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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN URBANISMO (I) ¿Positivo o negativo?
antoniolucena by antoniolucena 27 octubre, 2014

A raíz de la STS 28 de Enero de 2009 se acepta, ahora ya sin discusión, que no cabe
el silencio positivo en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico . Y
sin embargo acaso no debiera ser así. Puede incluso que no sea así.
ADVERTENCIA: El BOE 7 de julio 2011 publica el Real Decreto-Ley 8/2011, de
trascendental importancia en el tema que aquí tratamos.

GRUPO NORMATIVO
Art. 8.1.b Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio). Todo acto de
edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa
que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística. Su
denegación deberá ser motivada. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por
silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial
o urbanística.
Artículo 2421 Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, TR de la Ley sobre el
Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (vigente hasta el 27 de junio de 2008). Actos
sujetos a licencia. 6. En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio
administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

ARTÍCULO 43 LRJAP Y PAC2. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN

PROCEDIMIENTOS INICIADOS A SOLICITUD DE INTERESADO.
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la
Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento
del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados
que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo,
excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de
interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario…
2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto
administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene
los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o
contencioso-administrativo que resulte procedente.
3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo
423 se sujetará al siguiente régimen:
1
Artículo 242. Actos sujetos a licencia TRLS1992
2
Artículo 43 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común. Norma derogada por Ley 39/2015
3
Artículo 42. Obligación de resolver.
1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla
cualquiera que sea su forma de iniciación.
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la
solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la
declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las
normas aplicables.
Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del
procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos
sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Artículo 21. Obligación de resolver. Ley 39/2015

En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la
producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al
vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del
silencio.
4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto
ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los
mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y
notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser
acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado
acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver.
Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

LA STS 28 ENERO 2009: NO CABE SILENCIO POSITIVO EN CONTRA DE LA

ORDENACIÓN URBANÍSTICA
Para la referida sentencia no hay duda: Existe una ley que impone el silencio
negativo cuando la licencia solicitada contraviene la ordenación territorial o urbanística,
a saber, el artículo 242 R.D. Leg. 1/1992.
“… El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número cuatro de Málaga dictó,
con fecha 15 de julio de 2002 , sentencia…
… la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Málaga, declara, en síntesis, que la licencia urbanística,
a que se contrajo el pleito sustanciado, al haber transcurrido el plazo marcado
por la ley para que el Ayuntamiento resolviese, se adquirió por silencio positivo,
por lo que anula la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo que había considerado que, conforme a lo establecido en el
artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por ser la
licencia pedida al Ayuntamiento contraria al ordenamiento urbanístico no podía
entenderse adquirida por silencio administrativo…
Aunque esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo se ha pronunciado
repetidamente sobre los efectos del silencio respecto de las licencias
urbanísticas, nunca examinó como cuestión central si, a partir de la nueva
redacción del artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dada por la Ley 4/1999, de
13 de enero , el régimen del silencio en relación con las licencias urbanísticas es
el mismo que con anterioridad a esa modificación, razón por la que, en contra del

1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos
cualquiera que sea su forma de iniciación.
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la
solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la
declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las
normas aplicables.
Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del
procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos
sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.
2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora
del correspondiente procedimiento.
Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor
o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.
3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres
meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:
a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.
b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el
registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación.
parecer del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, debemos entrar a
conocer del recurso de casación en interés de la ley deducido…
…la Sala de Málaga… una singular interpretación de lo establecido en los
artículos 43.2 de la Ley 30/1992 y 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo
de 1992, por entender que el significado de este último precepto no es otro que
un mandato dirigido a la Administración y al solicitante de la licencia, que
«intenta evitar que por el juego del silencio positivo se otorguen facultades
contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico», lo cual, según la propia Sala del
Tribunal Superior de Justicia, «es, ni más ni menos, que un título habilitador
para impugnar o revisar la licencia obtenida por silencio».
No comparte esta Sala del Tribunal Supremo ese parecer por las razones
que seguidamente vamos a exponer, aunque no nos pasa desapercibido el
conflicto que puede plantearse cuando la Administración no resuelve en tiempo y
después deniega una licencia si la obra, transcurrido el plazo para resolver, se
ha iniciado o terminado a pesar de ser contraria a la legalidad urbanística, lo que
generará, en supuestos de demolición, responsabilidades que, en cada caso,
habrá que dirimir quién las deba soportar…
Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de
2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la
Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general… Uno y otro son
preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico
(artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976), que rigen en
todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no
pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado
por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio )… conforme a
ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en
contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al
declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general
porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.
Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con
anterioridad a la Ley 4/1999… que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992…,
recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002…,
15 de octubre de 2002… y 17 de octubre de 2007, lo que corrobora el error de la
Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal
que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al
artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que
establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, de manera que, respetando la situación jurídica particular
derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte
dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los
jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo
establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional
superior en el orden contencioso-administrativo en toda España…” (STS, Sala
3ª, de 28 enero 2009)
… debemos declarar y declaramos…, como doctrina legal que el
artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de
junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con
rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el
 precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de
enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en
contra de la ordenación territorial o urbanística…” (STS 28 de Enero de 2009,
sala 3ª).
Hasta tal punto la cuestión es clara para la STS 28 de Enero de 2009 que ésta, a la
hora de dejar sentado que el silencio administrativo nunca es positivo “contra legem” –
en materia urbanística-, emplea los términos literales del texto normativo entonces
discutido, a saber, el R.D. Leg. 1/1992, hoy derogado: “… debemos declarar y
declaramos… como doctrina legal que… no pueden entenderse adquiridas por
silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o
urbanística…”.
LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE LA STS 28 DE ENERO DE 2009
lll

