CAPÍTULO I

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

A fin de entender a cabalidad el objeto de regulación del Derecho Administrativo es necesario

determinar de manera previa que es lo que se entiende por Administración Pública. Ahora
bien, hoy en día los especialistas entienden que dicha definición debe partir de la función que
la misma desempeña, teniendo en cuenta que es imposible definir a la Administración Pública
a partir de un criterio orgánico, en particular porque como resultado del mismo tiende a
confundirse Administración Pública con Estado, cuando no constituyen lo mismo. De hecho,
existen reparticiones del Estado que no constituyen Administración Pública. A su vez, existen
entidades administrativas –o reguladas por el derecho público– que no forman parte del
Estado.

Asimismo, la norma peruana, en especial la Ley del Procedimiento Administrativo General, no

define de manera expresa que es lo que debe entenderse por Administración Pública,
limitándose a enumerar lo que la norma considera que constituyen entidades de la
Administración Pública. Finalmente, nuestras normas no definen cabalmente que es lo que
debe entenderse por función administrativa, no obstante mencionarla en reiteradas
oportunidades, en diversas normas legales.

1. LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Definimos Estado como la entidad jurídica ubicada en un ámbito físico determinado y que
ejerce poder respecto de un conjunto de personas. En la terminología de Jellynek (7), el
espacio físico en mención se denomina territorio, al conjunto de personas se le denomina
pueblo o población y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. Es
evidente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos determina que la entidad ante la
cual nos encontramos no es un Estado. Ahora bien, se define en general como poder a la
capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las demás personas,
estando el poder político caracterizado por la coerción que se puede ejercer sobre la población
a través del uso de la fuerza, legitimada por el Derecho.

A su vez, en el derecho público, se define como Estado de Derecho a la forma de Estado en

que los derechos fundamentales de los ciudadanos se encuentran adecuadamente protegidos
(8), por lo cual resulta indispensable para la subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que
el Estado se someta al ordenamiento jurídico, esto no constituye un fin en sí mismo, sino más
bien el medio para obtener dicha protección. En consecuencia, el Estado de Derecho es la
forma en la cual se manifiesta jurídicamente el constitucionalismo moderno, puesto que en el
mismo el poder político –que como ya lo hemos señalado es un elemento constitutivo del
Estado– se encuentra regulado a través de una norma jurídica denominada Constitución.

En este orden de ideas, fin de asegurar la existencia del Estado de Derecho se ha hecho
necesario, entre otros principios que ya hemos mencionado en la introducción del presente
texto, la denominada Separación de Poderes, en su concepción clásica. Como resultado de
dicho principio, cada una de las funciones matrices del Estado (sea dicha función la legislativa,
la ejecutiva o la judicial) ha de tener un titular distinto, siendo dicho titular al que se dio en
llamar Poder.

Los orígenes más remotos de la separación de poderes podemos encontrarlos incluso en

Aristóteles. En la Política, Aristóteles distinguió tres direcciones del poder del Estado: la que
legisla, el soberano y el juez; a los cuales correspondía la deliberación, el mando y la justicia
respectivamente y a las que correspondía a la organización política del momento (9). Sin
embargo, Aristóteles no definía una adecuada distribución de facultades, ni le daba a la
división de funciones una importancia fundamental en la conservación de la libertad de los
pueblos.

En este sentido, es de especial importancia la definición del principio que venimos

describiendo por parte de Montesquieu, quien a su vez se basa en postulados como los de
Harrington (10), Bolingbroke y, en especial, de John Locke (11). Según Montesquieu, en
particular, el reparto del poder del estado es necesario para evitar la acumulación del mismo
en una sola mano, de tal manera que el mismo sea ejercido de manera despótica. Para ello,
Montesquieu propone que dicho poder debe dividirse en tres partes, cada una con una misión
específica y diferente, que supongan un equilibrio y contrapesen la actuación de las demás
(12). Como resultado, la división de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su
adscripción a instituciones diferentes es garantía, según Montesquieu, contra un gobierno
tiránico y despótico (13).

