Fallos de La CSJN 2021

Compilaciones de Jurisprudencia
Fallos de la CSJN
Destacados del año 2021
Derecho Civil, Comercial, Laboral, Público

y Administrativo, Ambiental, Tributario y Aduanero,
Derecho a la Salud, Seguridad Social, Penal,
Procesal Penal y Ejecución Penal
Selección y análisis
de los mejores precedentes
del máximo tribunal del país.
elDial.libros
Fallos de la CSJN
Destacados del año 2021
Derecho Civil, Comercial, Laboral,

Público y Administrativo, Ambiental,
Tributario y Aduanero, Derecho a la
Salud, Seguridad Social, Penal,
Procesal Penal y Ejecución Penal.
Fallos de la CSJN destacados del año 2021 : Derecho Civil, Comercial, Laboral, Público y
Administrativo, Ambiental, Tributario y Aduanero, Derecho a la Salud, Seguridad Social,
Penal y Procesal Penal / Juan Francisco González Freire ... [et al.] ; Coordinación
general de Marcia Rillos ; María Inés Abarrategui F. ; Debora Goiak. - 1a ed - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires : elDial.com, 2022.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-47138-7-2
1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercial . 3. Derecho Laboral. I. González Freire, Juan

Francisco II. Rillos, Marcia, coord. III. Abarrategui F. , María Inés , coord. IV. Goiak, Debora,
coord.
CDD 347.05
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares

del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción
total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, compren-
didos la fotocopia y el tratamiento informático.
© 2022, Editorial Albremática S.A.
Primera edición
ISBN 978-987-47138-7-2
Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Índice
Presentación ...............................................................................................13
Derecho Civil ..............................................................................................21

Indemnizaciones......................................................................................21
Expte – N° CIV 080458/2006/1/RH001 – “Grippo Guillermo Oscar,
Claudia p. Acuña y otros c/ Campos Enrique Oscar
y otros s/daños y perjuicios (acc.tran. c/les. o muerte)”
– CSJN – 02/09/2021.........................................................................21
Doctrina relacionada .........................................................................24
Comentario al fallo “GRIPPO Guillermo Oscar, Claudia P.
Acuña y otros c/Campos Enrique Oscar y otros s/DAÑOS
Y PERJUICIOS (Acc. Tran. c/Les o muerte)”
– CSJN, 02/09/2021
Por Juan Francisco Gonzalez Freire .............................................24
Adopción.................................................................................................29
Expte – N° CSJ 000241/2019/RH001 – “B., E.M. s/ reservado
s/ adopción s/ casación” – CSJN – 21/10/2021.................................29
Expte - CSJ 2209/2019/CS1 – “L., M. s/ abrigo” – CSJN –
07/10/2021.........................................................................................32
Derecho del menor a ser oído................................................................36
Expte – N° CSJ 1813/2018/RH1 – “P. B., E. G. c/ B., K. E.
s/ /medidas precautorias” – CSJN -07/10/2021................................36
Interés superior del niño.........................................................................41
Expte – N° CSJ 799/2020 RH1 CSJ 1554/2020/RH1 –
“G., P. G. c/ V., A. K. s/ reintegro de hijo” – CSJN –
16/09/2021.........................................................................................42
Competencia...........................................................................................44
Expte – N° CIV 42579/2019/CA1 - CS1 – “Moram, Omar
Arnaldo c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios” CSJN –
16/09/2021.........................................................................................44
Seguros...................................................................................................45
Expte – N° CIV 58666/2013/1/RH1 – “Sánchez, Martín Ignacio
c/ Pruzzo Pinna, Luisina Grisel s/ daños y perjuicios (acc. trán.
c/ les. o muerte)” –CSJN – 25/11/2021.............................................45
Expte. Nº 63965-2005 – “Gómez Rocca, Javier Hernán y otros
c/ Creatore, Víctor Juan y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán.
c/ les. o muerte” – CSJN – 12/08/2021.............................................46
Responsabilidad civil de buscadores de internet...................................48
Expte - 53931/2007 - “Mazza, Valeria Raquel c/ Yahoo SRL
Argentina y otro s/ daños y perjuicios”. CSJN – 24/06/2021............48
Doctrina relacionada..........................................................................50
La responsabilidad de los buscadores de internet.
Comentario al caso “MAZZA” (Fallos: 344:1481).
Por Nicolás Ignacio Manterola
y Karen Galilea Sondergaard .......................................................50
Restitución internacional de menores.....................................................57
Expte. Nº 51117-2019 – “R. P., C. A. c/ M. O., N. D. R.
s/ restitución internacional de menores” – CSJN –
06/05/2021.........................................................................................57
Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes
Una problemática sin respuestas inmediatas
-Comentario al fallo “R. P., C. A. c/ M. O., N. D. R.
s/ restitución internacional de menores” de CSJN-
Por María Andrea Esparza ...........................................................59
Expte CSJ 982/2021/CS1 – “A. G., L. I. c/ R. M., G. H.
s/ restitución internacional de menores” – CSJN -
28/10/2021.........................................................................................66
Derecho Comercial ....................................................................................69

Derechos del consumidor.......................................................................69
CAF 17990/2012/1/RH1 – “ADDUC y otros c/ AySA SA y otro
s/ proceso de conocimiento” – CSJN – 14/10/2021.........................69
“Talcahuano locuta est …”: El beneficio de justicia gratuita
en los procesos de consumo. Proyecciones locales
(con particular referencia a la Provincia de Córdoba)
-Comentario al fallo “ADDUC y otros c/ AySA SA y otro
s/ proceso de conocimiento” – CSJN – 14/10/20211
Por Nicolás Maina ........................................................................71
“A.C.U.D.E.N. c/ Banco Provincia del Neuquén s/ daños y
perjuicios por responsabilidad extracontractual” – CSJN –
28/10/2021.........................................................................................79
4
Una vuelta de tuerca sobre el tópico del beneficio de
justicia gratuita en la LDC. ¿Es procedente cuando se
sentencia en definitiva que no existe relación de consumo?
Comentario al fallo de la CSJN en la causa “A.C.U.D.E.N.
c/ Banco Provincia del Neuquén s/ daños y perjuicios por
responsabilidad extracontractual”
Por Nicolás Maina ........................................................................81
COM 22017/2011/1/RH1 – “ADECUA c/ Nuevo Banco de
Santa Fe S.A. s/ ordinario” – CSJN – 24/06/2021.............................88
COM 28880/2007/1/RH1 “Asociación Civil Cruzada Cívica
p/la Def. de. C. y U.S.P. c/ GPAT Compañía Financiera S.A.
y otros s/ sumarísimo.” – CSJN – 29/04/2021...................................90
Concursos y quiebras..............................................................................92
COM 26099762/2012/1/RH1 – “CTL S.A. s/ quiebra, Matías
Alejandro Castillo c/ Casanuova S.A. y otros s/ ordinario”
– CSJN – 09/09/2021.........................................................................92
La extensión de quiebra por confusión patrimonial
inescindible -Comentario al fallo “CTL SA s/ quiebra,
Matías Alejandro Castillo c/ Casanuova S.A.”, de CSJN-
Por Alejandro Argento .................................................................94
COM 1518/2007/1/1/RH1 – “GCBA c/ Directamoint S.A.
s/ concurso preventivo” – CSJN – 16/12/2021..................................97
Deudas en moneda extranjera................................................................99
CCF 000092/2002/CS001 - “Scotia Bank Uruguay S.A.
c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento
de contrato” – CSJN – 09/09/2021...................................................99
Seguros.................................................................................................101
Expte. Nº 63965-2005 – “Gómez Rocca, Javier Hernán
y otros c/ Creatore, Víctor Juan y otros s/ daños y perjuicios
(acc. trán. c/ les. o muerte” – CSJN – 12/08/2021..........................101
FAL - 22041/2013 - “Recurso de hecho deducido por la
citada en garantía en la causa Torres, Noemí Marta c/ Villamil
Altube Viajes SRL y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán.
c/ les. O muerte)” - CSJN – 03/06/2021..........................................102
Títulos de deuda - bonos......................................................................104
CSJ 332/2011 (47-G)/CS1 R.O. – “Gotelli, Ricardo Pablo
s/ quiebra” – CSJN – 24/06/2021....................................................104
Cláusula de no competencia.................................................................106
Competencia CSJ 534/2020/CS1 – “Pérez, Sergio Gabriel
c/ Scotton, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios – incump.
Contractual (exc. Estado)” – CSJN – 29/04/2021............................106
Medicina prepaga.................................................................................108
5
“Recurso de hecho deducido por la actora en la causa S.,
E. I. E. c/ Galeno Argentina S.A. s/ amparo” – CSJN –
03/06/2021.......................................................................................108
Tasas de interés.....................................................................................110
Expte – N° COM 056570/2008/1/RH001 – “Consumidores
Financieros Asoc. Civil para su Defensa c/ Banco de
San Juan S.A. y otro s/ordinario” – CSJN – 02/09/2021.................110
Derecho Laboral .......................................................................................113

Asociaciones sindicales.........................................................................113
CNT 83140/2016 – “Asociación del Personal Superior de
Autopistas e Infraestructura APSAI c/ Autopistas del Sol S.A.
s/ acción de amparo” – CSJN – 04/03/2021...................................113
CSJ 588/2013 – “Sindicato de Policías y Penitenciarios de la
Provincia de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de
asociaciones sindicales” – CSJN – 22/04/2021...............................115
Doctrina relacionada........................................................................116
La sindicalización de las Fuerzas de Seguridad,
la solución al conflicto bonaerense
Por Juan Pablo Chiesa................................................................116
Fallo relacionado de la CNTRAB.....................................................120
SD 20961 – Expte. 6.921/13 (30.813) – “Sindicato de
Policias y Penitenciarios de la Policia de Buenos Aires
c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asoc. sindicales”
– CNTRAB – SALA X – 30/04/2013.............................................120
Discriminación laboral...........................................................................120
CNT 20925/2015 – “Fontana, Edith Fabiana c/ Cibie
Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo” – CSJN – 08/04/2021............120
CSJ 754/2016/RH1 - “C., G. E. c/ Colegio e Instituto Nuestra
Señora de Loreto s/ despido” – CSJN – 10/06/2021......................121
Video relacionado.................................................................................123
Despido discriminatorio en institución educativa. Reflexiones
a partir de un precedente de la CSJN - Ricardo A. Foglia..............123
Indemnizaciones por despido...............................................................124
CNT 019268/2015/CS001 - “Sosa, Fernando Pablo
c/ Mondelez Argentina S.A. s/ despido” – CSJN –
16/12/2021.......................................................................................124
Jornada laboral y descanso dominical..................................................125
CSJ 1751/2018/RH1 - “Shi, Jinchui c/ Municipalidad de la
Ciudad de Arroyito s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad” – CSJN – 20/05/2021....................................125
Profesionales de la salud.......................................................................128
6
CNT 26043/2012/1/RH1 - “Harlap, Ana María c/ OSDE
Organización de Servicios Directos Empresarios s/ despido”
– CSJN – 22/04/2021.......................................................................128
Riesgos del trabajo...............................................................................129
CNT 74656/2014 – “D. L. F., A. D. c/ Qbe Argentina ART S.A.
y otro s/ accidente – ley especial” – CSJN – 15/04/2021................129
CNT 19881/2013 – “P., A. A. c/ Federación Patronal Seguros
S.A. s/ accidente – ley especial” – CSJN – 22/04/2021...................130
CNT 8210/2008/1/RH1 – “P. J. c/ Méndez, Enrique (fallecido)
y otros s/ despido” – CSJN – 01/07/2021.......................................132
CNT 45094/2010/1/RH1 – “C. O. C. c/ Curtiembres Becas
S.A. y otro s/ accidente – acción civil” – CSJN – 19/08/2021.........133
CNT 14604/2018/1/RH1 – “P., J. J. s c/ Galeno ART S.A.
s/ accidente – ley especial” – CSJN – 02/09/2021..........................134
CNT 037957/2012 - “C. A. L. y otros c/ Vess Logistica SRL
(Síndico Delavault Fernando Agustín) y otros s/accidente -
acción civil – CSJN – 28/10/2021.....................................................135
CNT 49568/2009/1/RH1 - “D., L. C. c/ Arcángel Maggio
S.A. y otro s/ accidente-acción civil” – CSJN – 16/12/2021............136
Transferencia del establecimiento........................................................138
CNT 39087/2013 – “Romero, Gisela Denisa c/ Formatos
Eficientes S.A. y otros s/ despido” – CSJN – 06/05/2021...............138
Tutela sindical........................................................................................139
CNT 40803/2017 – “Romero, Jonathan Iván c/ Ministerio de
Educación y Deportes de la Nación s/ juicio sumarísimo”
– CSJN – 21/10/2021......................................................................139
Derecho Público y Administrativo ..........................................................141

Derecho a la educación ........................................................................141
FAL CSJ 567/2021 – “Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional)” ...................141
CSJ 567/2021 – “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional)” .............................142
Doctrinas relacionadas ....................................................................149
Síntesis del fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
contra Estado Nacional sobre amparo” del 4 de mayo de
2021 y breve comentario sobre el Anteproyecto
regulatorio de los poderes de emergencia en trámite
Por Roberto Antonio Punte .......................................................149
El federalismo de concertación en tiempos de pandemia.
A propósito del fallo “GCBA c/ EN s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad” de la CSJN
Por Patricio Maraniello ...............................................................158
7
La “Ciudad constitucional federada” en la reciente
sentencia de la Corte sobre presencialidad en las escuelas.
-Comentario al fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional)
s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”-
Por Florencia S. Ratti Mendaña .................................................174
El largo camino a la plena autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires. -Comentario al fallo “Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” –
Por Nancy Elizabeth Santi ..........................................................187
Acceso a la información pública ..........................................................218
“M.E., R. y otros c/ Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal” ..............................................................................218
Doctrina relacionada .......................................................................220
Un fallo definitorio y sus consecuencias expansivas en
materia de ética pública. -Comentario al fallo
“Mihura Estrada” de CSJN-
Por Roberto Antonio Punte .......................................................220
Telecomunicaciones .............................................................................227
“AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de
General Güemes” ...........................................................................227
Una sentencia que abre interrogantes sobre el valor del
propio precedente y el principio de seguridad jurídica
-Comentario al fallo “AMX Argentina S.A.
c/ Municipalidad de General Güemes”, de CSJN-
Por Alfredo M. Vítolo .................................................................232
Servicios públicos .................................................................................238
“Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y otro” .........................238
Consejo de la Magistratura ..................................................................243
“Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otro
c/ EN - ley 26.080 - dto. 816/99 y otros” .......................................243
Competencia originaria de la CSJN .....................................................247
“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional
(Policía Federal Argentina)” ............................................................247
Derecho Ambiental ..................................................................................249

Limitaciones al dominio con fines medioambientales .........................249
“Coihue S.R.L. c/ Santa Cruz, Provincia de” ...................................249
Daño ambiental ....................................................................................251
“Asociación Civil por la Justicia Ambiental y otros
c/ Entre Ríos, provincia de y otros” ................................................251
8
Recursos naturales ...............................................................................253
“Corrientes, Provincia de c/ Estado Nacional” ...............................253
Derecho Tribuario y Aduanero ................................................................257

Impuesto a las ganancias .....................................................................257
“INC SA (TF 24.746 – I) c/ DGI” ......................................................257
“Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General
Impositiva” ......................................................................................261
Caso “Molinos Río de la Plata”. Convenios de Doble
Imposición Internacional y la supremacía de la Constitución
Nacional. -Comentario al fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación-
Por Natalia Cogliati ....................................................................269
“Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol. 1/11
(NGDE) s/ proceso de conocimiento” ............................................280
La reorganización empresaria y sus consecuencias
tributarias. Análisis del fallo “Turismo Doss S.A.
c/ EN – AFIP – DGI – resol. 1/11 (NGDE) s/ proceso de
conocimiento” de la CSJN
Por Camila Bellotti, Camila Irene Fernández, Emilia Vélez
Serman, Marcelo Gigera y Eduardo Laguzzi ..............................282
Secreto fiscal ........................................................................................296
“FIA (expte. 23.330/1581 y otros) y otro c/ EN
-M° Economía- AFIP resol. IG 08/06 y otras” .................................296
Sobre la necesidad de repensar las facultades legales
para investigar casos de corrupción en la Argentina.
A propósito del fallo “FIA c/ Ministerio de Economía”
de la CSJN
Por Juan A. Argibay Molina .......................................................300
Impuesto a los Débitos y Créditos bancarios ......................................316
“Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires c/ P.E.N.” ................................................................................316
El Impuesto sobre los Créditos y Débitos Bancarios y las
entidades de carácter público.
Análisis del fallo “Colegio de Abogados de la Provincia
de Buenos Aires c/ P.E.N. s/ amparo ley 16.986” de la CSJN
Por Gianina Díaz Dávalos, Giuliana Spizzo,
Matías Dambruoso y Eduardo Laguzzi ......................................318
Impuesto sobre los Ingresos Brutos .....................................................326
9
“Central Puerto S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de” ......................326
Infracciones aduaneras .........................................................................330
“C., G. I. s/ infracción ley 22.415” ..................................................330
Derecho a la salud ....................................................................................335

Daños y perjuicios ................................................................................335
FSM 432/2010/1/1/RH1 – “G., F. N. y otros c/ Municipalidad
de San Isidro y otros” ....................................................................335
FSM 432/2010/1/2/RH2 – “G., F. N. y otros c/ Municipalidad
de San Isidro y otros” .....................................................................338
Conflicto de competencia ....................................................................340
“N. E. c/ IOSFA” .............................................................................340
Seguridad Social ......................................................................................343

Jubilaciones y pensiones ......................................................................343
“Lencina, Ramona Magdalena y otros c/ Policía
Federal Argentina” .........................................................................343
La Corte Suprema exhorta al “no fanatismo”
interpretativo. (Nota al fallo de la CSJN “Lencina, Ramona
Magdalena”, de fecha 4 de febrero de 2021)
Por Walter F. Carnota .................................................................344
“García Blanco Esteban c/ ANSeS” ................................................347
Nueva expresión en la doctrina de la Corte. Jubilaciones
y pensiones en el Impuesto a las Ganancias.
El caso “García Blanco”
Por Daniel G. Pérez ....................................................................348
“C., J. D. c/ Intercórdoba S.A.” ......................................................365
Intimación jubilatoria y extinción del contrato de trabajo
por incapacidad absoluta. Interpretación del artículo 252
de la LCT. Comentario al fallo “C., J. D. c/ Intercórdoba
S.A. s/ ordinario – art. 212 LCT” de la CSJN
Por Sergio Adrián Arce ..............................................................367
“Garay, Corina Elena c/ ANSeS” ....................................................376
Impuesto a las ganancias y jubilaciones. El decreto
394/2016 y nuevos pronunciamientos judiciales
Por Federico Despoulis Netri ....................................................379
“G., R. E. c/ Comisión Médica Central y/o ANSeS” .......................389
“Moschella, Ethel Mary c/ ANSeS” .................................................391
Aportes y contribuciones .....................................................................392
10
“Caja de Seguros S.A. c/ Obra Social de la Actividad de
Seguros Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamo
para la Vivienda” .............................................................................392
“Superintendencia de Servicios de Salud c/ O. S. Pers.
Dirección Industria Privada del Petróleo” .......................................395
“Manfredotti, Mario Alberto c/ IPAUSS” ........................................397
Tareas de cuidado ................................................................................401
“Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN” ......................................401
Las Tareas de Cuidado frente a la igualdad de derechos
entre hombres y mujeres. Comentario a los fallos “Puig”
y “Etcheverry” de la CSJN
Por Débora Goiak ......................................................................405
Derecho Penal y Procesal Penal ..............................................................417

Penal..........................................................................................................417
Contrabando.........................................................................................417
CPE 990000182/2013/TO1/6/1/1/RH3 – “Chukwudi,
Anthoni s/ incidente de recurso extraordinario”
– CSJN – 11/11/2021.......................................................................417
Prescripción de la acción penal.............................................................419
CSJ 600/2019/RH1 – “Mawiel, Jorge Alonso Armesto
s/ recurso de queja” – CSJN – 04/11/2021.....................................419
CSJ 2646/2015/CS1 - “Price, Brian Alan y otros
s/ homicidio simple” - CSJN - 12/08/2021......................................421
Delitos tributarios..................................................................................431
CPE 601/2016/CS1 - “Vidal, Matías Fernando Cristóbal
y otros s/ infracción ley 24.769.”- CSJN - 28/10/2021....................431
Procesal Penal...........................................................................................434
Sentencia. Mayoría sustancial de fundamentos....................................434
CCC 049642/2014/TO01/6/CS001 - “Cañete, Carlos Eusebio
y otro s/incidente de recurso extraordinario” – CSJN –
07/12/2021.......................................................................................434
Garantía de plazo razonable.................................................................436
CSJ 152/2018/CS1 - “ABARENQUE, Claudio Darío
s/ Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley en causa
N° 16.263 de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo
Penal de Mar del Plata” - CSJN - 16/09/2021.................................436
CSJ 2582/2018/RH1 - “Gómez, Carlos s/ recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley en causa n° 40.232 del Tribunal de
Casación Penal –Sala I-. - CSJN - 12/08/2021.................................440
CSJ 25/2011 (47-E)/CS1 - “Escudero, Maximiliano Daniel
s/ recurso de casación” - CSJN - 23/03/2021..................................440
11
Recurso extraordinario. Requisitos.......................................................441
CSJ 413/2017/RH1 – “Astorga, Carlos Eugenio s/
recurso extraordinario de nulidad inaplicabilidad de ley e
inconstitucionalidad” – CSJN – 05/08/2021....................................441
FSA 44000296/2009/18/1/1/RH5 - “Blaquier, Carlos Pedro
Tadeo y otro s/ inf. art. 144 bis en circ. art. 142
inc. 1, 2, 3, 5.” - CSJN - 08/07/2021................................................444
CSJ 2474/2019/RH1 - “Sala de Noro, Amalia Ángela
s/ p.s.a. amenazas” - CSJN - 11/02/2021........................................445
Competencia.........................................................................................448
CCC 15115/2019/1/CS1 – “A., S. P. s/ incidente de
incompetencia” – CSJN – 15/07/2021............................................448
Declaración indagatoria a menores de edad........................................449
41000199/2012/1/CS1 – “H., A. O. s/ infracción ley 23.737”
– CSJN – 24/06/2021.......................................................................449
Facultades recursivas del ministerio público........................................455
CPE 2250/2011/TO1/6/RH2 - “Capuano, Gustavo Ignacio
s/ infracción ley 22.415” - CSJN - 17/06/2021................................456
Extradición............................................................................................456
FLP 60002406/2012/CS1 - “R.O Ramírez, Horacio Alberto
s/ extradición” - CSJN - 10/06/2021...............................................456
Defensa en juicio...................................................................................457
128432/2000/TO1/1/1/1/RH2 – “Gallo, Roberto y otro
s/ incidente de recurso extraordinario” – CSJN –
20/05/2021.......................................................................................457
CSJ 647/2017/RH1 – “Moreyra, Roberto Carlos s/ recurso de
queja en causa n° 23.835 de la Cámara de Apelaciones
y Garantías en lo Penal, Sala III de La Plata” – CSJN –
20/05/2021.......................................................................................458
Derechos de las víctimas.......................................................................460
FLP 13252/2013/2013/3/1/1/RH4 – “N.N. s/ supresión
del est. civ. de un menor (art. 139 inc. 2) – según texto
original del C.P. ley 11.179.” – CSJN – 15/04/2021........................461
Ejecución Penal.........................................................................................463
Derechos de las personas privadas de libertad....................................463
FPA 8956/2016/2/1/1/RH1 – “Rodríguez, Héctor Ismael
s/ incidente de recurso extraordinario” – CSJN - 09/09/2021........463
FPA 10914/2018/2/CFC1 - “Acosta, Marcos Ramón s/recurso
de casación” – CFCP - SALA IV- 26/10/2020 ..................................468
CSJ 1469/2014/RH1 - “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”
– CSJN – 13/05/2021.......................................................................469
12
Presentación
Les presentamos la nueva edición de Fallos Destacados de CSJN, en