… el legislador «debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que,

acerca de la materia sobre la que legisle, sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a
qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas» (STC 56/1990)
Y, sin embargo, acaso no debiera ser así. La seguridad jurídica nos hace poner en
duda la constitucionalidad de la interpretación ofrecida por la STS 28 de Enero de
2009.
__ Por un mínimo sentido de responsabilidad de los poderes públicos, también en
materia de urbanismo el silencio debería operar en sentido positivo, aún en contra de
la normativa urbanística; salvo disposición legal “puntual” en contrario. De lo
contrario, el interesado nunca podrá tener claro si, en su concreto caso, habrá
operado o no el silencio en sentido positivo o negativo. Pues, ¿cómo estar seguro
de si la licencia que solicitó infringe o no la normativa urbanística?
Si se quiere preservar a toda costa la legalidad urbanística, hágase, prescríbase “en
todo caso” el silencio negativo. También cuando la licencia solicitada sea conforme al
ordenamiento. En cambio, no parece de recibo fomentar la irresponsabilidad de la
Administración, mal ejemplo para la ciudadanía, ni la incertidumbre, sin duda de
devastadora repercusión en el tráfico jurídico.
__ Contraria a la legalidad urbanística puede ser tanto una licencia obtenida por
silencio como por acto expreso. En ambos casos procedería lo mismo, su anulación ex
art. 62.1f LRJPAC.
¿Entenderías que, al tiempo de concederte licencia, el Ayuntamiento se declarara
irresponsable o exento del procedimiento legalmente previsto para su revisión en caso
de que la misma resultara contraria al planeamiento? Si su “actuación” ha de ser
responsable y sometida a procedimiento, ¿por qué no también su “omisión”?
Otrora se trataba de escamotear al interesado la certificación de acto presunto a su
favor. Todavía hoy en día, de prescindir del procedimiento legalmente establecido para
declarar la nulidad de un acto administrativo (art. 102 LRJPAC).
__ En su día el Tribunal Constitucional (STC 20 Marzo 1997) declaró la
constitucionalidad del art. 242.6 del R.D. Leg. 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido
de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; dejando entonces
sentado su carácter de legislación básica. Dicho artículo a día de hoy ha sido
reemplazado por el art. 8.1.b del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio. La
redacción de uno y otro artículo no es del todo coincidente.
La actual ley del Suelo (art. 8.1.b) dice que nunca se pueden entender adquiridas por
silencio derechos o facultades contrarias al planeamiento urbanístico. En cambio, el
art. 242.6 de la antigua Ley del Suelo de 1992 decía que eran las licencias las que no
se podían entender adquiridas por silencio administrativo. No es lo mismo. Sin duda el
tenor literal del antiguo art. 242.6 proporcionaba a la STS 28 de Enero de 2009 mayor
fundamento para su tesis restrictiva del silencio positivo en materia urbanística.
__ Aunque a primera vista el art. 38.2 LOTC parecería obstar a la posibilidad de
plantear de nuevo cuestión de constitucionalidad sobre la misma cuestión, acaso no
sea así.
Artículo 38.2 LOTC. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de
inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán
cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías, fundado
en la misma infracción de idéntico precepto constitucional.
De partida, porque no se pondría ahora en duda la constitucionalidad del
art. 242.6 sino sólo su exégesis (en realidad, la exégesis de su subrogado, el
art. 8.1.b); si bien dicho precepto suscitó en su día dos interpretaciones, sólo la
defendida por la STS 28 de Enero de 2009, por razón de la inseguridad que provoca,
sería inconstitucional, no la otra.
Fácilmente se podría haber interpretado que al menos el art. 8.1.b –a diferencia del
antiguo art. 242.6– no se refería propiamente al sentido positivo o negativo del silencio
en materia urbanística. Este artículo habría solo pretendido dejar claro lo que ya el art.
19 de la ley del Suelo parece dejar entrever, a saber, que ninguna licencia, ni expresa
ni presunta, crea ni consolida derecho alguno frente al planeamiento. De ahí que la
transmisión de fincas no modifique la situación del titular respecto de los deberes del
propietario conforme a la Ley del Suelo y los establecidos por la legislación de la
ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la
misma.
En otras palabras, todas las acciones derivadas de la licencia presunta que la
administración pudiera ejercitar contra el transmitente también las podría ejercitar
contra el adquirente. Pues la fe pública registral no alcanza a proteger al tercer
adquirente de acciones derivadas de la validez o nulidad de la licencia.
No parece que fuera la interpretación de la STS 28 de Enero de 2009 sino la “otra” la
que pesó en el Tribunal Constitucional a la hora de declarar la constitucionalidad del
art. 242.6 de la antigua Ley del Suelo de 1992. Pues, tal como literalmente argumentó
entonces el Abogado del Estado, “el silencio positivo no opera contra la Ley o el plan
[cfr. art. 62.1 f)”…
“El Abogado del Estado… hizo las alegaciones que a continuación se extractan:… Los
apartados … 6 del art. 242 son bases del régimen jurídico de la Administración
urbanística, más exactamente la Administración urbanística municipal (art. 149.1.18
C.E.). Es verdaderamente notable ver impugnado el evidente carácter básico del
principio de que (todo acto de edificación queda sometido a licencia municipal o de
que) el silencio positivo no opera contra la Ley o el plan [cfr. art. 62.1 f) de la nueva
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas” (STC 20 Marzo 1997).
Además, la falta de coincidencia en el tenor literal de uno y otro preceptos podría ser
trascendente; justo lo contrario de lo que sostiene la STS 28 de Enero de 2009.
 Para la STS 28 de Enero de 2009 el cambio de redacción es del todo
intrascendente: “Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de
la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del
Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más
general…”
 Pero esto es precisamente lo que podría entonces haberse discutido. ¿Implica
el art. 8.1.b un cambio de rumbo en la legislación básica estatal sobre materia
urbanística? Supongo que, si aún de forma desorbitada, el TS pretendió
entonces sentar doctrina también sobre el art. 8.1.b de la nueva Ley del Suelo,
al menos debería haber tratado a fondo esta cuestión. Por esta razón, en este
punto, la STS 28 de Enero de 2009 parece no motivada suficientemente.
La ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón sigue empleando la antigua
dicción del art. 242.6. del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992. Ignoramos por
qué, cual sea la intencionalidad –si existe- subyacente.
Artículo 243 Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón. Silencio
administrativo.
1. Transcurrido el plazo de resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá
entender estimada su petición por silencio administrativo, en los términos establecidos
en la legislación del procedimiento administrativo común.
2. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en
contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