Montesquieu pretende estatuir un esquema de equilibrio de poderes –el mismo que se

encuentra ausente en Locke– a partir del establecimiento de dos tipos de facultades. Refiere
en primer lugar a la facultad de estatuir, que consiste en el derecho de ordenar o de corregir lo
ordenado por otro. Este derecho es más bien propio del poder legislativo, en materia de
elaboración de la ley. Por otro lado, refiere también a la facultad de impedir, la cual implica en
realidad un poder de veto sobre los actos de otros órganos.

No obstante, los orígenes y desarrollo antes precisados, debemos señalar además que el
principio en la actualidad ha sufrido importantes modificaciones, en especial en el ámbito
europeo. Se entiende entonces que las funciones del Estado están compartidas entre los
diversos organismos del mismo, los cuales deben controlarse mutuamente. De ahí parten
principios como el de la interdependencia entre órganos del Estado, del cual dependen los
diversos sistemas de gobierno existentes en los diversos países del Orbe (14), desde el
presidencialismo, hasta el parlamentarismo.

Las tres funciones y la función administrativa

Normalmente se considera que la función legislativa es la creación de normas generales de

conducta que son imperativas para todos los habitantes; y que la función jurisdiccional es la
decisión imperativa respecto a las contiendas generadas entre partes, determinando el
derecho aplicable; pero no ha habido un concepto de función administrativa que pueda ser
armonizado con los dos anteriores de manera definitiva en el contexto del Principio de
Separación de Poderes. Inclusive, la función administrativa tiende a confundirse con la función
gubernativa, la cual consiste en la dirección de la política general de gobierno, siendo ambas
por completo distintas.

De hecho, hoy en día debemos considerar dejar de emplear el concepto de función ejecutiva
como componente del principio que venimos analizando y reemplazarla por sus dos elementos
tradicionales, que son eminentemente distintos entre sí, la función administrativa y la función
gubernativa o política. Mientras que la primera, que vamos a definir más adelante, trasciende
al Poder Ejecutivo e inclusive al Estado; la función gubernativa le corresponde únicamente al
Poder Ejecutivo y particularmente, al Presidente de la Republica en tanto Jefe de Gobierno
(15).
Por otro lado, todos los conceptos existentes de función administrativa son incompatibles en
alguna medida con las nociones de función legislativa y de función jurisdiccional actualmente
existentes; y si bien ello ha sido evidente, los nuevos intentos de definición que maneja la
doctrina buscan en general dar un nuevo concepto de función administrativa, antes que
modificar o precisar específicamente el de función legislativa o el de función jurisdiccional.
Como veremos a continuación, no resulta adecuado definir la función administrativa respecto
a aquello que no es, vale decir, función legislativa, función gubernativa (o política) o función
judicial o jurisdiccional.

2. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. SU DEFINICIÓN

La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distinción entre función administrativa y

Administración Pública, definiendo esta última como compuesta por aquellas entidades que
realizan función administrativa, al margen de su estructura. Y es que, como lo hemos señalado
anteriormente, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no forman
propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades y órganos del Estado que no ejercen
función administrativa, sino de otra índole.

Además del criterio negativo, que implica que administración es lo que implica ni legislación ni
jurisdicción –el mismo que es eminentemente incompleto e incluso erróneo– existen criterios
distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones públicas: el
criterio orgánico o estructural y el criterio material o sustancial, que fueron empleados
durante mucho tiempo en el derecho comparado(16), pero que hoy se encuentran en crisis
como pasaremos a demostrarlo seguidamente.

En este orden de ideas es necesario señalar que la Ley de Procedimiento Administrativo

General señala que la misma es de aplicación para todas las entidades de la administración
pública. Sin embargo, no establece que debe entenderse propiamente por Administración
Pública, sino que la define a través de las entidades que la conforman, empleando un criterio
meramente orgánico (17), que incluye a diversas entidades del Estado, como el Congreso o el
Poder Judicial, las cuales no poseen como función matriz a la administrativa, no obstante que
la misma se desarrolla también al interior de dichas entidades.

