomía y heteronomía; se aplica la nor- objetivos determinados dentro de un plan, lo que implica la inexistencia de
ma superior “…pero como nunca ella suministra todos los elementos del acto o norma una ruptura entre cada uno de ellos con el resto (v. SILVA TAMAYO, Gus-
de aplicación, resulta que ésta es siempre y en cierto grado un acto creado o el ejercicio tavo E., La voluntad…ob. cit., ps. 29-36).
de libertad o arbitrio –vale decir de la conducta o libertad lícita del órgano- que deja la
norma superior ejecutada”. 25 GÁMEZ MEJÍAS, Manuel, El significado…cit., en especial, ps. 295-339.
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funcionalmente26. relaciones de control, como en el modelo tradicional, sino también

de colaboración y coordinación, lo que comporta un modo distin-
Sin embargo, con ser exacto lo apuntado, consideramos que
to de entender el equilibrio de poderes. Como sostiene BALBÍN:
más que de “crisis” debe hablarse de una necesidad de resignifi-
“…es posible decir que el principio básico no es el de división de poderes,
cación o reactualización del principio, como esa misma doctrina,
en los términos en los que fue interpretado originariamente y en un plano
por otra parte, reconoce27.
teórico ni tampoco el de separación de funciones porque en verdad existen
Así, la noción clásica se formuló de un modo pétreo y estático, tres poderes diferenciados con funciones evidentemente entremezcladas”30.
que ya no resulta acorde a las necesidades de una sociedad que se
Se trata, según GÁMEZ MEJÍAS, de una distribución del poder
ha tornado más compleja, producto de su constante y acelerada
más que de una división, un reparto de su ejercicio que lleva a la
evolución, operada a lo largo del siglo XIX y hasta el presente28.
fragmentación de las funciones estatales, según el tipo de activi-
Una visión sistémica, debe, en cambio, concebir la noción en dad. Con todo, el autor español señala que debe evitarse que las
forma abierta y dinámica29, tomando en cuenta el complejo haz de funciones asignadas a cada órgano se tornen fungibles, difumi-
conexiones entre las distintas funciones, que deben pasar a consi- nándose la distinción y para ello se han elaborado, esencialmente
derarse en forma interdependiente e interrelacionada, superando dos doctrinas, que, a nuestro entender, guardan estrechos puntos
la compartimentación propia de la elaboración primigenia. Por de contacto: a) la que distingue un ámbito nuclear31, o esencial,
otra parte, entre los distintos órganos (poderes) se generan no sólo asignado por la Constitución a un órgano, que no puede ser inva-
dido por otro órgano y ámbitos periféricos en los cuales la inva-
26 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, sión es posible; y b) la que asigna un ámbito de actuación mínimo
2° edición, 1976, traducción de Alfredo Gallego Anabitarte, p. 55. Este autor a cada órgano del Estado, lo que se cristaliza sea fijando tareas que
llama la atención respecto a que, en realidad, lo que se denomina como “se-
paración de poderes” no es otra cosa que la distribución de determinadas
los órganos no pueden dejar de ejercer o estableciendo procedi-
funciones a distintos órganos estatales. mientos de actuación32.
27 Y ello más allá de considerar que hoy en día la noción se ha expandido 30 BALBÍN, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos
al enfocársela como una división de responsabilidades y de la realización Aires, 2° edición, 2015, t. I, ps. 74-75.
de tareas, aplicable a empresas o a instituciones internacionales y suprana-
cionales (Ver: HOFFMANN-RIEM, Wolfang, “La división de poderes como 31 Resulta ilustrativa, en este sentido, la sentencia del Tribunal Constitu-
principio de ordenamiento”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoa- cional Alemán del 17-07-1996 (Vol. 95, 1, 15 ss.) en el caso relacionado con
mericano, UNAM, México, Anuario 2007, t. I, ps. 211-225). la construcción del ferrocarril entre Berlín y Hannover, causa en la que se
planteó si correspondía al legislador o al administrador la determinación
28 Charles EINSENMANN ha interpretado que la teoría de MONTES- del plan. Allí el Tribunal sostuvo que la Ley Fundamental no exigía una
QUIEU no pretendió prohibir que un mismo órgano reuniese funciones de separación radical y pura, sino más bien un control mutuo de los poderes,
más de un tipo o clase, es decir, la inexistencia de actividades comunes a los debiendo guardar el balance entre sí mismos. También señaló que el nin-
otros poderes; antes bien, la preocupación fue la de impedir la acumulación gún poder debía ser privado de los fines que le fueran atribuidos por la
personal de dos o más funciones en su totalidad (Ver: “L´ Esprit des lois et Constitución y que el núcleo de los tres poderes resultaba inalterable para
la séparation de pouvoirs”, en Mélanges Carré de Malberg (Obra Colectiva), que ellos no perdieran sus funciones típicas atribuidas por la Constitución.
Recueil Sirey, Paris, 1933, ps. 175-178). La planificación pública, indicó, es un proceso complejo de recuperación,
selección y procesamiento de informaciones, de definición de un objetivo y
29 CORVALÁN ha expresado este fenómeno de un modo muy gráfico. de selección de los medios a implementar que no compete exclusivamente
Para este autor la reconfiguración de la división de poderes “…debe leerse en ni al legislador ni al administrador.
clave cuántica…sobre la base de las nociones de flexibilidad, complementariedad,
equilibrio dinámico, interrelación, interdependencia y correlación” (CORVALÁN, 32 GAMEZ MEJÍAS, Manuel, El significado…cit., ps. 301-328. Por su parte,
Juan, Estado constitucional…cit. ps. 180-191). BALBÍN entiende que los diversos procedimientos sirven a su vez de cauce
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No obstante, ambos criterios sólo pueden actuar como pautas Así, en el caso “Verbitsky” (2005)34 en relación con la política
orientativas y de ninguna manera como parámetros rígidos para carcelaria en la Provincia de Buenos Aires, el Tribunal Supremo
establecer el deslinde de los marcos de actuación de cada órgano, ordenó a la Corte provincial que cesara la detención en las comi-
por lo que la presencia de zonas grises, o de penumbra, resultará sarías, de menores y enfermos y todo trato cruel inhumano o de-
harto frecuente. gradante respecto a los detenidos. Además, encomendó al Poder
Ejecutivo provincial que elaborara un informe sobre la situación
La realidad evidencia que las relaciones y conexiones –diría-
de los detenidos en la provincia. La Corte aclaró, sin embargo,
mos la interdependencia e interrelación-, entre los poderes estata-
que no le competía evaluar la oportunidad, mérito o convenien-
les son muy estrechas desde una mirada sistémica, que es la que
cia de las medidas políticas adoptadas por la Provincia, ni su po-
mejor puede enfocar la problemática del Estado Social y Consti-
lítica penitenciaria, sino evitar las consecuencias que claramente
tucional de Derecho. Así, es evidente que lo que originariamente
ponían en peligro o lesionaban bienes jurídicos tutelados por la
podía calificarse de avance o desborde de un poder sobre el otro,
Constitución Nacional.
hoy se asume como una relación de colaboración33 y, por eso es
que actualmente se admite, que el Poder Judicial deba controlar En “Mendoza” (2006)35 exigió al Estado Nacional, a la Provin-
toda la actividad del Poder Ejecutivo, aun aquella tradicionalmen- cia. de Buenos Aires y al Consejo Federal del Medio Ambiente
te exenta de revisión (vg. la revisión judicial de los actos de go- (COFEMA) la presentación de un plan integral de saneamiento
bierno e institucionales). de la Cuenca Matanza-Riachuelo, el control sobre actividades an-
trópicas y un programa de educación ambiental y de información
En esta línea de reactualización del clásico enfoque de MON-
ambiental pública.
TESQUIEU puede inscribirse la actuación del Poder Judicial en el
diseño de políticas públicas, a la luz de los precedentes que exhibe En “Badaro” (2006)36 declaró que la omisión de disponer un
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina. ajuste por movilidad en el beneficio del actor lo privaba de un
derecho reconocido por la Constitución Nacional, por lo que
comunicó al Poder Ejecutivo y al Congreso el contenido de la
formal de actuación de cada órgano estatal y nota distintiva de cada una de
sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adoptasen las
las funciones estatales (Cfr. Tratado…cit., t. I, ps. 241-244) medidas pertinentes.
De la reseña no exhaustiva efectuada es posible, sin embargo,
33 La CSJN ha efectuado alusión al principio de colaboración interpo-
deres en función del cual “…aunque cada rama tiene algunas atribuciones ex- extraer que la regla para el Máximo Tribunal de nuestro país sería
clusivas, deben asistirse, complementarse y controlarse entre sí. De lo contrario se ésta: el juez debe respetar el campo discrecional de los poderes
descompensaría el sistema constitucional que no está fundado en la posibilidad de políticos, pero puede y debe establecer los lineamientos básicos de
que cada uno de dichos poderes actúe obstruyendo la función de los otros, sino en las políticas públicas cuando ellas resultan lesivas de derechos37.
que la haga en el concierto que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para
lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales” (Fallos, 327: 46, Con- En suma, el principio de división de poderes subsiste, aunque
siderando 12 y 319: 2641). Este criterio ha sido recientemente reiterado por
el Máximo Tribunal en la causa “Fernández de Kirchner, Cristina en carácter
de Presidente del Honorable Senado de la Nación s/acción declarativa de certeza”, 34 Fallos, 328: 1146.
del 24-04-2020, en estos términos: “El principio de colaboración entre los poderes
del Estado que se invoca frente a la inédita situación planteada por la proyección 35 Fallos, 329: 2316.
de la pandemia en la vida institucional del país, justifica que esta Corte -sin inva-
dir competencias ajenas y sin prejuzgar a futuro- formule algunas consideraciones 36 Fallos, 329: 3089.
adicionales, recordando cuáles han sido sus criterios jurisprudenciales” (Del voto
concurrente del Ministro Rosatti, Punto III). 37 Cfr. BALBÍN, Carlos F., Tratado…, t. I, ps. 9-18.
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531
adaptado a la evolución sistémica del Derecho Público: cada po- rechos y les brinda un cauce protectorio y concretizador39, que lo
der posee un núcleo competencial constitucionalmente asignado alejan del modelo abstencionista liberal. El Estado, entonces “…ya
y un círculo de competencias periféricas. Estas últimas pueden ser no es destinatario de una pretensión de no intervención, como en los de-
asumidas por cualquiera de los otros dos órganos, en forma com- rechos de libertad, sino destinatario de una pretensión de realización”40.
plementaria o extraordinaria, mientras que las primeras sólo pue-
Teniendo en cuenta que hoy se habla de derechos de tercera y
den ejercerse con carácter excepcional y temporal (v.g. Decretos
cuarta generación, parece innegable que la evolución de los de-
de Necesidad y Urgencia en nuestra Constitución Nacional)38.
rechos no puede entenderse, sino como la suma de sus distintas
categorías, “…una adición acumulativa de derechos que no se excluyen
ni se eliminan entre sí, ni tampoco se restan”41.
IV. Otras consideraciones que llevan a resignificar el
principio de división de poderes Este panorama de amplificación de los derechos sociales y fun-
damentales lleva derechamente a dos cuestiones: su impacto sobre
el esquema de división de poderes y su incidencia presupuestaria.
IV.1.
La adición acumulativa de derechos. Su impacto sob- 39 Se habla de un modelo “dualista” de concepción de los derechos el
que, según Luis PRIETO SANCHÍS, tiene por un lado un carácter finalista,
re el principio de división de poderes y su incidencia al traducir normativamente los valores de dignidad, libertad e igualdad y,
presupuestaria por el otro, funcional, legitimador del poder (Ver: Estudios sobre Derechos
Fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 20). Para Rafael de ASÍS, el modelo
Además de la concepción sistémica apuntada y, en todo dualista toma en cuenta una perspectiva ética y una perspectiva jurídica de
caso, de manera íntimamente relacionada con ella, debemos los derechos (Vid. Sobre el concepto y fundamento de los Derechos: Una aproxi-
precisar que la formulación y concreción originarias del princi- mación dualista, Dykinson, Madrid, 2001 ps. 13-14)
pio de separación de poderes y división de funciones, tuvieron
40 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolgang, Escritos sobre derechos fundamentales,
como finalidad la preservación de los derechos que afectaban Baden-Baden, NomosVerlagsgesellschaft, 1° edición, 1993, traducción de
la esfera individual (igualdad, libertad). Por lo tanto, se confi- Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez, p. 75. Ello ha lleva-
guraban como un ámbito irreductible a favor de los individuos do a opinar que el paso al Estado Social y Democrático de Derecho supone
y, por ende, representaban una garantía negativa limitante de un “Estado Administrativo”, es decir, esencialmente prestador porque debe
la actuación de los poderes públicos, acorde con el modelo de ejecutar materialmente muchas acciones que permitan a los ciudadanos un
estándar mínimo que asegure su dignidad y realización de su proyecto de
Estado de Derecho Liberal. vida o “procura existencial” (ver: ORBEGOSO SILVA, Miluska F., Derechos
Sin embargo, en la evolución operada como producto de las fundamentales y prestaciones sociales. Una aproximación desde la teoría de la orga-
nización y el procedimiento, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
demandas cada vez más insatisfechas del cuerpo social, se abrió Madrid, 2018, ps. 34-40).
paso la conformación del Estado Social de Derecho o Estado de
Bienestar el que, al reconocer estos derechos sociales, se autoge- 41 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, Los frenos del poder. Separación de poderes
neró consecuentes deberes de prestación. Más tarde, el neoconsti- y control de las instituciones, Marcial Pons, Madrid, 1° edición, 2016, p. 189.
tucionalismo supuso la consagración en los textos fundamentales En este marco institucional, signado por el Estado Social y Democrático de
Derechos, observa BALBÍN, debe abandonarse el paradigma poder versus de-
de los derechos básicos de las personas, delinéanose así, el Estado rechos, propio del Estado Gendarme, para pasar al de derechos versus derechos,
Social y Constitucional de Derecho, que engloba todos estos de- en el que al Estado le toca intervenir para asegurar una justa distribución de
los mismos (Ver: Crisis del derecho administrativo. Bases para una nueva teoría
38 Cfr. BALBÍN, Carlos F., ob. cit., t. I, ps.80-81. general, Astrea, Buenos Aires, 1º edición, 2020, ps. 36-41).
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533
En cuanto al primer asunto, el planteamiento supondría la di- zación de los escasos bienes públicos44.
ficultad de incardinar los derechos sociales y fundamentales en
las constituciones que receptan la noción “clásica” de Estado de
Derecho, con una clara separación entre órganos y funciones la IV.2.
que, en la práctica, impediría su tutela judicial. Según BÖCKEN-
FÖRDE la única opción superadora de esta dificultad es la de dar Los organismos de colaboración o auxiliares del Poder
a estos derechos un cariz de mandato constitucional para, de este Legislativo. Las instituciones “extrapoder”
modo, condicionar la actuación de los tres órganos estatales e im- La presencia de estas instituciones, entre las que se incluyen,
pedir, en el caso de los órganos políticos, su supresión total o su por un lado, aquellas que se conocen en el derecho comparado
desatención manifiesta42. De esta manera, estimamos, se configura como Auditorías, Contralorías o Tribunales de Cuentas45y, por el
aquello que la doctrina española denomina “legalidad-encargo”,
es decir, la exigibilidad a los Estados de que su obrar sea económi-
co, eficiente y eficaz, lo que comporta también un modo de respe- 44 Ver: PIKETTY, Thomas, El capital en el siglo XXI, Paidós, Buenos Ai-
res, 2018, p. 519. De todas maneras, se ha señalado, no sin razón, que la
tar el principio de juridicidad43.
cuestión no es tan simple pues tanto los derechos civiles y políticos, como
Con respecto al segundo tema, la “adición acumulativa de los económicos sociales y culturales, reclaman del Estado obligaciones ne-
gativas y positivas por lo que su realización siempre, aunque en distinta
derechos” experimentada desde la Segunda Posguerra hasta el
medida, supone la utilización de recursos públicos (Cfr. ABRAMOVICH,
presente, para no quedar en un plano declamatorio y pasar a su Víctor-COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trot-
efectiva realización, reclama su respectivo financiamiento con su ta, Madrid, 2° edición, 2004, ps. 25-37).
incidencia presupuestaria. De allí que exista una relación directa-
mente proporcional entre el desarrollo económico y las posibilida- 45 En las Ciencias de la Administración se reconocen dos tipos puros de
control externo: el continental y el anglosajón. El primero se caracteriza por
des materiales del Estado Social. En tal sentido, recientes estudios
la existencia de órganos colegiados de fiscalización externa, denominados
desde el campo de la Economía advierten sobre las limitaciones Tribunales de Cuentas o Cortes de Cuentas, a los que se les atribuyen com-
que padecen –y padecerán-, numerosos Estados a lo largo del pre- petencias de control de la gestión financiera pública. En ese modelo, que
sente siglo ante las crisis económicas recurrentes, obligándolos a reconoce la herencia histórica francesa, confluyen, esencialmente, el ejercicio
efectuar opciones de política pública sobre qué necesidades y en de labores de auditoría con la asunción de funciones jurisdiccionales a efec-
tos de dar tratamiento a las responsabilidades patrimoniales y contables de
qué intensidad podrán satisfacerse, es decir, efectuar una priori- los funcionarios públicos. Es, con algunas variantes, el esquema que impera
en Francia, España, Alemania y otros países europeos y latinoamericanos.
Es también la variante que, en el orden nacional, contemplaba la Ley de
Contabilidad y que, actualmente, tiene vigencia en la mayoría de las provin-
cias de nuestro país. El sistema anglosajón, básicamente, está conformado
42 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolgang, Escritos…cit., ps. 80-81. por órganos normativos que regulan, entre otros, los procedimientos de au-
ditoría y no ejercen, por sí, funciones de fiscalización externa. Además, ca-
43 Cfr. GÓMEZ PUENTE, Marcos, La inactividad de la Administración, recen de las atribuciones jurisdiccionales características del modelo francés
Aranzadi, Pamplona, 1° edición, 1997, ps. 78 y ss. Para BALBÍN, la eficacia por lo que las determinaciones de las responsabilidades de los funcionarios
es un principio constitucional que se interrelaciona con el derecho de las públicos quedan encomendadas a los jueces. Existen, por fin, formas híbri-
personas a una buena administración y plantea si, acaso, la gobernanza no das como, entendemos, lo es la adoptada por la Ley N° 24.156, de Adminis-
es el nuevo paradigma de las Administraciones Públicas (Tratado…cit., t. I, tración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional,
p. 200). En sentido semejante nos hemos pronunciado en nuestro trabajo: la que ha tomado el modelo canadiense, manteniendo como rasgo común
“La eficacia administrativa ¿realidad o mito?”, en Derecho Administrati- con el sistema anglosajón la inexistencia de funciones jurisdiccionales, pero
vo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, LexisNexis, diferenciándose por haber confiado el control externo a la Auditoria General
Buenos Aires, N° 78, t. 2011, p. 909 y ss. de la Nación.
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otro, el Ombudsman, Mediateur o Defensor del Pueblo, produ- de equilibrio, coordinación, colaboración y control mutuo con los
ce una fractura en la división de poderes, por lo menos en su restantes “poderes” del Estado, sino que es el órgano específico
formulación clásica. Igualmente genera tal efecto, en nuestro -con la asistencia de la AGN, la que también tiene competencia
país, el Ministerio Público luego de haber adquirido jerarquía de control en forma directa-, del control externo de todo el sector
constitucional en 1994. público nacional47.
Se trata de organismos que, por regla, gozan de reconocimien- En lo que respecta al Ombudsman o Defensor del Pueblo, se
to constitucional, aunque algunas veces solo aparecen regulados trata de una figura originaria del derecho sueco, surgida en el si-
legalmente, y que tienen a su cargo una tarea auxiliar a la labor glo XIX y receptada por varios países europeos y de otros con-
parlamentaria. Pero, salvo en el caso de los Tribunales de Cuentas tinentes a lo largo del siglo XX, cuyo ámbito de actuación se ha
que están investidos de competencias materialmente jurisdiccio- definido como “…monotemático: supervisión de la Administración
nales -vg. a través de los juicios de responsabilidad y de cuentas-, Pública para analizar si cumple correctamente con el respeto a los dere-
carecen de imperium, concretando su función en la elaboración de chos reconocidos a la ciudadanía. Su papel adquiere mayor protagonismo
informes y recomendaciones que son el fruto del seguimiento y conforme las misiones del Estado son más amplias. El Estado social como
control ex post de la actividad financiera de las Administraciones ámbito público de prestaciones es un campo especialmente sensible para
Públicas (Contralorías) o bien el seguimiento de la actividad de que arraigue esa institución”48.
los poderes públicos en materia de preservación y respeto de los
El diseño de la institución en nuestra constitución reformada la
derechos reconocidos a los ciudadanos por la Constitución, las le-
ubicó en el ámbito del Congreso Nacional, con autonomía funcio-
yes y los Tratados, también plasmada en recomendaciones o in-
nal, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, y con la misión
formes (Ombudsman o Defensor del Pueblo).
de defender y proteger los derechos humanos y demás derechos
En el caso argentino, tanto la regulación de la Auditoría Gene- y garantías, tuteladas en la Constitución y las leyes, ante hechos,
ral de la Nación (AGN), como la del Defensor del Pueblo, fueron actos u omisiones de la Administración Pública. También tiene a
primero legales (Leyes Nros. 24.156 y 24.284, respectivamente) y su cargo el control del ejercicio de las funciones administrativas
después constitucionales (artículos 85 y 120 de la CN). públicas49. Se ha calificado a su competencia como preventiva y
reparadora50. La primera manifestación la ejerce realizando inves-
En lo que atañe a la AGN, la reforma de 1994 le confirió esta-
tigaciones, emitiendo opiniones y críticas o tramitando denuncias.
tus constitucional y, aunque la redacción del artículo 85 no es lo
suficientemente clara, en nuestra opinión, no se la ha confinado a
actuar como un organismo de asesoramiento legislativo -como el 47 Ampliar en SILVA TAMAYO, Gustavo E., “Administración Financiera
primer párrafo de la norma pareciera sugerir-, sino que, además, y Sistemas de Control del Sector Público Nacional” en CICERO, Nidia K.,
Legislación Usual Comentada. Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1°
se encuentra habilitada para ejercer funciones de control propias, edición, 2015, t. II, comentario a los artículos 116 a 129, ps. 460-487.
conclusión a la que arribamos de la lectura del cuarto párrafo de
esa misma norma46. Se trata de un ente que orbita en el ámbito 48 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, Los frenos…ob. cit., p. 215.
del Poder Legislativo, gozando de autonomía funcional para el
desempeño de sus funciones. A nuestro modo de ver, y como he- 49 Señala Humberto QUIROGA LAVIÉ que, a su iniciativa, se reemplazó
la frase originaria “funciones administrativas estatales” por “funciones adminis-
mos señalado en otra oportunidad, la correcta exégesis sería la trativas públicas” para así someter al control del Defensor del Pueblo a los
siguiente: el órgano legislativo no sólo es un poder en situación servicios públicos privatizados (Cfr. Constitución de la Nación Argentina Co-
mentada, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1996, p. 537).
46 En contra: GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comen-
tada y Concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, 1° edición, p. 573. 50 GELLI, María A., Constitución…cit. p. 577.
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De este modo puede proponer el cambio normativo. La segunda Por su parte, tanto MARIENHOFF, como CASSAGNE, se pro-
se concreta en la legitimación activa que se le reconoce para actuar nuncian categóricamente sobre la existencia de una “zona de re-
en sede administrativa y judicial; sobremanera se destaca la posi- serva” de la Administración. Para el primero, en dicha zona se
bilidad de deducir acciones de amparo en defensa de los derechos ubica la atribución del Ejecutivo de dictar reglamentos autóno-
de incidencia colectiva (artículo 43, CN), sin perjuicio de la actuamos o independientes, normas que el legislador no podría dejar
ción del afectado. sin efecto, así como el Ejecutivo no podría desconocer una ley
sancionada por el Congreso. Existe, para este autor, una zona de
Por último, la reforma de 1994 ha situado al Ministerio Público
reserva de la Administración del mismo modo que existen zonas
como órgano extrapoder, para limitar al Poder Ejecutivo y garan-
de reserva de la ley y del juez y ello surge del principio constitu-
tizar su imparcialidad, dotándolo de atribuciones que hacen a la
cional de separación de poderes52. Según el segundo doctrinario,
defensa de la legalidad en toda clase de procesos judiciales, in-
la separación de poderes no ha implicado erigir al legislativo en
clusive si se cuestiona la constitucionalidad de normas legales o
un poder con facultades sobre los otros dos, ni tal posibilidad se
reglamentarias. Además, asume la defensa de los intereses gene-
desprende del reconocimiento de poderes implícitos a su favor
rales de la sociedad y de los pobres, ausentes e incapaces, median-
(art. 75, inc. 32, CN)53.
te la actuación del Defensor General. Para lograr estos cometidos,
el artículo 120 de la Constitución nacional, le reconoce autono- Para DIEZ, si bien puede admitirse que tanto el órgano ejecuti-
mía funcional y autarquía financiera. Sus autoridades máximas: el vo como el judicial tienen atribuciones conferidas exclusivamente
Procurador General y el Defensor General, son nombrados por el por la Constitución, aun cuando deben ser ejercidas de confor-
Poder Legislativo a propuesta del Poder Ejecutivo. midad con las leyes, resulta inaceptable concebir que la facultad
de dictar reglamentos autónomos se sitúe en la zona de reserva
de la Administración y que sean inderogables por ley: la sujeción
V. Las facultades reservadas a los órganos legislativo, del reglamento a la ley, entiende, implica también que esta última
ejecutivo y judicial puede hacerlo cesar en su eficacia54.
Si admitimos que cada órgano tiene asignadas por la Constitución En nuestra opinión, y desde el enfoque con el que hemos pre-
ciertas competencias de manera exclusiva y excluyente, es posible sentado el significado actual del principio de separación de pode-
pensar en una “zona de reserva” para cada uno de ellos, en la que res y división de funciones, es exacto que la Constitución Nacio-
ninguno de los otros dos estaría habilitado a inmiscuirse. Sin embar- nal confiere competencias propias al Poder Ejecutivo en el marco
go, estimamos que la idea requiere de algunas precisiones.
Ejecutivo nombra al personal dependiente, imputa funciones a órganos de-
BIDART CAMPOS entiende que la zona de reserva de cada pendientes, etc.; y c) Reserva del Poder Judicial: el control de constituciona-
poder “…compone un margen de competencias propias y exclusivas que lidad, la decisión de controversias en causas judiciales donde se discutan
no pueden se interferidas por otro poder; hay así: a) una zona de reserva derechos individuales, el control suficiente de las decisiones jurisdiccionales
de la ley (o del Congreso); b) una zona de reserva de la Administración (o de la Administración.
del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del Poder Judicial”51.
52 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 3° edición, t. I, ps. 262-267
51 BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado…cit. , t. II, p. 24, quien ejempli-
fica las zonas de reserva correspondientes a cada poder de esta manera: a) 53 Cfr. CASSAGNE, Juan C., Curso…cit., t. I, p. 51
Reserva de la ley: se necesita ley del Congreso para crear delitos y penas,
calificar de utilidad pública un bien para expropiarlo o reglamentar el ejer- 54 DIEZ, Manuel M., Tratado de Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos
cicio de derechos individuales; b) Reserva de la Administración: el Poder Aires, 2° edición, 1976, t. I, ps. 107-110.
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del artículo 99 y que, con respecto al Poder Judicial, de manera todos los casos, una “zona de reserva” para su ejercicio57. En efec-
más genérica, le estaría reservada la atribución de resolver con- to, en primer lugar, la regulación reglamentaria que pueda dictar
troversias con fuerza de verdad legal, pudiendo ejecutar sus deci- el órgano ejecutivo dependerá, dentro del marco constitucional
siones firmes. También es cierto que nuestro Texto Fundamental (art. 28, CN), de la mayor o menor densidad o sustantividad con
asignó al órgano legislativo una serie de competencias expresas la que el legislador haya ejercido su competencia, confiriendo es-
-esencialmente relacionadas con tributos, libertades públicas y pacios de discrecionalidad58 e indeterminación al administrador;
económicas y derechos fundamentales-, en los artículos 3°, 4°, 14, y en segundo, y relacionado con lo antedicho, el legislador puede
17, 18, 19, 28, 75, 85, 86, 99 inc. 6°, 100, 114 y 117, que constituirían incursionar en este terreno sin reproche constitucional alguno. El
su “zona de reserva”55. principio de legalidad, además, supone la subordinación del Eje-
cutivo a la ley.
Pero, en torno al Poder Legislativo, por un lado, debe precisar-
se que el más arriba citado inciso 32 del artículo 75 de la Consti- En suma, es admisible una “zona de reserva” en el terreno le-
tución Nacional le reconoce el poder de “…Hacer todas las leyes y gislativo y, también puede aceptársela, en el judicial.
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
En cambio, el órgano ejecutivo posee un ámbito competencial
antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitución al
regulatorio-reglamentario que está subordinado a la ley y al Dere-
Gobierno de la Nación Argentina” y, por lo tanto, puede legislar no
cho (juridicidad) y -salvo en los casos en los que la Constitución le
tan sólo sobre materias expresas, sino también sobre las implícitas
ha reconocido una atribución expresa (artículo 99, inciso 3°)-, esas
y aun residuales56. Por el otro, el poder regulatorio del legislador
facultades pueden ser válidamente ejercidas por el legislador.
es esencial y sustancial, mientras que el del Ejecutivo es sólo com-
Corresponde dispensarle, en cambio, un ámbito más modesto de
plementario y residual, y se plasma en el dictado de los reglamen-
poder regulatorio en aspectos que hacen al plano interno de la
tos de ejecución, que contienen los aspectos de detalle necesarios
Administración (vg. Reglamentos de Organización, Poder Disci-
para la ejecución de la ley.
plinario); en este terreno debe reconocérsele, indiscutiblemente, la
En vista de esos caracteres de complementariedad y residuali- existencia de materias reservadas a su exclusivo tratamiento.
dad, puede concluirse que no se trata siempre de una atribución
De todas maneras, en nuestra opinión, en el Estado Social y
reservada al Ejecutivo, ni es necesario reconocerle, al menos en
Constitucional de Derecho, la habilitación normativa al adminis-
trador debería conferirle ámbitos amplios de actuación, bajo los
estándares de la doctrina de los “espacios libres de la Administra-
55 Se atribuye a MAYER el haber acuñado la expresión “reserva de ley”

para aludir a determinadas materias que debían ser reguladas legalmente, 57 En el derecho español se ha reconocido una “reserva constitucional de
en resguardo de la libertad de los ciudadanos, quedando el poder residual ejecución” y, aun cuando se admite la dificultad de trazar un límite entre las
a cargo del Príncipe. Según el autor alemán: “…sólo para ciertos objetos par- funciones legislativa y ejecutiva, se sostiene que la misma existe y cede sólo
ticularmente importantes se ha hecho de la ley constitucional una condición indis- en caso de estado de necesidad (Ver: PAREJO ALFONSO, Luciano, ¿“Existe
pensable de la actividad del Estado. Para todos los otros casos, el Poder ejecutivo una reserva constitucional de “ejecución”? Apuntes para la individualiza-
queda libre: obra en virtud de su fuerza propia y no en virtud de la ley. Nosotros ción de la función ejecutiva en el orden de las funciones estatales” en Cua-
llamamos a esa exclusión de la iniciativa del Ejecutivo –existente para esos objetos dernos de Derecho Público, Madrid, N° 1, mayo-agosto 1997, ps. 13-42).
especialmente señalados- la reserva de ley” (MAYER, Otto, Derecho Administrati-
vo Alemán, Depalma, Buenos Aires, 2° edición, 1982, traducción de Horacio 58 Sobre la vinculación entre el principio de división de poderes y la dis-
H. Heredia y Ernesto Krotoschin, t. I, p. 98). crecionalidad, ver: THURY CORNEJO, Valentín, “La discrecionalidad ad-
ministrativa como emergente de la aplicación de la Teoría de la División de
56 BALBÍN, Carlos F., Tratado…cit., t. I, p. 134. Poderes”, Doctrina Pública Federal, RAP, 2003, ps. 147-208.
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ción”59 o de la teoría de la “esencialidad”60 del Derecho Alemán, límites de un efectivo control no sólo jurídico, sino también social
pues en todo Estado Social y Constitucional de Derecho la progra- y político61.
mación legal de la actividad administrativa debe modularse me-
diante una progresiva flexibilización de la posición y del margen
de libertad de acción y de decisión de la misma, aunque con los VI. Conclusión
Los desafíos de la hora actual, exigen una necesaria resignifi-
59 Cfr. STOBER, Rolf, Derecho Administrativo económico, INAP, Madrid, 1°
edición, 1992, traducción de Santiago González-Varas Ibáñez, ps. 222-227.
cación o reactualización del paradigma clásico de la división de
Según esta concepción la función de la ley se ubica en la protección de cier- poderes y separación de funciones en todo Estado Social y Consti-
tas situaciones jurídicas como la libertad, la propiedad y los derechos huma- tucional de Derecho, como los que se han constituido en la mayo-
nos y, a la par, como legitimadora de la actuación de la Administración para ría de los países de Occidente y en el nuestro a partir de la reforma
regular los aspectos esenciales de cada materia o sector de actividad. del año 1994.
60 La cuestión se relaciona con determinar las materias que quedan re- Esa nueva mirada propicia, reclama y exige una interrelación
servadas al legislador y, aun dentro de esta reserva, precisar qué aspectos entre todos los órganos estatales superadora de la compartimen-
debe regular por sí mismo o puede remitir al administrador y la densidad
tación -que concibieron las democracias liberales para el exclusivo
normativa con la que se ha de diseñar la regulación legal; se trata de aquello
que es esencial para la realización de los derechos fundamentales y así lo reaseguro de los derechos individuales-, para forjar vínculos no
ha considerado el Tribunal Constitucional (Ver: MAURER, Hartmut, Dere- sólo de control -por cierto, insoslayables-, sino también de colabo-
cho Administrativo, Parte General, Marcial Pons, Madrid, 2011, traducción de ración, coordinación y cooperación entre todos ellos para lograr,
la 17ª edición alemana coordinada por Gabriel Doménech Pascual, ps. 153- con progresividad, la concretización de los derechos humanos.
154). Señala SCHMIDT-ASSMANN que la actividad administrativa no se
agota en una ejecución esquemática de la ley, pues, frecuentemente la ley No debemos olvidar, en todo caso, que, en el paradigma cons-
no programa materialmente en forma completa, sino que sólo opera con titucionalista, los derechos fundamentales son normas superiores
“conceptos cualitativos abstractos”, citando como ejemplos la actividad pla-
nificadora, la actividad económica -especialmente cuando la realiza a través
que imponen las condiciones de validez de las restantes normas
de empresas públicas-, y la adquisición de bienes y servicios (Vid. La Teoría de todo sistema jurídico que se precie de tal; su atención y reali-
General del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid-Bar- zación son necesarias para que cualquier otra norma pueda ser
celona, 2003, traducción de Mariano Bacigalupo, José María Rodríguez de creada y/o aplicada eficazmente62.
Santiago, Javier Barnés, Blanca Rodríguez Ruiz, Javier García Luengo, Ger-
mán Valencia, Ricardo García Macho, Francisco Velasco y Alejandro Huer-
go, ps. 215-216). Según BALBÍN: “Este criterio de sustantividad o esencialidad
del objeto regulatorio y su alcance debe definirse por las siguientes pautas: a) las
reglas constitucionales específicas que exigen mayor sustantividad (por ejemplo en 61 Ver: PAREJO ALFONSO, Luciano, Crisis y renovación en el Derecho Pú-
el Derecho Penal); b) la distinción entre las actividades de regulación e intervención blico, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 110. Este autor ha propiciado
estatal (mayor contenido y desarrollo en su objeto y finalidad) y las actividades para España una reforma que, a imagen y semejanza de lo acontecido en
de prestación (menos sustantividad); c) la relación con los derechos fundamenta- Alemania, procure implementar mecanismos de dirección y programación
les (si por caso el objeto repercutiese sobre éstos cabe predicar más sustantividad de la actuación administrativa, en franco abandono del paradigma de ejecu-
o esencialidad); por ejemplo, si el marco regulador afectase derechos de terceros o ción normativa (Ver, asimismo, Transformación ¿y reforma? Del Derecho Ad-
previese controles mínimos; d) las características o naturaleza de las materias (si el ministrativo en España, INAP-Global Law Press, Madrid, 2012, en especial,
objeto a regular fuese cambiante y dinámico debe reconocerse menos sustantividad) Capítulo VII, ps. 107-114).
y, finalmente; e) las características del procedimiento de aplicación de la ley (más o
menos debate; más o menos participación), por tanto si el trámite de aplicación de 62 De acuerdo: REDONDO, María Cristina, “El paradigma constitucio-
la ley es más participativo y debatido, es posible exigir menos sustantividad, pues nalista de la autoridad jurídica” en FERRAJOLI; Luigi, Un debate sobre el
al fin y al cabo este reproduce los valores propios del procedimiento parlamentario” constitucionalismo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Pau-
(Tratado…cit., t. I., ps. 135-136). lo, 2012, ps. 243-262.
542
543
PABLO OCTAVIO CABRAL POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Las medidas de acción positiva

en el artículo 75, inciso 23 de la
Constitución Nacional Argentina
Pablo Octavio Cabral1
I. Una norma original que establece una versión estruc-

tural del principio de igualdad e incorpora las medidas
de acción positiva2
Dice el artículo 75 en su inciso 23 que corresponde al Congreso:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejer-
cicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en par-
ticular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e
1 Abogado (UNLP), Especialista en Derecho Administrativo (UNLP),