EL DUDOSO CARÁCTER VINCULANTE DE LA DOCTRINA SENTADA POR

LA STS 28 DE ENERO DE 2009 EN RELACIÓN AL ART. 8.1.B DE LA
VIGENTE LEY DEL SUELO
En atención a lo dispuesto en el art. 100.2 LJCA, la STS 28 de Enero de 2009 parece
haberse excedido a la hora de incluir en su fallo no sólo la interpretación del
art. 242.6 sino también la del art. 8.1.b citados. Pues este último artículo data de una
fecha muy posterior a la del caso enjuiciado y, en consecuencia, no pudo ser
“determinante” del fallo recurrido.
Artículo 100 LJCA… 2. Únicamente podrá enjuiciarse a través de este recurso la
correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan
sido determinantes del fallo recurrido. … 7. La sentencia que se dicte respetará, en todo caso,
la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria,
fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicará en el Boletín Oficial del Estado, y a
partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este
orden jurisdiccional.
Supuesto el exceso cometido por el TS pronunciándose en la sentencia de referencia
sobre el art. 8.1.b, la doctrina que sienta en relación a dicho artículo sienta habría que
entenderla sólo a mayor abundamiento, “obiter dicta“. Por tanto, no le alcanzaría el
valor vinculante que el art. 493 LEC atribuye a las sentencias que se dictan en los
recursos en interés de ley.
LEY ESTATAL CONTRA LEY AUTONÓMICA ¿QUÉ HACER?
De forma sobrevenida, vía interpretación, la STS 28 de Enero de 2009 ha dejado
“fuera de juego” a la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la
Generalitat Urbanística Valenciana. En efecto, el art. 196.4 de esta
última abiertamente se opone a que el silencio administrativo en licencias de
segregación -y en general en materia urbanística- sea negativo “en todo caso” cuando
opere en contra de la ordenación territorial o urbanística.
Artículo 196 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Urbanística Valenciana.
Silencio administrativo.
1. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa supondrá la
concesión de la licencia por silencio administrativo, y habilitará al peticionario para la iniciación
de las obras o la realización de las actuaciones correspondientes, que deberán ajustarse a la
ordenación urbanística y cumplir los demás deberes y condiciones que la Ley y los Planes
exijan para su realización.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior, las licencias de intervención en edificios
catalogados, o en trámite de catalogación.
3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, FACULTADES en
contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en
términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística.
4. Serán nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presunto que
contravengan de modo grave y manifiesto la legislación o el planeamiento urbanístico.
La Ley 16/2005 de la Generalitat Valenciana es aún si cabe más extrema en su
posición favorable al silencio positivo en materia urbanística que su antecedente, la
Ley 6/1994.
DA Cuarta de la LEY de las Cortes Valencianas de 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de
la Actividad Urbanística… 3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio
administrativo, facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes,
Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o
disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística. La solicitud de licencia
urbanística que no sea resuelta por el Ayuntamiento dentro de los plazos legales, sin perjuicio
de las prórrogas que sean procedentes, se entenderá estimada, salvo que su contenido sea
constitutivo de contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, en cuyo caso se
entenderá desestimada.
Que sepamos, ni el Estado ha planteado ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de
dos meses previsto en el art. 62 de la LOTC, conflicto de competencia por razón del
“exceso” de la Ley Valenciana 16/2005, ni Valencia ha impugnado por inconstitucional
la interpretación que del art. 8.1.b (legislación básica en la materia) ha realizado la
STS 28 de Enero de 2009.
En tanto a algún juez se le ocurra plantear cuestión de inconstitucionalidad al respecto,
la pregunta es entonces, ¿qué ley debemos aplicar los operadores jurídicos, la
nacional o la autonómica?
De la misma manera que a los actos administrativos asiste una presunción de
legalidad, parece que a las leyes ha de corresponder en el tráfico una “presunción” de
constitucionalidad. También a las sentencias firmes interpretativas de dichas leyes.
Pues bien, la construcción se desmorona cuando dos de tales “presunciones”
aparecen enfrentadas entre sí.
La cuestión que ahora tratamos atañe a la prevalencia puramente fáctica, no
competencial “secundum constitutionem”, de una u otra norma. Presupuesta su
incompatibilidad, ¿cuál de las dos leyes debe aplicar el funcionario a quien en
determinado caso corresponde atribuir o no carácter positivo al silencio de su
administración?
El problema, fácilmente se aprecia, consiste en determinar qué criterio utilizar para
decidir si aplicamos una u otra ley.
 Se ha hablado de una prevalencia “en general” de la legislación estatal sobre
la autonómica, de la que los arts. 149.3 y 161.2 CE no serían sino meras
manifestaciones.
Lo que vendría a señalar la endémica fragilidad y debilidad de la ley autonómica frente
a la estatal.
 Reaccionando frente a una interpretación así, para evitar la aplicación del art.
149.3 CE, con frecuencia los Estatutos han proclamado su competencia
“exclusiva” aún en materias en mayor o menor medida compartidas
competencialmente con el Estado.
Por ejemplo, el art. 103.4 de la L.O. 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de
Autonomía de Cataluña, atribuye a la Generalitat “competencia exclusiva sobre el
personal laboral al servicio de la Administración de Justicia”. Y sin embargo el Estado
tiene “competencia exclusiva en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su
ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas” (art. 149.7 CE).
El reseñado art. 103.4 de la L.O. 6/2006 es constitucional. Queremos con ello llamar la
atención sobre la difícil intelección –dejémoslo ahí- de dicha competencia “exclusiva“.
Así las cosas, parece posible que una legislación lo sea de desarrollo de una previa
normativa estatal básica y al mismo tiempo se le atribuya carácter de competencia
“exclusiva”.
Más allá de criterios teóricos de sólido fundamento, nos tememos que en la práctica
cada operador “se buscará la vida” en la forma que más práctica le parezca.
Así, tratándose de un funcionario o de un asunto que previsiblemente “se
decidirá en último término” en sede autonómica, lo razonable será que siga el
criterio de dicha comunidad; y si el asunto ha de ser decidido por la Administración
Central, el criterio de la STS 28 de Enero de 2009. Cfra. art. 21 Ley 30/1992. Pedestre
pero útil. Lo dice el refranero: “No muerdas la mano que te da de comer”.
Artículo 21 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Instrucciones y órdenes de servicio.
1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente
dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica
así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que
puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial
que corresponda.
2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez
de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria en que se pueda incurrir.
lEl caso particular de la Judicatura
¿Está obligado el juez a plantear cuestión de inconstitucionalidad cuando se
plantea ante él la aplicación de dos leyes contradictorias entre sí? Por razones
puramente prácticas, para evitar la demora en los juzgados y el colapso en el Tribunal
Constitucional, parece que habría en este caso que “sortear” el monopolio del control
de la constitucionalidad por parte del TC. Como en materia comunitaria, el juez de
base se vería constreñido a “inaplicar” una de las normas en liza, dejando para un
futuro la eventual declaración de inconstitucionalidad por el TC de una u otra
norma. Como cualquier otro funcionario.
Hay quien incluso llega a dudar de la pertinencia de una cuestión de constitucionalidad
judicial en este ámbito. Sólo los sujetos especialmente legitimados por el art. 60 LOTC
podrían plantear conflicto de competencia ante el TC. Esta postura llevaría, pasado el
breve plazo establecido para plantear el conflicto, a la perpetuación “sine die” del
conflicto entre ambas normas.
Suponiendo posible que el juez, en el caso que tratamos, pueda inaplicar una ley,
parece que debería someterse al criterio del Tribunal Supremo, en la medida que la
decisión que tome sea susceptible de recurso ante el mismo (cfra. art. 86 LJCA).
Artículo 86 LJCA.
1. Las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
3. Cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de
los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición
de carácter general.
4. Las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados
precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende
fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea
relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas
oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora._
Nuestro Tribunal Constitucional, empero, no lo termina de ver así. Habiendo
“abandonado” -al menos en materia de legislación postconstitucional autonómica- el
principio de prevalencia estatal, a nuestros Tribunales resulta más “cómodo” aplicar la
legislación autonómica sobrevenidamente inconstitucional (no están entonces
obligados a plantear cuestión alguna de inconstitucionalidad) que la estatal -básica-
dictada ex post- (en este caso vienen obligados a plantear cuestión de
inconstitucionalidad). Cfra. STC 16 de Mayo de 2011.
“… los órganos judiciales que dictaron las resoluciones impugnadas en este recurso de amparo
se encontraban ante un conflicto normativo integrado por dos Leyes postconstitucionales
en vigor: de un lado, una norma básica estatal conforme a la cual el acuerdo del Cabildo
Insular de Tenerife de 29 de noviembre de 2004 habría de ser declarado válido y, de otro, una
norma autonómica que originariamente se limitaba a reproducir el contenido de una norma
básica estatal, pero que devino incompatible con ella una vez que la norma estatal fue
modificada por el legislador competente, y en virtud de la cual el recurso contencioso-
administrativo habría de ser estimado.
… Las Sentencias recurridas en este proceso constitucional resolvieron el conflicto descrito
apreciando que la nueva norma básica estatal había desplazado, en virtud del principio de
prevalencia, a la norma autonómica… sin afectar, empero, a su validez. Esta fundamentación
no se ajusta a la doctrina constitucional sobre las consecuencias que la modificación
sobrevenida de las bases estatales genera sobre la norma autonómica de desarrollo.
… en la STC 1/2003, de 16 de enero… concluimos que «la disconformidad sobrevenida de las
disposiciones autonómicas cuestionadas con las nuevas bases … adoptadas por el legislador
estatal … determina la actual inconstitucionalidad de aquellas disposiciones originariamente
respetuosas del orden constitucional de distribución de competencias…»
… La modificación de la legislación básica estatal no ha determinado, en suma, el
desplazamiento o la pérdida de eficacia de la norma autonómica, sino su inconstitucionalidad
sobrevenida…
… forma parte, sin duda, de las garantías consustanciales a todo proceso judicial en nuestro
Ordenamiento el que la disposición de Ley que, según el juzgador, resulta aplicable en aquél
no pueda dejar de serlo, por causa de su posible invalidez, sino a través de la promoción de
una cuestión de inconstitucionalidad mediante resolución motivada (art. 163 CE) y con la
audiencia previa que prescribe el art. 35 LOTC…” (STC 16 Mayo 2011)
Al abandono de tal principio -de prevalencia- se refiere el magistrado Delgado Barrio
en su voto particular a dicha STC 16 de Mayo 2011
“… quería la Constitución —y sigue queriendo— que las normas del Estado prevalecieran
—«prevalecerán»—, «en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo
lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas», prevalencia ésta de la que este
Tribunal viene prescindiendo reiteradamente —así, STC 1/2003, de 16 de enero—.
… la inaplicación del principio constitucional de prevalencia habrá dado lugar a un complejo
peregrinaje procesal —de ida al Juzgado de lo contencioso-administrativo, de vuelta al Tribunal
Constitucional y otra vez de ida a dicho Juzgado— que ha de conducir a que se dicte una
nueva Sentencia con el mismo fallo que la que ahora anulamos” (Voto particular que formula el
Magistrado don Javier Delgado Barrio a dicha STC 16 de Mayo 2011)
Se comprenderá ahora la importancia práctica de preceptos tales como el artículo 95.2
de la L.O. 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña
tiene. ¿Es o no revisable la actuación de los Tribunales Superiores de Justicia por el
Tribunal Supremo? En la medida en que efectivamente lo sea, la uniformidad de su
criterio aparecerá garantizada. Lo demás es retórica.
Art. 95 del Estatut de Cataluña… 2. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es la última
instancia jurisdiccional de todos los procesos iniciados en Cataluña, así como de todos los
recursos que se tramiten en su ámbito territorial, sea cual fuere el derecho invocado como
aplicable, de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial y sin perjuicio de la competencia
reservada al Tribunal Supremo para la unificación de doctrina. La Ley Orgánica del Poder
Judicial determinará el alcance y contenido de los indicados recursos. 3. Corresponde en
exclusiva al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la unificación de la interpretación del
derecho de Cataluña.
La STC 31/2010, de 28 de junio de 2010, ha declarado constitucional el artículo 95.2
de la L.O. 6/2006, siempre que se interprete conforme al fundamento 44 de dicha
sentencia. De esta sentencia nos hemos ya ocupado en otra entrada.
“…respecto de la salvedad hecha en el precepto a “la competencia reservada al Tribunal
Supremo para la unificación de doctrina”. Ni el Estatuto puede contraer la competencia de ese
Tribunal al conocimiento de un determinado recurso jurisdiccional, ni definir, al margen de
cualquier recurso, las competencias jurisdiccionales del Tribunal Supremo, pues es evidente
que Ley Orgánica del Poder Judicial es la única norma constitucionalmente habilitada para
determinar los procesos y recursos que son de la competencia de los órganos judiciales, sin
exclusión, naturalmente, del propio Tribunal Supremo.
Cabe entender que con la expresión “unificación de doctrina” no se hace referencia en el
Estatuto a un concreto recurso procesal, ni se delimita la función del Tribunal Supremo, sino
que simplemente se alude, sin posibilidad de reducirla, al cometido característico y propio de
dicho Tribunal en tanto que órgano jurisdiccional “superior en todos los órdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantías constitucionales” (art. 123.1 CE). Cometido cifrado en la
reducción a unidad del ejercicio de la jurisdicción por el conjunto orgánico de la pluralidad de
los Juzgados y Tribunales en los que se estructura y organiza el Poder Judicial del Estado.
Siendo ésa específicamente la función cuyo ejercicio define al Tribunal Supremo como el
superior en todos los órdenes judiciales, el art. 95.2 EAC ha de interpretarse en el sentido de
que con la “unificación de doctrina” no se puede definir por el Estatuto la función jurisdiccional
del Tribunal Supremo ni se limita la configuración de la misma por la Ley Orgánica del Poder
Judicial, ni se hace referencia a un recurso procesal específico, sino sólo a aquella función
reservada al Tribunal Supremo y referida en el Estatuto por relación a su resultado —la
unificación de la doctrina de todos los órganos judiciales, esto es, con mayor propiedad, la
unificación de la aplicación e interpretación del Derecho—, alcanzado mediante un orden de
recursos procesales que sólo a la Ley Orgánica del Poder Judicial corresponde establecer.
Interpretado en esos términos, el inciso “para la unificación de doctrina” del art. 95.2 no es
contrario a la Constitución, y así se dispondrá en el fallo” (STC 28 Junio 2010)