2.1. El punto de vista orgánico o estructural

Desde este punto de vista podemos hacer la distinción respecto a la función pública ejercida
según la actuación sea realizada por un ente jurisdiccional, administrativo, gubernativo o
legislativo, y determinar si nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo. Este criterio
es evidentemente insuficiente y, tomado literalmente, resulta ser erróneo, por cuanto en los
órganos legislativos y jurisdiccionales también se realizan funciones administrativas, siendo
posible incluso confundir funciones gubernativas con las administrativas, algunas veces
ejercidas por los mismos funcionarios.

De hecho, los ministros son considerados funcionarios mixtos. Un ministro no posee facultades
solamente administrativas, sino también políticas (18). De hecho, el ministro es un funcionario
administrativo en tanto encargado de un sector de la Administración Pública(19) dirigida por el
Poder Ejecutivo, pero es a la vez un funcionario político, pues toma decisiones de manejo
estatal de manera colegiada con el Consejo de Ministros y conjuntamente con el Presidente de
la República cuando refrenda sus actos. Ello genera responsabilidad política del ministro
respecto de los actos presidenciales, puesto que sin el refrendo el acto es nulo. Así, la
responsabilidad política del ministro es de particular importancia para hacer efectivos los
mecanismos de control político directo por parte del Congreso.

2.2. El punto de vista material o sustancial

Desde el punto de vista material, es decir, ateniéndonos a la descripción externa de los actos
mismos, serían actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma
general e imperativa, a través de leyes; son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza
de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho
aplicable; y son actos propios de la función ejecutiva tradicional aquellos que constituyen
manifestaciones concretas –por oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la
legislación– de la decisión estatal. A su vez, la función ejecutiva estaría conformada por un
componente gubernativo o político y por un componente administrativo, que son
sustancialmente distintos entre sí.

Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medidas para manejar el
Estado y lograr los fines por él perseguidos. A primera vista, puede considerarse entonces que
dicha función pública es propiamente función ejecutiva, pues resulta ser la materialización y
puesta en práctica, por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento(20). Ello, sin
embargo, no es enteramente cierto puesto que existen entes que no pertenecen al
denominado Poder Ejecutivo –o más propiamente, Gobierno–, y que pueden ejercer, en mayor
o menor medida, función administrativa. Los casos más evidentes son los correspondientes a
los entes constitucionales (que gozan de una intensa autonomía), así como las entidades
descentralizadas territorialmente, como son los gobiernos locales o regionales.

Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo o Gobierno, existen también entes y órganos que
desempeñan función gubernativa o política, que como lo hemos señalado de manera reiterada
consiste en la dirección de la política general de gobierno y la subsistencia de las instituciones
organizadas por la Constitución (21), lo cual no debe justificar que dichos actos gubernativos
no sean susceptibles de control, como veremos más adelante. Atenerse a este criterio
meramente material que estamos describiendo implicaría afirmar que los tres poderes del
Estado realizan las tres funciones matrices del mismo sin que exista un sistema de frenos y
contrapesos (checks and balances), propios del principio de separación de poderes en su
formulación actual.

2.3. Características diferenciales de la función administrativa, desde el punto de vista

funcional

La función administrativa posee ciertas características diferenciales, que sin embargo

permiten notar que la misma en realidad transita por los más diversos organismos estatales, e
incluso a través de entes privados o no estatales. En primer lugar, debe considerarse que, si
bien la función administrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los particulares
a través de la delegación, autorización o concesión de la autoridad estatal, debiéndoseles
aplicar el derecho administrativo en esos casos. Los casos que se presentan son múltiples e
incluyen a las empresas que prestan servicios públicos –lo cual puede discutirse sobre la base
de las nuevas concepciones aplicables a los mismos– los colegios profesionales (22) u otros
entes de naturaleza corporativa (23).