esta ocasión, analizaremos los fallos más relevantes emitidos por nuestro
máximo Tribunal durante el año 2021.
Así como lo hemos descripto en anteriores ediciones: E-books Fa-
llos de CSJN Destacados 20201, Fallos de la CSJN - Destacados del año
20192, Fallos de la CSJN Destacados del año 20183, y las ediciones de
los Fallos destacados de CSJN de 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, com-
pilaciones todas que forman parte de la biblioteca jurídica de elDial.com,
esta nueva obra no pretende abarcar todos los fallos emitidos por el Tri-
bunal sino, una cuidada selección, de aquellos precedentes que, por su
importancia y posible aplicación a casos similares, corresponde estudiar
y analizar en profundidad.
Las áreas de análisis y clasificación están dadas por las siguientes
materias: Derecho Civil, Comercial, Laboral, Público y Administrativo,
Ambiental, Tributario y Aduanero, Derecho a la Salud, Seguridad So-
cial, Penal, Procesal Penal y Ejecución Penal.
Así, en materia civil la CSJN falló en cuestiones de: Cálculo de las in-
demnizaciones, derecho de familia (adopción, restitución internacional
de niños, derecho de menor a ser oído), contrato de seguro y responsa-
bilidad de los buscadores de internet.
El importante fallo “Grippo”, sobre cálculo indemnizatorio y aplica-
ción de fórmulas matemáticas, ha merecido el comentario del especialis-
ta en derecho de daños, Juan Francisco González Freire.
1
E book: Fallos de CSJN Destacados 2020
2
E book: Fallos de la CSJN - Destacados del año 2019
3
E book: Fallos de la CSJN Destacados del año 2018
13
PRESENTACIÓN
En derecho de familia, presentamos una selección de importantes

fallos en materia de “adopción”; “triángulo adoptivo afectivo”; “derecho
del menor a ser oído” en el marco de conflictos parentales; e “interés
superior del niño”.
En materia de “restitución internacional de menores” la Corte emitió
un interesante fallo que mereció el comentario de Andrea Esparza, espe-
cialista en derecho internacional privado.
En materia de “seguros”, encontramos el fallo “Sánchez, Martín Igna-
cio c/ Pruzzo Pinna, Luisina” sobre validez de la notificación del rechazo del
siniestro y, en “Gómez Rocca, Javier Hernán y otros c/ Creatore, Víctor”
se analiza la oponibilidad del límite de cobertura al tercero damnificado.
Siguiendo la línea de los precedentes “Rodríguez, María Belén” y
“Gimbutas, Carolina Valeria”, la Corte falló en materia de responsabili-
dad civil de los buscadores de internet (Google, Yahoo, etc), en la causa
“Mazza, Valeria Raquel c/ Yahoo”, fallo que recibió el comentario de los
especialistas en el tema Nicolás I. Manterola y Karen G. Sondergaard,
autores además del reciente libro “Responsabilidad de los buscadores
de internet y redes sociales”4 en el que se analiza el fallo “Mazza” de se-
gunda instancia, junto a muchos otros precedentes que están marcando
el pulso de cómo se interpreta este tema en los tribunales.
En el área del Derecho comercial, la Corte emitió fallos muy impor-
tantes y destacables en materia de: Derechos del consumidor, Con-
cursos y quiebras, Contrato de Seguro, Títulos de la deuda (Bonos),
Sociedades (Cláusula de No Competencia); Medicina prepaga y adi-
cionales por edad, Tasas de interés.
En el área del derecho del consumo, se destacan los precedentes
“ADDUC y otros c/ AySA” y “A.C.U.D.E.N. c/ Banco Provincia del Neu-
quén” vinculados a la interpretación y alcance del Beneficio de Justicia
Gratuita, fallos que merecieron el comentario de Nicolás Maina, Juez de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial la Ciudad de Córdoba.
En materia de Concursos y quiebras, la CSJN emitió el interesante
fallo “CTL S.A. s/ quiebra”, donde interpreta un caso de extensión de
quiebra por confusión patrimonial inescindible, fallo que recibió el co-
mentario de Alejandro Argento, Master en Economía y Administración.
Y el precedente “GCBA c/ Directamoint” sobre verificación de créditos
fiscales y el régimen y procedimiento de la determinación impositiva.
En el fallo “Torres, Noemí Marta c/ Villamil Altube Viajes”, y aden-
trándonos en materia de Contrato de Seguro, la Corte se expide sobre
4
Libro: Responsabilidad de los buscadores de internet y redes sociales (Nicolás Igna-
cio Manterola y Karen Galilea Sondergaard – elDial.com 2021)
14
FALLOS DE LA CSJN. DESTACADOS DEL AÑO 2021
la extensión de la condena a una aseguradora en los términos del 118 de

la ley 17.418, por un accidente sufrido en el exterior con motivo de un
viaje de turismo.
En materia societaria, publicamos el precedente “Pérez c/ Scotton”,
donde se analiza la competencia en un caso de incumplimiento de una
Cláusula de no competencia inserta en un contrato de transferencia de
acciones.
Finalmente, destacamos un precedente en materia de Derecho a la
Salud, en el que la Corte se expidió en una acción de amparo, en el que
la afiliada -de 92 años- a empresa de medicina prepaga dirige un reclamo
por el cobro de un “adicional por edad” en su cuota mensual.
En el campo del Derecho del Trabajo, y tal como ocurre cada año,
durante el 2021 surgieron interesantes precedentes de la CJSN.
En esta Edición publicamos una selección de los fallos más relevantes
de esta materia, que abordan cuestiones como los riesgos del trabajo,
en su mayoría; la vinculación entre los profesionales de la salud y las
instituciones hospitalarias; las asociaciones sindicales y, en particular,
las fuerzas de seguridad; la tutela gremial; la discriminación laboral;
la jornada laboral y el descanso dominical de los empleados; el tope
indemnizatorio previsto en el artículo 245 de la LCT; etcétera.
Concretamente, dentro de la temática gremial y colectiva se destaca
el fallo “Sindicato de Policías y Penitenciarios de la Provincia de Buenos
Aires c/ Ministerio de Trabajo”, que refiere a la sindicalización de los tra-
bajadores del servicio penitenciario -sobre esta cuestión, incorporamos
la opinión del especialista Juan Pablo Chiesa, en el escenario de un con-
flicto provincial-. Y, también, el fallo “Asociación del Personal Superior de
Autopistas e Infraestructura APSAI c/ Autopistas del Sol S.A.”, relativo a
la retención de aportes y el caso especial de las asociaciones simplemen-
te inscriptas, sobre la base de lo previsto en la Ley 23551.
Por su parte, dentro de la cuestión de los riesgos del trabajo surgie-
ron varias sentencias, entre ellas se destaca el fallo “P., J. J. s c/ Galeno
ART S.A. s/ accidente – ley especial”, donde el Máximo Tribunal convali-
da la constitucionalidad de la Ley 27348 y el procedimiento administrati-
vo previo ante las Comisiones Médicas.5 Sin lugar a dudas, se trata de un
precedente medular para este tipo de controversias.
5
Para ampliar esta temática y, en particular, lo referente al Procedimiento Sistémico
en el marco de los Riesgos del Trabajo, recomendamos el curso on line Riesgos del
trabajo. Procedimiento administrativo ante las comisiones médicas. Trámites y aspec-
tos prácticos fundamentales.
15
PRESENTACIÓN
Otra de las causas relevantes fue “C., G. E. c/ Colegio e Instituto

Nuestra Señora de Loreto s/ despido”, que refiere al despido discrimina-
torio de una preceptora en una institución educativa -e incorporamos la
opinión especializada del Dr. Ricardo Foglia, en un video que explica el
fallo, la casuística, el marco normativo y la resolución del caso-.
También, se destaca la causa “Shi, Jinchui c/ Municipalidad de la Ciu-
dad de Arroyito”, que versa sobre el cuestionamiento de una norma mu-
nicipal que prohíbe la apertura de los supermercados los días domingos;
mientras que el análisis -que no es unánime-, avanza sobre tópicos como
el poder de policía municipal, la razonabilidad de este tipo de medidas,
el contrato laboral y las facultades del poder legislativo.
En definitiva, tal como puede apreciarse, las causas laborales ver-
saron sobre distintos e interesantes institutos de la Ley de Contrato de
Trabajo y de la normativa concordante.
Entre los muchos fallos dictados por la CSJN en el área de Derecho
Público y Administrativo, se destaca el fallo “Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad”, en el cual la Corte hizo lugar
a la demanda del GCBA que cuestionó la constitucionalidad del DNU
241/2021, en tanto suspendió el dictado de las clases presenciales ante
el aumento de casos por Covid-19. Este precedente cuenta con comen-
tarios de prestigiosos juristas como el Dr. Roberto Antonio Punte quien
nos brinda una síntesis del fallo y un comentario sobre el anteproyecto
regulatorio de los poderes de emergencia. El Dr. Patricio Maraniello es-
tudia el federalismo de concertación en tiempos de pandemia. Por su
parte, la Dra. Florencia S. Ratti Mendaña aborda la definición de la Ciu-
dad de Buenos Aires como “ciudad constitucional federada” y reflexiona
sobre el origen de esta expresión, su evolución en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, su aplicación concreta en el fallo comentado
y sus eventuales proyecciones en el federalismo argentino. La Dra. Nancy
Elizabeth Santi centra su análisis en la autonomía constitucionalmente
reconocida a la Ciudad de Buenos Aires y el lento camino iniciado en el
año 1993 con la Ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma Cons-
titucional y el “Núcleo de Coincidencias Básicas”, y que aún no ha sido
perfeccionado en su totalidad.
En materia de acceso a la información pública, el Máximo tribunal se
expidió en la causa “M.E., R. y otros c/ Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal s/ amparo ley 16.986” tendiente a que el Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal brinde información contable
y presupuestaria. El Dr. Antonio Roberto Punte analiza el fallo y sus con-
secuencias expansivas en materia de ética pública.
16
Además, el Dr. Alfredo M. Vítolo nos invita al reflexionar sobre el valor

del propio precedente y el principio de seguridad jurídica, al comentar
el fallo “AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de General Güemes”.
En este precedente la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la
sentencia que había rechazado la acción interpuesta por una empresa de
telefonía celular tendiente a que se declarara la inconstitucionalidad de
una ordenanza municipal que dispone la erradicación de estructuras y
antenas telefónicas de una zona urbana.
Entre los precedentes más destacados referidos al Derecho Ambien-
tal, en primer lugar, mencionamos el fallo «Coihue S.R.L. c/ Santa Cruz,
Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y daños y
perjuicios» que evidencia la necesidad que la defensa del ambiente se
articule con el derecho a usar y disponer de la propiedad. Respecto a los
incendios y quema de pastizales en el Delta del Río Paraná, el Máximo
Tribunal declaró su competencia originaria en la causa “Asociación Civil
por la Justicia Ambiental y otros c/ Entre Ríos, provincia de y otros s/
amparo ambiental” y dispuso la acumulación del proceso a causas rela-
cionadas, con la aclaración que los expedientes tramitarán por separado
y se dictará una única sentencia. Por último, señalamos el fallo “Corrien-
tes, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconsti-
tucionalidad”, que rechaza la demanda tendiente a que se declarara la
nulidad e inconstitucionalidad de normas nacionales que establecieron
la incompatibilidad del Proyecto Productivo Ayuí Grande con las dispo-
siciones de la Ley General del Ambiente y de la Ley de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos.
En el área de Derecho Tributario y Aduanero seleccionamos los fa-
llos más destacados sobre impuesto las ganancias, secreto fiscal, impues-
to a los débitos y créditos bancarios, impuesto sobre los ingresos brutos,
e infracciones aduaneras.
Respecto a Convenios de Doble Imposición Internacional, incluimos
el comentario de la Dra. Natalia Cogliati al fallo “Molinos Río de la Plata
S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo
externo” en el cual la CSJN entendió que el artículo 11 del Convenio
aprobado por la Ley 23.228 no ampara la utilización de las sociedades
plataforma del derecho chileno para evitar abonar el impuesto a las ga-
nancias en nuestro país.
Asimismo, vale la pena mencionar el precedente “FIA (expte.
23.330/1581 y otros) y otro c/ EN -M° Economía- AFIP resol. IG 08/06
y otras s/ proceso de conocimiento” sobre secreto fiscal y el exhaustivo
e interesante comentario del Dr. Juan A. Argibay Molina.
17
PRESENTACIÓN
El fallo “Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol. 1/11 (NGDE)

s/ proceso de conocimiento” cuenta con el comentario realizado por
Camila Bellotti, Camila Irene Fernández, Emilia Vélez Serman, Marcelo
Gigera y Eduardo Laguzzi, quienes estudian la reorganización empresaria
y sus consecuencias tributarias.
También incluimos en esta selección el pronunciamiento dictado en
la causa “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/
P.E.N. s/ amparo ley 16.986” en cual, con remisión al dictamen de la
Procuradora fiscal, se declaró la inconstitucionalidad del impuesto a los
débitos y créditos bancarios creados por la Ley 25.413 respecto de las
cuentas bancarias de COLPROBA abiertas en el Banco de la Provin-
cia de Buenos Aires, en las que recaudaba y distribuía con los Colegios
Departamentales los distintos recursos que le correspondían y le fueran
asignados para conformar su patrimonio. Gianina Díaz Dávalos, Giuliana
Spizzo, Matías Dambruoso y Eduardo Laguzzi comentan el fallo y ana-
lizan el tema del Impuesto sobre los Créditos y Débitos Bancarios y las
entidades de carácter público.
En materia de Derecho a la Salud, destacamos la causa “G., F. N.
y otros c/ Municipalidad de San Isidro y otros”. La acción por daños
y perjuicios fue iniciada por los padres de un niño quien a los dos años
edad tuvo un primer diagnóstico de angina viral, pero luego de siete
meses de internación, sepsis severa por Hib y 15 infecciones hospita-
larias fue dado de alto con graves secuelas como ceguera, hipoacusia
y amputación de sus dos piernas, entre otras. La Sala I de la Cámara
Federal de San Martín hizo lugar parcialmente a la demanda contra la
ANMAT, la ANLIS y el Ministerio de Salud, a la vez que rechazó la acción
iniciada contra la Municipalidad de San Isidro. La Corte dejó sin efecto
la sentencia y ordenó que las actuaciones vuelvan al tribunal de origen a
fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento. También, mencionamos
el fallo “S. N. E. c/ IOSFA s/ amparo”, que versa sobre un conflicto de
competencia entre un juzgado federal y un juzgado nacional en el marco
de una demanda de atención médica psiquiátrica.
Durante el 2021 surgieron interesantes precedentes en materia de
Seguridad Social. En esta edición publicamos una selección de los fallos
más destacados sobre jubilaciones y pensiones, aportes y contribucio-
nes, y tareas de cuidado. En el transcurso del año, los precedentes más
relevantes fueron comentados por destacados especialistas del área, por
eso consideramos oportuno y de gran valor para nuestros lectores in-
cluirlos en esta Edición.
El Dr. Walter F. Carnota comenta el precedente “Lencina, Ramona
Magdalena y otros c/ Policía Federal Argentina s/ Personal Militar y
18
Civil de las FFAA y de Seg.” que reconoce el derecho de pensión global

mínima para los derecho-habientes de un agente de la Policía Federal
cesanteado.
Por su parte, el Dr. Daniel G. Pérez hace un profundo análisis del fallo
“García Blanco Esteban c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, que ordenó a la
ANSES reintegrar los montos retenidos al actor en concepto de impues-
to a las ganancias sobre el retroactivo reconocido por el reajuste de su
haber previsional.
Asimismo, el comentario del Dr. Sergio Adrián Arce al fallo “C., J. D.
c/ Intercórdoba S.A. s/ ordinario – art. 212 LCT” sobre la intimación
jubilatoria contemplada en el artículo 252 de la LCT, nos ayuda a com-
prender las diferentes aristas de este instituto.
El Dr. Federico Despoulis Netri reflexiona sobre impuesto a las ganan-
cias y las jubilaciones a partir del decreto 394/2016 y de los fallos más des-
tacados, haciendo especial mención al precedente “Garay, Corina Elena
c/ ANSeS s/ reajustes varios”, dictado por la Corte a fines del 2021.
Asimismo, se comenta el precedente “Etcheverry, Juan Bautista y
otros c/ EN s/amparo ley 16.986” a través del cual la CSJN ordenó al Po-
der Ejecutivo Nacional reglamentar el artículo 179 de la Ley de Contrato
de Trabajo, que establece que las empresas deben habilitar salas mater-
nales y guarderías. Mediante este fallo la CSJN comienza a inmiscuirse en
el tema de las tareas de cuidado, reconociendo la igualdad de derechos
de hombres y mujeres frente a las responsabilidades familiares.6
En el ámbito penal, la Corte emitió algunos pronunciamientos intere-
santes sobre la prescripción de la acción penal. Y zanjó cuestiones con-
trovertidas -tanto en la jurisprudencia como en la doctrina- tales como la
validez o constitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero, el cual
fija la misma pena para el delito de contrabando tentado que para el con-
sumado, por un lado, y la interpretación de 27430, que introdujo un ajus-
te de los montos a partir de los cuales son punibles los delitos tributarios
(así como también los de contrabando del Código Aduanero) y reavivó la
discusión acerca de si esto debe ser interpretado como una mera actua-
lización para compensar la depreciación monetaria, y, en virtud de ello,
no generaría un derecho a su aplicación retroactiva, o si, por el contrario,
debe aplicarse el principio de aplicación retroactiva de la ley más benigna.
En materia procesal penal, se ha referido a la necesidad de que exista
una mayoría sustancial de fundamentos en las decisiones de los tribuna-
6
Para mayor información se puede consultar el ebook “Reconocimiento de Aportes
por tareas de cuidado. Aspectos Teóricos y Prácticos” – elDial.com – Año 2021 – Di-
rectora: Silvina Verónica Arcaro.
19
PRESENTACIÓN
les pluripersonales; al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a

la prohibición de reformatio in peius.
La Corte resuelve, además, que la competencia de los delitos se-
xuales ocurridos en distintos sitios, corresponde al juzgado correspon-
diente a la localidad donde tuvieron lugar los más graves; y rechaza enfá-
ticamente la declaración indagatoria a niños que infringen la ley penal.
En otros dos precedentes, en los que la defensa en juicio se reco-
noce como tema madre, la CSJN reafirma la importancia de la adecuada
notificación de las distintas etapas fundamentales del juicio y de que los
litigantes tengan la oportunidad de ejercer sus defensas con amplitud, y
por excesivo rigor formal, deja sin efecto una sentencia que rechazó el
recurso interpuesto por la defensa del imputado debido a un error en la
cita de la normativa local.
El rol de la víctima en el proceso también tuvo su lugar, y dada la
sanción de la ley 27372, se reconoció su derecho a examinar documentos
y actuaciones.
Se incluyen, además, algunas sentencias que recuerdan cuáles son
los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario, recurriendo,
en algunos casos, a la declaración de arbitrariedad para dar paso a la
procedencia del recurso.
Finalmente, en lo que al derecho de ejecución penal se refiere, la
Corte abordó el derecho a la privacidad de las personas privadas de
libertad.
Estamos convencidos que estudiar los fallos de la Corte Suprema
de Justicia es imperioso para conocer el estado del Derecho de nuestro
país, que estudiar el Derecho nos hace mejores abogados, investigado-
res, hombres y mujeres que, ya sea desde espacios públicos o privados,
trabaja por un país mejor. Por ello, los invitamos a leer esta compilación y
análisis de los fallos más destacados que la Corte emitió en 2021.
Equipo de contenidos
elDial.com
20
Derecho Civil
Indemnizaciones
REPARACIÓN INTEGRAL. VALOR VIDA. La CSJN se expide so-

bre el cálculo indemnizatorio en una acción de daños y perjui-
cios, como consecuencia del fallecimiento de una menor al cho-
car el automóvil donde viajara contra otro vehículo, tomando
en consideración que la madre y la menor viajaban sin cinturón
de seguridad y la menor en brazos de la madre.
Expte – N° CIV 080458/2006/1/RH001 – “Grippo Guillermo Oscar,

Claudia p. Acuña y otros c/ Campos Enrique Oscar y otros s/daños y
perjuicios (acc.tran. c/les. o muerte)” – CSJN – 02/09/2021
DAÑOS Y PERJUICIOS. REPARACIÓN INTEGRAL. VALOR VIDA.

REDUCCIÓN INFUNDADA DE LA INDEMNIZACIÓN. Se revoca la sen-
tencia que redujo la indemnización establecida, por los daños sufridos
y fallecimiento de una menor en un siniestro automovilístico. VALORES
ECONÓMICOS INSIGNIFICANTES. VALOR VIDA INFERIORES A LAS
PRESTACIONES DINERARIAS MÍNIMAS CONTEMPLADAS. Ausencia de
relación causal entre la conducta de los padres y la producción del daño
(fallecimiento de la menor). Corresponde admitir la queja, declarar pro-
cedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia.
“Resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una

reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema
de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional
21
DERECHO CIVIL
y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al

artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (…).” (Del voto de la mayoría)
“Como ha destacado el señor Procurador Fiscal, dicha reparación
integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de
reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insig-
nificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse
(conf. Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y
340:1038; entre otros).” (Del voto de la mayoría)
“… Las constancias de la causa dan cuenta de que los montos esta-
blecidos por el tribunal de alzada .En concepto de incapacidad total per-
manente y de valor vida son notoriamente inferiores a las prestaciones
dinerarias mínimas contempladas –a la fecha de la sentencia- para esos
mismos rubros en el régimen especial de reparación de daños derivados
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales previsto en las
leyes 24.557 y 26.773 y sus disposiciones modificatorias, complementa-
rias y reglamentarias…” (Del voto de la mayoría)
“… Este Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de
determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y va-
lor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta
orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de re-
paración de riesgos del trabajo para esos mismos rubros…” (Del voto de
la mayoría)
“Cuantificar el daño moral, basada en un reproche moral a los padres
por su actitud imprudente y por no haber cuidado suficientemente a su
hija, o en la inferencia de una menor aflicción espiritual a partir de la for-
ma en que llevaban a la niña, además de no tener sustento en evidencia
alguna, resulta contraria al curso natural y ordinario de las relaciones hu-
manas, lo que debió ser ponderado, a falta de otros elementos de juicio,
como derivación propia de las reglas de la sana crítica. La pérdida de
un hijo, más allá de las circunstancias en que se produzca (en este caso,
como consecuencia de la responsabilidad exclusiva del demandado que
provocó el accidente, según la propia cámara), tiene una indiscutible
repercusión en los sentimientos de los padres y es, seguramente, una
de las mayores causas de aflicción espiritual que se pueden experimen-
tar…” (Dr. Rosenkrantz, según su voto)
“La prueba pericial médica surge que la falta de colocación de cin-
turones de seguridad y de uso de la butaca para niños careció de rele-
vancia para evitar o disminuir las lesiones de las actoras y el deceso de
la niña, debido a la magnitud y gravedad de la colisión. Arguyen que la
cámara no expuso razones suficientes para apartarse de lo entendido por
el experto.” (Dr. Lorenzetti, según su voto)
22
“… Ante la ausencia de relación causal entre la conducta de los pa-

dres y la producción del daño -el fallecimiento de la menor-, la disminu-
ción drástica de las indemnizaciones fijadas en concepto del llamado por
el a quo valor vida y del daño moral fundada en su imprudencia al per-
mitir “la peligrosa ubicación de la niña” se aparta de los artículos 1068,
1078, 1083, 1084, 1111 del Código Civil anterior y del artículo 19 de la
Constitución Nacional y constituye un reproche abstracto y desvinculado
de la real incidencia causal de la conducta de los padres en la producción
del accidente.” (Dr. Lorenzetti, según su voto)
“La sentencia recurrida carece del debido rigor lógico de fundamen-
tación toda vez que, sin mayores precisiones, se limita a modificar signifi-
cativamente los montos indemnizatorios fijados por el juez de grado me-
diante una ligera actividad analítica que dista de constituir la que exige
el deber jurisdiccional, pues solo se sostiene en la convicción personal de
la cámara, y en un análisis errado de la incidencia que el comportamiento
de los actores pudo haber tenido en el suceso lesivo, sin otra explicación
que la advertencia de que sus apreciaciones resultan justas y apropiadas
a las circunstancias del caso.” (Dr. Lorenzetti, según su voto)
“Corresponde dejar sin efecto la cuantificación de los daños en con-
cepto de valor vida y daño moral realizada por el a qua sobre la base
de pautas ajenas a la reparación integral prevista en el Código Civil y
en la Constitución Nacional. En ese marco, entiendo que también cabe
dejar sin efecto la drástica disminución de los rubros incapacidad so-
breviniente, gastos de traslado y gastos médicos y de farmacia, puesto
que se funda en argumentos dogmáticos, que no satisfacen la exigencia
constitucional de fundamentación adecuada.” (Del Dictamen Procurador
General, compartido por la CSJN)
Citar: elDial.com - AAC762

