01-04-2018

DERECHO REAL DE HABITACION

DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE
El cónyuge supérstite (el viudo) tiene derecho real de habitación
vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de
propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y
que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del
causante. (art. 2383 CCyC)

Muchas veces, muerto uno de los padres, los hijos reclaman y

pretenden rápidamente vender y disponer de su parte en la sucesión.
Pero en el caso de la vivienda, es importante que el viudo conozca
este derecho, puesto que no puede ser obligado a desocupar o vender
y repartir entre los herederos, la casa que era de su cónyuge pero
constituía el hogar familiar.

Éste suele ser un motivo de roce o discordia familiar, pero los

coherederos también deben conocerlo, para poder comprender mejor
la situación y respetar los derechos del viudo.

El Derecho Real De Habitación Del

Cónyuge Y El Conviviente Supérstite
En El Nuevo Código Civil Y
Comercial
Por los Dres. Abatti - Rocca (h) -- 28/03/2018 (*) Artículo publicado en
La Ley, año LXXX, Nº173, 13/9/2016, p. 1 (tomo La Ley 2016-E , pág.
865)

Ante el Nuevo Código Civil y Comercial es necesario aclarar qué pasa

cuando muere uno de los convivientes con la persona que sobrevive y
la vivienda donde convivían. Cuáles son los aspectos positivos y
negativos de la reforma en el derecho real de habitación del cónyuge y
el conviviente supérstite.

Antecedentes

Antecedentes legislativos
El Código Civil de Vélez Sarsfield, en su redacción original, no
contenía el instituto del derecho real de habitación del cónyuge
supérstite o derecho de habitación viudal. El mismo fue incorporado
por la ley 20.798 en el Título IX (“Del orden en las sucesiones
intestadas”), Capítulo III (“Sucesión de los cónyuges”), como art. 3573
bis del Cód. Civil estableciendo que: “Si a la muerte del causante éste
dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya
estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las
viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras
personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y
gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere
nuevas nupcias”. Al tratarse el proyecto de ley, cuya autoría fuera del
diputado Edgar Cossy Isasi, al pasar con media sanción al Senado —
Diario de Sesiones Cámara de Senadores, año 1974, p. 2602— en la
discusión parlamentaria de entonces su único expositor fue el senador
Héctor D. Maya, quien sostuvo: “Se trata de un proyecto de ley por el
que se incorpora al Código un artículo, con el número 3573 bis, que
contempla la situación que se crea en aquellos juicios sucesorios por
muerte de uno de los esposos en los que queda como bien hereditario
una pequeña propiedad en la que hasta ese momento ha habitado la
pareja. Dicho artículo establece que el cónyuge supérstite tiene
derecho a habitar la casa de por vida. Vale decir que cuando
concurren otros herederos, sean ascendientes o descendientes, ellos
no pueden obligar a que, en virtud de la división de la herencia en los
términos de la ley civil, el cónyuge supérstite sea privado de la
vivienda. O sea que hay un derecho al usufructo del inmueble
mientras el cónyuge viva. Se busca amparar al sobreviviente, teniendo
en cuenta que generalmente los esposos, con gran esfuerzo, se hacen
propietarios del inmueble que habitan y se procura que la muerte de
uno de ellos no signifique la pérdida de la vivienda. Es, en
consecuencia, una situación de amparo que estimo de estricta justicia,
por lo que solicito el voto favorable para este proyecto de ley venido
de la Honorable Cámara de Diputados”.

Fin asistencial del instituto: garantizar la vivienda digna y adecuada

a las necesidades del cónyuge supérstite

El denominado “derecho de habitación viudal” tiene un fin asistencial,

asegurando vitalicia y gratuitamente al cónyuge supérstite la
posibilidad de continuar habitando la vivienda que compartía con el
causante e impidiendo que los demás herederos exijan la venta del
bien a los fines de la partición. Nuestro sistema legal le otorga al
cónyuge sobreviviente una protección especial, tanto en el régimen
patrimonial del matrimonio, como en la vocación sucesoria, en
atención a su importancia en la composición de la familia y es por ello
que también se le protege garantizándosele una vivienda digna y
adecuada a sus necesidades habitacionales mientras viva.
Obviamente, que cuando el valor del inmueble o su superficie exceden
las necesidades habitacionales del cónyuge, éste no puede ampararse
en el instituto, porque estaría ejerciendo su derecho en forma anti
funcional, configurando el abuso del derecho.

Características del derecho de habitación viudal en el Código

de Vélez

a) Vitalicio

Regía durante toda la vida del supérstite o hasta que se produjera

alguna causal de extinción.

b) Gratuito

Se dispone la gratuidad, por ello, los restantes coherederos no pueden

reclamarle el pago de un canon por el uso, precisamente por el
carácter asistencial del beneficio, lo cual no implica que el cónyuge
supérstite no deba hacerse cargo del mantenimiento del inmueble,
pago de tasas e impuesto inmobiliario, expensas de la propiedad
horizontal, etc. El habitador tiene la misma responsabilidad que un
usufructuario respecto a la conservación y reparación del inmueble. A
decir de Barbero, el cónyuge está obligado a la guarda y conservación
de la casa a fin de que el nudo propietario, a la muerte del viudo o
cuando termine la habitación, pueda recuperarla sin inconvenientes.

Requisitos en el Código de Vélez

a) Muerte del cónyuge y petición por el supérstite a partir de la

apertura del sucesorio y antes de la partición

Es necesario que ocurra la muerte, o sea declarada judicialmente la

presunción de fallecimiento del cónyuge; y como la propiedad no era
adquirida ipso iure, era necesaria la petición por el sobreviviente en
cualquier momento del juicio sucesorio, a partir de su apertura y hasta
la partición.

b) Único inmueble habitable que integre el haber hereditario

Acertadamente, Vidal Taquini sostuvo que dado el carácter asistencial

del derecho debe entenderse que el derecho solo podrá ejercerse
cuando el acervo está integrado por un único bien inmueble. Porque si
existen otros inmuebles aunque no sean habitables el derecho no
puede funcionar, por el desmedro al derecho de los demás herederos
y la desigualdad que suscitaría. En la medida que existan otros bienes
en el acervo partible desaparece el amparo, porque el cónyuge así
podrá solucionar su habitación, pues el derecho no se otorga por el
grado de afecto que se pudiera tener hacia lo que fue el hogar
conyugal. Incluso, podría darse el supuesto de adjudicación de ese
inmueble al cónyuge, dada la existencia de otros y, entonces cesaría
su derecho real de habitación. De todos modos, pueden surgir
situaciones de hecho que aconsejen otro temperamento; ellas
quedarán sujetas al discrecionalismo del juzgador (1).

c) Constituir el hogar conyugal

Los cónyuges deben habitar el inmueble al momento de la muerte del

causante. En consecuencia, si los cónyuges vivían en otro inmueble,
el supérstite no tendrá el derecho de habitación sobre el inmueble,
aunque este fuere el único habitable que integra el acervo hereditario.
Tampoco será beneficiario del derecho de habitación el cónyuge
supérstite que no habitaba el inmueble donde vivía el causante,
aunque se dieran los otros requisitos. En el supuesto del cónyuge
supérstite separado de hecho sin voluntad de unirse e inocente de la
separación y que continuaba habitando el inmueble que había sido
sede del hogar conyugal, sí sería acreedor al derecho de habitación.

d) Valor que no supere el límite máximo para la anotación de vivienda

como bien de familia

Es decir, que se busca el amparo del cónyuge supérstite para que siga
habitando la pequeña propiedad que constituía el inmueble que
habitaba con el difunto (2). El valor será cual tenga el inmueble al
momento de la apertura de la sucesión y referido a los valores
determinados en ese momento por la autoridad competente para la
constitución de bien de familia. Surge la duda en relación a cuál valor
se deberá tomar, si el fiscal o el de mercado. Consideramos que el
real de mercado, mediante tasación judicial o extrajudicial, según el
caso, ya que el fiscal no refleja la realidad.

e) Concurrencia del cónyuge supérstite con otros herederos o

legatarios

El cónyuge es el único legitimario que concurre con todos los

legitimarios y excluye a los colaterales. Entonces, para que funcione el
derecho de habitación, es necesaria la concurrencia de otros
legitimarios cuyas vocaciones no deben observar causas que la
contraríen o de legatarios en las mismas condiciones, teniendo en
cuenta que la legítima del cónyuge es la mitad de los bienes del
cónyuge fallecido. Obviamente, que si no existían otros herederos o
legatarios, este derecho no tendría sentido, ya que el cónyuge sería el
único que podría disponer integralmente del inmueble.

f) Perdura mientras el beneficiario no contraiga nuevas nupcias

Este requisito se justificaba en que si la intención del legislador fue la

de amparar al cónyuge viudo, y es lógico que debía mantenerse
mientras no introduzca un extraño al mismo, porque si aún así
mantiene su derecho, vulneraría el derecho de los demás herederos a
disponer de un bien del acervo, por ej. en el caso frecuente en que se
trate de la viuda de las segundas nupcias sin hijos y mucho más joven
que el fallecido, donde existen hijos del primer matrimonio, incluso de
mayor edad que la viuda, quienes tendrían que esperar a su
fallecimiento para disponer del bien, cuestión que seguramente no
sucederá dada la edad de los restantes herederos.