Magister en Derechos Humanos (UNLP), Docente de la Universidad Nacio-
nal de La Plata, Universidad Nacional de Tres de Febrero y el Instituto Uni-
versitario de Derechos Humanos “Madres de Plaza de Mayo”, Director de la
Revista Derechos en Acción, Sub Director Nacional de la Escuela del Cuer-
po de Abogados y Abogadas del Estado (PTN). (https://unlp.academia.edu/
PabloOctavioCabral).
2 El presente comentario se fundamenta en mi tesis final de la Maestría

en Derechos Humanos (UNLP), titulada “Fundamentos constitucionales de
las tutelas procesales diferenciadas en la Justicia Federal Contencioso Ad-
ministrativa argentina”, disponible en el repositorio institucional digital
SEDICI.
544
545
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el tada en general por una importante parte de la doctrina y de la ju-
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, risprudencia, aún de nuestro máximo tribunal de justicia federal.
y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
El concepto de igualdad ante la ley que receptó la Constitución
Este texto normativo tiene una relevancia que, hasta ahora, no argentina de 1853/60 en su artículo 16, es parte de una visión in-
ha sido totalmente desarrollada y utilizada en su potencialidad por dividualista cuya matriz ideológica liberal resulta central para el
la doctrina y jurisprudencia, ya que este inciso del artículo 75 refor- constitucionalismo clásico en la que abreva nuestra carta magna.
mula el tradicional principio de igualdad –liberal–, incorporando Desde una óptica superadora se propone una mirada estructural a
como complemento una mirada estructural y establece además un las relaciones entre los diferentes grupos –aventajados e incluidos
mecanismo constitucional totalmente novedoso como la creación y desaventajados y excluidos– que integran una sociedad en un de-
de las medidas de acción positiva respecto de determinados grupos terminado lugar y momento histórico.
vulnerables socialmente.
Veamos algunos conceptos y clasificaciones para entender los dos
modelos de igualdad en estudio: a) Uno, más cercano del pensamiento
liberal clásico, de cariz individualista y que fue constitucionalizado en
II. El modelo de la igualdad estructural en la obra de 1853, y se encuentra relacionado con el trato igual y el principio de no
Roberto Saba y el Art. 75. 23 CN discriminación. Esta versión del principio de igualdad formal requie-
La propuesta de distinguir en nuestro derecho entre un tipo de re una supuesta intención de discriminación reconocida a partir de la
principio de igualdad ante la ley de tipo liberal (art.16 CN), y de irrazonabilidad del criterio de selección elegido por la norma o regu-
igualdad estructural fue expuesto con claridad conceptual por Ro- lación; b) El otro con un claro componente estructural o social, en el
berto Saba, de quien tomamos, para este punto, las ideas centrales que se considera fundamental incorporar datos históricos y sociales
de sus trabajos académicos y su libro “Más allá de la igualdad for- acerca del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática al que
mal ante la ley”.3 están sometidos amplios sectores de las sociedades. Esta visión social
o estructural de la igualdad se apoya en la idea de que el derecho no
Para Saba la tradición constitucional igualitaria se inició en 1810, puede ser completamente ciego a las relaciones existentes en determi-
fue reflejada en la Constitución de 1853 y perfeccionada en la refor- nado momento histórico entre diferentes grupos de personas de una
ma de 1994. Para sostener ello, inicia su trabajo realizando una lec- comunidad. Se vincula con el principio de no sometimiento y, a diferencia
tura de un texto de Mariano Moreno que enlaza con la Constitución del anterior modelo, no presupone una intención discriminatoria en
de 1853, hasta proponer una confirmación de la visión estructural quien realiza la distinción.
de la igualdad en las reformas a la carta magna del año 1994.
Esta propuesta parte de reconocer que, en nuestras sociedades
Su argumentación intenta demostrar que; “a la luz de las mo- latinoamericanas, más allá del reconocimiento formal del derecho
dificaciones introducidas en la Constitución argentina en 1994, en ante la igualdad ante la ley y la vigencia del principio de no dis-
particular en su nuevo art. 75, inc. 23 –pero también en los arts. 37, criminación, existen situaciones graves de exclusiones históricas de
75, inc. 2 y 75, inc. 19– la visión estructural de la igualdad ha sido grupos sojuzgado socialmente. Dice Saba: “Sin embargo, existen en
expresamente incorporada”4 Esta postura, como veremos, es acep- nuestras sociedades colectivos de personas que, a causa de esa mis-
3 Saba, Roberto, “(Des) Igualdad Estructural”; Más allá de la igualdad
ma pertenencia a determinados grupos, carecen de acceso a ciertos
formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados? empleos, funciones, actividades, espacios físicos o a la práctica del
Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016. autogobierno, dada la situación de sometimiento que padecen. Mi
supuesto inicial será que esas personas no se autoexcluyen en for-
4 Saba, ob. cit, pág.32.
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547
ma voluntaria y autónoma. En la Argentina casi no hay normas que cimiento, físicas o de otro tipo que resulten irrelevantes para los
excluyan a las mujeres, las personas con discapacidad, a los indí- fines de la actividad que la persona aspira a realizar; por ejemplo,
genas o a otros grupos –a veces llamados vulnerables– del ejercicio desempeñarse en un empleo”.6
de los derechos a ser elegidos para cargos públicos, trabajar en la
El problema surge cuando esta interpretación de la igualdad
administración pública, acceder a la educación, a la salud o a la ali-
ante la ley –en tanto igualdad de trato y principio de no discrimi-
mentación. Sin embargo, de hecho, alcanzar esas metas es para ellos
nación– no resuelve satisfactoriamente los efectos no igualitarios
sólo palabras y esto se debe a una situación sistemática de exclusión
de sociedades, como puede ser la argentina, con desigualdades es-
social o de sometimiento de esos grupos por otros o por el resto de
tructurales y discriminaciones sistémicas de hecho. Explica el autor
la comunidad surgida de complejas prácticas sociales, prejuicio y
en estudio: “Intentaré señalar que en una gran cantidad de casos
sistemas de creencias que los desplazan de ámbitos que, desde lue-
el principio de no discriminación, sostenido por una visión indivi-
go, ellos no controlan”.5
dualista del principio de igualdad ante la ley, no provee suficientes
El principio de igualdad de trato y no discriminación construido a herramientas para evitar los efectos no igualitarios de los tratos su-
partir del artículo 16 de la Constitución Nacional desde una posi- puestamente neutrales. Me refiero a aquellas situaciones en que se
ción liberal e individualista, dispone que el Estado puede tratar de realizan diferencias de hecho en el trato que reciben las personas y
modo diferente a las personas siempre y cuando lo haga en forma que derivan en exclusión o sometimiento sistemático, a pesar de la
homogénea uniforme y no arbitraria. Este estándar es reformulado intención formal de la autoridad estatal de no guiarse por prejuicios
y exige un doble juicio; primero establecer la finalidad de la norma e impulsos arbitrarios”.7
que crea la distinción o aplica una categoría; segundo, encontrar
En respuesta a esta falta de solución al problema de la discrimi-
una relación de funcionalidad o instrumentalidad entre el criterio
nación estructural de grupos sociales excluidos, surgieron posturas
escogido y el fin buscado.
de autores como Owen Fiss, Robert Post, Reva Siegel o Catharine
En palabras de Saba: “Esta visión de la igualdad ante la ley, que MacKinnon, que seguidos por profesores nacionales como Roberto
algunos han dado en calificar de individualista –porque analiza Saba, proponen una versión de la igualdad ante la ley que no se
la situación del individuo independientemente de la situación del asocia al principio de no discriminación, sino al principio de no so-
grupo que este integra– genera la posibilidad de hacer distincio- metimiento, exclusión o sojuzgamiento.
nes basadas sobre criterios razonables, es decir, aquellos que logran
Explica Saba que; “Esta lectura de la desigualdad y su consi-
establecer una relación de funcionalidad con el fin buscado por la
guiente visión de la igualdad ante la ley no se vincula con la irra-
regulación. Esta concepción de la igualdad tiene por objeto impedir
zonabilidad disfuncional o la no instrumentalidad del criterio es-
que el Estado tome decisiones sobre la base de prejuicios e ideas
cogido para realizar la distinción, sino que entiende que el objetivo
estigmatizantes de las personas y dé lugar a tratos arbitrarios. Des-
que la igualdad ante la ley persigue es el de evitar la constitución de
de esta perspectiva, un artículo como el 16 de la Constitución ar-
grupos sometidos, excluidos o sojuzgados en una sociedad…Evitar
gentina tendría como finalidad que se trate a las personas de modo
que se genere un grupo excluido, sometido o sojuzgado y se per-
que lo único relevante sea su capacidad para cumplir con el objeto
que busca la regulación en cuestión, siempre que dicho objeto sea 6 Saba, Roberto, “(Des) Igualdad Estructural”; Más allá de la igualdad
constitucional. El Estado debe ser ciego a las características de na- formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?,
Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016, p 50.
5 Saba, Roberto, “(Des) Igualdad Estructural”; Más allá de la igualdad 7 Saba, Roberto, “(Des) Igualdad Estructural”; Más allá de la igualdad
formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?,
Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016, p 31. Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016, p 52.
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petúe esa condición sería entonces el fundamento del principio de en nuestro ordenamiento jurídico de las medidas de acción positiva
igualdad ante la ley”.8 y el tratamiento que le ha dispensado la doctrina constitucionalista
a dicha herramienta legislativa. Pero para poder ingresar al estudio
En esta versión de la igualdad, complementaria a la clásica libe-
de esta institución transcribiré algunas definiciones o ideas básicas
ral, es central la construcción de concepto de grupo, definido a par-
que nos permitirán continuar con el posterior análisis de la noción
tir de su condición de sometido o sojuzgado. Explica Saba que en
de qué es lo que estamos describiendo.
la teoría de Fiss, el grupo reviste las siguientes características: tiene
una identidad propia diferente de las identidades de los miembros Como primer acercamiento puedo decir que el concepto de me-
específicos que lo componen; la identidad y el bienestar del grupo y dias de acción positiva puede ser entendido de tres formas o al-
la identidad y el bienestar de sus miembros son interdependientes; cances diversos, pero relacionados entre sí: como una garantía es-
los miembros del grupo se identifican por su pertenencia a este y su pecífica del principio de igualdad sustancial, como medidas para
estatus se ve determinado por el estatus del grupo; en su mayoría defender los derechos sociales fundamentales, como acciones de
son grupos pauperizados y esa condición se ha prologando durante protección de personas que integran grupos vulnerables, como un
varias generaciones, produciendo una deuda social. Agrega Saba tipo específico de política pública.
una característica más; su falta de responsabilidad respecto de su
La acción afirmativa fue definida por la Organización de Nacio-
propia situación de exclusión o sometimiento, precisamente por es-
nes Unidas como: “la acción afirmativa es un conjunto coherente de
tar más allá de su voluntad.9
medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación de los
En síntesis, la igualdad como no sometimiento “impacta como miembros del grupo al que están destinadas en un aspecto o varios
sobre el modo en que concebimos y entendemos otros derechos re- de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva”11.
conocidos en las Constituciones y los tratados internacionales, así
Por su parte la doctrina especializada ha construido la siguientes
como sobre las obligaciones estatales surgidas a partir del compro-
descripción; es el establecimiento de medidas temporales que, con el
miso constitucional del Estado de proteger a las personas contra la
fin de establecer la igualdad de oportunidades en la práctica, permitan
desigualdad estructural”.10
mentalizar a las personas o corregir, aquellas situaciones que son el
resultado de prácticas o de sistemas sociales discriminatorios”12.
III. Conceptualización de las medidas de acción positiva Otra definición posible es la que entiende que se trata de “las
medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer
Como propuse a partir de las preguntas del párrafo anterior, el la igualdad entre hombre y mujeres, sobre todo mediante la elimi-
itinerario de este capítulo recorrerá los antecedentes y la recepción nación de las desigualdades de hecho”13

formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, 11 Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos; El con-
Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016, p 58. cepto y la Práctica de la Acción afirmativa. Naciones Unidas: E /CN.4 /
Sub.2 /2000 /11; E / CN.4 /Sub.2 /2001 /15.
formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, 12 González Martín, Nuria, “El principio de igualdad, la prohibición de
Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016, p 61. discriminación y las acciones positivas”, Revista Derecho y Sociedad N° 18,
pág. 71 y sgtes.
formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, 13 Rey Martínez, “Acción positiva y discriminación inversa: delim-
Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016, p 81. itación”, en AA.VV., Base legal de la acción positiva, 2007, p. 16.
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IV. Antecedentes en el derecho comparado14 en la fórmula “separados pero iguales”. El cambio de rumbo no
se inició hasta un siglo después con la sentencia dictada en el caso
01. Las acciones afirmativas en Estados Unidos15 Brown v. Board of Education, el 17 de mayo de 1954.”17
Los orígenes más difundidos de las medidas de acción afirmati- Las acciones afirmativas nacieron entonces a mediados del siglo
va se encuentran, sin dudas, en la experiencia norteamericana ini- pasado como un mecanismo de resolver esta situación de clara vio-
ciada en la década de los sesenta del siglo pasado, como una forma lación de los derechos humanos de la población afrodescendiente,
de dar tratamiento a la discriminación racial de los afrodescendien- a la que se sumaron como víctimas de discriminación grupos de
tes en ese país. migrantes latinoamericanos y otros sectores minoritarios.
La discriminación de las personas llegadas de África para traba- El término “acción afirmativa” fue utilizado por vez primera en
jar como esclavos generó la guerra civil de secesión en Norteaméri- el año 1935 en el ámbito del derecho colectivo del trabajo, cuando el
ca que culminó con el triunfo del ejército del norte y la modificación Congreso –en el marco del New Deal en la presidencia de Roosevelt–
de la Constitución mediante la inclusión de la Enmienda XIII16 pro- aprobó la Ley Nacional de Relaciones Laborales –conocida como
puesta por el presidente Abraham Lincoln, que abolió oficialmente Ley Wagner–, destinada a reconocer el derecho de los trabajadores
la esclavitud en ese país. La discriminación sistemática respecto del a sindicalizarse y regular un método práctico de llegar a acuerdos
colectivo de hombres y mujeres negros continúa con diversas mo- laborales. La ley exigía expresamente una “acción afirmativa” a los
dalidades en la actualidad en los Estados Unidos, generando meca- empleadores culpables de discriminación contra los trabajadores
nismos de violencia institucional contra sus integrantes. sobre la base de su afiliación sindical, quedando incluida entre tales
Explica Santiago Sánchez González que: “En Estados Unidos la acciones, su reincorporación en el puesto de trabajo.18
lucha por la justicia racial fue y sigue siendo el desafío más impor-
tante de su experiencia constitucional. El problema de la esclavitud
se manifiesta ya en la fase preconstituyente en Filadelfia en 1776, 17 Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones
positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”, Derecho
ensombrece todo el proceso de formación de la nación y conduce, Público Iberoamericano, Nº 4, Abril 2014.
en concurrencia con otros factores, a la guerra civil. Las enmiendas
de la Constitución de 1865, 1868 y 1870, que fueron aprobadas para 18 La sección 10 de la ley Nacional de Relaciones Laborales regula la pre-
conseguir la igualdad racial, no produjeron los efectos deseados, vención de prácticas laborales injustas, estableciendo las facultades de con-
porque el Tribunal Supremo se encargó de convertir la emancipa- tralor de la Junta Nacional de Relaciones Laborales creada por la norma. En
tal contexto expresa la ley que: “El testimonio tomado por dicho miembro,
ción legal en una victoria vacía, con su apoyo al racismo, implícito agente o agencia, o la Junta se reducirá a escrito y se archivará con la Junta.
A partir de entonces, a su discreción, la Junta, previa notificación, puede
14 Sánchez González, Santiago, “La lucha contra la desigualdad: Acciones tomar más testimonio o escuchar argumentos. Si sobre la preponderancia
positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y la India”, Revista del testimonio tomado, la Junta es de la opinión de que cualquier persona
Derecho Público Iberoamericano, N° 4, pág. 95/99, abril 2014. nombrada en la queja se ha involucrado o está participando en una prácti-
ca laboral injusta, entonces la Junta declarará sus conclusiones de hecho y
15 Robert A. Sedler, Employment Equality, Affirmative Action, and the emitirá y hará que se le notifique a dicha persona una orden que requiera
Constitutional Political Consensus, 90 MICH. L. REV. 1315 (1992). que cese y desista de tal práctica laboral injusta, y que tome dicha acción
afirmativa, incluida la reincorporación de empleados con o sin pago retroac-
16 Enmienda XIII de la Constitución de los EEUU: “Sección 1. Ni en los tivo, según las políticas de esta Ley” (la traducción y el subrayado me pert-
Estados Unidos ni en ningún lugar sujeto a su jurisdicción habrá esclavitud ni enecen). Ampliar en; Arroyo Vázquez, María Luz, “Un hito de la legislación
trabajo forzado, excepto como castigo de un delito del que el responsable haya laboral estadounidense: la ley nacional de relaciones laborales o ley Wagner
quedado debidamente convicto. Sección 2. El Congreso estará facultado para hacer (1935)”, Espacio, Tiempo y Forma, Serie V, I-i.’’ Contemporánea, t. 15, 2002,
cumplir este artículo por medio de leyes apropiadas.” págs. 351-377.
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En junio de 1941, el presidente Franklin D. Roosevelt emitió la raza negra (...) y de otras minorías raciales.”20
Orden Ejecutiva 8802, precursora de las políticas de acción afir-
En la década de 1970 se llegó a un punto en el que las políticas
mativa en el ámbito de las relaciones raciales, que pedía “medidas
mencionadas demostraron ser insuficientes, por lo que, tanto el Es-
especiales” y “determinadas acciones” para acabar con la “discri-
tado Federal como algunas Universidades y empresas iniciaron un
minación en el empleo de trabajadores en las industrias de defen-
proceso de adopción de medidas de otro tenor y alcance con el claro
sa o gobierno [que ocurran] debido a la raza, credo, color u origen
objetivo de logara un cambio significativo en la condición de vida
nacional”19. El movimiento histórico de Roosevelt tenía la intención
de la población afro descendiente, así como de otros sectores despo-
de impulsar la economía en tiempos de guerra y reducir el severo
seídos. Este grupo de medidas –que pueden distinguirse entre las
desempleo negro, como lo instaron A. Philip Randolph y otros líde-
que utilizaron el sistema de metas u objetivos y las que optaron por
res. La Orden Ejecutiva 8802 no se hizo cumplir de manera consis-
el sistema de cupos–, tendientes a la plena integración social de los
tente, pero en algunos estados la repentina competencia negra por
negros y de otras minorías raciales se las agrupó bajo la denomina-
trabajos tradicionalmente blancos provocó hostilidad y violencia
ción “affirmative action”.
contra los negros.
Continuando con Sánchez González: “La ‘acción afirmativa’ que
El inicio de la lucha estatal contra la discriminación tomó im-
se emprende a principios de la década de 1970 por los poderes pú-
pulso mediante el relevante título VII de la Ley de Derechos Ci-
blicos y por algunas empresas privadas supone la superación de
viles de 1964, a la que le siguieron otras medidas en igual sentido
aquella concepción originaria en un doble sentido. Por un lado,
para abordar la problemática racial. Destaca Sánchez González que
parte de la existencia de una profunda desigualdad social que es el
“Se aprobaron, luego, la Civil Rights Act (1964), la Executive Order
resultado de una discriminación estructural y generalizada basada
11–246 de 25 de septiembre de 1965, la Voting Rights Act (1965),
fundamentalmente en la raza y el color de la piel, contra la que hay
la Fair Housing Act (1968), y se creó la Comisión para la Igualdad
que luchar mediante acciones concretas. Por otro, porque las vícti-
de Oportunidades en Materia de Empleo. En este mismo ámbito,
mas de la discriminación lo han sido y lo son como consecuencia, no
parece que fue el presidente Lyndon Johnson quien en 1967 mo-
de una característica o comportamiento individual específico, sino
dificó mediante otra Executive Order, la 11.375, una previa, para
de rasgos físicos generales. Esta ‘acción afirmativa’ constituye, por
incluir una referencia a la ‘discriminación’ por razón del sexo. El
lo tanto, una práctica, o una política, dirigida a favorecer a sectores
legislador quería, sobre todo, que la sociedad estadounidense co-
de población que se encuentran en condiciones de inferioridad pre-
menzase a tratar a los negros como individuos, sujetos de derechos
cisamente por ser de una raza determinada; y es, por lo tanto, una
en igualdad de condiciones con los blancos. La aprobación de esas
discriminación de signo inverso, que pretende enmendar los efec-
normas significó, no podía ser de otro modo, el reconocimiento pú-
tos de la discriminación histórica que habían sufrido sobre todo los
blico de la impronta esclavista del sistema político estadounidense
negros y los inmigrantes no procedentes del universo anglosajón.”21
–ofrecido al mundo exterior como modelo liberal y democrático–, y
el descubrimiento sin tapujos del trato secular discriminatorio de la 20 Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones
positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”,
Derecho Público Iberoamericano, Nº 4, Abril 2014. Ampliare en: Aguilar
Fernández, Susana, “Contexto político y protesta: El movimiento por los
derechos civiles en Estados Unidos”, Revista de Estudios Políticos (nueva
19 Orden Ejecutiva 8802: “Todos los departamentos y agencias del Gobi- época) ISSN: 0048-7694, Núm. 136, Madrid, abril-junio (2007), págs. 11-49.
erno de los Estados Unidos que se ocupan de los programas vocacionales y
de capacitación para la producción de defensa tomarán medidas especiales 21 Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones
apropiadas para asegurar que dichos programas se administren sin discrim- positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”,
inación por motivos de raza, credo, color u origen nacional”. Derecho Público Iberoamericano, Nº 4, Abril 2014.
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Las políticas de discriminación inversa generaron una importan- en los órganos de gobierno.”22
te discusión en los Estados Unidos, en especial la acción afirmativa
Recientemente la Corte de Estados Unidos dictó sentencia en dos
practicada en el empleo, la educación y otros campos ha suscitado
causas en las que descalificó constitucionalmente las acciones afir-
un intenso debate moral y legal.
mativas en materia educativa universitaria. La discusión de fondo
El debate se centra en las acusaciones de que los remedios con en los fallos “Students for Fair Admissions v. Harvard” (20–1199)
conciencia racial diseñados para reparar la discriminación odiosa y “Students for Fair Admissions v. University of North Carolina”
contra algunos grupos equivalen a una “discriminación inversa” (21–707) radica sobre la constitucionalidad –o no– de las admisio-
ilícita contra otros. nes universitarias basadas en criterios raciales a la luz de la Cláu-
sula de Protección Igualitaria de la Decimocuarta Enmienda de la
Políticamente, se sostiene que la acción afirmativa invierte la re-
Constitución. Indican sus magistrados que el origen étnico siempre
lación entre el individuo y el grupo, es decir, en lugar de que el
resulta, a priori, una categoría sospechosa que impide juzgar a la
individuo sea la unidad social primaria sobre la que se forman los
gente por sus méritos y cualidades esenciales, y que este tipo de
grupos, el grupo se convierte en primario y es la fuente de derechos
medidas actúa en contra de la voluntad del legislador al crear la
para el individuo. Es que el significado histórico principal de la ac-
Constitución, la de tener una población sin prerrogativas de sangre
ción afirmativa ha sido promover la intervención estatal en el libre
ni de nacimiento.23
mercado y debilitar las instituciones políticas y sociales basadas
en los derechos individuales. Aquellos que se oponen a la acción El precedente jurisprudencial norteamericano en análisis es sin
afirmativa expresan especial preocupación por cualquier forma de dudas relevante para la discusión política –nacional e internacio-
intervención que implique mandatos numéricos, especialmente nal– respecto del rol del Estado en nuestras sociedades, los dere-
metas y cuotas. Aunque la palabra metas a menudo connota pautas chos de los pueblos –en especial las minorías excluidas–, el modelo
flexibles para la inclusión de grupos y cuotas a menudo connotan de igualdad a que cada país aspira, el rol del derecho para mitigar la
límites rígidos con intención discriminatoria, ambos implican por- inequidad estructural o sistémica, las obligaciones del Estado frente
centajes o números óptimos de personas que pertenecen a grupos al deber de no discriminar por motivos ilegítimos, etc. Todas estas
específicos destinados a servir en capacidades específicas. cuestiones corren por un andarivel paralelo con el análisis jurídico
del impacto de la sentencia en nuestro ordenamiento jurídico que
Los defensores más firmes de la acción afirmativa argumentan
es nulo.24
que los mandatos numéricos, ya sean llamados “metas” o “cuotas”,
son remedios justos y efectivos para la discriminación persistente.
Cierro este punto con la mirada sobre el desarrollo y resultados 02. Las medidas de acción afirmativas en la India
de estas políticas en Norteamérica expuesta por el autor de referen-
cia: “En Estados Unidos la premisa que subyace en la adopción de 22 Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones
las políticas de acción afirmativa es una concepción de la igualdad positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”,
Derecho Público Iberoamericano, Nº 4, Abril 2014.
de tipo formal e individual que pretende proporcionar una igual-
dad de oportunidades. Esas medidas son muy recientes, no están 23 Ampliar en Shapira, Sofía y Cabral, Pablo Octavio; “EL PRECEDENTE
constitucionalmente reconocidas y no se permiten en forma de DE LA CORTE SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS QUE DECLARÓ LA IN-
cuotas. Además, han sido objeto de cuestionamiento no sólo por la CONSTITUCIONALIDAD DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS. Su nulo
doctrina, sino en las instancias judiciales, y han producido escasos impacto jurídico en el ordenamiento legal de la República Argentina”, pub-
licado el 11 de julio de 2023 en el portal: palabrasdelderecho.com.ar
resultados favorables a los sectores de población concernidos en los
ámbitos laboral y educativo, y menos aún en el de la representación 24 Shapira…ob. Cit.
556
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El caso de la India es paradigmático para el estudio de las ac- los poderes públicos para corregir una discriminación del pasado,
ciones afirmativas y guarda interés en tanto estas medidas se han sería tan sólo una de las manifestaciones de la reservation policy.
utilizado desde hace mucho tiempo –sin poder afirmar que luego En realidad, lo que se pretende es instaurar una justicia distributiva
tal modelo político se haya trasladado a Estados Unidos, Europa y de recursos y de poderes.”26
el resto del continente americano– para lograr mitigar las desigual-
En la Constitución de 1949, y sus posteriores reformas, se reco-
dades estructurales de una sociedad dividida milenariamente en
noció la igualdad formal (en la modalidad liberal) junto con la idea
centenares de castas distintas.
del necesario combate a la desigualdad sustancial.
Sánchez González dice al respecto: “La naturaleza y compleji-
Este texto constitucional, por un lado, reconoció la igualdad de
dad de la estratificación social en la India –resultado último de las
todas las personas ante la ley (art. 14) y estableció la prohibición, en
múltiples desigualdades y de su persistencia– son únicas. En princi-
el art. 15, de todo trato discriminatorio de los ciudadanos derivado
pio, el esquema de que se sirven los sociólogos occidentales cuando
de la religión, la raza, la casta, el sexo, o el lugar de nacimiento y
estudian la división del trabajo social y la diferenciación social, que
por el otro añadió que: “nada de lo dispuesto en este artículo im-
les lleva a la formulación de modelos, como las sociedades esclavis-
pedirá que el Estado adopte cualquier disposición especial para las
tas, de castas, estamentales y de clases, no sirve para proporcionar-
mujeres y los niños” (art.15 inc.3) y que: “Nada en este artículo [...]
me una imagen aproximada de la sociedad de la India, entre otras
impedirá que el Estado adopte cualquier medida especial para el
razones porque no puede explicar la estabilidad milenaria de su
progreso de las clases de ciudadanos atrasadas social y educacio-
sistema de estratificación social”.25
nalmente, o para el de las castas y las tribus catalogadas” (art. 15,
A finales del siglo XIX, cuando el país se encontraba sometido inc.4) y –en materia de empleo público: “nada podrá impedir que
por el imperialismo británico, se iniciaron algunas políticas de ac- el Estado establezca lo que estime conveniente para la reserva de
ción positiva como el establecimiento de reservas de plazas en insti- nombramientos o puestos en favor de cualquier clase atrasada de
tuciones educativas para aquellas personas que constituían las cla- ciudadanos que, a juicio del Estado, no esté adecuadamente repre-
ses deprimidas o comunidades atrasadas. En algunos principados sentada en servicios dependientes del Estado” (art. 16). Además, en
de la India, en el año 1926, se fijaron cuotas para el acceso al servicio la Enmienda Constitucional del año 2005, se habilito al Estado para
público, y a algunos órganos de representación política, con la con- adoptar cualquier medida especial para la promoción de las clases
formidad de los ingleses, que pretendían estimular las divisiones de ciudadanos atrasadas social y educacionalmente, o de las castas
internas en la fragmentada sociedad hindú. y tribus catalogadas, relativa a su admisión en instituciones educa-
tivas públicas y privadas, con o sin subvención estatal.
En ese país, las acciones afirmativas –declarada su independen-
cia– llevan el nombre de políticas de reserva y se encuentran con- Estas normas no sólo tienen la complejidad de compartir dos
solidadas en su actual sistema institucional y jurídico. Dice Sánchez modelos respecto del principio de igualdad –lo que podría resol-
González: “La ‘reservation policy’ –o política de reserva–, como se verse, no sin dificultad, mediante su complementariedad–, sino
denomina en la India, es una expresión que engloba todas las me- que requiere para su efectivización la determinación, lo más precisa
didas previstas para eliminar o aliviar las profundas y múltiples posible, de los conceptos de castas o tribus catalogadas, así como
desigualdades existentes en el seno de la sociedad, de tal manera de clase atrasada y clases de ciudadanos atrasadas social y educa-
que la acción afirmativa, entendida como la que se emprende por cionalmente. La Constitución no resolvió tales lagunas sino que se
25 Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones 26 Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones
positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”, positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”,
Derecho Público Iberoamericano, Nº 4, Abril 2014. Derecho Público Iberoamericano, Nº 4, Abril 2014.
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limitó a atribuir al Presidente de la Nación –en sus artículos 341 03. Las medidas de acción positiva en el Sistema Euro-
y 342– la competencia para, previa consulta con la autoridad del peo de Derechos Humanos
Estado o territorio concernido, concretar las castas, razas o tribus, o
partes o grupos de las mismas que deberían ser consideradas como Encuentro que en el sistema comunitario se reconoce en for-
castas o tribus catalogadas en relación con ese Estado o territorio de ma medianamente generalizada una definición no oficial de las
la Unión. En cuanto a las clases atrasadas, el artículo 340 previó la medidas de acción positiva –a partir de una Comunicación de la
creación por el Presidente de una comisión que debía investigar las Comisión al Parlamento Europeo–, según la cual: “el concepto de
condiciones de las clases atrasadas, distintas de las castas y tribus, acción positiva abarca todas las medidas destinadas a contrarrestar
para mejorar su condición y aconsejar las medidas oportunas. los efectos de la discriminación del pasado, a eliminar la discrimi-
nación existente y a promover la igualdad de oportunidades entre
En la historia de esta nación, se constituyeron varias comisiones mujeres y hombres, particularmente en relación con tipos o niveles
para investigar las condiciones de las clases atrasadas y se dictaron de empleo donde los miembros de un sexo están infrarrepresenta-
sentencias judiciales interpretando estas normas constitucionales dos”.28
interpretando las políticas de reserva dispuestas en el ordenamien-
to jurídico hindú. Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el artículo 14 no prohíbe a un Estado miembro
Como síntesis, transcribiré la opinión del especialista en esta tratar a los grupos de manera diferente para corregir las “desigual-
cuestión utilizado en estos puntos: “En la India, la política de reser- dades fácticas” entre ellos; de hecho, en ciertas circunstancias, si no
vas se basa en una concepción de la igualdad que tiene en cuenta se intenta corregir dicha desigualdad mediante un trato diferente,
al grupo, no a la persona individual, y va dirigida a alcanzar una puede dar lugar a una infracción del artículo 14.29
igualdad de resultados o de hecho. Las medidas políticas antidiscri-
minatorias datan del siglo XIX, han sido constitucionalizadas y le- Ha dicho que, por ejemplo, los órganos de la Convención han
galizadas, y su aplicación en los diferentes sectores de la educación llegado a la conclusión de que las medidas que dan lugar a una
pública gratuita, del empleo público y de representación en las ins- diferencia. El trato entre hombres y mujeres estaba justificado para
tituciones políticas de los distintos ámbitos: nacional, estatal y local, compensar a las mujeres por las desigualdades. En Andrle v. La Re-
constituye una realidad cotidiana. Castas y tribus tienen asegurada
su participación en los órganos políticos de decisión y, a fecha de lugar de conducir a la supresión del sistema de castas, ha llevado a su afian-
hoy, la presencia de unos pocos intocables en las elites del liderazgo zamiento, anquilosamiento y reproducción. Ahora lo que se reivindica es la
identidad de la casta y con la casta, porque a través de la integración de las
político y de los partidos políticos es innegable. El remedio parcial castas en las listas de clases atrasadas se puede lograr un tratamiento preferente
de los efectos del sistema de castas mediante la acción afirmativa no –a todas luces injusto– que, de otro modo, no sería posible.”
ha encontrado, sin embargo, una colaboración efectiva en los apara-
tos de la Unión y de los Estados para poner fin a la discriminación, 28 Ampliar en Basterra, Marcela; “Las acciones positivas aplicadas a la
porque las autoridades ejecutivas no protegen realmente a los sec- cuestión de género. Veinticinco años después de la reforma constitucional”;
en Manili, Pablo: Constitución de la Nación Argentina. A 25 años de la reforma de
tores más vulnerables de la sociedad, ni promueven un cambio de 1994, Hammurabi, Buenos Aires, 2019.
la mentalidad dominante”27
29 (Taddeucci and McCall v. Italy, 2016, § 81; Kurić and Others v. Slovenia
27 Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones [GC], 2012, § 388; Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina [GC], 2009, §
positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”, Dere- 44; Muñoz Díaz v. Spain, 2009, § 48; D.H. and Others v. the Czech Republic
cho Público Iberoamericano, Nº 4, Abril 2014. Agregó: “Antes al contrario. Por [GC], 2007, § 175; Stec and Others v. the United Kingdom [GC], 2006, § 51;
otra parte, el aspecto negativo del éxito de los programas de acción afirmativa Thlimmenos v. Greece [GC], 2000, § 44; the Belgian linguistic case, 1968, § 10
es que han terminado por producir el efecto contrario al que se pretendía: en of “the Law” part).
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pública Checa, 2011, la demandante se quejó de que, a diferencia de dena penal incorporarse a la profesión de contadores públicos. Por
las mujeres, no se redujo la edad de jubilación para los hombres que lo tanto, al demandante se le había negado el nombramiento como
habían criado a sus hijos. El Tribunal determinó que esta medida contador público porque había sido condenado penalmente por ne-
estaba objetiva y razonablemente justificada para compensar a las garse a usar uniforme militar durante su servicio nacional, como
mujeres por las desigualdades (como salarios y pensiones general- resultado de sus creencias religiosas. El Tribunal determinó que el
mente más bajos) y las dificultades generadas por expectativa de Estado había violado el derecho del demandante en virtud del ar-
que trabajarían a tiempo completo y se harían cargo de los niños tículo 14 leído en conjunto con el artículo 9, ya que debería haber
y del hogar. Eso sostuvo además que el momento y el alcance de distinguido entre personas condenadas por delitos cometidos ex-
las medidas tomadas para rectificar la desigualdad en cuestión, no clusivamente por sus creencias religiosas y personas condenadas
había sido manifiestamente irrazonable y que, en consecuencia, no por otros delitos. En el antecedente Abdu c. Bulgaria, 2014, la Corte
había habido violación del artículo 14 de la Convención en conjun- reiteró que, al investigar incidentes violentos provocados por pre-
ción con el artículo 1 del Protocolo No. 1. suntas actitudes racistas, tratar la violencia y la brutalidad por moti-
vos raciales en pie de igualdad con los casos que carecen de matices
En la Comisión Decisión en Lindsay c. el Reino Unido, 1986, dispo-
racistas equivaldría a hacer la vista gorda ante la situación específi-
siciones fiscales que dan lugar a ventajas fiscales adicionales que se
ca y la naturaleza de los actos que son particularmente destructivos
acumulaban cuando una esposa era el sostén de una familia se con-
de los derechos humanos fundamentales. La falta de distinción en
sideraba que estaban dentro del margen de reconocimiento otorga-
la forma en que se manejan situaciones que son esencialmente di-
do a las autoridades nacionales, ya que tal diferencia de trato tenía
ferentes puede constituir un trato injustificado inconciliable con el
un objetivo y una justificación razonable con el fin de proporcionar
artículo 14 del Convenio. En el caso Horváth y Kiss c. Hungría, 2013,
una discriminación positiva a favor de los casados mujeres que tra-
una causa relativa a la colocación sistemática de niños romaníes en
bajan.”.
escuelas especiales en Hungría, la Corte concluyó que, en el con-
El artículo 14 puede activarse cuando los Estados, sin una jus- texto del derecho a la educación de los miembros de grupos que
tificación objetiva y razonable, no traten de manera diferente a las habían sufrido discriminación en la educación en el pasado efectos,
personas cuyas situaciones son significativamente diferentes (Abdu las deficiencias estructurales exigían la aplicación de medidas posi-
contra Bulgaria, 2014; Eweida y otros contra el Reino Unido, 2013, § tivas para, entre otras cosas, ayudar a los solicitantes con las dificul-
87; Pretty contra el Reino Unido, 2002, párrafo 88; Thlimmenos contra tades que encontraran para seguir el plan de estudios escolar. Por lo
Grecia, 2000, párrafo 44). Así, junto con la obligación negativa que tanto, se necesitaban algunos pasos adicionales para abordar estos
incumbe a los Estados miembros de no discriminar, la Corte tam- problemas, como la participación activa y estructurada por parte de
bién ha determinado que, en determinadas circunstancias, el artí- los servicios sociales relevantes. En el precedente Çam v. Turquía,
culo 14 puede implicar “obligaciones positivas” de los Estados para 2016, una academia de música se negó a inscribir a una estudiante
prevenir, detener o sancionar la discriminación (Pla y Puncernau c. debido a su discapacidad visual. La Corte encontró una violación
Andorra, 2004). Tales obligaciones positivas que incumben a los Es- del artículo 14 en conjunto con el artículo 2 del Protocolo No. 1, se-
tados miembros pueden incluir las llamadas “medidas positivas” ñalando que la discriminación basada en la discapacidad también
(Horváth y Kiss c. Hungría, 2013), o “discriminación revertida”, “ac- cubría la negativa a proporcionar ajustes razonables (por ejemplo,
ción positiva” o “acción afirmativa” que un Estado podría o debería la adaptación de los métodos de enseñanza para hacerlos accesibles
adoptar para corregir las “desigualdades fácticas”. a los estudiantes ciegos).
Agrega que, por ejemplo, en el precedente Thlimmenos c. Grecia,
2000, la legislación nacional prohibió a las personas con una con-
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V. Recepción de las medidas de acción afirmativas en promovieron. Se puede sostener que fue una ley pionera en el mun-
Argentina do y estuvo vigente hasta 2017, cuando se aprobó la 27.412 de Pa-
ridad de Género en ámbitos de Representación Política, por la cual
01. La ley 24.012 de cupo femenino (1991)30 las listas electorales pasaron a tener intercalados en partes iguales
La Ley 24.012, de Cupo Femenino fue sancionada en la sesión del candidatos hombres y mujeres.33
6 de noviembre de 1991 y resultó el acto de gestación de las medi- Según la dirigente peronista y feminista Virginia Franganillo
das de acción positiva y su constitucionalización tres años después sostuvo –en la mencionada entrevista– que esta ley que impactó
en la Convención Constituyente que sesionó en Santa Fe y Paraná31. revolucionariamente en nuestra sociedad: “Abrió el debate sobre la
Esta norma de avanzada, a partir de la modificación del artículo condición social de las mujeres” ya que la masa crítica de diputadas
60 del código electoral nacional, dispuso un piso de un 30 por cien- y senadoras que ingresaron a partir del cupo cambiaron la agenda
to de mujeres en las listas a legisladoras nacionales, en lugares con legislativa y permitieron la sanción de leyes fundamentales para la
posibilidades de ser electas.32La ley fue reglamentada por el Poder vida de las mujeres, las niñeces y las disidencias. Continúa afirman-
Ejecutivo Nacional mediante la emisión del Decreto 379/93. do que: “La articulación entre peronistas y radicales –las primeras
sororas– fue clave para lograr la aprobación pero lo que gravitó para
A tres décadas de aquel acontecimiento que marcó un antes y que el Gobierno del entonces presidente Carlos Menem decidiera a
un después en la política Argentina, el diario Página 12 entrevistó a último momento apoyarla –y dar vuelta una votación adversa– fue
varias de las protagonistas que contaron entretelones de su aproba- la marea de mujeres –activistas de partidos políticos y organizacio-
ción y el maleficio que cayó sobre las diputadas y senadoras que la nes de distintos puntos del país– que rodearon el Congreso y col-
maron las galerías de la Cámara de Diputados”.34
30 Ampliar en Tula, María Inés, La Ley de Cupos en la Argentina: reforma
electoral y representación política; Davoli, Pablo Javier, “Breve reseña del Por su parte, una de las senadoras mujeres que había en la
“cupo femenino” en el Estado Nacional Argentino”, 12 de Abril de 2006 respectiva Cámara ese año recordó al diario que: “Como no las
litoral-elderecho.com.ar (rosario digital) Id SAIJ: DASF080073; dejaban entrar, las hacíamos pasar por el Senado, pasaban a la
31 Tula, María Inés, La Ley de Cupos en la Argentina: reforma elector-
terraza, de ahí a la Biblioteca, hasta que llenamos todas las ga-
al y representación política. Dijo: “La ley 24.012 aprobada en la Argentina lerías” y contó que: “Se siente, se siente, Evita está presente”,
en 1991, llamada comúnmente ‘ley de cupos’, fue la primera norma en el coreaban las manifestantes”. En ese momento el porcentaje de
mundo establecida para aumentar la representación de las mujeres en el participación femenina en el Congreso era del 5 por ciento. Casi
ámbito parlamentario nacional. Esta iniciativa fue posteriormente imitada
nada. Hoy representan el 38 por ciento en la Cámara de Diputa-
por otros países latinoamericanos, aunque para distintos niveles de gobi-
erno. Por ejemplo, Brasil fijó por ley una cuota del 20% para las elecciones dos y el 40 por ciento del Senado.35
municipales de 1996, después una del 25% para las legislativas de 1998 y,
finalmente, un cupo del 30% para las municipales de 2000. En 1997, sigui-
eron el mismo camino Costa Rica (cuota del 30%), Ecuador (20%), República
Dominicana (25%), Venezuela (30%), Bolivia (30%), Panamá (30%) y Perú
(25%), aunque este último, sólo para el ámbito municipal.” 33 Diario Página 12, 6 de noviembre de 2021, Mariana Carbajal; “A treinta
años de la ley de cupo femenino en el Congreso”.
32 Sustituyese el artículo 60 del Decreto Nº 2135/83 del 18 de agosto de
1983, con las modificaciones introducidas por las leyes Nros. 23.247 y 23.476, 34 Diario Página 12, 6 de noviembre de 2021, Mariana Carbajal; “A treinta
por el siguiente: ‘Artículo 60…Las listas que se presenten deberán tener mu- años de la ley de cupo femenino en el Congreso”.
jeres en un mínimo del 30 % de los candidatos a los cargos a elegir y en pro-
porciones con posibilidad de resultar electas. No será oficializada ninguna 35 Diario Página 12, 6 de noviembre de 2021, Mariana Carbajal; “A treinta
lista que no cumpla estos requisitos…” años de la ley de cupo femenino en el Congreso”.
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02. Reforma constitucional de 1994 derechos humanos internacionales) requiere un abordaje minucio-
so que permita percibir y exponer las particularidades de un nue-
En la reforma constitucional de 1994 se realizaron las siguientes
vo derecho administrativo impregnado por normas y principios de
incorporaciones normativas supra legales, en las que se receptaron
otra especialidad.
las medidas de acción afirmativas;
La reforma constitucional de 1994 introdujo diferentes dispo-
Directa y genérica: siciones para garantizar la igualdad estructural estableciendo ac-
– Medidas de Acción Positiva para promover la igualdad real de ciones afirmativas. Así, establece la Constitución nacional que la
oportunidades y trato y el goce de derechos humanos constitucio- igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres para el
nalizados, en particular respecto de niños, las mujeres, ancianos y acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará mediante ac-
personas con discapacidad (Art. 75, inciso 23, primer párrafo CN). ciones positivas (Art. 37); dispone como obligación del Congreso el
reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
Directas y específicas para grupos o situaciones deter- argentinos, y garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
minadas: educación bilingüe e intercultural (Art. 75, inc. 17); establece que
– Medidas de Acción Afirmativas en favor de las mujeres en ma- corresponde al Congreso la promoción de políticas diferenciadas
teria electoral (Art. 37 CN). que tiendan a igualar el desigual desarrollo entre las provincias y
las diferentes regiones de nuestro país (Art. 75, inc. 19).
– Medidas de Acción Afirmativas en favor de los Pueblos Indí-
genas argentinos (Art. 75, inc. 17 CN). En especial en su art. 75 inc. 23 establece que corresponde “legis-
lar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igual-
– Políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
relativo de provincias y regiones (Art. 75, inc.19 CN). los derechos reconocidos por esta constitución y por los Tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
Indirectas: discapacidad”.
Tratados internacionales de protección de Derechos Humanos.
Este proceso histórico de incorporación de normas internacio- 2.1. Síntesis de las discusiones en la Convención Cons-
nales de protección de derechos humanos que reconfiguraron el
principio de igualdad e incorporaron las acciones afirmativas, dis-
tituyente de 1994
parado por la sanción del nuevo artículo 75 inciso 22 de la Consti- Propongo aquí realizar una síntesis de los argumentos e infor-
tución Nacional reformada en 1994, ha sido acompañado por una mación que de ella se desprenden y que nos resultarán muy útiles a
señera jurisprudencia de nuestro máximo tribunal federal y luego la hora de realizar la necesaria conceptualización de las medidas de
seguida por los órganos judiciales inferiores, tanto nacionales como acción positivas, que como adelanté, dan marco a las tutelas proce-
provinciales. sales diferenciadas. Resulta claro que la incorporación de las medi-
das de acción positiva a la Constitución Argentina tuvo su génesis
En general, encontramos que aspectos esenciales que jalonaron
en la lucha de las mujeres en contra de la discriminación histórica
la construcción doctrinaria, normativa y jurisdiccional del derecho
que vivieron en diversos ámbitos –político, institucional, laboral,
administrativo argentino, se encuentran profundamente afectados
familiar, etc.– a lo largo de la historia del país.
por la incorporación mencionada y la conjunción histórica de estas
áreas del conocimiento jurídico (derecho administrativo interno/ El antecedente ineludible, tanto por su impacto simbólico como
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por su carácter de condicionante fáctico y concreto de la composi- convencionales Cecilia Lipszyc 36y Bibiana Babbini37. En efecto en su
ción de la Convención Constituyente, es el de la sanción de la ley artículo 46 el texto constitucional inicia el capítulo del principio de
24.012 sobre cupo femenino, tres años antes de la reforma del año igualdad con el siguiente contenido:
1994. La posibilidad concreta que la Convención estuviese integra-
“Artículo 46 – DE LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS
da por mujeres de distintos sectores políticos, ideologías, miradas,
etc., fue posible gracias al cumplimiento del cupo del 30 % estable- Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad
cido en la reforma del Código Electoral de la Nación, que –justa- y derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado removerá
mente– es un ejemplo de esas medidas de acción positiva que se los obstáculos e impedirá los factores que las mantengan o las pro-
incorporaron al texto constitucional. picien. Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades
injustas no serán consideradas como factores discriminatorios sino
Fueron varias convencionales las que dieron cuenta de estos an-
igualitarios.
tecedentes, de la importancia de la ley de cupo femenino, de las his-
torias de encuentros entre mujeres de distintos partidos políticos, Artículo 47 – DE LAS GARANTÍAS DE LA IGUALDAD
sin dejar de mencionar las luchas anteriores por el derecho al voto El Estado garantizará a todos los habitantes de la República:1. la
femenino con referencias a grandes hitos y personalidades. igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstá-
No es exagerado afirmar que en el año 1994 se produjo una re- culos que la impidiesen;2. la igualdad ante las leyes; 3. la igualdad
forma constitucional femenina destacando como sus logros más para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisi-
importantes los artículos 37 y 75, inciso 23 de la CN. Y esto se puede tos que la idoneidad, y 4. la igualdad de oportunidades en la parti-
corroborar de la lectura de las actas de la convención reformadora, cipación de los beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales
ya que las intervenciones y discursos en defensa de la incorpora- y de la cultura.
ción de las medidas de acción positiva fueron encarnadas por mu- Artículo 48 – DE LA IGUALDAD DE DERECHOS DEL HOM-
jeres de los distintos bloques partidarios. Basta a modo de ejemplo BRE Y DE LA MUJER
referirme a las sólidas intervenciones de las convencionales consti-
tuyentes como Marta Marino de Rubeo y Cecilia Norma Lipszyc, El hombre y la mujer tienen iguales derechos civiles, políticos,
del Partido Justicialista, Dora Sachs de Repetto y Bibiana Babbini, sociales, económicos y culturales. El Estado promoverá las condi-
del Partido Radical y María V. Sánchez García, del Frente Grande. ciones y creará los mecanismos adecuados para que la igualdad sea
Ellas fueron la locomotora que llevó al tren de la lucha contra la real y efectiva, allanando los obstáculos que impidan o dificulten
discriminación e igualdad a destino. su ejercicio y facilitando la participación de la mujer en todos los
ámbitos de la vida nacional.”
Otra cuestión relevante para el presente comentario que surge de
las actas de la convención son los antecedentes de reconocimiento e
implementación de acciones positivas, tanto dentro de nuestro país 36 Acta de Sesiones (23), inserción de la Convencional Cecilia Norma
como en el exterior que fueron puestos como ejemplos en los argu- Lipszyc.
mentos a favor de su incorporación a nuestro texto constitucional.
37 Acta de Sesiones (23), intervención de la Convencional Bibiana Babbini,
Veamos qué países fueron citados como antecedentes de consti- p.2997. Dijo: “Similares temperamentos siguieron diferentes constituciones
tucionalización de medidas de acción positiva; latinoamericanas, sobre todo en los últimos tiempos. Para no hacer un may-
or abundamiento sólo mencionaré la Constitución del Paraguay, que en su
La Constitución de Paraguay –del año 1992– fue citada por las artículo 46 indica expresamente que “las protecciones que se establezcan
sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discrimi-
natorios sino igualitarios”.
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Si bien la Constitución del Paraguay no refiere a las medidas de des, pasando por los medios comerciales de comunicación y llegan-
acción positiva, en efecto en el último párrafo de su artículo 46 hace do a la gran mayoría de los operadores de justicia.
referencia a la discriminación positiva. También se desprende que
Volviendo a la discriminación positiva, el capítulo V de la Cons-
el tipo de igualdad pregonada en dicho texto se acerca a la idea de
titución establece una regulación diferente en cuanto a las tierras de
igualdad de oportunidades o a la igualdad estructural.
los pueblos indígenas considerando varios factores como el despojo
El doctrinario Maximiliano Mendieta Miranda al respecto sos- histórico, la cosmovisión y la usurpación de su territorio: “El Estado
tuvo: “Así las cosas, este principio está contenido en el derecho in- les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inem-
ternacional de los derechos humanos y se denomina principio de bargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no suscep-
igualdad y no discriminación. La Igualdad se refiere a su aspecto tibles de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas;
positivo y la no discriminación, a su aspecto negativo. La primera, asimismo, estarán exentas de tributo” (Constitución, Art. 64).”39
se refiere a perseguir la igualdad en el goce y ejercicio de los dere-
Otro de los precedentes citados por Cecilia Lipszyc es la Consti-
chos humanos y libertades fundamentales y la segunda se refiere a
tución de Suecia40 en tanto:
la prohibición de la discriminación cuando la misma limita el acce-
so a aquellas prerrogativas. Coloquialmente si se quiere, se puede Art. 167: “Ningún acto legal en otro instrumento estatutario
concluir que tanto la igualdad y la no–discriminación son caras de debe manifestar discriminación hacia ningún ciudadano en función
una misma moneda.”38 de sexo, salvo la relevante provisión de formas que demuestren el
esfuerzo a llevar adelante la igualdad entre varones y mujeres”.
A los efectos de entender mejor el aspecto positivo, es decir, el
de igualdad, la última parte del artículo constitucional en cuestión Finalmente, la convencional Lipszyc hizo una breve referencia a
explica lo que se denomina también, en el derecho internacional la Constitución de Nicaragua, entiendo que en referencia al texto
de los derechos humanos, discriminación positiva, que consiste en
las acciones que deben tomar los Estados, a través de políticas pú-
blicas, leyes, entre otros, que estén dirigidas a derrumbar y vencer
desigualdades en el acceso a los derechos humanos y libertades
fundamentales que sufren, principalmente, las personas o grupos 39 Mendieta Miranda, Maximiliano, “El principio de igualdad y no dis-
de personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad a criminación. Aproximaciones a la discriminación estructural del estado par-
consecuencia de exclusiones que se dan por distintos motivos que aguayo hacia los pueblos indígenas”, Derecho glob. Estud. sobre derecho
justicia vol.4 no.10 Guadalajar nov. 2018 Epub 14-Oct-2020. Recientemente
pueden consistir, entre otras, a través del sexismo, fundamentalis-
el Estado del Paraguay emitió un “Plan Nacional de Igualdad. Allanar ob-
mo religioso, homofobia, xenofobia y/o racismo. stáculos para la igualdad efectiva”, donde se desarrolla la evolución del
Así también, esta discriminación estructural se arraiga a través principio de igualdad desde su reconocimiento constitucional en 1992 hasta
el año 2018. Ver también, Mendieta Miranda, Maximiliano, “Informe sobre
de una sociedad, en gran medida, con clara ausencia de cultura que casos paradigmáticos de violencia y muerte de personas trans en Paraguay
convive con la diversidad y conciencia en relación con los derechos 2016-2020” Panambi, Asociación de travestis transexuales y transgéneros,
humanos y la multiculturalidad paraguaya, que se extiende, desde Ygatimi 880, Asunción, Paraguay.
las autoridades gubernamentales hasta las escuelas y universida-
40 Acta de Sesiones (23), inserción de la Convencional Cecilia Norma
Lipszyc, p. 3157. Allí dijo: “La Const. de Suecia plantea: “ningún acto le-
38 Mendieta Miranda, Maximiliano: “El principio de igualdad y no dis- gal en otro instrumento estatutario debe manifestar discriminación hacia
criminación. Aproximaciones a la discriminación estructural del estado par- ningún ciudadano en función de sexo, salvo la relevante provisión de for-
aguayo hacia los pueblos indígenas”, Derecho glob. Estud. sobre derecho mas que demuestren el esfuerzo a llevar adelante la igualdad entre varones
justicia vol.4 no.10 Guadalajar nov. 2018 Epub 14-Oct-2020. y mujeres” - Cap. 2 Art. 167”
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aprobado en 198741 y reformado por primera vez en 199042. Allí se cianos48 y personas integrantes de la comunidad Costa Atlántica49.
reconoce el principio de igualdad, en su versión clásica43, contiene
La Constitución de Italia y la de España fueron mencionada por
una previsión especial para reconocer la igualdad entre el hombre
Iván José María Cullen50.
y la mujer en lo que respecta a los derechos políticos44, y al regular
los derechos sociales identifica a grupos determinados a proteger Empecemos por la Constitución de la península itálica del año
como personas con discapacidad45, mujer embarazada46, niños47, an- 1947, que en sus primeros artículos expresa:
“Artículo 3: Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad
41 Dicho texto constitucional del año 1987 fue modificado en los años social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua,
1990, 1995, 2000, 2004 y 2005. religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales.
Constituye obligación de la Republica suprimir los obstáculos de
Lipszyc, p. 3158.
orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la
igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la per-
43 Constitución de Nicaragua (1987): “Art. 27.- Todas las personas son sona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores
iguales ante la ley y tiene derechos a igual protección. No habrá discrimi- en la organización política, económica y social del país.”
nación por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo,
idioma religión, opinión, origen, posición económica o condición social. Los Artículo 37: La mujer trabajadora tendrá los mismos derechos y,
extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los nicaragüenses, a igualdad de trabajo, la misma retribución que el trabajador. Las
con la excepción de los derechos políticos y los que establezcan las leyes; condiciones de trabajo deberán permitir a la mujer el cumplimiento
no pueden intervenir en los asuntos políticos del país. El Estado respeta y
garantiza los derechos reconocidos en la presente Constitución a todas las
de su misión familiar esencial y asegurar a la madre y al niño una
personas que se encuentren en su territorio y estén sujetas a su jurisdicción”. protección especial adecuada. La República establecerá el límite
44 Constitución de Nicaragua (1987): “Art. 48.- Se establece la igualdad