Fallo en extenso
23
DERECHO CIVIL
Comentario al fallo “GRIPPO Guillermo Oscar, Claudia P. Acuña

y otros c/Campos Enrique Oscar y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS
(Acc. Tran. c/Les o muerte)” – CSJN, 02/09/2021”
Por Juan Francisco Gonzalez Freire1
En el presente se analizará el precedente “Grippo”2 de la CSJN, emi-

tido el 02/09/2021 y un reciente fallo de la Sala A de la Exma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 11/11/20213, que lo toma
especialmente en cuenta en sus fundamentos.
Como bien surge de los precedentes judiciales citados, juega un pa-
pel preponderante la valoración y/o el alcance de la normativa vigente
al momento de recurrir a ella. En el caso que nos atañe, se trata de lo
que el Legislador ha intentado disponer como método de indemnización
para casos específicos, según lo disponen los “artículos 1745 y 1746”,
del vigente ordenamiento4.
1
Abogado, Doctrinario, Docente Universitario, Director del área jurídica (suplemen-
to) de “Obligaciones, Responsabilidad civil y Derechos de Daños” de la Editorial
elDial.com; autor de Bibliografías, tales como: “El Derecho de Daños aplicable, se-
gún el Código Civil y Comercial de la Nación”, Editorial La Rocca, Buenos Aires, año
2021; “La Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación”, 1ra.,
2da., y 3ra. edición, Editorial Albremática Años 2018 y 2020; “El Derecho de Daños
frente al COVID-19”, Editorial Albremática, Año 2020; coautor de “Cuestiones Pro-
cesales en el Código Civil y Comercial”, Editorial Albremática, Año 2018; autor de
diversos artículos publicados en Editoriales El Derecho, La Ley (Thomson Reuters);
elDial.com; Erreius, IJ Editores; Dialnet (Universidad de La Rioja, Logroño, España);
Disertante en Colegios de Abogados y Universidades Nacionales; en Asociaciones
de Abogados y Departamentos Judiciales; autor de diferentes propuestas de Re-
formas Legislativas parciales presentadas ante el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación, respecto de los arts. 1771, 1775, inc. c), 1780, inc. b), 2561,
1er párrafo; 1749 y 1743 del CCCN (complementarias al proyecto de Reforma del
vigente Código., Ley 26.994).
2
Expte. N° CIV. 080458/2006/1/RH001 – “GRIPPO Guillermo Oscar, Claudia P. Acuña
y otros c/Campos Enrique Oscar y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS (Acc. Tran. c/Les o
muerte)” – CSJN, 02/09/2021 (Citar: elDial.com - AAC762)
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Expte. 33192/16 – “G.G., P. J. c/ V.V., J. H. c/Daños y perjuicios” – CNCIV, Sala A,
11/11/2021 (Citar: elDial.com - AAC8EA)
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CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN –LEY 26.994– Sección 4ª, Daño
resarcible: ARTICULO 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la
indemnización debe consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior
funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea
en razón de una obligación legal; b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del
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Prima facie, cabe aclarar que lo establecido en las citadas normas no

resulta ser de aplicación automática, habida cuenta que no rige en nues-
tro derecho positivo una prueba o un resarcimiento de índole tarifado,
sino de la sana crítica jurisdiccional al tener que fijar la reparación de las
consecuencias jurídicas del daño. Es decir, no debe entenderse un cálcu-
lo matemático aplicable como corolario de lo que dispone la norma, sino
de guiarse a través de ella para que el Juez la tenga como base indemni-
zatoria en función de la pretensión del, o los damnificados.
El caso “Grippo” justamente refiere ser un caso donde se recurre a lo
señalado en las normas que prefijan algunos rubros indemnizatorios, no
obstante lo cual la ponderación de los magistrados al momento de fijar el
quantum del resarcimiento “debe” servir siempre como guía o estructura
jurídica orientadora a favor de la pretensión de la víctima. Sin perjuicio de
ello, la temática no es de fácil aplicación debido a que su análisis puede
traer aparejado un mecanismo imprudente por aferrarse a rubros prede-
terminados que menciona -por ejemplo- el art. 1745, CCyC; manda que
fuera utilizada por la Corte Suprema en su decisorio de fecha 02/09/2021.
Asimismo, el codificador ha señalado que su aplicación no responde
a una posición facultativa por parte de los Jueces, sino de una imposi-
ción legal. Ambos artículos (arts. 1745 y 1746, CCyC) hacen alusión al
“deber” de recurrir a determinadas pautas de valoración previstas en la
Legislación. En lo que respecta al art. 1746 -aplicado en el citado fallo de
fecha 11/11/2021, por la Sala A, de la Excma. Cámara Nacional de Apela-
ciones del Fuero- el mismo también reposa en una imposición normativa,
conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario,
de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declara-
dos tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener
en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las
de los reclamantes; c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de
la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del
menor fallecido. ARTICULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física
o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o
parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capi-
tal, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote
al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales activi-
dades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de
incapacidad permanente se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado conti-
núe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado.
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DERECHO CIVIL
cuyo deber resulta insoslayable al momento de ponderar los rubros que

se relacionan con el saliente sistema de la reparación integral (hoy “repa-
ración plena”, cfr. surge del art. 1740, CCyC).
Ahora bien, resulta relevante no pasar por alto que las señaladas nor-
mas en la cual reposa la valoración indemnizatoria en crisis (arts. 1745
1746, CCyC) que perfilan el encuadre de la mal denominada “fórmula ma-
temática” se aplican cuando las consecuencias jurídicas del daño acarrean
un fallecimiento o una lesión/incapacidad permanente, pero siempre liga-
da a un encuadre patrimonial (determinación de un capital) de quién lo
padece y que producto de la lesión o la incapacidad, priva o mengua su
aptitud para continuar generando ingresos o productividad económica.
Veremos entonces que en el fallo “Grippo” no solo aplica la repara-
ción integral sujeta a lo dispuesto en el art, 1745, sino que éste sirve de
base para ampliar las consecuencias jurídicas resarcibles. En efecto, y si
bien la citada manda nada señala sobre la reparación del daño moral (cfr.
art. 1741, CCyC), se entiende que el fallecimiento de quién torna al jus-
ticiable como sujeto damnificado, resulta prácticamente imposible que
éste no sufra una aminoración o una aflicción en su capacidad subjetiva.
Y si bien la norma nada alude al respecto, los jueces se encuentran facul-
tados para ampliar la base establecida por la norma. Es decir, los jueces
“deben” aferrarse al análisis de los rubros dispuestos por el Legislador
(cfr. arts. 1745 y 1746, CCyC), pero también “pueden” ampliar el marco
indemnizatorio si existe nexo causal con evento dañoso generador.
No escapa también la necesidad de cuestionar el encuadre objetivo
de los citados artículos (es decir, el texto literal de ambas normas), pues
en ellas -como bien se señaló ut supra- siempre existe la necesidad de
establecer un marco de impedimento o aminoración hacia su capacidad
de ingresos. Justamente las formulas matemáticas que cuestionamos se
efectúan debido a un calculo estimativo de privación económica. Ade-
más de que ello resulta cuestionable en términos de sostener una repara-
ción con sustento en un sistema probatorio basado en la libre convicción
o sana crítica jurisdiccional, pasar a que ésta quede sujeta a un régimen
jurídico distinto -como lo es el fuero laboral (aplicando la tarifa que surge
de los baremos de la lesión o la incapacidad)- también lo es cuando la
persona que sufre la lesión o una incapacidad permanente no resulta ser
generadora de ingresos, actuales o futuros. Y éste no es un tema menor,
sino una cuestión de análisis indemnizatorio que actualmente se encuen-
tra en deuda con la sociedad.
¿Cuántas veces pudimos apreciar que la indemnización va de la mano
de la capacidad productiva?... ¿Está bien que así sea?
Claro que no.
26
Para ello, resulta necesario poner de manifiesto lo que sostiene el

Dr. Pizarro5 al señalar que el daño moral no tiene menos jerarquía o en-
tidad indemnizatoria que el resto de los rubros. Y el mejor ejemplo de
ello se da en aquella persona que, como es el caso “Grippo” padece
una disminución en su capacidad subjetiva y el daño moral no conlleva
entidad suficiente por el simple hecho de ser un rubro extrapatrimonial.
Es decir, cuando la persona que al momento de la producción del daño
no tenía capacidad de generar ingresos (por su condición personal, sus
impedimentos personales, su edad) deba recibir un resarcimiento por
daño moral de floja cuantía.
De allí que la denominada “incapacidad vital” aparece -a nuestro cri-
terio- como figura mejoradora de la inobservancia Legislativa. No se trata
de evitar la aplicación subsidiaria del art. 1741, CCyC, sino de combinar
o concentrar en una misma norma de aplicación imperativa (arts. 1745 y
1746 de la Ley 26.994) la reparación del daño sobre aquellos contextos
que no son generadores exclusivos de ingresos. Y que posicionamos a la
“incapacidad vital” como una opción que mejora y no que subsana en su
totalidad lo aquí expuesto, habida cuenta que la misma quedará sujeta
a los actos cotidianos que han dejado de realizarse producto de la lesión
o la incapacidad que lo privará desde el momento del daño en adelante.
Desde esta perspectiva vale señalar que no siempre el detrimento surge
como corolario de la imposibilidad de seguir materializando un acto, sino
de la propia aflicción o desmedro espiritual que no depende, ni se con-
solida al realizar una determinada acción. También puede padecerlo una
persona sin moverse. Una persona postrada.
Por último, cabe aclarar que la presente figura “incapacidad vital”
se encuentra de alguna manera ligada a actos personales con finalidad
lucrativa. No todos, pero sí la mayoría. Si bien se sostuvo en el citado
fallo de la Excma. Sala A de la Cámara Nacional en lo civil que “La inca-
pacidad vital (actividades “económicamente valorables”, en los términos
del art. 1746 del Código Civil y Comercial), … consiste en el costo de sus-
titución de las tareas de la vida diaria que la víctima realizaba con ante-
rioridad al hecho ilícito, y que, como consecuencia de este, ya no puede
seguir efectuando, o cuyo desarrollo se ve, al menos, dificultado en algún
grado”6, lo cierto es que la presente figura no resulta ser constitutiva de
5
Cfr. PIZARRO, Daniel Ramón, “El daño resarcible en el Código Civil y Comercial de
Argentina”, Colombia, citado mediante conferencia en: https://www.youtube.com/
watch?v=PDaW1uW6PwU
6
CNCiv., Sala A, de fecha 11/11/2021, “G.G., P. J. c/ V.V., J. H. s/Daños y Perjuicios”
– citado en elDial.com - AAC8EA
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DERECHO CIVIL
la presunción resarcitoria que conlleva el texto de los arts. 1745 y 1746,

CCyC, respecto del daño moral. De allí que “…en el sub lite, si bien el
actor sostuvo en la demanda que, como consecuencia del accidente, pa-
dece cefaleas, mareos y claudicación en la marcha, y que se le dificulta
todo esfuerzo físico, lo cierto es que ninguna prueba produjo al respec-
to… no señaló que, como consecuencia de las secuelas, el actor tenga
realmente dificultades para realizar normalmente sus tareas cotidianas”7.
En cuanto a las “fórmulas matemáticas” cuestionadas que se relacio-
nan con la normativa en crisis, se evidencia entonces una doble subor-
dinación a determinadas pautas prestablecidas, que a nuestro entender
desnaturalizan la función del juez y el propio proceso que tramita en el
fuero civil. Ello es así, siendo que en el mismo fallo “Grippo” se sostuvo
“… Este Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de de-
terminar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor
vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orien-
tadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de repara-
ción de riesgos del trabajo para esos mismos rubros…” (Del voto de la
mayoría)8; al mismo tiempo de no encontrarse en la Legislación vigente9,
la presunción del daño moral a favor de la víctima.
Si bien es sabido que la lesión o el perjuicio psicofísico debe ser
evaluado por expertos que determinen su grado de incapacidad (per-
manente), regirse por métodos de baremos utilizados en fueros distintos
termina condicionando la libertad valorativa de los jueces y, por ende,
subordinan y/o debilitan la pretensión jurídica del damnificado a un es-
quema legal distinto. Es más, bien puede sostenerse que el fuero civil
es aquel que evalúa con mayor amplitud las consecuencias jurídicas del
daño. Si parte del mismo queda subordinado a fórmulas matemáticas
por todo lo planteado en el presente debate, esa amplitud empezará a
tarifarse y así se terminará acotando las “presunciones probatorias del
daño” y la sana crítica empleada por la jurisdicción.
7
CNCiv., Sala A, ibidem.
8
CSJN, de fecha 02/09/2021, “Grippo Guillermo Oscar, Claudia P. Acuña y otros c/
Campos Enrique Oscar y otros s/Daños y Perjuicios (acc. tran. c/les o muerte)” – cita-
do en elDial.com AAC762
9
Cfr. Arts. 1745 y 1746, de la Ley 26.994 (Código Civil y Comercial de la Nación)
28
Adopción
La CSJN dejó sin efecto la sentencia apelada, manteniendo la

guarda y otorgando la adopción simple de una niña al matri-
monio de los guardadores, con el alcance previsto en el artícu-
lo 627 del Código Civil y Comercial de la Nación. Se consideró
que la sentencia recurrida modificaba la situación socio afec-
tiva que mantenía la niña por más de 9 años, sin perjuicio del
decisorio, los magistrados evaluaron que las irregularidades en
el marco de la adopción de la menor, constituyen una conduc-
ta reprochable sino prohibidas por el ordenamiento de fondo,
susceptible de poner en serio riesgo el instituto de la guarda
y la adopción
Expte – N° CSJ 000241/2019/RH001 – “B., E.M. s/ reservado s/ adop-

ción s/ casación” – CSJN – 21/10/2021
GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN. INTERÉS SUPERIOR DEL

NIÑO. SITUACIÓN SOCIO-AFECTIVA. “TRIÁNGULO ADOPTIVO-AFEC-
TIVO”. CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD DE LA MADRE BIOLÓGICA.
VOLUNTAD VICIADA POR ERROR ESENCIAL. DERECHO A LA IDENTI-
DAD. DERECHO DEL MENOR A SER OÍDO. Se revoca la decisión que
dejó sin efecto la guarda con fines de adopción y rechazó la adopción
de una menor en guarda. La entrega directa de la niña como la falta de
inscripción de los guardadores en el registro pertinente no adquiere en
el caso entidad suficiente para sustentar, por sí solos, el pronunciamiento
apelado. “Triángulo adoptivo-afectivo”, como una alternativa saludable
para todos los involucrados, en consecuencia, permite la preservación de
los distintos vínculos que conforman parte del universo de la menor, en la
medida en que resulte beneficioso para la infante a quien, oportunamen-
te, deberá oírse y darse debida participación habida cuenta la dinámica
que domina este tipo de proceso.
“Este Tribunal ha señalado que queda totalmente desvirtuada la mi-

sión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan
a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de
fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias
del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147, 2047, entre otros). Del
mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia,
los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan
de ellas a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas,
29
DERECHO CIVIL
se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran

evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina Fallos: 326:3593; 328:4818 y
331:1262), conclusiones que -valga remarcar- adquieren ribetes especia-
les cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.”
“Este Tribunal ha señalado en distintas oportunidades que los jueces,
en cuanto servidores de justicia en el caso concreto, no deben limitarse
a la aplicación mecánica de las normas y desentenderse de las circuns-
tancias fácticas con incidencia en la resolución del conflicto, pues de lo
contrario aplicar la ley se convertiría en una tarea incompatible con la
naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magis-
trados, particularmente en esta materia, tarea en la que tampoco cabe
prescindir de las consecuencias que se derivan de los fallos, pues ello
constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad
de su decisión (conf. arg. Fallos: 302:1611, 304:1919, 315:992, 323:3139,
326:3593, 328:4818 y 331:1262, entre otros). En esa línea de razona-
miento, si bien es cierto que las irregularidades señaladas constituyen
conductas no solo sumamente reprochables sino prohibidas por el orde-
namiento de fondo (conf. art. 318 del anterior Código Civil y art. 611 del
actual Código Civil y Comercial de la Nación), susceptibles - incluso- de
poner en serio riesgo el instituto de la guarda y la adopción de tornarse
habituales -tarea en la que todos los operadores judiciales deben com-
prometer sus esfuerzos para evitarlas-, la corte local no pudo restar en-
tidad a las consecuencias que se derivaban de su sujeción en el caso en
concreto, en tanto conllevaban necesariamente a modificar una situación
de estabilidad afectiva y social que se mantenía inalterable hace años y
en la que, según expresó la niña deseaba permanecer (confr. fs. 120) , sin
evaluar, con el grado de rigurosidad que es exigible en razón de los inte-
reses en juego, la incidencia que dicha modificación podría traer apareja-
da para la infante. Análogas consideraciones caben formular respecto de
la falta de inscripción de los guardadores en el Registro Único de Adop-
tantes. Este Tribunal ha reafirmado el criterio según el cual “más allá de
la relevancia que adquiere la existencia y la validez de las gestiones a
cargo de los registros nacionales o locales de adoptantes en resguardo
de las personas menores de edad, resulta inadmisible que tal exigencia
constituya un obstáculo a la continuidad de una relación afectiva como
la aquí considerada entre la niña y el matrimonio que la acogió de inicio,
quienes han demostrado, en principio, reunir las condiciones necesarias
para continuar con la guarda que les fuera confiada… “
“No se trata de convalidar o purgar los defectos procesales aquí
advertidos ni de propiciar conductas indeseadas o irregulares, sino de
evaluar si en las circunstancias particulares del caso -teñidas de una larga
30
permanencia en un ambiente socioafectivo por una decisión que le es

ajena a la infante- una sentencia que se asiente en tales aspectos luce
respetuosa del principio del interés superior del niño, teniendo como
premisa el deber inexcusable de los jueces de garantizar a los infantes
situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que
aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos o espacios
de incertidumbre cuyas consecuencias resultan impredecibles. Frente a
la inexistencia de circunstancias excepcionales que desaconsejaran su
permanencia en ese núcleo familiar o que demostraran que su estadía
generaría un trauma mayor al que se deriva de todo cambio de guarda,
no resulta admisible confirmar la decisión apelada en cuanto importó
modificar la situación de estabilidad -social y afectiva- en la que se en-
cuentra la niña con la posibilidad cierta de someterla a una nueva situa-
ción de vulnerabilidad padeciendo otra desvinculación y otro desarraigo,
sin certeza sobre sus consecuencias. Máxime frente a lo señalado por la
defensora con posterioridad a la sentencia acerca de lo que le habría ma-
nifestado la infante…Una decisión en tal sentido no importa -como lo ha
sostenido este Tribunal en distintas oportunidades- soslayar la trascen-
dencia que tienen los denominados “lazos de sangre” y el derecho fun-
damental de la niña a su identidad, ni asignar algún tipo de preeminencia
material a la familia que ejerce la guarda con fines de adopción desde
hace ya 11 años respecto de la biológica cuando, justamente, el derecho
vigente postula como principio la solución opuesta. Mucho menos estig-
matizar -de modo expreso o solapado- a la progenitora por la conducta
que adoptó en el caso. Por el contrario, se trata de considerar, entre
todos los intereses en juego -legítimos desde cada óptica- el del sujeto
más vulnerable y necesitado de protección de modo que en el “juicio de
ponderación” de ellos la medida de no satisfacción de uno dependa del
grado de importancia de satisfacción del otro…”
“La necesidad de recurrir a lo que se ha denominado el “triángulo
adoptivo-afectivo”, como una alternativa saludable para todos los invo-
lucrados y, obviamente, para el sujeto de preferente tutela, en tanto per-
mite la preservación de los distintos vínculos que conforman parte de su
universo. Ello, claro está, en la medida en que resulte beneficioso para la
infante a quien, oportunamente, deberá oírse y darse debida participa-
ción habida cuenta la dinámica que domina este tipo de procesos. Frente
a las manifestaciones del matrimonio guardador sobre su conformidad
para que el vínculo con la familia biológica se mantenga y continúe en el
futuro por resultar beneficioso no solo para la niña sino para su familia
de sangre, así como respecto de su colaboración para que dicho vínculo
pueda llevarse a cabo, la propuesta se exhibe como una respuesta que
31
DERECHO CIVIL
permite conjugar las realidades de la niña de un modo que atiende a “su

interés superior”, en su acepción más amplia, sin que las circunstancias
destacadas con posterioridad a la sentencia que se cuestiona puedan eli-
minar la solución que, al presente y en el contexto de la decisión que se
adopta, luce -prima facie- como la más respetuosa de los derechos fun-
damentales de la infante. Oportunamente, los jueces de la causa, dentro
del marco de actuación que les es propio, deberán adoptar las medidas
pertinentes para, a más de, como se señaló, oírla.”
“… Con la finalidad protectora del interés superior del niño que guía
la decisión que se adopta, el Tribunal exhorta a todas las partes intervi-
nientes a obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, principal-
mente, a profundizar sus esfuerzos para garantizar a la niña el derecho
a crecer en el seno de una familia, a conocer su realidad biológica y a
preservar -en su caso- sus vínculos con su familia de origen, los que no
cabe admitir que puedan verse lesionados como consecuencia de los
comportamientos de quienes tienen la obligación de protegerla. Cons-
tituye su deber primordial extremar las medidas a su alcance tendientes
a hacerlo efectivo.”
Citar: elDial.com - AAC7DC

Fallo en extenso
DERECHO DE FAMILIA. TRIÁNGULO ADOPTIVO AFECTIVO.