Si bien la función gubernativa, la función jurisdiccional y la función legislativa son ejercidas por
el Estado, las mismas no son delegables a entes no estatales. Como resultado, no es posible en
primer término que los particulares puedan tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha
función delegarse u otorgarse en concesión a aquellos. Asimismo, es imposible que el Poder
Judicial delegue su función jurisdiccional(24), salvo el caso del arbitraje, que si bien constituye
jurisdicción no implica delegación por parte de los organismos jurisdiccionales sino más bien
una decisión tomada por las partes para someter su controversia a dicha jurisdicción.
Finalmente, la función legislativa solo puede delegarse en el Gobierno, a fin de que este pueda
emitir decretos legislativos.

El ámbito de la función administrativa

Además, debe entenderse que la función administrativa opera en el ámbito de las labores
cotidianas de interés general. Es decir, dicha función implica el manejo de dichas labores en
mérito a las facultades concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la Administración
Pública se relacionan directamente con funciones de interés general que se deben realizar de
manera permanente, es decir, con un carácter concreto, inmediato y continuo (25). Este
permite distinguir la función administrativa de las actividades de interés general, que pueden
encontrarse reguladas por la Administración Pública, pero que no forman parte de la función
que la misma ejerce.

Por otro lado, la función administrativa tiene relación directa con los particulares en general,
de tal manera que las actividades que desempeña la Administración Pública los afectan
directamente. Ello no significa que toda decisión de la administración tenga por destinatario a
particulares, puesto que en muchos casos los destinatarios pueden ser empleados públicos, a
través de los llamados actos de administración interna.

En este orden de ideas, es necesario señalar que, en contraposición, la función legislativa se

enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo dirigirse también a la organización del
Estado; la función gubernativa no se enfoca sino en la dirección del Estado en su conjunto; y la
función jurisdiccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos o
corregir una situación de incertidumbre jurídica y no es susceptible de revisión por parte de
otro poder del Estado, a diferencia de lo que ocurre con la función administrativa, que
precisamente es controlada por dicha función jurisdiccional, entre otros mecanismos de
control.

El principio de legalidad

Asimismo, la función administrativa se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, y en

especial, a la Ley, siendo esta última la que determina los alcances de lo que la Administración
puede hacer, vale decir, su competencia(26). Así, el principio de legalidad se convierte en el
más importante del Derecho Administrativo, e implica que las autoridades deben actuar con
respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades (27). Sobre este
principio vamos a tratar con detalle en el siguiente capítulo del presente tratado.

La Administración se sujeta, en especial, a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por
quienes representan a la sociedad en su conjunto, que es el Parlamento, subordinándose al
mismo (28), caso contrario, la Administración carecería de control jurídico real, pudiendo
actuar de manera arbitraria. En segundo lugar, que la Administración Pública, a diferencia de
los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado
que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa (29).

El control administrativo
Además, la función administrativa se encuentra sometida a múltiples mecanismos de control
(30), dentro de las cuales se encuentran por lo menos dos organismos del Estado que
desempeñan funciones matrices, el Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la
Administración Pública a través de diversos mecanismos de control político existentes y
establece un férreo control previo a través del principio de legalidad. A su vez, el Poder Judicial
controla las decisiones administrativas a través de la posibilidad de revisión judicial de las
actuaciones administrativas –vía el proceso contencioso administrativo(31)– y de la existencia
de los diversos procesos constitucionales, destacando la acción popular, destinada al control
de los actos normativos de la Administración Pública, dado que se emplea para impugnar
normas reglamentarias, que por definición poseen rango secundario.

Este mecanismo de control es medular en el Estado de Derecho, sin la cual no sería posible
asegurar un comportamiento adecuado de la Administración(32). Ello no significa que el Poder
Judicial no pueda controlar actos políticos o gubernativos, no existiendo actuación estatal
alguna que pueda ser resultado de una decisión arbitraria, como lo ha señalado en reiterada
jurisprudencia el Tribunal Constitucional peruano.