incondicional de todos los nicaragüenses en el goce de sus derechos políti-
cos, en el ejercicio de los mismos y en el cumplimiento de sus deberes y condición requiere, por parte de su familia, de la sociedad y el Estado.”
responsabilidades, existe igualdad absoluta entre el hombre y la mujer. Es
obligación del Estado eliminar los obstáculos que impidan de hecho la ig- 48 Constitución de Nicaragua (1987): “Art. 77.- Los ancianos tienen dere-
ualdad entre los nicaragüenses y su participación efectiva en la vida política, cho a medidas de protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado.”
económica y social del país.”(el subrayado me pertenece).
49 Constitución de Nicaragua (1987): “Art. 90.- Las Comunidades de la
45 Constitución de Nicaragua (1987): “Art. 62.- El Estado procurará esta- Costa Atlántica tienen derecho a la libre expresión y preservación de sus
blecer programas en beneficio de los discapacitados para su rehabilitación lenguas, arte y cultura. El desarrollo de su cultura y sus valores enriquece la
física, sicosocial y profesional y para su ubicación laboral.” cultura nacional. El Estado creará programas especiales para el ejercicio de
estos derechos. ARTICULO 91.- El Estado tiene la obligación de dictar leyes
46 Constitución de Nicaragua (1987): “Art. 74.- El Estado otorga protec- destinadas a promover acciones que aseguren que ningún nicaragüense sea
ción especial al proceso de reproducción humana. La mujer tendrá protec- objeto de discriminación por razón de su lengua, cultura y origen.”
ción especial durante el embarazo y gozará de licencia con remuneración
salarial y prestaciones adecuadas de seguridad social. Nadie podrá negar 50 Acta de Sesiones (23), intervención del Convencional Iván José María
empleo a las mujeres aduciendo razones de embarazo ni despedirlas duran- Cullen, p.3081. Dijo: “sin duda, esta norma refleja un avance considerable
te éste o en el período postnatal; todo de conformidad con la ley.” en la dogmática constitucional. Se trata de las llamadas acciones afirmativas
o, dicho con mayor claridad, de discriminar o desigualar para igualar. Esto
47 Constitución de Nicaragua (1987): “Art. 76.- El Estado creará pro- proviene de la Constitución de Italia de l947. ha sido recogido por la Con-
gramas y desarrollará centros especiales para velar por los menores; éstos stitución de Santa Fe de l962; y también se estableció en la Constitución de
tienen derecho a las medidas de prevención, protección y educación que su España de l978.”
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573
máximo de edad para el trabajo asalariado. La República protegerá y Santa Fe53.

el trabajo de los menores con normas especiales y les garantizará
La Constitución de Santa Fe de 1962 establece sobre el principio
para trabajos iguales, el derecho a la igualdad de retribución.”
de igualdad y la protección de algunos grupos desaventajados:
Luigi Ferrajoli, en su obra Principia Iuris, menciona esta norma de la
“Artículo 8. Todos los habitantes de la Provincia son iguales
Constitución italiana como ejemplo de las garantías de la igualdad; “la
ante la ley. Incumbe al Estado remover los obstáculos de orden eco-
garantía de la igualdad sólo puede venir a través de la garantía de la di-
nómico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de
ferencia y viceversa. Es lo que establece el artículo 3 de la Constitución
los individuos, impidan el libre desarrollo de la persona humana y
italiana, cuyo primer apartado impone que la diferencia no tenga rele-
la efectiva participación de todos en la vida política, económica y
vancia como factor de discriminación, mientras que el segundo impo-
social de la comunidad.”
ne que, allí donde de hecho la discriminación se produzca en violación
del primer apartado, sea eliminada como un obstáculo de orden social “Artículo 23.– La Provincia contribuye a la formación y defen-
mediante las garantías primarias o normas de actuación que son, por sa integral de la familia y al cumplimiento de las funciones que le
ejemplo, las acciones positivas”51 son propias con medidas económicas o de cualquier otra índole en-
cuadradas en la esfera de sus poderes. Procura que el niño crezca
Continuemos con la regulación constitucional española refor-
bajo la responsabilidad y amparo del núcleo familiar. Protege en lo
mada en 1978:
material y moral la maternidad, la infancia, la juventud y la ancia-
“Artículo 9:… 2. Corresponde a los poderes públicos promover nidad, directamente o fomentando las instituciones privadas orien-
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y tadas a tal fin.”
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
La Constitución de Jujuy (1986) hizo las siguientes regulaciones:
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la par-
ticipación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, “Artículo 25.– Igualdad ante la ley. 1. Todas las personas nacen
cultural y social.” libres e iguales en dignidad y derechos y gozan de igual protección
de la ley en iguales condiciones y circunstancias. No se admite dis-
Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pue-
criminación alguna por motivos de raza, color, nacionalidad, sexo,
da prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza,
idioma, religión, opiniones políticas, posición económica, condición
sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
social o de cualquier otra índole. 2. La Provincia no admite prerro-
personal o social.”
gativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros persona-
Entre las constituciones provinciales de la República Argen- les ni títulos de nobleza. Todos los habitantes, sin otras condiciones
tina, los convencionales destacaron los siguientes antecedentes: que las acreditadas por su idoneidad y méritos, son admisibles por
Constituciones de: Jujuy, Neuquén, Salta, La Rioja, Río Negro 52 igual en los cargos y empleos públicos, conforme a esta Constitu-
ción y la ley. 3. Nadie podrá invocar ni ser colocado en una situa-
51 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris…Ob. Cit., tomo 1, p.754. ción de privilegio ni de inferioridad jurídica sin que medie expresa
disposición de la ley. 4. La Provincia propenderá al libre desarrollo
Lipszyc, p. 3158 y 3159. Dijo: “Por ejemplo, la Constitución de Neuquén sos-
tiene: Todos los habitantes tienen idéntica dignidad social y son iguales ante ca de la provincia. Estos conceptos están repetidos en las Constituciones de:
la ley, sin distinción de sexo. Debieran removerse los obstáculos de orden Jujuy, Salta, La Rioja y Río Negro”.
económico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los
habitantes impiden el desarrollo de la persona humana y la efectiva partici- 53 Acta de Sesiones (23), intervención del Convencional Iván José María
pación de todos los habitantes en la organización política, social y económi- Cullen, p.3081.
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de la persona removiendo todo obstáculo que limite de hecho la con discapacidad58, aborígenes59 y trabajadores60.
igualdad y la libertad de los individuos o que impida la efectiva
La Constitución de La Rioja (1986) dice:
participación de todos en la vida política, económica, social y cultu-
ral de la comunidad.” “Artículo 21°. Igualdad. Todos los habitantes tienen idéntica
dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinciones ni privile-
También, al establecer una serie de derechos sociales, el texto
gios por razones de sexo, raza, religión o cualquier otra condición
constitucional establece protecciones especiales de los siguientes
socioeconómica o política. El Estado propenderá al pleno desarro-
grupos; mujer embarazada54, niños55, jóvenes56, ancianos57, personas
llo de la persona humana y a la efectiva participación de todos los
habitantes en la organización política, económica y social de la pro-
vincia, removiendo los obstáculos de orden jurídico, económico y
social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los mis-
mos, impidan tal realización.”
54 Constitución de Jujuy: “Artículo 45.- PROTECCION A LA MATER- Por su parte, realiza una especial protección de los siguientes
NIDAD Y PATERNIDAD: 1. La maternidad y la paternidad constituyen
valores sociales eminentes. 2. El Gobierno y la comunidad protegerán a los
padres y a las madres, garantizándoles su plena participación laboral, in-
telectual, profesional y en la vida cívica del país y de la Provincia. 3. La
madre y el niño gozarán de especial y privilegiada protección y asistencia.
A tales fines el Estado arbitrará los recursos necesarios.”
55 Constitución de Jujuy: “Artículo 46.- PROTECCION A LA NIÑEZ: 1.

El Estado propenderá a que el niño pueda disfrutar de una vida sana, miti-
gando los efectos de la miseria, la orfandad o su desamparo material o mor-
al. 2. Los funcionarios del Ministerio Público de Menores, cuando los niños
carecieren de padres o representantes legales o cuando éstos no cumplieren
con sus obligaciones, deberán solicitar la designación de tutores especia-
les para que gestionen lo que fuere necesario para su adecuada protección
material y espiritual, bajo su supervisión. 3. El Estado deberá tomar las me-
didas apropiadas para brindar eficaz protección a los niños privados de un
medio familiar normal.”
58 Constitución de Jujuy: “Artículo 48.- PROTECCION A LOS DISCA-
56 Constitución de Jujuy: “Artículo 47.- GARANTIAS PARA LA JUVEN- PACITADOS El Estado garantiza el derecho de asistencia educativa e inte-
TUD: 1. Los jóvenes gozarán de garantías especiales para la realización efec- gral a los discapacitados, procurando los medios que les fueren necesarios
tiva de sus derechos económicos, sociales y culturales, en igualdad de opor- para su integración plena en la sociedad.”
tunidades. 2. El Estado deberá desarrollar políticas para la juventud que
tengan como objetivo prioritario fomentar su creatividad, responsabilidad y 59 Constitución de Jujuy: “Artículo 50.- PROTECCION A LOS ABORI-
sentido de servicio a la comunidad.” GENES La Provincia deberá proteger a los aborígenes por medio de una
legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económi-
57 Constitución de Jujuy: “Artículo 49.- PROTECCION A LAS PERSO- co y social.”
NAS DE EDAD AVANZADA Las personas de edad avanzada tienen dere-
cho a la seguridad económica y social, al goce de la cultura, del tiempo libre, 60 Constitución de Jujuy: “Artículo 52.- DERECHOS DE LOS TRABA-
a una vivienda digna y a condiciones de convivencia que tiendan a propor- JADORES La Provincia, en ejercicio del poder de policía que le compete,
cionarles oportunidades de realización plena a través de una participación garantiza a los trabajadores el pleno goce y ejercicio de sus derechos recon-
activa en la vida de la comunidad. ocidos en la Constitución Nacional y la ley, y en especial…”
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grupos vulnerables; trabajadores61, madres62, niños y adolescentes63, nal o social. No se admiten fueros personales. Quedan suprimidos
ancianos64 y personas con discapacidad65. todos los títulos y tratamientos honoríficos o de excepción para los
cuerpos, magistrados y funcionarios de la Provincia, cualquiera sea
La Constitución de Salta (1986) señala:
su investidura. Los poderes públicos aseguran las condiciones para
“Artículo 13: Principio de igualdad. Todas las personas son igua- que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas,
les ante la ley, sin distinción por razón de nacimiento, raza, sexo, procurando remover los obstáculos que impidan o dificulten su ple-
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia perso- nitud. Garantizase la igualdad del hombre y la mujer y el ejercicio
pleno de sus derechos económicos, sociales, culturales y políticos.”
61 Constitución de La Rioja: “ARTÍCULO 33º.- DERECHOS DEL TRABA- A lo largo del texto constitucional se identifican y protegen los
JADOR. El trabajo, como digna actividad humana, goza de la protección del
integrantes de los siguientes grupos; pueblos indígenas66, consumi-
Estado provincial, quien reconoce y declara los siguientes derechos a objeto
de que todas las autoridades ajusten sus acciones a los principios informa-
dores de los mismos: derecho a trabajar; a una retribución justa; a la capac-
itación; a condiciones dignas de trabajo; a la participación en las ganancias
de la empresa con control de su producción, cogestión o autogestión en la
dirección; a la preservación de la salud; al bienestar; a la seguridad social; a
la protección de su familia; al mejoramiento económico; a la defensa de sus
intereses profesionales y de aprender y enseñar…”
62 Constitución de La Rioja: “ARTÍCULO 34º.- PROTECCIÓN DE LA FA-

MILIA. La familia como núcleo primario y fundamental de la sociedad será
objeto de preferente atención por parte del Estado provincial, el que reconoce
sus derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimiento de
sus fines. La Provincia promoverá la unidad económico familiar y el bien de
familia, conforma lo que una ley especial determine. La atención y asistencia de
la madre y el niño gozarán de la especial consideración del Estado”
63 Constitución de La Rioja: “ARTÍCULO 36º.- PROTECCIÓN DEL

NIÑO Y EL ADOLESCENTE. Todo niño o adolescente tiene derecho a la
protección integral por cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo 66 Constitución de Salta: “Artículo 15: PUEBLOS INDÍGENAS. I. La Pro-
total o parcial, moral o material, permanente o transitorio, corresponde a la vincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
Provincia como inexcusable deber social, proveer a dicha protección ya sea que residen en el territorio de Salta. Reconoce la personalidad de sus propias
en forma directa o por medio de institutos.” comunidades y sus organizaciones a efectos de obtener la personería jurídi-
ca y la legitimación para actuar en las instancias administrativas y judiciales
64 Constitución de La Rioja: “ARTÍCULO 37º.- PROTECCIÓN DE LA de acuerdo con lo que establezca la ley. Créase al efecto un registro especial.
ANCIANIDAD. Todo anciano tiene derecho a la protección integral por Reconoce y garantiza el respeto a su identidad, el derecho a una educación
cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo, corresponde al Estado bilingüe e intercultural, la posesión y propiedad comunitaria de las tierras
proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de los fiscales que tradicionalmente ocupan, y regula la entrega de otras aptas y
institutos o fundaciones creados para ese fin.” suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes ni embargos. Asegura su partici-
65 Constitución de La Rioja: “ARTÍCULO 38º.- PROTECCIÓN DEL DIS- pación en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que
CAPACITADO. La Provincia promoverá políticas de prevención, protec- los afecten de acuerdo a la ley. II. El Gobierno Provincial genera mecanismos
ción, rehabilitación e integración de los discapacitados físicos y psíquicos, que permitan, tanto a los pobladores indígenas como no indígenas, con su
como asimismo aquellas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad efectiva participación, consensuar soluciones en lo relacionado con la tierra
respecto a los deberes de solidaridad para con ellos.” fiscal, respetando los derechos de terceros.”
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579
dores y usuarios67, madres68, niños69, jóvenes70, ancianos71, personas con discapacidad72 y trabajadores73.
La Constitución de Río Negro (1988) establece:
67 Constitución de Salta: “Artículo 31: DERECHOS DE LOS CONSUM- “Artículo 14. Los derechos y garantías establecidos expresa o im-
IDORES Y USUARIOS. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, segu- plícitamente en esta Constitución tienen plena operatividad sin que
ridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la liber- su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de
tad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades reglamentación. El Estado asegura la efectividad de los mismos,
aseguran la protección de esos derechos, la educación para el consumo, la primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los merca-
dos, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia
hombre. Tiende a eliminar los obstáculos sociales, políticos, cultu-
de los servicios públicos y la constitución de asociaciones de consumidores rales y económicos, permitiendo igualdad de posibilidades”.
y usuarios. La legislación regula la publicidad para evitar inducir a con-
“Artículo 32. El Estado afianza la igualdad de derechos entre la
ductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicación y establece
sanciones contra los mensajes que distorsionen la voluntad de compra del mujer y el varón en los aspectos culturales, políticos, económicos y
consumidor mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas. La sociales, para lograr juntos una participación real en la organización
legislación establece procedimientos eficaces y expeditos para la prevención y conducción de la comunidad.”
y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos
de competencia provincial, previendo la necesaria participación de los con- La constitución rionegrina efectúa, además, una especial protec-
sumidores, usuarios, asociaciones que los representen y municipios, en los ción de los siguientes grupos vulnerables; trabajadores, madres, ni-
órganos de control.”
68 Constitución de Salta: “Artículo 32: RECONOCIMIENTO Y PROTEC-

CIÓN DE LA FAMILIA. La familia es el núcleo primario y fundamental
de la sociedad. Los poderes públicos protegen y reconocen sus derechos
para el cumplimiento de sus fines. La madre goza de especial protección y
las condiciones laborales deben permitirle el cumplimiento de su esencial
función familiar.”
69 Constitución de Salta: “Artículo 33: DE LA INFANCIA. El Estado ase-

gura la protección de la infancia, cubriendo sus necesidades afectivas, ambi-
entales, de educación, salud, alimentación y recreación.”
70 Constitución de Salta: “Artículo 34: DE LA JUVENTUD. El Estado 72 Constitución de Salta: Artículo 36: “DE LOS DISCAPACITADOS. Los
promueve el desarrollo integral de los jóvenes, posibilita su perfecciona- poderes públicos brindan a los discapacitados físicos, sensoriales o psíqui-
miento y su aporte creativo. Propende a lograr una plena formación cultur- cos la asistencia apropiada, con especial énfasis en la terapia rehabilitadora
al, cívica y laboral, que desarrolle la conciencia nacional, que lo arraigue a y en la educación especializada. Se los ampara para el disfrute de los dere-
su medio y que asegure su participación efectiva en las actividades comuni- chos que les corresponden como miembros plenos de la comunidad.”
tarias y políticas.”
73 Constitución de Salta: “Artículo 43: PROTECCIÓN DEL TRABAJO. El
71 Constitución de Salta: “Artículo 35: DE LA ANCIANIDAD. Se reconoce a trabajo, en sus diversas formas, es un derecho y un deber en la realización
la ancianidad el derecho a una existencia digna, considerándola como una etapa de la persona y en su activa participación en la construcción del bien común.
fecunda de la vida, susceptible de una integración activa sin marginación, y es Por su alta finalidad social goza de la especial protección de las leyes, que
deber del Estado proteger, asistir y asegurar sus derechos. La Provincia procura deberán procurar al trabajador las condiciones de una existencia digna y
a los habitantes de la tercera edad: La asistencia. La vivienda. La alimentación. libre. La Provincia reconoce al trabajo como la fuente genuina del progreso
El vestido. La salud física. La salud moral. El esparcimiento. El trabajo acorde y bienestar de todos sus habitantes. A través de él las personas manifiestan
con sus condiciones físicas. La tranquilidad. El respeto.” su capacidad creadora.”
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ños74, ancianos75 y personas con discapacidad76. como destinatarios a las personas en general, sin hacer referencia
a un trato diferente –que afecte la igualdad tradicional– en favor
De las Constituciones que fueron individualizadas en las sesio- de algún grupo vulnerable. Es cierto que, en muchos casos, por se-
nes de la Convención Constituyente de 1994 entiendo que el antece- parado, dichas constituciones establecen la protección de algunos
dente más relevante de las medidas de acción positivas es el último grupos como mujeres, niños, ancianos, trabajadores, etc., pero sin
párrafo del artículo 46 de la Constitución del Paraguay que dice: referir a una discriminación positiva respecto de sus integrantes.
“Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas Es decir, están presentes algunos elementos de las acciones afirma-
no serán consideradas como factores discriminatorios sino iguali- tivas, aunque falta un eslabón que permita el funcionamiento de
tarios.” dicha herramienta constitucional.
En el resto de las cartas magnas, tanto de otras naciones como las Contextualizando el momento histórico en el que se produjo la
de las provincias argentinas mencionadas, si bien manifiestan que reforma constitucional y relevando los ordenamientos jurídicos que
el Estado debe remover los obstáculos para el efectivo goce de los fueron analizados por los constituyentes, intuyo que la regulación
derechos, sostienen un modelo de igualdad tradicional, en algunos del artículo 75, inciso 23, primer párrafo, es una norma original que
casos con cláusulas antidiscriminatorias. Esta regulación no alcanza avanza en las garantías de la igualdad jurídica sustancial en una
a constituir un reconocimiento de la herramienta de medidas de forma inédita en el derecho comparado. Esta particularidad de no
acción positiva, ya que la actividad que se le exige al Estado tiene contar con un régimen del cual tomar nota para seguir, implica un
desafío político institucional para resolver cuestiones que indefec-
74 Constitución de Río Negro: “Artículo 33. Los niños tienen derecho a la tiblemente se plantearan frente a la aplicación de las medidas de
protección y formación integral por cuenta y cargo de su familia; merecen trato acción positiva en nuestro país.
especial y respeto a su identidad, previniendo y penando el Estado cualquier
forma de mortificación o explotación. En caso de desamparo, corresponde al Entre las características centrales de las medidas de acción positi-
Estado proveer dicha protección, en hogares con personal especializado, sin va se puede relevar que se trata de medidas legislativas –obligación
perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para de- indelegable del Estado–, que pueden y deben ser acompañadas –
mandar a los familiares obligados los aportes correspondientes. Reciben por
los medios de comunicación mensajes pacíficos y orientados a su formación en dentro de sus competencias por los otros dos poderes constituidos,
base a los valores de la argentinidad, solidaridad y amistad.” el judicial y el ejecutivo–, que su existencia se justifica por una situa-
ción de desigualdad real o estructural respecto de personas que in-
75 Constitución de Río Negro: “Artículo 35. Las personas de la tercera tegran grupos vulnerables o en relación a derechos fundamentales,
edad, por su experiencia y sabiduría continúan aportando al progreso de la
que pueden ser instrumentalizadas a través de normas que utilicen
comunidad. Se les garantiza el derecho a trabajar y a gozar del esparcimien-
to, tranquilidad y respeto de sus semejantes. Tienen derecho a su protec- el sistema de metas u objetivos o el mecanismo de cupos (en estos
ción integral por cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo, cor- casos se impone a los ciudadanos el deber de aceptar ser eliminados
responde al Estado proveer dicha protección, sin perjuicio de la obligación de una competencia en aplicación de dicho régimen promocional),
de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar de los familiares que tienen carácter temporal y que duran mientras se mantengan
obligados los aportes correspondientes.”
las causas que justificaron su creación.
76 Constitución de Río Negro: “Artículo 36. El Estado protege integral- En cuanto a los grupos afectados, fue explicado por quienes re-
mente a toda persona discapacitada, garantizando su asistencia, rehabil- dactaron la Constitución que, por la redacción del nuevo inciso, el
itación, educación, capacitación e inserción en la vida social. Implementa
políticas de prevención y procura que la sociedad tome conciencia y adopte listado que individualiza a las personas allí identificadas, como be-
actitudes solidarias. Las construcciones públicas prevén el desplazamiento neficiarias de las medidas de acción positiva, podía ser ampliado a
normal de los discapacitados. El Estado promueve a las personas excepcio- partir del cambio de las circunstancias sociales –básicamente des-
nales y facilita su educación especial.”
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igualdades estructurales– que en el futuro implicaran la necesidad 01. Leyes

de garantizar la igualdad jurídica con estas medidas.
01. 01. La Ley 22.43177 de cupo acceso al trabajo a perso-
Los variados argumentos en contra fueron, desde una defensa
nas con discapacidad (1981)
del derecho a la vida y oposición a la despenalización del aborto
(como vimos no estaba en discusión) hasta posturas ideológicas li- Se trata posiblemente de uno de los antecedentes más antiguos
berales–conservadoras de oposición al concepto de igualdad que de las medidas de acción positiva, que establece un sistema de cu-
propone la incorporación de las medidas de acción positivas (ejem- pos obligatorios en materia laboral para personas con discapacidad,
plo de ellos es la frase de Alsogaray: “Por más que sea una aspira- aprobado por un régimen dictatorial en el que la democracia y los
ción, la igualdad de oportunidades es algo irrealizable”), pasando derechos humanos no eran practicados ni respetados en absoluto78.
por argumentos referidos a la innecesaridad de agregar derechos a En su segundo capítulo, dedicado al trabajo y la educación, es-
la Constitución, por estar ya implícitamente reconocidos en su artí- tablece para el Estado nacional y el Municipio de Buenos Aires un
culo 33 o por encontrarse enumerados en los Tratados de Derechos cupo laboral de personas con discapacidad del 4% de la totalidad
Humanos incorporados al bloque de constitucionalidad. de su personal79 y una prioridad para dicho grupo vulnerable para
Varios de los convencionales constituyentes reconocieron expre- el otorgamiento de modalidades de otorgamiento del uso de bienes
samente que la incorporación de las medidas de acción positiva im- del dominio público o privado de dichos Estados80.
plicaba implantar un nuevo principio de igualdad complementario
del art. 16 de la CN. Recupero aquí por su claridad, la intervención 77 Sancionada el 16 de marzo de 1981. Es una norma dictada durante
la última dictadura militar de la Argentina, donde el Congreso se encon-
de Alasino: “En realidad, lo que estamos tratando de hacer en este traba cerrado y la facultad legislativa estaba en cabeza del presidente por
inciso es agregarle un contenido distinto al viejo derecho de igual- disposición del artículo 5° del Estatuto para el Proceso de Reorganización
dad de la Constitución Nacional”. Nacional.
78 Dice: “Artículo 1° - Institúyese por la presente ley, un sistema de pro-

tección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas
VI. Medidas de acción positiva en la legislación argentina su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a conced-
erles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la
En este punto final del presente comentario al artículo 75, inc.
desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante
23 de la CN realizaré un relevamiento de las principales normas su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejer-
adoptadas en el ámbito federal que pueden ser consideradas cen las personas normales.”
como ejemplos de medidas de acción positiva, con la finalidad
de evaluar las diversas modalidades que puede adquirir esta he- 79 Art. 8° - El Estado nacional, sus organismos descentralizados o
autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y la
rramienta y comprender su estructura y funcionamiento, sabien-
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, están obligados a ocupar per-
do por otra parte que existe también en los ámbitos provinciales sonas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en
abundante normativa similar. Este repaso –a vuelo de pájaro– es una proporción no inferior al cuatro por ciento (4 %) de la totalidad de su
una primera inducción a las medidas de acción positiva en la personal.”
práctica que merecerá un mejor y mayor tratamiento por la aca-
80 Art. 11. - En todos los casos en que se conceda u otorgue el uso de
demia jurídica argentina.
bienes del dominio público o privado del Estado nacional o de la Munic-
ipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para la explotación de pequeños
comercios, se dará prioridad a las personas discapacitadas que estén en
condiciones de desempeñarse en tales actividades, siempre que las atien-
dan personalmente, aún cuando para ello necesiten del ocasional auxilio de
584
585
01.02. Ley 24.012 cupo femenino en listas electorales 01.04. Ley 25.67483 de cupo femenino en representación
(1991) sindical (2002)84
Por la importancia política e histórica esta norma –que fue el Esta ley dispone que cada unidad de negociación colectiva de las
motor de la incorporación de las medidas de acción positiva en la condiciones laborales, deba contar con la participación proporcio-
reforma de 1994– fue abordada al inicio del presente capítulo, remi- nal de mujeres delegadas en función de la cantidad de trabajadoras
tiéndome a dicho tratamiento. de dicha rama o actividad. Es decir, la integración obligatoria con
mujeres en cargos electivos y representativos de las organizaciones
sindicales, determinando que el porcentaje femenino será de un mí-
01.03. Ley 24.90181 de personas con discapacidad (1997)82 nimo de un 30% cuando el número de mujeres alcance o supere ese
porcentual sobre el total de los trabajadores y trabajadoras. Ade-
Esta norma estableció un sistema de prestaciones básicas de
más, en los casos en que dicha cantidad no llegase al 30% del total
atención integral a favor de las personas con discapacidad, contem-
del colectivo de trabajadores representados, el cupo para cubrir la
plando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección,
participación femenina en las listas de candidatos y su representa-
con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades
ción en los cargos electivos y representativos de la asociación sindi-
y requerimientos.
cal, será proporcional a esa cantidad.85
Se trata de una ley integral de protección de los derechos –bási-
camente a la salud y previsión social– que implicó el acceso obras 83 Sancionada el 06 de noviembre de 2002. Publicada en el Boletín Oficial
sociales con prestaciones básicas, específicas y complementarias en del 29-nov-2002.
materia de rehabilitación e integración educativa y asistencial. No
84 El decreto 514/03, a través del cual requiere previo a la constitución de
incorpora ningún sistema de cupo laboral ni educativo. las comisiones de negociación a que se refieren el art. 4to. de la ley Nº 23.546 y
su modificatoria, la ley Nº 25.250, y el art. 6to. del decreto 447/93, dice que “la
o las organizaciones sindicales de cualquier grado deberán, juntamente con la
designación de sus representantes, denunciar con carácter de declaración ju-
rada, la cantidad porcentual de mujeres sobre el total de los trabajadores que
se desempeñan en el ámbito de la negociación correspondiente, a fin de que
la autoridad de aplicación verifique que se ha cumplido con la participación
terceros. Idéntico criterio adoptarán las empresas del Estado nacional y de proporcional de las mujeres que establece el artículo 1 de la ley 25.674, sin per-
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires con relación a los inmuebles juicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2do. de esta la ley en caso que
que les pertenezcan o utilicen. Será nulo de nulidad absoluta la concesión o se incumpla la obligación establecida en el párrafo precedente o en caso de que
permiso otorgado sin observar la prioridad establecida en el presente artí- la cantidad porcentual de mujeres denunciada fuera inferior a la cantidad por-
culo. El Ministerio de Trabajo, de oficio o a petición de parte, requerirá la centual de mujeres que se desempeñan realmente en el ámbito de negociación
revocación por ilegitimidad de tal concesión o permiso. Revocado por las correspondiente”. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social emitió
razones antedichas la concesión o permiso, el organismo público otorgará la Resolución 434/2021 de creación del Programa de Fortalecimiento del Lider-
éstos en forma prioritaria y en las mismas condiciones, a persona o personas azgo de las Mujeres y Diversidades Sexuales en las Organizaciones Sindicales,
discapacitadas. en el ámbito de la Subsecretaría de Políticas de Inclusión en el Mundo Laboral,
dependiente de la Secretaría de Trabajo.
81 Sancionada el 05 de noviembre de 1997. Publicada en el Boletín Oficial
del 05-dic-1997. 85 La ley 23.551 quedó redactada de la siguiente forma: “Artículo 18. -
Para integrar los órganos directivos, se requerirá:.. La representación fe-
82 López Viñals, J (2020) “Derechos de las Personas con Discapacidad en menina en los cargos electivos y representativos de las asociaciones sindi-
contextos de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio” en Nuevas propuestas, cales será de un mínimo del 30% (treinta por ciento), cuando el número de
año XL vol. 55. Pp. 26-33. Ediciones UCSE. Santiago del Estero. mujeres alcance o supere ese porcentual sobre el total de los trabajadores.
586
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01.05. Ley 26.48586 de protección integral para prevenir, 01.06. Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario (2010)87
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres Esta norma es producto de una larga lucha de la sociedad movi-
(2009) lizada para, a través de la reforma del Código Civil, establecer que
Esta ley tiene por objeto principal promover y garantizar la eli- el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con indepen-
minación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los dencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
órdenes de la vida y proteger el derecho de las mujeres a vivir una Entre las varias modificaciones se destaca que con la nueva legis-
vida sin violencia. lación todas las referencias a la institución del matrimonio que con-
Los tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provin- tiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto
cial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como
sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes
igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos
de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rec- personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por
tores la eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligacio-
de poder sobre las mujeres y la adopción de medidas tendientes a nes. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser
sensibilizar a la sociedad, promoviendo valores de igualdad y des- interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o
legitimación de la violencia contra las mujeres, entre otros. suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones,
tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como
al formado por dos personas de distinto sexo.
01.07. Ley 26.743 de Identidad de Género (2012)