La CSJN mantuvo la declaración de adoptabilidad de una niña,
y encomienda al Juez de grado que, al momento de definir su
situación familiar, evalúe si establecer una vinculación con su
progenitora en el marco de un “triángulo adoptivo afectivo”
constituye una alternativa posible para una mejor protección
de los derechos de las personas involucradas en el conflicto, en
especial los del sujeto más vulnerable.
Expte - CSJ 2209/2019/CS1 – “L., M. s/ abrigo” – CSJN – 07/10/2021
ABRIGO. ADOPTABILIDAD. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. VINCU-

LACIÓN. Informes contestes en desaconsejar la disolución del vínculo
afectivo construido con el matrimonio guardador. Incidencia en la modi-
ficación del entorno sociofamiliar de la menor. INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO. Sujetos de tutela preferente. “LAZOS DE SANGRE”. DERECHO
A LA IDENTIDAD. VINCULACIÓN CON LA PROGENITORA. Se declara
32
procedente el Recurso Extraordinario. “TRIÁNGULO ADOPTIVO AFEC-

TIVO”. Se encomienda al Juez de grado que evalúe si corresponde esta-
blecer una vinculación con su progenitora.
“La resolución del tribunal local de dejar sin efecto la declaración

del estado de adoptabilidad y ordenar un proceso de revinculación con
la progenitora debe ser revocada, pues importó un examen parcial del
asunto, realizado solo desde la perspectiva de uno de los sujetos involu-
crados, sin ponderar la situación real de la niña ni las consecuencias que
podrían derivarse para esta última de la decisión adoptada.”
“Corresponde revocar resolución que dejó sin efecto la declaración
del estado de adoptabilidad de la niña y ordenó un proceso de revincu-
lación con su progenitora, pues una decisión de esa envergadura debió
necesariamente haber sido fruto de un examen que diera cuenta de la
conveniencia de tal medida para la niña en el contexto de su realidad
actual, con el fin de hacer efectivo su interés superior, ponderándose
necesaria y complementariamente dos factores: por un lado, el posible
riesgo de provocar un daño psíquico y emocional a la niña al modificar su
actual emplazamiento -aspecto totalmente soslayado en la decisión re-
currida-, y por el otro, la aptitud que resultaba exigible a su progenitora
para minimizar ese posible o eventual riesgo.”
“Corresponde revocar resolución que dejó sin efecto la declaración
del estado de adoptabilidad de la niña y ordenó un proceso de revincula-
ción con su progenitora, pues resulta evidente que no se ha considerado
el interés superior, en tanto se sustentó solo en la conducta de la progeni-
tora con posterioridad a la adopción de la medida de abrigo, y omitió toda
valoración tanto de las circunstancias que unieron a la niña con sus guar-
dadores preadoptivos, como de la incidencia que podría tener en su vida
una vinculación con su progenitora y la ulterior modificación del entorno
sociofamiliar en el que se encontraba inserta desde temprana edad.”
“Corresponde mantener la declaración de adoptabilidad decretada
pues la niña luego de haber transcurrido un período de institucionaliza-
ción, como consecuencia de hechos que le fueron ajenos, convive desde
hace más de tres años con los guardadores a quienes reconoce como sus
progenitores y con quienes ha entablado lazos de apego; el matrimonio
guardador se encuentra inscripto en el Registro Único de Aspirantes a
Guarda con fines Adoptivos y evaluadas sus condiciones personales para
implicarse en el proceso de cuidado y desarrollo de la infante, les fue
otorgada su guarda con fines de adopción; los informes especializados
desaconsejan la disolución del vínculo afectivo construido con el matri-
monio guardador en razón de los perjuicios que ello acarrearía para la
33
DERECHO CIVIL
niña, y también dan cuenta del panorama de incertidumbre sobre la apti-

tud actual de la madre para asumir -de modo estable y continuo- la crian-
za de la niña y brindarle la contención necesaria para el desarrollo de
una personalidad saludable, así como de la ausencia de una red familiar/
social/comunitaria que colabore con ella y, por ende, de la posibilidad
cierta de someter a la infante a una nueva situación de vulnerabilidad
padeciendo otra desvinculación y otro desarraigo.”
“La decisión adoptada en el caso de mantener la declaración de
adoptabilidad decretada no importa soslayar la trascendencia que tienen
los denominados “lazos de sangre” y el ineludible derecho fundamental
de la niña a su identidad, ni asignar algún tipo de preeminencia material
a la familia a la que se le ha otorgado la guarda con fines de adopción
respecto de la biológica cuando, justamente, el derecho vigente postula
como principio la solución opuesta; y mucho menos estigmatizar a la
progenitora por conductas pasadas, pues por el contrario se trata lisa y
llanamente de considerar y hacer prevalecer, por sobre todos los intere-
ses en juego, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección,
a través del mantenimiento de situaciones de equilibrio que aparecen
como más estables, evitando así nuevos conflictos.”
“Toda vez que no puede desconocerse la conducta adoptada por la
progenitora durante el curso de la medida de abrigo, ni lo señalado en
los informes en lo que respecta al mayor compromiso en su rol de ma-
dre y al deseo de ver a su hija, como también la postura del matrimonio
guardador favorable a que la niña conozca oportunamente a su madre y
a colaborar en ello siempre que se respete su salud psíquica, correspon-
de encomendar al juez de grado que, al momento de definir la situación
familiar de la niña, evalúe si establecer una vinculación en el marco de
un “triángulo adoptivo afectivo” -en la oportunidad, y en la medida y
el modo que resulte beneficioso para aquella-, constituye una alternati-
va posible para una mejor protección de los derechos -legítimos desde
cada óptica- de las personas involucradas en el conflicto, en especial los
del sujeto más vulnerable.”
“La configuración del interés superior del niño exige examinar las
particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles
de solución, aquella que contemple -en su máxima extensión- la situa-
ción real de la infante.”
“Resulta necesario resolver los asuntos que atañen a los infantes a la
luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela
preferente.”
“La consideración del interés superior del niño debe orientar y con-
dicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los
34
casos que los involucran, incluida la Corte, y ante un conflicto de intere-

ses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener
prioridad, aun frente al de sus progenitores.”
“El principio del interés superior del niño encuentra consagración
constitucional en la Convención sobre los Derechos del Niño e infracons-
titucional en los arts. 3° de la ley 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y 4° de la ley de la Provincia de
Buenos Aires 13.298, y en el art. 706, inc. c, del Código Civil y Comercial
de la Nación.”
“En tanto pauta de ponderación para decidir un conflicto, la imple-
mentación del interés superior del niño exige analizar sistemáticamente
cómo los derechos del niño se ven o se verán afectados por las decisio-
nes del tribunal, adoptándose aquella que resulte más beneficiosa para
el sujeto que requiere de una especial protección.”
“El recurso extraordinario resulta formalmente admisible en la medi-
da en que los agravios planteados suscitan cuestión federal, dado que
ponen en tela de juicio la inteligencia y el alcance de una norma de natu-
raleza federal, como es la contenida en el art. 3.1 de la Convención sobre
los Derechos del Niño -el interés superior del niño- y la sentencia apelada
es contraria al derecho que los recurrentes fundan en ella.”
“Cuando se encuentra en debate la interpretación de una norma de
naturaleza federal, la Corte Suprema no está limitada en su decisión por
los argumentos de las partes o de la anterior instancia, sino que le incum-
be realizar una declaratoria sobre el punto disputado.”
“Las sentencias de la Corte deben adecuarse a las circunstancias
existentes al momento en que se dictan, aunque ellas resulten sobrevi-
nientes a la interposición del recurso extraordinario, máxime cuando no
es posible prescindir de ellas a fin de adoptar una decisión que atienda
de manera primordial al interés superior del niño.”

Fallo en extenso
35
DERECHO CIVIL
Derecho del menor a ser oído
Interesante fallo de la CSJN sobre el Derecho de los niños y

niñas a ser escuchados en el marco de un conflicto parental.
Expte – N° CSJ 1813/2018/RH1 – “P. B., E. G. c/ B., K. E. s/ /medidas

precautorias” – CSJN -07/10/2021
DERECHO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS A SER ESCUCHADOS. NEGA-

TIVA A LA REVINCULACIÓN CON LA MADRE. CONFLICTO PARENTAL.
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS. DERECHO A SER OÍDOS. Oposi-
ción de los menores, mantenida en el tiempo, a volver a residir y estar
al cuidado de su progenitora. Resguardo del derecho recíproco de co-
municación materno-filial y deber del padre conviviente de garantizarlo.
Tratamiento psicológico del núcleo familiar, revinculación saludable. Se
revoca la sentencia que ordenó que los menores convivan con su madre.
Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por medio de quien
corresponda, proceda a dictarse un nuevo fallo.
“Corresponde a la Corte -en su carácter de garante de los derechos

y garantías reconocidos en la Ley Fundamental- decidir si en el particular
caso sometido a su conocimiento la decisión de la corte local, en cuanto
dejó firme el fallo que dispuso el reintegro de los niños a su progenitora,
la previa revinculación maternofilial a llevarse a cabo en sede provincial, y
la realización de los tratamientos pertinentes en dicha sede, se presenta
como respetuosa de los derechos consagrados en la Constitución Nacio-
nal y Convención sobre los Derechos del Niño y como aquella que mejor
responde a los intereses de los sujetos involucrados.”
“Cabe revocar la sentencia que confirmó la medida cautelar que or-
denaba el reintegro de los niños al cuidado de su madre, pues la deci-
sión cuestionada hizo particular mérito de la existencia de un acuerdo de
cuidado personal y régimen de comunicación homologado e incumplido
por el progenitor, de la falta de acreditación suficiente de los hechos
de violencia alegados, así como de la intervención del discurso paterno,
pero no ponderó adecuadamente, a la luz del desarrollo de los hechos la
incidencia que en la solución que proponía evidenciaba, la concordante
y férrea opinión expresada por los niños que se oponían y se oponen a
volver a residir y a estar al cuidado de su progenitora, así como a vincu-
larse con ella, no efectuando de esa forma el análisis que la hermenéutica
constitucional y legal exigía, en particular los efectos o consecuencias
que podía traer aparejada para ellos.”
36
“La expresión de voluntad de los niños, reiterada en la audiencia

celebrada ante la Corte, en la que ratificaron la postura que vienen man-
teniendo a lo largo del proceso, resulta relevante a los efectos de de-
terminar el interés superior del niño al que debe atenderse de manera
primordial, en tanto no pude pasar desapercibido que tal actitud, man-
tenida -con algunos vaivenes que fueron perdiendo entidad con el tiem-
po- al margen de que pudo haberse originado en la alienación con el
discurso paterno ayudado por la posición de la madre, no ha podido ser
revertida pese a las distintas intervenciones judiciales y tuvo como corre-
lato el constante fracaso de todas las estrategias de revinculación con su
progenitora y, en consecuencia, la consiguiente imposibilidad de hacer
efectiva la decisión de reintegro confirmada por la corte local.”
“Corresponde revocar la sentencia que confirmó la medida cautelar
que ordenaba el reintegro de los niños al cuidado de su madre, toda vez
que la decisión persistente de insistir con retornar a una convivencia con
la progenitora que los hoy adolescentes rechazan y de continuar con un
proceso de revinculación judicial forzado, no hizo más que profundizar el
gravísimo conflicto de relación materno-filial y familiar, derivado princi-
palmente de la incapacidad de los adultos responsables de poder arribar
a un acuerdo en lo referente al cuidado personal de sus hijos.”
“Corresponde revocar la sentencia que confirmó la medida cautelar
que ordenaba el reintegro de los niños al cuidado de su madre, pues
frente a las circunstancias actuales de la causa, mantener lo resuelto en las
distintas instancias no resulta viable ni acorde con la prudencia y la mesura
que deben primar en la búsqueda de dar solución a conflictos en los que
se encuentran involucrados los derechos e intereses de los niños, niñas y
adolescentes, en tanto los jueces deben pesar las consecuencias futuras
de sus decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los niños.”
“La decisión que se adopte respecto de la conflictividad familiar que
impera en el caso debe inevitablemente atender a la evolución que ten-
ga el tratamiento psicológico que deben mantener los hoy adolescentes
y los adultos -cuya continuación y debida acreditación resultan esenciales
para el resguardo de su integridad- tendiente a recomponer los lazos
familiares y a alejar miedos e inseguridades de los primeros, paso impres-
cindible para arribar posteriormente al establecimiento de una paulatina,
adecuada y saludable revinculación con la madre, todo ello sujeto a sus
necesidades y resultará imprescindible que, por un lado, el progenitor
conviviente extreme sus esfuerzos a fin de permitir que el vínculo con
el progenitor no conviviente pueda ir restableciéndose en un clima de
paz y tranquilidad, evitando circunstancias que puedan llegar a agravar
la situación personal de los involucrados que, de por sí, ya se encuentra
37
DERECHO CIVIL
en un estado delicado y, por el otro, que la progenitora adopte idénti-

ca conducta con el propósito de ir recreando una relación materno-filial
que, indefectiblemente, se ha ido perdiendo con el tiempo.”
“Dada la alta conflictividad que se advierte entre las partes -puesta de
manifiesto una cantidad de causas judiciales existentes- y en consonancia
con la finalidad protectoria del interés superior del niño que guía la decisión
que se adopta, la Corte encomienda a los progenitores, principalmente,
como también a los magistrados, a profundizar sus esfuerzos para lograr
soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal de los niños
en plena formación, entre los que se encuentra el de mantener relaciones
y contacto directo y permanente con ambos padres, sin que quepa admitir
que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos.”
“Es obligación de la Corte dar una solución que -en el marco de un
contexto teñido por una alta conflictividad familiar que se ha mantenido
a lo largo del proceso y que lleva una duración indeseada- se oriente
primordialmente a satisfacer las necesidades de los niños -dos de ellos
adolescentes, por haber alcanzado el restante la mayoría de edad-, del
mejor modo posible para la formación o consolidación de su personali-
dad, lo que obsta adoptar justificaciones de tipo dogmáticas o remisio-
nes a fórmulas preestablecidas.”
“Los conflictos que atañen a los infantes debe ser resueltos a la luz
del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela
preferente.”
“La consideración del interés superior debe orientar y condicionar
toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que
involucran a los niños y niñas en todas las instancias, incluida la Corte
Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Go-
bierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción-
los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la
preeminencia que la Constitución Nacional les otorga (art. 75, inciso 22,
de la Ley Fundamental).”
“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección
especial que debe prevalecer como factor primordial de toda relación
judicial, de modo que ante un conflicto de intereses de igual rango, el
interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier
otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun
frente al de sus progenitores; dicho principio encuentra consagración
constitucional en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
e infra-constitucional en el art. 3 de la ley 26.061 de Protección Integral
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y en los arts. 639, inciso
a y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación.”
38
“El interés superior del niño no debe ser considerado en forma pu-
ramente abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función
de los elementos objetivos y subjetivos propios de cada caso en concre-
to; se trata de un concepto dinámico y flexible que deberá precisarse de
forma individual, con arreglo a la situación particular y a las necesidades
personales de los sujetos involucrados, tarea en la que la opinión del
infante, la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las
relaciones, así como su cuidado, protección y seguridad, se presentan
como elementos a tener en cuenta para evaluar y conformar el citado
interés superior (confr. Comité de los Derechos del Niño, Observación n°
14, puntos 4; 10/11; 32/34; 36/37; 52/54 y 58/74).”
“La ley 26.061 define al interés superior del niño como la máxima sa-
tisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos
en ella, debiéndose respetar: a) su condición de sujeto de derecho; b) el
derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión
sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de
madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adoles-
centes y las exigencias del bien común; y f) su centro de vida.”
“El Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido al interés
superior del niño como principio a tener en cuenta en toda decisión que
se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adoles-
centes y, con específica vinculación con el caso, como pauta de conside-
ración primordial en el ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 706,
inciso c y 639, inciso a).”
“En la apreciación de las diferentes variables que contribuyen a con-
formar el concepto de interés superior del niño, la opinión del niño, niña
y adolescente constituye un parámetro que en determinados asuntos
adquiere y exige una imperiosa ponderación atendiendo a la edad y ma-
durez de quien la emite, desde que no cabe partir de la premisa de que
aquellos son incapaces de formarse un juicio propio ni de expresar sus
propias opiniones.”
“Tanto la ley 26.061 como el art. 707 del Código Civil y Comercial de
la Nación expresamente receptan lo dispuesto por el art. 12 de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño en cuanto dispone que los Estados
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asun-
tos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez.”
39
DERECHO CIVIL
“El derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de

los valores fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño,
a punto tal que no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no
se respetan los componentes del art. 12 (conf. Comité de los Derechos
del Niño, Observación General n° 12, puntos 2 y 74).”
“En asuntos en los que las circunstancias objetivas y subjetivas son
susceptibles de variar o modificarse a lo largo del tiempo, los responsa-
bles de la toma de decisiones que atañen a los niños, niñas y adolescen-
tes deben contemplar medidas útiles que respondan a los cambios que
puedan operarse y que se ajusten a la satisfacción del interés superior
de aquellos; en tal cometido, la evaluación de la estabilidad y continui-
dad de la situación presente y futura de ellos adquiere una particular
trascendencia.”
“La exigencia legal que impone a los jueces escuchar la opinión de
los niños no implica el cumplimiento de una mera formalidad ni impide
que aquellos puedan desatender sus preferencias si de los elementos
obrantes en la causa surge que satisfacerlas no es conducente al logro
de su superior interés, pero cuando las circunstancias del caso advierten
sobre la necesidad de atender sus expresiones, es responsabilidad de
los magistrados adoptar una decisión que, al contemplarlas, conjugue
de la mejor forma posible todos los intereses en juego sobre la base de
parámetros sustentados en una razonable prudencia judicial y teniendo
en miras que es la conveniencia de la persona en formación lo que debe
guiar la labor decisoria; máxime cuando dichas expresiones se han man-
tenido inalteradas en el tiempo pese a los intentos orientados a lograr
una morigeración de su contenido y no se avizora la posibilidad cierta de
modificación en las condiciones actuales.”
“Constituye un deber ineludible de los jueces adoptar decisiones
que procuren resguardar el derecho recíproco de comunicación mater-
no-filial como el deber del padre conviviente de garantizarlo (conf. arts.
652 y 655, inciso d, del Código Civil y Comercial de la Nación); empero,
en el caso el devenir de los acontecimientos ha demostrado que tal co-
metido no puede concretarse en las condiciones y el modo dispuestos
por las decisiones judiciales que vienen siendo cuestionadas, en tanto las
constancias de la causa dan cuenta de que ello no ha dado ningún resul-
tado positivo para los involucrados, a punto tal que los expertos intervi-
nientes en las distintas instancias han considerado que la cronicidad del
conflicto familiar reviste características de gravedad pues los niños viven
la actual intervención judicial como “un castigo para ellos” y sienten que
es a ellos a los que se les imponen las consecuencias de las decisiones
que se adoptan.”
40
“La Corte debe considerar las circunstancias existentes al momen-

to de pronunciarse, aunque sean sobrevinientes a la interposición del
remedio federal, en tanto es el único modo de otorgar una respuesta
adecuada y una tutela judicial efectiva, máxime en asuntos que presen-
tan una dinámica cambiante que incide en la realidad en que se inserta
el conflicto.”
“Aun cuando la decisión apelada, dictada en el marco de un proceso
sobre medidas cautelares, no constituye -como regla- sentencia definiti-
va a los fines del recurso extraordinario, se ha admitido que pueda re-
putarse equiparable a tal cuando lo decidido es susceptible de producir
un perjuicio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho que lo
condicionan, podría resultar frustratorio de los derechos constitucionales
en que se funda el recurso por ser de insuficiente o tardía reparación
ulterior.”
“Los agravios del recurrente suscitan cuestión federal para su consi-
deración por la vía extraordinaria, desde que ponen en tela de juicio la
inteligencia de las normas de un tratado que goza de jerarquía constitu-
cional (art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, Convención sobre
los Derechos del Niño, arts. 3.1 y 12) y la sentencia del superior tribunal
de la causa es contraria al derecho que aquel funda en ellas; y el intere-
sado invoca la errónea ponderación de las disposiciones de la ley 26.061
como del art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto
receptan las directrices adoptadas en el citado tratado.”
Citar: elDial.com - AAC79A

Fallo en extenso
Interés superior del niño
En el marco de un conflicto parental de larga data, la CSJN

dejó sin efecto la decisión de Cámara que ordenó que los ni-
ños, en razón de las particulares circunstancias personales de
sus progenitores, dejaran el domicilio de su madre con quien
convivían y se adoptara una forma convivencial alternativa has-
ta tanto se resolviera la situación penal del padre.
La Corte indicó que lo expuesto no implicaba convalidar ni pro-
piciar conductas como las destacadas por la cámara −incumpli-
miento de resoluciones judiciales firmes que, por lo demás, no
41
DERECHO CIVIL
resultaban atribuibles al niño, ni de definir con qué progenitor

debía vivir, sino permitir que esa decisión finalmente se adop-
tara de acuerdo con suficientes elementos de juicio acerca de
su realidad actual, considerando de manera primordial el prin-
cipio del interés superior del niño y de conformidad con las
normas aplicables, a fin de evitar un nuevo conflicto y un esta-
do de incertidumbre cuyos efectos emocionales y psicológicos
para el menor resultaban impredecibles.
Expte – N° CSJ 799/2020 RH1 CSJ 1554/2020/RH1 – “G., P. G. c/ V.,

A. K. s/ reintegro de hijo” – CSJN – 16/09/2021
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. DECISIONES SOBRE SU SITUACIÓN

CONVIVENCIAL. REINTEGRO DE HIJO. CONFLICTO PARENTAL. PA-
DRE PRESO. ABUSO SEXUAL. FORMA CONVIVENCIAL ALTERNATIVA.
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. DERECHO DE SER OÍDO. Procedencia
de la medida de no innovar en relación al cambio del domicilio actual de
un menor junto a su progenitora. Informe del Organismo Provincial de
Niñez y Adolescencia demuestran que no se observa una vulneración en
los derechos del niño derivados de la convivencia con su madre. INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO. Necesidad de evitar un estado de incertidumbre
cuyos efectos emocionales y psicológicos resultan impredecibles. DERE-
CHO A SER OÍDO. Consideración de la opinión expresada por el menor
que se opone a abandonar el domicilio materno
“… El modo en que se ha resuelto la situación convivencial del niño

importó dar preeminencia a aspectos formales en desmedro de otras
cuestiones que, en las particulares circunstancias del caso, requerían de
una especial ponderación para resolver el asunto del mejor modo para
los intereses de I.G. Máxime cuando en supuestos como los examinados
las circunstancias objetivas y subjetivas son susceptibles de variar o mo-
dificarse por el transcurso del tiempo, lo que conduce a la búsqueda de
soluciones que respondan a tales cambios y que contemplen la estabi-
lidad y continuidad de la situación presente y futura de los niños, niñas
y adolescentes, objetivo que perseguían las medidas ordenadas por el
juez de primera instancia.”
“… No se trata de convalidar ni de propiciar conductas como las des-
tacadas por la cámara, incumplimiento de resoluciones judiciales firmes
que, por lo demás, no resultan atribuibles al niño, ni de definir con qué
progenitor debe vivir I.G., sino permitir que esa decisión finalmente se
adopte de acuerdo con suficientes elementos de juicio acerca de su rea-
42
lidad actual, considerando de manera primordial el principio del interés

superior del niño y de conformidad con las normas que resultan aplica-
bles, a fin de evitar un nuevo conflicto y un estado de incertidumbre cu-
yos efectos emocionales y psicológicos para I.G. resultan impredecibles.”
“… Deviene pertinente señalar que, según oficio remitido a este Tri-
bunal, el 19 de abril de 2021 la jueza de primera instancia dictó una me-
dida de no innovar sobre la situación del infante respecto del domicilio
actual junto a su progenitora, hasta tanto se realicen los psicodiagnós-
ticos dispuestos en el expediente 22.361/2016. Esa decisión tuvo espe-
cialmente en cuenta el informe del Organismo Provincial de Niñez y Ado-
lescencia del 27 de mayo de 2020 (incorporado digitalmente al recurso
de queja) que da cuenta, en forma consistente con los elaborados en los
años 2016 y 2017, que no se observa una vulneración en los derechos del
niño derivados de la convivencia con su madre.”
“Si bien es cierto que dicho informe resulta sobreviniente a la inter-
posición del recurso extraordinario, debe ser atendido en este pronun-
ciamiento (Fallos: 269:31; 308:1087; 316:1824; 317:704; 321:865), pues,
a priori, revela datos acerca de la actual situación en que se encuentra
el niño y de la inexistencia de peligro en mantener la convivencia con
su madre hasta tanto se cumplan con las medidas para mejor proveer
ordenadas por el juez de la causa a las que se ha hecho referencia, sin
que ello implique abrir juicio alguno acerca de la nueva medida cautelar
decretada.”
“Por ello, habiendo tomado intervención el Señor Defensor General
adjunto, y en uso de las facultades que le otorga el art. 16 de la ley 48, el
Tribunal resuelve: 1°) hacer lugar a las presentaciones directas, declarar
procedentes los recursos extraordinarios interpuestos y dejar sin efecto
el fallo apelado; 2°) confirmar la decisión del juez de primera instancia
del 29 de marzo de 2019 (fs. 1934 del expediente 13.935/2016 sobre
reintegro de hijo); 3°) imponer las costas de todas las instancias en el
orden causado en atención a las cuestiones debatidas (art. 68, segundo
párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíque-
se, agréguense las quejas al principal y, oportunamente, devuélvanse las
actuaciones.”
Citar: elDial.com - AAC7C0

Fallo en extenso
43
DERECHO CIVIL
Competencia
Es competente la Justicia Federal para entender en una de-

manda de daños y perjuicios contra una empresa proveedora
de energía eléctrica.
Expte – N° CIV 42579/2019/CA1 - CS1 – “Moram, Omar Arnaldo

c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios” CSJN – 16/09/2021
DAÑOS Y PERJUICIOS. SERVICIO ELÉCTRICO. SERVICIO PÚBLICO.