Finalmente, no hay que desconocer la existencia de las demás modalidades de control de la

Administración Pública. En primer lugar, el control administrativo propiamente dicho, ejercido
por organismos administrativos como la Contraloría General de la República (al mando del
Sistema Nacional de Control), la Defensoría del Pueblo, el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (el cual posee gran parte de las atribuciones del CONSUCODE a
partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.º 1017), entre otros.

En segundo lugar, es necesario hacer referencia al control social o ciudadano, ejercido por los
particulares y que incluyen mecanismos de los más variados, como el acceso a la información
pública, las rendiciones de cuentas o los presupuestos participativos, entre muchos otros.

3. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A fin de dotar de contenido a la función administrativa, es necesario definir cuáles son las
actividades que la Administración Pública desempeña en mérito a dicha función, dado que la
misma no es en absoluto homogénea. En primer lugar, las actividades de la Administración
Pública deben configurarse como obligaciones, al amparo del principio de legalidad y teniendo
en cuenta la competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de
dichas actividades puede considerarse propia de la función gubernativa, la función legislativa o
la función jurisdiccional.

3.1. Actividad de limitación de derechos

En primer lugar, tenemos la llamada actividad de policía –o actividad de limitación de

derechos–, que implica la facultad de la Administración de limitar derechos, sean
fundamentales o no, a fin de obtener la adecuación del comportamiento particular al interés
general (33), restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir
la actuación de los mismos (34).

Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su función la Administración está

autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares (35). Es en uso de la
actividad limitadora que la Administración Pública puede otorgar autorizaciones, licencias y
permisos a fin que los particulares desempeñen determinadas actividades. Pero la citada
actividad no se restringe a ello, pues la misma puede implicar además el establecimiento de
prohibiciones e incluso obligaciones de dar o hacer que afectan a los administrados.
 ¿Pueden limitarse todos los derechos?

Ahora bien, es por completo erróneo afirmar que no existen derechos absolutos, puesto que
se reconocen ciertos derechos que no admiten límite alguno, como los derechos a la igualdad
ante la ley (36), a la libertad de conciencia, a la nacionalidad, a mantener reserva sobre sus
convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, o el derecho a no ser
sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes, entre otros. En consecuencia, respecto
a dichos derechos no solo la Administración Pública, sino también el Estado, carecen de
capacidad para poderlos limitar.

Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modalidades de limitación, como

ocurre por ejemplo con las libertades informativas, las mismas que no admiten limitación
administrativa ni censura previa conforme lo señalado por el numeral 5 del artículo 2º de la
norma constitucional. Otro tanto ocurre con la inviolabilidad de las comunicaciones, las cuales
únicamente puede ser materia de intervención por mandato judicial. Estos derechos no son
susceptibles de ser limitados por la Administración.

Parámetros para la actividad limitadora de la Administración

Por otro lado, es preciso señalar que esta actividad se encuentra sometida a un conjunto de
parámetros a fin de que la misma no sea realizada de manera arbitraria, afectando derechos
fundamentales. El primero de ellos es que solo la ley faculta a la Administración para que la
misma pueda limitar dichos derechos (37). En consecuencia, esta facultad no puede ser
atribuida a través de ninguna otra norma, así tenga rango de ley, con menor razón a través de
una norma reglamentaria.

El segundo de ellos es que la limitación a los derechos fundamentales no puede afectar al

llamado contenido esencial (38), que constituye el “núcleo duro” de los derechos, aquello que
distingue a cada uno de ellos y le da su especial naturaleza. De hecho, los derechos absolutos
se encuentran conformados únicamente por contenido esencial, razón por la cual cualquier
limitación a los mismos resultaría ilegítima.

Finalmente, la citada limitación debe respetar los principios de razonabilidad y

proporcionalidad, a los cuales no referiremos de manera reiterada en este tratado. La
razonabilidad implica que la finalidad perseguida por la limitación sea legítima en un Estado de
Derecho; mientras que la proporcionalidad asegura que el medio empleado se adecúe a dicha
finalidad. A su vez, la proporcionalidad se encuentra conformada por tres criterios, idoneidad,
necesidad y ponderación.