La Opinión Consultiva N° 24 del 24 de noviembre de 2017 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos que aseguró: “la
orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión
de género son categorías protegidas por la Convención” y que “en
consecuencia, su reconocimiento por parte del Estado resulta de vi-
87 Ampliar en: Solari, Néstor y Von Opiela, Carolina (directores), Ma-

trimonio entre personas del mismo sexo. Ley 26.618. Antecedentes. Implicancias.
Cuando la cantidad de trabajadoras no alcanzare el 30% del total de traba- Efectos, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2011; Bimbi, Bruno, Matrimonio Ig-
jadores, el cupo para cubrir la participación femenina en las listas de can- ualitario. Intrigas, tensiones y secretos en el camino hacia la ley, Editorial Planeta,
didatos y su representación en los cargos electivos y representativos de la Buenos Aires, 2010; Robichaux, David (compilador), Familia y diversidad en
asociación sindical, será proporcional a esa cantidad. Asimismo, las listas América Latina. Estudio de casos. Clacso Libros, Buenos Aires, 2007; Ferrer,
que se presenten deberán incluir mujeres en esos porcentuales mínimos y en Francisco A. M. y Otros, Nuevo Régimen Legal del Matrimonio Civil. Ley 26.618,
lugares que posibiliten su elección. No podrá oficializarse ninguna lista que Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2010; Gil Domínguez, Andrés, Fama,
no cumpla con los requisitos estipulados en este artículo.” María Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio Igualitario y Derecho Consti-
tucional de Familia. Ley 26.618, Ediar, Buenos Aires, 2010; Massenzio, Flavia
86 Sancionada el 11 de marzo de 2009. Publicada en el Boletín Oficial el y Rachid, María, “La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina”,
14/04/09. Dossier, Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica.
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589
tal importancia para garantizar el pleno goce de los derechos huma- Mercosur90, estableciendo que será reemplazado por el suplente de
nos de las personas transgénero, incluyendo la protección contra la igual sexo, y si no quedaran mujeres en la lista, se considerará la
violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, banca como vacante.
empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho
También modifica la ley 23.298, orgánica de los partidos políti-
a la libertad de expresión, y de asociación”.
cos, obligando a sus autoridades y afiliados a ajustar su actuación,
respetando la paridad de género en el acceso a cargos partidarios y
en su funcionamiento institucional91.
01.08. Ley 27.412 de paridad de género en ámbitos de
representación política (2017)
Esta norma profundiza la política de paridad iniciada en la ma- 01.09. Ley 27.53992 de cupo femenino en espectáculos
teria, nuevamente modificando el Código Electoral Nacional, dis- musicales públicos o privados (2019)
poniendo su nuevo artículo 60 que; “Las listas de candidatos/as
Esta ley tiene por objeto regular el cupo femenino y el acceso de
que se presenten para la elección de senadores/as nacionales, dipu-
las artistas mujeres a los eventos de en vivo que hacen al desarrollo
tados/as nacionales y parlamentarios/as del Mercosur deben inte-
grarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde
el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candida- muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de
to/a suplente…”. un/a senador/a nacional de la lista que hubiere resultado siguiente en can-
tidad de votos emitidos, será sustituido/a por el/la suplente por su orden.”
También regula las sustituciones en los cargos para casos de
muerte renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad perma- 90 El Código Electoral Nacional quedó redactado de la siguiente forma:
nente de un diputado88 o senador nacionales89 y parlamentarios del “Artículo 164 octies: Sustitución. En caso de muerte, renuncia, separación,
inhabilidad o incapacidad permanente de un/a parlamentario/a del Mer-
cosur lo/a sustituirá el/la primer/a suplente del mismo sexo de su lista de
88 El Código Electoral Nacional quedó redactado de la siguiente forma: acuerdo al artículo 164 septies.”
“Artículo 164: En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o inca-
pacidad permanente de un/a Diputado/a Nacional lo/a sustituirán los/as 91 La ley 23.298 fue modificada de la siguiente forma: “Artículo 3°: La
candidatos/as de su mismo sexo que figuren en la lista como candidatos/ existencia de los partidos requiere las siguientes condiciones sustanciales:
as titulares según el orden establecido. Una vez que ésta se hubiere agotado …b) Organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica,
ocuparán los cargos vacantes los/as suplentes que sigan de conformidad de conformidad con el método democrático interno, mediante elecciones
con la prelación consignada en la lista respectiva y el criterio establecido en periódicas de autoridades y organismos partidarios, en la forma que es-
el párrafo anterior. Si no quedaran mujeres o varones en la lista, se consid- tablezca cada partido, respetando la paridad de género, sin necesidad del
erará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 51 de la Consti- cumplimiento estricto del principio de alternancia…”; “Artículo 21: La carta
tución Nacional. En todos los casos los/as reemplazantes se desempeñarán orgánica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carácter rigen
hasta que finalice el mandato que le hubiere correspondido al titular.” los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autori-
dades y afiliados deberán ajustar obligatoriamente su actuación, respetando
89 El Código Electoral Nacional quedó redactado de la siguiente forma: la paridad de género en el acceso a cargos partidarios”, “Artículo 50: Son
“Artículo 157: El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar causas de caducidad de la personalidad política de los partidos: h) La vi-
en cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante…En olación de la paridad de género en las elecciones de autoridades y de los
caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanen- organismos partidarios, previa intimación a las autoridades partidarias a
te de un/a senador/a nacional de la lista que hubiere obtenido la mayoría ajustarse a dicho principio.”
de votos emitidos lo/la sustituirá el/la senador/a suplente de igual sexo.
Si no quedaran mujeres en la lista, se considerará la banca como vacante 92 Sancionada el 20 de noviembre de 2019. Publicada en el Boletín Oficial
y será de aplicación el artículo 62 de la Constitución Nacional. En caso de del 20-dic-2019.
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de la industria musical, disponiendo en su segundo artículo que Esta ley tiene por objeto fortalecer el cuidado integral de la salud
“los eventos de música en vivo así como cualquier actividad organi- y la vida de las mujeres y otras personas gestantes, y de los niños y
zada de forma pública o privada que implique lucro comercial o no las niñas en la primera infancia, en cumplimiento de los compromi-
y que para su desarrollo convoquen a un mínimo de tres (3) artistas sos asumidos por el Estado en materia de salud pública y derechos
y/o agrupaciones musicales en una o más jornadas y/o ciclos, y/o humanos de las mujeres y personas con otras identidades de género
programaciones anuales, deben contar en su grilla con la presencia con capacidad de gestar, y de sus hijos e hijas, con el fin de reducir
de artistas femeninas conforme” una tabla en que se detalla en la la mortalidad, la mal nutrición y la desnutrición, proteger y esti-
norma. mular los vínculos tempranos, el desarrollo físico y emocional y la
salud de manera integral, y prevenir la violencia.
A los efectos de dicha ley, se consideran sujetos obligados al
cumplimiento del cupo referido a aquellos que cumplan la función
de productor/a y/o curador/a y/o organizador/a y/o respon-
sable comercial del evento, entendiendo que si estas condiciones 01.11. Ley 27.63695 de Promoción del Acceso al Empleo
están repartidas entre diferentes personas humanas o jurídicas la Formal “Diana Sacayán– Lohana Berkins” (2021).96
obligación impuesta por la presente norma los alcanza de manera Esta ley tiene por objeto establecer “medidas de acción positi-
solidaria a todos ellos. Sus deberes son acreditar fehacientemente va” orientadas a lograr la efectiva inclusión laboral de las perso-
ante la Autoridad de Aplicación dentro de los noventa (90) días pre- nas travestis, transexuales y transgénero, con el fin de promover la
vios a la realización del espectáculo o dentro de los cinco (5) días igualdad real de oportunidades en todo el territorio de la República
posteriores de la puesta a la venta de las entradas al mismo y/o pu- Argentina.
blicidad del evento el cumplimiento del cupo establecido mediante
la presentación de la grilla del espectáculo programado. Se destaca que en su artículo segundo se identifica el “marco nor-
mativo” de la ley indicando: “En cumplimiento de las obligaciones
01.10. Ley 27.61193 de atención y cuidado integral de la turales (PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
salud durante el embarazo y la primera infancia (2020) contra la Mujer (CEDAW), la Convención sobre los Derechos de las Perso-
Se trata de una de las últimas de las normas vinculadas con el nas con Discapacidad, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancio-
nar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará),
cumplimento de las obligaciones constitucionales del Poder Legis- la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
lativo derivadas directamente del artículo 75, inciso 23 de la Cons- Discriminación Contra las Personas con Discapacidad y el Protocolo Adi-
titución Nacional94. cional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en
virtud de la protección que les otorgan al derecho a la identidad, la salud
93 Sancionada el 30 de diciembre de 2020. Publicada en el Boletín Ofi- integral, la alimentación saludable, a una vida digna y libre de violencias, a
cial del 15 de enero de 2021. Reglamentada por Decreto Reglamentario la seguridad social y al cuidado en los primeros años de la niñez.”
515/2021.
95 Sancionada el 24 junio de 2021. Publicada en el Boletín Oficial el 8 de
94 “Art. 2°- Marco normativo. Las disposiciones de la presente ley se en- julio de 2021. Reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional por el Decreto
marcan en el artículo 75, incisos 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional, Reglamentario 659/2021.
en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, en par-
ticular, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), la Declaración 96 Reglamentada por Decreto Nº 659/2021 (Boletín Oficial, 28 de Septiem-
Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos bre de 2021).- DCTO-2021-659- APN-PTE - Apruébase la Reglamentación de
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul- la Ley N° 27.636.
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del Estado argentino en materia de igualdad y no discriminación, do un marcado descenso de la presencia de mujeres en los es-
la presente ley adopta medidas positivas para asegurar a las perso- tamentos superiores. Este fenómeno de segregación vertical es
nas travestis, transexuales y transgénero el ejercicio de los derechos conocido como techo de cristal”.
reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Huma-
Con base en la Constitución Nacional (art. 37 y 75, inc.23 y cc)
nos y su Protocolo Adicional en materia de derechos económicos,
afirma el Consejo al fundamentar la reforma del reglamento; “La
sociales y culturales; las recomendaciones específicas establecidas
manda constitucional es clara y consagra expresamente que el de-
en los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación
recho a la igualdad real de oportunidades debe garantizarse. Para
internacional de los derechos humanos en relación con la orienta-
ello, los poderes del Estado deben utilizar estas medidas de acción
ción sexual y la identidad de género; la Opinión Consultiva N° 24
positiva… Es por estos motivos que el Consejo de la Magistratura,
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre identidad
debe intervenir con acciones positivas para revertir la desigualdad
de género, e igualdad y no discriminación a parejas de mismo sexo
real de acceso de las mujeres a los altos cargos del Poder Judicial”.
y la ley 26.743, de identidad de género”.
El artículo 40 quedó redactado de la siguiente forma; “Una
Su capítulo dos se titula “Medidas de acción positiva” y regula con
vez que la Comisión se haya expedido sobre las impugnaciones,
detalle las medidas de metas y objetivos en las políticas públicas.
deberá convocar para la realización de la entrevista personal,
como mínimo, a los postulantes que hubieren obtenido los pri-
meros seis (6) puntajes en el orden de mérito. Para el supuesto
02. Decisiones Administrativas que entre los primeros seis (6) lugares no hubiera una mujer,
2.1. RES 266/19 del Consejo de la Magistratura del Po- se convocará además a la entrevista a la postulante mujer que
siga en orden de mérito, siempre que se cumplan las siguientes
der Judicial de la Nación de acceso a cargos judiciales condiciones: que la postulante haya obtenido los puntajes re-
para mujeres97 glamentarios mínimos, y que la diferencia de puntaje con quien
Esta norma modificó los artículos 40, 44 y 47 del Reglamento integre el sexto lugar de la convocatoria a entrevista no exceda
de Concursos con la finalidad de dar cumplimiento efectivo de los 10 puntos.”
la participación de la mujer en la integración de ternas para ma- En su artículo 44, al regular la conformación de las ternas, se in-
gistrados. Entre sus fundamentos se destaca que; “En el último corporó el siguiente contenido; “Deberá incorporarse una mujer en
estudio del año 2018 del Mapa de Género de la Justicia Argentina, la terna siempre que la entrevista realizada haya sido satisfactoria
relevamiento periódico que realiza la Oficina de la Mujer de la y la diferencia de puntaje con el postulante que se haya ubicado en
Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el año 2010, se tercer lugar no supere los 10 puntos”.
confirma, un problema ya reconocido en diferentes ámbitos y
contextos pero de difícil estudio en función de la falta de datos Finalmente, al modificar el artículo 47 complementa la incorpo-
específicos: pese a que la composición del Poder Judicial es ma- ración de mujeres a la conformación de ternas con el texto: “Para el
yoritariamente femenina, esta representación no se ve reflejada supuesto que entre los tres (3) candidatos referidos no hubiera una
en la distribución jerárquica de los cargos que ocupan, existien- postulante mujer, se convocará además a la entrevista a la postu-
lante mujer que siga en orden de mérito, siempre que se cumplan
las siguientes condiciones: que la postulante haya obtenido los pun-
97 En similar sentido Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la tajes reglamentarios mínimos, y que la diferencia de puntaje con
Nación emitió la Resolución 269/2019, mediante la cual exige como requisi- quien integre el sexto lugar de la convocatoria a entrevista no exce-
to de inscripción a los concursos la constancia de capacitación en materia de
perspectiva de género. da los 10 puntos.”
594
595
2.2. Resolución General Nº 797/2019 de la Comisión dades del Estado deberán incluir en su órgano de administración
Nacional de Valores –CNV– –y en su caso en el órgano de fiscalización– una composición que
respete la diversidad de género, estableciendo su integración por la
La Comisión Nacional de Valores emitió la Resolución Ge- misma cantidad de miembros femeninos y masculinos99.
neral 797/2019, que establecieron obligaciones en la confección
de la Memoria anual y la inclusión de un reporte del Código de Agrega la resolución que cuando la cantidad de miembros a cu-
Gobierno Societario disponiendo que se deberá propiciar la con- brir fuera de número impar, el órgano deberá integrarse de forma
formación de un directorio diverso, teniendo en consideración mixta, con un mínimo de un tercio de mujeres.
la diversidad de género, origen geográfico, edad, perfil étnico y Dicha norma fue recurrida ante la Justicia Nacional en lo
experiencia profesional. Comercial, resolviendo su suspensión judicial en un fallo en
Dice la norma: “El directorio deberá activamente propiciar la el que la Cámara interviniente efectuó un reconocimiento de
conformación de un directorio diverso, teniendo en consideración la versión estructural complementaria del principio de igual-
la diversidad de género, origen geográfico, edad, perfil étnico y ex- dad ante la ley, argumentó en contra de las resoluciones que
periencia profesional… En cuanto a la diversidad de género, resulta establecían cupos para la integración de diversos órganos so-
de especial relevancia que la compañía no solo considere la com- cietarios con mujeres por entender que la decisión violaba la
posición del Directorio sino la equidad en la remuneración de sus ley de sociedades y afectaba derechos subjetivos de los hom-
miembros y también la posibilidad de que mujeres tengan acceso a bres que pudieran resultar excluidos por la medida.100Dijo la
puestos de liderazgo en el Directorio, tales como la Presidencia del
órgano o algunos de sus comités. La transparencia y divulgación en 99 Ampliar en; Vaiser, Lidia; Camerini, Marcelo A., “¿Igualdad de género
materia de diversidad en el directorio es un elemento importante o equidad de género? Una mirada femenina y masculina sobre las resolu-
para los inversores y muestra la profesionalización del órgano...” ciones generales (IGJ) 34 y 35”, Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR
(DSCE), noviembre de 2020; Benítez, Facundo I., “La Resolución General de
IGJ Nro. 34/2020: ¿Un exceso reglamentario?”, Microjuris, MJ-DOC-15476-
AR | MJD15476, publicación del 11 de agosto de 2020; Patricia A. Fernández
2.3. RES 34/2020 de la Inspección General de Justicia de Andreani: “La Inspección General de Justicia a la vanguardia en mate-
–IGJ–98 ria de género” - LL - 14/8/2020; Fortunato, Cristina B. y Prono, Javier R.,
“La resolución 34/2020 de la Inspección General de Justicia y los derechos
A partir de la entrada en vigencia de dicha resolución, las asocia- de la mujer”, La Ley, 14/12/2020; Ciolli, María Laura, “Hacia la igualdad
ciones civiles en proceso de constitución, las simples asociaciones real de las personas en clave constitucional y convencional. Comentario a
la res. Gral. 34/2020 y la res. Gral. 35/2020, ambas de Inspección General
que soliciten su inscripción en el registro voluntario, las sociedades de Justicia de la Nación.”, La Ley, Cita online: AR/DOC/3803/2020; Mata,
anónimas que se constituyan, en cuanto estuvieren comprendidas Juan Ignacio, “La resolución general 34/2020 de la IGJ y los estándares
en el artículo 299 de la ley 19.550, las Fundaciones con un Consejo aplicables a las acciones positivas”, La Ley, 06/10/2020, Cita online: AR/
de Administración de Integración temporaria y electiva y las Socie- DOC/3218/2020; Vítolo, Daniel Roque, “Paridad de género en la admin-
istración de las personas jurídicas privadas. De lo binario a lo diverso. De
las recomendaciones y acciones impositivas a la imperatividad”, La Ley,
98 Fecha de sanción 03-08-2020. Publicada en el Boletín Nacional del 05- 12/07/2021.
Ago-202. Dicha norma fue complementada por la Resolución General IGJ
N° 35/2020, difirió su entrada en vigencia al 4 de octubre de 2020, en vir- 100 La Sala C de la Cámara Nacional Comercial, en autos “IGJ c/ Línea
tud de la emergencia sanitaria y aclaró que la exigencia para las sociedades Expreso Liniers SAIC s/Organismos Externos”, resolución del 09 de agos-
anónimas, fundaciones y sociedades del Estado incluían no solo las que se to de 2021, dispuso dejar sin efecto las resoluciones generales 34/2020 y
constituyeran a partir de la regulación sino todas aquellas que ya estuvieren 35/2020 dictadas por la Inspección General de Justicia (IGJ) que exige la con-
inscriptas al momento de entrada en vigencia de la normativa. formación de los órganos de administración y fiscalización con paridad de
596
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alzada que: “Ese cupo automático no solo importó imponer tinos en el campo referido al “sexo” podrán ser “F” –Femeni-
una obligación a quienes antes no la tenían, sino también des- no–, “M” – Masculino– o “X”. Especifica en su artículo 4 que:
cartar a otros postulantes por el solo hecho de no pertenecer “A los fines del presente decreto, la nomenclatura “X” en el
al grupo tutelado, postergando –en su caso– a otros colectivos campo “sexo” comprenderá las siguientes acepciones: no bi-
que pudieran encontrarse en similar grado de vulnerabilidad, naria, indeterminada, no especificada, indefinida, no informa-
todo lo cual evidencia que estamos ante materias que no en- da, autopercibida, no consignada; u otra acepción con la que
cuadran dentro de la noción de “reglamentación” que el señor pudiera identificarse la persona que no se sienta comprendida
Inspector a cargo de la IGJ invocó.”101 en el binomio masculino/femenino”.
2.4. Decreto Presidencial N°476/21 del 21/07/2021 que

reconoce identidades por fuera del binomio masculino
y femenino al incorporar la nomenclatura “X” en el Do-
cumento Nacional de Identidad (DNI)
Esta decisión del presidente Alberto Fernández se enmarca en
el reconocimiento de las identidades por fuera de la clásica dis-
tinción binaria entre varón y mujer, y se enmarca en una política
pública de avanzada a nivel mundial.
En su segundo artículo este decreto presidencial determina
que las nomenclaturas a utilizarse en los Documentos Nacio-
nales de Identidad y en los Pasaportes Ordinarios para argen-
género. Respecto de la regulación de la igualdad ante la ley dijo: “El crite-

rio tradicional de igualdad debe ser, entonces, un piso mínimo y necesario,
pero insuficiente cuando lo que se enfrenten sean desigualdades estructura-
les que muestren que, por hallarse en situación de postergación, ciertas per-
sonas también se encuentran impedidas de acceder a los beneficios de esa
igualdad legal, que a su respecto se presenta meramente declamatoria.”
101 Este argumento coincide con lo expuesto por; “Benítez, Facundo I., “La
Resolución General de IGJ Nro. 34/2020: ¿Un exceso reglamentario?”, Mi-
crojuris, MJ-DOC-15476-AR | MJD15476, publicación del 11 de agosto de
2020”, quien sostuvo: “Más allá de la innegable necesidad de tender hacia la
paridad de género, atento a la existencia del denominado «techo de cristal»,
como aquella forma velada que impide el ascenso u ocupación de las mu-
jeres en cargos directivos y gerenciales afincado en cuestiones culturales y
no de idoneidad, insistimos en que estamos en presencia de una resolución
dictada en exceso de las atribuciones del organismo, al modificar la ley de
fondo, esto es agregando requisitos que la Ley General de Sociedades no re-
quiere siquiera en una forzada interpretación amplia del plexo normativo.”
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DIEGO A. DOLABJIAN POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Derecho Constitucional,
control del poder y garantía
de los derechos
Diego A. Dolabjian
…el constitucionalismo es probablemente el mayor resultado conse-