LEY 24065. COMPETENCIA. Demanda contra Edenor S A por el falle-
cimiento de una mujer al recibir una descarga eléctrica en su domicilio,
responsabilidad de la empresa prestadora, por no haber adoptado las
medidas necesarias de supervisión y control. LEY 24.065. Regulación. De-
rechos y obligaciones del usuario. Mantenimiento y conservación de las
instalaciones eléctricas domiciliarias. Competencia de la justicia federal
“…Los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procu-

radora Fiscal, a los que corresponde remitir a fin de evitar repeticiones in-
necesarias, resultan acertados y suficientes para resolver esta contienda.”
“… Más allá de la eventual relevancia de los aspectos civiles atinen-
tes a la responsabilidad por daños, estimo que a fin de determinar si la
distribuidora incurrió en las conductas ilícitas que se le endilgan en la
demanda y que, eventualmente, justificarían la pretensión resarcitoria,
resultará necesario el análisis e interpretación de normas federales, como
la Ley 24.065 y el Reglamento de Suministro de la Energía Eléctrica para
los Servicios prestados por Edenor S.A. -aprobado por el anexo IV de la
Resolución 524/2017 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad-, en
cuanto regula lo atinente a los derechos y obligaciones del usuario y la
distribuidora respecto del mantenimiento y conservación de las instala-
ciones eléctricas domiciliarias.”(Dictamen Procurador General).
“… La causa debe continuar su trámite ante la justicia federal, por in-
termedio del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comer-
cial Federal N° 8, que intervino en la contienda.” (Dictamen Procurador
General).
Citar: elDial.com - AAC7BF

Fallo en extenso
44
Seguros
Es válida la notificación del rechazo del siniestro que la asegu-

radora realizó al domicilio de la asegurada que figuraba como
domicilio especial en el contrato de seguro.
Expte – N° CIV 58666/2013/1/RH1 – “Sánchez, Martín Ignacio c/ Pruzzo

Pinna, Luisina Grisel s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” –
CSJN – 25/11/2021
CONTRATO DE SEGURO. DOMICILIO ESPECIAL. VALIDEZ DE LA

NOTIFICACIÓN. Domicilio constituido en la póliza de seguros constitu-
ye domicilio especial para la ejecución de las obligaciones. ART 16 LEY
17418. Exigirle a la aseguradora la prueba de que la demandada no ha
cambiado su domicilio con posterioridad, implica una carga que excede
lo estipulado en la normativa aplicable. Se declara admisible el recurso ex-
traordinario interpuesto. Vuelvan las actuaciones al tribunal de origen para
que proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
“Aun cuando lo atinente a la interpretación y aplicación de normas

de derecho común relativas al seguro de responsabilidad civil configura
materia ajena, en principio, a la vía excepcional del artículo 14 de la Ley
48, ello no resulta óbice para su consideración por este Tribunal cuando
el a quo ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia
de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias compro-
badas de la causa (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203;
340:765, entre otros).”
“El art. 16, segundo párrafo, de la Ley 17.418, expresamente dispo-
ne que “el domicilio en el que las partes deben efectuar las denuncias y
declaraciones previstas en la ley o en el contrato es el último declarado”.
La importancia de la inclusión del domicilio en la póliza radica, entonces,
en el hecho de que, estando consignado en el contrato, dicho domicilio
se constituye en domicilio especial para la ejecución de las obligaciones
en los términos del art. 101 del anterior Código Civil –actual art. 75 del
Código Civil y Comercial de la Nacióny para que surtan efecto entre las
partes respecto de las consecuencias de ese contrato. Por esta razón, el
cambio de domicilio debe ser notificado fehaciente o idóneamente a la
contraparte.”
“…. La obligación que pesa sobre la citada en garantía de pronun-
ciarse acerca del derecho del asegurado bajo apercibimiento de que,
en caso de silencio, se presuma su aceptación (art. 56 de la ley 17.418),
45
DERECHO CIVIL
impone para su operatividad que sea notificado en el domicilio especial,

que es aquel consignado en la póliza o el denunciado ulteriormente por
el asegurado, si fuera el caso.”
“…. Exigirle a la aseguradora la prueba de que la demandada no ha
cambiado su domicilio con posterioridad, implica una carga que excede lo
estipulado en la normativa aplicable, y hace pesar sobre su parte las conse-
cuencias de una simple presunción de la alzada sobre un cambio de domici-
lio de la demandada que no ha sido alegado ni probado en estos autos….”
“… Sin que sea necesario en esta instancia entrar al análisis de la
procedencia o no de la exclusión de cobertura intentada por la citada
en garantía, se resuelve: Declarar admisible el recurso extraordinario in-
terpuesto con el alcance indicado y dejar sin efecto, en lo pertinente,
la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan las actuaciones al tribunal de
origen para que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un
nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al
principal…”

Fallo en extenso
CONTRATO DE SEGUROS: El límite de cobertura previsto en el

contrato de seguro es oponible al tercero damnificado.
Expte. Nº 63965-2005 – “Gómez Rocca, Javier Hernán y otros c/ Creatore,

Víctor Juan y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte” –
CSJN – 12/08/2021
SEGUROS. ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO. Daños a los alumnos.

Condena a repararlos. Pretensión de que el seguro responda más allá de
las limitaciones cuantitativas del contrato. SE ADMITE QUE EL LÍMITE DE
COBERTURA PREVISTO EN EL CONTRATO DE SEGURO ES OPONIBLE
AL TERCERO DAMNIFICADO Y QUE LA SENTENCIA NO PODRÁ SER
EJECUTADA CONTRA LA ASEGURADORA SINO EN LOS LÍMITES DE
LA CONTRATACIÓN
“Los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones sus-

tancialmente análogas a las examinadas por el Tribunal en la causa “Flo-
res” [Fallo en extenso: elDial.com - AA9F55] (Fallos: 340:765), cuyas con-
sideraciones se dan por reproducidas en razón de brevedad.”
46
“…la obligación del asegurador de reparar el daño tiene naturaleza

meramente “contractual”, y si su finalidad es indemnizar al asegurado de
los perjuicios sufridos por la producción del riesgo asegurado, su origen
no es el daño sino el contrato de seguro. De tal manera, la pretensión
que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización “más
allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato”, carece
de fuente jurídica que la justifique y, por tanto, no puede ser el objeto de
una obligación civil.”
“…los establecimientos educativos no se encuentran exceptuados ni
ajenos a contratar un seguro de responsabilidad civil obligatorio con la
determinación de un límite de cobertura mínimo; y a su vez, las asegura-
doras a responder en ese marco.”
“…no obstante la magnitud del daño ocasionado a los alumnos del
establecimiento educativo demandado, no es posible considerar que la
condena a la aseguradora más allá de la póliza contratada esté susten-
tada en el interés superior del niño, pues una aplicación de tal principio
como fuente directa de integración de nuevas prestaciones patrimonia-
les al contrato de seguro celebrado por terceros, implicaría por un lado,
desbordar la finalidad a la que alude el art. 3° de la Convención sobre los
Derechos del Niño (Fallos: 328:2870), y por el otro, desnaturalizar la ra-
zonable previsibilidad que constituye el eje del funcionamiento del con-
trato, instrumento fundamental mediante el cual las partes programan
su futuro, administran sus recursos, ordenan sus preferencias y controlan
sus riesgos.”
“No se puede concluir que el seguro de responsabilidad civil con el
límite de cobertura contratado en 2004 por el Instituto Sudamericano
Modelo S.A. en su carácter de establecimiento educativo –seguro que
fue invocado para citar en garantía a su aseguradora y en el que se fun-
dó la extensión de la condena- haya sido, en cuanto a sus condiciones
generales y particulares, contrario a las leyes o reglamentaciones vigen-
tes al momento de la contratación, o a las medidas dispuestas por las
autoridades para el cumplimiento de la obligación establecida en el art.
1117 del Código Civil derogado (ver penúltimo párrafo, última parte, de
la norma).”

Fallo en extenso
47
DERECHO CIVIL
Responsabilidad Civil de buscadores de internet
RESPONSABILIDAD DE LOS BUSCADORES DE INTERNET. La

CSJN reafirma la doctrina sentada en los precedentes “Rodrí-
guez, María Belén” y “Gimbutas, Carolina Valeria” al declarar
procedentes los recursos extraordinarios deducidos por Yahoo
de Argentina S.R.L. y por Google Inc. y revocar la sentencia
que hiciera lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida
por una conocida modelo publicitaria y empresaria que se vio
afectada por la publicación indebida de su imagen.
Expte - 53931/2007 - “Mazza, Valeria Raquel c/ Yahoo SRL Argentina

y otro s/ daños y perjuicios” - CSJN – 24/06/2021
RESPONSABILIDAD DE BUSCADORES DE INTERNET. Demanda de

daños y perjuicios deducida por una conocida modelo publicitaria y em-
presaria. Publicación indebida de la imagen de la actora. Cuestión sus-
tancialmente análoga a las examinadas por la CSJN en los precedentes
“Rodríguez, María Belén” y en la causa “Gimbutas, Carolina Valeria”.
RECURSO EXTRAORDINARIO. Se declaran procedentes los recursos ex-
traordinarios deducidos por Yahoo de Argentina S.R.L. y por Google Inc.
Se revoca el fallo apelado y se rechaza la demanda en todas sus partes.
“Las cuestiones planteadas en el presente juicio vinculadas con los

servicios de búsqueda de información y de imágenes resultan sustan-
cialmente análogas a las examinadas por el Tribunal en el precedente
“Rodríguez, María Belén” (Fallos: 337:1174) y en la causa “Gimbutas,
Carolina Valeria” (Fallos: 340:1236), cuyos fundamentos corresponde dar
por reproducidos, en lo pertinente, por razón de brevedad.” (Del voto
de la mayoría)
“En tales condiciones, la decisión apelada no constituye una deriva-
ción razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias com-
probadas del caso, por lo que al afectar en forma directa e inmediata las
garantías constitucionales invocadas, corresponde admitir los recursos y
dejar sin efecto, con el alcance indicado, el fallo apelado (art. 15 de la ley
48).” (Del voto de la mayoría)
“Por ello, y resultando inoficioso que dictamine la Procuración Gene-
ral, se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos por
Yahoo de Argentina S.R.L. y por Google Inc., se revoca el fallo apelado y
se rechaza la demanda en todas sus partes (art. 16, segunda parte, de la
ley 48).” (Del voto de la mayoría)
48
“El legislador ha prohibido –como regla? la reproducción de la ima-

gen en resguardo del correlativo derecho a ella, restricción que solo cede
si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general
que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho. En línea con
lo afirmado cabe señalar que la Constitución Nacional protege de modo
relevante la esfera de la individualidad personal.” (Dr. Maqueda y Dr.
Lorenzetti, en disidencia parcial)
“Las personas construyen una identidad a lo largo de su vida, me-
diante las experiencias y las decisiones que adoptan. Por ende, el ámbito
de protección del derecho a la imagen se encuentra delimitado por la
propia voluntad de su titular, que es a quien, en principio, le corresponde
decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un ter-
cero, circunstancia que abarca su defensa frente a usos no consentidos.”
(Dr. Maqueda y Dr. Lorenzetti, en disidencia parcial)
“…La captación o reproducción, que son dos estadios diferenciados,
aunque el segundo pueda conllevar al primero? de la imagen de una
persona no está permitida si no median circunstancias habilitantes que
el mismo precepto contempla, entre ellas y en lo que aquí interesa, el
consentimiento del sujeto titular del derecho.” (Dr. Maqueda y Dr. Loren-
zetti, en disidencia parcial)
“Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios y, con el
alcance indicado, se confirma la sentencia apelada.” (Dr. Maqueda y Dr.
Lorenzetti, en disidencia parcial)
Citar: elDial.com - AAC50D

Fallo en extenso
49
DERECHO CIVIL
La responsabilidad de los buscadores de internet.

Comentario al caso “MAZZA” (Fallos: 344:1481).
Por Nicolás Ignacio Manterola1 y Karen Galilea Sondergaard2
1. Preliminar
1.1 ¿En dónde estamos?

Previo a adentrarnos al análisis del fallo en comentario, resulta opor-
tuno aclarar que, al momento, no existe un criterio uniforme sobre la
responsabilidad de los motores de búsqueda y de otros proveedores de
servicios a través de la web (como redes sociales, plataformas de e-com-
merce, entre otros).
En líneas generales, y más allá de algún que otro matiz, existen dos
posturas claramente diferenciadas que gozan de aceptación en la doc-
trina y en la jurisprudencia argentina: Por un lado, se encuentra una tesis
subjetiva (que sostiene que el factor de atribución con el que se ha de
responsabilizar a los motores de búsqueda es subjetivo) y otra objetiva
(que afirma lo contrario, es decir, que el factor de atribución de la res-
ponsabilidad debe ser objetivo). Esta diferencia de criterios no hace
más que ocasionar una inseguridad jurídica en los justiciables, pues el
criterio con el que se juzgan casos análogos suele ser dispar; y, además,
prolonga los tiempos del litigio, en tanto los buscadores demandados in-
tentarán arribar ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”
o la “Corte”), quien aplica la doctrina del caso “Belén Rodríguez” (Fallos:
337:1174) que veremos en el punto 2, que suele beneficiarlos.
De ahí que, como explicaremos en el punto 3, consideramos nece-
sario superar las posturas enfrentadas y buscar una solución armónica
que parta de la naturaleza jurídica del vínculo que une al buscador con
el usuario afectado. Desde ese punto de vista, entendemos que la res-
ponsabilidad de los titulares de los motores de búsqueda y de las redes
sociales es de naturaleza obligacional. En el presente, abordaremos las
1
Abogado graduado con diploma de honor (UB). Especialista en derecho procesal
civil (UBA). Doctorando en Derecho en el área de derecho procesal civil (UBA). Di-
rector de la Revista de Derecho Procesal y Procesal Informático (Microjuris). Socio en
M|P Abogados. Web: www.nicolasmanterola.com.ar
2
Abogada graduada con distinción académica en la Universidad de Belgrano. Su
desempeño profesional se enfoca en litigios civiles y comerciales, derecho de Familia
y derecho a la salud. Email: [email protected]
50
posturas existentes y nuestra opinión al respecto, la que podrá ser anali-

zada con mayor detalle en nuestro libro, a donde remitimos.3
1.2 Los hechos del caso

Comencemos resumiendo los hechos del caso bajo análisis. La actora
promovió demanda contra Google y Yahoo porque (i) al buscar su nom-
bre en los referidos buscadores se arrojaban, como resultado de búsque-
da, sitios webs relacionados con pornografía o con contenidos sexuales y
(ii) porque, además, ello suponía un uso no autorizado de su imagen. Por
eso, entendió que sus derechos personalísimos se vieron afectados (tales
como el honor, la dignidad, la intimidad, la imagen y el buen nombre) y
reclamó el cese definitivo del uso de su imagen por parte de los busca-
dores y la eliminación de las vinculaciones de su nombre con los sitios
de índole sexual; además solicitó el resarcimiento de los daños sufridos.
La demanda fue iniciada en el año 2007 y fue rechazada en primera
instancia con fundamento en el criterio adoptado por la Corte en el caso
“Belén Rodríguez”. En cuanto al encuadre de la responsabilidad atribui-
da a los buscadores de Internet, se consideró que el factor de atribución
ha aplicar es de carácter subjetivo y se juzgó, entonces, que no había me-
diado negligencia alguna imputable a los demandados; respecto al uso
de la imagen, se entendió que los thumbnails tienen una función de mero
enlace (que permite vincular las imágenes con los términos de búsqueda)
a contenidos que no fueron creados por los buscadores, por lo que no
deben encuadrarse el uso de los thumbnails en el art. 31 de la ley 11.723.
Apelada la sentencia de grado, la Sala L de la Cámara de Apelaciones
revocó la decisión y acogió la demanda en su sentencia del 11/7/20184.
Para así resolver, entendió -en lo medular- que (i) no puede pretenderse
en la víctima o en los jueces conocimientos técnicos-científicos de pre-
cisión referidos a la actividad de los buscadores para lograr el objetivo
de hacer cesar la información errónea y agraviante. Decretadas judicial-
mente las medidas cautelares, corresponde a las accionadas arbitrar los
medios tecnológicos adecuados para lograr su cumplimiento. Y (ii) que
la simple exhibición o reproducción no consentida de la imagen, afecta
el derecho que protege el art. 31 de la ley 11.723 y genera por sí solo
daño moral, además del daño material que pudiera haberse forjado. Por
3
Manterola, Nicolás Ignacio y Galilea Sondergaard, Karen, Responsabilidad de los
buscadores de Internet y redes sociales, Ciudad de Buenos Aires, Albremática, el
Dial, 2021
4
Expte. n° 53.931/2007 - “Mazza, Valeria Raquel c/ Google Inc. y Otro s/ daños y
perjuicios” – CNCIV – SALA L – 11/07/2018 (Citar: elDial.com - AAAA29)
51
DERECHO CIVIL
ello, se hizo lugar a la demanda y se condenó a Google Inc. y a Yahoo a

abonar diferentes sumas dinerarias en concepto de daño material pro-
ducido por la publicación indebida de la imagen y en concepto de daño
moral, con intereses a la tasa activa (fallo “Samudio” de la CNCiv.) desde
la notificación de las medidas cautelares hasta el efectivo pago. Por su
parte, las costas de ambas instancias se impusieron por su orden, y las
comunes y las de oficio por mitades.
La sentencia fue recurrida mediante recurso extraordinario fede-
ral, el que fue resuelto por la CSJN en la sentencia en comentario, del
24/6/20215. Allí, la mayoría de la Corte acogió el recurso y revocó in-
tegralmente la sentencia de la Cámara, rechazando en consecuencia la
demanda e imponiendo las costas por su orden en todas las instancias,
atento a la naturaleza de lo debatido.
A continuación, veremos los fundamentos de la Corte y, luego, daremos
nuestra opinión sobre cómo han de responder los buscadores de internet.
2. El criterio de la CSJN: ¿Cómo responden los buscadores?

La mayoría compuesta por los Dres. Highton, Rosatti y Rosenkratz
entendió que el caso “Mazza”, en cuanto a las cuestiones vinculadas
con los servicios de búsqueda de información y de imágenes, resulta
sustancialmente análogo a lo examinado por la misma mayoría en los ca-
sos “Rodríguez” (Fallos: 337:1174) y “Gimbutas” (Fallos: 340:1236). Por
ende, dio por replicado los fundamentos esgrimidos en tales sentencias.
Destáquese que, en cuanto al agravio federal exigido para habilitar la
vía extraordinaria, la mayoría entendió que la decisión de la Cámara Civil
recurrida no constituye una derivación razonada del derecho vigente con
arreglo a las circunstancias comprobadas del caso, por lo que, al afectar
en forma directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas por
los recurrentes, se configuraba la cuestión federal.
Sobre los argumentos de la CSJN en el caso “Rodríguez” y su suce-
sor “Gimbutas” ya nos hemos expedido ampliamente en nuestro libro,
a donde remitimos por razones de brevedad6. No obstante, cabe aquí
recordar el estándar aplicado por la Corte y que se replica en gran parte
de los antecedentes jurisprudenciales.
5
Expte - 53931/2007 - “Mazza, Valeria Raquel c/ Yahoo SRL Argentina y otro s/ da-
ños y perjuicios”. CSJN – 24/06/2021 (Citar: elDial.com - AAC50D)
6
Manterola, Nicolás Ignacio y Galilea Sondergaard, Karen, Responsabilidad de los
buscadores de Internet y redes sociales, Ciudad de Buenos Aires, Albremática, el
Dial, 2021, pág. 65.
52
Según el criterio de la mayoría de la CSJN, la responsabilidad de los

buscadores, cuando actúan pasivamente en el hecho (difundiendo resul-
tados de búsqueda, sin participar en la redacción del contenido lesivo),
ha de juzgarse bajo factores de atribución subjetivos, es decir, enfocados
en la culpa o el dolo. De modo que habrá que determinar en cada caso
puntual si el buscador actúo con diligencia en el desarrollo de su activi-
dad, según el siguiente estándar de conducta: En orden a la libertad de
expresión, el buscador no se encuentra obligado a controlar el contenido
que difunde ni a limitar su acceso; ergo, la responsabilidad del buscador
nace cuando no tomó las medidas necesarias para eliminar las páginas
web con contenido lesivo de los resultados de búsqueda desde que (i)
quedó notificado por el interesado (si el contenido es manifiestamente
antijurídico) o (ii) desde que la autoridad competente se lo ordenó (si la
antijuridicidad del contenido no era evidente)7.
Respecto el buscador de imágenes, la mayoría de la Corte entiende
que el thumbnail tiene, respecto de la imagen original existente en una
página de Internet, una función de mero enlace. Por eso, es la imagen
original, y no la pequeña imagen que exhibe el buscador, quien utiliza la
imagen sin el consentimiento del representado, toda vez que el busca-
dor se limita a indexarla. Por eso -dijo la Corte- “no corresponde aplicar
al “buscador de imágenes” y al de “textos” normas distintas. Ambos
“enlazan” a contenidos que no han creado.”
Interesa destacar el voto de la minoría de la Corte, integrada por los
Dres. Lorenzetti y Maqueda en el fallo “Mazza”, que propuso la revoca-
ción parcial de la sentencia recurrida.
Por un lado, en lo ateniente al buscador de texto, entendió que la
responsabilidad se juzga bajo factores subjetivos y que los buscadores
demandados actuaron diligentemente porque, al conocer las URL (links)
de las páginas lesivas, procedieron a desvincular dichas páginas de los
resultados de búsqueda cuando se buscaba el nombre de la accionante.
Interesa recordar que, siguiendo lo manifestado por esta misma minoría
en las causas “Rodríguez” y “Gimbutas”, no existe diferencia -como sí
lo sostiene la mayoría- entre la notificación extrajudicial del interesado
(cuando el contenido en manifiestamente antijurídico) y la orden judicial
(cuando el contenido no es manifiestamente antijuridico), pues “excepto
que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte
una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio,
la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de
búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efec-
7
ídem, pág. 68.
53
DERECHO CIVIL
tivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda

causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir
o inutilizar el enlace correspondiente.”
Por otro lado, en lo relacionado al buscador de imágenes, la minoría
de la Corte, en consonancia con el fallo de la Cámara de Apelaciones,
entendió que sí existió responsabilidad por la reproducción y/o utiliza-
ción que los motores de búsqueda hacen de la imagen de la actora en el
buscador de imágenes. Desde tal exégesis, dijo la minoría lo siguiente:
“a través del uso de los thumbnails, los motores de búsqueda por imá-
genes utilizan, almacenan y reproducen, mediante una copia reducida,
imágenes publicadas por terceros, con la posibilidad incluso de ser des-
cargadas o impresas desde el propio sitio del buscador”. Por consiguien-
te, resulta ineludible acudir al art. 31 de la ley 11.723, que establece la
exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para
la publicación de su imagen y que resulta aplicable ante la ausencia de
distinción en la norma sobre el medio que se emplease en la publicación.
Interesa también aclarar que los jueces recordaron que tampoco resulta
suficiente el eventual consentimiento que la persona hubiese prestado
para la difusión de la imagen original en un sitio de internet determina-
do, toda vez que el consentimiento solo ampara aquello que constituye
el objeto de la declaración de voluntad y, por lo tanto, la autorización de
una concreta publicación (para un determinado sitio) no se extiende ni
implica la anuencia de que sea utilizada por un tercero (por otros sitios o
por el buscador de internet).
3. Nuestra opinión: ¿Cómo deben responder los buscadores?

