CONTRATACIONES Y

ADQUISICIONES DEL ESTADO

ARBITRAJE PROCEDIMIENTO
ARBITRAL
El arbitraje en el Perú ha presentado un incremento importante en las últimas
décadas a raíz de que la ley de contrataciones del Estado que establece la
obligación de que las partes: Estado y contratistas, ante problemas, lleguen a
conciliación mediante un árbitro. Las situaciones van desde problemas en
pagos, resoluciones incumplidas, nulidad de contratos, pago de valorizaciones.
El arbitraje es un sistema de resolución de conflictos por el cual las partes
contratantes, encargan la composición de su controversia a una tercera
persona que denominaremos el árbitro. El árbitro será la persona encargada de
llevar a cabo todo un proceso que respeta una serie de principios y garantías.
Entre sus ventajas están la celeridad con la que se alcanza una solución y la
especialización de las personas que resuelven el conflicto. Al aplicarse el
arbitraje, las partes atraviesan un procedimiento privado de solución de
controversias en lugar de acudir a los tribunales. De esta manera, se evita
atravesar por todas las instancias judiciales, toda la duración que pueden tener
estos y obtener una decisión un poco más rápida o tener una decisión que va a
ser un poco más especializada, con la posibilidad de escoger a los árbitros.

En contrataciones públicas, el sistema se maneja de manera más sensible y

práctica. Las reglas arbitrales son una especie de plantilla que se aplica casi a
todos los procesos. Esta plantilla no debe entenderse como un formulario
estrictamente formal o ritual. Sino que este puede adecuarse a las pretensiones
de las partes para hacer su proceso sencillo si es que las partes quieren que
así sea. Lo mismo sucede si es que las partes tienen un problema más
complejo, el arbitraje deberá acomodarse también a estos intereses.
Sin embargo, a diferencia del poder judicial, la decisión tomada por el árbitro no
puede ser apelada por las partes.
Arbitraje institucional es en el que las partes han acordado que la
organización y administración del proceso arbitral se encontrará a cargo de
una institución arbitral.

En el arbitraje ad hoc las partes no han acordado someter el mismo a la

organización ni a la administración de una institución arbitral. En este
supuesto, serán las propias partes quienes regularán todos los aspectos y
etapas del proceso arbitral, siendo regulado en defecto de éstas, por los
árbitros.
El Decreto Legislativo N° 1341 de enero de 2017, ha modificado la Ley
de Contrataciones del Estado, y con esto aspectos del arbitraje. A partir del
decreto, las controversias en contrataciones públicas deben ser resueltas por
arbitraje institucional, según acuerdo de las partes. El arbitraje ad hoc solo
podrá ser usado de manera excepcional en supuestos que se establecerán en
las modificatorias al reglamento de la Ley N° 30225.
Esta nueva implementación busca una mayor seguridad jurídica y
transparencia para poder frenar la corrupción.
El arbitraje en las contrataciones del Estado se realiza mediante la intervención
de un tercero en el conflicto entre una entidad pública y su proveedor privado.
Este tercero imparcial puede ser un árbitro único o un tribunal arbitral de tres
personas, los mismos que serán los responsables de resolver el problema
surgido durante la ejecución del contrato firmado entre ambas partes, sirviendo
como un mecanismo para resolver sus disputas sin recurrir a las instancias
judiciales.
Las características de este proceso se hallan reguladas en la Ley Nº30225, su
TUO y Reglamento. Dicha normativa también contempla la conciliación y la
Junta de Resolución de Disputas como métodos alternativos para resolver
conflictos sin recurrir a un juzgado. El arbitraje es optado como un medio de
solución de controversias por la rapidez que ofrece para resolver conflictos y la
libertad que otorga a las partes en cuestión.