guido por la civilización moderna y poco o nada del resto de esa civiliza-
ción es concebible sin aquél.
Bajo él, por primera vez en la historia humana, se ha conseguido
para el hombre corriente un cierto grado de libertad y bienestar. No hay
en esto nada completo ni definitivo, pero es un gran triunfo (Friedrich,
1946, p. 10)
Introducción
En estas líneas se ofrece un breviario sobre la Constitución diri-
gido a resaltar su relevancia como marco básico de la organización
estatal, la Administración pública, el Derecho Administrativo y la
abogacía del Estado. En tal sentido, se presentan apuntes sobre
conceptos esenciales de Derecho Constitucional (§I) y se exploran
esquemas capitales relativos al control del poder (§II) y la garantía
de los derechos (§III) en la Constitución federal de la Argentina1.
Con tales coordenadas se trata de brindar un panorama sobre una
1 En adelante, también “Constitución Nacional” o “CN”.
600
601
serie de elementos indispensables para la comprensión y realiza- lativas a la organización de los poderes públicos del Estado y al
ción de nuestro orden jurídico fundamental2. reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas4.
Ahora bien: ciertamente, hay diversas concepciones acerca de qué
implica el “constitucionalismo”.
I. DERECHO CONSTITUCIONAL Así, puede distinguirse entre un sentido “mínimo” y otro “pleno”
Para comenzar el recorrido, se exponen sucintamente algunas (cfr. Nino, 1992, pp. 2 y ss.; Waluchow, 2017). El primero alcanza a
nociones cardinales acerca del sentido del constitucionalismo, la todos los sistemas jurídicos donde el poder público está formalmente
Constitución, el Estado constitucional, las formas de Estado y de organizado por una Constitución, sin más. El segundo, abarca solo a
Gobierno, los controles y las garantías. los sistemas jurídicos regidos por una Constitución y que, además,
satisfacen sustancialmente determinados contenidos específicos —v.
gr., rigidez constitucional, derechos fundamentales, régimen demo-
1. Constitucionalismo crático, Estado de derecho, separación de poderes, control de consti-
tucionalidad—5. Desde otra perspectiva, cabe diferenciar entre una
De manera inicial, el constitucionalismo puede presentarse
concepción “negativa” y otra “positiva” del constitucionalismo (cfr.
como un movimiento que, a través de varias corrientes y con dis-
Barber, 2018). La primera se concentra solo en las limitaciones que el
tintas orientaciones, brega por “racionalizar el poder político” (cfr.
sistema constitucional impone al uso del poder estatal. La segunda,
Sagüés, 2007, pp. 1 y ss.). En esencia, se trata de la “sumisión de la
se preocupa también por la efectividad del ejercicio de las atribucio-
política al Derecho” mediante la regulación del establecimiento y
nes que se le confieren6.
ejercicio del poder político de manera comprehensiva (cfr. Grimm,
2016, pp. 200 y ss.). De allí que el Derecho Constitucional aparezca A su vez, pueden constatarse diversos modelos de constitu-
como un “cauce” para ordenar el proceso de autodirección políti- cionalismo que han ido apareciendo en distintos lugares y mo-
ca de una comunidad (cfr. Pérez Royo y Durán Carrasco, 2021, p.
41)3. Ello, a través de la determinación de ciertas exigencias for-
males y sustanciales —por regla en una Constitución escrita— re-
4 Entre nosotros, tales disposiciones suelen agruparse aludiendo a la “parte dog-
2 Al respecto, conviene aclarar que el presente texto se extiende más sobre mática” y la “parte orgánica” de la Constitución; o, con diversos matices, al Derecho
los controles que sobre las garantías emergentes de la Constitución. Ello así, por Constitucional “de la libertad” y “del poder” (cfr. Bidart Campos, 2000, p. 291); o a
dos motivos: i) la primera razón es que los tratados y manuales de la materia ya la Constitución “de los derechos” y “de la democracia” (cfr. Nino, 1997); o al esta-
suelen dar una visión de conjunto sobre las garantías constitucionales en capí- tuto constitucional “del poder” y “de los derechos” (cfr. Sagüés, 2007); o al sistema
tulos específicos, pero, en cambio, los controles constitucionales suelen encon- constitucional “de los ciudadanos” y de los “servidores públicos” (cfr. Ferreyra,
trarse detallados de manera dispersa en capítulos diversos; ii) la segunda razón 2015, pp. 272, 296 y ss.); o al constitucionalismo de la “autonomía individual” y del
es que, si bien ambos mecanismos son elementales para asegurar la realización “autogobierno colectivo” (cfr. Gargarella, 2021, pp. 42 y ss.).
de la Constitución, es presumible que difícilmente triunfen las garantías de los
derechos donde fracasen los controles del poder, pero, en cambio, la robustez 5 Ciertamente, el significado central del constitucionalismo moderno se
de controles sí podría compensar la fragilidad de las garantías, al menos hasta asocia al sentido “pleno” (cfr. Biscaretti di Ruffìa, 2006, pp. 124-125; Mat-
cierto punto y aunque no siempre sea así. teucci, 2010, pp. 136 y ss.).
3 Históricamente, el constitucionalismo se asocia a la idea de la “limitación” del 6 En este sentido, cabría observar que el poder es una “necesidad social”,
poder público (cfr., por todos, McIlwain, 1947); no obstante, aquí se opta por defi- pero también un “peligro social” (cfr. de Jouvenel, 1956, pp. 325 y ss.). De ahí
niciones que aluden a la “racionalización”, “sumisión” o “cauce” del poder político que el constitucionalismo, para satisfacer las expectativas de la comunidad,
por considerarlas formulaciones más adecuadas para describir la complejidad del deba procurar no solo que el poder político sea limitado y controlado, sino
fenómeno. también operativo y eficaz (cfr. Bidart Campos, 1985, pp. 161 y ss.).
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mentos7. Así, brevemente, cabría mencionar los siguientes tipos, el constitucionalismo argentino exhibe hoy una fusión de com-
con sus rasgos esenciales: i) “liberal”, caracterizado por plasmar ponentes de tipo liberal, social, democrático y cosmopolita, que
los derechos de abstención y perseguir la limitación del Estado; repelen elementos de molde conservador o neoliberal. Y, sin du-
ii) “conservador”, caracterizado por acotar los derechos individu- das, procura la racionalización del poder público, de modo que
ales y aumentar la intervención del Estado; iii) “democrático”, casu despliegue sea limitado (no absoluto) y eficaz (no inoperante).
racterizado por extender los derechos de participación y remozar
la legitimación del Estado; iv) “social”, caracterizado por consa-
grar los derechos de prestación y acrecentar la burocratización 2. Constitución
del Estado; v) “neoliberal”, caracterizado por retraer los derechos Expuesto lo anterior, cabe avanzar en la vinculación entre el
sociales y propiciar la contracción del Estado; vi) “cosmopolita”, constitucionalismo y la Constitución. En tal sentido, si bien podría
caracterizado por rubricar los derechos humanos y promover la pensarse que ambos fenómenos se dan siempre juntos, lo cierto es
internacionalización del Estado8. En este apartado, cabe mencio- que hay al menos un ejemplo notable de constitucionalismo sin
nar también las trágicas experiencias de anticonstitucionalismo una Constitución escrita —i. e., el Reino Unido10— y muchos más
que ensombrecieron a Europa y a América Latina. de Constituciones escritas sin constitucionalismo (cfr. Pegoraro y
En Argentina, puede afirmarse que el constitucionalismo ha Rinella, 2018, pp. 165 y ss.). Ahora bien: aquí también hay una
ido consolidando los rasgos del concepto pleno, si bien su desar- pluralidad de comprensiones acerca de cómo entender la “Con-
rollo muestra escenarios de vigencia global del sistema, aun con stitución” (cfr. Palomino Manchego, 2009).
dificultades (1853-1930 y 1983-actualidad), con intermitencias re- Al respecto, puede distinguirse entre una acepción “fáctica” y
currentes de continuidades y discontinuidades (1930-1976) y un otra “jurídica” (cfr. Ferreyra, 2015, pp. 183 y ss.; Grimm, 2016, pp.
interregno de profunda oscuridad (1976-1983)9. En tal devenir, 4 y ss.; Volkmann, 2019, pp. 33 y ss.). La primera se dirige a la
manera en que una comunidad política se encuentra organizada
según el plano de la realidad. La segunda, se focaliza en el modo
7 En este punto, es habitual que la historia del constitucionalismo se de-
sarrolle como una evolución bastante lineal de diferentes etapas sucesivas en que debería estar ordenada según el plano de la normatividad.
(v. gr., McIlwain, 1947; Jiménez Asensio, 2005; Fioravanti, 2014; Jaramillo Pé- A su vez, dentro de este enfoque jurídico, puede contrastarse un
rez et al., 2018) lo cual, sin embargo, resulta una representación demasiado significado “formal” y otro “material” (cfr. de Otto, 1998, pp. 17 y
esquemática que no alcanza a abarcar las diversas manifestaciones del fenó- ss.; Volkmann, 2019, pp. 35 y ss.). El primero alude al texto nor-
meno, en particular, en cuanto al espacio latinoamericano (cfr. Dippel, 2005).
Por ello, resultan valiosos los trabajos que se preocupan en aclarar de dónde
mativo que, independientemente de su contenido, sobresale en
parten y hacia dónde van (v. gr., Revenga Sánchez, 2019/2022) y, asimismo, el sistema jurídico por su especial jerarquía —i. e., supremacía y
los aportes que procuran ofrecer reconstrucciones acerca del constituciona- rigidez—. El segundo comprende los textos normativos que, in-
lismo regional (v. gr., Gargarella, 2014; Marquardt, 2016; Cyrillo da Silva, dependientemente de su jerarquía, se distinguen por versar sobre
Fuentes-Contreras y Legale, 2021).
contenidos peculiares —i. e., organización del Estado, derechos de
8 En los últimos tiempos también pueden encontrarse alusiones al “neo- las personas—.
constitucionalismo”, “constitucionalismo popular” y “nuevo constituciona- Asimismo, puede señalarse la contraposición entre una concep-
lismo latinoamericano” (cfr. Alterio, 2014), aunque parecen construcciones
de teoría constitucional más que modelos en la historia constitucional.
10 Así, si bien se alude a la “Constitución escrita” como uno de los “pun-
9 Para un recorrido por la evolución histórica del constitucionalismo tos esenciales” del constitucionalismo moderno, inmediatamente se hace
argentino, véase Bidart Campos (1976/1977), López Rosas (1996), Leiva y excepción del caso inglés con su “Constitución consuetudinaria” (cfr. Mat-
Abásolo (1998) y Moreno et al. (2021). teucci, 2010, pp. 135 y ss.).
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ción “programática” y otra “normativa” de la Constitución que ha su caso, controlar su constitucionalidad— mediante sentencias12.
ido evolucionando en distintos lugares y momentos (cfr. García de
Enterría, 1983; de Otto 1998, pp. 13 y ss.; Jiménez Asensio, 2005;
Dolabjian, 2017, pp. 120 y ss.). La primera entendería los conteni- 3. Estado Constitucional
dos constitucionales como principios con valor declarativo, cuya
En este punto, corresponde aludir también a la noción de “Esta-
operatividad depende del legislador, sin la garantía de un control
do constitucional”. El Estado constitucional es un modelo estatal
de constitucionalidad. La segunda, los asumiría como normas con
contemporáneo13, de cuño americano y europeo, que se define
valor jurídico, que resultan vinculantes para el legislador, bajo un
sistema de control de constitucionalidad.
bajo su control posterior (arts. 76 y 99: 3, CN).
Ahondando en este aspecto, se ha afirmado que la Constitu-
ción en sentido moderno presenta las siguientes cualidades: i) es 12 En tal sentido, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ofrece afir-
maciones del siguiente tenor: i) la Constitución asume el carácter de norma
una norma jurídica vinculante, no una enunciación de principios jurídica, es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden
filosóficos o una descripción de relaciones de poder; ii) su objeto jurídico positivo; ii) la voluntad mayoritaria debe respetar los principios
es regular el establecimiento y ejercicio del poder político de ma- fundamentales que hacen al Estado de Derecho, a la organización republi-
nera comprehensiva, por lo que no admite la existencia de pode- cana y a la protección de los ciudadanos; iii) la actuación de los poderes
del Estado encuentra como límite el respeto al proyecto de república demo-
res o el uso de vías extraconstitucionales; iii) tiene preeminencia y
crática que establece la Constitución; iv) los mandatos establecidos por el
condiciona la validez de todos los actos del poder político, incluso poder constituyente condicionan la actividad de los poderes constituidos,
respecto del legislador; iv) su origen reside en el pueblo que se de modo que el obrar del Estado debe estar dirigido al más amplio acata-
encuentra sujeto a ella y tal es la base de legitimación de todo el miento de los principios, declaraciones, derechos y garantías reconocidos
poder político; v) sus disposiciones deben actuar en beneficio de en la Constitución; v) los poderes constituidos deben realizar todos los es-
fuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto de organización
todas las personas sujetas a ella y no solo en favor de ciertos gru- institucional que traza el texto constitucional; vi) la Constitución, en cuanto
pos privilegiados (cfr. Grimm, 2016, pp. 22, 334, 363 y ss.). reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios;
vii) las declaraciones, derechos y garantías no son simples fórmulas teóricas,
La Constitución argentina responde al paradigma normativo: sino que poseen fuerza obligatoria, de manera que corresponde al legislador
i) se trata de la norma fundamental de todo el sistema jurídico; ii) y a las demás autoridades públicas darles efectividad y a los jueces aplicar-
sus disposiciones delinean la organización de los poderes públi- las en la plenitud de su sentido; viii) es atribución y deber del legislador
cos del Estado y el reconocimiento de los derechos fundamentales fijar el contenido concreto de los derechos fundamentales, pero ellos tienen
un contenido proporcionado por la propia Constitución, cuya amplitud no
de las personas; iii) vincula a todas las autoridades públicas y a
puede ser desconocido por la legislación reglamentaria; ix) la protección de
las personas privadas; iv) solo el Poder Constituyente puede mo- los derechos fundamentales actúa no solo frente a ataques que provengan
dificar válidamente el texto constitucional; v) el Poder Legislativo de autoridades públicas, sino también respecto de agravios de otras perso-
debe concretar las disposiciones constitucionales mediante leyes; nas particulares; x) el desarrollo y la implementación de los derechos funda-
vi) el Poder Ejecutivo debe implementar esas leyes mediante ac- mentales corresponde al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, bajo control
del Poder Judicial (cfr. Corte Suprema, Fallos: 326:417; 327:3677; 328:1602;
tos11; vii) el Poder Judicial debe aplicar tales leyes y actos —y, en 329:3089; 330:1989; 330:4866; 331:2691; 332:111; 332:2043; 333:2306; 335:452;
336:1756; 337:1564; 337:388; 337:611; 338:249; 339:1077; 342:2236; 342:2389;
11 Dentro de la expresión genérica de “actos” aquí se incluyen tanto los 342:287; 344:1102; 344:3011; entre otros).
actos unilaterales de alcance individual (“actos administrativos”) y de al-
cance general (“reglamentos administrativos”), como los actos bilaterales 13 De manera general, en la evolución de los modelos estatales puede
(“contratos administrativos”). Por lo demás, cabe aclarar que solo de mane- distinguirse entre el “Estado absoluto”, el “Estado liberal”, el “Estado de
ra excepcional se confiere al Poder Ejecutivo la atribución de cambiar las le- bienestar”, el “Estado constitucional” y el “Estado neoliberal” (cfr. Cárdenas
yes, ya sea con o sin habilitación previa del Poder Legislativo, pero siempre Gracia, 2017).
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por una serie de características que se sintetizan a continuación: sino sustancial—; viii) otras exigencias: libertad de expresión y
i) reconocimiento de la dignidad humana como premisa básica, de información; seguridad jurídica; prohibición de arbitrariedad;
ii) afirmación de la soberanía popular, iii) instauración de una de- desarrollo humano; progreso económico con justicia social (cfr.
mocracia pluralista, iv) articulación de un Estado social de De- Bazán, 2010).
recho, v) garantía de los derechos fundamentales, vi) división de
En la misma senda, se señala que el Estado constitucional sin-
poderes en sentido estricto y amplio, vii) independencia de la ju-
tetiza el tipo ideal que inspira la configuración del Estado en las
risdicción, viii) control de constitucionalidad (cfr. Häberle, 2004).
democracias constitucionales de hoy, bajo los estándares que se
En el Estado constitucional todo el poder estatal se subordina a la
detallan seguidamente: i) respeto al orden constitucional y conti-
Constitución en el intento de que las relaciones entre el Estado y
nuidad democrática; ii) cumplimiento efectivo de la Constitución
las personas, y de estas entre sí, se desarrollen dentro de un orden
y del resto del ordenamiento jurídico; iii) designación de las auto-
de convivencia pacífica (cfr. Ferreyra, 2015, pp. 343 y ss.).
ridades mediante elecciones libres y transparentes; iv) limitación
Profundizando tal caracterización elemental, puede decirse a las reelecciones indefinidas; v) división de poderes; vi) garantía
que el Estado constitucional es un tipo de Estado que se asienta en de la independencia judicial; vii) exigencia de ética, transparencia
las ideas de Estado de Derecho, democracia y pluralismo, y supo- y control del sector público; viii) derecho a la buena Administra-
ne los siguientes elementos: i) soberanía popular; ii) creación del ción Pública; ix) reconocimiento amplio y tutela efectiva de los
Derecho por intervención o representación de los gobernados; iii) derechos humanos; x) garantía de la libertad de expresión y de la
predominio del consenso sobre la coerción en la gestión de las de- prensa independiente (cfr. Santiago, 2017, pp. 59 y ss.).
cisiones políticas fundamentales; iv) separación y distribución de
Establecido lo anterior, puede avanzarse sobre la vinculación
poderes; v) limitación y control del poder; vi) independencia del
entre el constitucionalismo, la Constitución y el Estado. Si bien
controlante respecto del controlado; vii) libertades individuales y
podría pensarse que el constitucionalismo y la Constitución son
derechos sociales; viii) pluralismo de partidos y otros grupos de
cuestiones que se ciñen a la esfera del Estado, hay planteos que
ideas e intereses; ix) posibilidad permanente de alternancia en el
extienden esa base a otras dimensiones —i. e., hacia “dentro” y
acceso al poder; x) responsabilidad de los gobernantes; xi) régi-
“fuera” del marco estatal—. En efecto, por un lado, se sostiene
men de garantías; xii) relativización de los dogmas oficiales (cfr.
que la Constitución también se proyecta sobre el ámbito de la so-
Vanossi, 2000, pp. 44-45).
ciedad civil, en la inteligencia de que se trata del “orden jurídico
Asimismo, se ha afirmado que la base del Estado Constitucio- fundamental de la comunidad”, que abarca la ordenación de la
nal de Derecho está compuesta por las siguientes notas: i) supre- vida “estatal” y “no estatal”, o sea, “del Estado y de la sociedad”
macía y normatividad de la Constitución con un lugar central en (cfr. Hesse, 2011, pp. 43-44; Häberle, 2004, p. 3)14. Por otro lado, se
el ordenamiento jurídico, al igual que los instrumentos interna- propicia también que el constitucionalismo sea receptado e irradie
cionales básicos de derechos humanos; ii) sistema democrático, sus principios y técnicas a la órbita de la ordenación de la comuni-
pluralismo y participación ciudadana; iii) legitimidad de origen dad internacional (cfr. Peters, 2015; Wiener et al., 2012)15.
y ejercicio de los gobernantes; iv) separación de poderes —equi-
librada, limitada y controlada— para racionalizar el poder some- 14 Sobre la proyección del Derecho Constitucional, más allá el Estado, ha-
tiéndolo al Derecho; v) concreción y protección del goce y ejercicio cia la sociedad civil, véase Pérez Royo y Carrasco Durán (2021, pp. 159 y ss.),
efectivo de los derechos humanos, vi) jurisdicción ordinaria o con- Gutiérrez (2007), Esteve Pardo (2013) y, entre nosotros, Sánchez Viamonte
(1957, pp. 16 y ss.).
stitucional independiente que asegure la supremacía y normativi-
dad de la Constitución y los derechos humanos; vii) realización 15 Acerca de la proyección del Derecho Constitucional, más allá del Es-
de las exigencias básicas de libertad e igualdad —no solo formal, tado, hacia la comunidad internacional, véase Schwöbel (2010), Gutiérrez
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Así, pues, de manera muy sugestiva se ha sostenido que el pa- con los órganos que componen el aparato gubernamental. Más
radigma constitucionalista puede y debe ser expandido en cuatro allá de ello, no existe una idea universal acerca de las definiciones
direcciones: i) en garantía de todos los derechos fundamentales, y tipologías de una y otra categoría (cfr. Pegoraro y Rinella, 2018,
no solo de los derechos de libertad sino también de los derechos pp. 85, 481, 568 y ss.), por lo que aquí se sigue un sendero propio17.
sociales; ii) frente a todos los poderes, no solo de las autoridades
De manera general, la forma de Estado respecto del territorio
públicas sino asimismo de los grupos privados; iii) en garantía no
puede ser “unitaria” o “compuesta” —sea federal, regional, au-
solo de los derechos fundamentales, sino también de los bienes
tonómica, plurinacional—, según que el poder se incline hacia la
vitales que son igualmente fundamentales; iv) a todos los niveles,
centralización o descentralización de la autoridad política. A su
no solo al de los ordenamientos estatales, sino también en el plano
vez, la forma de Estado respecto de la población puede ser “tota-
del orden internacional (cfr. Ferrajoli, 2008).
litaria”, “autoritaria” o “democrática” —en sentido sustancial—,
En Argentina, puede convenirse que la idea del Estado consti- según que el poder se anteponga o subordine al respeto de las
tucional comenzó a recrearse con la recuperación democrática de personas y sus derechos fundamentales. Complementariamente,
1983 y, especialmente, con la reforma constitucional de 1994 que la ordenación estatal puede ser “soberana” o “integrada”, según
fortaleció las notas características del modelo16. En tal devenir, los que el poder se cierre o abra al reconocimiento de instancias su-
compromisos constitucionales se reforzaron respecto de la orga- pranacionales globales o regionales.
nización estatal, pero también hacia la sociedad civil y la comuni-
Por su parte, la forma de Gobierno puede ser “monárquica”
dad internacional, aun con sus limitaciones.
—sea absolutista o constitucional— o “republicana”, según que
el poder se desenvuelva en ausencia o con observancia de cier-
tos límites a la acción de las autoridades instituidas. A su vez,
4. Formas de Estado y de Gobierno puede ser “autocrática” o “democrática” —en sentido proce-
A colación de lo expuesto, conviene examinar ahora la clásica dimental—, según que el poder se motorice con prescindencia
distinción entre la forma de Estado y la forma de Gobierno. La o con basamento en la participación ciudadana —sea directa
primera caracteriza al diseño constitucional en cuanto ordena el o representativa—. Adicionalmente, la configuración guberna-
ejercicio del poder en relación con el territorio y la población que mental puede ser “parlamentaria” o “presidencialista”, según
conforman la entidad estatal. La segunda caracteriza al diseño que el poder se instituya con o sin distinción entre el jefe de
constitucional en cuanto ordena al ejercicio del poder en relación Estado y de Gobierno, elección popular del jefe de Gobierno y
conexión entre el Gobierno y el Parlamento/Congreso. Por fin,
(2010), Jiménez Alemán (2019) y, entre nosotros, Drnas de Clément (2020, puede ser con o sin “jurisdicción constitucional” —sea concen-
pp. 23 y ss.). trada, difusa o mixta—, según que el poder se organice con o
sin posibilidad de cuestionar ante los jueces la constitucionali-
16 En este punto, dado que la expresión “Estado constitucional” apare- dad de las leyes y los actos de los demás órganos.
ce muchas veces asociada a las perspectivas del neoconstitucionalismo que
exacerban un enfoque iusmoralista, principialista, interpretativista y judi-
cialista de la Constitución y del Derecho en general (v. gr., Gil Domínguez,
2009; Vigo, 2010), conviene aclarar aquí que el Estado constitucional no es 17 Para constatar el panorama de coincidencias y discordancias en la ca-
un Estado neoconstitucional. En efecto, la construcción jurídica del Estado racterización de las formas de Estado y de Gobierno véanse, entre nosotros,
constitucional no ha requerido ni requiere asumir los compromisos teóricos Linares Quintana (1985, pp. 13 y ss.), Bidart Campos (2000, pp. 634 y ss. y
del neoconstitucionalismo (para profundizar en tal discusión, véase Carbo- 2003, pp. 429 y ss.), Ekmekdjian (2000, pp. 121 y ss.), Bidegain et al. (2003a,
nell et al., 2007; Pozzolo, 2011; Ferrajoli et al., 2012; Rodríguez, 2021, pp. 519 pp. 71 y ss.), Rosatti (2010b, pp. 183 y ss.), Ferreyra (2015, pp. 466 y ss.), Gar-
y ss.). garella (2019, pp. 31 y ss.), Barrera Buteler (2019, pp. 525 y ss.).
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La Constitución argentina adopta una tipología de Estado y de tución o del control judicial de constitucionalidad (v. gr., Kelsen,
Gobierno que se define por las siguientes notas, con sus facetas 1928 y 1942)—; y otras veces se diferencian, sin demasiada preci-
esenciales: i) “federal”, porque el poder se distribuye entre una sión. Al respecto, pueden proponerse aquí algunas estipulaciones.
autoridad central —el Estado nacional— y veinticuatro autorida-
Así, en sentido amplio, cabría pensar que los controles y las
des locales —las veintitrés Provincias y la Ciudad Autónoma de
garantías serían equivalentes como expresiones que aluden esen-
Buenos Aires—; ii) “democrática, en sentido sustancial”, porque
cialmente a los mecanismos diseñados por la propia Constitución
el poder se orienta hacia el respeto de las personas y la satisfac-
para asegurar la realización de su normatividad (cfr. Aragón Rey-
ción de sus derechos; iii) “integrada”, porque el poder se abre al
es, 1995; Ferreyra, 2016). A la vez, en sentido estricto, se ha afirma-
campo del orden internacional—en especial, en materia de de-
do que los mecanismos de resguardo de las formas o contenidos
rechos humanos— y a los pliegues del derecho de integración —
constitucionales pueden distinguirse como “controles” o como
en particular, respecto del Mercosur—; iv) “republicana”, porque
“garantías” según que el impulso para su activación provenga del
el poder se sujeta a un esquema de separación de funciones y a los
lado de los detentadores del poder o del lado de los titulares de
principios de juridicidad, igualdad, publicidad, periodicidad, re-
los derechos (cfr. Vanossi, 2000, pp. 50 y 102). Al respecto, aquí
sponsabilidad; v) “democrática, en sentido procedimental”, por-
se propone la siguiente caracterización básica: i) los controles se
que el poder se apoya en la voluntad de la ciudadanía por vía re-
orientan más a resguardar la organización de los poderes públicos
presentativa o semidirecta; vi) “presidencialista”, porque el poder
del Estado y suelen obrar por la acción de los respectivos órganos;
se instaura con un Presidente elegido popularmente, que reúne la
y ii) las garantías se dirigen más a salvaguardar el reconocimiento
condición de jefe de Estado y de Gobierno, sin dependencia del
de los derechos fundamentales de las personas y suelen operar
Congreso; vii) con “jurisdicción constitucional”, porque el poder
por la acción de los respectivos interesados20. Con tales bases, a
se ordena reconociendo a los jueces la atribución de examinar la
constitucionalidad de las leyes y actos de los otros órganos18.
20 Por supuesto, tal estipulación expresa una regla que exhibe ciertas
excepciones. Así, entre nosotros, es habitual usar la fórmula “control de
constitucionalidad” para aludir al tipo de garantía que sirve para tutelar el
5. Controles y garantías reconocimiento de los derechos fundamentales frente a normas u actos in-
Bajo las coordenadas señaladas, las nociones de “control” y constitucionales; y a la vez, es frecuente usar la expresión “garantía federal”
para remitir al tipo de control que sirve para asegurar la organización de
“garantía” emergen como dos nociones claves para el Derecho los poderes públicos respecto de las Provincias y la Ciudad Autónoma de
Constitucional19. A veces, tales términos se usan indistintamente Buenos Aires (cfr., por todos, Bidart Campos, 2000, pp. 401, 702 y ss.). Pero
—v. gr., cuando se alude a la garantía jurisdiccional de la Consti- más allá de las denominaciones, resulta que habría controles que actúan en
razón del reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas (v.
gr., los “controles extraorgánicos”) y habría garantías que actúan en función
18 Tales definiciones se desprenden de todo el texto constitucional, pu- de la organización de los poderes públicos del Estado (v. gr., las “garantías
diendo destacarse especialmente los artículos 1, 14, 16, 19, 22, 29, 31, 36, no jurisdiccionales”). Y, por cierto, es claro que todos los controles sobre el
37-40, 43, 44, 75: 22 y 24, 87, 109, 116-117, 121, 129, entre otros. Al respecto, poder sirven a la garantía de los derechos, así como todas las garantías de
véase Vanossi (2000), Ferreyra (2006, pp. 33 y ss.), Sagüés (2009, pp. 47 y ss.), los derechos conducen al control del poder. Sin perjuicio de lo expuesto,
Hernández (2014, pp. 257 y ss.), Cámpora (2014), Vanossi y Dalla Vía (2019), y aun sosteniendo como valiosa la sistematización presentada que se basa
Serrafero (2019). en los binomios “poderes-controles” y “derechos-garantías”, también cabría
pensar en la viabilidad de una propuesta alternativa según la cual los con-
19 En este sentido, se ha afirmado que la Constitución fija las grandes re- troles obrarían en “sentido horizontal”, en cuanto se orientan a resguardar
glas del juego político y social de una comunidad organizada, ocupándose el diseño constitucional referido a la forma de Gobierno, mientras que las
de la normación de los poderes estatales y sus controles, y de los derechos garantías operarían en “sentido vertical”, en cuanto se dirigen a salvaguar-
personales y sus garantías (cfr. Vanossi, 2000, p. 102). dar el diseño constitucional relativo a la forma de Estado (en esta línea, véa-
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continuación se desarrolla una exploración sobre los controles del su exposición según se proyecten en dos campos principales
poder y las garantías de los derechos que programa nuestra Con- —“institucional” y “personal”—23; iv) la focalización sobre los
stitución.
órganos del Estado. Con tal prevención, y al solo efecto de estas líneas, se asume
el siguiente diagrama: i) “rama legislativa” que incluye Cámara de Senadores, Cá-
mara de Diputados, Auditoría General, Defensor del Pueblo y Comisión Bicameral
II. CONTROL DEL PODER Permanente; ii) “rama ejecutiva” que incluye Presidente, Vicepresidente, Jefe de
Gabinete, Ministros y Administración Pública dependiente; iii) “rama judicial” que
A fin de avanzar en la definición y sistematización de los dis- incluye Corte Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, Jurado de
tintos controles consagrados en nuestro Derecho Constitucional Enjuiciamiento y Ministerio Público.
conviene formular algunas precisiones21, a saber: i) en estas líneas
se entiende que hay control cuando un ente o agente depende de 23 De entre las múltiples clasificaciones que pueden ensayarse sobre los contro-
otro en el sentido de que éste puede incidir sobre aquél en cuanto les, aquí se opta por distinguir entre aquéllos de tipo “institucional” que impactan
sobre la estructura orgánica y dinámica funcional del ente controlado (v. gr., confor-
a la estructura o la actividad que le corresponde o sobre los car- mación y organización del ente; o autorización, aprobación, revisión, información
gos o conductas de las personas que lo integran; ii) en función de u otro tipo de fiscalización respecto de sus actos) y aquellos de tipo “personal” que
nuestro sistema federal, se distinguen los controles que se refieren impactan sobre las personas que lo integran (v. gr., designación, evaluación, remo-
al Estado nacional y los que se dan entre aquél y los Estados loca- ción u otro tipo de sanción respecto de sus agentes). Al margen, pueden recogerse
les —las veintitrés Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos otras clasificaciones valiosas: i) “formales” o “materiales”, según que se apunte a su
mera consagración normativa o a su efectiva realización; ii) “internos” o “externos”,
Aires—; iii) a nivel del Estado nacional, el diagrama de los con- según que se inscriban dentro del propio sujeto controlado o se desplieguen desde
troles puede esbozarse mediante la delineación de tres ámbitos fuera de él; iii) “unidireccionales” o “bidireccionales”, según que se tracen con una
elementales —“intraorgánico”, “interorgánico” y “extraorgáni- trayectoria únicamente unilateral o bilateralmente recíproca; iv) “constructivos” o
co”—, la reagrupación de los poderes y los órganos públicos en “limitativos”, según que se diseñen como complementos para que el sujeto contro-
lado pueda actuar, o como restricciones para que él no pueda hacerlo; v) “previos”,
tres grandes ramas —“ejecutiva”, “legislativa” y “judicial”22— y “progresivos” o “posteriores”, según que se impongan antes, durante o después de
la actuación del sujeto controlado; vi) “sistemáticos” o “esporádicos”, según que se
se Loewenstein, 1964, pp. 232, 353 y ss.). realicen con una regularidad predeterminada o ante circunstancias ocasionales; vii)
“obligatorios” o “potestativos”, según que se operativicen de manera imperativa y
21 Respecto de los controles, para una teoría general, véase Aragón Reyes (1995), forzosa o de modo facultativo y discrecional; viii) “de oficio” o “a instancia de par-
Valadés (1998) y Huerta Ochoa (2010). Asimismo, para puntualizar en el sistema te”, según que se impulsen por decisión del propio sujeto controlante o a petición de
argentino, pueden indicarse lecturas panorámicas (cfr. Salvadores de Arzuaga, 1999; otro sujeto legitimado; ix) “globales” o “parciales”, según que se extiendan a toda
Ekmekdjian, 2000, pp. 8 y ss.; Bidart Campos, 2003, pp. 433 y ss.; Bidegain et al., la actividad del sujeto controlado o solo a determinados sectores; x) “genéricos”
2003b, pp. 26 y ss.; Alice, 2003; Ivanega, 2016) y las siguientes obras para pro- o “especializados”, según que se asigne a un sujeto controlante con competencia
fundizar: i) “rama legislativa” (cfr. Luna, 2007; Gentile et al. 2008; Midón, 2018; general o específica; xi) “vinculantes” o “no vinculantes”, según que se resuelvan
Santiago et al., 2019; Menem, 2020; Maiorano, 2022); ii) “rama ejecutiva” (cfr. Ba- con efectos preceptivos o meramente indicativos; xii) “preventivos”, “correctivos”
rraza y Schafrik, 1999; Rosatti, 2001; Balbín, 2015; Castells, 2016; Canosa, 2017); o “sancionatorios”, según que se diseñen a modo de condiciones para influir en el
iii) “rama judicial” (cfr. Bielsa y Graña, 1999; Bianchi, 2002; García Pullés, 2004; sujeto controlado o en forma de respuestas para subsanar o reprender su actuación;
Corcuera y Rascioni, 2005; Santiago et al., 2006; Tribiño, 2010; Sammartino, 2012; xiii) de “validez jurídica”, “valoración política”, “adecuación económico-financie-
Laplacette, 2016; Mairal, 2021); iv) textos varios (cfr. Comadira et al., 2009; Albert- ra”, “evaluación de gestión” o “consideración técnica”, según que se centren en el
sen et al., 2010; Atchabahián, 2013; Galli Basualdo, 2014; Alonso Regueira et al., análisis de la constitucionalidad, convencionalidad, legalidad y razonabilidad, o de
2016; Donna, 2018; Tawil et al., 2019). la legitimidad, oportunidad, mérito y conveniencia, de la conformidad patrimonial y
contable, de la eficacia o eficiencia, o de otros saberes especializados respecto de la
22 Ciertamente, la reagrupación que se presenta implica simplificar y transgredir actuación del sujeto controlante; xiv) “constitucionales” o “extraconstitucionales”,
varios puntos de la organización del poder público que programa nuestra Consti- según que se prevean por la Constitución o por otras normas y prácticas institucio-
tución. Sin embargo, aquí se considera que ello es excusable en cuanto tal esque- nales; xv) “formalizados” o “informales”, según que se apunte a los mecanismos
ma permitiría una mejor exhibición de los controles que vinculan a los poderes y institucionales explícitamente previstos o a otras vías de influencia no regladas.
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controles constitucionales no implica desconocer la existencia de encomendar a sus Comisiones la aprobación en particular, pero
controles de diversa naturaleza, pero que —en todo caso— deben siempre el pleno conserva la posibilidad de dejar sin efecto tal
encuadrarse dentro del marco de la Constitución24. delegación y retomar el trámite ordinario (art. 79, CN).
A nivel personal, corresponde a las respectivas Cámaras decidir
acerca de la validez de los títulos de los legisladores electos que se
1. Controles referidos al Estado nacional incorporen, las sanciones a las que pueda dar lugar su conducta,
A. Controles intraorgánicos su suspensión y desafuero ante causas penales que se iniciaren
en su contra y las renuncias que presenten a sus mandatos (arts.
De conformidad con el itinerario planteado, aquí se exhiben 64, 66, 70, CN y ley 25.320)26. Asimismo, ningún legislador pue-
las distintas disposiciones constitucionales que encarnan contro- de recibir empleos o comisiones de carácter político por parte del
les dentro de las ramas “legislativa”, “ejecutiva” y “judicial”. Presidente, sin consentimiento de la Cámara respectiva (art. 72,
CN). Por lo demás, ellas deben fijar los términos y sanciones para
compeler a los legisladores a fin de que asistan a constituir las
a.- Control dentro de la “rama legislativa”
sesiones (art. 64, CN). Y cada una debe decidir acerca de sus auto-
A nivel institucional, el mismo diseño orgánico-funcional ridades y personal según los reglamentos que dicten, fuera de la
del Congreso como cuerpo colegiado, representativo, bicame- presidencia del Senado encomendada al vicepresidente (arts. 57,
ral y deliberativo supone un control dentro de cada una de las 58, 66, CN). La remuneración de los legisladores debe ser fijada
Cámaras de Senadores y Diputados y de ellas entre sí (arts. 44, por ley del Congreso (art. 74, CN). Además, incumbe al Congreso
45, 54, 63, 65, 77 y cctes., CN). A su turno, cada Cámara dicta designar y remover a las autoridades de la Auditoría General y
su propio reglamento (art. 66, CN). Por lo demás, el Congreso al Defensor del Pueblo (arts. 85 y 86, CN), como así también a los
define la estructura y funcionamiento de la Auditoría General integrantes de la Comisión Bicameral Permanente (art. 99: 3, CN).
y del Defensor del Pueblo (arts. 85 y 86, CN). A la inversa, la Finalmente, fuera de la responsabilidad política que alcanza a
Auditoría General extiende su fiscalización sobre el Congreso, ciertas autoridades de la rama legislativa, la responsabilidad dis-
pero no así el Defensor del Pueblo (leyes 24.156 y 24.284)25. En ciplinaria del personal del Congreso debe ser establecida a través
cuanto a la Comisión Bicameral Permanente, ella debe elevar del correspondiente sumario (art. 14 bis, CN y ley 24.600).
sus despachos a consideración del Congreso y este debe regu-
lar el trámite y alcance de aquella (art. 99: 3, CN y ley 26.122).
Finalmente, durante el procedimiento legislativo, cada una de b.- Control dentro de la “rama ejecutiva”
las Cámaras puede aprobar un proyecto de ley en particular y A nivel institucional, el Presidente se encuentra en el vértice
como jefe de Estado y de Gobierno, responsable político de la ad-
24 Adicionalmente, cabe aclarar que —a falta de otra solución más satisfacto- ministración general y comandante en jefe de las fuerzas armadas
ria— en este trabajo se mantiene el uso genérico del masculino como neutro para (art. 99: 1 y 12, CN). No obstante, el ejercicio de la administración
hacer mención a las diversas autoridades que instituye la Constitución, dejando ex-
presa constancia de que tal formulación abarca a todas las personas, con indepen- general corresponde al Jefe de Gabinete, como también la recau-
dencia de su género.
26 En este punto, cabe señalar que la Corte Suprema ha considerado que las Cá-
25 Ello no excluye que el Defensor del Pueblo pueda tener legitimación procesal maras, al juzgar acerca de los títulos de los legisladores elegidos, no pueden negarse
para presentarse ante los tribunales en defensa de los derechos fundamentales que a su incorporación basándose en valoraciones materiales como la falta de idoneidad
pudieran encontrarse afectados por las leyes del Congreso (al respecto véase Corte o inhabilidad moral, pues tal examen corresponde al pueblo (cfr. Fallos: 330:3160;
Suprema, Fallos: 328:1652). 331:549).
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dación de rentas, la ejecución del presupuesto y otras atribuciones (art. 14 bis, CN y ley 25.164)28.
que pueda delegarle el Presidente, para que las ejerza por sí solo
o en acuerdo de gabinete (art. 100: 1, 2 y 4, CN). A su vez, el Pre-
sidente debe aprobar el diseño orgánico-funcional referido al Jefe c.- Control dentro de la “rama judicial”
de Gabinete y a los Ministros, el cual debe proyectarse en acuerdo A nivel institucional, la Corte Suprema es la cabeza del Poder
de gabinete para su posterior envío al Congreso a efectos de que lo Judicial y máxima instancia dentro de la estructura jurisdiccional
sancione como ley (art. 100: 6, CN y ley 22.520 con sus reformas). de la Nación (arts. 108, 116 y 117, CN). En tal sentido, fuera de
Con idénticas condiciones debe aprobar el proyecto de ley de pre- las leyes del Congreso, a ella misma corresponde dictar su pro-
supuesto general (art. 100: 6, CN y ley 24.152). También organiza pio reglamento (art. 113, CN). A su vez, incumbe al Consejo de
y dispone de las fuerzas armadas (art. 99: 14, CN y ley 23.554 y la Magistratura la administración del Poder Judicial, la ejecución
cctes.). Asimismo, el Presidente encabeza las reuniones de Mini- de su presupuesto y el dictado de reglamentos relativos a la or-
stros, las cuales deben ser coordinadas por el Jefe de Gabinete y ganización judicial, la independencia de los jueces y la eficacia de
presididas por este en ausencia de aquel (art. 100: 5, CN). Por lo la justicia (art. 114: 3 y 6, CN y ley 24.937 con sus reformas)29. Por
demás, el Presidente supervisa al Jefe de Gabinete en cuanto a la lo demás, aquí vale mencionar varios supuestos que operan más
recaudación e inversión de las rentas y puede pedirle informes, al como garantías que como controles. Así, las decisiones de los tri-
igual que a los Ministros y demás organismos dependientes (art. bunales de grado pueden ser recurridas ante las Cámaras y las
99: 10 y 17, CN). En sentido inverso, determinados actos del Presi- sentencias de estas, a su turno, ante la Corte Suprema (arts. 116 y
dente requieren el refrendo por parte del Jefe de Gabinete y, en su 117, CN)30. Asimismo, si bien es atribución del Ministerio Público
caso, de los Ministros (art. 100: 8, 12, 13 y art. 102, CN y ley 22.520 —en determinados casos penales y en otros supuestos— promo-
con sus reformas). Paralelamente, ciertos actos del Jefe de Gabi- ver la actuación de los jueces; son estos quienes deben admitir
nete requieren el refrendo por parte de los Ministros competentes o rechazar los planteos que formule aquel (art. 120 CN y 24.946
(art. 100: 2, CN y ley 22.520 con sus reformas)27. con sus reformas)31. Y, en cuanto al Jurado de Enjuiciamiento, si
A nivel personal, el Presidente designa y remueve —por sí
solo— al Jefe de Gabinete, a los Ministros, a los cónsules y a otros
28 Otras disposiciones que refuerzan el control son las que aluden a la prohibi-
agentes de la Administración pública dependiente (art. 99: 7, CN). ción del Jefe de Gabinete de desempeñar simultáneamente otro ministerio (art. 100:
De igual modo a los militares, aunque tratándose de oficiales su- 12, CN), a la responsabilidad de los Ministros por los actos que legalizan y acuerdan
periores exige el acuerdo del Senado fuera del campo de batalla (art. 102, CN) y la prohibición de que éstos tomen resoluciones por sí solos, salvo en
(art. 99: 13, CN). El mismo acuerdo requiere respecto de los di- lo concerniente al régimen administrativo y económico de sus departamentos (art.
103, CN).
plomáticos (art. 99: 7, CN). Al margen de lo expuesto, el nombra-
miento de los demás agentes administrativos corresponde al Jefe 29 No obstante, tales atribuciones se encuentran divididas entre el Corte Suprema y el
de Gabinete (art. 100: 3, CN). Finalmente, fuera de la responsabi- Consejo de la Magistratura (v. gr., ley 23.853 y numerosas decisiones de ambos entes).
lidad política que alcanza al Jefe de Gabinete, a los Ministros y a
otras autoridades, la responsabilidad disciplinaria del personal de 30 En este punto, cabe advertir que compete a la propia Corte Suprema revisar sus
pronunciamientos y, excepcionalmente, declarar su nulidad (cfr. Legarre, 2014, pp.
la Administración Pública dependiente debe ser establecida por
499 y ss.).
las autoridades competentes a través del correspondiente sumario
31 En tal sentido, cabe observar que la Corte Suprema ha considerado que no
27 Complementariamente, corresponde indicar que el control interno de la rama es válido que se asigne a los jueces la posibilidad de controlar la actividad de los
ejecutiva se encuentra a cargo de la Sindicatura General de la Nación y de diversas fiscales a fin de impulsar un juicio cuando ellos requirieron el sobreseimiento (cfr.
unidades de auditoría interna (cfr. ley 24.152). Fallos: 327:5863).
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bien la decisión de destituir a un juez resulta irrevisable por reg- judicial (arts. 17, 18, 19, 29 y 36, art. 75: 12 y arts. 116, 117 y 120,
la, excepcionalmente puede ser recurrida ante la Corte Suprema CN). Finalmente, fuera de la responsabilidad política que alcanza
(art. 115, CN)32. Al margen, cabe agregar que —de manera gene- a ciertas autoridades de la rama judicial, la responsabilidad disci-
ral— las decisiones de los jueces y del Consejo de la Magistratura plinaria de los funcionarios y empleados debe ser establecida por
pueden dar lugar a diversas demandas contra la Nación (arts. 116 las autoridades competentes a través del correspondiente sumario
y 117, CN). Más allá de ello, corresponde a los jueces el examen de (art. 14 bis, CN y decreto-ley 1285/1958, Reglamento para la Justi-
la constitucionalidad de los actos y omisiones de la rama judicial cia Nacional, ley 24.946, Resolución CM 225/2004).
en el marco de los pleitos que se presenten (arts. 43 y 116, CN y
leyes 27 y 48, entre otras)33.
A nivel personal, la Corte Suprema nombra a sus propios em- B. Controles interorgánicos
pleados (art. 113, CN). A su vez, tanto el Consejo de la Magistra- Seguidamente, se procede a la exposición de las disposicio-
tura como el Jurado de Enjuiciamiento deben integrarse con re- nes constitucionales que muestran controles entre las tres ra-
presentación de los jueces, entre otros miembros (arts. 114 y 115, mas señaladas.
CN y ley 24.937 con sus reformas). Por lo demás, el Consejo de la
Magistratura celebra los concursos y elabora las ternas vinculan-
tes para el nombramiento de jueces en los tribunales inferiores, en a.- Control de la “rama legislativa” sobre la “rama ejecutiva”
tanto que ejerce atribuciones disciplinarias a su respecto (art. 114: A nivel institucional, corresponde al Congreso aprobar el proy-
1, 2 y 4, CN). A su vez, fuera de las limitantes relativas a la edad, ecto de ley de presupuesto elaborado por la rama ejecutiva y, a la
los jueces de los tribunales inferiores conservan sus cargos mien- vez, aprobar la cuenta de inversión (art. 75: 8 y art. 100: 6, CN y
tras dure su buena conducta y, ante supuestos de mal desempeño, ley 24.152). También le incumbe aprobar el proyecto de ley de mi-
delitos funcionales o delitos comunes, cabe al Consejo de la Ma- nisterios (art. 100: 6, CN y ley 22.520 con sus reformas), crear y su-
gistratura promover su remoción y suspenderlos, y al Jurado de primir empleos de la Administración pública dependiente (art. 75:
Enjuiciamiento decidir acerca de la destitución (art. 114: 5 y art. 20, CN) y fijar las fuerzas armadas y dictar las leyes para su orga-
115, CN y ley 24.937 con sus reformas). El juez destituido queda nización y gobierno (art. 75: 27, CN y ley 23.554 y cctes.). A su vez,
sometido a la justicia ordinaria (art. 115, CN). De igual modo, los el Presidente debe dar cuenta del estado de la Nación y anunciar
jueces de la Corte Suprema que resultaren destituidos por juicio las medidas que considere necesarias y convenientes en la apertu-
político, quedan sometidos a la justicia ordinaria (art. 60, CN). Ex- ra de sesiones del Congreso (art. 99: 8, CN). Luego, el Jefe de Ga-
puesto ello, los jueces deben conocer y decidir —en su caso, por binete y los Ministros deben presentar una memoria detallada del
impulso del Ministerio Público— acerca de la responsabilidad ci- estado de la Nación en lo relativo a sus respectivos departamentos
vil y penal que pudiera caber a los agentes que integran la rama (art. 100: 10 y art. 104, CN). Fuera de ello, el Congreso puede re-
querir informes y explicaciones a la rama ejecutiva, que deben ser
32 En este punto, cabe señalar que la Corte Suprema que resulta posible la revi- respondidos por el Jefe de Gabinete (art. 100: 11, CN). A su vez, el
sión judicial de las destituciones de jueces decididas por el Jurado de Enjuiciamien-
to cuando se hubiera violado el debido proceso (cfr. Fallos: 326:4816; 333:181). Jefe de Gabinete debe concurrir, una vez por mes y de manera al-
ternada, a la Cámara de Senadores y de Diputados para informar
33 Al respecto, por ejemplo, la Corte Suprema ha declarado la invalidez de re- sobre la marcha del gobierno (art. 101, CN). Sin perjuicio de ello,
soluciones del Consejo de la Magistratura en diversos casos (cfr. Fallos: 343:1457; cada Cámara puede hacer concurrir a su sala al Jefe de Gabinete
338:1216) e, incluso, por vía de Acordadas (cfr. 4/2000 y 11/2011). Más aún,
y a los Ministros, en cualquier momento, para recibir explicacio-
también ha declarado la invalidez de Acordadas y resoluciones adoptadas por ella
misma (cfr. Fallos: 331:1715). nes e informes que se estimen pertinentes (art. 71, CN) y también
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conformar comisiones investigadoras sobre cuestiones que invo- A nivel personal, corresponde al Congreso admitir o desechar
lucren a la rama ejecutiva (art. 75: 32, CN). Asimismo, en cuanto al los motivos de dimisión del Presidente o Vicepresidente y decla-
Presidente, el Congreso debe aprobar o rechazar los instrumentos rar la precedencia de su nueva elección (art. 75: 21, CN). También,
internacionales que sean celebrados por él (art. 75: 22 y 24 y art. en caso de acefalía que afecte a ambos, le cabe determinar qué
99: 11, CN). También el ejercicio de sus atribuciones relativas a funcionario público desempeñará la Presidencia hasta que cese
los decretos de necesidad y urgencia, los decretos delegados y la la causa de inhabilidad o se elija un nuevo Presidente (art. 88, CN
promulgación parcial de las leyes se encuentra sujeta al control y ley 20.972 con sus reformas). A su vez, ante supuestos de mal
preliminar de la Comisión Bicameral Permanente y posterior de desempeño, delitos funcionales o delitos comunes, el Congreso
las Cámaras (arts. 76, 82, 99: 3; 100: 12 y 13, CN)34. Por lo demás, puede destituir al Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete y
el veto total del Presidente respecto de una ley sancionada puede a los Ministros por juicio político (arts. 53 y 59, CN). Además, en
ser rebatido por el Congreso mediante su insistencia con mayorías razón de la responsabilidad política que pesa sobre el Jefe de Ga-
calificadas (art. 83, CN). A su vez, el Congreso debe autorizar al binete frente al Congreso, éste puede interpelar y remover a aquél
Presidente a declarar la guerra o hacer la paz y ordenar represa- con una moción de censura (art. 100 y 101, CN). Adicionalmente,
lias (art. 75: 25 y 26; y art. 99: 15, CN) y darle permiso para ausen- cabe señalar que la remuneración del Presidente, Vicepresiden-
tarse del territorio nacional (art. 99: 18, CN). Asimismo, compete te, Jefe de Gabinete y Ministros debe ser determinada por ley del
al Congreso aprobar o rechazar el estado de sitio y la intervención Congreso, pero ella no puede ser alterada durante su mandato
federal que hubiera decidido el Presidente durante su receso (art. (arts. 92 y 107, CN)37.
75: 29 y 31 y art. 99: 20, CN). En cambio, solo se requiere el acuerdo
de la Cámara de Senadores para que el Presidente pueda designar
diplomáticos y militares de rango superior (art. 99: 7 y 13, CN), b.- Control de la “rama legislativa” sobre la “rama judicial”
nombrar jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores A nivel institucional, corresponde al Congreso aprobar el proy-
(art. 99: 4, CN), y declarar el estado de sitio cuando mediare ata- ecto de ley de presupuesto de la rama judicial (art. 75: 8, CN y ley-
que exterior (arts. 61 y 99: 16, CN)35. Finalmente, la actividad de es 23.853 y 24.946 con sus reformas). Asimismo, le incumbe definir
la rama ejecutiva se encuentra alcanzada —según el caso— por el la estructura y dinámica de la Corte Suprema38, de los tribunales
control externo de la Auditoría General y del Congreso en cuanto inferiores, del Consejo de la Magistratura, del Jurado de Enjuicia-
a los aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos mientos y del Ministerio Público (art. 75: 20 y arts. 108, 114, 115,
(art. 85, CN y ley 24.152)36. 116, 117 y 120, CN y leyes 27, 48, 1144, 1893, 4055, decreto-ley
34 En particular, la delegación legislativa preexistente, que no tenga plazo para