En definitiva, a la Ley Orgánica del Poder Judicial corresponde decidir qué

modelo de cohesión judicial tendremos en España. ¿A la Ley Orgánica del Poder
Judicial? Tal vez a la LJCA, al tiempo de desarrollar el recurso de casación
contencioso-administrativo. Lo que tiene su importancia, pues la Ley de Jurisdicción
Contencioso Administrativa no es una ley orgánica, sino ordinaria.
Art. 58 LOPJ. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo
conocerá:…2. De los recursos de casación y revisión en los términos que
establezca la Ley.
Se recordará que son distintas las mayorías requeridas para modificar una ley
orgánica u ordinaria.

NOTARIOS Y REGISTRADORES ANTE LICENCIAS SUPUESTAMENTE

OBTENIDAS POR SILENCIO POSITIVO
Notarios y Registradores vienen obligados a seguir las pautas que fije la DGRN, la
cual a su vez procura acomodar su doctrina con la establecida por el TS. Así, la
Resolución de la DGRN 15 Sept 2009, a la vista de la doctrina sentada por la STS 28
de Enero de 2009, ha rectificado su anterior criterio, dejando de admitir para lo
sucesivo “en todo caso” la concesión de una licencia de segregación por silencio
positivo.
Según la doctrina reiterada de este Centro Directivo la concesión de licencias de segregación
por silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal para que la
Administración resuelva sobre la solicitud del interesado, es una consecuencia de lo
establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, sin que tal conclusión deba verse alterada por lo
dispuesto en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, actual artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto
Refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (ni por lo establecido, en su caso, por
precepto análogo de las leyes de urbanismo de las correspondientes Comunidades
Autónomas), en el que se establece la imposibilidad de adquisición por silencio administrativo
de facultades urbanísticas contrarias a la legislación o el planeamiento urbanístico.
A tal efecto, esta Dirección General ha venido entendiendo que la regulación del silencio
administrativo positivo determina, en garantía de los particulares, que, una vez transcurrido el
plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo
susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada
(artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obste a su posible calificación como
acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley]. En este último
caso, la ineficacia del acto requerirá de la correspondiente declaración al efecto mediante el
procedimiento de revisión legalmente establecido (artículo 102 de la citada Ley 30/1992).
Según esta misma doctrina, aplicando esos principios a la esfera registral, se estimó que, no
mediando esa declaración, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido,
por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez,
adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de
ineficacia. De este modo, se consideró que ésta es la solución más conforme con el carácter
común de las normas de procedimiento administrativo (cfr. artículo 149.1 de la Constitución),
con la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos
(artículo 42.1 de la Ley 30/1992) y con la finalidad declarada al introducir la regulación del
silencio administrativo de proporcionar a los particulares la máxima seguridad jurídica en la
protección de sus derechos (como señala la exposición de motivos de la Ley, según la cual el
silencio administrativo debe ser entendido como «la garantía que impida que los derechos de
los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con
la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado»). Por lo demás, se entendió
que en la mayoría de los casos, el Registrador carecerá, según la documentación aportada, de
elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por
silencio es o no contrario al planeamiento, por lo que tendrá que actuar dando por adquirido por
silencio tal derecho, y practicar el asiento correspondiente, si no consta que la segregación
formalizada contradice palmariamente el planeamiento.
… No obstante, la doctrina reseñada debe adecuarse necesariamente a los pronunciamientos
contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de enero de 2009…
Vinculando esta doctrina legal a todos los Jueces y Tribunales, no puede en modo
alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por Notarios y
Registradores…” (R DGRN 15 Sept 2009)
Ahora bien, ¿cómo saber de antemano si la licencia solicitada es o no contraria al
ordenamiento? Ni el notario ni el registrador reúnen competencia técnica para
saberlo. ¿Entonces?
Así, ambos pueden ignorar si se ha aprobado o no el Plan Parcial del sector
correspondiente a determinado suelo urbanizable de Baleares. Y, sin embargo, tal
aspecto es determinante del sentido del silencio a atribuir a la solicitud de que se trate.

Artículo 19 de la Ley 10/1990, de 23 octubre Disciplina urbanística de las Islas Baleares. 1.-Las
licencias de parcelación NO se pueden otorgar si antes no ha sido aprobado un Plan General, o
en su defecto el Plan Especial que lo desarrolle, cuando afecte a suelo urbano, o sin la previa
aprobación del Plan Parcial del sector correspondiente en el caso de suelo urbanizable.
Ideas previas
De partida, está claro que ambos vienen obligados a cumplir –entre otros- lo dispuesto
en los arts. 17 y 20 de la Ley del Suelo estatal vigente.
Art. 17 Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio). Formación de fincas y
parcelas y relación entre ellas… 2… En la autorización de escrituras de segregación o división
de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la
conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división
o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito
será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción…
Pues bien, ya el tenor literal del artículo 20 citado nos hace ver que, en materia de
urbanismo, el silencio puede eventualmente seguir siendo positivo (Resolución DGRN
31 Mayo 2011)
Artículo 20 Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio). Declaración de obra
nueva. 1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios
exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización
administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística…
Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán… la acreditación
documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de
la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio
administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de
ordenación territorial y urbanística
2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra
nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado
anterior.