3.2. Actividad prestacional

La actividad prestacional de la Administración es la que está referida al manejo de los servicios

públicos (39). De hecho, durante mucho tiempo, y como resultado de la influencia de los
autores franceses, la función administrativa se identificaba de manera plena con esta
actividad, hasta que fue evidente que dicha función iba mucho más allá de la mera prestación
de servicios (40). En general, se entiende por servicio público aquel cuya prestación debe
necesariamente ser asegurada por la Administración, por ser la misma de interés general.

Es decir, un servicio público es la prestación obligatoria, individualizada y concreta de bienes y

servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la comunidad(41). Ahora se entiende
que el servicio público es un concepto instrumental, que se produce a través de una ley (la
llamada publicatio), que no debe afectar derechos fundamentales y además que debe ser el
resultado de la necesidad de regular de manera intensa una actividad determinada.

La necesidad de la regulación intensa se entiende en una lógica de prestación del servicio

público no solo por el Estado, sino además por los particulares. Es entonces que las empresas
que prestan servicios públicos desempeñan función administrativa por mandato de la Ley N.º
27444, como ya lo hemos explicado ampliamente. Sin embargo, una vez que el concepto de
titularidad del servicio público por parte del Estado sea superado, prestar un servicio público,
en especial si el mismo se ha privatizado, dejará de ser una actividad propia de la
Administración Pública.

3.3. Actividad de fomento

La actividad de fomento consiste en la realización de determinadas acciones por parte de la

Administración Pública a fin de promover o estimular la realización de ciertas actividades por
parte de los particulares, las mismas que son consideradas de interés público (42). Dicha
actividad de la Administración no implica una imposición sino una ayuda para la realización de
la actividad económica en cuestión (43).

La actividad de fomento es desempeñada a través de diversas modalidades de incentivos. En

primer lugar, tenemos las subvenciones y los subsidios, los mismos que constituyen incentivos
económicos, que se caracterizan por generar un beneficio económico directo a los particulares.
La doctrina sin embargo establece limitaciones al establecimiento de incentivos económicos,
en especial porque implica preferir determinadas actividades respecto de otras.

Además, son empleados los llamados incentivos jurídicos, como los convenios de estabilidad o
la simplificación administrativa, que no generan un beneficio patrimonial directo. Finalmente,
la actividad de fomento puede ser realizada a través del uso de los llamados incentivos
honoríficos, que incluye el otorgamiento de condecoraciones y premios que no son
susceptibles de valoración pecuniaria.

3.4. Actividad normativa

La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de normas jurídicas de

rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro de estas normas vamos a encontrar
aquellas denominadas en forma genérica reglamentos, los mismos que en principio sirven para
complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen también los llamados reglamentos
autónomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. Pero además
dentro de las normas administrativas se incluyen los instrumentos de gestión y las directivas,
las cuales vamos a tratar más adelante.

Es necesario señalar que esta actividad de la Administración Pública no implica una intromisión
en la función legislativa otorgada originariamente al Parlamento, puesto que la actividad
normativa de la Administración siempre va a implicar la emisión de normas de rango inferior a
la ley y subordinadas a ésta. En consecuencia, es imposible que una norma emitida por la
Administración pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los decretos legislativos y de
urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la Administración, gozando del rango de ley que
les otorga la Constitución. A esta actividad nos vamos a referir con amplitud más adelante.

3.5. Actividad sancionadora

La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto que permite a la

Administración sancionar a los particulares por la comisión de determinadas infracciones, las
mismas que no poseen la calificación de delitos. Además, la actividad sancionadora de la
Administración posee ciertos principios que tienen por finalidad proteger al particular de
posibles actos arbitrarios (44), dada la naturaleza especialmente gravosa de dicha actividad.
Asimismo, esta actividad no implica impartir justicia, toda vez que la Administración no
penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad; pudiendo su decisión ser
revisada posteriormente por el Poder Judicial a través del proceso contencioso administrativo.
A esta actividad nos vamos a referir ampliamente al final del presente tratado.