Como adelantamos, creemos que la división entre la teoría subjetiva
y objetiva debe ser superada en pos de encontrar una posición que se
construya desde la naturaleza del vínculo que une a las partes en con-
flicto. Así, entendemos que la responsabilidad de los buscadores de in-
ternet ha de analizarse desde un plano obligacional y, en todo caso, con
factores de atribución objetivo. A continuación, lo explicamos.
Lo primero que debemos determinar para analizar si el buscador es
responsable es el carácter con el que ha actuado en los hechos: con un
rol activo o pasivo.
Actúa pasivamente cuando es un mero intermediario entre el usuario
que utiliza el servicio de búsqueda y el sitio web (de un tercero) cuya URL
difunde en los resultados de dicha búsqueda. En cambio, actúa activa-
mente cuando tiene un control mayor en aquello que difunde, por ejem-
plo, cuando crea el contenido difundido o lo posiciona en un lugar prefe-
rencial recibiendo una contraprestación por ello (por ej., por publicidad).
54
Cuando el buscador actúa activamente, la doctrina suele ser conteste

en afirmar que el buscador será responsable ab initio, porque es amo y
señor del contenido lesivo, y con su conducta ha promovido o creado el
contenido, por lo que se deduce que tiene -o debería tener- un cabal co-
nocimiento del mismo. En cambio, cuando actúa pasivamente comienza
la gran variante de opiniones.
A nuestro entender, el modo de responder de los buscadores ha de juz-
garse, en los casos como el de marras, bajo la esfera obligacional, en el en-
tendimiento de que el buscador de internet y el usuario afectado son partes
de un contrato: El contrato del servicio de búsqueda, que une al prestador
(Google, Bing, Yahoo!, etc.) con usuario afectado que utiliza la platafor-
ma. Sucede que el afectado es siempre usuario del buscador, teniendo en
cuenta que al utilizar el servicio de búsqueda se vincula contractualmente
con el titular del buscador a través de sus términos y condiciones.
Siguiendo esta teoría obligacional, la discusión sobre el factor de
atribución (teoría subjetiva u objetiva de la responsabilidad) se torna abs-
tracta, puesto que el factor de atribución, en la esfera obligacional, está
subsumido en el incumplimiento mismo (es decir, en la antijuridicidad).
El incumplimiento de la obligación contractualmente asumida en los tér-
minos y condiciones (preservar al usuario y no causarle daños) configura
tanto a la antijuridicidad como al factor de atribución. Lo primero, por-
que es antijurídico incumplir una obligación pactada; y lo segundo, por-
que la responsabilidad se le atribuye al deudor por que debía hacer algo
que no hizo, he aquí el reproche a su conducta.
De tal manera que, en la responsabilidad obligacional, el carácter de
medios o de resultado de la obligación no incide en el factor de atribución,
sino en la antijuridicidad. Nos explicamos: El objeto de la obligación es
una conducta diligente o un resultado específico (es decir, lo que debe el
deudor), de modo que para saber si el deudor ha cumplido o no, deberá
tenerse en cuenta si él asumió una obligación de medios o de resultado.
Así, si la obligación era de medios, habrá incumplimiento al no haber des-
plegado una conducta diligente; y, si la obligación era de resultado, habrá
incumplimiento al no haberse brindado el resultado esperado. Como se
ve, más allá de lo que dispone el art. 1723 del CCCN, el carácter de medio
o de resultado de la obligación sirve para determinar si hubo o no incum-
plimiento; y, una vez acreditado el incumplimiento, la antijuridicidad y el
factor de atribución caerán por su peso, sin importar si la responsabilidad
es subjetiva u objetiva, porque lo que importa es el incumplimiento.
En otras palabras, el factor de atribución, en la responsabilidad obli-
gacional, queda evidentemente subsumido en el incumplimiento, en tan-
to no es necesario encontrar un fundamento de reproche (de lo que se
55
DERECHO CIVIL
ocupa el factor de atribución), ya que el incumplimiento de una obliga-

ción prexistente es por sí mismo reprochable.
De ahí que basta con probar la falta de pago (entiéndase “pago”
como el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la
obligación, conf. art. 865, CCCN) para que, en la responsabilidad obli-
gacional, quede acreditada la antijuridicidad y el factor de atribución. Y,
para acreditar la falta de pago, habrá que ver si la obligación es de me-
dios o de resultado: si es de medio, habrá incumplimiento si el deudor
no desplegó una conducta idónea; en cambio, si es de resultado, habrá
incumplimiento si no cumplió con el resultado prometido.
Con todo, si no se sigue esta tesis y aún se quisiera buscar un factor
de atribución, hemos de recordar que el daño causado por la difusión
de contenido ilícito cristaliza la violación del buscador a la obligación de
seguridad (hoy expresamente contemplado en el art. 1710 del CCCN)
que es una obligación de resultado y, por consiguiente, ha de aplicarse
un factor de atribución objetivo (art. 1723, CCCN).
Así las cosas, la lucha incansable en determinar si el buscador debe
responder bajo factores subjetivos u objetivos pierde relevancia desde
la tesis obligacional que proponemos. El incumplimiento al contrato del
servicio de búsqueda se consuma cuando el buscador causa daño a un
usuario (cuando en el marco de la relación contractual se generan daños,
el contrato deja de ser un acto jurídico lícito y se convierte en una herra-
mienta para dañar). Configurado el incumplimiento por la aparición de
un daño en ocasión del contrato, se dispara la obligación de resarcir los
perjuicios sufridos.
A los fines de examinar la obligación de resarcir en el marco obliga-
cional, la antijuridicidad y el factor de atribución se consuman en el in-
cumplimiento mismo. Ergo, deviene estéril indagar si la responsabilidad
del buscador es subjetiva u objetiva, porque, a tenor del incumplimiento
contractual, el buscador (parte del contrato) es sindicado como respon-
sable bajo el reproche de haber incumplido un deber preexistente. No
se necesita, entonces, fundamentar el reproche en factores de atribución
subjetivos y objetivos.
56
Restitución internacional de menores
En el marco de un proceso sobre restitución internacional, la

Corte resolvió suspender el trámite del recurso extraordinario
y ordenó el requerimiento de colaboración de distintas autori-
dades administrativas y judiciales como también de las partes
involucradas en el asunto. Señaló que, aunque no existían da-
tos oficiales de la salida de la niña y su progenitora de la Repú-
blica Argentina, la situación fáctica a partir de lo comunicado
por el Departamento de Interpol y por el propio actor, permitía
concluir que la menor había sido efectivamente trasladada por
la demandada a la República Federativa del Brasil. En función
de ello, consideró que correspondía hacer uso de la solución
de suspensión del proceso contemplada en el Convenio de la
Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Interna-
cional de Menores (CH 1980).
Expte. Nº 51117-2019 – “R. P., C. A. c/ M. O., N. D. R. s/ restitución

internacional de menores” – CSJN – 06/05/2021
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCEN-

TES. Pedido de restitución formulado por un padre, ante el traslado ilíci-
to de su hija, desde Venezuela, país de su residencia habitual, a nuestro
país. Posterior traslado ilícito a Brasil. Apertura de causa en dicho Estado.
Solicitud por el progenitor de suspensión de los plazos procesales, hasta
tanto su hija retorne a su país de residencia habitual o reingrese a nues-
tro territorio. ARTÍCULO 12 DE LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE
ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENO-
RES. Cooperación internacional. SE HACE LUGAR AL PEDIDO DE SUS-
PENSIÓN DEL PROCESO, DISPONIENDO CIERTOS REQUERIMIENTOS.
“…el señor Defensor General Adjunto entiende que la situación ac-

tual -en tanto le impide ejercer en forma efectiva la representación asu-
mida en su oportunidad, dado que la niña no reside actualmente en esta
jurisdicción- exige que se disponga la suspensión del trámite del proceso
a la espera de lo que suceda en la justicia brasileña o de lo que, en su
caso, las partes voluntariamente acuerden. Asimismo, sugiere la posibili-
dad de poner compromisos en cabeza de las partes y de las autoridades
de aplicación del Convenio de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980) a fin de mantener
actualizada la información en la causa.”
57
DERECHO CIVIL
“…aun cuando no existen datos oficiales de la salida de la niña y

su progenitora de la República Argentina, según lo comunicado por la
Dirección Nacional de Migraciones, lo cierto es que el escenario fáctico
descripto a partir de la información otorgada tanto por el Departamento
de Interpol como por el propio actor, permite concluir que la niña ha sido
efectivamente trasladada por la demandada a la República Federativa
del Brasil y, por ende, no se encuentra residiendo en nuestro país.”
“…las particularidades propias del procedimiento de restitución in-
ternacional en juego, sumadas a la realidad itinerante en la que parecería
encontrarse inmersa la infante dada la conducta desplegada por su pro-
genitora y la judicialización del conflicto ante la justicia brasileña, justifi-
can en el caso hacer uso de la solución que el citado CH 1980 contempla
para una situación como la que se suscita en las presentes actuaciones: la
suspensión del proceso. En efecto, dicho convenio expresamente dispo-
ne en su art. 12, in fine, que “…Cuando la autoridad judicial o administra-
tiva del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido
trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar
la demanda de restitución…” (el resaltado no pertenece al texto.”
“...la presente decisión encuentra sustento en el principio de coo-
peración internacional entre los Estados parte del CH 1980 y sus autori-
dades administrativas y judiciales; en el objetivo que persigue el citado
convenio en cuanto a la prevención de la lucha contra la multiplicación
de sustracciones internacionales, y en los fines que lo inspiran, según su
Preámbulo, de proteger a los niños, niñas y adolescentes, en el plano
internacional, respecto de los efectos perjudiciales que podría ocasio-
narles un traslado o una retención ilícita, y al mismo tiempo establecer
los procedimientos que permitan garantizar su restitución inmediata a un
Estado en que tengan su residencia habitual.”

Fallo en extenso
58
uu Doctrina relacionada
Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes

Una problemática sin respuestas inmediatas
-Comentario al fallo “R. P., C. A. c/ M. O., N. D. R. s/ restitución
internacional de menores” de CSJN-
Por María Andrea Esparza1
Mientras leía el fallo que a continuación comentaré, recordé una fra-

se del filósofo italiano, escritor de aforismos, Mirko Badiale, que dice:
“Sobre cada niño se debería poner un cartel que dijera: Tratar con cuida-
do. Contiene sueños”.
En la problemática de la sustracción internacional de niños, niñas
y adolescentes, así como en general en las cuestiones que los afectan
(cuidado personal y comunicación, primordialmente), quienes en primer
lugar olvidan su fragilidad son los progenitores. De manera consciente o
inconsciente, los cosifican.
Es poco probable que cuando un progenitor decide trasladar ilícita-
mente a sus hijos a un país distinto al de su centro de vida – residencia
habitual – o retenerlo ilícitamente en otro Estado, les consulten cuáles
son sus deseos y es allí cuando comienza la “cosificación”. Luego, mu-
chas veces, el sistema judicial coadyuva por la lentitud de las resolucio-
nes, a que ese estado se agrave. Desde la declamación, los niños, niñas
y adolescentes son sujetos de derecho y como tales, deben ser tratados
y priorizado su interés superior, pero quienes ejercemos el derecho de
familia, contemplamos una realidad paralela a lo que se declama.
Las Convenciones Internacionales, de las que Argentina forma parte
en esta materia (Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores y el Convenio argentino-uruguayo
sobre Protección Internacional de Menores), tienen un objetivo común
para que el daño ocasionado a un niño, niña o adolescente, desarraiga-
do intempestivamente, por la voluntad unilateral de quien ejerce sobre
él/ella la responsabilidad parental, sea el menor posible. Y ese objetivo
común, es la pronta restitución a su país de residencia habitual. A fin de
1
Abogada egresada de UBA, profesora de derecho internacional privado en UBA,
UNLZ y UAI, con directora del instituto de derecho internacional privado del colegio
de abogados de Morón, miembro de AADI y ASIME (Asociación de Sustracción Inter-
nacional de Menores de España).
59
DERECHO CIVIL
lograr este objetivo, cada Estado Contratante debe recurrir a los proce-
dimientos de urgencia de que dispongan, según lo dispone la Conven-
ción de La Haya, que se aplicó al caso que comentaré.
Hechos
Según surge de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, de fecha 6 de mayo de 2021, dictada en los autos “R.P., C.A.
c/M. D., N.D.R. s/restitución internacional de menores”2, una madre
habría retenido ilícitamente a su hija menor de edad en la República
Argentina, siendo que su residencia habitual se hallaba en la República
Bolivariana de Venezuela, inmediatamente antes de la retención.
Esta retención en nuestro país, trajo aparejado el reclamo judicial de
restitución internacional por parte del padre de la niña, proceso judicial
que tramitó ante la justicia nacional por aplicación de la Convención de
La Haya de 1980, ratificada por ambos Estados. Al parecer la madre de la
niña, la trasladó nuevamente, de manera ilícita, a la República Federativa
de Brasil, constatándose por INTERPOL su paradero en dicho país, con
fecha 29 de septiembre de 2020.
Aspectos jurídicos y prácticos

Según la Convención de La Haya de 1980, el traslado o la retención
son ilícitos cuando se produzcan en infracción de un derecho de custodia,
atribuido separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o
a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado
en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del
traslado o retención (art. 1 inc. “a”).
Por otro lado, califica autónomamente al derecho de custodia, como
el derecho de cuidar de la persona del menor y en especial, el de decidir
su lugar de residencia (art. 5 inc. “a”).
Si bien del fallo no surge cómo es que intervino la justicia argentina,
es muy probable que el padre de la niña, al tomar conocimiento de su re-
tención ilícita por parte de la madre, haya recurrido a la Autoridad Central
venezolana (Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Ofi-
cina de Relaciones Consulares), por ser la correspondiente al país de re-
sidencia habitual de la niña y haya iniciado allí, el reclamo administrativo.
El art. 8 Dispone: “toda persona, institución u organismo que sosten-
ga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del
derecho de custodia, podrá dirigirse a la autoridad central de la residen-
2
Expte. Nº 51117-2019 – “R. P., C. A. c/ M. O., N. D. R. s/ restitución internacional
de menores” – CSJN – 06/05/2021 (Citar: elDial.com - AAC414)
60
cia habitual del menor, o a la de cualquier otro estado contratante, para

que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor. La so-
licitud incluirá: a) información relativa a la identidad del solicitante, del
menor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor;
b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; c) los
motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del me-
nor; d) toda la información disponible relativa a la localización del menor
y la identidad de la persona con la que se supone que está el menor; e)
una copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinentes; f) una certifi-
cación o declaración jurada expedida por una autoridad central o por otra
autoridad competente del estado donde el menor tenga su residencia
habitual o por una persona cualificada con respecto al derecho vigente en
esta materia de dicho estado. G) cualquier otro documento pertinente.”
Como se advierte, cada Estado Parte designa su propia Autoridad
Central y ésta dispone del formulario con el cual se comenzará el reclamo
formal de restitución internacional. Los datos que ese formulario debe
contener son los que se mencionan en los incisos “a” a “e”, ya que lo
dispuesto en el inciso “f”, en la práctica suele no acompañarse y de ser
necesario, podrá incorporarse luego en el proceso judicial.
La documentación que se adjunte al formulario, que es la que acre-
dita el vínculo y la residencia habitual del niño en el país de que se trate
(constancia del colegio, de actividades extraescolares, certificados médi-
cos, etc.), no requiere de legalización (Art. 23) pero sí de traducción, si
debe ser remitida a un país con idioma diferente.
Presentado el reclamo ante la Autoridad Central del Estado de re-
sidencia habitual del niño, niña o adolescente, es remitido por ésta a
la Autoridad Central del Estado donde ese niño, niña o adolescente se
encuentre sustraído.
En el caso bajo comentario, si el padre presentó el reclamo adminis-
trativo ante la Autoridad Central venezolana, de allí se remitió a la Di-
rección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto argentina, que es nuestra Autoridad Central. Recibido
el pedido administrativo de restitución, si el padre hubiera optado por
intentar la vía voluntaria, la DIAJIN podría haberse contactado con la
madre de la niña, para informarle de la existencia del reclamo de restitu-
ción internacional y sobre la posibilidad de una resolución extrajudicial.
Hubiera sido factible un intento de “mediación” en el ámbito de la Au-
toridad Central. Si hubiera fracasado la restitución voluntaria, hubiera
quedado expedita la vía judicial.
Si hubieran existido motivos para creer que la madre podría darse a la
fuga o modificar su lugar de residencia en ese momento, entonces una vez
61
DERECHO CIVIL
adoptadas las medidas necesarias para evitar que legalmente saliera con
su hija del país, podría haberse intentado la vía voluntaria (art. 7 inc. “c”).
Pudo haber sucedido que el padre no optara por intentar la vía vo-
luntaria en el convencimiento de que no sería viable por las característi-
cas propias de la contraparte y entonces, la vía judicial hubiera quedado
expedita, de manera que a instancias de la propia Autoridad Central o
de un letrado particular contratado por el padre, se hubiera presentado
la demanda de restitución internacional.
Llegados a este punto, existe un Protocolo de actuación para el fun-
cionamiento de los convenios de sustracción internacional de niños, del
año 2016, que si bien no es vinculante sirve de guía para que los jueces
que deben llevar adelante un proceso de estas características, lo hagan
de la manera más expedita posible. No surge del fallo nada de esto, pero
es interesante saber que en la práctica se utiliza bastante y los procedi-
mientos a veces, se acortan significativamente.
Veamos, algunas de las partes más relevantes: “Ante la ausencia de un
proceso específico y autónomo es imperioso que los Jueces actúen como
verdaderos “Directores del proceso”, con impulso del procedimiento, fi-
jando plazos breves y admitiendo solamente prueba tendiente a acreditar
los presupuestos de los convenios y demostrar las excepciones expresa-
mente previstas en los mismos. Estos procesos están caracterizados por la
urgencia. El Juez procurará que las sentencias se dicten y se ejecuten en
tiempo oportuno, de conformidad con los artículos 2 y 11 del Convenio
de La Haya. Tal como lo establece el art. 706 CCyCN, deberá respetar los
principios generales que rigen los procesos de familia, tales como: tutela
judicial efectiva, debido proceso, inmediación, conciliación, oficiosidad,
economía procesal (celeridad y concentración), oralidad, buena fe y leal-
tad procesal, acceso limitado al expediente, flexibilidad de la congruen-
cia, y cooperación judicial. Dichos principios deberían mantenerse durante
la etapa recursiva, (acotando los plazos de interposición y de resolución),
como también al momento de instar a las partes a lograr un acuerdo amis-
toso. A tal efecto, pueden tenerse en cuenta las directivas de la Ley Mode-
lo desarrollada por un grupo de expertos conformado por la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano
del Niño….Para abordar los casos de sustracción internacional de menores
de modo rápido, eficaz y evitar que la demora convalide la sustracción, re-
sulta pertinente disponer desde el inicio, que las notificaciones, diligencias
y audiencias se lleven a cabo con habilitación de días, horas inhábiles, a fin
de cumplir con el plazo de seis semanas establecido por el Convenio de La
Haya. Salvo el traslado de la demanda, todas las notificaciones deberían
hacerse por Secretaría, con habilitación de días y horas. En los casos de las
62
jurisdicciones que cuenten con notificación electrónica, se efectuarán por

ese medio. Teniendo en cuenta la urgencia que caracteriza estos casos, el
delicado interés en juego y la responsabilidad internacional asumida por
el Estado argentino al suscribir los Convenios, se recomienda a los Jueces
que dispongan la habilitación de las ferias judiciales, a fin de cumplir con
los plazos establecidos en los Convenios…el Juez: a) dispondrá las me-
didas cautelares necesarias para proteger al niño (por ej.: prohibición de
innovar en el domicilio del niño sin autorización judicial, y prohibición de
salida del país, conf. art. 2641 CCyCN), b) resolverá de oficio dar el trámite
del proceso sumarísimo o el más breve que prevean los ordenamientos
provinciales, y ordenará correr traslado de la demanda, por el término de
cinco días, al demandado para que oponga las excepciones previstas en
los arts. 13 y 20 del Convenio de La Haya, o en el art. 11 de la Convención
Interamericana, c) comunicará el inicio de las actuaciones a la Autoridad
Central, mediante oficio dirigido a la Dirección de Asistencia Jurídica In-
ternacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación,
d) correrá vista por el plazo de tres días, al Ministerio Público Fiscal para
que dictamine, y por idéntico plazo, al Defensor/Asesor de Menores, para
que asuma la representación y requiera las medidas de protección que
considere oportunas, e) convocará a una audiencia, que se celebrará en el
plazo más breve posible que no supere los diez días, a la que deberán asis-
tir el niño, las partes con asistencia letrada o sus apoderados, el Defensor/
Asesor de Menores y el Ministerio Público Fiscal. f) suspenderá todo pro-
ceso civil conexo que se encuentre en trámite, referido a las cuestiones de
fondo. En el caso de que tomare conocimiento de la existencia de alguna
causa en trámite ante otra jurisdicción o fuero, deberá hacer saber al juez
de aquella jurisdicción, acerca de la existencia del pedido de restitución
internacional, y g) arbitrará los medios para restablecer o mantener el con-
tacto entre el progenitor no conviviente y el niño, siempre que el interés
superior del niño así lo aconseje….”
Como se puede apreciar, una de las medidas que debe ordenar el
juez es la prohibición de innovar respecto del “domicilio” en que resida
el niño, niña o adolescente y la prohibición de salida del país. Por lo ge-
neral estas medidas quedan trabadas antes del traslado de la demanda
y se notifican junto con éste.
Es probable que el juez haya dictado estas medidas en el caso en
comentario, pero que, a pesar de ello, la madre de manera ilegal haya
logrado trasladar fuera de Argentina a la niña. Téngase en cuenta que
hay muchos lugares de nuestras fronteras altamente vulnerables y frente
a esa vulnerabilidad no existen medidas judiciales suficientes para impe-
dir la sustracción.
63
DERECHO CIVIL
Una vez que el padre denunció la desaparición de su hija del lugar

donde se encontraba con su madre y perdió todo contacto con ellas, se
puso en marcha el procedimiento de búsqueda de paradero.
Mientras la causa se hallaba en la Corte Suprema de Justicia, a fin
de resolver el Recurso Extraordinario, que alguna de las partes habría
interpuesto, ordenó la realización de medidas para mejor proveer y así
dilucidar con certeza el paradero de la niña para definir su competencia
para entender en el asunto que se encontraba bajo su conocimiento.
INTERPOL ARGENTINA da cuenta entonces de que había sido in-
formada por su par brasileña, de que la niña y su madre se encontraban
residiendo en el Barrio Costa Carvalho, Municipio Juiz de Fora, Etado de
Mina Gerais. Dicha información había sido retransmitida a la Autoridad
Central brasileña y la Autoridad Central Argentina.
El padre de la niña, de manera contemporánea a esta información, se
presentó ante la Corte para manifestar que oportunamente, ante datos
que indicaban que su hija podría llegar a estar en Brasil, denunció esta
situación ante la Autoridad Central venezolana para que requiriera a las
autoridades brasileñas que adoptaran medidas para localizar a la niña y
cerrara las fronteras para evitar otro traslado. La Autoridad Central vene-
zolana, tomó intervención ante la nueva denuncia y un tribunal brasileño
tomó el caso señalando audiencia para el 10 de marzo de 2021, de la
cual fue notificado el padre. Con motivo de la pandemia producida por
el COVID-19, la audiencia se tomó virtualmente. En esa oportunidad la
madre de la niña le manifestó al progenitor que deseaba regresar a la
Argentina. Ante esta nueva realidad, la petición formulada a la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, fue que se resolviera la situación jurídica
relacionada con la retención ilícita de su hija en nuestro país, pero si ello
no era posible porque la niña ahora estaba en Brasil, subsidiariamente
solicitó se suspendiera el proceso hasta que regresara a Venezuela, des-
de Brasil o desde donde se encontrara con la madre o hasta que reingre-
sara a Argentina.
Frente a este planteo del padre, la Corte resolvió en virtud de lo
normado por el art. 12 in fine de la Convención de La Haya de 1980, sus-
pender los plazos procesales. Dispone la norma mencionada: “Cuando
la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones
para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspen-
der el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor”
La resolución de suspensión del trámite del recurso extraordinario,
fue acompañada de la ordenen de requerir al padre que informe acerca
del objeto de la causa judicial en trámite ante la justicia brasileña, así
como también su estado procesal; de requerir a la DIAJIN que se con-
64
tacte con sus pares de Brasil y de Venezuela, a fin de consultarles si hay

iniciado otro pedido de restitución internacional; de requerir a la jueza
de enlace argentina, Dra. Graciela Tagle de Ferreyra, que se comunique
con sus pares de Venezuela y Brasil para conocer el estado actual del
proceso en trámite ante la justicia brasileña; de requerir a ambas par-
tes informen periódicamente los acontecimientos que se susciten en el
proceso judicial iniciado en Brasil; de requerir a la Dirección Nacional de
Migraciones y a la División Investigación Federal de Fugitivos y Extradi-
ciones – Departamento Interpol – que informen cualquier modificación
respecto del paradero de la niña y de su progenitora y de requerir al
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional que informe respecto de
cualquier avance que pudiera tener la causa penal iniciada por el padre,
cuando su hija desapareció de nuestro país.
En el marco de la Convención de La Haya existe una Red de Jueces
de Enlace, especialistas en la materia, representantes de cada país parte,
que tienen por función entre otras intercambiar información relevante en
cuanto a estadísticas, legislación interna, obstáculos en la aplicación del
Convenio, capacitar a los efectores jurídicos, intervenir en casos comple-
jos y de difícil resolución, etc.
Conclusión
Como podrá advertirse, en esta prieta síntesis de lo que abarca un
proceso de restitución internacional de niñas, niños y adolescentes (don-
de no se abordaron plazos, edad ni causales de oposición al pedido),
la complejidad surge palmaria. El accionar adulto céntrico, que no con-
templa el daño causado a los hijos con sus traslados internacionales, de
desarraigo y alejamiento de su centro de vida y del otro progenitor, son
moneda corriente y por ello se torna necesario, revisar los procedimien-
tos judiciales, para ajustarlos con el debido respeto de las garantías pro-
cesales, pero también el debido respeto al interés superior del niño, niña
o adolescente, a lo que las convenciones proponen como objetivo prin-
cipal: la PRONTA RESTITUCION al país de residencia habitual, donde,
ante el juez natural, quienes ejerzan la responsabilidad parental deberán
plantear lo que se refiera a la custodia, autorización para residir en el
extranjero, etc.
Sólo ante la celeridad del procedimiento, podremos aportar a que
el daño hacia los niños, niñas y adolescentes involucrados, sea el menor
posible.
65
DERECHO CIVIL
La CSJN hizo lugar a una demanda de restitución internacional

de dos niñas trasladadas ilícitamente por su padre desde Espa-
ña hacia nuestro país, luego de analizar el derecho de éstas a
ser oído y el alcance que debe darse a sus manifestaciones. En
el caso, se valoró especialmente que las menores no ponen de
manifiesto una resistencia u oposición irreductible a regresar
a España fundada en serios motivos que así lo autoricen, sino
solo una simple preferencia respecto de continuar residiendo
en el lugar en donde, según indican, se encuentran integradas.
Expte CSJ 982/2021/CS1 – “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitución

internacional de menores” – CSJN - 28/10/2021
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. TRASLADO ILÍ-