Si para la concreta licencia solicitada estuviera previsto el silencio negativo, no habría

cuestión
Como el art. 8.1.b de la Ley Suelo Estatal vigente (R. D. Leg. 2/2008, de 20 junio) es
legislación básica, si la comunidad autonómica en cuestión, para la concreta actuación
de que se tratara, hubiera establecido el silencio negativo “en todo caso”, también para
el caso de que la licencia solicitada fuera conforme al planeamiento, el problema
desaparecía. Habría que entender desestimada “en todo caso” la petición.
Un ejemplo de silencio “en todo caso” negativo nos lo ofrece el art. 30 de la Ley
10/2004 de la Comunidad Autónoma de Valencia.
Artículo 30 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable.
Actuaciones promovidas por los particulares.
1. Estarán sujetos a licencia urbanística municipal y, en su caso, a previa declaración de interés
comunitario, en los términos previstos en esta Ley, los actos de uso y aprovechamiento que
promuevan los particulares en el suelo no urbanizable, en el ejercicio de sus derechos y en los
supuestos contemplados en el artículo 7.2 de esta Ley.
2. Todos los actos de uso y aprovechamiento en suelo no urbanizable protegido requerirán,
además, de informe favorable de la conselleria competente en materia de territorio, y de las
autorizaciones preceptivas determinadas en la legislación sectorial correspondiente.
3. No se podrán otorgar licencias municipales, ni de obras ni de actividad, que legitimen usos y
aprovechamiento en suelo no urbanizable que, en los casos y mediante las técnicas reguladas
en esta ley, estén sujetos a previo informe o autorización correspondiente, hasta que conste en
el expediente la emisión del informe o del acto de autorización y, en su caso, se acredite el
cumplimiento de las condiciones impuestas por ellos. En todo caso, el transcurso del
plazo previsto legalmente para otorgar la licencia municipal en estos supuestos, tendrá
efectos desestimatorios considerándose denegada la autorización.
También existirían supuestos de silencio negativo “en todo caso”, en aquellas
comunidades o ciudades autónomas en las que siguiera rigiendo el art. 9 del RSCL.
Artículo 9 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales. 1. Las solicitudes de licencias se resolverán con
arreglo al siguiente procedimiento, cuando no exista otro especialmente ordenado por
disposición de superior o igual jerarquía: …
5. Las licencias para el ejercicio de actividades personales, parcelaciones en sectores para los
que exista aprobado plan de urbanismo, obras e instalaciones industriales menores y apertura
de pequeños establecimientos habrán de otorgarse o denegarse en el plazo de un mes, y las
de nueva construcción o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mercados
particulares y, en general, grandes establecimientos, en el de dos, a contar de la fecha en que
la solicitud hubiere ingresado en el registro general…
7. Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5, con la prórroga del periodo de
subsanación de deficiencias, en su caso, sin que se hubiere notificado resolución expresa.
a) El peticionario de licencia de parcelación, en el supuesto expresado, construcción de
inmuebles o modificación de la estructura de los mismos, implantación de nuevas industrias o
reformas mayores de las existentes, podrá acudir a la comisión provincial de urbanismo, donde
existiere constituida, o, en su defecto, a la comisión provincial de servicios técnicos, y si en el
plazo de un mes no se notificare al interesado acuerdo expreso, quedará otorgada la licencia
por silencio administrativo.
b) Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía pública o en bienes de dominio
público o patrimoniales, se entenderá denegada por silencio administrativo, y
c) Si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de
establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados
precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo.

Otra cosa es saber en qué Comunidades o Ciudades Autónomas sigue o no vigente

dicho art. 9.7.b del RSCL. Puede a veces que la respuesta no sea fácil. Este tema no
es objeto de nuestro estudio.
Artículo 7 de la Ley 10/1990, de 23 octubre Disciplina urbanística de las Islas Baleares. 1.-El
procedimiento del otorgamiento de las licencias se ajustará a lo establecido en la legislación
de Régimen Local, en esta Ley y en el resto de disposiciones de aplicación.

Art. 3 de la Ley 10/1990, de 23 octubre Disciplina urbanística de las Islas Baleares… 4.-En el
supuesto de otorgamiento de licencia por el procedimiento de denuncia de mora, los trámites
subsiguientes al otorgamiento de éste se continuarán ante el Ayuntamiento correspondiente,
que quedará vinculado a todos los efectos por el órgano urbanístico insular.
ARTICULO 37 de la Ordenanza Municipal reguladora de la tramitación de licencias urbanísticas
de Granada, de fecha 23 de diciembre de 2010. Régimen jurídico del silencio administrativo.
1. Cuando transcurran los plazos señalados en el artículo anterior para resolver la licencia, con
las interrupciones legalmente procedentes, sin que la Administración Municipal hubiere
adoptado resolución expresa, operará el silencio en el siguiente sentido:
a) Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía pública o en bienes de dominio
público o patrimonial, se entenderá denegada.
b) Si la licencia se refiere a cualquier otro tipo de actuaciones, se entenderá otorgada por
silencio administrativo, salvo en los supuestos en que una ley establezca lo contrario.
2. En ningún caso, podrán adquirirse por silencio positivo, facultades en contra de las
determinaciones de la ordenación urbanística o sectorial de aplicación.
Artículo 172 Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas…. La resolución expresa deberá
notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en
los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo
común, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta
requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación.
Artículo 12 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, Reglamento de Disciplina Urbanística de
Andalucía. Normas generales sobre el procedimiento.
1. El procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas debe tramitarse y
resolverse conforme a la legislación sobre régimen local y procedimiento administrativo
común, a las especialidades procedimentales establecidas en la legislación urbanística de la
Comunidad Autónoma de Andalucía y a las reglas particulares establecidas en los siguientes
apartados.
Artículo 20 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, Reglamento de Disciplina Urbanística de
Andalucía. Plazos de resolución. 1. La resolución expresa deberá notificarse en el plazo
máximo de tres meses… 2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin que se
hubiese notificado la resolución expresa de la licencia urbanística, esta podrá entenderse
otorgada conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo común. En ningún caso
podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que
contravengan la ordenación territorial o urbanística.

¿Y EN LOS DEMÁS CASOS?