3.6. Actividad cuasijurisdiccional

Además, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del estado, por la cual la

Administración Pública se encarga de resolver controversias entre particulares o entre estos y
otras entidades del Estado, a través del empleo del denominado procedimiento administrativo
trilateral, cuyo resultado es susceptible de revisión por parte del Poder Judicial. Dicha actividad
se ejerce a través de los llamados tribunales administrativos o de los entes colegiados
encargados de componer conflictos –o resolver controversias– entre particulares o entre estos
y el propio Estado.

Esta actividad ha generado cierta confusión para definir adecuadamente la función

administrativa por su similitud con la función jurisdiccional. Esta confusión no tiene asidero,
puesto que la función jurisdiccional corresponde a entes definidos de manera taxativa por la
Constitución y que por definición no puede ser revisada de manera posterior, generando cosa
juzgada. A ello debe agregarse que la función administrativa tiene un importante componente
de tutela del interés general. También a esta actividad nos vamos a referir ampliamente al final
del presente tratado.

3.7. Actividad arbitral

Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administración Pública. Por

actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad administrativa resuelve de
manera definitiva una controversia suscitada entre particulares (45), a través de una decisión
que resulta ser vinculante para las partes en conflicto. Esta actividad de la Administración
Pública debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta última no implica el
efecto de cosa juzgada que sí generaría el laudo arbitral.

Asimismo, dado que el arbitraje constituye jurisdicción de conformidad con lo establecido por
la Constitución –y corroborado por un importante precedente del Tribunal Constitucional
(46)–, si la Administración Pública realizara actividad arbitral no nos encontraríamos
propiamente ante el ejercicio de función administrativa sino ante el ejercicio de función
jurisdiccional. Con lo cual esta actividad arbitral no debería ser considerada como parte de la
función administrativa si es que una entidad determinada actuara como árbitro en una
controversia determinada.

De hecho, existan casos en los cuales la administración pública cumple el rol de administradora
de arbitrajes, como ocurre por ejemplo en con el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE(47); o
los supuestos de arbitraje popular regulados por la actual Ley de Arbitraje, que eventualmente
podrían autorizar al Ministerio de Justicia a desempeñar esta actividad(48). Sin embargo, en el
Perú no ocurre, a diferencia del derecho comparado(49), que existan materias específicas en
las cuales la Administración Pública interviene en calidad de árbitro para resolver un conflicto.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN
Es preciso reconocer que en el ámbito del Principio de Separación de Poderes definir el
contenido de la función administrativa no ha sido tarea fácil, en especial si se tiene en cuenta
que la misma se ha ido diferenciando paulatinamente de la función ejecutiva propiamente
dicha conforme las actividades de la Administración Pública se han ido incrementando y
diversificando. De hecho, como lo hemos demostrado, la función gubernativa o política y la
función administrativa, tradicionalmente consideradas componentes de la función ejecutiva,
son actualmente tan diferentes entre sí que resulta por demás discutible seguir
manteniéndolas juntas.

Por otro lado, es preciso establecer con claridad los elementos diferenciales de la función
administrativa. En primer lugar, si bien es una función pública –y, en consecuencia, de interés
general– la misma no es privativa del Estado, pudiendo ser ejercida por los particulares
mediando autorización del mismo. En consecuencia, resulta evidente que la Administración
Pública no se encuentra íntegramente al interior del Estado, siendo erróneo identificar ambos
conceptos.

En segundo lugar, la función administrativa tiene relación directa con los administrados, de tal
manera que las actividades que desempeña la Administración Pública los afectan de manera
directa. Asimismo, dicha función se encuentra sometida al principio de legalidad, y en especial,
a la ley emanada del Parlamento. Finalmente, dicha función se somete a diversos mecanismos
de control, que operan de manera más intensa que aquellos que resultan aplicables al resto de
funciones públicas.