Régimen del Nuevo Código Civil y Comercial

Ámbito legal

En el Nuevo Código Civil y Comercial se lo ubica en el Libro quinto

(“Transmisión de derechos por causa de muerte”), Título VIII
(“Partición”), Capítulo 2 (“Modos de hacer la partición”), art. 2383:
“Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge
supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno
derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó
el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es
inoponible a los acreedores del causante”. Dado que se trata de un
derecho real de habitación —si bien especial—, se rige
supletoriamente por las normas previstas en el Título XI, Habitación,
del Libro Cuarto, Derechos reales, cuyo art. 2159 remite a las normas
del Título X, Uso, entre cuales el art. 2155 a su vez remite al Título IX,
Usufructo.

Objeto alcanzado: exclusivamente inmuebles

Inmuebles

Debe ser un inmueble sede del hogar conyugal al momento de la

muerte del causante.
Embarcaciones

Ateniéndose exclusivamente al texto de la norma no sería posible

invocar del derecho de habitación sobre una embarcación, tal como sí
lo es en algunos países europeos, donde los hogares se instalan en
casas flotantes o embarcaciones autopropulsadas, cuestión que cada
vez es más común en nuestro país donde es frecuente que familias
vivan en forma permanente en embarcaciones amarradas en clubes o
parques náuticos (arts. 2073, 2074 y concs., CCyC). En estos
supuestos, consideramos que por una omisión del Código que no
contempló situaciones cada vez más habituales en la actualidad, como
la presente, si bien el derecho de habitación se debe constituir
exclusivamente sobre inmuebles (art. 2158, CCyC) y sólo por ley se
pueden establecer derechos reales, siendo nula toda modificación de
su estructura (art. 1884, CCyC), incluso se prohíbe al juez la
constitución de derechos reales (art. 1896, CCyC), por la remisión que
hace el art. 2159, CCyC al Título IX del Libro Cuarto (derecho real de
uso sobre cosas, que podrían no ser inmuebles) y el art. 2155, CCyC,
al Título VIII de este Libro (usufructo, que también puede ser sobre
muebles), tal vez y ante situaciones de hecho particulares, podría
llegar a considerarse el derecho de habitación sobre embarcaciones
que fueren sede del hogar conyuga. Pero este es un vacío legal que
en un futuro debería ser objeto de tratamiento legislativo si es que se
pretende contar con un código moderno, ya que el derecho de
habitación no debería comprender exclusivamente a los inmuebles,
sino posibilitarse sobre otros bienes, tales como las embarcaciones y
por qué no también las casas móviles (Tierra del Fuego), las “casas
rodantes” y los “motor-homes”, si fueren la única vivienda.

Características del derecho de habitación viudal en el Código Civil y

Comercial

a) Excepcionalidad

Es de carácter excepcional, ya que viene a modificar las normas de la

partición hereditaria y eventualmente el derecho de propiedad de los
herederos. Como antecedente, ya la doctrina y jurisprudencia se ha
expedido al respecto, sosteniendo que, habrá de revestir calidad
excepcional el derecho que se reconoce al cónyuge supérstite, de
suyo, a su vez, excepcional (3). El habitador común es tenedor de la
cosa, en cambio el cónyuge habitador es poseedor de la misma.

b) Operatividad de pleno derecho

El art. 2383, CCyC, a diferencia del art. 3573 bis. del Cód. Civil de
Vélez, establece que el derecho de habitación viudal opera de pleno
derecho. También en ese mismo sentido lo declara el art. 1894, CCyC.
Nace con la apertura del proceso sucesorio, sobre el inmueble de
propiedad del causante y que constituyó el último hogar conyugal. En
consecuencia, será innecesario que el cónyuge supérstite lo solicite,
salvo que el fallecimiento del causante se hubiere producido antes de
la entrada en vigencia del nuevo Código (1/8/2015). Deberá anotarse
en el registro de la propiedad inmueble jurisdiccional correspondiente,
en ocasión de la anotación de la declaratoria de herederos sobre el
bien objeto del derecho de habitación.

c) Vitalicio

Rige durante toda la vida del habitador o hasta que se produzca

alguna causal de extinción.

d) Gratuidad

La norma establece la gratuidad del derecho de habitación, en

consecuencia, los restantes coherederos no pueden reclamarle al
habitador el pago de alquileres o cánones por el uso, dado el carácter
asistencial del beneficio, pero ello no implica que el cónyuge supérstite
no deba hacerse cargo de los gastos por mantenimiento del inmueble,
pago de tasas e impuesto inmobiliario, expensas de la propiedad
horizontal, etc. (arts. 2148 y 2161, CCyC).

e) Inoponibilidad frente a acreedores del causante

La norma dispone la inoponibilidad frente a los acreedores del

causante. Obviamente también lo será respecto a todas aquellas
personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión. Por esto
aquéllos pueden ejecutar el inmueble libre del derecho de habitación,
al igual que en el supuesto de venta forzada por expropiación.
Inscripto el derecho, los acreedores del cónyuge supérstite, por
créditos anteriores, también podrán ejecutar el inmueble libre del
derecho de habitación viudal, porque la preservación del patrimonio
será respecto a los acreedores ulteriores, quienes sólo podrán
ejecutar la nuda propiedad y en la cuota parte indivisa del cónyuge.
Esto surge de la interpretación del art. 2160 últ. pte. del CCyC. A su
vez los acreedores del heredero o legatario, aunque ejecuten el
inmueble deberán respetar el derecho de habitación, al igual que los
sucesores particulares por actos entre vivos del heredero, sin
distinguir el momento cuando nació el crédito.
f) Intransmisibilidad

Conforme lo establece el art. 2160, CCyC, es intransmisible por actos

entre vivos o por causa de muerte.

Requisitos establecidos en el Código Civil y Comercial:

a) Muerte del cónyuge

Es necesario que ocurra la muerte y en su caso, sea declarada

judicialmente la presunción de fallecimiento del cónyuge y rige ipso
iure a partir de la apertura del proceso sucesorio.

b) Oponibilidad

Dado que el art. 2383, CCyC, dispone que el cónyuge supérstite lo

adquiere de pleno derecho, el mismo sería oponible a los demás
coherederos y legatarios desde la declaratoria de herederos, a
diferencia del art. 3573 bis, Cód. Civil de Vélez, que lo era a partir de
la manifestación del cónyuge en el sentido de utilizarlo. Pero tanto en
el texto legal actual como en el derogado, el derecho es oponible a los
terceros interesados, desde su inscripción en el registro de la
propiedad inmueble correspondiente. Los terceros interesados son los
herederos del heredero o legatario; los cesionarios de los derechos del
heredero o del legatario; los acreedores del cónyuge cuyos créditos
nacen con posterioridad a la registración; los acreedores de los
herederos, legatarios, herederos del heredero o cesionarios.

c) Constituir el hogar conyugal

El inmueble debe ser la sede del hogar conyugal, en consecuencia los

cónyuges deben habitar el inmueble al momento de la muerte del
causante. Pero si vivían en otro inmueble, el supérstite no tendrá el
derecho de habitación. Tampoco será beneficiario del derecho el
cónyuge supérstite que no habitaba el inmueble donde vivía el
causante. Pero podría ser acreedor del derecho de habitación el
cónyuge sobreviviente separado de hecho sin voluntad de unirse e
inocente de la separación, que continúa habitando el inmueble que
fuera sede del hogar conyugal.

d) Que a la apertura de la sucesión no estuviere en condominio con

otras personas

A la apertura de la sucesión no debe estar en condominio con otras

personas, incluso coherederos, sea el inmueble propio o ganancial.
Sin embargo, esta limitación no opera en el supuesto de condominio
con el cónyuge supérstite y, tampoco cuando se trate de un bien
ganancial de propiedad exclusiva de este último. Ello así, puesto que
en ambos casos el cónyuge supérstite será beneficiario de una parte
indivisa del bien y la restricción se extendería sobre la parte restante,
siendo en este caso procedente toda vez que también lo será cuando
no tiene participación alguna en él, por aplicación del principio general
del derecho: “quien puede lo más, puede lo menos” (4).