Fuera de estos supuestos de silencio “en todo caso” negativo, es posible que éste
haya operado en sentido positivo y, en consecuencia, que el Notario autorice y el
Registrador inscriba una escritura de segregación cuya licencia resulte otorgada por
silencio.
Artículo 188 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto
refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña. Régimen jurídico de las licencias urbanísticas.
1. Las licencias urbanísticas deben otorgarse de acuerdo con lo que establecen esta Ley, el
planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales.
2. La competencia y el procedimiento para otorgar y denegar las licencias urbanísticas se
ajustan a lo que establece la legislación de régimen local. El sentido positivo del
silencio administrativo en esta materia se entiende sin perjuicio de lo que dispone el artículo
5.2 y en el marco de lo que establece la legislación aplicable sobre procedimiento
administrativo común.
Artículo 5 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto
refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña. Ejercicio del derecho de propiedad… 2. En
ningún caso se pueden considerar adquiridas por silencio administrativo facultades
urbanísticas que contravengan a esta Ley o al planeamiento urbanístico.
La regla de partida a aplicar debe ser el silencio positivo, por aplicación del art. 43.1
de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. Por excepción, notario y registrador deberán estimar el
silencio negativo en los casos siguientes:
1. En los supuestos de silencio “en todo caso” negativo.
2. Cuando conste que la actuación para la que se solicitó licencia contradice
palmariamente el planeamiento.
Se trata de un supuesto inveteradamente admitido por la DGRN, que reitera en su
Resolución 15-9-2009.
DA Cuarta de la LEY de las Cortes Valencianas de 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de
la Actividad Urbanística (hoy derogada)… 3. … La solicitud de licencia urbanística que no sea
resuelta por el Ayuntamiento dentro de los plazos legales… se entenderá estimada, salvo que
su contenido sea constitutivo de contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística,
en cuyo caso se entenderá desestimada.
3. Cuando de la documentación aportada al notario o al registrador resulte que la
Administración, aún después de finalizado el plazo para pronunciarse sobre la licencia
solicitada, la ha estimado contraria al planeamiento. Y ello por razón de la presunción
de validez que rige a favor de la administración (art. 57 de la Ley 30/1992, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Por aplicación de la doctrina STS 28 de Enero de 2009, sala 3ª. Cfra.resolución DGRN
31 Mayo 2011.
Artículo 57 LRJPAC. Efectos. 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho
Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten,
salvo que en ellos se disponga otra cosa.
Tanto la STS 28 de Enero de 2009 como la Resolución DGRN 15 Sept 2009 parecen
conceder cierta importancia a la notificación al interesado del acto administrativo
declarando contraria al planeamiento su pretendida actuación. Supongo que por razón
del art. 58 LRJPAC.
Artículo 58 LRJPAC. Notificación. 1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos
administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo
siguiente.
EL SILENCIO NEGATIVO “CONTRA LEGEM”, UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN
Y sin embargo, en un régimen tan excepcional como el que tratamos, es muy
discutible hasta qué punto la existencia o no de dicha notificación deba influir en el
resultado.
¿Creéis de verdad que, constándole por certificación del órgano competente la
denegación fuera de plazo por parte de la administración de la licencia en cuestión,
habrá el notario de autorizar o el registrador de inscribir so pretexto de no constarle en
igual forma la notificación al interesado de dicha denegación?
El carácter “excepcional” del régimen aplicable al silencio en materia urbanística
origina de hecho una vía de escape al tradicional régimen de revisión de los actos
administrativos.
El art. 62.1.f LRJPAC expresamente contempla la nulidad de los actos “presuntos
contrarios al ordenamiento”. Naturalmente, para su declaración exige la incoación de
un procedimiento de revisión ex officio (art. 102 LRJAPAC); en definitiva, impone una
garantía o control añadido al que en el caso que tratamos parece no ser necesario
acudir. Una considerable merma que ciertamente no parece compaginarse bien con la
defensa de la legalidad urbanística que la STS 28 de Enero de 2009 pretende
promocionar (“… de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y
gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a
preservar la legalidad urbanística…”).
Ahora bien, esa “huida del proceso de revisión de los actos nulos” no termina de
prosperar. En efecto, practicada determinada inscripción en el Registro de la
propiedad por razón de silencio supuestamente positivo, ¿de verdad creéis que
bastará la mera presentación a posteriori de una simple certificación administrativa “en
contra” para dejar sin efecto dicha inscripción? Cfr. art. 38.1 Ley Hipotecaria.
Pretender que la adquisición de toda licencia urbanística –vg. de segregación- por
silencio positivo hubiera de entenderse condicionada no sólo a su legalidad, sino
también a que a posteriori el Ayuntamiento competente no se pronuncie en contra
parece excesivo. Al fin y al cabo, ¿no podría ser que el particular tuviere derecho
legalmente a la licencia de segregación y el Ayuntamiento ilegítimamente se la
pretendiera denegar? ¿Tampoco entonces el particular tendría derecho a considerar
estimada por silencio positivo su solicitud?
También el régimen tradicional de responsabilidad de la Administración parece
desvirtuarse en caso de desestimación por silencio de la licencia solicitada. Lo único
seguro es que es discutible hasta donde alcanza.
¿Quién se atreverá a prefijar hasta donde alcanzará en tal caso la responsabilidad de
la Administración? La STS 28 de Enero de 2009 ni siquiera marca pauta alguna al
respecto: “, no nos pasa desapercibido el conflicto que puede plantearse cuando la
Administración no resuelve en tiempo y después deniega una licencia si la obra,
transcurrido el plazo para resolver, se ha iniciado o terminado a pesar de ser contraria
a la legalidad urbanística, lo que generará, en supuestos de
demolición, responsabilidades que, en cada caso, habrá que dirimir quién las
deba soportar” (STS 28 de Enero de 2009). Parece que el casuismo resultará
determinante.
Dice la STS 28 de Enero de 2009 que el silencio positivo “contra legem” generaría
“una situación de anarquía e ilegalidad en un ámbito tan sensible y de tanta
trascendencia social como es el urbanismo”. Puede que lleve razón, siempre que al
tiempo admitamos que nuestra Administración es desidiosa e irresponsable. Así las
cosas, es razonable que haya quien se pregunte si un régimen de silencio en
urbanismo como el pergeñado por dicha STS contribuye realmente a mejorar o más
bien a acrecentar los defectos de nuestra Administración.

LEGALIDAD URBANÍSTICA Y PROTECCIÓN A TERCEROS

Frecuentemente el notario carecerá, según la documentación que obre en su poder,
de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende
adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento. Así pues, tendrá
que autorizar el documento dando por adquirido tal derecho en virtud de silencio. Es
lo legal, lo correcto, y sin embargo no termina de convencer. Por las dos razones
que a continuación exponemos.
No parece razonable que un particular por la incuria de un secretario municipal,
hubiera de quedarse sin poder vender un trozo de su finca. Puede que tenga la ley de
su parte. Puede tambien que no. Y bien, ¿cómo presumir la ilegalidad de su
actuación?
1. Quien otorga un documento notarial pretextando haber jugado a su favor el silencio
en un asunto urbanístico debe saber que bastará un simple acto sobrevenido de la
Administración, manifestando que la actuación para la que se solicitó licencia es
contraria a Derecho, para que el Registrador, habiendo recibido comunicación de
dicho acto, deniegue la inscripción. El notario deberá haberle advertido al otorgante en
tal sentido.
Supongamos ahora que se trata de una segregación en suelo urbano y que la
comunicación llega al Registro después de practicada su inscripción. Constando
presentada en el Registro escritura de venta de la porción –urbana- segregada, se
recibe comunicación administrativa contraria al silencio positivo. ¿Alguien duda de la
prevalencia del art. 38.1 Ley Hipotecaria?
2. Bien está que el peticionario de la licencia sufra el riesgo derivado de su petición. Y
que, si lo desea, asuma el riesgo adicional del silencio positivo. Pero, ¿y el tercero que
con él contrata o de él a su vez adquiere? ¿Quién le advertirá de la carga adicional de
riesgo que el silencio positivo, en materia urbanística, acarrea?
En España, actuar en materia urbanística, ya se trate de parcelar, construir o instalar
una simple terraza en la calle, es arriesgado; pues incluso la concesión expresa de
una licencia no otorga facultades contra el planeamiento. En caso de silencio, dada la
inexistencia de un filtro de legalidad, el riesgo se agrava; en este caso además parece,
a la vista de la STS 28-1-2009, que el Ayuntamiento puede forzar en cualquier
momento la reposición de la legalidad y sin sujeción a procedimiento alguno.
Para no perjudicar a tercero, tratándose de una licencia obtenida por silencio
positivo, convendría incluir tanto en la escritura como en la inscripción registral una
advertencia “similar” a la que la DGRN ha previsto para el caso de autoedificación sin
seguro decenal.
“… si se celebraren compraventas, hipotecas, u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en
construcción, Notarios y Registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán
constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la
finalización de obra ni la prestación de las garantías legalmente exigidas a los efectos de los
artículos 19 y 20 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre”
(Resolución-Circular de 3 de Diciembre de 2003, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, sobre la interpretación que deba darse a las modificaciones introducidas en la
Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la
Edificación, por el artículo 105 de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales,
Administrativas y de Orden Social)

Incluso podría pensarse en reimplantar en materia urbanística, eso sí “cum grano

salis”, la denuncia de la mora.
La “interpellatio morae” es una carga que pesaría sobre el particular consistente en
advertir a la administración, transcurrido un determinado periodo de tiempo, de su
deber de resolver expresamente el procedimiento administrativo, ya que, en caso
contrario, se producirían los efectos del silencio. La Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 hizo uso de ella. También se exigía la denuncia de la mora en
algunos supuestos de silencio positivo sustitutorio o subrogatorio (cfr. art. 9.1.7 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955).