su ejercicio, requiere la ratificación expresa del Congreso para evitar su caducidad
(cláusula transitoria 8ª, CN). 37 Otras disposiciones que refrenan el control son las que aluden a la prohibición
de que el Presidente y el Vicepresidente ejerzan otro empleo o reciban otro emo-
35 No obstante, el Presidente puede llenar las vacantes de los empleos que requie- lumento de parte del Estado nacional ni de los Estados locales (art. 92, CN) y a la
ran acuerdo de la Cámara de Senadores mediante nombramientos en comisión que prohibición de los Ministros de desempeñarse simultáneamente como legisladores
expirarán al fin del siguiente período legislativo (art. 99: 19, CN). (art. 105, CN).
36 Aquí vale advertir que, aunque el art. 85 de la CN proyecta la competencia 38 Ello así, con salvedad de la competencia originaria de la Corte Suprema que —
de la Auditoría General sobre todo el “sector público nacional”, la ley 24.152 pres- por regla— se considera determinada por la propia CN y, por lo tanto, no puede ser
cribe que el control respecto de los funcionarios pasibles de juicio político —en lo ampliada, restringirse o modificarse legislativamente (cfr. Fallos: 32:120, 180:176,
que aquí interesa: Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete y Ministros (art. 53, 270:78, 280:176; 302:63, 308:2356, 310:1074, 314:94 y 240, 315:1892, 316:965,
CN)— será ejercido exclusivamente por el Congreso (art. 117). 330:173); aunque pueden encontrarse algunas excepciones (cfr. Dolabjian, 2019).
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1285/1958, 24.937, 24.946, entre otras)39. Al margen de ello, el Con- iniciativa legislativa (art. 77, CN), la atribución de promulgarlas
greso puede conceder amnistías generales que impidan el juzga- o vetarlas —total o parcialmente— y el deber de publicarlas (art.
miento de ciertas conductas por los tribunales (art. 75: 20, CN). A 77, 78, 80, 83 y 99: 3, CN). Por lo demás, el Vicepresidente ejerce la
su vez, la Auditoría General extiende su fiscalización sobre la ge- presidencia de la Cámara de Senadores, aunque sin voto salvo en
stión patrimonial del Ministerio Público, pero su implementación caso de empate (art. 57, CN). Y el Jefe de Gabinete y los Ministros
respecto de los tribunales depende de la Corte Suprema (art. 85, pueden concurrir al Congreso y participar en sus debates, pero no
CN y leyes 24.156 y 24.946 con sus reformas)40. votar (art. 100: 9 y art. 106, CN).
A nivel personal, el nombramiento de los jueces de la Corte A nivel personal, el texto constitucional no explicita controles
Suprema y de los tribunales inferiores requiere el acuerdo del en esta dirección, sino más bien lo contrario, a la luz de las inmu-
Senado y tal exigencia, luego de que cumplan 75 años, debe reno- nidades conferidas a los legisladores (art. 68, CN) y la prohibi-
varse cada 5 años para que mantengan su cargo (art. 99: 4, CN). ción de que ellos puedan recibir empleos o comisiones de carácter
Bajo tales condiciones, los jueces de la Corte Suprema conservan político por parte del Presidente, sin consentimiento de la Cámara
sus cargos mientras dure su buena conducta y, ante supuestos de respectiva (art. 72, CN). Sin embargo, es innegable que el Presi-
mal desempeño, delitos funcionales o delitos comunes, cabe al dente puede influir sobre los legisladores a través de diversos me-
Congreso la potestad de destituirlos por juicio político (arts. 53, canismos que se abren dentro de la Constitución (v. gr., respaldo
59, 99: 4 y 110, CN). Por lo demás, tanto el Consejo de la Magi- de sus candidaturas, apoyo a sus proyectos, etc.).
stratura como el Jurado de Enjuiciamiento deben integrarse con
representación de los legisladores, entre otros miembros (arts. 114
y 115, CN y ley 24.937 con sus reformas). Adicionalmente, cabe d.- Control de la “rama ejecutiva” sobre la “rama judicial”
señalar que la remuneración de los jueces de la Corte Suprema y A nivel institucional, el Presidente no puede arrogarse funcio-
de los tribunales inferiores, como también la del Ministerio Públi- nes judiciales —ni aun durante estado de sitio— (arts. 23 y 109,
co, debe ser determinada por ley del Congreso, pero ella no puede CN), pero sí puede indultar o conmutar las penas que se impon-
ser disminuida mientras permanezcan en funciones (arts. 110 y gan por delitos federales (art. 99: 5, CN)41. Por lo demás, el Con-
120, CN). sejo de la Magistratura —a diferencia del Jurado de Enjuiciami-
ento— debe integrarse con representación del Presidente, entre
otros miembros (arts. 114 y 115, CN y ley 24.937 con sus reformas).
c.- Control de la “rama ejecutiva” sobre la “rama legislativa”
A nivel personal, corresponde al Presidente —con acuerdo del
A nivel institucional, el Presidente hace la apertura anual de
Senado— el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema y
las sesiones del Congreso y puede convocarlo a sesiones extraor-
de los tribunales inferiores; en este caso, en base a la terna vincu-
dinarias o de prórroga (arts. 63 y art. 99: 8 y 9, CN). Asimismo, re-
lante que le eleve el Consejo de la Magistratura (art. 99: 4; y art.
specto de las leyes del Congreso, el Presidente tiene la potestad de
114: 1 y 2, CN y ley 24.937 con sus reformas). Asimismo, luego de
que los jueces cumplan 75 años, incumbe al Presidente renovar su
39 En este punto, cabe advertir que existe una Comisión Bicameral dentro del
Congreso referida al Ministerio Público (leyes 24.946 y 27.148).
41 Complementariamente, la Corte Suprema ha validado la posibilidad de que se
40 Aquí vale recordar que la ley 24.152 excluye la fiscalización de la Auditoría establezcan “tribunales administrativos” en cuanto sean creados por ley, su indepen-
General respecto de los funcionarios pasibles de juicio político —en lo que aquí dencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en
interesa: jueces de la Corte Suprema (art. 53, CN)—, por lo que su control corres- cuenta por el legislador para crearlos haya sido razonable y, además, sus decisiones
ponde exclusivamente al Congreso. estén sujetas a control judicial amplio y suficiente (cfr. Fallos: 247:646, 328:651).
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nombramiento cada 5 años —con acuerdo del Senado— para que ces deben conocer y decidir —en su caso, por impulso del Ministerio
mantengan su cargo (art. 99: 4, CN). También respecto del Mini- Público— acerca de la responsabilidad civil y penal que pudiera ca-
sterio Público se instituye un mecanismo parecido (art. 120 CN y ber a los agentes que integran la rama legislativa (arts. 17, 18, 19, 29 y
24.946 con sus reformas)42. 36, art. 75: 12 y arts. 116, 117 y 120, CN).
e.- Control de la “rama judicial” sobre la “rama legislativa” f.- Control de la “rama judicial” sobre la “rama ejecutiva”
A nivel institucional, corresponde a los jueces el examen de la A nivel institucional, corresponde a los jueces el examen de la
constitucionalidad de los actos y omisiones de la rama legislativa constitucionalidad de los actos y omisiones de la rama ejecutiva
en el marco de los pleitos que se presenten (arts. 43 y 116, CN y en el marco de los pleitos que se presenten (arts. 43 y 116, CN y
leyes 27 y 48, entre otras). Fuera de ello, cabe agregar que —de leyes 27 y 48, entre otras). Fuera de ello, cabe agregar que —de
manera general— las decisiones del Congreso, de la Auditoría manera general— las decisiones del Presidente, Jefe de Gabinete,
General y del Defensor del Pueblo pueden dar lugar a diversas Ministros y la Administración Pública dependiente pueden dar
demandas contra la Nación (arts. 116 y 117, CN). Además, las lugar a diversas demandas contra la Nación (arts. 116 y 117, CN).
decisiones de las respectivas Cámaras acerca de la validez de los Por lo demás, incumbe al Consejo de la Magistratura elevar al Pre-
títulos de los legisladores o las sanciones que les impongan, como sidente una terna vinculante para el nombramiento de los jueces
así también las decisiones de la Cámara de Senadores respecto del de los tribunales inferiores (art. 99: 4 y art. 114, CN y ley 24.937
juicio político a los funcionarios de las ramas ejecutiva y judicial, con sus reformas).
excepcionalmente pueden ser controladas por los jueces43. Tam-
A nivel personal, el Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabine-
bién las decisiones del Congreso, de la Auditoría General o del
te y Ministros que resultaren destituidos por juicio político, que-
Defensor del Pueblo que afecten a su personal pueden ser cuestio-
dan sometidos a la justicia ordinaria (art. 60, CN). Expuesto ello,
nadas ante los jueces (art. 14 bis, CN). Finalmente, la legitimación
los jueces deben conocer y decidir —en su caso, por impulso del
procesal del Defensor del Pueblo en los casos que promueva debe
Ministerio Público44— acerca de la responsabilidad civil y penal
ser examinada por los tribunales (art, 85, CN y ley 24.284).
que pudiera caber a los agentes que integran la rama ejecutiva
A nivel personal, los legisladores poseen inmunidades judiciales, (arts. 17, 18, 19, 29 y 36, art. 75: 12 y arts. 116, 117 y 120, CN).
pero si resultan desaforados por la respectiva Cámara o fueran en-
contrados cometiendo un delito grave, quedan sometidos a la justicia
ordinaria (arts. 68, 69 y 70, CN y ley 25.320). Expuesto ello, los jue- C. Controles extraorgánicos
A continuación, se reseñan una serie de disposiciones consti-
42 En este punto, cabe hacer mención al procedimiento establecido por el propio
Presidente para ejercer sus atribuciones para el nombramiento de los magistrados de
tucionales que dan pie a controles que impactan sobre el Estado
la Corte Suprema, de los tribunales inferiores y del Ministerio Público (cfr. Decretos desde la sociedad civil45. En tal sentido, varios de estos mecanis-
222/03, 588/03 y cctes.).
44 En este sentido más allá de las competencias generales de los fiscales,
43 En tal sentido, las decisiones de las Cámaras que objetan la incorporación de se encuentra la Procuraduría de Investigaciones Administrativas como órgano
legisladores a su seno pueden ser impugnadas ante los tribunales inferiores (cfr. especializado en materia de hechos de corrupción y otras irregularidades que resul-
Fallos: 330:3160; 331:549); en tanto que las decisiones del Senado que destituyen ten cometidas por agentes de la rama ejecutiva (leyes 24.946 y 27.148).
funcionarios por juicio político pueden ser recurridas ante la Corte Suprema cuan-
do se hubiere violado el debido proceso (cfr. Fallos: 321:2339; 327:1914 y 2205; 45 En el marco de este análisis, solamente interesa dar cuenta de las dis-
329:3235). posiciones constitucionales que erigen controles de la sociedad civil sobre
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mos de control actúan en razón del reconocimiento de distintos 2. Controles entre el Estado nacional y los Estados
derechos fundamentales a las personas. Así, respecto de las tres locales
ramas, pueden ofrecerse las siguientes muestras: la libertad de
opinión y expresión (art. 14, CN), el derecho de petición (art. 14, Para concluir este apartado, se pasa revista a las disposiciones
CN), el periodismo independiente (arts. 14, 32, 43, CN), la libertad constitucionales que reflejan controles entre el Estado nacional y
de reunión y asociación política (arts. 14 y 38, CN), el derecho de los Estados locales (las veintitrés Provincias y la Ciudad Autóno-
resistencia (art. 36, CN), el acceso a la información pública (arts. ma de Buenos Aires). Por un lado, los Estados locales se dan su
38 y 43, CN y ley 27.275). A su vez, en cuanto al Presidente, Vi- propia Constitución y definen sus instituciones y autoridades sin
cepresidente, Diputados y Senadores, cabe señalar el derecho de intervención del Estado nacional, pero bajo ciertas condiciones
sufragio para su elección (art. 37, 45, 50, 54, 56, 90, 94, CN). Por lo relativas al reconocimiento de derechos y a la organización del
demás, el Presidente y el Congreso pueden convocar a una con- poder (arts. 5, 122, 123 y 129, CN). Sin embargo, el Estado nacio-
sulta popular (art. 40, CN y ley 25.432), así como este puede re- nal puede intervenir en las jurisdicciones locales: por sí mismo,
cibir una iniciativa popular (arts. 39 y 77, CN y ley 24.747) y los para resguardar tales exigencias o repeler invasiones exteriores;
tribunales deberían ajustarse al juicio por jurados (arts. 24, 75: 12, o a requerimiento de las autoridades locales, para sostenerlas o
118, CN). Fuera de ello, cabe agregar que los organismos de con- restablecerlas ante sediciones internas o invasiones de otros Esta-
trol en materia de derechos de usuarios y consumidores deben dos locales (art. 6, art. 75: 31 y art. 99: 20, CN). Por otro lado, las
contemplar la participación de las asociaciones dedicadas a ellos Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires poseen repre-
(art. 42, CN y ley 24.240 con sus reformas), que los pueblos origi- sentantes en la integración de la Cámara de Senadores del Estado
narios deben participar en la gestión de los asuntos que los afecten nacional (arts. 54 y ss., CN), con la prevención de que los Gober-
(art. 75: 19, CN), que las familias y la sociedad en general también nadores no pueden ser legisladores nacionales por sus respectivos
deben participar en las políticas educativas (art. 75: 19, CN y ley Estados locales (art. 73, CN). A la vez, el Presidente y el Vicepre-
26.206) y que tanto el Consejo de la Magistratura como el Jurado sidente no pueden recibir emolumentos de parte de los Estados
de Enjuiciamiento tienen que integrarse con representación de los locales (art. 92, CN).
abogados de la matrícula federal y del ámbito académico y cientí- Por lo demás, dentro del principio de que los Estados locales
fico, entre otros miembros (arts. 114 y 115, CN y ley 24.937 con sus conservan todo el poder no delegado al Estado nacional —y que,
reformas). Finalmente, vale computar aquí los juramentos que la a la inversa, aquellos no pueden ejercer el poder delegado a este—
Constitución exige para la asunción de los cargos de Presidente, (arts. 121, 126 y cctes., CN)47, se encuentran las disposiciones que
Vicepresidente, Senador, Diputado y juez de la Corte Suprema
(art. 67, 93, 112, CN)46. encargada de tomarlo debe limitarse a recibirlo sin que tal actuación le con-
fiera atribuciones para opinar o juzgar respecto de la validez del trámite o
el Estado, por lo que ahora no cabe explorar la senda inversa, referida a título concretado, el cual —eventualmente— debe ser discutido por las vías
los controles del Estado sobre la sociedad civil, que por supuesto también pertinentes (cfr. Acordadas 46/2015 y 11/2022). Desde tal perspectiva, se
existe (v. gr., el art. 42 de la CN expresamente alude al control estatal sobre justificaría la consideración del juramento como un control extraorgánico,
las actividades monopólicas). Por cierto, este tampoco sería el lugar para pues hacen a los compromisos que asumen los funcionarios designados res-
abrir una discusión más amplia acerca del Derecho en general, y del Dere- pecto de su conciencia y sus creencias, pero de cara a toda la sociedad.
cho Constitucional en particular, como “instrumento de dominación” (cfr.
Sagüés, 2007, pp. 27 y ss.; Rosatti, 2010a, pp. 29 y ss.). 47 En este punto, resulta oportuno recordar que —de manera general—
los poderes de los Estados locales son “originarios e indefinidos” y los de-
46 En este sentido, la Corte Suprema ha afirmado que el juramento es legados al Estado nacional son “definidos y expresos”, lo cual exige que
un acto de naturaleza constitutiva con el cual concluye el procedimiento estos sean interpretados estrictamente, pero sin que el alcance de aquellos
de designación del agente y así entra en funciones, pero que la autoridad pueda enervar el ejercicio razonable de las competencias federales o negar
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indican que los Estados locales pueden crear regiones y celebrar III. Garantía de los Derechos
convenios internacionales parciales, con conocimiento del Con-
Reseñado lo anterior, resta abocarse a la definición y sistema-
greso (arts. 124 y 125, CN), pero no pueden armar ejércitos, salvo
tización de las distintas garantías previstas en nuestro Derecho
en caso de invasión exterior o peligro inminente y dando luego
Constitucional, para lo cual también conviene hacer algunas
cuenta al Congreso, y que tampoco pueden establecer bancos con
aclaraciones49, a saber: i) en estas líneas se entiende que hay ga-
facultad de emitir billetes sin autorización del Congreso (art. 126,
rantías cuando existen mecanismos que respalden y aseguren la
CN). En materia de recursos, se prevé un régimen de coparticipa-
realización de los derechos fundamentales imponiendo el respeto
ción para distribuir ciertos tributos que percibe el Estado nacio-
y la promoción de su vigencia o la prevención y el remedio de
nal entre los Estados locales, el cual deberá erigirse sobre la base
sus violaciones50; ii) en razón de nuestro sistema constitucional,
de acuerdos entre todos ellos y contemplar un organismo fiscal
concurren garantías de fuente interna, resultantes de las disposi-
de control compuesto con su representación (art. 75: 2 y cláusula
transitoria 6ª, CN). Asimismo, si bien los Estados locales tienen
sus propios tribunales para resolver los pleitos que se susciten en 49 Respecto de las garantías, para una teoría general, véase Ferrajoli (1999), Peña
Freire (1997) y Bastida Freijedo et al. (2004). Asimismo, para puntualizar en el
su jurisdicción o en relación con ellos, ciertos casos pueden llegar
sistema argentino, pueden indicarse lecturas panorámicas (cfr. Ekmekdjian, 1994,
a la Corte Suprema para la revisión de sus decisiones a través de pp. 271 y ss.; Bidegain et al., 2001, pp. 59, 335 y ss.; Bidart Campos, 2003, pp. 11
su competencia apelada, y otros casos deben ser sustanciados di- y ss.; Ferreyra, 2016, pp. 155 y ss.; Dolabjian, 2017, pp. 317 y ss.) y las siguientes
rectamente ante los estrados de esta a través de su competencia obras para profundizar: i) garantías en los procesos civiles (cfr. Arazi et al. 2003;
originaria (art. 5, 31, art. 75: 12 y arts. 116, 117 y 127, CN; ley 48, Morello, 2005; Morello et al. 2015, pp. 85 y ss.; Gozaíni, 2017; Palacio, 2021,
pp. 47 y ss.); ii) garantías en los procesos penales (cfr. Clariá Olmedo, 2001, pp.
decreto-ley 1285/58, Acordada 4/2007, entre otras normas). En 60 y ss.; Maier, 2004, pp. 46 y ss.; Cafferata Nores, 2011; Carrió, 2014; Ledesma,
particular, respecto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se 2017/2011); iii) garantías en los procedimientos administrativos (cfr. García Pulles,
prevé que una ley garantizará los intereses del Estado nacional mi- 2007; Thea, 2009; Sammartino, 2012, pp. 609 y ss.; González Moras, 2015, pp. 87
entras ella sea Capital Federal y que el Congreso legislará respecto y ss.; Comadira, 2022); iv) textos varios (cfr. Sagüés, 2009; Falcón et al., 2010;
Toledo, 2017; Steiner y Fuchs et al., 2019).
de las materias cuya competencia se conserven (art. 129 y cláusula
transitoria 7ª, CN y ley 24.588 con sus normas complementarias)48. 50 En el campo de la teoría jurídica se debate si hay auténticos derechos solo
cuando existen garantías para reclamar su efectivización, o si hay verdaderos de-
rechos aun cuando no existan tales garantías. Al margen de tal disputa, una mira-
da sobre nuestro Derecho Constitucional permitiría afirmar que positivamente no
existen derechos sin garantías. Ello así pues: i) si las garantías se definen en senti-
los medios instrumentales indispensables para su concreción real y efectiva do “amplio”, siempre podría verificarse la presencia de dispositivos garantistas no
(cfr. Fallos: 312:1437; 326:3899; 329:2975; 332:66; 344:1557). jurisdiccionales para la tutela de los derechos, aun cuando éstos no sean exigibles
jurisdiccionalmente; y ii) si las garantías se definen en sentido “restringido”, siem-
48 La cuestión de los controles dentro de cada una de las veintitrés Pro- pre podría abrirse el acceso a la jurisdicción en cuanto es inviolable la defensa en
vincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires excede el marco del prejuicio de la persona y sus derechos (art. 18, CN) y toda persona puede interponer
sente trabajo. Sin embargo, cabe señalar que, de acuerdo a nuestro régimen acciones judiciales para defender sus derechos contra actos u omisiones que exhi-
federal, los Estados locales deben dictar su propia Constitución local “bajo ban arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (art. 43, CN), lo cual se refuerza desde
el sistema representativo republicano” y “de acuerdo con los principios, delos instrumentos de Derechos Humanos (arts. 8 y 25, CADH, entre otros). En esta
claraciones y garantías” (art. 5, CN), por también en ellos existen y deben senda, conviene recordar que la Corte Suprema ha afirmado que las garantías indi-
existir controles del poder público y garantías de los derechos fundamen- viduales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
tales que desplieguen el molde que impone la Constitución federal (para por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias (cfr. Fallos:
un panorama sobre el Derecho Público local, véase Bidart Campos, 1994; 239:459, 315:1492, 321:2767; 332:111) y que reconocer un derecho, pero negarle
Ferreyra, 1997; Ábalos et al., 2003; Abrigo, 2006; Cabral, 2006; Zuccherino y un remedio apropiado, equivale a desconocerlo (cfr. Fallos: 325:524; 326:2868;
Moreno Rithner, 2007; Hernández et al., 2008; Basterra et al., 2016). 334:198; 345:50). Acerca de estas cuestiones, véase Dolabjian (2017, pp. 317 y ss.).
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ciones del Derecho Constitucional, y garantías de fuente interna- bilidad del Estado y sus agentes (arts. 17, 18, 19, 29 y 36, art. 75:
cional, derivadas de las disposiciones de los Derechos Humanos 12, arts. 116 y 117, CN); xi) reserva de ley formal (arts. 18, 19, 76
jerarquizados (art. 75: 22, CN)51; iii) de manera general, el esque- y 99: 3, CN); xii) proporcionalidad y contenido esencial (arts. 1
ma de las garantías puede bosquejarse mediante la distinción de y 28, CN); xiii) legalidad, razonabilidad y debido proceso en la
dos ámbitos elementales —“nacional” y “supranacional”—, su actividad administrativa (arts. 1, 18, 28 y 75: 22, CN y art. 8 de la
reagrupación de los mecanismos en dos grandes campos —“no CADH); xiv) cauces y límites para la emergencias constitucionales
jurisdiccionales” y “jurisdiccionales”— y su exposición según (arts. 23, 76 y 99: 3, CN); xv) intervención del Defensor del Pue-
se irradien con dos alcances principales —“comunes” o “especí- blo (art. 86, CN); xvi) control de convencionalidad52; y, en general,
ficas”—; iv) la focalización sobre los garantías constitucionales no todos los controles relativos al ejercicio del poder político.
implica desconocer la existencia de garantías de diversa naturale-
za, pero que —en todo caso— deben encuadrarse dentro del mar-
co de la Constitución. B. Garantías jurisdiccionales comunes
Seguidamente, se procede a la exposición de las disposiciones
constitucionales que muestran garantías jurisdiccionales comunes
1. Garantías en el ámbito nacional a todos los procesos dirigidos a la sustanciación de acusaciones
A. Garantías no jurisdiccionales penales —y disciplinarias, en general— o a la determinación de
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
De conformidad con el trayecto propuesto, aquí se exhiben las quier otro carácter. En tal sentido, se incluyen mínimamente las
distintas disposiciones constitucionales que implican garantías no siguientes garantías, v. gr.: acceso a la jurisdicción; juicio previo;
jurisdiccionales. Ciertamente, varios de estos mecanismos de ga- tutela judicial efectiva; juez natural; imparcialidad e independen-
rantía actúan en función de la organización de los poderes públi- cia del juez; prohibición de ejercicio de funciones judiciales por la
cos del Estado: en definitiva, la ingeniería estatal debe servir a rama ejecutiva; debido proceso; defensa en juicio; bilateralidad;
los derechos fundamentales. Así, pues, en esta sección cabe men- igualdad procesal; derecho a ser oído; prohibición de confesión
cionar los siguientes puntos: i) rigidez constitucional y, eventu- coercitiva; derecho a ofrecer, producir y controlar las pruebas; in-
almente, irreformabilidad de ciertos contenidos (art. 30, CN); ii) violabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados;
supremacía de la Constitución federal y de los Derechos Huma- legalidad, razonabilidad y fundamentación en la actividad juris-
nos jerarquizados (arts. 31 y 75: 22, CN); iii) jerarquía de las demás
normas y actos (arts. 27, 28, 31, art. 75: 22 y 24, art. 76, art. 99: 1, 52 El control de convencionalidad se computa dentro de este apartado porque, en los
2 y 3 y art. 100: 2, CN); iv) privacidad como límite infranqueable términos acuñados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, su realización no
(art. 19, CN); v) separación de funciones estatales (art. 1, 29, 109 y se ciñe a la actuación judicial, sino que también involucra a todas las demás autoridades
cctes., CN); vi) nulidad de actos contrarios al orden constitucional estatales e, incluso, a las instancias democráticas (cfr. casos “Trabajadores Cesados del
Congreso vs. Perú”, 2006; “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, 2006; “Fernández
(arts. 29 y 36, CN); vii) publicidad de los actos públicos (art. 1 y
Ortega y otros. vs. México”, 2010; “Gelman vs. Uruguay”, 2011 y 2013; “Mendoza
cctes., CN); viii) interdicción de la arbitrariedad (art. 1, 18, 28 y vs. Argentina”, 2013; “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina”, 2020; entre otros).
cctes., CN); ix) seguridad jurídica (arts. 1 y 19, CN); x) responsa- Ahora bien: nuestra Corte Suprema ha receptado la noción para la interpretación y de-
cisión de las causas judiciales (cfr. Fallos: 330:3248; 333:1657; 335:2333; 342:584),
aunque también ha esgrimido una suerte de margen de apreciación para sus pronun-
51 Complementariamente, en razón de nuestro sistema federal, también se en- ciamientos (cfr. Fallos: 326:2968; 340:47). Al respecto, véase Dolabjian (2020). Por
cuentran garantías desarrolladas a nivel del constitucionalismo local que pueden lo demás, la realización del control de convencionalidad por parte de la rama ejecutiva
recoger y ampliar las garantías previstas a nivel federal, lo cual no siempre es de presenta evidentes peculiaridades que aquí no pueden desarrollarse (para profundizar,
sencilla concreción (sobre este aspecto, véase Arballo, 2014). véase Sagüés, 2015; Alonso Regueira, 2017, Gutiérrez Colantuono, 2022).
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diccional; plazo razonable (arts. 16, 18, art. 75: 22, art. 109, CN favor de la víctima: derecho a impulsar la acción; seriedad de la
y art. 8, CADH). Asimismo, se computan diferentes acciones y investigación; imprescriptibilidad de los crímenes de lesa huma-
recursos constitucionales que pueden actuar en diversos tipos de nidad (arts. 18 y 75: 22, CN)
controversias, v. gr.: amparo individual; acciones colectivas; habe-
as data; recurso extraordinario federal; planteo de inconstitucio-
nalidad, como acción y como excepción (arts. 43, 116 y 117, CN)53. 2. Garantías en el ámbito supranacional
Para finalizar, cabe aludir a los sistemas internacionales de
promoción y protección de Derechos Humanos que instituyen ga-
C. Garantías jurisdiccionales específicas rantías no jurisdiccionales y jurisdiccionales que complementan
A continuación, se reseñan una serie de disposiciones consti- los derechos y garantías constitucionales (art. 75: 22, CN), a saber:
tucionales que consagran garantías jurisdiccionales específicas de la CADH con la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
los procesos dirigidos a la sustanciación de acusaciones penales Humanos; el PIDCyP, el PIDESC y sus Protocolos Facultativos
—y disciplinarios, en general—. En este sentido, pueden señalarse con el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos
los siguientes resguardos: i) garantías en favor de todas las partes: Económicos, Sociales y Culturales; y, asimismo, las demás Con-
sistema acusatorio; principio de publicidad; respeto de las formas venciones que establecen sus respectivos organismos de inter-
sustanciales del proceso; habeas corpus (arts. 18, 43 y 75: 22, CN); ii) pretación y aplicación54.
garantías en favor del acusado: principio de legalidad; interpreta-
ción estricta; presunción de inocencia; in dubio pro reo; condiciones
para la admisibilidad de la confesión; principio de culpabilidad; Conclusión
principio de lesividad; irretroactividad de la ley; retroactividad Según se ha expresado, el constitucionalismo procura raciona-
de la ley más benigna; asistencia de intérprete o traductor; de- lizar el poder político, mediante la fijación de exigencias formales
fensa técnica particular u oficial; juicio por jurados; exclusión de y sustanciales —por regla en una Constitución escrita— relativas
la prueba ilícitamente obtenida; non bis in ídem; doble conforme; a la organización de los poderes públicos del Estado y al reconoci-
limitaciones a la prisión preventiva; personalidad, proporcionali- miento de los derechos fundamentales de las personas. Desde tal
dad y progresividad de la pena; condiciones dignas de detención; perspectiva, surge evidente la relevancia de la Constitución como
prohibición de tratos crueles o inhumanos y sanciones prohibidas; marco básico de la organización estatal, la Administración públi-
etcétera (arts. 18, 24, art. 75: 12 y 22, art. 118, CN); iii) garantías en ca, el Derecho Administrativo y la abogacía del Estado. Ahora
bien: tal apuesta tiene valor si la Constitución no es un “libro de
53 En relación con la actuación administrativa, los actos y procedimientos deben respetar arena”, cuyas páginas pueden cambiar de sentido ilimitadamente
las siguientes garantías elementales: principio de legalidad; principio de razonabilidad o pro- con cada lectura, sino un “libro de todos los libros”, cuyas páginas
porcionalidad; motivación de los actos estatales, especialmente cuando involucren facultades contienen enteramente todos los tomos del Derecho55. Que esto sea
discrecionales o categorías sospechosas; debido proceso administrativo; tutela administrativa
y judicial efectiva, especialmente en ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales;
entre otras (cfr. Corte Suprema, Fallos: 315:2771; 327:4185; 327:4943; 327:5118; 328:651; 54 Para un recorrido por los diversos sistemas de Derechos Humanos que
329:2986; 331:1715; 331:2178; 333:311; 333:935; 335:1126; y Corte Interamericana de han sido asumidos por la Argentina, véanse Pinto (1997), Nowak (2009),
Derechos Humanos, casos “Baena vs. Panamá”, 2001; “Tribunal Constitucional vs. Perú”, González Napolitano (2011 y Salvioli (2020).
2001; “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, 2006; “Chocrón vs. Venezuela”,
2011; “Furlán vs. Argentina”, 2011; “Fornerón e hija vs. Argentina”, 2012; “Rico vs. Argen- 55 Respecto de ambos tipos de libros, véase Borges (1944 y 1975), quien
tina”, 2019; “Comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat [Nuestra concluía que un “libro de arena” resultaría monstruoso y, en cambio, un
Tierra] vs. Argentina”, 2020; etc.). “libro de todos los libros” sería majestuoso.
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JUAN SANTIAGO YLARRI POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
El control judicial de las medidas

de emergencia
Juan Santiago Ylarri*
SUMARIO: I. Introducción. II. Las situaciones de emergencia y

los institutos de excepción. III. Dos características fundamentales
de los estados de emergencia. IV. Formas de regular los institutos
de excepción. V. Institutos de excepción en el derecho constitu-
cional argentino. VI. Los institutos de excepción en los tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional. VII. Emergen-
cia, poder de policía y la inexistencia de derechos absolutos. VIII.
Principios que rigen en los estados de emergencia. a. Las pautas
enunciadas por la Comisión de Venecia del Consejo de Europa. b. Las
pautas emanadas del Informe del Relator Especial de la ONU sobre los
derechos humanos y los estados de excepción de 1997. c. Las pautas de
la declaración 1/20 de la Corte Interamericana a raíz de la crisis del Co-
vid-19. IX. ¿Cuál es el instituto de excepción que se debe utilizar?
El caso de la emergencia del Covid-19. a. Estado de sitio o decreto de
necesidad y urgencia. b. ¿Decreto autónomo, de necesidad y urgencia,
o delegado?. X. Breve desarrollo de algunas pautas para el control
judicial sobre las normas de emergencia. a. ¿El juez debe ser plena-
mente deferente a lo que resuelva el Ejecutivo o debe interpretar restric-
tivamente los decretos? b. El control de la situación de emergencia. c. El
mantenimiento en el tiempo de las normas de emergencia y la inconsti-
tucionalidad sobrevenida. d. Razonabilidad de las medidas de emergencia
XI. Conclusiones
644
645
I. Introducción II. Las situaciones de emergencia y los institutos de

A lo largo de las décadas en nuestro país se han adoptado di- excepción
versas medidas de emergencia. En muchas ocasiones se dieron Cabe distinguir en el derecho constitucional las situaciones de
auténticas situaciones que justificaban acudir a la declaración normalidad y situaciones de excepción. En efecto, como lo ha des-
de una emergencia. En otros casos, se aprobaron o mantuvieron tacado el jurista español Cruz Villalón, la Constitución configura
medidas de emergencia cuando no se reunían los requisitos pre- un determinado proyecto en relación con una situación considera-
vistos constitucionalmente. Como lo ha señalado el autor italiano da normal y previsible. Sin embargo, aquella norma puede verse
Giorgio Agamben1, en el siglo XX la creación voluntaria de un súbitamente confrontada con una situación distinta, no prevista,
estado de emergencia permanente devino en una de las prácti- por lo que la Constitución puede encontrarse en una situación de
cas esenciales de los estados contemporáneos, aún de aquellos así no poder asegurar su propia eficacia. Frente a estas situaciones, las
llamados democráticos, convirtiéndose muchas veces en la regla Constituciones incorporan a su ordenamiento un modo alternati-
y no en la excepción. Así las cosas, la definición de los criterios vo de organización del poder que supone la negación temporal
para la procedencia de las medidas de emergencia que admiten la del orden constitucional en principio previsto, pero la cual tiene
suspensión de los derechos continúa siendo un problema funda- al menos dos ventajas. Por un lado, mantiene la eficacia formal de
mental de la comunidad internacional2. la Constitución como Constitución “alternativa” de emergencia,
En el presente trabajo, me propongo analizar los institutos de evitando la imposición de la fuerza normativa de lo fáctico. Por
emergencia previstos en la Constitución argentina, así como en otro lado, facilita la vuelta ordenada a la Constitución ordinaria
los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. En o “legítima”3.
particular, estudiaré los principios que deben regir en los estados Así las cosas, hay que distinguir los “eventos o situaciones de
de emergencia y los alcances del control judicial sobre los mismos emergencia” y los “institutos de emergencia”. Los primeros, son
a fin de lograr que, aun en situaciones de emergencia, se logre el acontecimientos reales o fácticos, eventos que perturban el orden
respeto Estado de Derecho y los derechos fundamentales. constitucional con carácter de emergencia. En cambio, los institu-
tos de emergencia, son creaciones del derecho que importan me-
didas de prevención, seguridad y remedio para contener, atenuar
o subsanar las emergencias4.
1 * Doctor en Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires,
UBA). Equivalencia de título de Doctor (Universidad Autónoma de Ma-
drid). Máster en Derecho Constitucional (Centro de Estudios Políticos y III. Dos características fundamentales de los estados
Constitucionales, CEPC, España). Especialista en Derecho Administrativo
Económico (Pontificia Universidad Católica Argentina, UCA). Abogado
de emergencia
(UBA). Es docente en Argentina y España, es investigador y ha publicado En lo que respecta a las características que poseen los institutos
dos libros y más de 60 artículos y capítulos de libros en Argentina y el exte-
de emergencia, se distinguen dos características fundamentales:
rior. Se desempeña profesionalmente en la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Contencioso Administrativo Federal. por un lado, conllevan una mayor restricción, y eventual suspen-
AGAMBEN, Giorgio, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos
Aires, 2003, págs. 22-25. 3 CRUZ VILLALÓN, Pedro, Estados excepcionales y suspensión de garan-
tías, Tecnos, Madrid, 1984, págs. 17-19.
2 FITZPATRICK, Joan, Human Rights in Crisis. The International System
for Protecting Rights During States of Emergency, University of Pennsylvania 4 BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucio-
Press, Filadelfia, 1994, pág. 203. nal Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. 301.
646
647
sión, de las libertades, derechos y garantías fundamentales; por hace tiempo una inclinación de los países latinoamericanos hacia
el otro, favorecen la concentración del poder en el Ejecutivo5. Al el presidencialismo, y el predominio o prevalencia del Presidente
mismo tiempo, se produce una centralización de todo el poder en de la República en el contexto general del sistema9.
una autoridad nacional única para hacer frente de la manera más
coordinada posible a una emergencia, por lo que se suelen pro-
ducir conflictos de poder entre el Estado central y las entidades IV. Formas de regular los institutos de excepción
locales, en detrimento de estas últimas6.
Lo adecuado sería que las disposiciones básicas relativas al
Así las cosas, en lo que respecta a la mayor concentración del estado de emergencia y a las facultades de excepción resultantes
poder en el Ejecutivo durante las emergencias, cabe poner de re- estuviesen previstas expresamente en la Constitución, toda vez
lieve que las situaciones de excepción alteran los roles institucio- que los poderes de excepción suelen restringir los principios
nales. Como ha señalado la doctrina, “está hecha para el Ejecutivo, constitucionales básicos, como los derechos fundamentales, la
porque es el único que llega a tiempo. El Legislativo la refrenda. democracia y el Estado de Derecho10. Sin embargo, no todos los
El Judicial, alguna vez, la corrige en sus efectos”7. De igual modo, textos constitucionales encajan en este “modelo de regulación
en el derecho norteamericano se ha descripto el rol de los distintos del denominado derecho constitucional de excepción”11 como
poderes del Estado de este modo: “cuando una emergencia tiene sucede, por ejemplo, con el art. 116 de la Constitución Española
lugar, el Ejecutivo actúa, el Congreso consiente, y los tribunales de 1978. Puede citarse también el caso colombiano que regula
son deferentes”8. Ello se da también en un contexto donde hay los estados de excepción en los arts. 212 a 215 de la Constitu-
ción de 1991. Existen otros ordenamientos que, por el contrario,
5 BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental…, cit., t. I, pág. 301; carecen de cláusulas constitucionales expresas sobre el deno-
PADILLA, Miguel M., “El control judicial de las declaraciones de emergen-
cia”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Publica, vol. 283, pág. minado derecho de excepción; éste sería, por ejemplo, el caso
32. En la doctrina extranjera, ver entre otros GROSS, Oren - NÍ AOLÁIN, de la Constitución italiana que, con la salvedad del estado de
Fionnuala, Law in times of crisis: emergency powers in theory and practice, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 2006, págs. 58-59, y JAKAB, András,
“German Constitutional Law and Doctrine on State of Emergency - Para-
digms and Dilemmas of a Traditional (Continental) Discourse”, German Law cuestión, ver el trabajo de mi autoría “La erosión democrática en los tiempos
Journal, vol. 7, Nº 5, 2006, págs. 460-464. del Coronavirus: discrecionalidad presidencial, asentimiento del Congreso
y deferencia judicial”, Revista de Derecho Administrativo, N° 130, julio-agosto
6 ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, “El coronavirus (COVID-19): respuestas 2020, págs. 297-296.
jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria”, El Cronista del Esta-
do Social y Democrático del Derecho, 2020, Nros. 86-87, págs. 6-21. Un reflejo de
estos conflictos pudieron verse en el caso de la Corte Suprema “Gobierno de 9 PINTO FERREYRA, Luiz, “El predominio del Poder Ejecutivo en Amé-
la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) rica Latina”, en VV.AA., El predominio del Poder Ejecutivo en Latinoamérica,
s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 4/5/2021, Fallos: 344:809. UNAM, México, 1977, pág. 26.
Al respecto, me remito a mi comentario al caso titulado “La doctrina de la
emergencia en el precedente de la Corte Suprema sobre clases presenciales”, 10 Cfr. Consejo de Europa, Comisión Europea para la Democracia a través
Revista de Derecho Administrativo, N° 136, julio-agosto 2021, págs. 232-241. del Derecho (Comisión de Venecia), “Interim Report on the measures taken
in the EU member States as a result of the Covid-19 crisis and their impact on
7 FRIAS, Pedro José, “¿Separación de poderes o qué?”, La Ley, diario del democracy, the Rule of Law and Fundamental Rights”, CDL-AD(2020)018,
3/11/1992, pág. 1 y ss. 2020, párrafo 32, y “Emergency Powers”, CDL-STD(1995)012, 1995.
8 POSNER, Eric A. – VERMEULE, Adrian, Terror in the balance: security, 11 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de España 83/2016,
liberty, and the courts, Oxford University Press, Oxford, 2007, pág. 3. Sobre la de 28 de abril, Fundamento Jurídico 7.
648
649
guerra, no regula los estados de emergencia12. pa en tres categorías: la guerra, equiparable al “ataque exterior”;
Asimismo, es conveniente que los alcances de los estados de los desórdenes domésticos o la conmoción interna; y la crisis eco-
emergencia estén regulados por el legislador de la forma más de- nómica16. Así las cosas, según el autor citado, entre los institutos
tallada posible y que no contenga cláusulas abiertas13. de emergencia la Constitución, hasta la reforma de 1994, siempre
reguló uno sólo: el estado de sitio, aplicable a las emergencias de
Ahora bien, por ejemplo, en el derecho comparado durante la la guerra (ataque exterior) y a la conmoción interior, en su art.
crisis del Covid-19 se han dado distintos supuestos: algunos Es- 23. A su vez, otros autores, sostienen que puede incluirse dentro
tados declararon el estado de emergencia con arreglo a las dis- de los institutos de emergencia a la intervención federal, previs-
posiciones pertinentes de sus constituciones, como, por ejemplo, ta en el art. 6 de la Constitución, que procede para garantizar la
España y Portugal. Otros Estados han declarado el estado de forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y
emergencia en virtud de sus leyes ordinarias, como Alemania y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
Francia. En este último, por ejemplo, una ley creó el “estado de restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por
emergencia sanitaria”. A su vez, en algunos de estos casos, ciertos invasión de otra provincia17. En la misma línea, Gelli sostiene que
países, como el caso alemán, han optado por remitirse a las leyes el estado de sitio, junto con la intervención federal, constituyen las
ordinarias durante esta crisis para declarar el estado de emergen- respuestas institucionales, regladas por la Constitución nacional,
cia, aunque sus constituciones contaban con disposiciones detalla- ante emergencias de carácter político. Afirma, a su vez, que luego
das que abarcan diversos tipos de estados de emergencia14. de la reforma de 1994 se admitieron dos tipos más de emergen-
cias, las que dan lugar a la delegación legislativa y las que autori-
zan el dictado de decretos de necesidad y urgencia18.
V. Institutos de excepción en el derecho constitucional
argentino Así podríamos decir que hay cuatro institutos de excepciones.
Dos existentes desde la Constitución de 1853/60, el estado de
En lo que respecta a las prescripciones constitucionales con re- sitio y la intervención federal; y dos incorporados en la reforma
lación a los institutos de emergencia, cabe señalar que si bien la constitucional de 1994, la delegación legislativa y los decretos de
gama de emergencias es muy variada15, Bidart Campos las agru- necesidad y urgencia, aunque ya habían sido admitidos con ante-
rioridad por la jurisprudencia de la Corte Suprema.
12 En relación con la regulación de los estados de excepción en el derecho
comparado, ver el trabajo de mi autoría “Los estados de excepción y las
situaciones que habilitan su declaración. Un estudio desde el derecho com- cial, las facultades extraordinarias o suma del poder público, el estado de
parado”, Revista Jurídica Austral, Vol. 1, N° 1, 2020, págs. 219-273. prevención y de alarma, el estado de guerra interno, y la revolución (SA-
CRISTÁN, Estela B., “Control judicial del estado de sitio y de la intervención
13 Consejo de Europa, Comisión de Venecia, “Interim Report on the mea- federal”, Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, jan./abr. 2014, vol.
sures taken in the EU member States as a result of the Covid-19 crisis…”, 1, N° 1, págs. 39-66).
párrafo 58.
16 BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental…, cit., pág. 301.
14 Al respecto, ver Consejo de Europa, Comisión de Venecia, “Interim
Report on the measures taken in the EU member States as a result of the 17 DALLA VÍA, Alberto R., “El problema de la naturaleza jurídica de
Covid-19 crisis…”, párrafos 35 y 38. la emergencia”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública,
vol. 283, 2002, págs. 40-41.
15 Sin perjuicio de las institutos de excepción que más adelante se abor-
darán, SACRISTÁN enumera diversos institutos que integran las “medidas 18 GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación argentina. Comentada y
de emergencia”, entre los que menciona el estado de asamblea, la ley mar- concordada, 4º ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 390.
650
651
VI. Los institutos de excepción en los tratados de dere- Humanos regula el supuesto de derogación en caso de estado de
chos humanos con jerarquía constitucional excepción. Puede decirse que las exigencias de fondo requeridas
por los artículos 27 y 4 citados son, en conjunto, muy similares
En la segunda parte del siglo XX, prácticamente todos los paí- a las del artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Huma-
ses de América Latina y Europa han suscripto instrumentos in- nos: las circunstancias deben ser actuales, excepcionales y de una
ternacionales de derechos humanos de los cuales se derivan una gravedad tal que se afecte al Estado o a su población de forma
serie de pautas y directrices respecto de la aplicación de los ins- importante.
titutos de excepción. A este respecto, cabe citar especialmente la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Dere- VII. Emergencia, poder de policía y la inexistencia de
chos Civiles y Políticos19.
derechos absolutos
El artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
Ahora bien, cabe señalar que aun en tiempos normales los dere-
manos estipula que en caso de “guerra, de peligro público o de
chos reconocidos constitucionalmente no son absolutos, sino que
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio20, siempre
Estado parte”, éste podrá adoptar disposiciones que, en la me-
que aquella reglamentación sea razonable21 . Así, se ha definido al
dida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de
poder de policía como la facultad del Estado de limitar el ejercicio
la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
de los derechos individuales para asegurar determinadas finali-
la Convención. Adicionalmente, la norma enumera un conjunto
dades con el consiguiente efecto de limitar los derechos indivi-
de derechos los cuales nunca pueden ser suspendidos. También,
duales para hacer efectivos esos objetivos concretos. Se distingue
se establece la obligación de informar la situación y su cese a los
un concepto restringido (narrow) de poder de policía, de origen
demás Estados parte. Sobre la norma, la Corte Interamericana de
europeo, que comprende la seguridad, salubridad o moralidad y
Derechos Humanos se ha expedido en las opiniones consultivas
un concepto amplio (broad) de origen norteamericano, que agrega
8/87 y 9/87.
el bienestar general22.
A su vez, el artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos
La Corte Suprema en sus comienzos ya definió el poder de po-
Civiles y Políticos determina que en “situaciones excepcionales
que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya
sido proclamada oficialmente”, los Estados Parte pueden adoptar
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exi-
20 Art. 14 CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…”. Por su parte,
virtud del Pacto. Las pautas para la aplicación del artículo men- el art. 99, inc. 2 CN establece que el Presidente “Expide las instrucciones y
cionado surgen claras de los Principios de Siracusa y de la Obser- reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
vación General 29 del Comité de Derechos Humanos. cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.
Por su parte, el artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos 21 Art. 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio”.
19 Con respecto a la regulación de los estados de excepción en estos dos
tratados internacionales de derechos humanos, ver el trabajo de mi autoría 22 HERNÁNDEZ, Antonio María, “Las emergencias y la afectación del
“Las situaciones de excepción que habilitan suspender derechos humanos”, orden constitucional y de los derechos” en VV.AA., Derecho constitucional,
Gaceta Constitucional, t. 153, septiembre 2020, págs. 139-154. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 358.
652
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licía23. Sobre el poder de policía restringido, en el precedente “Pla- profunda y, por lógica derivación, da origen a una mayor injerencia
za de Toros” el máximo tribunal sostuvo que “es un hecho y tam- del Estado en el régimen de los derechos humanos. Operase, pues,
bién un principio de derecho constitucional, que la policía de las una intensificación del poder estatal y resultan constitucionalmente
provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose válidos medios o procedimientos que en circunstancias normales no
incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo con- lo serían. No se trata de que la emergencia cree un nuevo poder; sim-
veniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; plemente autoriza a ejercer con mayor energía un poder ya existente.
y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y regla- Acontecimientos extraordinarios, ha dicho esta Corte, demandan re-
mentos con estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14 de medios también extraordinarios. Y es indispensable que así sea, por
la Constitución nacional a los habitantes de la República el dere- cuanto si estos últimos no se adoptaran no sólo habría interés público
cho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción insatisfecho, como ocurre cada vez que el poder de policía es usado
a las leyes que reglamentan su ejercicio”24. Otro caso de esta es el de modo ineficiente, sino que además existiría una comunidad grave
precedente “Saladeristas”, por el cual la Corte Suprema convalidó y hondamente perturbada, lo que podría comportar uno de los más
la suspensión dispuesta por la legislatura de la provincia de Bue- graves peligros a que está expuesto el Estado democrático: el de su
nos Aires de las faenas de los saladeros situados en el Riachuelo fracaso como custodio de la paz social y del bienestar colectivo”26.
de Barracas, pues eran “una amenaza constante a la salud pública
Así las cosas, como lo ha señalado el máximo tribunal en nu-
en las condiciones en que se les explotaba”. De este modo, adujo
merosos pronunciamientos, el poder de policía de emergencia no
que no podía señalarse que se violaba el derecho de propiedad
nace fuera de la Constitución Nacional sino dentro de ella27, por
y el ejercicio de una industria lícita, pues según la Constitución,
lo que en determinados casos es posible el ejercicio del poder del
esos derechos estaban sujetos a las leyes que reglamentan su ejer-
Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de
cicio, y que nadie tenía el derecho de propiedad, para usar de ésta
sosiego y normalidad28, ya que acontecimientos extraordinarios
en daño de otro25.
justifican remedios extraordinarios29.
Con posterioridad en el precedente “Russo”, la Corte Suprema
admitió el poder de policía de emergencia, el cual supone como pre-
supuesto de hecho, “una situación de emergencia, es decir, la exis- VIII. Principios que rigen en los estados de emergencia
tencia de una crisis o bien de un grave trastorno social originado por
Por las graves consecuencias que conllevan los estados de
acontecimientos físicos, políticos, económicos, etc. Ante la imperiosa
emergencia debe establecerse un adecuado marco para que se
necesidad de afrontar los daños o riesgos creados por esa situación de
mantengan dentro del Estado de Derecho y evitar abusos por par-
emergencia y de borrar o mitigar sus efectos, la potestad reglamen-
te de los Estados.
taria del Congreso, a la que se refiere el art. 14, se hace más amplia y
26 CSJN, “Russo, Angel y otra c/ C. de Delle Donne E.”, 15/5/1959, Fa-
23 CSJN, “Varios Puesteros Próximos al Mercado del Centro c/ El empre- llos: 243:467, voto de los doctores Araoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte,
sario del mismo mercado, el Dr. García Juan Agustín por varios puesteros considerando 4.
c/ concesionarios del ‘Mercado’ Independencia”, 8/11/1866, Fallos: 3:468.
27 CSJN, “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzman Toledo, Ronal
24 CSJN, “La Empresa ‘Plaza de Toros’, quejándose por un decreto expe- Constante y otra s/ Ejecución hipotecaria”, 15/3/2007, Fallos: 330:855.
dido por el Gobierno de Buenos Aires”, 13/4/1869, Fallos: 7:150.
28 CSJN, “Vicente Martini e Hijos, S.R.L Infac. Ley 12.591”, 27/12/1944,
25 CSJN, “Los Saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros Fallos: 200:450.
contra la provincia de Buenos Aires; sobre indemnización de daños y per-
juicios”, 14/5/1887, Fallos 31:273. 29 CSJN, “Juan Domingo Perón”, 21/6/1957, Fallos: 238:76.
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La doctrina argentina, sobre la base de la jurisprudencia de la i) El primero es el principio general del Estado de Derecho. Si
Corte Suprema, ha reseñado las condiciones mínimas de validez bien el sistema de limitaciones al gobierno constitucional tiene
constitucional que han de reunir los institutos y medidas de emer- que ceder ante el aumento del poder del Ejecutivo, incluso en un
gencia pueden resumirse en las siguientes: a) la efectiva existencia estado de emergencia pública, el principio fundamental del Esta-
de una situación de emergencia declarada por órgano competen- do de Derecho debe prevalecer.
te; b) una finalidad de interés social y público; c) la transitoriedad
ii) En segundo lugar, se encuentra la necesidad, que implica
de la regulación excepcional, es decir, sujeta a un plazo; d) la ra-
que sólo pueden justificarse aquellas medidas que sean necesarias
zonabilidad del medio elegido, o sea proporción y adecuación en-
para ayudar al Estado a superar la situación excepcional.
tre la medida dispuesta, el fin perseguido, y los motivos y causas
que dan origen a la medida de emergencia30. El cumplimiento de iii) En tercer lugar, la proporcionalidad implica que los Estados
estos requisitos le compete al Poder Judicial, a fin de que pueda no recurran a medidas que sean manifiestamente desproporcio-
asegurar la vigencia de los derechos y el respeto a la supremacía nadas con respecto al objetivo legítimo y, si pueden elegir entre
constitucional. varias medidas, deben elegir las menos radicales.
También, creo que resulta ilustrativo hacer referencia las pau- iv) En cuarto lugar, cabe mencionar la temporalidad, que im-
tas desarrolladas por la Comisión de Venecia del Consejo de Eu- plica que las medidas de emergencia sólo se apliquen durante el
ropa, las parámetros indicados en el informe del Relator Especial tiempo en que el Estado atraviese la situación excepcional, y cesen
de la ONU sobre los derechos humanos y los estados de excepción una vez que la situación excepcional haya terminado. Existen ca-
de 1997, así como lo expuesto por la Corte Interamericana de De- sos en que los poderes de emergencia se han prorrogado durante
rechos Humanos en la declaración 1/20, efectuada a raíz de la mucho tiempo33. La cuestión es que cuanto más dure el régimen de
crisis del Covid-19. emergencia, más se alejará el Estado de los criterios objetivos que
pueden haber validado el uso de las facultades de emergencia en
primer lugar. Así el problema es que los poderes de emergencias
a. Las pautas enunciadas por la Comisión de Venecia se mantienen vivos en democracias poco estables y su uso conti-
del Consejo de Europa núa siendo muy común en democracias frágiles. Ahora bien, creo
que el carácter temporal, breve, de una emergencia es un requisito
Como lo expone la Comisión de Venecia del Consejo de Euro- que deberá replantearse, pues la crisis del Covid-19 parece mos-
pa , hay ciertos principios que deben cumplirse en los estados de
31
trar que puede haber crisis de larga duración, cuya extensión ex-
emergencia32: ceden ampliamente algunas prescripciones constitucionales que
regulan la duración de estos institutos en días o pocas semanas.
30 BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada,
Ediar, Buenos Aires, 2000, t. II, p. 352. El autor se expresa en sentido coinci-
dente con las pautas enunciadas en relación con la emergencia económica
por la Corte Suprema en el precedente “Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, human rights and the Rule of Law…”, cit.
Saúl G.”, 7/12/1934, Fallos: 172:21, reiteradas de forma constante por la
Corte Suprema hasta la actualidad. 33 Por ejemplo, en Argentina, la ley 25.561, publicada en el Boletín Oficial
el 7/1/2002, declaró con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la Constitu-
31 La Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (más ción Nacional la emergencia pública en materia social, económica, admi-
conocida como la Comisión de Venecia) es el órgano consultivo del Consejo nistrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional
de Europa en materia constitucional. las facultades comprendidas en la ley, hasta el 31/12/2004. Aquella ley fue
prorrogada en numerosas ocasiones hasta el 31/12/2017, y la declaración de
32 Cfr. Consejo de Europa, Comisión de Venecia, “Respect for democracy, la emergencia social continuó hasta el 31/12/2019.
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v) También es importante que en el régimen jurídico aplicable dó las condiciones de validez para la adopción de restricciones
a un estado de emergencia se haga una distinción entre la acti- establecidas para combatir la pandemia. El tribunal interame-
vación y la aplicación efectiva de las medidas de emergencia. La ricano señaló que las medidas que los Estados adopten, que
activación sólo implica la autorización para que se adopten deter- puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos hu-
minadas medidas de emergencia en general si la situación con- manos, deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a
creta así lo requiere, mientras que la aplicación significa que las los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razona-
medidas han sido adoptadas de hecho. Si bien lo expondré más bles, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con
adelante, cabe destacar que a fin de combatir la crisis del Covid-19 los demás requisitos desarrollados en el derecho interamerica-
el Poder Ejecutivo ha sido quien a través del dictado de decretos no de los derechos humanos.
de necesidad y urgencia, ha declarado la emergencia y, al mismo
tiempo, ha adoptado las medidas. Lo mismo ha ocurrido con la
delegación legislativa, pues es el propio Ejecutivo quien ha am- IX. ¿Cuál es el instituto de excepción que se debe uti-
pliado la emergencia pública en materia sanitaria declarada por el lizar? El caso de la emergencia del Covid-19
Congreso y, a su vez, prorrogó aquella delegación.
Durante la crisis del Covid-19 se debatió si correspondía decla-
rar el estado de sitio, o bien si el recurso a un decreto de necesidad
b. Las pautas emanadas del Informe del Relator Espe- y urgencia era válido constitucionalmente. A su vez, se planteó si
el Poder Ejecutivo podía a través de un decreto de necesidad y ur-
cial de la ONU sobre los derechos humanos y los esta- gencia, ampliar y prorrogar una delegación legislativa efectuada
dos de excepción de 1997 por el Congreso. A continuación, abordaré estas cuestiones.
A su vez, cabe destacar el Informe del Relator Especial Leandro
Despouy sobre los derechos humanos y los estados de excepción34,
el cual desarrolla las siguientes normas y principios que regulan a. Estado de sitio o decreto de necesidad y urgencia
los estados de excepción: el principio de legalidad, el principio Cabe referirse expresamente al medio escogido para declarar la
de proclamación, el principio de notificación, el principio de tem- emergencia sanitaria en Argentina, es decir, un decreto de necesidad
poralidad, el principio de amenaza excepcional, el principio de y urgencia. Algunos autores se han expresado en el sentido que el
proporcionalidad, el principio de no discriminación, y los prin- Poder Ejecutivo debería haber declarado el estado de sitio35, mientras
cipios de compatibilidad, concordancia y complementariedad de otros se han expresado en contra de esa posibilidad36. Sin perjuicio de
las distintas normas del derecho internacional. lo expuesto, otros han considerado que nuestro país estaba frente a
c. Las pautas de la declaración 1/20 de la Corte Intera- 35 RAMÍREZ CALVO, Ricardo, “Constitución y emergencia. A propósito
del Covid-19”, Endisidencia.com [blog], 22/3/2020 (disponible en: http://
mericana a raíz de la crisis del Covid-19 endisidencia.com/2020/03/constitucion-y-emergencia-a-proposito-del-co-
vid-19/. Consulta el 3/2/2023).
Asimismo, es importante hacer alusión a la declaración 1/20
de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, la cual recor- 36 BOICO, Roberto J., “Constitución, coronavirus y aislamiento obliga-
torio”, La Ley, diario del 6/4/2020, págs. 1-2; Cao, Cristian A., “¿Estado
34 Informe del Relator Especial de la Organización de las Naciones Unidas de sitio? No por el momento”, Ámbito, 19/3/2020 (disponible en: https://
Leandro Despouy sobre los derechos humanos y los estados de excepción, www.ambito.com/opiniones/coronavirus/estado-sitio-no-el-momen-
Distr. General, E/CN.4/Sub.2/1997/19, 23/7/1997. to-n5089770. Consulta el 3/2/2023).
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un “estado de sitio virtual”, en tanto se habían restringido práctica- de los estados de alarma, excepción y sitio38.
mente todos los derechos constitucionales, desde el derecho a traba-
De este modo, teniendo en cuenta los distintos institutos de
jar hasta el derecho de ejercer libremente el culto37.
excepción contemplados en la Constitución, creo que era admi-
El art. 23 de la Constitución nacional dispone que “[e]n caso sible que se utilice un decreto de necesidad y urgencia para com-
de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro batir una emergencia como la suscitada por el Covid-19. En este
el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por sentido, esta emergencia podía ser encasillada en ese supuesto,
ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en don- teniendo en cuenta la amplitud con que está redactado el texto
de exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las constitucional al admitir este tipo de decretos: “Solamente cuando
garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámi-
el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su tes ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de
poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas las leyes (…) podrá dictar decretos por razones de necesidad y
o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefirie- urgencia”. Por ende, creo que no podía impugnarse aquel tipo de
sen salir fuera del territorio argentino”. norma por no ser el instrumento apto para combatir la pandemia.
Cabe preguntarse si la crisis del Covid-19 estaba comprendida
dentro del supuesto de “conmoción interior”. Debe tenerse pre-
sente que no basta sólo esta circunstancia, sino que esta situación b. ¿Decreto autónomo, de necesidad y urgencia, o delegado?
debe, por un lado, poner en peligro el ejercicio de la Constitución Corresponde ahora adentrarse a analizar la validez de las nor-
y de las autoridades creadas por ella y, por el otro, debe existir mas adoptadas para combatir el Coronavirus, poniendo hincapié
perturbación del orden. Considero que es dudoso que se hayan en el decreto 260/2039, que fijó las primeras medidas para enfren-
reunido todos estos requisitos en el caso de la pandemia del Co- tar la pandemia, y el decreto 297/2040, que estableció el “aisla-
vid-19, más aún cuando, si nos atenemos a la literalidad del texto miento social, preventivo y obligatorio”41. En primer lugar, cabe
constitucional, la norma señala que el poder del Presidente res- expresarse respecto de las facultades que invocaron los decretos
pecto de las personas se limita a “arrestarlas o trasladarlas de un
punto a otro de la Nación…”. 38 La doctrina española ha señalado que a diferencia de los estados de
excepción, de alarma y de sitio, el presupuesto habilitante para los decre-
Es cierto que otros países, como España, han acudido a otros tos-leyes es una “anormalidad de tono menor” (DE OTTO, Ignacio, Derecho
institutos de excepción y no sólo al dictado de decretos de nece- Constitucional. Sistema de Fuentes, 2° ed., Ariel, Barcelona, 1988, pág. 197). So-
sidad y urgencia, allí llamados decretos-leyes. Sin embargo, cabe bre los diversos estados de excepción en España y su relación con el presu-
señalar que en aquel país no se acudió sólo al dictado de un de- puesto habilitante de los decretos-leyes, ver el libro de mi autoría Los decre-
tos-leyes y el control de la “extraordinaria y urgente necesidad, Lajouane, Ciudad
creto-ley, sino que se declaró el estado de alarma, previsto en el de Buenos Aires, 2019.
art. 116.2 de la Constitución Española el cual está previsto, entre
otros supuestos, expresamente para “crisis sanitarias, tales como 39 B.O. 12/3/2020. Luego modificado parcialmente por el decreto 287/20
epidemias y situaciones de contaminación graves”, tal como lo (B.O. 18/3/2020).
prescribe el art. 4, inc b) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio,
40 B.O. 18/3/2020.
37 IBARLUCÍA, Emilio, “Pandemia y Constitución”, Constitución y Emer- 41 Un análisis más detallado de las normas dictadas puede verse en el
gencia Sanitaria, Suplemento Especial de la Revista Digital de la Asociación artículo de mi autoría “La restricción de los derechos humanos en épocas de
Argentina de Derecho Constitucional, N° 1, abril 2020 (disponible en: http:// emergencia sanitaria, económica y social”, Revista Derecho y Salud, Año 4,
aadconst.org.ar/revistadigital/revista/es-1/. Consulta el 2/3/2023). N° 5, diciembre 2020, págs. 113-131.
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de necesidad y urgencia para su dictado. En ambos se expresó que necesidad y urgencia, no decretos delegados. No podría hablarse
la medida “se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el ar- de que hay una voluntad política del Congreso para que el Poder
tículo 99, incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional”, es decir como Ejecutivo dicte normas con fuerza de ley para combatir la pande-
decretos autónomos, y como decretos de necesidad y urgencia. Si mia, pues esa habilitación nunca existió. Por lo tanto, estas normas
bien resulta evidente que ambos tipos de decretos no se identifi- hay que analizarlas a la luz de los criterios jurisprudenciales de la
can, se podría justificar la mención del art. 99, inc. 1° en que hay Corte respecto de los decretos de necesidad y urgencia. Por eso,
ciertas prescripciones del decreto que son propias del Presidente. entiendo que es importante dejar en claro que el Poder Ejecuti-
Sin embargo, cabe destacar que el decreto 260/20, en su art. 1°, vo no puede ni ampliar una emergencia pública declarada por el
amplía “la emergencia pública en materia sanitaria establecida Congreso, ni puede prorrogar una ley de delegación.
por Ley N° 27.541”42.
Al respecto, cabe recordar que la reforma constitucional de
1994 introdujo dos institutos de excepción nuevos. Por un lado, la X. Breve desarrollo de algunas pautas para el control
posibilidad que el Congreso declare una “emergencia pública” y judicial sobre las normas de emergencia
delegue determinadas facultades al Poder Ejecutivo por un plazo, De forma concordante con los principios que rigen en los esta-
o bien que el Poder Ejecutivo, sin intervención previa del Congre- dos de emergencia, a continuación abordaré algunas pautas del
so, dicte un decreto con fuerza de ley. Sin embargo, considero que control judicial de las normas de emergencia.
el Presidente no podría ampliar una “emergencia pública”, pues
precisamente es al Congreso a quien le corresponde declarar las
características de la “emergencia pública” y establecer las bases de a. ¿El juez debe ser plenamente deferente a lo que resu-
la delegación y el plazo de la misma. Al mismo tiempo, tampoco
elva el Ejecutivo o debe interpretar restrictivamente los
podría el Poder Ejecutivo prorrogar la norma delegante (la “emer-
gencia pública declarada por el Congreso y a su vez ampliada por decretos?
el Ejecutivo) tal como lo hizo a través del decreto diversos decre- Adentrándonos en cómo debe ejercer el Poder Judicial el con-
tos hasta el 31/12/202343. trol de constitucionalidad sobre estas normas, pueden distinguirse
Es decir, que se ha dado un caso en que el Presidente se ha “au- dos visiones. Por un lado, se podría pensar que al haberse suscita-
to-delegado” y “auto-prorrogado” funciones legislativas. Así las do una situación sumamente excepcional y que requiere medidas
cosas, creo que estos decretos, como los demás adoptados son de urgentes, el Poder Judicial debería ser sumamente deferente a las
normas que se adopten, teniendo en cuenta que es el Poder Eje-
cutivo a quien corresponde declarar la emergencia y quien tiene
42 A modo de ejemplo, cabe mencionar que en los considerandos del decreto
319/20 se indica que la norma “se dicta en el marco de la emergencia pública mejor información para adoptar medidas que permitan enfrentar
en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, el Coronavirus. Otra visión, tiende a considerar que como el ejer-
energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la ampliación de cicio de facultades legislativas por parte del Presidente es suma-
la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificato- mente excepcional, hay que interpretar restrictivamente el ejerci-
rio…”. A su vez, en los considerandos del decreto 320/20 se sostiene que “por
el Decreto N° 260 del 12 de marzo de 2020 se amplió en nuestro país la emergen-
cio de dichas facultades. Si bien lo postulado en la primera visión,
cia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541, por el plazo de en cuanto a la competencia para declarar la emergencia y la mejor
UN (1) año, en virtud de la pandemia declarada”. información que tiene el Presidente para adoptar las medidas, es
cierta, ello no implica que el Poder Judicial debe ser plenamente
43 Cfr. Decretos 167/2021 (B.O. 11/3/2021), 687/2021 (B.O. 24/12/2021) deferente a lo decidido por aquel. Por el contrario, cabe exigir un
y 863/2022 (B.O. 30/12/2022).
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control intenso de estas medidas. b. El control de la situación de emergencia

