Instituto de Estudios Legislativos
Federación Argentina de Colegios de Abogados
Buenos Aires, 27 de Diciembre de 2023.
Dr. Fernando Díaz Cantón
Presidente DICTAMEN
Dra. Gabriela Tozzini
Vicepresidenta 1º
A requerimiento de la Mesa Directiva de la FACA, esta Junta Directiva
Dr. Ricardo Gil Lavedra del IDEL se ha abocado al análisis sobre la constitucionalidad del decreto de
Vicepresidente 2º necesidad y urgencia 70/23 y dictamina lo siguiente:
Dr. Hector Mendez
Vicepresidente 3º
El 20 de diciembre de 2023, el Presidente de la Nación, en acuerdo de
Dr. Juan Formaro
Ministros, dictó el DNU 70/23 por medio del cual deroga decenas de leyes
Secretario (1ª)
completas y modifica centenas de artículos de otros cuerpos normativos.
Ello lo hace declarando una emergencia pública en materia económica,
Dra. Fabiana Malatesta
Secretaria (2º)
financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social,
alegando una crisis de tal severidad que, según los considerandos, pone en
Dra Miriam Ivanega riesgo la subsistencia del Estado.
Tesorera
Cabe analizar si la normativa en cuestión cumple o no los requisitos
Dr. Alberto Ruiz de Erenchun
constitucionales para ser considerada válida.
Protesorero
No está de más transcribir el art. art. 99, inc. 3, que, en lo que aquí
importa, expresa que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena
Vocales titulares
Dr. Maximiliano Torricelli
de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
Dr. Ricardo J. Cornaglia
Bajo este principio general es indudable la invalidez del decreto en
Dr. Pablo Maria Garat
cuestión; sin embargo, la norma permite ciertas excepciones que, siendo el
Vocales suplentes
principio la nulidad, deben ser analizadas con criterio restrictivo.
Dr. Miguel Oscar Berri
Así, el artículo continua diciendo que “solamente cuando circunstancias
Dra. Marcela Basterra
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
Dr. Ricardo De Felipe
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
Director Ejecutivo
regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos,
podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente,
cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones
Instituto de Estudios Legislativos
Federación Argentina de Colegios de Abogados
políticas de cada cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de
diez días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato consideraran las cámaras. Una ley especial sancionada con la
Dr. Fernando Díaz Cantón
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara regulará el
Presidente trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Vemos entonces que, para admitir ciertas excepcionalidades, se deben
Dra. Gabriela Tozzini
Vicepresidenta 1º
tener en cuenta materias prohibidas (en ningún caso se acepta emitir decretos
sobre ellas), requisitos formales y requisitos sustanciales para su procedencia.
Dr. Ricardo Gil Lavedra
Analicemos cada uno.
Vicepresidente 2º
Dr. Hector Mendez
Vicepresidente 3º a.- Materias prohibidas.
Dr. Juan Formaro El constituyente excluyó ciertas materias de la atribución de dictar
Secretario (1ª) disposiciones legislativas por parte del presidente: la penal, la tributaria, la
electoral y el régimen de partidos políticos. Las dos primeras tienen su
Dra. Fabiana Malatesta fundamento en el nacimiento mismo del parlamentarismo.
Secretaria (2º)
Desde sus orígenes se intentó limitar al monarca en cuanto a disponer
Dra Miriam Ivanega de la libertad de sus súbditos, así como de la posibilidad de fijar tributos sin su
Tesorera consentimiento. Incluso, el tercer gran logro, que fue la fijación del presupuesto
(controlar en qué iba a invertir el dinero de los contribuyentes), no fue excluido
Dr. Alberto Ruiz de Erenchun
de esta atribución.
Protesorero
En cuanto al régimen electoral y de partidos políticos no sólo se lo
Vocales titulares
excluyó de la atribución del presidente, sino que incluso se fijó una mayoría
Dr. Maximiliano Torricelli
agravada para su reforma (según lo estipulado en el párr. 2º del art. 77).
Dr. Ricardo J. Cornaglia
Dr. Pablo Maria Garat La Corte Suprema declaró reiteradamente inconstitucional la utilización
de esta atribución por invadir materias prohibidas. Así lo hizo en “Video Club
Vocales suplentes
Dreams”, donde el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, había extendido el
Dr. Miguel Oscar Berri
hecho imponible creado por una ley a otro hecho imponible distinto y nuevo,
Dra. Marcela Basterra
aun cuando guardaba relación con el primero, pues ambos se vinculaban a la
Dr. Ricardo De Felipe
actividad cinematográfica, bien que de modo diverso1.