FRENTE A LA INEFICACIA DE LA ADMINISTRACIÓN, NO QUEDA SINO SER

IMAGINATIVOS
Todas las cautelas son pocas. Son múltiples, y dependientes de la concreta licencia
solicitada, las maneras en que las diversas legislaciones tienden a asegurar en lo
posible el cumplimiento de la legalidad en materia de urbanismo. Nos preguntamos si
algunas o todas ellas, al menos “de lege ferenda”, ante una archiconstatada ineficacia
administrativa, no habrían de servir para la admisión en último término, también en
esta materia, del silencio positivo “en todo caso”, es decir, aún en contra de la
legalidad urbanística.
__ A veces se exige la comunicación a la Administración de la transmisión de la
licencia.

Artículo 13 Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios

de las Corporaciones Locales.
1. Las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio serán
transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por
escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que
se derivaren para el titular.
2. Las licencias concernientes a las cualidades de un sujeto o al ejercicio de actividades sobre
bienes de dominio público serán o no transmisibles, según se prevea reglamentariamente, o en
su defecto, al otorgarlas.
3. No serán transmisibles las licencias cuando el número de las otorgables fuere limitado.

La comunicación de la utilización de la licencia llega en ocasiones incluso a operar

como condición, caducando en otro caso la licencia.
Artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Parcelación urbanística.
5. Las licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de
éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los
tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se
contenga el acto de parcelación. La no presentación en plazo de la escritura pública determina
la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley, sin
necesidad de acto aplicativo alguno. El plazo de presentación podrá ser prorrogado por
razones justificadas.
6. En la misma escritura en la que se contenga el acto parcelatorio y la oportuna licencia o
declaración de innecesariedad testimoniada, los otorgantes deberán requerir al notario
autorizante para que envíe por conducto reglamentario copia autorizada de la misma al
Ayuntamiento correspondiente, con lo que se dará por cumplida la exigencia de protección a
la que se refiere el apartado anterior.

__ En ocasiones se exige que tanto la Administración como los Notarios y

Registradores hagan constar la condición de indivisible de la parcela resultante.
Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del
Suelo No Urbanizable. Parcelaciones de fincas o terrenos… 7. Las licencias municipales y los
instrumentos públicos que las testimonien, harán constar la condición indivisible de las fincas
rústicas resultantes o la superficie mínima en que se pueden subdividir o segregar, para evitar
que por fraccionamiento sucesivo se eluda el cumplimiento de esta Ley.
Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo
No Urbanizable. Obligaciones de los notarios y registradores de la propiedad. Los notarios y
registradores de la propiedad harán constar en la descripción de las fincas su cualidad de
indivisibles, cuando así les conste.

__ Incluso se llega a imponer a determinados operadores jurídicos obligaciones que

parecen superar sus posibilidades.
Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del
Suelo No Urbanizable. Parcelaciones de fincas o terrenos… 8. Todas las autoridades en el
ámbito de sus competencias están obligadas a detectar e impedir que se produzca el
establecimiento de la base física o jurídica que, en su caso, pudiera desnaturalizar o
provocar la transformación del destino legal y natural propio del suelo no urbanizable.

El art. 79 del RD 1093/1997 establece un detallado procedimiento para impedir el

acceso al Registro de divisiones o segregaciones de fincas realizadas en suelo no
urbanizable.
Artículo 79 R.D. 1093/1997, de 4 de julio Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se
aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria
sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística. Divisiones
y segregaciones. En caso de división o segregación de fincas realizadas en suelo no
urbanizable, cuando de la operación que corresponda resulten parcelas inferiores a la unidad
mínima de cultivo o, en todo caso, aun siendo superiores, cuando por las circunstancias de
descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las
sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de
población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, los
Registradores de la Propiedad actuarán con arreglo a lo establecido en este artículo.
Los Registradores de la Propiedad, cuando, a pesar de haberse autorizado la escritura pública,
tuviesen la duda fundada a que se refiere el número anterior y no se aportase la
licencia correspondiente, remitirán copia del título o títulos presentados al Ayuntamiento que
corresponda, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada
caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se
procederá con arreglo a lo establecido en este artículo. La remisión de la documentación
referida se hará constar al margen del asiento de presentación, el cual quedará prorrogado
hasta un límite de ciento ochenta días a contar de la fecha de la remisión.
Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se
deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Registrador practicará la inscripción de
las operaciones solicitadas. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80.
Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente,
adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de
formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las
operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal
mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz. Dicha nota producirá los efectos
previstos en el artículo 73.
Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de
presentación, prevista en el apartado 1 de este artículo, si no se presentare el documento
acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el apartado siguiente con efectos de
prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las
operaciones solicitadas.
Si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de
infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del
Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de
prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2 de la
Ley Hipotecaria.

En cambio, el RD 1093/1997 no establece procedimiento alguno para impedir las

parcelaciones ilegales en suelo urbanizable. Lo que ha motivado que algunas
autonomías legislen “en paralelo” para este tipo de suelo.
Artículo 28 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de
Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Coordinación y colaboración
con el Registro de la Propiedad… 3. Los Registradores de la Propiedad deberán comunicar a la
Consejería competente en materia de urbanismo las solicitudes de inscripción registral de
parcelaciones con licencia o declaración de innecesariedad cuando éstas pudieran ser
contrarias a la ordenación urbanística y territorial.
ll
__ En último término, se acude a la figura de la cooperación institucional.
Artículo 28.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de
Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Podrán celebrarse protocolos
generales o convenios de colaboración entre las Administraciones Públicas competentes y la
Administración General del Estado, al objeto del establecimiento de programas de colaboración
específica así como la intensificación del intercambio de información y experiencia entre la
función notarial y registral y la Inspección urbanística, y promover la formación en beneficio del
cumplimiento de la legalidad urbanística.

LA LEY 2/2011, RENACE LA ESPERANZA (ART. 40 LEY ECONOMÍA

SOSTENIBLE)
Supongo que situaciones como la que ahora analizamos son las que han llevado a la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible a postular, en aras de la
competitividad y simplificación administrativa, la ampliación del ámbito del silencio
positivo (art. 40).
Artículo 40 LES. Ampliación del ámbito del silencio positivo.
1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo
de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un
proyecto de Ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos
que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas
de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del
silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores
a la redacción del artículo 43 de la Ley 30/19924, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
4
Norma derogada por Ley 39/2015
Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado.
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la
Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo
máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran
deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos
en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de
Derecho comunitario establezcan lo contrario.
Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho
de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como
consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al
servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante,
cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de
una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de
resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.
2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto
administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos
efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-
administrativo que resulte procedente.
3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se
sujetará al siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción
del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al
vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.
4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la
Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen
efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa
sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba
admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del
órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derivada de la Ley
25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a
cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para
impulsar la adecuación normativa oportuna.