En este sentido, respecto de la facultad del Presidente de Por otro lado, debe tenerse presente que le corresponde al Po-
dictar normas con carácter legislativo, en este caso, decretos de der Judicial controlar las circunstancias fácticas de emergencia
necesidad y urgencia, la Corte Suprema ha señalado que “con que se invoquen en una norma de emergencia47 y, en particular, la
un lenguaje firme y explícito la Constitución Nacional prohíbe emergencia que alegue el Ejecutivo al dictar un decreto de necesi-
al Presidente de la República, como regla general, emitir ‘dis- dad y urgencia. Sobre la cuestión, la Corte Suprema se ha expedi-
posiciones de carácter legislativo’, sea a iniciativa propia (ar- do en numerosos precedentes48.
tículo 99.3, segundo párrafo), sea por virtud de la delegación
que, en su favor, haga el Congreso (artículo 76, primera parte)”. Cabe citar de forma particular el caso “Verrocchi”, en el cual
Sin embargo, a continuación afirmó que “ambas cláusulas esta- respecto de las “circunstancias excepcionales” a las que se refiere
blecen también, luego de formular el principio, las condiciones el art. 99, inc. 3, indicó que para que el Poder Ejecutivo pueda ejer-
o límites bajo los cuales ha de operar el caso excepcional en que cer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son
el Presidente se encuentra habilitado para dictar decretos legis-
lativos que, según sea, se denominan ‘decretos de necesidad y de Actualidad, AADC, vol. 187, 2002, págs. 15-20; GARGARELLA, Roberto,
urgencia’ o ‘decretos que ejercen facultades delegadas’ (artícu- “In Search of Democratic Justice—What Courts Should Not Do: Argentina,
1983–2002”, en GLOPPEN, Siri – GARGARELLA, Roberto – SKAAR, Elin
lo 100, incisos 13 y 12, respectivamente)”44. (eds.), Democratization and the Judiciary. The Accountability Function of Courts
En atención a esta prohibición expresa, considero que corres- in New Democracies, Frank Cass, Portland, Oregon, 2004, pág. 139; ELIAS,
José Sebastián, “The Constitutional Protection of Property Rights in Ar-
ponde interpretar restrictivamente a estos decretos. La Corte Su- gentina: A Reappraisal of the Doctrine of Economic Emergency”, Yale Law
prema, respecto de la delegación legislativa, ha esgrimido que School Dissertations, 5, 2014, pág. 422; CASTRO VIDELA, Santiago M. – MA-
corresponde aplicar una “interpretación restrictiva”, aunque sin QUEDA FOURCADE, Santiago, “Aproximación al principio restrictivo en
precisar su alcance45. En la misma línea, gran parte de la doctrina el dictado e interpretación de regulaciones económicas. Aportes sobre sus
entiende que el ejercicio de las facultades legislativas por parte del fundamentos, alcances y aplicaciones”, Suplemento Administrativo, El Dere-
cho, diario del 31/3/2017, pág. 3, entre otros.
Poder Ejecutivo constituye una excepción, que deben estar sujetas En contra de esta postura se expresan BARRA, Rodolfo – LICHT, Miguel,
a un examen riguroso, o cuidadoso, o que deben ser interpretadas “Los decretos de necesidad y urgencia”, La Ley, diario del 3/3/2016, p. 1 y
con carácter restrictivo46. ss.
47 Desarrollé la cuestión en el libro La emergencia económica. El control de

44 CSJN, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN - PEN constitucionalidad de la situación de emergencia económica y su declaración norma-
- ley 25.414 - dto. 1204/01 s/ amparo”, 4/11/2008, Fallos: 331:2406, conside- tiva, Ábaco de Rodolfo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2019.
rando 9.
48 Luego de reconocer la validez del dictado de estos decretos antes de la
45 CSJN, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN - PEN - reforma constitucional en el precedente “Peralta, Luis A. y otro c/ Estado
ley 25.414 - dto. 1204/01 s/ amparo”, 4/11/2008, Fallos: 331:2406; “YPF S.E. Nacional (Ministerio de Economía -B.C.R.A)”, 27/12/1990, Fallos: 313:1513,
c/ Esso SAPA s/ proceso de conocimiento” 3/7/2012, Fallos: 335:1227; y se expidió sobre ellos en los precedentes “Video Club Dreams c/ Institu-
“Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de incons- to Nacional de Cinematografía”, 6/6/1995, Fallos: 318:1154; “Risolía de
titucionalidad”, 24/11/2015, Fallos: 338:1389. Ocampo, María José c/ Rojas, Julio César y otros s/ ejecución de sentencia
(incidente)”, 2/8/2000, Fallos: 323: 1934; “Cooperativa del Trabajo Fast Li-
46 Cfr. GELLI, María Angélica, “La revisión judicial de la normativa mitada c/ Poder Ejecutivo Nacional”, 1/9/2003, Fallos: 326:3180; “Leguiza-
de emergencia, entre las coordenadas del control de constitucionalidad”, món Romero, Abel y otra c/ I.N.S.S.J. y P. s/ ordinario”, 7/12/2004, Fallos:
Suplemento Constitucional, La Ley, agosto 2010, pág. 41 y ss.; DALLA VÍA, 327:5559; y “Consumidores Argentinos c/ EN- PEN- Dto. 558/02-SS- ley
Alberto R., “Control de la emergencia y la legislación delegada”, Debates 20.091 s/ amparo ley 16.986”, 19/5/2010, Fallos: 333:633, entre otros.
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ajenas, “es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos cir- debido sustento en las circunstancias fácticas que se quieren com-
cunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite batir. De este modo, el juez no debería diferir totalmente su juicio
ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cáma- empírico al formulado por el Presidente, sino que los órganos pú-
ras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza blicos deberían aportar los documentos e informes de que se han
mayor que lo impidan, o 2) que la situación que requiere solución valido para formular sus conclusiones fácticas, y que mediante
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inme- ellos se compruebe que se actuó con responsabilidad a la hora de
diatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trá- decidir51. Esto ya ha sido puesto de relieve por la Corte Suprema
mite normal de las leyes y, en este sentido, corresponde descartar en un precedente casi centenario, “Compañía Azucarera”, en el
criterios de mera conveniencia ajenas a circunstancias extremas cual el máximo tribunal dejó sin efecto una norma de emergencia
de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir dis- señalando que “aun tratándose de una ley de emergencia y acaso
crecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rá- con mayor razón, por eso mismo estaba obligada [la legislatura] a
pida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” 49. expresar su pensamiento con mayor claridad”52.
Así las cosas, por ejemplo, en el caso de la crisis del Covid-19 En la misma línea, como ha señalado el Tribunal Constitucio-
y el dictado del decreto 297/20, podría decirse que en función de nal español, refiriéndose a las razones para dictar un decreto-ley,
lo expuesto por la OMS, los eventos ocurridos en otros países, los la justificación que dé el Gobierno “posee en sí mismo relevancia
informes de los organismos especializados, la situación de emer- constitucional”53. Es así que “la argumentación del Gobierno se
gencia sanitaria invocada por el decreto se encontraba acreditada convierte en un elemento clave” para evitar el uso arbitrario de un
y, por ende, estaba justificada la adopción de medidas excepcio- decreto con fuerza de ley54.
nales por parte del Presidente para combatir la emergencia. En
Otra dimensión del control judicial de la situación de emergen-
este sentido, se ha señalado que si bien el Estado de emergencia es
cia económica se dirige a comprobar que exista una relación de
inversamente proporcional al Estado de Derecho, lo cierto es que
adecuación o conexión de sentido entre la situación de emergen-
tales normas resultan constitucionales cuando se dan los presu-
cia sanitaria que la norma invoca, y que otorga fundamento a la
puestos fácticos que justifiquen esa situación50.
declaración de emergencia, y los medios empleados por el Presi-
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que al adoptar distin- dente para combatirla. Es decir, que esta cuestión trata de poner
tas medidas más restrictivas de los derechos individuales que en acento en la relación entre los medios empleados por los decretos
épocas de normalidad, los poderes públicos deben demostrar y
argumentar respecto de la situación excepcional, no bastando por
parte del Estado una aseveración dogmática al respecto o limitar- 51 Ver al respecto, FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y
se a señalar que es un hecho de público y notorio conocimiento democracia, 2° ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
que existe una pandemia mundial. En efecto, aun cuando en es- 2007, pág. 263 y ss.
tas circunstancias excepcionales se requiera una solución urgente,
52 CSJN, “Compañía Azucarera Tucumana c/ Pcia. de Tucumán”,
las decisiones que se adopten deben ser razonadas, y deben tener 14/12/1927, Fallos: 150:150.
49 CSJN, “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Admi- 53 Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2007, de 28 de marzo, Funda-
nistración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo”, 19/8/1999, Fallos: mento Jurídico 10.
322:1726, considerando 9.
54 GÓMEZ LUGO, Yolanda, “Decreto ley versus ley parlamentaria: No-
50 SABSAY, Daniel A. – FERNÁNDEZ, Cristian H., “El fomento de las tas sobre el uso de la legislación de urgencia”, Eunomía, Revista en Cultura de
industrias y la emergencia económica”, La Ley, t. 2016-D, p. 886. la Legalidad, Nº 4, 2013, pág. 110.
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con la circunstancia fáctica que habilitó el dictado de la norma55. A su vez, considero que los poderes públicos deben acompa-
Por ejemplo, en el caso de la emergencia del Covid-19, podría de- ñar mayor prueba que acredite la existencia de una situación de
cirse que el Poder Ejecutivo no podría disponer un precio máximo emergencia. Por lo tanto, los jueces no deben limitarse a analizar
a determinado insumo médico (supongamos, destinado a com- si los argumentos en relación con la existencia de la situación de
batir una enfermedad coronaria) en atención a la emergencia sa- emergencia son razonables o plausibles. Por el contrario, deben
nitaria declarada por la pandemia, si nada tiene que ver dicho valorar la genuina existencia de la circunstancia fáctica alegada de
material médico para combatir el Covid-19. La medida adoptada modo pleno, es decir, que los tribunales, sobre la base de la prueba
no tendría relación directa con la emergencia declarada. ofrecida y producida e, incluso, ordenando medidas para mejor
proveer, pueden recabar la información que estimen pertinentes
y decidir si la evidencia empírica disponible apoya o no suficien-
c. El mantenimiento en el tiempo de las normas de emer- temente las premisas fácticas que el Estado aduce para poder jus-
gencia y la inconstitucionalidad sobrevenida tificar la ley. De este modo, los tribunales ingresan a valorar las
pruebas obtenidas y a decidir por sí mismos si la premisa fáctica
En la medida en que las normas de emergencia sanitaria sean relevante para justificar la norma existe o no58.
prorrogadas y, por ende, la restricción excepcional de los dere-
chos se mantenga en el tiempo, debe existir una mayor intensidad Además de la mayor justificación por parte de los poderes pú-
del control judicial sobre aquellas normas, por lo que la deferencia blicos de las medidas adoptadas, el control judicial debe analizar
a lo decidido por los poderes políticos disminuye. En esta línea, si la situación de emergencia sanitaria que se invoca en la norma
se ha sostenido que cabe conceder mayor deferencia al gobierno con posterioridad desaparece, por lo que correspondería invalidar
cuando la emergencia acaba de comenzar que cuando la emergen- la norma por ausencia de la causa constitucional que habilita su
cia ha estado vigente durante un significativo período de tiempo56. vigencia. Ello así, toda vez que aquel ejercicio de poderes excep-
cionales carecería de circunstancias excepcionales que la justifi-
Esta cuestión ha sido sostenida por la Corte Suprema en el pre- quen. Es decir, se admite la declaración de la inconstitucionalidad
cedente “Lee”, en el cual indicó que los tribunales “deben exami- sobrevenida o sobreviniente.
nar con creciente rigor las intervenciones en los derechos indivi-
duales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, En relación con la posibilidad de declarar la inconstituciona-
para establecer no solo si está justificada la validez en general de lidad sobrevenida de una norma de emergencia, cabe reconocer
la medida, sino también su alcance”57. que no es una cuestión sencilla determinar la finalización de una
crisis, por las dificultades que puede haber para valorar cuestio-
55 Así las cosas, en este punto resulta trasladable la doctrina que el Tri- nes fácticas. Sin embargo, considero que la permanencia de la cir-
bunal Constitucional español desarrolló en relación con los decretos-leyes:
la “conexión de sentido”. En este orden de ideas, cabe recordar que el men- la Emergencia Covid-19 Provincia de Formosa s/ amparo - amparo colecti-
cionado tribunal indicó que un decreto-ley no puede incluir disposiciones vo (expediente digital)”, 19/11/2020, Fallos: 343:1704, considerando 7.
que “por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna,
directa ni indirecta, con la situación que se trata de afrontar”. Al respecto, 58 Cfr. FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional…, cit., pág.
ver las sentencias del Tribunal Constitucional español 29/1982; 182/1997; 264 y ss.
137/2003; 68/2007; 29/2015 y 48/15, entre otras. Esta cuestión guarda relación con la doctrina de la investigación judicial
progresiva referida al control del estado de sitio. En efecto, la teoría plantea
56 ROSENKRANTZ, Carlos, “Romans (not the Judges) Have the Solu- que la intensidad del control judicial puede variar en función del tiempo,
tion”, Texas Law Review, vol. 89, 2011, pág. 1567. volviéndose más intensa si la restricción a los derechos continúa. Ver al res-
pecto, SAGÜÉS, Néstor P., “Control judicial de la declaración del estado de
57 CSJN, “Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de sitio y de los arrestos consecuentes”, La Ley, t. 1986-A, pág. 69).
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cunstancia fáctica de emergencia es una cuestión sujeta a prueba, de las instituciones del gobierno, creadas y enderezadas a ga-
por lo que un tribunal podría determinar la inconstitucionalidad rantizar la supervivencia del primero”61.
de una norma de emergencia por la desaparición ulterior de los
El control de razonabilidad de las medidas de emergencia
hechos que la motivaron, en tanto estaría ausente la causa consti-
surge del juego armónico de dos normas constitucionales, el art.
tucional que habilitó su dictado. La Corte Suprema ha admitido
14, que permite al Congreso la reglamentación de los derechos
la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida. Al respecto,
constitucionales, y el 28, que pone límites a esa reglamentación,
cabe destacar el precedente “Mango”59, en el que el máximo tri-
al establecer que los principios, derechos y garantías reconocidos
bunal invalidó una norma de emergencia por no subsistir la situa-
por la Constitución no podrán ser alterados por las leyes que re-
ción de emergencia, en aquel caso, habitacional60.
glamenten su ejercicio62. De allí se puede entender que una ley es
razonable cuando ha reglamentado un derecho sin alterar su sus-
tancia63. Así, el control de razonabilidad prescribe, básicamente,
d. Razonabilidad de las medidas de emergencia que los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de aquellas
Dejando de lado la cuestión de la efectiva existencia de una leyes que regulen de un modo irrazonable los derechos constitu-
situación de emergencia sanitaria, los tribunales deben analizar cionales. Se trata de un “concepto jurídico indeterminado”, es de-
la razonabilidad de las medidas adoptadas durante una emer- cir, de un concepto amplio cuyo significado preciso se determina
gencia. Al respecto, la Corte Suprema ha puesto de relieve que caso por caso, en el momento de su utilización64.
“si bien la emergencia puede autorizar ciertas restricciones de De esta manera, se ha dicho que toda actividad estatal para
derechos individuales, ello nunca justifica la desnaturalización ser constitucional debe ser razonable: “lo razonable es lo opuesto
o supresión de su sustancia; ni la autoridad estatal puede váli- a lo arbitrario y significa: conforme a la razón, justo, moderado,
damente trasponer el límite que señala el artículo 28 de la Cons- prudente, todo lo cual puede ser resumido: con arreglo a lo que
titución Nacional y preterir su inexcusable rol como gestor del dice el sentido común. El Congreso, el Poder Ejecutivo, los jueces,
bien común”. En efecto, sostuvo que “el estado de derecho, es cuando actúan en el ejercicio de sus funciones específicas, deben
necesariamente un estado de poderes limitados, en el que las hacerlo de manera razonable. Todo acto gubernativo debe resistir
razones de emergencia mal pueden servir de fundamento para la prueba de la razonabilidad. La ley que altera, y con mayor razón
sacrificar los derechos del individuo en pos de la supervivencia todavía, suprime el derecho cuyo ejercicio pretende reglamentar,
59 CSJN, “Mango, Leonardo c/ Traba, Ernesto”, 26/8/1925, Fallos:
144:219. Sobre la inconstitucionalidad sobrevenida, ver también los prece- 61 CSJN, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN – M° V E Inf. - Sec.
dentes de la Corte Suprema, “Chocobar, Sixto C. c/ Caja Nac. de Prev. para Transporte - dto. 104/01 y otros s/ amp. proc. sumarisimo (art. 321, inc. 2°,
el Personal del Estado y Servicios Públicos”, 27/12/1996, Fallos: 319:324; CPCC)”, 24/6/2014, Fallos: 337:790.
“Valdez, Julio H. c/ Cintioni, Alberto D.”, 3/5/1979, Fallos: 301:319, consi-
derando 6; “Vega, Humberto A. c/ Consorcio de Propietarios Edificio Loma 62 En relación con el control de razonabilidad en general, ver LINARES,
Verde y otro”, 16/12/1993, Fallos: 316:3104, considerando 11; “Pedraza, Juan F., Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada
Héctor Hugo c/ ANSES s/ acción de amparo”, 6/5/2014, Fallos: 337:530; en la Constitución Argentina, 2º ed., Astrea, Buenos Aires, 2002.
y “Anadon, Tomás Salvador c/ Comisión Nacional de Comunicaciones s/
despido”, 20/8/2015, Fallos: 338:724. 63 MONTI, Laura M., “Emergencia y contratos administrativos”, en
GORDILLO, Agustín (dir.), El contrato administrativo en la actualidad, Buenos
60 Del mismo modo, se expresó la Corte Suprema en relación con la desa- Aires, La Ley, 2004, ps. 65-70.
parición de las circunstancias que habían habilitado la declaración del esta-
do de sitio en los precedentes “Mallo, Daniel s/ amparo”, 10/5/1972, Fallos: 64 CIANCIARDO, Juan, “Una aplicación cuestionable del principio de
282:392, y “Spadoni, Horacio Ernesto”, 8/3/1983, Fallos: 305:204. razonabilidad”, La Ley, t. 2002-B, p. 953.
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671
incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad, en cuanto imponga li- XI. Conclusiones

mitaciones a éste, que no sean proporcionadas a las circunstancias
Para combatir una situación de emergencia, la Constitución
que la motivan y a los fines que se propone alcanzar con ellas”65.
prevé distintos mecanismos normativos. En el presente trabajo he
Suele definirse el control de razonabilidad como “adecuación analizado los institutos de emergencia previstos en la Constitu-
del medio empleado al fin propuesto”. Con relación a aquella ción argentina, así como lo regulado en los tratados de derechos
adecuación entre medio y fin, BIANCHI ha dicho que debe acre- humanos con jerarquía constitucional, en particular, en la Con-
ditarse de qué manera la medida dispuesta está ordenada al fin vención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el art.
citado, señalarse cómo cumple con esa finalidad y acreditarse que 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los
ese medio y no otro era el que resultaba adecuado66. cuales establecen una serie de pautas y directrices respecto de la
En este sentido, también las medidas de emergencia deben ser aplicación de los institutos de excepción.
las menos restrictivas de los derechos en juego. En efecto, cabe En este marco, luego de enunciar algunos principios que ri-
recordar que en el precedente “Saladeristas” ya citado la Corte gen en los estados de emergencia, desarrollé brevemente algunas
Suprema admitió el cierre del establecimiento contaminante –es pautas para el control judicial sobre las normas de emergencia.
decir, la medida más gravosa– teniendo en cuenta que el Esta- Entre estas, puede encontrarse el grado de deferencia que debe
do había “agotado, sin resultado alguno, todas las medidas a su tener el juez con las normas de emergencia, los parámetros para
alcance para ponerlos en las condiciones higiénicas requeridas controlar la situación de emergencia, la necesidad de que el Esta-
por la conservación de aquélla”. Así las cosas, considero que a los do justifique adecuadamente la adopción de medidas en tiempos
efectos de analizar la razonabilidad de las normas, las medidas de emergencia, los estándares del control judicial en caso de que
deben ser las menos restrictivas de los derechos individuales, por la norma de emergencia se prorrogue en el tiempo, y el control de
supuesto, siempre que ellas sean idóneas para conseguir la finali- razonabilidad sobre estas normas.
dad perseguida67.
Creo que es necesario que los poderes públicos cumplan de-
bidamente con los principios que deben regir en los estados de
65 HARO, Ricardo, “La razonabilidad y las funciones del control”, Ius et emergencia, y los jueces controlen su efectivo cumplimiento, a fin
Praxis, Año 7, No 2, 2001, ps. 179-186.
de que, aun en situaciones de emergencia, se logre el respeto Esta-
66 BIANCHI, Alberto B., “La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial do de Derecho y los derechos fundamentales.
sobre la emergencia económica”, La Ley, t. 1991-C, p. 141.
67 En efecto, el principio de proporcionalidad se compone de tres partes:

los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Aquí me estoy refiriendo al subprincipio de necesidad, es decir,
que el medio empleado en la norma sea el menos restrictivo de entre las
igualmente eficaces. Como ha dicho la doctrina, si bien la Corte Suprema ha
señalado que no debe aplicar este principio, lo ha utilizado en numerosas
ocasiones (CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido pro-
ceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires Ábaco, 2004,
p. 82 y ss.). Sobre el principio de proporcionalidad, ver también ALEXY, tucional, Eudeba, Buenos Aires, 2009. Ver también el trabajo de mi autoría
Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2º ed., Centro de Estudios Cons- “El principio de proporcionalidad en la emergencia económica”, MicroJuris,
titucionales, Madrid, 2007; BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de propor- Doctrina, MJ-DOC-7146-AR, 8/4/2015, y “El control de razonabilidad de la
cionalidad, 2º ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, emergencia económica: el análisis costo beneficio”, La Ley Online, Thomson
2006; y CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho consti- Reuters La Ley, AR/DOC/1501/2013, agosto 2013.
672
673
CARLOS A. NIELSEN ENEMARK POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y GARANTÍAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Los Decretos de necesidad y urgencia

emitidos durante la pandemia.
Análisis del período del 12 marzo de
2020 al 1 mayo de 2022
Carlos A. Nielsen Enemark
Este trabajo tiene por objeto hacer un análisis sobre los decretos de
necesidad y urgencia, aquellos que son emitidos con fundamento en el
Artículo 99, inciso tercero de la Constitución Nacional.
Se hará una revisión de las cuestiones generales del instituto, y luego,
un análisis específico del período de la pandemia.
La hipótesis que se intentará responder es si hubo un exceso, abuso
o arbitrariedad generalizados en la emisión de este tipo de decretos, o si,
por el contrario, el Poder Ejecutivo utilizó este mecanismo constitucional
de manera razonable.
Por otra parte, se extraerán algunas pautas subyacentes en sistema
establecido por la Constitución Nacional, que se observan aplicables den-
tro y fuera del período temporal utilizado.
I. Introducción
En la reforma constitucional de 1994, según se puede leer en
Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, tal
674
675
como se apuntó en el caso Consumidores Argentinos1, se persi- texto constitucional, el uso de este tipo de decretos.
guieron objetivos o “ideas-fuerza” que dieron sentido de finalidad
y una forma particular, al contenido de la nueva Constitución.
El primero de estos objetivos se definió de esta forma: “la ne- II. Características de los decretos de necesidad y ur-
cesidad de obtener una consolidación y perfeccionamiento del si- gencia
stema democrático”. Como se mencionó, estos decretos de necesidad y urgencia se
El segundo objetivo era “generar un nuevo equilibrio en el funcio- anotaron en el Artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional,
namiento de los 3 órganos clásicos del Poder del Estado”. Para lograr aunque, desde luego, esta técnica no era nueva. Ya existían antes
este nuevo equilibrio, surgieron otras búsquedas más prácticas y del año 94. Como muestras de ello se dieron los icónicos fallos Er-
concretas, consistentes en “la atenuación del régimen presidenciali- colano3, Avico4, Peralta5, Video Club Dreams6, y La Bellaca7.
sta”, “el fortalecimiento del rol del Congreso”, “la mayor independencia Incluso, en dichos textos de esa jurisprudencia nacional, se
del Poder Judicial”. puede apreciar que se había asumido el uso de jurisprudencia
La búsqueda de fondo era que el titular del Poder Ejecutivo extranjera para delinear este tipo de medidas: La Corte Argenti-
no concentre tanto poder, que pudiera hacer peligrar la continui- na, en el citado Avico, consideró aplicable los términos del caso
dad democrática. En suma, que el presidente o la presidenta de- “Home Building v. Blaisdell” de la Corte Norteamericana, donde
signados cumplan los mandatos y que la sucesión democrática a se enumeraron los requisitos que debe cumplir una ley de emer-
lo largo del tiempo sea una base sobre la que promover mejoras gencia, que son:
institucionales y jurídicas continuas. 1) que exista una situación de emergencia que imponga al Esta-
La idea que con el paso del tiempo se mostró más utilizada y do el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;
con proyecciones prácticas más trascendentes, fue la atenuación 2) que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los in-
del régimen presidencialista, razón que fundó muchas modifica- tereses generales de la sociedad y no a determinados individuos;
ciones e instituciones de la Constitución de 1994, tales como la
limitación de las reelecciones, la reducción de la duración de los 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justifica-
mandatos presidenciales, la reglamentación de competencias predo por las circunstancias;
sidenciales, la creación de la figura del Jefe de Gabinete de Mini- 4) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispen-
stros, la constitucionalización del control externo del Estado, y en sable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria
lo que nos interesa, la formalización de una herramienta muy uti-
lizada en tiempos críticos, y de enorme relevancia en el Derecho 3 CSJN, “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta”, Fallos:
Administrativo: los llamados decretos de necesidad y urgencia. 136:170.
Alguna doctrina2 hizo referencia a que los constituyentes de 4 CSJN, “Avico, Oscar c/ De La Pesa, Saúl”, Fallos: 172:21.
aquel entonces debieron “resignar cierta ortodoxia” y receptar en el
5 CSJN, “Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional”, Fallos:
313:1513.
1 CSJN, “Consumidores Argentinos”, Fallos: 333:633, Considerando 5º.
6 CSJN, “Video Club Dreams”, Fallos: 318:1154.
2 Bianchi, Alberto, “Del abuso de los decretos de necesidad y urgencia
y de su falta de control efectivo”, Revista del Colegio de Abogados de la 7 CSJN, “La Bellaca SAACIF. y M. v. Dirección General Impositiva s/
Ciudad de Buenos Aires, Año 70, vol. 1, Agosto 2010, pp. 23-34. repetición Dirección General Impositiva”, Fallos: 319:3400.
676
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la moratoria. hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Consti-