Director Ejecutivo
En “Berkley”, adhiriendo al dictamen del procurador general, la Corte
Suprema invalidó el decreto que creaba una tasa sobre las empresas
aseguradoras de riesgos del trabajo, consistente en pagar un porcentaje de los
fondos recaudados a la Administración Federal de Ingresos Públicos, para
1
CSJN, 6/6/95, “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía s/amparo”, Fallos,
318:1154.
Instituto de Estudios Legislativos
Federación Argentina de Colegios de Abogados
destinarlos a solventar sus gastos, por ser la encargada de aplicar, recaudar,
fiscalizar y ejecutar judicialmente los recursos de la seguridad social2.
A su turno, en “Zofracor” fue más contundente aún, al expresar que “la
Dr. Fernando Díaz Cantón
primera conclusión que surge con toda evidencia es que los beneficios que se
Presidente
han establecido en el decr. 285/99 comportan, en su gran mayoría, el ejercicio
de facultades de carácter tributario –aduaneras, impositivas o vinculadas con
Dra. Gabriela Tozzini
Vicepresidenta 1º
el Régimen Nacional de la Seguridad Social–, las que son competencia
exclusiva del Poder Legislativo –arts. 4o, 17 y 75, incs. 1 y 2, de la Const.
Dr. Ricardo Gil Lavedra nacional– y cuyo ejercicio está vedado al Poder Ejecutivo nacional, aun en las
Vicepresidente 2º condiciones excepcionales que podrían justificar el dictado de decretos de
necesidad y urgencia, en atención a la explícita exclusión de tales materias
Dr. Hector Mendez que efectúa la Constitución nacional (doctr. de Fallos, 318:1154; 319: 3400;
Vicepresidente 3º 321:366, entre otros).
Dr. Juan Formaro Que lo expuesto precedentemente permite concluir que el decr. 285/99
Secretario (1ª) resultó insanablemente nulo por oponerse al principio de legalidad que rige en
materia tributaria y al claro precepto del art. 99, inc. 3o, de la Const. nacional,
Dra. Fabiana Malatesta y que, por ende, se encuentra privado de todo efecto jurídico”3.
Secretaria (2º)
También el máximo tribunal analizó la ratificación posterior que el
Dra Miriam Ivanega tributo tuvo por parte del Congreso, concluyendo que esta situación no podía
Tesorera convalidar su creación, y dijo que “esa ratificación legislativa carece de efectos
retroactivos en virtud de la insanable inconstitucionalidad original”.
Dr. Alberto Ruiz de Erenchun
Protesorero En un análisis preliminar del decreto en cuestión no parecen surgir
materias no permitidas, por lo que, en lo que a esta situación particular refiere,
Vocales titulares no existiría una contradicción con la carta magna en este aspecto.
Dr. Maximiliano Torricelli
Dr. Ricardo J. Cornaglia
Dr. Pablo Maria Garat
b.- Requisitos formales.
Vocales suplentes
Dr. Miguel Oscar Berri
La Constitución también estableció una serie de requisitos de forma en
Dra. Marcela Basterra cuanto a su dictado. Exige que la decisión se adopte en acuerdo general de
ministros, que tanto ellos como el jefe de Gabinete los refrenden y que este
Dr. Ricardo De Felipe último lo someta a la Comisión Bicameral Permanente.
Director Ejecutivo
Más allá de que ninguno de estos requisitos conforma un verdadero
límite, pues no se trata de una interacción entre pares, sino de funcionarios
(los ministros) subordinados jerárquicamente al presidente y designados y
removidos por él, con lo que no se hallan en condiciones de disentir, dado que,
2
CSJN, 21/11/00 “Berkley International ART SA c/Estado nacional s/amparo”, Fallos, 323:3770.
3
CSJN, 20/9/02, “Zofracor SA c/Estado nacional s/amparo”, Fallos, 325: 2394.
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Federación Argentina de Colegios de Abogados
si lo hacen, es más factible que sean reemplazados antes de que se paralice
el dictado del decreto4; este requisitos aparece cumplido en el presente
decreto, por lo que no merece objeción alguna.
Dr. Fernando Díaz Cantón
Presidente
c.- Requisitos sustanciales.
Dra. Gabriela Tozzini
Además de la prohibición material y las exigencias formales antes
Vicepresidenta 1º
analizadas, la Constitución exige que se configure la presencia de
circunstancias excepcionales que impidan seguir los trámites legislativos
Dr. Ricardo Gil Lavedra
ordinarios.
Vicepresidente 2º
Se discute cuándo estamos en presencia de circunstancias que
Dr. Hector Mendez
impiden seguir los trámites ordinarios de sanción de leyes.
Vicepresidente 3º
La Corte Suprema, en “Verrocchi”, entendió que esta posibilidad se
Dr. Juan Formaro
presentaba en los siguientes supuestos: “1) que sea imposible dictar la ley
Secretario (1ª)
mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las
cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor
Dra. Fabiana Malatesta
Secretaria (2º)
que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres
naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la
Dra Miriam Ivanega Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de
Tesorera una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”5.