A CADA PAÍS CORRESPONDE UN DISTINTO RÉGIMEN DE SILENCIO

ADMINISTRATIVO
Si se compara el régimen de silencio administrativo en la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 y en la presente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, fácilmente se aprecia un salto considerable. Hemos pasado como regla
general del silencio negativo al positivo. La denuncia de la mora además parece ir en
franco retroceso. Parece pues que vamos mejorando.
“Razones imperiosas de interés general”, por emplear el eufemismo del art. 40 Ley
2/2011, impiden de momento que nuestra Administración alcance la “perfección”.
Porque lo deseable sería el silencio positivo en todo caso. ¿O no es así? Bueno
es que, al menos, sepamos a qué aspirar.
¿Os imagináis que todo silencio administrativo fuera positivo “salvo contravención
legal”? Sonaría a broma, ¿verdad?
La institución del silencio, en sí misma, fue un avance. Pasar en general del silencio
negativo al positivo, otro. Pues bien, ¿se dan las condiciones y madurez necesarias
en nuestra actual sociedad para por fin instaurar el silencio positivo también en
materia de urbanismo? Sin condiciones, claro.

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE ALUMBRA UNA NUEVA CULTURA

JURÍDICA
Se precisa mucho tiempo para que “los buenos propósitos” del legislador calen en la
sociedad. Bueno es, en cualquier caso, tener un norte. Y que éste sea acertado.
De la misma manera que uno no puede constantemente vivir por encima de sus
posibilidades, tampoco puede un determinado sistema legislativo exceder “sine die” la
realidad a que viene destinado. No es crítica sino constatación de un hecho.
«La Sala considera que no resulta factible reiterar los actos administrativos tributarios
una vez que los mismos han sido anulados por sentencia judicial, con independencia
de cuál haya sido el tipo de vicio o defecto determinante de la anulación» (sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 Junio 2010).
“… es claro que nuestra legislación apuesta por la viabilidad de subsanación de los vicios del
acto administrativo (especialmente en los casos de defecto de forma o de procedimiento), tanto
en el curso del procedimiento administrativo, como en fase de recursos administrativos; esto
es, en vía administrativa. Ahora bien, extrapolar tal posibilidad al procedimiento
jurisdiccional que concluye con una sentencia judicial es algo que no
aparece precisamente claro. Y es que el procedimiento jurisdiccional y la ejecución de
sentencias no tienen su regulación en la Ley 30/1992, sino en la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1998, donde no existe un solo precepto legal que contemple
tales posibilidades… en los arts. 103 y ss. del mismo cuerpo legal -reguladores de la ejecución
de sentencias- nada se dice sobre la posibilidad de remediar los vicios que hayan dado lugar a
la estimación del recurso con anulación del acto administrativo impugnado. Contrariamente a
todo ello, las sentencias judiciales de lo que están dotadas es del más que conocido principio
de cosa juzgada.

quince días.
… Decimos nosotros que el proceso por el que se articula la tutela judicial tiende o debiera
tender hacia la definitiva terminación de los conflictos jurídicos, de los litigios, de ahí que,
dirimido el litigio por los jueces después de que las partes disfrutaron de oportunidades
procesales diversas, el replanteamiento del conflicto jurídico por parte de una de ellas, la
Administración Tributaria, compromete sin duda la seguridad jurídica y la efectividad de la tutela
judicial debida al ciudadano.
… La factibilidad de reiteración de actos administrativos anulados (especialmente en el caso de
vicios de forma o procedimiento) tiene como ventaja el principio de justicia material, en el
sentido de evitar que, por meras cuestiones formales, se incumpla el deber de contribuir según
la capacidad económica de cada uno. Pero no es menos cierto que también conllevaría el más
considerable lastre del riesgo de latencia sine die del conflicto, dejando en manos de la
Administración dilatar de manera indefinida la situación de injusticia, sin más que reiterar los
vicios formales en cada nueva tramitación, con grave merma del principio de seguridad jurídica”
(STSJ Valencia 17 Junio 2010)

¡No hay motivo para la alarma! Se trata sólo de una sentencia aislada, permitiendo a la
Administración tributaria “disparar” al contribuyente sólo una vez. No dos, como de
ordinario le permite el Tribunal Supremo.
“… los arts. 52 y 53 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo… disponen que, en el
caso de nulidad de actuaciones, se dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y
trámites cuyo contenido hubiera permanecido el mismo de no haberse realizado la infracción
origen de la nulidad, y también que la Administración podrá convalidar los actos anulables,
subsanando los vicios de que adolezcan, preceptos que llevan claramente a la idea de que los
actos administrativos de valoración, faltos de motivación, son anulables, pero la Administración
no sólo está facultada para dictar uno nuevo en sustitución del anulado, debidamente motivado,
sino que está obligada a ello, en defensa del interés público y de los derechos de su Hacienda.
… Cierto es -añadimos ahora- que el derecho de la Administración a corregir las actuaciones
producidas con infracción de alguna garantía o formalidad o insuficiencia de motivación en las
comprobaciones de valores, no tiene carácter ilimitado, pues está sometido … en segundo
lugar a la santidad de la cosa juzgada, es decir, si se repite la valoración con la misma o
similar ausencia o deficiencia de motivación, comportaría la pérdida -entonces sí- del
derecho a la comprobación de valores y…” (STS 7 Octubre 2000)

Pero ¿por qué dos tiros y no uno? Por las aludidas “razones imperiosas de interés
general” del art. art. 40 LES. ¿Y por qué no tres? Probablemente, porque dichas
razones a día de hoy no requieren de más.
Extrapolando la doctrina del tiro único sentada por esta Sala a los diferentes ámbitos
del Derecho administrativo, con iguales principios y argumentos, nos podría llevar a
impedir segundas actuaciones no prescritas de la Administración en temas tan
sensibles a los intereses públicos como son los que conciernen al dominio público,
medio ambiente, urbanismo, derecho sancionador, etc., lo que supone una tácita
derogación de deberes de corte constitucional en la defensa de los intereses
generales” (voto particular formulado por el Magistrado D. Luis Manglano Sada y al
que se adhiere D. Juan Luis Lorente Almiñana)

Y si el pleito con la Hacienda Pública viniera durando ya 17 años, ¿uno o dos tiros? Y
si en vez de tratarse de un pleito con la todopoderosa Hacienda, se tratara de otro
frente a una “pobre” Administración local, ¿cuántos tiros entonces? Bien pensado,
puede que la STSJ de Valencia 17 Junio 2010 no haga sino “matizar” la doctrina del
Tribunal Supremo.
“… en el presente supuesto, hablamos del IRPF de 1993, hace ya 17 años… la Administración
tributaria es la “superdotada”, tanto en medios materiales como personales, de todas las
Administraciones públicas” (STS 7 Octubre 2000)
La justicia –tributaria- no puede ser un concepto teórico (lo que correspondería tributar
según la ley), sino material, referible a una realidad plagada de circunstancias. Esto
explica las frecuentes “desviaciones jurisprudenciales”. Otra cosa es que dichas
“desviaciones” no se reconduzcan debidamente a la doctrina general, haciéndolas
aparecer como lo que mayoritariamente son, matizaciones y no contradicción.
Acaso dichas razones, la “defensa de los intereses generales y la legalidad”, en mayor
o menor medida evidencien la propia impotencia, dadas las circunstancias, para una
mejor gestión. Algo que debería hacer reflexionar no sólo a los dirigentes sino a la
sociedad. ¿Por qué será que no “podemos” tener una mejor legislación?
“Lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o
con menos posibilidades de defraudar” (STC 110/1984, de 26 de noviembre)
Más allá de las ideologías, puede que las circunstancias fuercen en un futuro no muy
lejano un replanteamiento de raíz de nuestras relaciones con la Administración. ¿Son
insuperables la lentitud y la burocracia, herencia directa del “Ancien Regime”?
Esperemos que la Ley de Economía Sostenible contribuya a generar en nuestra
sociedad una nueva cultura jurídica. Como en materia de contratos de las
Administraciones Públicas (cfr. art. 92 bis y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público) y en tantas otras, parece orientada en la
buena dirección. Lo dicho, seguimos avanzando.