Ausencia de los otros requisitos del Código Civil de Vélez (ref. ley
20.798)

El nuevo Código no contempla la totalidad de los requisitos que

imponía la anterior legislación, faltando los siguientes:

a) anotación a pedido del cónyuge supérstite;

b) único inmueble habitable que integre el haber hereditario;

c) valor del inmueble que no supere el límite máximo para la anotación

de vivienda como bien de familia;

d) se mantiene mientras el beneficiario no contraiga nuevas nupcias.

Sin embargo, esta simplificación de requisitos generará innumerables
situaciones injustas y conflictos, que seguramente han escapado a la
intención del legislador, pero que los tribunales deberán resolver
teniendo en cuenta la interpretación de la ley conforme los principios
contemplados en los arts. 2º, 9º, con relación a la buena fe y 10
respecto al ejercicio abusivo del derecho, los cuales seguidamente
desarrollaremos.

Cese de la indivisión hereditaria, si el cónyuge supérstite tiene bienes

que le permiten procurarse otra vivienda

En el supuesto de indivisión hereditaria, el art. 2332, CCyC, al tratar la

oposición del cónyuge supérstite a incluir un establecimiento
comercial, agrícola, ganadero, minero, etc., en la partición de la
herencia cuando ha adquirido en todo o en parte el establecimiento o
que es el principal socio o accionista de la sociedad o el cónyuge que
no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa
activamente en su explotación, puede en estos casos pedir que la
indivisión, que se mantiene hasta diez años desde la muerte del
causante, sea prorrogada judicialmente hasta su fallecimiento. El
cónyuge sobreviviente también puede oponerse a que la vivienda que
ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo del fallecimiento
del causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente
con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición,
mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote.
En estos casos, los herederos sólo pueden pedir el cese de la
indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten
procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.

Reflexión acerca del trámite legislativo

Sabiamente, el maestro Dr. Carlos Vidal Taquini en ocasión del

comentario a la aprobación de la ley 20.798 que introdujo el art. 3573
bis al Código de Vélez, sostuvo que “Lamentablemente, los procesos
técnico legislativos no se adecuan a los tiempos y las deficiencias
continúan. El apresuramiento en legislar no debe conllevar el
desconocimiento de las instituciones, la elaboración descuidada, el
tratamiento superficial, las imprecisiones de lenguaje, todo lo cual
provoca dificultades en la interpretación que pueden llevar a no
satisfacer el fin de bien común que el legislador debe haber tenido en
cuenta al proyectar su ley. O sea, la defectuosa técnica impide que la
teoría se cumpla. Es que, además, las transformaciones apuntadas
exigen el dictado de normas jurídicas con caracteres especiales. Por
ello, se torna necesario que la iniciativa legislativa sea el producto de
serias, profundas y meditadas investigaciones, para que la ley sea en
definitiva fiel reflejo de la realidad que se ha querido aprehender y
regular, pues la falta de investigación exhaustiva y espíritu reflexivo
hará fracasar a la ley en sus postulaciones, ya que quedará vacía,
tornándose de aplicación harto difícil, porque el resultado será una
legislación confusa y equívoca, con lo cual el orden y la seguridad
jurídica correrán serios riesgos. Hemos considerado necesario
efectuar estas reflexiones ante esta ley 20.798, no como sistema sino
como falta de actualización frente a las técnicas necesarias. La ley
que en teoría puede considerarse buena es técnicamente deficitaria al
no proporcionar todos los medios necesarios para que los fines
puedan cumplimentarse. Por ello, ya se han advertido las dificultades
de aplicación, que exigirá una aguda labor interpretativa por parte de
nuestros jueces y pretensiones de modificar la ley. La tarea legislativa
es harto delicada, de lo cual el legislador debe compenetrarse y
evitará así el fracaso de su esfuerzo” (5). Estas reflexiones, son
perfectamente aplicables hoy día a la forma como se llevó a cabo el
trámite legislativo que aprobó el CCyC, sin el necesario análisis y
discusión del Proyecto, cuya entrada en vigencia se adelantó de enero
de 2016 a agosto de 2015. Los resultados están a la vista: el aumento
de la judicialización de conflictos, producto de la falta modificación o
inclusión de normas aclaratorias de situaciones no contempladas en la
nueva legislación, lo cual sobrecarga la actividad jurisdiccional,
demorando los procesos, instalando inseguridad jurídica, con el
consiguiente daño patrimonial, social y psicológico a los judiciables, a
quienes legítimamente les corresponde una administración de justicia
célere y eficaz.

Derechos y obligaciones del cónyuge habitador

a) Obligación del habitador de vivir en el inmueble

El cónyuge supérstite debe vivir en el inmueble (art. 2158, CCyC)

conforme sus necesidades, lo que puede hacer con miembros de su
familia y no sólo con personas vinculadas a él jurídicamente como
consecuencia de la relación de matrimonio o convivencia o de la
filiación, sino también con las que naciesen después.

b) Derecho de los demás condóminos coherederos a habitar el

inmueble junto al cónyuge supérstite.

Por aplicación de las reglas del condominio, conforme al art. 1986,

CCyC (“Uso y goce de la cosa), cada condómino, conjunta o
individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su
destino. No puede deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el
ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos”, si el
inmueble es lo suficientemente amplio, nada impediría que los demás
coherederos condóminos habiten el inmueble. Al respecto, Lafaille
sostiene que “si un edificio es bastante cómodo para que todos los
copartícipes lo habiten simultáneamente, o bien las necesidades de
los interesados los lleven a habitarlo en épocas distintas, proceden
todos dentro de la órbita de sus respectivas facultades”. (6) En
consecuencia, aunque el derecho del cónyuge es exclusivo, no es
excluyente.

c) Derecho del cónyuge habitador a ejercer acciones reales y

posesorias

El cónyuge habitador es también comunero y como tal puede ejercer

todas las acciones reales y posesorias, no sólo las que el causante
tenía, sino las que emergen de su condición (art. 2245, CCyC), a más
de las otorgadas por ser habitador. Conforme lo establece el art. 2240,
CCyC, el cónyuge habitador, como poseedor que es, incluso puede
ejercer la defensa extrajudicial de la posesión por propia autoridad
(propia mano) para protegerse o repeler una agresión con una fuerza
suficiente en los casos en que el auxilio de la autoridad judicial o
policial llegarían demasiado tarde, debiendo recobrar la posesión sin
intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa.
d) Obligación de conservar el inmueble

El habitador debe conservar el inmueble conforme su sustancia y

según el destino del mismo. No puede demoler en todo o en parte
alguna construcción aunque la sustituya por otra mejor, ni cambiar su
forma, ni sus dependencias accesorias, ni la distribución interior de
sus habitaciones, ni cambiar su destino (art. 2146, CCyC) y puede
hacer las mejoras que crea útiles, las que no podrá reclamar (art.
2161, CCyC).

e) Obligación del cónyuge supérstite habitador de reparar el inmueble

Si el cónyuge habitador realiza reparaciones que no están a su cargo,

no podrá reclamarlas (art. 2143, CCyC), ni exigir que los nudos
propietarios realicen mejoras, reparaciones o gastos de alguna clase.
Estos pueden obligar al habitador a hacer las reparaciones que están
a su cargo (art. 2146, CCyC) o cobrar las reparaciones o gastos que
hubieren efectuado. Si el inmueble se deteriora por culpa del
habitador, éste puede ser obligado a efectuar las reparaciones
necesarias o satisfacer los daños y perjuicios (art. 2146, CCyC). Si por
su culpa se producen daños a terceros, también los deberá reparar.

f) Obligación del cónyuge habitador de pagar las expensas de la PH

“El cónyuge que goza del derecho de habitación sobre un inmueble

ganancial debe contribuir al pago de las cargas, de las contribuciones
y de las reparaciones de conservación (expensas, servicios, etc.), a
prorrata de la parte que ocupe. En consecuencia, a efectos de obtener
el reintegro de los pagado por tales conceptos, debe acreditar los
límites temporales y espaciales de su ocupación”. (7)

g) Obligación de los coherederos de realizar reparaciones por vetustez

o caso fortuito

Las reparaciones y gastos extraordinarios necesarios para restablecer

los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vetustez o caso
fortuito (art. 2146, CCyC) son a cargo de todos los coherederos,
incluido el cónyuge supérstite habitador y a prorrata, dado que su
realización beneficia a la propiedad toda.

h) Prohibición del habitador de arrendar, dar en comodato y ceder

No podrá arrendar, ni dar en comodato el inmueble sea total o

parcialmente; tampoco podrá ceder el derecho de habitación, cual es
inembargable (art. 2160, CCyC).
i) Exclusividad de destino de vivienda. Caso de destino mixto