CITO. DERECHO DEL MENOR A SER OÍDO. INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO. Inexistencia de una situación de grave riesgo que constituya una
excepción al pedido de retorno. Las niñas no ponen de manifiesto resis-
tencia irreductible de regresar a su país de residencia habitual. No hay
situaciones o hechos que permitan concluir que el retorno a España im-
plique exponer a las niñas a un riesgo grave para la procedencia de la ex-
cepción. ADOPCIÓN DE MEDIDAS ADECUADAS tendientes al resguar-
do psicofísico de las niñas dada la cambiante evolución de la PANDEMIA
en cada uno de los países involucrados. Consideraciones efectuadas al
momento de la ejecución de la restitución. Se declara procedente el re-
curso extraordinario. Se revoca la sentencia apelada. Se hace lugar a la
demanda de restitución internacional.
“Por la singular finalidad del convenio de La Haya de 1980 sobre As-

pectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -CH 1980- que
rige el asunto, no cabe adherir a una sumisión irrestricta respecto de la
opinión que pudiese haber expresado el infante, en tanto la posibilidad
de negar el regreso fundado en ese supuesto particular solo se abre
frente a una voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de residen-
cia habitual que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa,
sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e
irreductible a regresar.”
“La configuración de la excepción sustentada en la oposición de los
niños exige la existencia de una situación delicada que exceda el natural
padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o
la desarticulación de su grupo conviviente; la mera invocación genérica
del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de
66
ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional

que permitiría negar la restitución.”
“Corresponde revocar la sentencia que rechazó el pedido de resti-
tución internacional de las niñas, pues la integración conseguida en el
nuevo ambiente -o, en el caso, el mantenimiento de la conexión afectiva
y emocional con el círculo de pertenencia existente que, según se refiere
en la sentencia recurrida, invocan aquellas en apoyo a su postura y al
que, según expresan, se sienten vinculadas e integradas- no constituye
un motivo autónomo de oposición ni resulta decisivo para excusar el in-
cumplimiento de la obligación internacional asumida, ceñida únicamente
a evitar que se concreten sustracciones ilícitas en infracción al derecho
de custodia de uno de los progenitores.”
“La oposición al pedido de restitución internacional de las niñas fun-
dada en la preferencia de vivir con uno u otro de los progenitores, no
constituye un motivo autónomo de oposición ni resulta decisivo para ex-
cusar el incumplimiento de la obligación internacional asumida desde que
-valga recordarlo- no constituye objeto del proceso de restitución exami-
nar lo atinente al cuidado personal de las niñas, que será asunto de aná-
lisis por ante la jurisdicción competente del país de residencia habitual.”
“Corresponde revocar la sentencia que rechazó el pedido de restitu-
ción internacional de las niñas, pues de las constancias de la causa surge
que las niñas fueron adecuadamente oídas durante el proceso de mane-
ra directa por los magistrados intervinientes en las diferentes instancias
judiciales y también por intermedio de profesionales especializados, sin
que de una adecuada ponderación tanto de sus dichos como de las con-
sideraciones efectuadas en las distintas resoluciones e informes emitidos
en la causa pueda concluirse la existencia de una oposición a retornar
con las características exigidas para configurar la citada excepción del
art. 13, penúltimo párrafo del Convención de la Haya de la 1980.”
“Corresponde revocar la sentencia que rechazó el pedido de restitu-
ción internacional de las niñas, pues aun cuando en las entrevistas mani-
festaron su deseo de permanecer viviendo en el país, tales declaraciones
no ponen de manifiesto una resistencia u oposición irreductible a regre-
sar a España fundada en serios motivos que así lo autoricen, sino solo una
simple preferencia respecto de continuar residiendo en el lugar en don-
de expresan se encuentran integradas y sin poder precisar si desearían
vivir con su madre a quien, sin embargo, han manifestado querer verla.”
“Toda vez que el objetivo del Convención de la Haya de 1980 radica
en garantizar el regreso del niño no solo inmediato sino también seguro,
a tal efecto, el magistrado a cargo del proceso, de acuerdo a las particu-
laridades del caso, determinará la forma, el modo y las condiciones en
67
DERECHO CIVIL
que deberá llevarse a cabo el retorno, procurando siempre decidir por

aquellas que resulten menos lesivas para las niñas.”
“El recurso extraordinario federal es formalmente admisible por cuan-
to se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de instru-
mentos internacionales que regulan la restitución trasnacional de perso-
nas menores de edad y la decisión impugnada es contraria al derecho que
la recurrente pretende sustentar en sus cláusulas (art. 14, inc. 3, de la ley
48).” (Del dictamen de la Procuración General compartido por la CSJN)
“La anuencia al traslado a otro país para que constituya el destino
para que la familia viva en forma permanente, con la modificación de
la residencia habitual, debe ser concluyente y la prueba debe superar
el plano de una simple posibilidad, suscitando un nivel de certidumbre
sobre la voluntad del solicitante de la restitución, sin que baste un pa-
norama de ambigüedad.” (Del dictamen de la Procuración General com-
partido por la CSJN)
“Cabe considerar verificada la ilicitud a la que la Convención de La
Haya supedita la operatividad del dispositivo de restitución, pues aun
admitiendo la existencia de una autorización para realizar el viaje a otro
país, la permanencia de las niñas allí no puede considerarse consentida
por la madre, valorando que de forma inmediata hizo la denuncia e ini-
ció la restitución internacional de ellas.” (Del dictamen de la Procuración
General compartido por la CSJN)
“La Convención de La Haya determina como regla la inmediata res-
titución de la persona menor de edad al país de su residencia habitual,
motivo por el cual las excepciones a dicha obligación son de carácter
taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no des-
virtuar la finalidad del convenio; es decir sólo procede las excepciones
cuando el traslado le irrogaría a las personas menores de edad un grado
de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente
deriva de un cambio de lugar de residencia o de la ruptura de la convi-
vencia con uno de los padres.” (Del dictamen de la Procuración General
compartido por la CSJN)
“A los fines de tener por acreditada la excepción prevista en el artí-
culo 13, inciso b de la Convención de la Haya -1980- el riesgo debe ser
real y alcanzar cierto grado de seriedad para ser calificado de grave, y
debe representar una situación intolerable, esto es, una situación que no
se debería esperar que un niño tolere.” (Del dictamen de la Procuración
General compartido por la CSJN)
Citar: elDial.com - AAC95D

Fallo en extenso
68
Derecho Comercial
Derechos del consumidor
ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES. BENEFICIO DE JUSTI-

CIA GRATUITA. COSTAS. La CSJN al interpretar los artículos
53 y 55 de la Ley 24.240, resaltó la voluntad del Congreso
Nacional de eximir a quienes inician una acción en los términos
de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas
del proceso.
CAF 17990/2012/1/RH1 – “ADDUC y otros c/ AySA SA y otro s/ pro-

ceso de conocimiento” – CSJN – 14/10/2021
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. ASOCIACIONES DE CONSUMIDO-

RES. COSTAS. BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA. Sentencia que de-
claró desierto el recurso de apelación interpuesto por las asociaciones
de consumidores actoras contra el pronunciamiento que había declarado
la caducidad de la instancia judicial y les impuso las costas. Se deja sin
efecto la sentencia apelada en lo concerniente a la imposición de costas.
Arts. 55 y 53 de la Ley 24.240. Ley 26.361. Debate parlamentario. Volun-
tad del Congreso Nacional de eximir a quienes inician una acción en los
términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del
proceso. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia.
“Con respecto al agravio relativo a la imposición de costas, cabe

advertir que este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que, si
bien dicha objeción remite al estudio de cuestiones fácticas y procesales,
69
DERECHO COMERCIAL
propias de los jueces de la causa y ajenas, en principio, a la vía del artí-

culo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a esa regla cuando el
pronunciamiento contiene solo una fundamentación aparente, prescinde
de circunstancias relevantes del proceso, o no satisface la exigencia de
validez de las decisiones que impone siempre la aplicación razonada del
derecho vigente con adecuada referencia a los hechos comprobados en
la causa (Fallos: 316:224 y 330:4903, entre muchos otros).”
“… respecto de la reglamentación legal de la cláusula constitucional
examinada [art. 42 de la C.N.], corresponde recordar que en el segundo
párrafo del artículo 55 de la ley 24.240 (con las modificaciones introdu-
cidas por la ley 26.361) se establece, en relación con las asociaciones
de consumidores, que “[l]as acciones judiciales iniciadas en defensa de
intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gra-
tuita”. A los efectos de determinar el alcance que cabe asignar a la frase
“justicia gratuita” empleada por el legislador, es importante reparar en
que tales términos también fueron incorporados en el párrafo final del
artículo 53 de la misma ley, en el que se señala que “[l]as actuaciones ju-
diciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un
derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La
parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante
incidente, en cuyo caso cesará el beneficio”.”
“… una razonable interpretación armónica de los artículos transcrip-
tos [arts. 55 y 53 de la ley 24.240] permite sostener que, al sancionar la
ley 26.361 -que introdujo modificaciones al texto de la ley 24.240-, el
Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una
acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de
las costas del proceso. En efecto, la norma no requiere a quien demanda
en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de
pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automática-
mente. Solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en
defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite
la solvencia del actor para hacer cesar la eximición. En este contexto, al
brindarse a la demandada -en ciertos casos- la posibilidad de probar la
solvencia del actor para hacer caer el beneficio, queda claro que la exi-
mición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no
se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para
perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte.”
“Cabe destacar que si los legisladores descartaron la utilización del
término “beneficio de litigar sin gastos” en la norma no fue porque pre-
tendieran excluir de la eximición a las costas del juicio, sino para preser-
var las autonomías provinciales en materia de tributos locales vinculados
70
a los procesos judiciales. En este sentido, aparecen como esclarecedoras

las exposiciones tanto de la senadora Escudero (“Antecedentes Parla-
mentarios”, página 437) como las del senador Guinle, quien afirmó que
“…esta es una ley de fondo, pero también es cierto que la tasa de justicia
le corresponde ser percibida por los gobiernos provinciales. Entonces,
como decía la senadora Escudero, lo pertinente es establecer el principio
de gratuidad, porque corresponde en la ley de fondo (…)” (“Anteceden-
tes Parlamentarios”, página 438).”
“…esta Corte entendió que no correspondía la imposición de costas
en el marco de los recursos traídos a su conocimiento en acciones que
propenden a la protección de derechos de usuarios y consumidores (…).”

Fallo en extenso
“Talcahuano locuta est …”: El beneficio de justicia gratuita en los

procesos de consumo
Proyecciones locales
(con particular referencia a la Provincia de Córdoba)
-Comentario al fallo “ADDUC y otros c/ AySA SA y otro s/ proceso
de conocimiento” – CSJN – 14/10/20211
Por Nicolás Maina2
El reciente fallo de la CSJN de fecha 14/10/2021 dictado en los autos

“Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa ADDUC y
otros c/ AySA SA y otro s/ proceso de conocimiento”3, en el que el máxi-
mo tribunal argentino estableció la interpretación que corresponde dar
al beneficio de justicia gratuita contemplado en los arts. 53 y 55 de la Ley
1
CAF 17990/2012/1/RH1 – “ADDUC y otros c/ AySA SA y otro s/ proceso de cono-
cimiento” – CSJN – 14/10/2021 (Citar: elDial.com - AAC799)
2
Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 8ª. Nominación de la Ciudad
de Córdoba.
3
CAF 17990/2012/1/RH1 – “ADDUC y otros c/ AySA SA y otro s/ proceso de cono-
cimiento” – CSJN – 14/10/2021 (Citar: elDial.com - AAC799)
71
DERECHO COMERCIAL
de Defensa del Consumidor, tiene, como no podría ser de otra manera,

una gran trascendencia en el ámbito del proceso civil y comercial, en
particular en los procesos de consumo.
Además, siendo la procesal, materia no delegada a la Nación por
las Provincias la cuestión cobra en las jurisdicciones locales proyecciones
que no se advierten en el ámbito nacional y federal.
En vista de ello, proponemos, a modo de reflexiones preliminares, las
siguientes anotaciones.
1. Los textos legales

El art. 53 de la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor, en ade-
lante LDC), según el texto sustituido por el art. 26 de la Ley N° 26.361
(B.O. 7/4/2008), dispone: “Las actuaciones judiciales que se inicien de
conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés in-
dividual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada
podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo
caso cesará el beneficio”.
A su vez, el art. 55 de la misma, conforme la sustitución de su texto
realizada por el art. 28 de la Ley N° 26.361 (B.O. 7/4/2008) señala: “Las
acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colec-
tiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita”.
2. Las divergencias interpretativas

Las normas antedichas dieron origen a una controversia doctrinaria
y jurisprudencial sobre el alcance que correspondía dar al “beneficio de
justicia gratuita”.
Para un sector de la doctrina este beneficio de justicia gratuita se
equipara al beneficio de litigar sin gastos, de modo que incluye a las
costas del pleito en el sentido de que el consumidor estaría eximido de
su pago.
Otro sector, en cambio, opina que ambos institutos no son equipara-
bles, sino que, en todo caso, el beneficio de la justicia gratuita se limita
a los gastos iniciales para poder acceder a la jurisdicción (v.g., tasa de
justicia y aportes previsionales, sellados de ley) pero no exime del pago
de las costas del juicio en caso de serles impuestas al accionante vencido.
3. La interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

El fallo de la Corte, ya referido al inicio, ha dado por finalizada esa
larga controversia, interpretando que el actor en este tipo de procesos
queda liberado de todos sus costos y costas.
72
En efecto, el Alto Tribunal señala con meridiana claridad, en el consi-

derando 8°, que “al sancionar la ley 26.361 -que introdujo modificaciones
al texto de la ley 24.240-, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de
eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defen-
sa del Consumidor del pago de las costas del proceso”. “[A]l brindarse
a la demandada -en ciertos casos-, dice la Corte, la posibilidad de probar
la solvencia del actor para hacer caer el beneficio, queda claro que la
eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así,
no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para
perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte” (énfasis añadido). Y
en su considerando 9° dice: “el criterio de interpretación expuesto coin-
cide con la voluntad expresada por los legisladores en el debate parla-
mentario que precedió a la sanción de la ley 26.361, en el que se observa
la intención de liberar al actor de este tipo de procesos de todos sus
costos y costas, estableciendo un paralelismo entre su situación y la de
quien goza del beneficio de litigar sin gastos” (énfasis añadido).
Tal es también, dicho sea de paso, la solución del Proyecto del Có-
digo de Protección de las y los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 384
reza: “Las actuaciones individuales o colectivas, judiciales o extrajudi-
ciales, para la protección o defensa de los derechos o intereses de las
y los consumidores, gozan del beneficio de justicia gratuita de manera
automática. Este beneficio comprende todo tipo de tasas, sellados, gas-
tos periciales o sus anticipos, honorarios profesionales y cualquier otro
concepto comprendido en las costas.
En ningún caso será exigible caución real o personal para la proce-
dencia de medidas cautelares o preventivas, cualesquiera sean sus efec-
tos y alcances”.
4. La fuerza vinculante del precedente

Estando, pues, fuera de duda el sentido y alcance del instituto según
la interpretación de la CSJN, surgen diversas cuestiones.
En primer lugar, como es sabido, en nuestro sistema constitucional la
jurisprudencia de la CSJN no tiene carácter legalmente vinculante para
los tribunales inferiores.
Sin embargo, la Corte es intérprete supremo de la Constitución Na-
cional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos 307:1094). Y las
disposiciones de marras lo son: al respecto, la sentencia en comentario
refiere al “rol fundamental” que asigna a las autoridades públicas el art.
42 de la Constitución Nacional, a quienes designa como encargadas de
proveer a la protección de los derechos allí enumerados y “difiere a la re-
glamentación legal el establecimiento de ‘procedimientos eficaces para
73
DERECHO COMERCIAL
la prevención y solución de conflictos’”; a cuyo fin, según cita que realiza

de los debates llevados a cabo en el seno de la Convención Constituyen-
te de 1994, el miembro informante del dictamen de mayoría dijo: “Para
ello brindaremos acceso gratuito a la justicia …”. Es decir, la justicia gra-
tuita es un medio para hacer operativos los derechos constitucionales
del art. 42.
Las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los pre-
cedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen mo-
dificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete
supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su con-
secuencia, carecen de fundamento. Ello no importa la imposición de un
puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte sino el reco-
nocimiento de la autoridad que la inviste, de donde deriva la necesidad
de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurispruden-
cia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento. (CS, 18/12/2007,
Cornejo, Alberto c/Estado Nacional - Ministerio de Defensa-).
En lo que respecta al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba, éste tiene dicho que, en función de lo que indican los principios
procesales de economía y celeridad, corresponde dilucidar la controver-
sia conforme a lo dispuesto por el Órgano Jurisdiccional de Mayor Je-
rarquía en el País. Caso contrario, se generaría un desgaste jurisdiccional
innecesario, para los litigantes y la Judicatura (TSJ, AI. 206, 31/10/2002,
“Lloyds Bank (BSLA) c/ Juan Carlos Fischer –Ejecutivo”).
En palabras de la Corte mendocina la jurisprudencia de la C.S.J.N.
es, al menos, moralmente obligatoria; de otro modo se obligaría a los
justiciables del interior a encontrar la solución favorable en la Capital Fe-
deral con los consecuentes perjuicios (morosidad, costos, etcétera) (SC.
Mza., 28/6/94, J.A. 1995-I-551).
5. La aplicación a las jurisdicciones locales: su constitucionalidad.

La tasa de justicia.
Como es sabido, la condena en costas constituye un instituto emi-
nentemente procesal, materia ésta no delegada por la Provincias a la
Nación (art. 75 inc. 22, C. N.).
Ahora bien, desde antaño la Corte ha reconocido que, si bien la ma-
teria procesal está, en principio, reservada a las provincias, ello no impide
que el Congreso dicte las disposiciones reglamentarias cuando conside-
re del caso establecer formalidades especiales para el ejercicio de deter-
minados derechos consagrados en los códigos de fondo que le incumbe
sancionar (“Feito García de Carreira, María Isabel c/ Muñoz, Alberto”,
1977, Fallos: 299:45).
74
Y, precisamente, esto es lo que acontece en la especie con el benefi-

cio de justicia gratuita, en tanto mecanismo eficaz para la efectiva vigen-
cia de la LDC y, por ende, de los derechos de raigambre constitucional
que ella procura materializar.
Por ende, ninguna duda puede caber de la operatividad del instituto
en el ámbito local, sin necesidad de adhesión expresa alguna.
Sin perjuicio de ello, en el fallo se deja a salvo la preservación de “las
autonomías provinciales en materia de tributos locales vinculados a los
procesos judiciales” (considerando 9° último párr.).
Tal cuestión ya había sido abordada por el TSJ cordobés quien desde
el caso “Banco Central de la República Argentina c/ Appugliese Migue-
lina y otros - Ejecución Hipotecaria”4 del año 2012 y reiterado luego en
varios precedentes ulteriores y con distintas integraciones (autos n° 66/13,
327/15, 142/16, 51/17, 122/18 y 274/18, entre otros), señaló que el régi-
men de la ley 26.361 optó por la autonomía del derecho tributario provin-
cial, recordando que el texto finalmente aprobado respondió a una moción
de la senadora por la Provincia de Misiones, quien expresara que la auto-
nomía provincial en materia tributaria “es una de las prerrogativas de mayor
trascendencia para los Estados provinciales, porque constituye su más im-
portante fuente de ingresos y no puede ser menoscabada en forma alguna
por el Estado nacional” (Correa, J. L., “Prescripción de los tributos facultad
no delegada. Inconveniente reforma del Código Civil y Comercial”, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 2015-1, Rubinzal Culzoni, p. 146).
En consecuencia, dice el TSJ en “Varas Carlos Maria c/ Amx Argen-
tina Sa. - Abreviado - Recurso Directo - Expte. 5926415” (Auto n.° 138,
12/08/2019): “no caben dudas en orden a que la materia referida a la tasa
de justicia, vinculada esencial e inexorablemente al servicio jurisdiccional
provincial, constituye el ejercicio de potestades locales no delegadas por
las Provincias a la Nación. En suma, las limitaciones referidas a la tasa de
justicia devienen inaplicables en el ámbito local, en donde es el legisla-
dor provincial el encargado de definir todas las cuestiones relacionadas
con dicho tributo, vgr: hecho imponible, alícuotas, exenciones, pagos,
etc. Sus facultades son amplias y discrecionales, dentro de esos límites; el
criterio, oportunidad y acierto con que las ejercen son irrevisables, salvo
el control de constitucionalidad (CSJN, “Indunor, S.A.C.I.F.I. y F. c/ Prov.
del Chaco”, Fallos 286:301)”.
4
A.I. 405 - “BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA C/ APPUGLIESE
MIGUELINA Y OTROS - EJECUCIÓN HIPOTECARIA - RECURSO DE APELACIÓN -
RECURSO DIRECTO (Expte B-29-11)” - TSJ DE CORDOBA - Sala Civil y Comercial
- 10/12/2012 (Citar: elDial.com - AA7D6D)
75
DERECHO COMERCIAL
Y concluye: “desde un punto de vista constitucional la norma del art.

53, 4° par., LDC., no es directamente aplicable en la esfera de las causas
judiciales radicadas en los tribunales de la provincia …”. Claro está que
tal inaplicabilidad debe entenderse respecto de lo que se discutió en tal
decisorio, esto es, la exigibilidad de la tasa de justicia, mas no respecto
de las costas, lo cual no fue materia de tratamiento por no haber forma-
do parte de la cuestión objeto del recurso.
Ello así, la obligación de pago de la tasa de justicia no se encuentra
alcanzada por el beneficio de justicia gratuita. Tal exclusión alcanza tam-
bién al aporte a la Caja de abogados (art. 17 inc. a de la ley prov. 6468),
por cuanto el régimen previsional es de incumbencia local (art. 57, Const.
Prov. Cba.). No así al aporte colegial, por no ser una contribución a cargo
de la parte beneficiaria sino un aporte personal del letrado.
Es por ello que, si el consumidor pretende exonerarse del pago de
tales conceptos, deberá iniciar el correspondiente beneficio de litigar sin
gastos.
6. El riesgo de las demandas y embargos exorbitantes.