La diferencia entre conciliación y arbitraje consiste en que la primera depende
de las partes, mientras que la segunda queda a decisión de un tercero
(arbitro). La conciliación es, al igual que el arbitraje, un mecanismo alternativo
a la vía judicial para solucionar las controversias durante la etapa de la
ejecución contractual. Sin embargo, en la conciliación las partes asisten
voluntariamente a un Centro de Conciliación Extrajudicial donde un
conciliador acreditado por el Ministerio de Justicia apoya a ambas partes para
llegar a un entendimiento, pudiendo proponer consensos. A diferencia del
Árbitro, el conciliador no puede imponer su decisión y es solo un apoyo para
los involucrados, dependiendo de ellos finalmente adoptar o no las medidas
conversadas.
Mediación o arbitraje Sencillamente la conciliación ha demostrado ser un
medio bastante improductivo para terminar conflictos ya que la mayoría de
sus controversias terminan llegando al arbitraje. Esto se debe a que la
conciliación es incapaz de imponer sus acuerdos, por ello las partes deciden
seguir empujando por sus intereses. No obstante, el arbitraje también se ha
convertido en un problema, toda vez que trasladarlo del ámbito privado a las
contrataciones públicas, evidentemente, tenía que generar inconvenientes
relacionados a la transparencia. Por ello, se han ido introduciendo
modificaciones que buscan reducir el uso del arbitraje, tales como la creación
de la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de ejecución de obras.
Con este mismo objetivo también se ha creado el Sistema Nacional de
Arbitraje – SNA.
La diferencia entre un juez y un árbitro. En la sentencia STC Nº2275-2013-
PA/TC se señala que la diferencia principal consiste en que un juez es aquel
funcionario del Poder Judicial que encarna la potestad de administrar justicia
con responsabilidad ante el pueblo, mientras que un árbitro no encarna tal
responsabilidad al deber su designación y autoridad a la voluntad de las
partes que lo invocan. Un juez, en cambio, debe ser designado por un
concurso público de méritos llevado a cabo por la Junta Nacional de Justicia
(antes Consejo Nacional de la Magistratura).
El juez puede hacer uso de la fuerza pública gracias a su autoridad, mientras
que el árbitro debe recurrir a un juez para conseguir el uso de la misma.
Además, un juez debe rendir cuentas por el ejercicio de su autoridad, cosa
que no ocurre con un árbitro. Finalmente, las decisiones de un juez pueden
ser revisadas, en una segunda instancia e incluso en un proceso ante el TC.
Una decisión arbitral es, en contrapartida, inapelable para las partes, las
cuales de encontrarse disconformes deberán acudir al proceso judicial.
Podemos encontrar que ley regula el arbitraje revisando el Decreto
Legislativo Nº1071, el cual fue modificado en el 2020 mediante el Decreto de
Urgencia Nº020-2020. Sin embargo, es más adecuado remitirnos a la Ley
Nº30225, así como a sus posteriores y más recientes modificaciones
introducidas por los Decreto Legislativo Nº1341 y 1444. Podemos recurrir de
forma más directa al Texto Único Obligatorio, el cual fue aprobado por
Decreto Supremo Nº082-2019-EF, o al Reglamento aprobado por D.S.
Nº344-2018-EF y modificado por el D.S. Nº377-2019-EF
El trámite de un arbitraje en contrataciones del Estado inicia con la existencia
de un convenio arbitral suscrito junto al contrato original, por el cual las partes
acuerdan someterse a un proceso de arbitraje en caso de controversia. El
Decreto Legislativo Nº1444 obliga a que todos los contratos cuyo valor sea
igual o menor a 5 millones de soles deben ser llevados mediante Arbitraje Ad
Hoc. Además, el Arbitraje Institucional podrá ser utilizado cuando la conciliación
previa haya fracasado al resolver todas las controversias, dentro del plazo de
30 días iniciales para su caducidad. Las partes pueden solicitar el inicio del
arbitraje mediante escrito, en cuyo caso la institución arbitral o el OSCE, en
caso de Arbitraje Ad Hoc, deberán instalarse en un plazo máximo de 20 días,
pudiendo emplear las oficinas descentralizadas del OSCE. Las partes también
deben ponerse de acuerdo sobre la cantidad de árbitros (Arbitro Único o
Tribunal Arbitral), pudiendo recusar a los mismos cuando estos no cumplan las
competencias necesarias, hayan dudas sobre su imparcialidad o se encuentren
impedidos por el reglamento de contrataciones del Estado.