La norma se refiere exclusivamente al derecho real de habitación; y el

fin es procurarle al cónyuge sobreviviente una vivienda, por tanto, en
el supuesto de un inmueble mixto, por ej. el clásico local comercial con
vivienda en el fondo o en el piso superior, el ámbito que podría utilizar
el viudo o supérstite sería exclusivamente el de vivienda,
excluyéndose el local comercial u oficina o taller. En algunos casos
será necesario realizar modificaciones edilicias para delimitar el
ámbito, pero ello podría generar impedimentos en el caso de
inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, donde se
requiere de la aprobación por asamblea —y ello no siempre es
factible— o autorizaciones a nivel municipal, con presentación de
planos y mensuras. Cada caso deberá ser resuelto de acuerdo a las
condiciones particulares y de hecho, lo cual llevaría incluso a que el
viudo ocupe también espacios no comprendidos en la vivienda,
generando situaciones injustas que serán sometidas a la decisión
judicial.

j) Obligación del habitador de asegurar el inmueble por daños e

incendio y responsabilidad ante terceros

Al tratarse de un condominio, si los demás condóminos disponen la

contratación de seguros por incendio, daños sobre el inmueble y por
responsabilidad civil ante terceros, es obligación del habitador pagar
las primas correspondientes.

k) Obligación del habitador de notificar a los demás condóminos

hechos dañosos al inmueble o usurpaciones o intrusiones

El cónyuge supérstite habitador está legalmente obligado a notificar a

los demás herederos condóminos de todo hecho dañoso sobre el
inmueble que habita, al igual que hechos de terceros, tales como
intrusiones o usurpaciones. Recordemos que también puede
recuperar la posesión por propia autoridad (propia mano) cuando se
den los supuestos del art. 2240, CCyC [ver supra p. c) in fine].

Extinción

Conforme lo establecen los arts. 2159 y 2155, CCyC, debemos

remitirnos a las causas de extinción del usufructo (art. 2152, CCyC).
Consideramos que a más de las causales mencionadas en dichas
normas, dadas las especiales características del instituto, deben
agregarse otras. Consecuentemente, la extinción se produce por:
a) Revocación de su constitución;

b) Resolución de los derechos del causante;

c) Muerte del habitador (art. 2152, inc. a, CCyC);

d) El no uso, durante el término de diez años (art. 2152, inc. c, CCyC).

La aplicación literal de esta causa de extinción no es posible. El
carácter personal y alimentario del derecho, acentuado en el caso del
cónyuge, hace que más allá del plazo que el juez considere prudente,
debe considerarse por extinguido el derecho. No dudamos en advertir
lo peligroso de esta interpretación, pero es evidente que si por un
lapso prolongado e injustificadamente el cónyuge no hace uso del
derecho, pone en evidencia que desaparece la necesidad de
mantener el derecho, no pudiéndose permitir desmedro en el derecho
de los otros herederos o legatarios, que ya han visto notablemente
disminuido el valor venal del inmueble ante el ejercicio del derecho
real de habitación por el cónyuge;

e) Aceptar el cónyuge habitador la partición del inmueble o su venta;

f) Ejercicio irregular del derecho (abuso del derecho) o dar al inmueble

un destino diferente. Si el cónyuge habitador incumple con la finalidad
de asistencia y amparo que la ley le asigna y por ejemplo no habita el
inmueble o lo utiliza con otros fines, como oficina, comercio, etc., los
herederos o legatarios pueden pedir la extinción del derecho de
habitación por aplicación de los arts. 10, CCyC, y 2152, inc. d);

g) Expropiación del inmueble;

h) Pérdida total del inmueble, acaecida por caso fortuito;

i) Destrucción total del inmueble;

j) Consolidación (art. 2928), ya sea por actos entre vivos o mortis

causæ, onerosos o gratuitos, ya en cabeza del cónyuge habitador o en
la de los herederos o legatarios;

k) Renuncia. Debe formularse por escritura pública dado que el

derecho de habitación es un derecho real y registrase ante el registro
de la propiedad inmueble jurisdiccional.

Derecho real de habitación convivencial

Normativa
Debe aclararse que se trata de dos institutos diferentes. El viudal, en
el que obviamente debe haber existido matrimonio previo y se
encuentra legislado por el art. 2383, CCyC, y el convivencial, que está
contemplado por el art. 527 del CCyC, según el cual: “El conviviente
supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes
suficientes que aseguren el acceso a ésta puede invocar el derecho
real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el
inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite
constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ésta”. Como vemos, existen marcadas diferencias entre
ambos institutos. Jurisprudencialmente en un proceso por desalojo se
ha resuelto a la luz del Código Civil y Comercial, respecto al último
hogar convivencial, ordenando el desahucio del conviviente supérstite:
“Lo que sí la legislación hoy vigente contempla es que, en caso de
muerte de uno de los convivientes, el supérstite que carece de
vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el
derecho a ésta puede invocar el derecho de habitación gratuito por un
plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del
causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de
la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas”; “Es
importante destacar que: a) es un derecho que nace iure proprio en
cabeza del conviviente sobreviviente; y b) se adquiere ipso iure, sin
necesidad de petición judicial (art. 1894 del referido Código). Este
nuevo derecho es gratuito pero, a diferencia del régimen matrimonial,
no es vitalicio. La norma dispone un plazo máximo de dos años,
vencido el cual el bien podrá ser partido por los herederos del
causante” (8); “…sin perjuicio de que en autos no se encuentran
acreditados los recaudos que pide la ley para que el derecho pueda
ser invocado, lo cierto es que el plazo por el cual podría haber sido
otorgado feneció”. (9).

Diferencias entre ambos institutos

a) Limitación. El derecho del conviviente es más limitado. La principal

diferencia entre ambos supuestos es que a través del derecho de
habitación viudal se garantiza al cónyuge sobreviviente seguir
habitando el inmueble sede del hogar conyugal, sin perjuicio de la
existencia de otros inmuebles o de la capacidad económica que
pudiere tener para adquirir una vivienda. En cambio, el conviviente
debe carecer de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta.
b) No opera de pleno derecho. Para el conviviente no opera de pleno
derecho, sino que debe solicitarlo.

c) No es vitalicio. Tiene un plazo máximo de dos años.

d) Causales de extinción. Se extingue cuando el conviviente supérstite

constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a
ella.

Norma discriminatoria. Inconstitucionalidad

De la sola lectura de ambos artículos del CCyC, el 527, para el

derecho de habitación convivencial, y el 2383, para el viudal, se
desprende una evidente discriminación en contra del conviviente. El
Libro Segundo, Título III, al tratar de las uniones convivenciales, en el
art. 509 establece que sus disposiciones se aplican a la unión basada
en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto
de vida común, sean del mismo o diferente sexo. El art. 510 determina
los requisitos a los efectos del reconocimiento de los efectos jurídicos,
que son similares a los del matrimonio y, el art. 511 dispone la
inscripción de la unión convivencial en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las personas local, disponiendo incluso la
improcedencia de una nueva inscripción sin la cancelación de la
precedente. En consecuencia, prácticamente no existen diferencias
con el instituto del matrimonio y así se contempla la obligación de
asistencia mutua (art. 519, CCyC), al igual que el art. 431, CCyC, en el
matrimonio, contribución a los gastos del hogar (art. 520, CCyC), tal
como lo dispone el art. 455, CCyC, en el régimen matrimonial,
responsabilidad por las deudas frente a terceros (art. 521, CCyC), al
igual que el art. 461, CCyC, en el matrimonio, protección de la
vivienda familiar (art. 522, CCyC), etc. Como vemos, si existen tantas
similitudes en el tratamiento de ambos institutos, salvo en lo relativo a
la vocación hereditaria, no se comprende por qué en relación al
derecho de habitación viudal y convivencial se produce semejante
desigualdad. Esto afectaría las garantías constitucionales de igualdad
ante la ley (art. 16, Const. Nac.) y del derecho de propiedad (art. 17,
Const. Nac.).

Fin no querido por la ley en el derecho de habitación viudal

Introducción
Es evidente que todo cambio legislativo genera dudas y que la “ley
perfecta”, prácticamente, no existe. Pero cuando se legisla
apresuradamente y no se cuenta con el necesario debate
parlamentario previo, como ha ocurrido con la sanción de la ley que
pone en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial y, por otra norma
del Congreso, se adelanta la entrada en rigor prevista por la ley
anterior, el resultado es que a medida que se analizan diversas
normas contenidas en este novísimo cuerpo legal, nos encontramos
con disposiciones que en ocasiones contrarían su fin y que llevaron a
los legisladores a aprobarlas. Tal es el caso del derecho de habitación
viudal.