tución para la sanción de las leyes”.12
Incluso, con otras perspectivas, este caso norteamericano fue
recientemente replicado en el Caso Gobierno de La Ciudad de Bu- En resumen, los requisitos constitucionales de los decretos de
enos Aires del año 20218. necesidad y urgencia válidos son: que existan circunstancias ex-
cepcionales que impidan los trámites ordinarios para la sanción
Con estos antecedentes, el Artículo 99 inc. 3, prohibió el dicta-
de las leyes, que se emitan contemplando ciertas limitaciones ma-
do de decretos de necesidad y urgencia, aunque admitiéndolos,
teriales y que ello siga un procedimiento específico.
cuando se den dos requisitos. Primero, que existan circunstancias
excepcionales9 que hicieran imposible seguir los trámites ordina- Luego de su emisión, el decreto de necesidad y urgencia deberá
rios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes seguir el trámite previsto en la Ley N.º 26.12213, a los fines de que
(presupuesto fáctico); segundo, que no se trate de normas que re- intervenga la Comisión Bicameral Permanente, con el objeto de que
gulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los par- se expida “acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen
tidos políticos (limitación material)10. al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento” (Art. 10). Las
Cámaras, al tratar estos decretos, se pronuncian por “resoluciones”,
Naturalmente, ello debe darse siguiendo el procedimiento
no por leyes y su objeto sólo puede ser rechazar o aprobar el decreto,
aplicable, consistente en el que el decreto de necesidad y urgencia
inhibiéndose taxativamente la sanción tácita o ficta de algún pronun-
sea decidido en acuerdo general de ministros con el refrendo del
ciamiento, el que debe ser expreso (Art. 22). En estas resoluciones, no
Jefe de Gabinete de Ministros (procedimiento aplicable)11.
se pueden enmendar los decretos de necesidad y urgencia, ni hacer-
Este instituto, significa, en suma, “la apropiación legislativa de les agregados o supresiones al texto original producido por el Poder
competencias constitucionales propias del Poder Legislativo por el Ejecu- Ejecutivo (Art. 23). Finalmente, estas resoluciones deben ser publica-
tivo, en tanto y cuanto situaciones excepcionales, de grave riesgo social, das en el Boletín Oficial (Art. 26).
8 CSJN, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional
(Poder Ejecutivo Nacional) s/acción declarativa de inconstitucionalidad”,
Fallos: 344:809. III. Cuestiones relevantes de los decretos de necesi-
dad y urgencia
9 Vale aclarar que la verificación de “circunstancias excepcionales” del
Artículo 99, inc. 3, para el dictado de los decretos de necesidad y urgen- Ahora, más allá de ese breve texto constitucional y de la Ley
cia puede coincidir o no con el presupuesto fáctico denominado “materia N.º 26.122, se vio, en la jurisprudencia anterior y posterior a la re-
de emergencia”, que es el presupuesto de hecho para el dictado válido de los forma de 1994, que los decretos de necesidad y urgencia acarrean
decretos delegados del Artículo 76 de la Constitución Nacional. De ahí que
unos y otros requisitos o presupuestos de hecho son diferentes, por lo que
otras cuestiones relevantes que comprometen el entorno jurídico
no es aplicable alternativamente uno u otro mecanismo, sin una apreciación donde éstos se dan.
en concreto del presupuesto que habilita el dictado de una u otra medi-
da, sobre todo, por las consecuencias que acarrean sendos mecanismos: La
Estas cuestiones relevantes se pueden enumerar de la siguiente
emergencia importa la compresión de derechos; las circunstancias excepcio- manera:
nales, no.
12 Sammartino, Patricio, “El alcance del control judicial de los reglamen-
10 Esto, además del texto constitucional, también puede verse en CSJN, tos de necesidad y urgencia mediante la acción constitucional de amparo.
“Verrochi, Ezio D. c/ Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: (Reflecciones a propósito del decreto de ‘Necesidad y Urgencia’ 290/95)”,
322:1726. publicado en Jurisprudencia Argentina, 1996-3, 344. Ver página 352.
11 Al respecto, ver Constitución Nacional, Art. 99, inc. 3, tercer párrafo, in fine. 13 B.O. 28-07-2006.
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679
1) Sin duda, tensionan el sentido del proceso democrático, 4) Se compromete el federalismo, ya que con el dictado de
al ser normas con carácter legislativo que no tuvieron, en su un decreto de necesidad y urgencia se pierde la afluencia del
conformación y al momento de producir efectos, la interven- parecer senatorial, control político-federal de orden provin-
ción de los representantes del pueblo, con todas las protec- cial que la Constitución requiere para la sanción de una ley17.
ciones políticas que provee el debate parlamentario. Es decir,
5) Se eluden los controles previos de las múltiples revisiones in-
son normas emitidas sin contar con la representatividad con
herentes al trámite legislativo, para hacerse un control posterior
que cuenta una ley, en las que no intervino el Congreso, en
en los términos de la Ley N.º 26.122, una vez que la norma ya
las que se asume que, el Poder Ejecutivo, implícitamente, dio
se encuentra vigente, con las complejidades propias (políticas,
cuenta de la razón representativa que necesita toda norma
sobre todo) de privar de efectos a un acto que ya ha generado
para ser legítima. Los decretos de necesidad y urgencia apa-
derechos subjetivos que están en cumplimiento.
recen así, como un atajo del sistema republicano para crear
pautas obligatorias.14 6) Se carga en el Poder Legislativo el costo político e institu-
cional de dejar sin efecto una medida resuelta a través de un
2) Se asume un riesgo muy alto de abordar espacios que cor-
decreto de necesidad y urgencia.
responden al Congreso. Es decir, su existencia pone en com-
promiso la idea de “reserva legal”, ya que, siempre, el Poder 7) Se compromete el control judicial, ya que la norma, al pro-
Ejecutivo, debe respetar los límites que otorgan aquellas ma- ducir efectos sin contar con la intervención de los represen-
terias sobre las que está inhibido de intervenir y se corre el tantes del pueblo, pone al juez o jueza a resolver por sí mis-
riesgo de abordarlas de manera inconstitucional15. mo cuál sería el parecer democrático. Es decir, el decreto de
necesidad y urgencia debe ser controlado sin necesariamente
3) A consecuencia de lo anterior, y como un resultante ob-
haber transitado un proceso parlamentario y sin que se pro-
ligado, es posible que en el dictado de este tipo de decretos
nuncien los representantes del pueblo, por lo que el Poder
se produzca una interferencia al principio de división de po-
Judicial, es posible que resuelva, incorporando a su decisión,
deres, con todas las consecuencias políticas e institucionales
un importante riesgo político en su sentencia. En ese caso, la
que ello conlleva16.
sentencia sobre un decreto de necesidad y urgencia podría
resolver lo que no llegaron a resolver los diputados y sena-
14 CSJN, “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones
S.A. c. Provincia de Tucumán” publicado en La Ley Online, TR LALEY AR/ dores en un trámite legislativo, con todas las consideraciones
JUR/1302/2006. Si bien el caso trata asuntos referidos a un acto administra- específicas que se pueden hacer sobre una decisión del estilo.
tivo provincial, la doctrina es aplicable a los casos donde no intervenga el
Poder Legislativo en la conformación de una norma de carácter general y
8) La recurrencia y habitualidad de este tipo de medidas, más
abstracto con jerarquía de ley. que un problema de “desborde” presidencial, como se intentó
demostrar más de una vez18, acarrea un riesgo de resignifica-
15 CSJN, “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensio-
nes S.A. c. Provincia de Tucumán” publicado en La Ley Online, TR LALEY
AR/JUR/1302/2006; CSJN, “Austral Cielos del Sur S.A. (TF 16.545- I) c. Ezio c/ Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: 322:1726.
DGI”, publicado en La Ley 2011-D, 178; CSJN, “Video Club Dreams”, Fallos:
318:1154; “La Bellaca”, Fallos 319:3400 y “Kupchik”, Fallos: 321:366; “Ber- 17 CSJN, “Zofracor S.A. c. Estado Nacional”, La Ley 2003-C, 44, cons. 13.
kley International A.R.T. S. A. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos”, La Ley 2001-D, 504; CSJN, “Zofracor S.A. c. Estado Nacional”, La 18 Bianchi, ídem y Santiago, A., Veramendi E., Castro Videla, S. M. El
Ley 2003-C, 44. control del Congreso sobre la actividad normativa del Poder Ejecutivo. Decretos
delegados, de necesidad y urgencia y de promulgación parcial de leyes. Régimen
16 CSJN, “Consumidores Argentinos”, Fallos: 333:633; CSJN, “Verrocchi, constitucional, ley 26.122 y práctica legislativa y jurisprudencial, (1a edición), La
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681
ción de las competencias otorgadas constitucionalmente a en la realidad”22.

cada uno de los poderes del Estado.
14) No es posible utilizar la técnica de los decretos de necesi-
9) Se corre el riesgo de que se desnaturalice el sistema repu- dad y urgencia ante la existencia de una delegación legislativa
blicano, ya que las atribuciones constitucionales de todos los en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional23.
Poderes para la construcción de una norma general y abstrac-
15) La ley cuenta con una fuerza persuasiva y una legitima-
ta no son ejercidas en plenitud y con la finalidad para la que
ción específica, para todo el sistema político, que no tiene el
fueron pensadas.
decreto de necesidad y urgencia.
10) La experiencia demuestra que se intentó utilizar decre-
tos de necesidad y urgencia que violentaban los principios
de transitoriedad (la medida debe ser pasajera, limitada en En suma, todas ellas son objeciones que se fueron dando ex-
el tiempo), no sustancialidad (no debe definir la sustancia de plícita e implícitamente, con mayor o menor grado de extensión,
los derechos) y el de no ratificación (no puede ser ratificado precisión y claridad, en la Jurisprudencia de la Corte Suprema,
posteriormente por el Congreso a través de una ley)19, aun- complementando las pautas y las previsiones constitucionales.
que ello no se configuró como una pauta replicada invarian-
temente a lo largo de la jurisprudencia subsiguiente.
IV. Características del instituto
11) Se dijo que no es posible utilizar decretos de necesi-
dad y urgencia ante situaciones de mera conveniencia20, lo Todos estos casos, dados en base a la Constitución Nacional,
que no puede constituirse como el “presupuesto fáctico”, de conformaron una jurisprudencia relativamente homogénea, guia-
estas medidas. da por ciertos principios, a los que se deben someter los decretos
de necesidad y urgencia, que se pueden resumir según se trata a
12) No puede ser utilizado como medio para proteger inte-
continuación.
reses distintos a los generales de la sociedad21.
Ante nada, son excepcionales y están, por definición, prohi-
13) No puede utilizarse sin una genuina situación de emer-
bidos. El principio que deriva de la Constitución Nacional es el
gencia que imponga al Estado el deber de “amparar los inte-
principio prohibitivo.
reses vitales de la comunidad”, lo que importa que debe darse
una declaración del legislador que encuentre “debido sustento Lo que se intenta resolver en un análisis doctrinal, es si di-
cho principio fue respetado al momento de dictarse este tipo de
medidas; o, dicho de otro modo, si ejercido el principio, su uso
fue razonable.
Ley, Buenos Aires, 2019.
Si igualmente se emiten, deben verificarse circunstancias
19 Ver considerandos 6 y 7 del voto de la Dra. Argibay en el caso “Massa, excepcionales caracterizadas por un debido sustento en la rea-
Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos: 329:5913. lidad, sobre una situación excepcional que impida seguir el trá-
20 CSJN, “Verrocchi, Ezio c/ Administración Nacional de Aduanas”, Fa-
mite legislativo, por lo que no pueden estar motivados en la
llos: 322:1726, cons. 9°, segundo párrafo, y “Consumidores Argentinos”, Fa-
llos: 333:633, cons. 13. 22 CSJN, “Avico”, Fallos: 172:21; “Nadur”, 243:449; “Videla Cuello”,
313:1638; “Rinaldi”, 330:855; “Risolía de Ocampo”, 323:1934.
21 CSJN, “Consumidores Argentinos”, Fallos: 333:63; CSJN, “Risolía de
Ocampo”, Fallos 323:1934. 23 CSJN, “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional”, Fallos: 326:417.
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mera conveniencia. que configuraron una situación jurídica específica y otros que
fueron prórrogas o modificaciones del grupo anterior. Así, en
De igual manera, deben someterse al principio de reserva legal
ese plazo, se dictaron 34 decretos de necesidad y urgencia que
y no abordar materias tributarias, penales, electorales y del régi-
configuraron situaciones jurídicas específicas y nuevas por sí
men de los partidos políticos.
mismos (primer grupo), y 60 que fueron prórrogas o modifica-
Por otra parte, tienen que respetar la distribución de competen- ciones de los anteriores (segundo grupo) 26.
cias legislativas entre Nación y las Provincias. No menos impor-
Del primer grupo (de los 34 decretos que configuraron situacio-
tante resulta su objeto, el que debe darse, necesariamente, sobre
nes jurídicas específicas y nuevas por sí mismos) se puede hacer la
intereses generales de la sociedad y no por requerimientos parti-
siguiente clasificación, en razón de su materia: 10 fueron estricta-
culares o sectorizados.
mente sanitarios27, 12 trataron asuntos de fomento y subsidios28, 8
Por cierto, el contenido u objeto de la medida decidida debe
ser razonable. Asimismo, las decisiones que contiene un decreto 26 Decretos Nros. 287/2020 (B.O. 18/03/2020), 313/2020 (B.O.
de este tipo no pueden ser ratificadas por una ley posterior, aun- 27/03/2020), 316/2020 (B.O. 28/03/2020), 325/2020 (B.O. 31/03/2020),
que, naturalmente, se someten al tratamiento que prevé la Ley N.º 346/2020 (B.O. 06/04/2020), 355/2020 (B.O. 11/04/2020), 365/2020 (B.O.
26.122, como se refirió anteriormente. 11/04/2020), 408/2020 (B.O. 26/04/2020), 409/2020 (B.O. 26/04/2020),
426/2020 (B.O. 01/05/2020), 457/2020 (B.O. 11/05/2020), 487/2020 (B.O.
Se puede señalar también las consideraciones que se dieron en 19/05/2020), 493/2020 (B.O. 25/05/2020, 520/2020 (B.O. 08/06/2020),
el voto de la Dra. Argibay en el caso Massa. Allí se agregaron otras 542/2020 (B.O. 18/06/2020), 543/2020 (B.O. 19/06/2020), 569/2020 (B.O.
características interesantes, pero que, al momento, no se consti- 27/06/2020), 576/2020 (B.O. 29/06/2020, 605/2020 (B.O. 18/07/2020),
621/2020 (B.O. 27/07/2020), 624/2020 (B.O. 29/07/2020), 634/2020 (B.O.
tuyeron claramente como jurisprudencia homogénea: estas carac- 30/07/2020), 636/2020 (B.O. 31/07/2020), 754/2020 (B.O. 20/09/2020),
terísticas son las de la transitoriedad y no sustancialidad. 756/2020 (B.O. 20/09/2020), 761/2020 (B.O. 24/09/2020), 767/2020 (B.O.
25/09/2020), 833/2020 (B.O. 31/10/2020), 840/2020 (B.O. 04/11/2020),
875/2020 (B.O. 07/11/2020), 891/2020 (B.O. 16/11/2020), 945/2020 (B.O.
27/11/2020), 961/2020 (B.O. 30/11/2020), 966/2020 (B.O. 01/12/2020),
V. El período marzo de 2020 a mayo de 2022. 975/2020 (B.O. 06/12/2020), 1033/2020 (B.O. 21/12/2020), 39/2021 (B.O.
Ahora bien, con ese contexto jurídico, el Poder Ejecutivo Na- 23/01/2021), 66/2021 (B.O. 30/01/2021), 67/2021 (B.O. 30/01/2021),
122/2021 (B.O. 22/02/2021), 125/2021 (B.O. 28/02/2021), 167/2021 (B.O.
cional, desde el 12 de marzo de 202024 hasta el día 1 de mayo
11/03/2021), 168/2021 (B.O. 13/03/2021), 235/2021 (B.O. 08/04/2021),
de 202225 emitió 94 decretos de necesidad y urgencia, en los 241/2021 (B.O. 16/04/2021), 266/2021 (B.O. 22/04/2021), 334/2021 (B.O.
que se puede hacer una primera clasificación, entre aquellos 22/05/2021), 345/2021 (B.O. 28/05/2021), 381/2021 (B.O. 12/06/2021),
411/2021 (B.O. 26/06/2021), 413/2021 (B.O. 28/06/2021), 455/2021 (B.O.
24 Se tomó al Decreto N.º 260 (B.O. 12-03-2020), como referencia de inicio 09/07/2021), 489/2021 (B.O. 05/08/2021), 494/2021 (B.O. 07/08/2021),
del período de emergencia signado por la pandemia COVID-19, ya que a 622/2021 (B.O. 18/09/2021), 678/2021 (B.O. 01/10/2021), 809/2021 (B.O.
partir de ese momento, el Estado Nacional reconoció la existencia de la en- 26/11/2021), 836/2021 (B.O. 09/12/2021), 867/2021 (B.O. 24/12/2021) y
fermedad. 886/2021 (B.O. 24/12/2021).
25 Se tomó la fecha 1 de mayo de 2022 como fecha final del período de 27 Decretos Nros. 260/2020 (B.O. 12/03/2020), 274/2020 (B.O.
emergencia derivado de la pandemia COVID-19, ya que ese hito temporal 16/03/2020), 297/2020 (B.O. 20/03/2020), 326/2020 (B.O. 31/03/2020),
fue establecido por la Resolución de la Secretaría de Gestión y Empleo Pú- 367/2020 (B.O. 14/04/2020), 677/2020 (B.O. 16/08/2020), 792/2020 (B.O.
blico N.º 58/2022 (B.O. 04-04-2022), como momento obligatorio de regreso 12/10/2020), 814/2020 (B.O. 26/10/2020), 287/2021 (B.O. 01/05/2021) y
de los empleados de la Administración Pública a las tareas presenciales, a 431/2021 (B.O. 03/07/2021).
pesar de que ciertos cuidados y las consideraciones específicas de la enfer-
medad persisten. 28 Decretos Nros. 311/2020 (B.O. 25/03/2020), 331/2020 (B.O.
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buscaron evitar el agravamiento de vulnerabilidades29, 4 trataron En esos desarrollos doctrinarios se sigue que los decretos de
temas no vinculados a la pandemia30. necesidad y urgencia con un débil control del Poder Legislativo
son inconvenientes para el sistema jurídico en su conjunto. Sin
Vale enfatizar que esta emisión de decretos de necesidad y ur-
embargo, es indudable que esa afirmación en sí misma y conside-
gencia se dio en un contexto que, en los hechos, no registra prece-
rada en forma aislada es axiológicamente válida y nadie podría
dente similar en la ventana temporal posterior a la reforma con-
estar en desacuerdo.
stitucional de 1994.
Pero tal afirmación adolece de un sesgo de confirmación por
Acá se puede ver que se da un contraste con la línea doctrinaria
utilizar impropiamente la estadística, al transformar las posibili-
que acostumbra a recurrir al método empírico derivado del estu-
dades combinatorias de sucesos en lenguaje probabilístico33, cu-
dio de campo para obtener conclusiones de carácter probabilístico
ando lo que parecería que busca realizar es un análisis de frecu-
sobre decretos de necesidad y urgencia31.
encia, a partir del cual, se pueda inferir que, ante el dictado de un
En dichos estudios se pone en juicio que la habitualidad del decreto de necesidad y urgencia, éste no seguiría el control que
dictado de decretos de necesidad y urgencia y su correlativo debería realizarse, por espíritu de la Ley N.º 26.122 o del propio
control defectuoso, es un inconveniente severo, por lo que se texto de la Constitución.
debilita la división de poderes y son prácticas contrarias a la
Esencialmente, el problema estriba en que en un proceso
atenuación del presidencialismo y de la consolidación del rol
de esa índole se analiza un suceso estadístico (control debido
institucional del Congreso32.
indebido según la Ley N.º 26.122) dependiente de otro suceso
01/04/2020), 332/2020 (B.O. 01/04/2020), 347/2020 (B.O. 06/04/2020), estadístico no observable (voluntad de los legisladores y vo-
547/2020 (B.O. 23/06/2020), 643/2020 (B.O. 05/08/2020), 1020/2020 (B.O. luntad del titular del Poder Ejecutivo), y por lo tanto, imposible
17/12/2020), 234/2021 (B.O. 07/04/2021), 512/2021 (B.O. 13/08/2021), de integrar un campo muestral.
725/2021 (B.O. 23/10/2021), 857/2021 (B.O. 17/12/2021) y 57/2022 (B.O.
31/01/2022). Ante sucesos donde interviene la voluntad humana como de-
terminante, siempre existe la probabilidad de que se actúe de ma-
29 Decretos Nros. 312/2020 (B.O. 25/03/2020), 319/2020 (B.O. nera alterna y el resultado no es producto del azar (como tirar un
29/03/2020), 320/2020 (B.O. 29/03/2020), 329/2020 (B.O. 31/03/2020),
dado o una moneda) o de un comportamiento de un hecho de la
475/2021 (B.O. 19/07/2021), 512/2021 (B.O. 13/08/2021), 674/2021 (B.O.
30/09/2021) y 885/2021 (B.O. 24/12/2021). naturaleza para obtener datos (la natalidad, la mortalidad, etc.). Sí
se puede hacer estadística de probabilidades experimentales cu-
30 Decretos Nros. 522/2020 (B.O. 09/06/2020), 690/2020 (B.O.
22/08/2020), 1036/2020 (B.O. 23/12/2020) y 412/2021. (B.O. 26/06/2021).
constitucional de 1994.” Ver Santiago (h), A., Veramendi, E, Castro Videla,
31 Véase Santiago, A. y otros, ídem. S.M., y D’Acunti, P., en el informe denominado “La Comisión Bicameral
Permanente de Control Legislativo: balance y reflexiones a doce años de su
32 Al respecto, se dice: “En definitiva, el relevamiento y análisis efectuado en conformación”, publicado en archivo enlazado en el sitio https://www.
relación a la actuación de la Comisión Bicameral Permanente y las Cámaras del austral.edu.ar/escueladegobierno/2019/08/09/una-de-cada-cuatro-nor-
Congreso, evidencia que el régimen establecido por el artículo 24 de la Ley 26.122 mas-fueron-decretos-de-necesidad-y-urgencia-dnu/, último acceso, 28 de
particularmente en lo que refiere a los decretos de necesidad y urgencia, permite julio de 2022.
prácticas institucionales que pueden afectar los principios de división de poderes
y de corrección funcional que informan todo el texto constitucional y están par- 33 Al respecto, se lee, entre las conclusiones del informe de Santiago (h),
ticularmente presentes en los arts. 1º, 29, 76 y 99, inc. 3º. Prácticas que también A., Veramendi, E, Castro Videla, S.M., y D’Acunti, P. (2018), “parece más pro-
resultan en definitiva contrarias a los propósitos de atenuación del presidencialismo bable obtener la aprobación por la Comisión y las Cámaras de un decreto delegado
y de consolidación del rol institucional del Congreso que persiguió́ la reforma que de un decreto de necesidad y urgencia…” (ídem, p. 6).
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ando los casos sean idénticos entre sí, lo que no es predicable del condiciones analíticas válidas, porque eso esta fuera de cualquier
análisis estocástico de los decretos de necesidad y urgencia sin análisis matemático35.
ningún tipo de optimización, modulación o prospección previa34,
Ahora bien, incluso, yendo un poco más allá, si se tomara por
ya que éstos suponen, naturalmente y en esencia, una diferencia
válido el método científico de la referida literatura, las conclusio-
entre unos y otros.
nes del análisis dado para esta oportunidad tampoco concuerdan
Además, no menos importante y también como crítica del mét- con esas afirmaciones de la doctrina ni con sus fundamentos, in-
odo estadístico utilizado, en la doctrina señalada, se excluyen de la cluso, luego de optimizar las condiciones analíticas36.
perspectiva analítica, los incentivos generados por el mismo texto
Véase que la utilización de decretos de necesidad y urgencia
constitucional. De allí que las conclusiones críticas con respecto a
aparecía, para el plazo en estudio, en su enorme mayoría, nece-
la habitualidad del uso de los decretos de necesidad y urgencia
saria por la velocidad del contagio. Es decir, sólo 4 decretos de
parte de una mirada parcial (derivada de una decisión voluntaria
necesidad y urgencia, el 4,55% del total de decretos dictados no
o del error) o selectiva de las normas involucradas, para afirmar lo
tuvieron que ver con los objetivos de atender los problemas es-
que se intuye que se debería afirmar, y así, conferir un resultado
pecíficos derivados de la pandemia.
acientífico, cuando no, una afirmación con cierto grado de creencia,
pero no con cierto grado de certeza. Por el contrario, el resto, es decir, el 95,45% de los decretos de
necesidad y urgencia dictados, buscaban atender objetivos epide-
Los análisis estadísticos sirven como muestra de una realidad,
miológicos, sanitarios y sociales37.
y como tales, pueden contener errores. Es algo propio de esa cien-
cia, la que, incluso, dispone de fórmulas para modelar el error y Es por ello que esta escasa tasa de dictado de decretos de nece-
trabajar con fórmulas que contemplen márgenes aceptables. Pero sidad y urgencia amerita analizar cómo se dan y cómo evolucio-
no es lícito estadísticamente tomar como caso posible algo que no nan los incentivos políticos que pudieran motivar su dictado.
surgió como resultado de un experimento dado en un espacio
muestral sino que derivó de la voluntad de las personas intervini-
entes, como son los decretos de necesidad y urgencia.
Eventualmente, se pueden estudiar conductas en base a pará-
metros psicológicos, políticos, jurídicos, económicos, sociológicos,
etcétera; pero no es lícito científicamente estudiar ciertas conduc- 35 Santaló, L. A., ídem, pág. 13.
tas bajo criterios de experiencia estadística, si es que carecen de
36 La optimización se da por agrupar los decretos de necesidad y urgencia
34 Al respecto, Santaló dice “Tanto las probabilidades que pueden ser calcula- en materias semejantes, de manera de comparar sucesos similares, así como por
das de antemano, como las que resulta como frecuencia de cierto proceso experimen- considerar los incentivos políticos del texto constitucional involucrado.
tal, son probabilidades objetivas, que pueden expresarse en números y ser sometidas
al cálculo matemático. Son las únicas de que trata el cálculo de probabilidades. Hay 37 La ponderación se hace sobre el total de los decretos de necesidad y
otros casos, sin embargo, en que la palabra ‘probabilidad’ se usa en un sentido menos urgencia y no sobre el grupo donde se configuraron situaciones específicas
preciso, casos en que, si bien es posible una evaluación más o menos grosera de la y novedosas (primer grupo de 34 decretos de necesidad y urgencia), ya que
misma, no se pueden dar reglas para su determinación precisa, y por lo tanto escapa siempre es posible dictar una ley y evitar las prórrogas, de manera que lo
al tratamiento matemático. Se trata, más bien, de un ‘grado de creencia’ acerca de analizable es el grupo como un todo, porque lo que se quiere significar jurí-
que tenga o no lugar un determinado hecho… Todos estos problemas quedan fuera dicamente es la índole de la habitualidad, que es lo que se critica por alguna
de la teoría de las probabilidades en el sentido usual.” Santaló, L. A., Probabilidad doctrina. Esta es la razón por lo que no sería correcto metodológicamente
e inferencia estadística, Facultad de Ciencias Exactas y Naturales, Universi- seccionar el primer grupo referenciado, porque incluso, así es posible com-
dad de Buenos Aires, 1975, págs. 9 a 10. parar las diferentes líneas analíticas.
688
689
VI. Los incentivos políticos de dictar decretos de nece- seguir el procedimiento de sanción de las leyes.
sidad y urgencia Además, otra motivación, aunque de carácter positivo (es de-
Es posible afirmar que un decreto de necesidad y urgencia se cir, motivado por las buenas consecuencias, a su favor, de hacerlo), se
emite (en situaciones de regularidad) porque es el instrumento puede describir del siguiente modo: el dictado de decretos de ne-
que permite alinear los incentivos políticos involucrados y actuar cesidad y urgencia es una forma de concentrar en una persona,
con racionalidad política ante la urgencia, por lo que se refiere a muy excepcionalmente y para casos muy específicos, la emisión
continuación. de disposiciones de carácter legislativo y de su consecuente y po-
sterior ejecución (la que radica en el Poder Ejecutivo). Entonces,
Ante la aparición de la necesidad de contar con una disposi- por esos momentos excepcionales, el Poder Ejecutivo y el Poder
ción legislativa de manera urgente, no existe un incentivo a que Legislativo se hacen uno, lo que tanto intentaron evitar los teóri-
el Poder Legislativo sesione y emita una ley. Por su parte, quien cos del republicanismo. El Poder Judicial, por momentos, aparece
dispone de la herramienta para descomprimir la presión políti- con una sentencia y en el contexto de un caso, a indicar que ese
ca es el Poder Ejecutivo, el que, por ese mismo motivo, es quien decreto de necesidad y urgencia cumplió o no con el régimen ju-
se encuentra señalado para actuar. Ello ocurre a su vez, porque rídico aplicable.
el ámbito de actuación política y la asignación unipersonal de la
titularidad del Poder Ejecutivo, diseñado por los institutos con- De ello se puede observar, que estas mismas motivaciones,
stitucionales, es proclive a dar preeminencia al Poder Ejecutivo, aunque con los efectos que pudieran ser propios, se traslada al
antes que a otros poderes. Esto no es una invención de nuestra Poder Judicial: el Poder Judicial, al emitir una sentencia -natural-
Constitución, sino que la asignación de la responsabilidad del po- mente- sin la legitimación propia del debate parlamentario y del
der en una sola persona es un rasgo característico de los modos de proceso de construcción del poder de legislar a través de normas
la gubernamentalidad de los países occidentales38. del Congreso, debe reemplazar en las decisiones del Poder Eje-
cutivo a lo largo del juicio de la medida analizada, receptando o
De esta manera, se puede ver que: i) el Poder Ejecutivo ocu- rechazando las motivaciones que pudieran haber existido origi-
pa la centralidad política del diseño institucional, a partir de lo nariamente. Es decir, el Poder Judicial hereda los incentivos que
cual, si la medida necesaria y urgente no se dicta, el costo político pesaron en el Poder Ejecutivo al dictar el decreto de necesidad y
lo asume exclusivamente el Poder Ejecutivo; ii) el procedimiento urgencia, y consecuentemente, emite una sentencia, aunque asu-
constitucional para resolver cuestiones necesarias y urgentes fue mirá esa herencia y resolverá con otras motivaciones propias de su
asignado al Poder Ejecutivo. ubicación institucional, enfocando el tema desde otra perspectiva
Por ello, desde luego que será el Poder Ejecutivo quien esté y en base a otro campo científico-jurídico, para lograr el mismo
motivado negativamente (dicho de otra forma, motivado a actu- u otros resultados. De coincidir las motivaciones entre el Poder
ar por las consecuencias negativas de no hacerlo) a dictar decretos de Ejecutivo y el Poder Judicial, el decreto será declarado legítimo en
necesidad y urgencia, siendo que, en nuestro régimen constitucio- sede judicial.
nal, nadie más que el titular del Poder Ejecutivo asume el costo o La identificación de motivaciones lleva a que coincidan
el beneficio de tomar una decisión urgente, cuando no sea posible los costos políticos de la decisión: la motivación a dictar un
decreto de necesidad y urgencia tiene un porqué, natural-
38 Foucault, M., Seguridad, territorio, población: Curso en el Collège de France: mente, a los fines de evitar un costo u obtener un rédito de
1977-1978, 1ª ed. 5ª reimpresión, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Fondo algún tipo (en suma, acumular capital en cualquiera de las
de Cultura Económica, 2016. Ver Clases del 15 de febrero de 1978, pp. 161 y formas que éste pudiera adoptar -político, jurídico, econó-
ss., y del 22 de febrero de 1978, pp. 191 y ss.
690
691
mico, simbólico, etc.-). Ahora, ello sólo podrá ocurrir en los cesidad y urgencia subsisten los problemas de la falta de repre-
límites que establezca el régimen jurídico aplicable. 39 sentatividad y de ruptura del republicanismo y del federalismo,
aunque ello es inherente a la forma actual que tiene el instituto.
Entonces, dentro de ese régimen jurídico aplicable, se podrá
Ambos inconvenientes los acaban absorbiendo el Poder Ejecutivo
tomar una decisión en base a motivaciones, a los fines de evitar
y el Poder Judicial, aunque la Constitución Nacional no da otra
un costo político u obtener un rédito. Eventualmente, ese costo o
salida ante la necesidad y la urgencia, cuando no se puede seguir
rédito podrá ser repartido o compartido con el Poder Judicial al
el trámite legislativo.
momento en que éste intervenga en una causa, pero ello no siemp-
re ocurre, y si ocurre, se da con una distancia temporal a partir de Esto da cuenta de que los inconvenientes que pudieron haber
la cual y por lo general, se ha aplacado la urgencia del dictado de verificado algunos autores en la antigüedad, pudieron haber exi-
la disposición legislativa, por el solo hecho del paso del tiempo. stido en otras épocas, pero parecería que ya no se dan y tales ar-
gumentos han perimido.
Si el riesgo de esa decisión recayera sobre el Poder Legislativo,
es probable que el Congreso tome intervención al respecto (pero Del análisis del período analizado signado por la pandemia y
esto no existe en nuestro sistema). de otros períodos previos en consideración a la actividad parla-
mentaria a la que fueron sometidos en la actualidad, parecería que
Así las cosas, hay incentivos positivos y negativos a que inter-
el uso de decretos de necesidad y urgencia tiene otras formas y
venga el Poder Ejecutivo, y para morigerarlos, es necesario, en
admite otras conclusiones diferentes a la de los autores de tiem-
primer lugar, desarticular, desarmar, deconstruir la figura y el rol
pos pasados, que son las siguientes.
del Poder Ejecutivo y volverlos a armar en otro diseño institu-
cional, ajustando y asignando los incentivos hacia otros actores Se puede afirmar que las medidas pudieron ser plenamente
institucionales. tratadas en el ámbito del Congreso y que el trámite de la Ley Nº
26.122 es algo corriente hoy en día.
Por eso, no es correcto indicar que, en este diseño institucional
haya un abuso de la figura, porque todos los incentivos están ali- Se puede afirmar que con los decretos de necesidad y urgencia
neados para que el Poder Ejecutivo asuma todo el riesgo jurídico y no se eludió el control judicial, ya que siempre que el Poder Judi-
político, e incluso, es correcto que lo haga si la situación de hecho cial intentó el control, se logró adecuadamente, tanto por cautela-
así lo requiere. Entonces, si el riesgo es asumido, sobre todo, por res como por acciones sobre el fondo40.
uno de los Poderes, no se puede advertir que haya un problema
La producción no fue muy prolífica y se respetó el principio de
de habitualidad o de debilitamiento del sistema republicano, más
excepcionalidad. Se puede afirmar que no se abusó de la figura.
aún, cuando es posible el control judicial posterior.
Existió un notable cumplimiento de las condiciones de validez
que fueron labradas por la Constitución y la jurisprudencia. De
A partir de la práctica legislativa y judicial, se puede ver que hecho, casi todo el sistema jurídico construido por los decretos se
no se debilitó el sistema republicano por el dictado de los decre-
tos de necesidad y urgencia. Esa afirmación que se hace desde las
40 Con cierta anticipación a como ocurrió posteriormente en la jurispru-
posturas críticas surge más como una doxa, que como una certeza. dencia, en el año 1996 y al poco tiempo del reconocimiento judicial de los
Sí se puede decir, que detrás del dictado de un decreto de ne- decretos de necesidad y urgencia, Sammartino señalaba la plenitud revisora
por conducto del amparo. En particular, decía que es admisible el control
del “estado de necesidad”, de la razonabilidad, del procedimiento y de la com-
39 Este razonamiento es posible que fundamente la afirmación de que las petencia de los decretos de necesidad y urgencia, a través de la acción de
intervenciones jurídicas dispongan de un derecho de veto. amparo. Al respecto, ampliar en Sammartino, ídem, págs. 359 a 364.
692
693
mantuvo vigente. ley41, lo que complejiza la consecuente actividad administrativa y

judicial. De allí que esta figura aparezca siempre tan interesante y
Los decretos de necesidad y urgencia se dictaron cuando el objeto
la jurisprudencia, novedosa.
de las normas se alineaba con los incentivos políticos para hacerlo.
Los controles son diferentes para los decretos de necesidad y
urgencia que acarrean una hipótesis de conflicto de aquellos que
se podrían llamar como no conflictivos, que son aquellos que traje-
ron aparejado un caso, causa o controversia: unos deben pasar por el
control judicial, que parecería que sería más severo que el control
del Congreso Nacional.
El dictado de decretos de necesidad y urgencia que no cump-
len condiciones sociojurídicas válidas de producción, más allá de
respetar las normas y la jurisprudencia, pueden acarrear un riesgo
político apalancado, por lo que el incentivo a arriesgarse a tomar
una medida del estilo, se reduce.
VII. En conclusión
Los decretos de necesidad y urgencia aparecieron como una
herramienta de gobiernos que concentraban poder, y posterior-
mente, como una herramienta útil ante asuntos urgentes, como lo
pensaron los constituyentes en 1994.
Con el paso del tiempo, de la reforma constitucional y de la
jurisprudencia, el Poder Ejecutivo asumió una tendencia a dictar
decretos válidos, ya que el diseño de la Constitución de 1994 ge-
neraba los incentivos necesarios para hacerlo así.
Los incentivos a tomar medidas súbitas recaen eminentemente
en el Poder Ejecutivo y, además, no se distribuye el riesgo político
de tomar una decisión urgente, por lo que no es posible decir que,
si éstos se emiten válidamente, exista un abuso de la figura o haya 41 Téngase presente la afirmación de Locke sobre el poder político y las
un problema de habitualidad, ya que no existe un mecanismo al- leyes: “…el poder político consiste en el derecho de hacer leyes (…) y de emplear
ternativo para resolver cuestiones como lo permiten los decretos la fuerza del común en la ejecución de tales leyes (…)” Locke, John, Segundo
ensayo sobre el gobierno civil, Ediciones Libertador, 1º Edición, Buenos Aires,
de necesidad y urgencia. 2009, pto. 3. De este postulado es que los teóricos intentaron sus esfuerzos
Desde luego, es posible pensar en que los decretos de necesi- en dividir el poder, siendo que los decretos de necesidad y urgencia, vuel-
ven a juntarlo, aunque sea, excepcionalmente y con diferentes controles
dad y urgencia son una herramienta a través de la cual se admini- posteriores. A todo evento, para realizarlo, el decisor efectúa ponderacio-
stra mucho riesgo sin las protecciones y seguridades que da una nes y se sale de los procedimientos específicos, lo que acarrea consecuen-
cias de difícil estimación.
694
695
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22 CSJN, “Transportes Uspallata S.R.L c/ Gobierno de la Provincia de

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IV. A modo de cierre

48 CNACAF, Sala II, “Motores SA c/ EN- M° Desarrollo Producción- Secre-

49 Esta expresión se encuentra positivizada en el art. 32.2 de la Conven-

1 Texto actualizado de la ponencia realizada en el ciclo “La revisión

13. CONCLUSIONES. El primero, es una tarea que incumbe a la función judicial; el

2.2. En puridad, la denominada cosa juzgada administrativa es, co-

ED, serie especial derecho administrativo, de 21.5.2014.

(v) La declaración debe producir efectos jurídicos concretos: el

34 Fallos 321:169 (“Almagro”). 35 Fallos 190:142.

3.8. administrativos o demandas judiciales, como regla general, no

SEGUNDA PARTE regido por el Código Civil de 1871, de características básicamente

39 Para ampliar: Sammartino, Patricio M.E., Amparo y Administración

44 Con posterioridad a la reforma constitucional la doctrina del Tribu-

47 Fallos 342:2389 (2019). 49 Fallos 330:3160 (2007).

48 Fallos 344:809 (2021). 50 Fallos 331:549 (2008).

trina jurisprudencial, se invierte la carga de la prueba y el control 5.2.7.

oponen a la CADH. Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un “control de

81 En los últimos lustros el alto Tribunal acudió al principio de confianza

midad es el punto axial del derecho administrativo en el Estado 10.2.

Introducción. Aclaración. extendido ámbito de validez, las normas de la Constitución son de

gano asesor regresa a la doctrina de Dictámenes 84:102. su derogación.

135 Dictámenes 84:102. Textualmente este asevera: “corresponde distin-

157 Fallos 327:4185. 159 Op.cit.

cias y procedimientos. competencia expresamente implícita de la Administración

174 Fallos 329:2986.

13. Conclusiones administrativa efectiva, exhibe diferentes modos y procedimientos.

La potestad revocatoria y el artículo

Introducción. Los actos administrativos regulares e

1 CNFed Cont. Adm., Sala III, 11/02/2010, Pantaleoni de Valitutto c/ Es-

de juridicidad. la existencia del vicio3.

El acto administrativo irregular. La justificación del Justicia- debe proceder a su anulación9.

10 SAMMARTINO, Patricio M.E., “Introducción al estudio sistemático de

15 CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, 12da.

16 CSJN, Almagro c/ Universidad Nacional de Córdoba, Fallos 321:169 (1998).

blemente al ámbito de aplicación concreto de la norma en cuestión y la

31 CSJN, Colegio de Escribanos de la Provincia de Bs. As. c/ PEN, Fallos

32 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La Teoría General del Derecho Admi-

Principios generales del

1 Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Posdoctor en Derecho. Direc-

6 Ver: PAREJO ALFONSO, Luciano, Transformación (¿y Reforma?) del De-

7 Dictámenes, 163: 200, entre otros. 11 Dictámenes, 304: 291.

8 Dictámenes, 128: 526, entre otros. 12 Dictamen del 2-3-20.

9 Dictámenes, 193: 110. 13 Dictámenes, 259, 233.

15 Dictámenes, 160:24. 18 Dictámenes, 314: 130.