Las materias que pueden ser sometidas a arbitraje en contrataciones del
Estado son todas las que están relacionadas a la ejecución,
interpretación y resolución del contrato firmado entre la entidad pública y
el proveedor. También se puede arbitrar sobre la inexistencia, ineficacia
o invalidez del mismo. Además, se puede recurrir a la conciliación para
atender estas materias, salvo que la materia de discusión sea la nulidad
del contrato, la misma que solo puede ser resuelta por arbitraje.
Los tipos de arbitrajes en contrataciones del Estado son dos: el primero es
el arbitraje institucional. En este tipo de arbitraje el Estado y su proveedor
acordaron previamente recurrir a una institución arbitral de surgir alguna
controversia. Esta institución es un conjunto de árbitros debidamente
registrados en el Registro Nacional de Árbitros que se encargan de
organizar todas las etapas del arbitraje en cuestión. El segundo tipo es el
arbitraje ad hoc. En este tipo de arbitraje no se designa ninguna institución
arbitral, sino que las partes son las que organizan todo el arbitraje y
designan árbitros individuales, los cuales también deben estar inscritos en
el RNA.
Artículo 225. Arbitraje
225.1. Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje
dentro del plazo de caducidad correspondiente. El arbitraje es nacional y de
derecho.
225.2. La responsabilidad funcional prevista en el numeral 45.13 del
artículo 45 de la Ley, se aplica a la decisión de:
i) no impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando en el informe técnico
legal se recomienda acudir a dicha sede; o,
ii) impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal
determine que la posición de la Entidad no puede ser acogida en el arbitraje.
225.3. Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las
controversias deriven de procedimientos de selección cuyo valor
estimado o valor referencial, según sea el caso, sea menor o igual a cinco
millones y 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00).
225.4. De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje
institucional, corresponde a la parte interesada recurrir a la institución arbitral
elegida en aplicación del respectivo Reglamento arbitral institucional. De
haberse pactado el arbitraje ad hoc, la parte interesada remite a la otra la
solicitud de inicio de arbitraje por escrito.
225.5. En caso haberse seguido previamente un procedimiento de
conciliación, sin acuerdo o con acuerdo parcial, el arbitraje respecto de
las materias no conciliadas se inicia dentro del plazo de caducidad
contemplado en el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley.
225.6. Si las partes han convenido que las controversias se
sometan previamente a una Junta de Resolución de Disputas (JRD), el
inicio del arbitraje y su plazo se rige por lo dispuesto en el artículo 251
Artículo 230. Árbitros
230.1. El arbitraje es resuelto por árbitro único o por un tribunal
arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes,
salvo lo señalado en el artículo 236. En caso de duda o falta de
acuerdo, el arbitraje es resuelto por árbitro único.
230.2. Tanto en el arbitraje institucional como en el ad hoc la designación del árbitro
por parte de la Entidad es aprobada por su Titular o por el servidor en quieneste haya
delegado tal función; sin perjuicio de la verificación oportuna que realice la institución
arbitral y el contratista.
230.3. En los arbitrajes institucionales, la institución arbitral verifica que los
árbitros cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 45.15 del artículo 45
de la Ley.
230.4. Para desempeñarse como árbitro, conforme a lo previsto en el numeral
242.1 del artículo 242, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de
Árbitros (RNA-OSCE). El procedimiento de inscripción de árbitro en el RNA-
OSCE es de evaluación previa con aplicación del silencio administrativo
negativo y tiene un plazo de treinta (30) días hábiles. Los plazos y
procedimientos para la designación y aceptación de árbitros en arbitrajes ad hoc
se establecen en la directiva aprobada por el OSCE.