Principios contradictorios: “dura lex sed lex” vs. “summun ius summa
iniura”

Con el nuevo texto dado por el art. 2383 del CCyC respecto al derecho
de habitación viudal, encontramos que en ciertos casos particulares se
produciría la clásica dicotomía entre los principios latinos de “dura lex,
sed lex” y “summun ius, summa iniura”. En la sociedad actual, aplicar
la norma a rajatabla, desprovista del análisis relacionado con el
contexto social, implica un anacronismo. Esto nos lleva
inevitablemente al otro aforismo latino sobre el cual se refería Cicerón
en su obra Sobre los Deberes (De officiis I, 33), Summum ius, summa
in iuria, porque la aplicación de la ley al pie de la letra a veces puede
convertirse en la mayor forma de injusticia. Incluso, este principio
íntimamente ligado al de equidad, es aplicado en todo el derecho
occidental y, por eso lo vemos frecuentemente utilizado tanto en
Inglaterra, que lo denomina “Rigorous law is often rigorous injustice /
Extreme law, extreme injustice”; como en Italia “Il sommo diritto è
somma ingiustizia” o “Gran giustizia, grande offesa”; en Francia:
“Excès de justice, excès d’injustice” y en Alemania: “Das strengste
recht, das größte Utrecht”. En fin, es empleado en todas las
sociedades jurídicamente organizadas, donde se respeta la ley, pero
con ese límite que da la racionalidad y el rechazo a la aplicación
antifuncional de la norma, que no es otra cosa que el “abuso del
derecho”. El sentido de esta frase latina, convertida en proverbio, es
advertir cómo una aplicación de la ley con todo rigor al pie de la letra
puede devenir en una enorme injusticia. Tal es el caso del art. 2383,
CCyC. Se ha dicho que no se puede ser esclavo de la ley, sino que
ella debía ser sólo el camino, la vía, el procedimiento que eligen los
hombres para el logro de la justicia (10). Por ello, la norma deber ser
interpretada, no en el sentido estrictamente literal, sino como lo
establece el art. 2º del CCyC, teniendo en cuenta sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento, o sea armónicamente.

Finalidad de la norma

Vidal Taquini, en ocasión de opinar sobre el art. 3573 bis. Cód. Civil de
Vélez, sostuvo: “Debemos señalar que la dirección proteccional debe
ser la familia toda y no uno de sus miembros, pues ello acarrea la
desigualdad jurídica con los demás miembros si el tratamiento es
diferencial. Si la ley 20.798 que aprobó el art. 3573 bis, no tuviese las
limitaciones que apreciamos, lo dicho se cumpliría” (11). La finalidad
del legislador es loable: proteger al cónyuge supérstite asegurándole
la posibilidad de habitar en una vivienda digna en el otoño de su vida,
alejándolo de la angustia de una partición hereditaria que le arrebate
lo que fue su último hogar compartido con su cónyuge fallecido. Esa
era precisamente la finalidad que se tuvo en mira al sancionarse el art.
3573 bis del Cód. Civil de Vélez. Sin embargo, en la exposición de
motivos del Código Civil y Comercial, al tratarse el tema, tal vez con
algo de ligereza, se impulsó la modificación del régimen del art. 3573
bis, eliminándole algunos de sus requisitos, tales como que se trate
del único inmueble habitable, la limitación del valor y la pérdida del
derecho en caso de que el habitador contraiga nuevo matrimonio. Es
de destacar la diferencia existente con la exposición de motivos de la
norma derogada, entre los cuales se cuentan: “…contempla la
situación que se crea en aquellos juicios sucesorios por muerte de uno
de los esposos en los que queda como bien hereditario una pequeña
propiedad en la que hasta ese momento ha habitado la pareja”. “Se
busca amparar al sobreviviente, teniendo en cuenta que generalmente
los esposos, con gran esfuerzo, se hacen propietarios del inmueble
que habitan y se procura que la muerte de uno de ellos no signifique la
pérdida de la vivienda. Es en consecuencia, una situación de amparo
que estimo de estricta justicia…”. (12) Como vemos los legisladores
que aprobaron el cuerpo legal actual, al eliminar algunos de los
requisitos anteriores, no han tenido en cuenta que se producirán
numerosas situaciones de injusticia, algunas violatorias de los
derechos humanos, que deberán resolver los jueces. Incluso no han
considerado que se contradicen con las disposiciones de los arts. 1º y
2º del nuevo Código. Y al respecto, no podemos silenciar el grave
error de eliminar del art. 2º a la jurisprudencia como fuente del
derecho, que sí se encontraba incluida en el texto originario elaborado
por la Comisión Redactora de Reformas designada por decreto
191/2011. Esto es ir a contramano de la legislación del mundo
civilizado.

Jurisprudencia aplicando el art. 3573 bis Cód. Civil de Vélez

Existe una fecunda y preclara doctrina jurisprudencial que pone las
cosas en su justo medio, evitando la utilización abusiva del instituto y
que deberá ser tenida en cuenta en los futuros fallos en relación al art.
2383 del CCyC.

a) Inaplicabilidad del instituto por existencia de otro bien y no carecer

de medios

“La circunstancia de resultar la cónyuge supérstite titular del 50%

indiviso del inmueble del que realizó el pedido del derecho de
habitación, sumada a la porción que le corresponde por transmisión
hereditaria y la existencia de otro bien integrante del acervo, tornan
inaplicable la protección normativa pretendida por la viuda, pues
resulta evidente que se halla en mejores condiciones y alejada de la
carencia de medios a la que hace referencia el art. 3573 “bis” del
Código Civil, con un evidente propósito asistencial”. (13).

b) Inaplicabilidad por ser titular dominial del 50% indiviso con otro
condómino a la fecha del fallecimiento del causante

“La cónyuge del causante solicitó el derecho de habitación sobre el

inmueble conyugal inscripto a nombre del causante y la madre de
éste, fallecida con posterioridad. El juez de grado admitió el reclamo.
Apelada la sentencia, la Cámara la revocó al existir un condominio
sobre el bien. El derecho de habitación reclamado por la cónyuge
supérstite no puede ser admitido, aún cuando haya sido el asiento
conyugal, ya que al momento del fallecimiento el causante era sólo
titular del cincuenta por ciento indiviso del bien en cuestión, razón por
la cual, al reconocer un condominio con tercera persona, resulta
extraño el derecho aquí peticionado” (14).

c) Negativa del derecho de habitación viudal a la cónyuge en

segundas nupcias que era titular de un inmueble a la fecha de
fallecimiento del causante

“Corresponde hacer lugar a la acción de división de condominio

impetrada por los herederos forzosos del causante respecto al
inmueble que heredaron en concurrencia con la esposa en segundas
nupcias de aquél, pues no existe fundamento alguno para otorgarle a
aquélla el derecho real de habitación solicitado en su defensa, ya que
al momento del deceso del causante contaba con un inmueble de su
titularidad y que dispuso en favor de su hijo, máxime cuando se
encuentra acreditado que no se trata de una persona sin recursos, por
lo que, de admitirse su defensa, se desvirtuaría la finalidad tuitiva del
instituto previsto en el art. 3573 bis del Cód. Civil” (15).
d) Se niega el derecho de habitación viudal por existir en el sucesorio
bienes suficientes para cubrir las necesidades habitacionales del viudo
y éste posee otros que no integran el acervo

“El derecho de uso y habitación consagrado al cónyuge supérstite por

el art. 3573 bis del Cód. Civil no puede concederse cuando en la
sucesión existen bienes suficientes para cubrir las necesidades de
vivienda del viudo y éste además posee otros que no integran el
acervo, toda vez que en estos supuestos la función tuitiva de la ley
carece de objeto” (16).

e) Admisión del derecho de habitación viudal, aunque existan otros

bienes en el acervo, por ser el único habitable

“Debe admitirse la declaración del derecho real de habitación en favor

del cónyuge supérstite respecto al inmueble donde se asentaba el
hogar conyugal, ya que si bien existen otros inmuebles que integran el
acervo hereditario del causante sólo aquél reúne las condiciones de
único bien habitable —en el caso, existe otro inmueble que se
encuentra alquilado y uno que sólo está afectado al sucesorio en una
porción—, pues concluir de otra manera cercenaría los motivos
asistenciales que sirven de fundamento al art. 3573 bis del Cód. Civil
que contempla dicho instituto” (17).

f) Admisión del derecho de habitación viudal por inexistencia de otro

inmueble apto para ser habitado

“Es procedente la oposición del cónyuge supérstite a la partición del

inmueble donde estaba asentado el hogar conyugal, invocando el
derecho real de habitación previsto a su favor en el art. 3573 bis del
Cód. Civil, carga legal de la herencia que es independiente de la
porción hereditaria del habitado, teniendo en cuenta la naturaleza
asistencial del citado instituto y las necesidades habitacionales del
peticionante” (18).