Dr. Alberto Ruiz de Erenchun
Protesorero El primer supuesto no genera inconvenientes en cuanto a su
configuración, al ser bastante objetivo, pero no sucede lo mismo con el
Vocales titulares segundo, dado que utiliza un concepto indeterminado que deja un amplio
Dr. Maximiliano Torricelli margen de interpretación.
Dr. Ricardo J. Cornaglia
Dr. Pablo Maria Garat Dicha amplitud del concepto es duramente criticada por diversos
autores, como Mario Midón, quien afirma, además, que no puede considerarse
Vocales suplentes que el segundo requisito se encuentre presente cuando hay mora
Dr. Miguel Oscar Berri congresional, se ha rechazado una iniciativa legislativa, no hay quórum o no
Dra. Marcela Basterra hay consenso entre los legisladores6.
Dr. Ricardo De Felipe
Director Ejecutivo
4
Esta formalidad puede tener cabida en sistemas parlamentarios, donde en la conformación
del gabinete pueden existir representadas diversas fuerzas políticas, lo que constituye una
limitación real, pero en un sistema presidencialista como el nuestro este requisito nada
agrega.
5
CSJN, 19/8/99, “Verrocchi, Ezio D. c/Poder Ejecutivo nacional –Administración Nacional de
Aduanas– s/acción de amparo”, Fallos, 322:1726; criterio reiterado en CSJN, 19/5/10,
“Consumidores Argentinos c/Estado nacional”, c. 923, XLIII.
6
MIDÓN, Decretos de necesidad y urgencia, p. 86 y siguientes.
Instituto de Estudios Legislativos
Federación Argentina de Colegios de Abogados
En el presente caso no estamos en presencia de ninguna circunstancia
excepcional que impida seguir los trámites ordinarios. Incluso, la convocatoria
a extraordinarias para el mes de enero, pone en evidencia que no existe
Dr. Fernando Díaz Cantón
imposibilidad alguna de convocar al Congreso.
Presidente
Bajo estas condiciones, no se cumplen con las pautas constitucionales.
Dra. Gabriela Tozzini
No podemos dejar de considerar que, tanto un importante sector
Vicepresidenta 1º
doctrinario, como las pautas jurisprudenciales antes referida, permiten
excepcionar cuando la urgencia de la solución sea incompatible con el trámite
Dr. Ricardo Gil Lavedra
legislativo.
Vicepresidente 2º
Tampoco aquí las medidas adoptada parecen cumplir este requisito.
Dr. Hector Mendez
Vicepresidente 3º ¿De qué manera la situación del país se agrava si el Congreso no le da
tratamiento a las decisiones adoptadas? Ello no esta respondido, al menos con
Dr. Juan Formaro
la solvencia que la adopción de medidas de esta naturaleza requieren, en los
Secretario (1ª)
considerandos del decreto.
Dra. Fabiana Malatesta Además, no puede soslayarse que el decreto ni siquiera entró a regir
Secretaria (2º)
en forma inmediata, sino a los 8 días de su dictado (por remisión supletoria del
Código Civil y Comercial), ya que no se previó una entrada en vigencia
Dra Miriam Ivanega
inmediata.
Tesorera
Por tomar algunos ejemplos, en qué cambia la generación de empleo,
Dr. Alberto Ruiz de Erenchun
de manera inmediata, que no pueda esperar unos días al tratamiento
Protesorero
legislativo. O si se pretende privatizar una empresa, qué modifica que se
conviertan a la forma jurídica de sociedades anónimas por este decreto, 8 días
Vocales titulares
Dr. Maximiliano Torricelli
después de su dictado, o por una ley, dentro de pocos días más.
Dr. Ricardo J. Cornaglia
Lo que sí puede cambiar, en cada caso, es que no haya consenso para
Dr. Pablo Maria Garat
efectuar dichas modificaciones. Y siendo competencia del Poder Legislativo
Vocales suplentes
llevarlas adelante, un decreto de necesidad y urgencia que, lo que en definitiva
Dr. Miguel Oscar Berri
hace, no es legislar ante la necesidad o urgencia, sino ante la falta de acuerdo
Dra. Marcela Basterra del parlamento para aprobar ciertas leyes, indudablemente vulnera el diseño
constitucional.
Dr. Ricardo De Felipe
Director Ejecutivo
En definitiva, a nuestro entender, el decreto en cuestión es
inconstitucional porque no cumple con los requisitos sustanciales exigidos por
el art. 99 inc. 3 de nuestra Constitución sino que lo que procura es evitar la
discusión legislativa por miedo a no contar con los consensos necesarios para
efectuar las modificaciones que el Presidente quiere llevar adelante.
Y esta figura no fue creada con ese objetivo.