Artículo 231. Impedimentos para ser árbitro
231.1. Se encuentran impedidos para ejercer la función de árbitro:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas
de la República, los Ministros de Estado, los Viceministros, los titulares
y los miembros del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos.
b) Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
c) Los Fiscales y los Ejecutores Coactivos.
d) Los Procuradores Públicos y el personal que trabaje en las
procuradurías, o de las unidades orgánicas que hagan sus veces,
cualquiera sea el vínculo laboral.
e) El Contralor General de la República y los Vice Contralores.
f) Los Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo.
g) Los gobernadores regionales y los alcaldes.
h) Los directores de las empresas del Estado.
i) El personal militar y policial en situación de actividad.
j) Los funcionarios y servidores públicos, en los casos que tengan
relación directa con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los
márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.
k) Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses
después de haber dejado la institución.
l) Los sometidos a procedimiento concursal.
m) Los sancionados con inhabilitación o con suspensión de la función
arbitral establecidas por el Consejo de Ética, en tanto estén vigentes dichas
sanciones, sin perjuicio de la culminación de los casos en los que haya
aceptado su designación previamente a la fecha de imposición de la sanción.
n) Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes
administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.
o) Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación
para ejercer la profesión, en tanto esté vigente dicha sanción.
p) Los sancionados por delito doloso, en tanto esté vigente dicha sanción.
q) Los que tengan sanción o suspensión vigente impuesta por el Tribunal.
r) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones
Civiles (REDERECI), sea en nombre propio o a través de persona jurídica en
la que sea accionista u otro similar, con excepción de las empresas que
cotizan acciones en bolsa, así como en el Registro Nacional de Abogados
Sancionados por mala práctica profesional, en el Registro Nacional de
Sanciones de Destitución y Despido por el tiempo que establezca la Ley de la
materia, y en todos los otros registros creados por Ley que impidan contratar
con el Estado.
s) Las personas inscritas en el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos (REDAM).
t) Las personas a las que se refiere el literal m) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley. 231.2. En los casos a que se refieren los literales h) y j)
del numeral precedente, el impedimento se restringe al ámbito sectorial al que
pertenecen esas personas.
Artículo 234. Recusación
234.1. Los árbitros pueden ser recusados por las siguientes causas:
. a) Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 231 o no
cumplan con lo dispuesto por el artículo 233.
b) Cuando no reúnan las calificaciones y exigencias para asumir el
encargo establecidas en la legislación y el convenio arbitral.
c) Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas
respecto de su imparcialidad o independencia, siempre que dichas
circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna. 234.2.
En los arbitrajes ad hoc y en los administrados por el SNA-OSCE, la recusación
es resuelta por el OSCE, en forma definitiva e inimpugnable, conforme al
procedimiento establecido en la Directiva correspondiente, salvo que las partes
hayan acordado que la recusación sea resuelta por una institución arbitral
acreditada. 234.3. El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo
cuando se trate de árbitro único o hayan sido recusados dos (2) o tres (3)
árbitros, o cuando lo disponga el Tribunal Arbitral. Esta norma es aplicable a los
arbitrajes ad hoc y a los arbitrajes institucionales cuando no se haya regulado al
respecto.
Artículo 235. Instalación
235.1. Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje
institucional, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de
las partes solicita al OSCE la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral,
dentro de los veinte (20) días siguientes de conocida la aceptación de estos,
según corresponda. Para tales efectos, la instalación se puede realizar en la Ofi
cinas Desconcentradas de OSCE.
235.2. Se trate de un arbitraje ad hoc o institucional, dentro del plazo
de diez (10) días de realizada la instalación, la Entidad registra en el SEACE
los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que
conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral, así como de aquellos que
eventualmente sustituyan a estos, bajo responsabilidad de aquel que aprobó el
expediente de contratación.
Artículo 238. Laudo
238.1. El laudo, así como sus integraciones, exclusiones,
interpretaciones y rectificaciones, es notificado a las partes a través del SEACE.
El laudo vincula a las partes del Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni
facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo se
encuentra motivado, no pudiéndose pactar en contrario.
238.2. Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del Tribunal
Arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE, así como sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo
dispuesto en el literal a) del numeral 254.3 del artículo 254.
238.3. El OSCE implementa, administra y opera el Banco de Laudos
Arbitrales que contiene información relevante del laudo que los árbitros hayan
registrado en el SEACE. 238.4. Dicha información se publica en el portal
institucional del OSCE y es actualizada trimestralmente, bajo responsabilidad.