g) Admisión del derecho de habitación viudal por ser el único inmueble

habitable del acervo, y el supérstite no haber contraído nuevo
matrimonio ni vivir en concubinato, ni poseer medios para cubrir su
necesidad de vivienda

“La incorporación del art. 3573 bis al Código Civil responde a la

necesidad de asegurar al viudo o viuda la posibilidad de continuar
habitando la vivienda que compartía con el causante, aventando el
riesgo de que los restantes herederos exijan la venta del bien a los
fines de la partición (19). El beneficio ha sido establecido en forma
gratuita y sólo en favor del cónyuge supérstite. En el caso, se aplicó el
art. 3573 bis del Cód. Civil para rechazar la demanda incidental que
había promovido la hija del causante a fin de que se fijara a su favor
una compensación dineraria por el uso que hacía su madrastra del
único inmueble habitable del acervo, quien no había contraído nuevo
matrimonio ni vivía en concubinato ni tampoco poseía otros bienes
para cubrir su necesidad de vivienda” (20).

h) Abuso del derecho. Negativa del derecho de habitación viudal sobre

inmueble de apreciable superficie por exceder la finalidad de la ley

“Frente a los derechos de los coherederos que ven frustrada su

legítima expectativa de disponer de un bien integrante del acervo, la
pretensión de mantener para una sola persona la afectación de un
inmueble de apreciable superficie en una zona importante de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires excede los fines previstos por la
legislación vigente y pone de manifiesto un ejercicio antifuncional del
derecho de habitación”.

i) El derecho de habitación viudal implica una excepción al principio de

la partición forzosa

“El derecho real de habitación viudal consagrado en el art. 3573 bis,

Código Civil, no importa negar o desconocer el derecho de propiedad
que obra en cabeza del restante heredero, sino una limitación
temporal del ejercicio pleno del mismo, fundada en razones que la ley
considera tan atendibles como las que sustentan la propiedad” (21).

j) No procede el derecho de habitación viudal si el inmueble se

encuentra en condominio con otros condóminos que no son herederos
o legatarios

“Cuando el inmueble dejado por el causante no integra en su totalidad

el acervo hereditario, el derecho de habitación del cónyuge supérstite
(art. 3573 bis, Código Civil) resulta inoponible al resto de los herederos
que participan de una parte o partes indivisas como condóminos, pues
éstos no están obligados a aceptar la desmembración del dominio”
(22). “Cuando doctrinalmente se hace referencia a la exigencia de que
las partes alícuotas del inmueble no deben corresponder a terceros,
se entiende como tales a quienes resultan ajenos a la relación jurídica
sucesora, vale decir, quienes no concurren a recibir por sucesión
universal. De modo que lo fundamental para admitir el derecho real de
habitación, es que, aun cuando el bien integre en parte la masa
hereditaria, la relación de comunidad respecto a aquél debe interesar
sólo al cónyuge supérstite y a los herederos o, en su caso, legatarios”.
(23) “La norma contemplada por el art. 3573 bis del Código Civil
constituye un régimen de excepción que impone una interpretación
restrictiva, y que requiere como requisito implícito la exclusividad en el
dominio del bien por parte del causante. Las propias palabras de la
ley, cuando se refiere a que el causante hubiere dejado un solo
inmueble, de por sí denotan una idea de integridad dominial, que no
se compadece con la existencia de cotitulares. De tal forma, cuando
existe un condominio sobre el bien, si no existe la anuencia de los
restantes cotitulares, el reconocimiento del derecho real de habitación
a favor del cónyuge supérstite no resulta viable” (24).

k) El derecho de habitación viudal no beneficia a la concubina

“Resulta improcedente otorgar el derecho de habitación viudal a la

persona que convivía con el causante, pues más allá de los derechos
previsionales que la ley reconoce a quien alega la condición de
concubina, el art. 3573 bis, Código Civil, reconoce el derecho en
cuestión únicamente a la cónyuge supérstite” (25).

l) Los requisitos para la procedencia del beneficio deben reunirse al

momento del fallecimiento del causante

“El derecho de habitación que prevé el art. 3573 bis del Código Civil
contempla la situación vigente a la muerte del causante, momento de
la constitución del derecho, sea que se lo entienda ‘iure proprio’ o ‘iure
hereditatis’, y es, por lo tanto, en este momento en que debe juzgarse
la reunión de los extremos para su procedencia” (26).

m) Rechazo del derecho real de habitación viudal sobre inmueble que

excede las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite. Abuso
del derecho

“Como corolario de lo expuesto, es dable concluir en que debe

rechazarse la petición de habitación de un inmueble que exceda
sustancialmente las necesidades del supérstite peticionante”. “Esta
solución se ajusta a la finalidad de la norma en examen, que es evitar
que el viudo quede sin vivienda luego del fallecimiento de su consorte.
Por ello, si el inmueble sobre el que aquel pretende ejercer el derecho
real de habitación tuviese un valor que, pese a la realización de la
partición, le posibilitara, con la parte que le corresponda, adquirir una
vivienda acorde a sus necesidades, tal petición implicaría un ejercicio
antifuncional del derecho (art. 1071, C. Civil).” “Incluso, también podría
considerarse un ejercicio abusivo del derecho de habitación viudal, si
el acervo hereditario está compuesto por otros bienes que, sin ser
inmuebles o siendo inmuebles no aptos para vivienda, tienen un valor
suficiente como para que, efectuada la partición, el supérstite pueda
adquirir otra vivienda o, en todo caso, pueda serle adjudicada la que
constituyó el hogar conyugal. (27) “En los casos en donde el ejercicio
del derecho de habitación se torne palmariamente abusivo por
contrariar los fines que la ley tuvo en mira al implantarlo (art. 1071 del
Cód. Civil), a instancia de parte interesada, la justicia puede morigerar
el exceso a fin de que, sin violentar la letra ni el espíritu de la ley, se
logre el propósito legal sin menguar la actuación eficaz de los
restantes derechos involucrados, es decir, los de los coherederos con
vocación sucesoria sobre el inmueble, Cód. Civil, art. 1071”. (28)

Doctrina sobre inaplicabilidad del derecho de habitación viudal

legislado por el art. 3573 bis. Cód. Civil de Vélez, cuando el supérstite
posea otros bienes a la muerte del causante (29)

Gran parte de la doctrina ha sostenido que, aun cuando el acervo

sucesorio esté integrado por un único inmueble habitable y el cónyuge
sobreviviente resulte propietario de otros bienes propios que le
permitan solucionar sus necesidades de habitación, el derecho no
existe, por carecer de objeto la función tuitiva de la ley.

Supuesto de cónyuge supérstite sin hijos, de segundo matrimonio

del causante, de menor edad o cuasi contemporánea que los hijos del
“de cujus”

Este es un caso muy frecuente, especialmente con relación a las

viudas que han contraído matrimonio con un viudo o divorciado con
hijos donde ella es de menor edad que aquéllos. Con la redacción del
art. 2383, CCyC, la viuda tendría de pleno derecho la habitación viudal
gratuita y vitalicia, incluso aunque posea capacidad económica para
adquirir otro inmueble, o con la venta del que habita, por ser valioso,
también pueda acceder a otro. Los hijos herederos del primer
matrimonio deberían aguardar al fallecimiento de su madrastra más
joven que ellos, lo cual es razonablemente improbable, para disponer
de la totalidad de la herencia. Es más, la viuda decide formalizar un
nuevo matrimonio o una unión convivencial y, en ese supuesto, la
nueva norma no la priva de seguir en el disfrute de su derecho
habitacional junto a su nuevo cónyuge o conviviente y, los demás
herederos, que tal vez no posean un inmueble propio para vivir o no
tengan los medios para adquirirlo, seguirán vedados de su derecho de
peticionar la división del condominio. Y es cruel decirlo, pero sólo
entonces sus hijos (los nietos del causante) podrán en definitiva
disponer de la herencia. Este perjuicio a los herederos se agrava en el
caso que el inmueble sea bien propio del causante, porque sería
contrario a derecho, ya que el derecho es justo, sino, no es derecho.
Suponemos que el legislador no ha tenido esta intención, por ello a la
ley no hay que interpretarla literalmente, sino teniendo en cuenta la
concordancia del Cap. I del CCyC. Al presente caso, le sería aplicable
el art. 10 del CCyC (abuso del derecho).

Supuesto de causante que deja hijos menores que viven con él y el

cónyuge supérstite de segundo matrimonio ejercita el derecho de
habitación viudal y excluye a los menores

En este caso, podría suceder que los hijos menores de edad del
primer matrimonio del cónyuge, que viven en el inmueble sobre el que
el viudo ejerce el derecho de habitación, pretenda desalojarlos. Sin
llegar al extremo de Cenicienta, donde además existían otros hijos del
segundo matrimonio, si el derecho de habitación es de pleno derecho,
podría la viuda pretender desalojar a los hijos del causante. Desde
luego que la Asesoría de Menores se opondría, pero el caso se
judicializará y, mientras tanto, salvo medida cautelar que ordene el
desalojo de la viuda o viudo, para que sigan habitando los menores
con quien los represente, el cónyuge supérstite seguirá habitando el
inmueble que fue sede del hogar conyugal y nada le impediría
contraer nuevas nupcias o formalizar una unión convivencial y agregar
a su nuevo compañero de vida a habitar el inmueble. Desde luego que
tendrán preponderancia los tratados internacionales sobre los
derechos del niño, pero mediando el tiempo de los elongados trámites
judiciales, tal vez los menores alcancen la mayoría de edad y
entonces el cónyuge supérstite inconmovible se afiance en el derecho
de habitación y los demás herederos no puedan dividir el condominio
mientras éste viva. Este perjuicio se agrava en el caso que el inmueble
sea bien propio del causante. Como siempre, para el perjudicado, la
solución sería la invocación del abuso del derecho (art. 10 del CCyC).

Cónyuge supérstite que ejerza el derecho de habitación viudal sobre

inmueble de gran valor, impidiendo la división del condominio

Son frecuentes los casos en los cuales el viudo ejerce el derecho

sobre un único inmueble de gran valor, impidiendo la división del
condominio con los demás herederos que, con el producido de la
venta, todos podrían adquirir otros inmuebles, incluso el cónyuge
sobreviviente. Esta posición implica el ejercicio abusivo del derecho en
perjuicio de los demás condóminos. También, ya lo hemos visto, la
reticencia o capricho del viudo en ejercer el derecho
antifuncionalmente, implica en ciertos casos una conducta extorsiva
hacia los demás coherederos, al exigirles compensaciones por su
renuncia al derecho viudal, para permitir la venta del inmueble.
Cónyuge sobreviviente que ejerza el derecho de habitación viudal
sobre inmueble cuya superficie exceda sus necesidades de vivienda

La finalidad de la ley es tuitiva de la vivienda del cónyuge, pero si ésta

excede en superficie sus necesidades normales, no puede impedirse a
los demás herederos condóminos dividir el condominio, ya que se
produciría un abuso del derecho.

Cónyuge sobreviviente que comparta la vivienda con otra persona

que no sean los condóminos

Reiteramos lo que sostenemos supra con relación al derecho de los

demás condóminos de habitar también el inmueble, porque el derecho
de habitación viudal no es excluyente del derecho de los restantes
condóminos, por aplicación del art. 1986 CCyC. En consecuencia, no
podrá sin la autorización de los demás comuneros compartir la
vivienda, ni alquilarla, ni darla en comodato. La misma regla se
aplicaría al caso de nuevo matrimonio o unión convivencial. Sería
necesaria la autorización de los demás condóminos para que habite
otra persona.

Conclusiones

Aunque festejamos la agilidad y el desapego a la casuística del nuevo

Código Civil y Comercial, condenamos cómo el legislador trató el tema
que nos ocupa. Existía una norma sabia, tal cual era el art. 3573 bis
del Código de Vélez, que brindaba una solución justa al problema del
viudo que habitaba un inmueble y satisfacía sus necesidades de
vivienda, que no tiene por qué ser ostentosa ni exceder la normalidad
de los casos, tanto en valor como en superficie.

La fecunda jurisprudencia elaborada por los tribunales y la enjundiosa

doctrina autoral de prestigiosos juristas ayudaba a la justa solución a
todos los casos. Lamentablemente, el legislador no ha tenido bien en
cuenta los antecedentes doctrinarios (no se discutió en las respectivas
comisiones parlamentarias y luego se aprobó a libro cerrado). El
resultado es la generación de numerosas injusticias que se dirimirán
en los tribunales, lo cual acrecentará el índice de litigiosidad,
atentando también contra la celeridad en la administración de justicia.
De todos modos, a pesar de la decisión parlamentaria de modificar el
texto original del Anteproyecto con relación al art. 1º del CCyC,
eliminando a la jurisprudencia como fuente del derecho, ésta, en la
práctica, igualmente seguirá siendo tenida en cuenta, dada su
primordial importancia.
Vedarle a los herederos disponer de un inmueble que exceda las
necesidades habitacionales normales del viudo equivale a una
desheredación temporal hasta la muerte del cónyuge sobreviviente. Es
atentatorio de las garantías constitucionales del derecho de propiedad
y al derecho de acceso a una vivienda digna; también, en el caso de
menores perjudicados, vulnera los tratados internacionales sobre
derechos de los niños, que tienen supremacía constitucional. En
definitiva, viola el espíritu de la reforma del Código Civil y Comercial
que es el de la constitucionalización del derecho privado y las normas
de la Ley Fundamental de supremacía de los tratados internacionales
sobre derechos humanos (arts. 1º y 2º, CCyC).

Atenta contra la economía de la sociedad impedir la división del

condominio. La facultad de división del condominio es una disposición
de orden público. Vélez Sarsfield procuró desalentar la subsistencia de
los condominios, en el entendimiento de que obstaculizaban la plena
explotación de las riquezas, por las marcadas limitaciones de los
derechos de los condóminos sobre la cosa (cfr. arts. 2680, 2681, 2684
y 2699 del Cód. Civil de Vélez) y, también, su disponibilidad ante las
trabas para la enajenación de toda la cosa o de partes materiales de
ella, que requiere la voluntad unánime de todos los titulares (cfr. arts.
2680 y 2682 del mismo ordenamiento). Por ello, todo condómino tiene
la facultad de orden público para pedir su división (30).

El texto del art. 2383, CCyC, debería haber seguido los mismos
lineamientos del art. 527. Esta norma, al tener carácter tuitivo (officium
pietatis), otorga el derecho de habitación normal y no da la facultad de
ostentación, o sea, de vivir en un inmueble de gran valor o de
superficie que exceda las necesidades habitacionales normales.

Ningún artículo debe interpretarse en forma aislada. El Código es un

sistema de normas y es muy importante el título preliminar, el cual
dispone que todas las normas deben ser interpretadas según la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos; por lo
tanto, ningún artículo puede restringir derechos humanos y
constitucionales (Aída Kemelmajer de Carlucci), por ello, conforme al
art. 1º del CCyC, “Los casos que éste Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma: Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes y los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
naturalmente, siempre que no sean contrarias a derecho”. En
consecuencia, el juez, por aplicación del art. 3, CCyC, debe resolver
mediante decisión razonablemente fundada. Esta imposición
imperativa del Código hacia el juzgador, hace que éste siempre deba
resolver y, para ello, debe interpretar la ley teniendo en cuenta sus
palabras, sus fines, las leyes análogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, conforme lo
dispone le art. 2º, CCyC. La razonabilidad de la decisión judicial se
relaciona con la arbitrariedad de las sentencias, porque este requisito
de razonabilidad constituye una valla para que funcione el control del
decisorio pretoriano, para evitarte resultados disvaliosos o
antifuncionales, porque “si lo valioso viene a ser sinónimo de lo no
arbitrario y, por tanto, de lo razonable, de acuerdo con el alcance
asignado a los principios y valores en el art. 2º del CCyC, se concluye
que la decisión razonablemente fundada de este artículo no es otra
cosa que una decisión moral”. (31)

La norma del art. 2383, CCyC, es huérfana de límites razonables; y

por su aplicación literal llevará en muchos casos a violentar un valor
jurídico de orden público, como la legítima de los herederos forzosos,
cuyas consecuencias llevaría también a vulnerar un derecho humano,
al vedar a los herederos de disponer de su herencia, con la cual
podrían educarse, alimentarse, etc., ellos o sus hijos: o sea, los podría
privar del derecho a la educación, a la salud, a la vivienda digna, a la
alimentación, etc. Baste pensar que un cónyuge sobreviviente ejerza
caprichosamente su derecho de habitación sobre un inmueble de gran
valor o que exceda sus necesidades habitacionales razonables, o que
sea propietario de otro inmueble, etc.

También el ejercicio antifuncional de este derecho habitacional podría

llevar a casos en que el cónyuge supérstite, para renunciar a él,
maquine conductas rayanas con la extorsión, exigiendo sumas
dinerarias u otras contraprestaciones que no le corresponden,
abusando del estado de necesidad de los restantes herederos para
que puedan disponer del inmueble.

No podemos soslayar que el trámite legislativo no respetó el necesario

tiempo ni estudio para el tratamiento de temas fundamentales como el
que nos ocupa. Al respecto, la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas ha opinado que “El trámite legislativo no respetó
las normas de procedimiento, provocando la decisión de diputados de
los bloques opositores de retirarse del recinto antes del tratamiento y
sanción”. En el mismo sentido se declamó en la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires el 11/12/2014, al
pronunciarse sobre “El manifiesto quebrantamiento de las normas y
principios constitucionales previsto para la sanción de una ley vicia su
legitimidad de origen y pone gravemente en duda su validez como
norma que integra nuestro sistema jurídico. A ello se añade, en un
plano distinto, la falta de un auténtico y profundo debate sobre su
contenido”. El resultado está a la vista en el tema que tratamos, la
redacción del art. 2383, CCyC, es defectuosa y generará, si se la
aplica literalmente, un sinnúmero de injusticias.

Por lo expuesto, consideramos que debe implementarse una urgente

modificación legislativa, poniendo los límites necesarios para ubicar el
instituto en su justa medida, a fin de evitar situaciones de ejercicio
abusivo del derecho de habitación del cónyuge supérstite. Mientras
tanto, los jueces deberán interpretarlo y aplicarlo conforme las normas
de los arts. 1º, 2º, 3º, 9º y 10 del CCyC.

https://garciaalonso.com.ar/el-derecho-real-de-habitacion-del-conyuge-
y-el-conviviente-superstite-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/

Sobre los Dres. Abatti y Rocca

El Dr. Enrique Luis Abatti es Abogado (UBA). Presidente (2014-2017)

del Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal
(CADIPH). Presidente de la Cámara de Propietarios de la República
Argentina (CAPRA). Profesor de Contratos en Universidad del Museo
Social Argentino (UMSA). Miembro de Sección Derecho Civil de la
Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) y de la
International Law Association. Colaborador de: “Ámbito Financiero”,
“Atlas del Sud”, “Clarín”, “Doctrina Judicial”, “El Cronista”, “El
Derecho”, “Infobae”, “Jurisprudencia Argentina”, “La Doctrina”; “La
Ley”, “La Nación”, “La Prensa”, “La Razón”, “Mercado Inmobiliario”,
“Enciclopedia Jurídica Omeba”, “Reunión de Administradores”.

El Dr. Ival Rocca (h) es Abogado (UBA). Ex Asesor Jurídico “ad

honorem” del C.N.I.I. Vicepresidente (2014-2017) del Centro Argentino
de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH). Miembro
de Sección Derecho Civil de la Federación Argentina de Colegios de
Abogados (FACA). Director del periódico “El Liberal de San Isidro”.
Vocal de Asoc. “Ciudadanía Solidaria”. Colaborador de: “Ámbito
Financiero”, “Clarín”, “Doctrina Judicial”, “El Cronista”, “El Derecho”,
“Infobae”, “Jurisprudencia Argentina”, “La Doctrina”; “La Ley”, “La
Nación”, “La Prensa”, “La Razón”, “Mercado Inmobiliario”,
“Enciclopedia Jurídica Omeba”, “Reunión de Administradores”.

NOTAS:
(1) VIDAL TAQUINI, Carlos, “El derecho real de habitación del
cónyuge supérstite”, Revista del Notariado 743, 1/1/1975.

(2) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil argentino”, Parte

general, t. I, 9ª ed., p. 185.

(3) conf. VIDAL TAQUINI, Carlos “El derecho real de habitación del
cónyuge supérstite”, en Revista del Notariado, nº 743, p. 1536 y ss.;
CNCiv., sala D, 29/2/1994, ED, 109-221, LA LEY, 1984-C, 199.

(4) OLMO, Juan Pablo, “Derecho real de habitación del cónyuge

supérstite en el Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014
(noviembre), 3/11/2014, 121; cita online: AR/DOC/3855/2014.

(5) VIDAL TAQUINI, Carlos, “El derecho real de habitación del

cónyuge supérstite”, Revista del Notariado nº 743, 1/1/1975.

(6) LAFAILLE, Héctor, “Tratado de los derechos reales”, vol. II, p. 227.

(7) CNCiv., sala E, “V., G.R. c/D., M.A. s/División de bienes”, expte.
E471591, 12/3/2007.

(8) RIVERA, Julio César – MEDINA, Graciela, “Código Civil y

Comercial de la Nación comentado”, Thompson Reuters (La Ley),
2015, t. II, p. 298.

(9) CCiv. y Com. San Martín, sala I, “B., L. M. y Ot. c/F., B. S. y Ot.
s/Desalojo”, 15/9/2015.

(10) CAMISAR, Osvaldo, Diario de Sesiones de la Cámara de

Diputados del 20/03/1986.

(11) VIDAL TAQUINI, Carlos, “El derecho real de habitación del

cónyuge supérstite”, Revista del Notariado 743, 1/1/1975.

(12) Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, año 1974, p.

2602.

(13) “Orteu, Ramón s/Suc.”, CNCiv., sala A, 14/11/2012, DFyP 2013

(octubre), 7/10/2013, 135, cita online: AR/ JUR/81418/2012.

(14) “Gómez, Olegario s/Suc.”, CNCiv., sala L, 28/9/2006, cita online:

AR/JUR/6166/2006.

(15) “Zlobinsky, Eduardo c/Liberman, Ejdla s/División condominio”,

CNCiv., sala M, 11/10/2005, cita online: AR/JUR/6069/2005; íd.,
CNCiv., sala B, 28/11/1975, JA 1976-II-300; íd. sala C, 8/4/1988,
causa “J.E.”; íd., sala D, 24/2/1984, ED fallo 37.890; íd., sala I,
13/11/1997, causa “N. J. J.”, LA LEY, 1998-F, 14, fallo 98.042.

(16) CNCiv., sala E, “G.C.A. s/Sucesión”, 30/11/2004, LA LEY, 2005-

A, 413, cita online: AR/JUR/3397/2004.

(17) CNCiv., sala I, O.E.R. s/Sucesión, 30/2/2004, LA LEY, 2004-D,

513 – cita online AR/JUR/627/2004.

(18) CNCiv., sala A, “A.R.B. s/Sucesión”, 17/10/2002, LA LEY, 2002-F,

738 – cita online: AR/ JUR/3348/2002.

(19) V. fundamentos del autor del proyecto de la ley 20798 citados en

HERNÁNDEZ-UGARTE, “Sucesión del cónyuge”, Ed. Universidad, p.
186; BARBERO, “El Derecho de habitación del cónyuge supérstite”,
Ed. Astrea, p. 6.

(20) CCiv. y Com. Bahía Blanca, sala II, “G. R. M. R. c/S. G. F. B.

s/Incidente de compensación en: G. F. A. s/Sucesión”, 26/12/2002.

(21) CNCiv., sala F, “Tresols, Roberto, s/Suc.”, 19/3/1996.

(22) CNCiv., sala J, “Araxi S.A. c/Cattach, Raquel y Ot. s/Desalojo”,

15/6/2007.

(23) CNCiv., sala H, “Piñeiro, J. c/Limonta E.”, 25/4/1996.

(24) SCBA, “García de González María s/Incidente de derecho de

habitación” – CC0101 – MP 113040 RSD-258-00 S – 10/8/2000.

(25) CNCiv., sala C, “D. F., J. O. s/Sucesión”, 28/10/2005.

(26) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, “Fernández, Oscar c/Da

Torre, Marta s/Incidente por uso de bienes indivisos”, 3/4/2001.

(27) CCiv. y Com. Junín, “A., S.G. s/Sucesión ab intestato”, expte.

43.127, 17/2/2009.

(28) SCBA, “Haidbauer, Marta María c/Haidbauer, Alfredo José

s/Cobro de pesos”, CC0002 – SM 50338 RSD-87-2 S – 4/4/2002.

(29) BORDA, Guillermo, “El derecho de habitación del cónyuge

supérstite”, ED, 57, p. 755; sostiene que queda vedada la existencia
del derecho si hay otro inmueble que forme parte de la hijuela que
corresponda al cónyuge supérstite como consecuencia de la partición
(Conf. CNCiv., sala D, 29/2/84, ED, f. 37.890; sala F, 1/10/87, causa
“Caruso”). En el mismo sentido ZANNONI, Eduardo, “Derecho Civil.
Derecho de las sucesiones”, 1982, t. I, 624; MARIANI de VIDAL,
Marina, “Ley 20.798. Derecho real de habitación del cónyuge
sobreviviente”, LA LEY, 1976-C, 498, citados por Mariani de Vidal en
BUERES-HIGHTON, Código Civil y normas complementarias, t. 6-A,
Ed. Hammurabi, Bs. As. 2001, p. 730 y ss.

(30) cfr. LLAMBÍAS-ALTERINI, “Código Civil anotado”, t. IV-A, p. 537.

(31) RABBI BALDI, Renato, “Código Civil y Comercial de la Nación

comentado”, La Ley, p. 67.

(*) Artículo publicado en La Ley, año LXXX, Nº173, 13/9/2016, p. 1

(tomo La Ley 2016-E , pág. 865)

www.sucesiones-simples.com.ar