Una objeción no menor que puede plantearse es que este beneficio
puede alentar demandas que constituirían verdaderas “aventuras jurídi-
cas”, sin riesgo, al no verse sujetas al pago de las costas en el caso de
no prosperar.
Frente a ello cabe decir, en primer lugar, que lo antes advertido se
trata de una patología, pero en modo alguno constituye la regla. Entre
las funciones de abogados y abogadas está la de meritar el caso que el
cliente lleva a su estudio y morigerar a sus justos términos las pretensiones
económicas, tal vez exageradas en algunos casos, de los requirentes de su
servicio. Tal tarea, es de presumir, y la experiencia lo corrobora, es cumpli-
da correctamente por la enorme mayoría de quienes ejercen la profesión.
Por otro lado, tales excesos encuentran remedio en la interdicción al
ejercicio abusivo del derecho del art. 10 del CCCN: “La ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los
fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
En tal caso, “[e]l juez debe ordenar lo necesario para evitar los efec-
tos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva” y ello bien
puede ser, comprobada la pluspetición inexcusable o la temeridad de la
demanda, dejar sin efecto, en ese caso, el beneficio de justicia gratuita.
Se agrega que el art. 83 del CPC de la Prov. de Córdoba (como lo
hacen el CPCCN en su art. 45 y los diversos ordenamientos locales) prevé
la posibilidad de sancionar la temeridad procesal con hasta el treinta por
76
ciento del valor económico del litigio o, si se tratare del abogado con
una multa de hasta el treinta por ciento del máximo de los honorarios
posibles, multas éstas que no resulta exentas de pago aun cuando se
concediera el beneficio (art. 107, CPC de la Prov. de Cba.).
Además, siempre queda la posibilidad a la parte demandada de
“acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso
cesará el beneficio” (art. 53, último párr., LDC).
Es cierto que tales remedios pueden llegar tarde si se trata de medi-
das cautelares.
El beneficio de justicia gratuita, en función de lo dispuesto por los
arts. 200 del CPCCN y 460 del CPC de la Prov. de Cba., permitiría obtener
medidas cautelares sin necesidad de prestar fianza u otra caución y, con
ello, facilitar el pedido de cautelares por sumas abultadas, que pueden
llegar a constituir una verdadera extorsión para el recipiendario de ellas.
Ahora bien, tanto el art. 203 del CPCCN como el art. 463 del CPC de
la Prov. de Cba. facultan al deudor “requerir la sustitución de una medida
cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta ga-
rantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir
la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto
por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere”.
La norma cordobesa agrega que “en los casos en que la medida cau-
telar preventiva hubiera recaído sobre dinero en efectivo, depósitos en
cuenta corriente bancaria, caja de ahorro, sumas depositadas en cuales-
quiera de sus formas o la recaudación diaria de establecimientos comer-
ciales, fabriles, de servicios, productivos o afines, el Tribunal resolverá,
previa vista conjunta y simultánea a los embargantes y en el término de
un (1) día, la sustitución de la cautela”.
Asimismo, “cuando la medida se trabare sobre dinero en efectivo,
depósitos en cuenta corriente bancaria, caja de ahorro, sumas deposita-
das en cualesquiera de sus formas, bienes muebles, mercaderías o ma-
terias primas pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles, de
servicios, productivos o afines que los necesitaren para su funcionamien-
to, el Tribunal podrá autorizar la realización de los actos necesarios para
no comprometer el proceso de fabricación o comercialización” (art. 464
CPC Prov. de Cba).
Cabe recordar, además, que la designación de un interventor recau-
dador o el embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas en
cualesquiera de sus formas, está supeditada a la “falta de otra medida
cautelar eficaz o de bienes susceptibles de embargo” y “no podrá exce-
der del veinte por ciento (20 %) de las entradas brutas” (art. 476, CPC
Prov. de Cba.).
77
DERECHO COMERCIAL
Con lo cual los derechos del embargado se encuentran suficiente-

mente resguardados.
Por otro lado, en el ámbito del CPCCN la procedencia del embar-
go está supeditada a la acreditación de la verosimilitud del derecho y
peligro en la demora. Si bien, en cambio, en la Provincia de Córdoba
procede “con la sola condición de prestar fianza … o dar otra caución
equivalente por cantidad” (art. 466, CPC de Cba.) sin necesidad de com-
probar aquellos dos recaudos, al desaparecer, en virtud del beneficio
de justicia gratuita, la antedicha condición para la admisión automática,
esto es, la contracautela, se tornan operativos los requisitos propios de
toda medida cautelar: fumus boni iuris y periculum in mora peligro en
la demora. Ello permitirá al juez evaluar si, en función de los elementos
aportados, puede hacerse un juicio sobre el carácter verosímil o no del
derecho, así como del peligro en la demora y decidir, así, conforme lo
dicte la prudencia, el despacho o no de la medida.
Finalmente cabe señalar que uno de los capítulos que tal vez puede
prestarse con mayor facilidad al exceso es el del daño punitivo y, en fun-
ción de él, solicitar alguna suma millonaria y el consecuente embargo.
Sucede, sin embargo, que hasta tanto la multa del art. 52 bis de la
LDC no es impuesta la obligación no tiene nacimiento. La sentencia es,
a este respecto, constitutiva. En este sentido, según el art. 471 del CPC
de la Prov. de Cba. “el embargo preventivo se limitará a los bienes nece-
sarios para cubrir la deuda, intereses y costas provisorias” y de acuerdo
al art. 213 del CPCCN se limitará a los bienes necesarios para cubrir el
crédito que se reclama; en función de lo cual, y siendo que hasta la sen-
tencia no hay deuda ni crédito por daño punitivo, podría no computarse
para el monto del embargo la suma a él correspondiente.
7. Conclusiones
i. El beneficio de justicia gratuita contemplado en los arts. 53 y 55
de la LDC libera al actor en los procesos de consumo todos sus
costos y costas, en forma análoga a quien goza del beneficio de
litigar sin gastos;
ii. El instituto es plenamente operativo en todas las jurisdicciones
sin necesidad de adhesión alguna, sin perjuicio de lo relativo a la
tasa de justicia y aportes a las cajas previsionales, que permanece
sujeto a las autonomías locales.
iii. Los eventuales abusos a que puedan dar lugar demandas y medi-
das cautelares exageradas encuentran suficiente remedio en las
normas procesales vigentes que regulan las medidas precauto-
rias, así como en la prohibición del abuso del derecho que es-
78
tablece el art. 10 del CCCN y normas procesales de probidad y

buena fe.
Fallo de la CSJN considera la existencia de una relación de

consumo como requisito para la aplicación del artículo 55 de
la ley 24.240.
“A.C.U.D.E.N. c/ Banco Provincia del Neuquén s/ daños y perjuicios

por responsabilidad extracontractual” – CSJN – 28/10/2021
DERECHOS DEL CONSUMIDOR. ACCIÓN COLECTIVA. COBRO DE

COMISIONES POR EL DILIGENCIAMIENTO DE OFICIOS JUDICIALES.
Asociación de usuarios y consumidores actora planteó una acción colec-
tiva contra entidad bancaria a fin de que dejara de cobrar una comisión
por el diligenciamiento de oficios judiciales y restituyera a los usuarios
afectados las sumas pagadas por tal concepto. Rechazo de la acción.
INEXISTENCIA DE RELACIÓN DE CONSUMO (LEY 24.240). COSTAS.
Cuestión procesal ajena a la instancia extraordinaria. BENEFICIO DE
JUSTICIA GRATUITA. No se configura el presupuesto legal que justifica
la aplicación del Art. 55 de la Ley 24240.
“En cuanto a los agravios referidos a la violación del principio de con-

gruencia por parte del superior tribunal de la causa, el recurso extraordi-
nario es inadmisible (art. 280 del CPCCN).” (Del voto de la mayoría)
“…Tampoco es atendible la queja por la imposición de costas pues
trata sobre una cuestión procesal, como regla ajena a la instancia extraor-
dinaria, que ha sido resuelta sin arbitrariedad.” (Del voto de la mayoría)
“…De acuerdo con la sentencia apelada el cobro de una comisión
por el diligenciamiento de oficios judiciales cuestionado por la actora
no comporta una relación de consumo en los términos de la ley 24.240,
conclusión que no es revisable en virtud de lo expresado en el punto 3°
de la presente…” (Del voto de la mayoría)
“Aún bajo la interpretación amplia del beneficio de justicia gratuita
del artículo 55 de la ley 24.240 no resulta descalificable la imposición de
costas decidida en la instancia provincial - rechazo de la acción colectiva
promovida por una asociación de consumidores contra un banco a fin de
que se dejara de cobrar una comisión por el diligenciamiento de oficios
judiciales- pues no se configura el presupuesto legal que justifica la apli-
cación la norma citada.” (Del voto de la mayoría)
79
DERECHO COMERCIAL
“Si bien el art. 42 de la Constitución Nacional reconoce a los usuarios

y consumidores de bienes y servicios el derecho a la protección de la
salud, la seguridad y los intereses económicos, protección que fue re-
ceptada en la ley 24.240, ello no importa un reconocimiento en abstracto
que prescinda del contexto en el que dichos derechos se encuentran
inmersos; por el contrario, dicho reconocimiento se encuentra siempre
circunscripto a una relación de consumo; es decir, que la referencia cons-
titucional y legal que se ha admitido respecto de la relación de consumo
acota los alcances de la protección, pues la ubica “dentro” de la relación
específica entre proveedor y consumidor-usuario y no “fuera” de ella.”
(Dr. Rosatti, según su voto)
“No cabe duda de que la determinación de la presencia de un vín-
culo jurídico de consumo constituye el punto de partida a partir del cual
sólo puede entrar en juego la tutela preferencial que la Ley Fundamental
ha consagrado a favor de aquellos.” (Dr. Rosatti, según su voto)
“Carece de relevancia a los fines de tornar operativo el beneficio de
justicia gratuita (art. 55 de la ley 24.240) si la asociación reviste carácter
de vencedora, vencida o si el pleito termina por alguno de los modos
anormales de resolución receptados por el ordenamiento procesal, pero
no puede, sin más, extenderse razonablemente dicha conclusión a los
supuestos en los que el resultado del juicio obedeció, precisamente, a
la inexistencia del presupuesto inicial que debe presentarse para que se
ponga en marcha el sistema de protección preferente que la Constitu-
ción Nacional consagra.” (Dr. Rosatti, según su voto)
“Si bien es cierto que el art. 55 de la ley 24.240 prevé el beneficio de
justicia gratuita para todas la acciones iniciadas en defensa de intereses
de incidencia colectiva, no cabe sino interpretar dicha afirmación en el
marco de una previa relación de consumo existente entre el demandado
y los consumidores y/usuarios a quienes las asociaciones pretenden pro-
teger en sus intereses; la ausencia de dicha vinculación inicial entre las
partes obsta -obviamente- al nacimiento de los beneficios que se derivan
de su existencia y de los que, en consecuencia, aquéllos no pueden pre-
tender prevalerse.” (Dr. Rosatti, según su voto)
“La operatividad del sistema de tutela preferente del beneficio de
justicia gratuita sólo despliega sus efectos frente a la configuración de
una relación de consumo.” (Dr. Rosatti, según su voto)
“En virtud del principio in dubio pro consumidor que gobierna la ma-
teria consumeril, ante supuestos en los que no surja inequívoca la exis-
tencia de una relación de consumo o su presencia pueda resultar dudosa
y requiera de un examen circunstanciado que la determine -y más allá
de que finalmente se desestime la pretensión por no verificarse dicho
80
vínculo-, la cuestión deberá ser dirimida a la luz del citado principio con
las consecuencias que se derivan de ello en los distintos ámbitos, entre
los que cabe incluir, obviamente, al beneficio de justicia gratuita.” (Dr.
Rosatti, según su voto)
“La decisión de la Corte local que al considerar que no se encontraba
configurada en el presente una relación de consumo no hizo mérito del
beneficio de justicia gratuito contemplado en la ley 24.240 a la hora de
resolver sobre las costas, no es arbitraria, en tanto se encuentra ajustada
a las circunstancias particulares del caso y al derecho aplicable, sin que se
advierten circunstancias excepcionales que justifiquen su descalificación
como acto jurisdiccional válido.” (Dr. Rosatti, según su voto)
Citar: elDial.com - AAC88E

Fallo en extenso
Una vuelta de tuerca sobre el tópico del beneficio de justicia gratuita

en la LDC. ¿Es procedente cuando se sentencia en definitiva que no
existe relación de consumo?
Comentario al fallo de la CSJN en la causa “A.C.U.D.E.N. c/ Banco

Provincia del Neuquén s/ daños y perjuicios por responsabilidad
extracontractual”1
Por Nicolás Maina2
1. Introducción
Como ya tuvimos ocasión de comentar recientemente3, la CSJN en
su sentencia del 14/10/2021 dictada en la causa “Recurso de hecho de-
1
“A.C.U.D.E.N. c/ Banco Provincia del Neuquén s/ daños y perjuicios por responsabi-
lidad extracontractual” – CSJN – 28/10/2021 (Citar: elDial.com - AAC88E)
2
Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 8ª. Nominación de la Ciudad
de Córdoba.
3
“Talcahuano locuta est …”: El beneficio de justicia gratuita en los procesos de
consumo Proyecciones locales (con particular referencia a la Provincia de Córdoba),
(elDial DC2F0F)
81
DERECHO COMERCIAL
ducido por la parte actora en la causa ADDUC y otros c/ AySA SA y otros/

proceso de conocimiento”, estableció la interpretación que correspon-
día dar al beneficio de justicia gratuita contemplado en los arts. 53 y 55
de la Ley de Defensa del Consumidor: el actor en los procesos de consu-
mo queda liberado todos sus costos y costas4.
En un nuevo pronunciamiento, el 28/10/2021, esta vez en la causa
“A.C.U.D.E.N. c/ Banco Provincia del Neuquén s/ daños y perjuicios por
responsabilidad extracontractual”, la Corte ha considerado la cuestión
de la aplicabilidad del beneficio en aquellos casos en que, pese a ser
alegada, no existe en realidad una verdadera relación de consumo; lo
cual, si bien sobre otro flanco diferente al del fallo anterior comentado,
repercute también sobre la interpretación del alcance de la exención.
De allí que al haber comentado aquél nos aparece oportuno también
hacerlo con este último para que el lector pueda hacerse una acabada
idea de los contornos que va cobrando el instituto.
2. El caso.
Trátase de una demanda promovida por la Asociación de Consumi-
dores y Usuarios de Neuquén (A.C.U.D.E.N.) en contra del Banco de la
Provincia de Neuquén que tenía por objeto que la entidad bancaria ce-
sara en el cobro de la comisión que exige por el diligenciamiento de
oficios judiciales y se les restituyera a todos los consumidores que utiliza-
ron dicho servicio el dinero ingresado como contraprestación por dicho
concepto, con más sus intereses.
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén revocó la
sentencia de la anterior instancia que había hecho lugar a la pretensión.
Rechazó la demanda con fundamento en que no se encontraba configu-
rada en el caso una típica relación de consumo en los términos de la ley
24.240 que legitimara a la asociación para hacer valer su reclamo e impu-
so las costas de todas las instancias a la parte actora vencida.
3. La sentencia de la Corte.
Llegada la causa a la instancia extraordinaria, el voto concurrente de
los ministros Lorenzetti, Rosenkrantz y Highton rechazó el recurso en el
entendimiento que la decisión del Tribunal Superior Neuquino relativa
a la no configuración de una relación de consumo en los términos de la
4
Ello, según puntualizamos, sin perjuicio de la tasa de justicia y demás acreencias
derivadas de las autonomías locales, así como de la posibilidad de acreditar la sol-
vencia del consumidor mediante incidente y hacer cesar el beneficio, art. 53, último
párr., LDC.
82
ley 24.240 no resultaba revisable en función del art. 280 del CPCCN, es
decir, no constituía agravio federal suficiente.
Tampoco consideró atendible la queja por la imposición de costas,
por tratarse de una cuestión procesal, como regla ajena a la instancia
extraordinaria y que, en el caso, fue resuelta sin arbitrariedad.
E impuso las costas a la recurrente.
El voto del ministro Rosatti es coincidente en el rechazo con impo-
sición de costas, pero realiza una serie de consideraciones a las que nos
referiremos luego.
En cuanto al ministro Maqueda, también votó por el rechazo del re-
curso, aunque citando solo el art. 280 del CPCCN, sin ingresar en las
consideraciones que realizó el voto concurrente y disintiendo en lo que
respecta a las costas del recurso respecto de las que se pronunció por
no imponerlas en virtud de lo dispuesto por el art. 55 de la ley 24.240.
4. Holding y obiter dictum.

Es holding del fallo que la determinación de si una relación es o no
una relación de consumo, es, en principio, ajena al recurso extraordina-
rio, así como también lo es la imposición de costas, por tratarse, esta
última, de una cuestión procesal.
Sin perjuicio de ello, la resolución hace una consideración que no es
menor.
El voto concurrente, en el considerando 5° parte de una hipótesis:
“aún bajo la interpretación amplia del beneficio de justicia gratuita del
artículo 55 de la ley 24.240 que sustenta el recurrente …”, respecto de la
que no toma partido5 y, desde dicha interpretación amplia hipotética de
la norma -lo que es revelador del valor obiter dictum de la consideración
realizada-, entiende que la imposición de costas a la actora no resulta
descalificable “pues no se configura el presupuesto legal que justifica la
aplicación de la norma citada”, presupuesto que, se infiere, no sería otro
que el referido en el párrafo anterior: relación de consumo en los térmi-
nos de la ley 24.240, negada por el tribunal provincial y sobre la que la
Corte no ingresa en su consideración.
Se desprendería así que, en la inteligencia de la Corte, aun cuando se
invoque una relación de consumo, si en el pleito se llega a la conclusión
5
Cabe recordar, sin embargo, que el Tribunal ya lo hizo y por la interpretación amplia
en su sentencia del 14/10/2021 dictada en la causa “Recurso de hecho deducido por
la parte actora en la causa ADDUC y otros c/ AySA SA y otros/ proceso de conoci-
miento” a la que, como dijimos al inicio de este trabajo, ya tuvimos oportunidad de
referirnos en otro anterior aquí también publicado.
83
DERECHO COMERCIAL
de que ella no se configura, no regiría en dicho proceso el beneficio de

justicia gratuita.
Si bien, como ya señalamos, lo dicho se enmarcaría dentro de lo obi-
ter dictum, es muy pertinente al caso la observación de Toribio Sosa:
“Los obiter dicta no son argumentos dirimentes en el caso concreto en
que son usados, pero pueden serlo en otros casos. Es lo que se ha deno-
minado “reversibilidad funcional” de los argumentos ... Si de coherencia
se trata, el obiter dictum (argumento complementario, no dirimente) re-
iterado en varios casos en que no es estrictamente necesario es una ad-
vertencia o predicción de holding (de argumento dirimente) para cuando
llegue el caso en que sea preciso y necesario …”6
El voto individual del ministro Rosatti va también en ese sentido, pero
es más explícito y la interpretación del alcance del beneficio de justicia
gratuita es, en cambio, el holding de su voto.
Luego de señalar “que –como regla- carece relevancia a los fines de
tornar operativa la franquicia referida [beneficio de justicia gratuita] si la
asociación reviste carácter de vencedora, vencida o si el pleito termina
por alguno de los modos anormales de resolución receptados por el or-
denamiento procesal”, puntualiza que “no puede, sin más, extenderse
razonablemente dicha conclusión a los supuestos en los que el resultado
del juicio obedeció, precisamente, a la inexistencia del presupuesto ini-
cial que debe presentarse para que se ponga en marcha el sistema de
protección preferente que la Constitución Nacional consagra”.
El voto hace mérito de que la norma prevé el beneficio “para todas
las acciones iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva”,
pero entiende que debe interpretarse “en el marco de una previa rela-
ción de consumo existente entre el demandado y los consumidores y/
usuarios a quienes las asociaciones pretenden proteger en sus intereses.
La ausencia de dicha vinculación inicial entre las partes obsta -obviamen-
te- al nacimiento de los beneficios que se derivan de su existencia y de
los que, en consecuencia, aquéllos no pueden pretender prevalerse”
(considerando 4°).
Sin embargo, todo ello debe ser matizado, como se verá seguida-
mente.
5. Proceso de consumo, acción y derecho.

La conclusión arribada en una primera lectura: si no hay relación de
consumo no hay beneficio, nos motiva a revisitar una distinción concep-
6
SOSA, Toribio, “Doble instancia vs. doble conforme”, El Derecho - Diario - Tomo
267 – 827, 11-05-2016, Cita on-line: IJ-DCCLXXV-994.
84
tual teórica que la ciencia procesal tiene ya por definitivamente adquirida

y a analizar, a la luz de ella, lo decidido. Esta no es otra que la ya canónica
distinción entre derecho y acción. Y qué mejor para exponerla en for-
ma clara, precisa y concisa que dar la palabra al maestro Couture, para
que su elocuencia sea la que hable: “Una teoría que trate de explicar la
naturaleza jurídica de la acción (el “qué es la acción”) debe partir de la
base necesaria de que cualquier súbdito tiene derecho a que el órgano
jurisdiccional competente considere su pretensión expuesta con arreglo
a las formas dadas por la ley procesal. Ese derecho es la porción mínima
indiscutible de todo este fenómeno: el derecho a la prestación de la ju-
risdicción. Quien quiera saber qué es la acción, no podrá desentenderse
del fenómeno, que sería sorprendente de no sernos tan familiar, de que
la acción funciona desde la demanda hasta la sentencia en la ignorancia
de la razón o sinrazón del actor. Este resultado es connatural con el pro-
ceso mismo. La acción, pues, vive y actúa con prescindencia del derecho
que el actor quiere ver protegido” 7.
En prieta y simplificadora síntesis: no necesariamente el ejercicio de
una acción implica la efectiva existencia del derecho de aquél que recla-
ma haciendo uso de la potestad que aquélla le brinda.
Prestemos ahora atención, desde tal horizonte hermenéutico, a los
textos legales.
El art. 53 de la LDC que lleva el epígrafe “Normas del proceso”, que
se inserta dentro del Capítulo XIII de la ley titulado “De las acciones”,
señala: “Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con
la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del
beneficio de justicia gratuita”.
A su vez, el art. 55 dispone: “Las acciones judiciales iniciadas en de-
fensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de
justicia gratuita”.
Como puede advertirse, la referencia del beneficio de justicia gratui-
ta es a las acciones8. Claro está, que acciones en las que se pretende
hacer valer un derecho amparado en las normas generales y especiales
aplicables a las relaciones de consumo (art. 3, LDC), pero acciones al fin.
Tales acciones son las que darían origen a un proceso de consumo y
en este regiría el beneficio de justicia gratuita.
7
COUTURE, Eduardo, J., Fundamentos del derecho procesal civil, pg. 58, Bdef,
2018.
8
Repárese que, en la forma en que están redactados los textos, el sujeto de los ver-
bos “gozarán” y “cuentan” son “las actuaciones judiciales iniciadas” y “las acciones”,
no el “consumidor”
85
DERECHO COMERCIAL
Si ello es así, interpretar que el beneficio de justicia gratuita procede-

ría solo en el caso de que efectivamente exista una relación de consumo
podría significar una preterición de la distinción entre acción y derecho,
al ligarlo no al ejercicio de la acción sino a aspectos que exceden lo pro-
cesal y pertenecen al campo sustancial del derecho de quien acciona.
6. La importante matización del voto del ministro Rosatti.

Si bien, como se viera, el presidente de la Corte también votó por
entender ajustada a derecho la sentencia que no hizo mérito del benefi-
cio de justicia gratuito contemplado en la ley 24.240 a la hora de resolver
sobre las costas, al considerar que no se encontraba configurada en el
presente una relación de consumo, de su voto se abre una perspectiva
sobre la cuestión que no es menor.
Como todo operador jurídico conoce, muchas veces no es fácil esta-
blecer si se estamos o no en presencia de una relación de consumo. La
doctrina y la jurisprudencia son, en este sentido, sumamente variadas y
son muchos los debates no saldados todavía: por caso, el del “destino
final” como elemento definitorio de la noción de consumidor o el tópico
del consumidor empresario o empresa consumidora9.
Tal problematicidad no pasa desapercibida en el voto del Dr. Rosat-
ti, en cuyo considerando 5° se realiza una matización fundamental: “en
virtud del principio in dubio pro consumidor que gobierna la materia
consumeril, ante supuestos en los que no surja inequívoca la existencia
de una relación de consumo o su presencia pueda resultar dudosa y re-
quiera de un examen circunstanciado que la determine –y más allá de
que finalmente se desestime la pretensión por no verificarse dicho vín-
culo-, la cuestión deberá ser dirimida a la luz del citado principio con las
consecuencias que se derivan de ello en los distintos ámbitos, entre los
que cabe incluir, obviamente, al beneficio de justicia gratuita”.
Es decir, si no existe relación de consumo, pero la cuestión es dudosa
u opinable procedería, de todos modos, el beneficio.
Ahora bien, no hay que perder de vista que, según se explicita en el
voto, la supeditación del beneficio de justicia gratuita a la efectiva exis-
tencia de una relación de consumo “contribuye a desalentar un eventual
ejercicio impropio y/o abusivo de acciones judiciales promovidas bajo la
apariencia de defensa de derechos de los consumidores y/o usuarios”.
Por ende, la inaplicabilidad de la franquicia debe analizarse desde
esta óptica, es decir, del ejercicio abusivo o impropio de la acción, como
9
Véase: CHAMATROPULOS, Demetrio A., Estatuto del consumidor comentado, 2ª
ed., La ley, 2019.
86
en aquellos casos en que la invocación de una relación de consumo ca-

rece de todo fundamento razonable y se revela como una artimaña para
no verse expuesto al pago de costas, lo cual contraría los fines que la
normativa tuitiva tuvo en miras.
Cabe invocar aquí nuevamente al eximio procesalista uruguayo: “No
sólo la pretensión infundada, sino también hasta la temeraria, la preten-
sión del improbus litigator, merece la consideración de la actividad juris-
diccional hasta su último instante. Configuró una desviación de la esfera
propia de esta doctrina, la exigencia de reclamar en el demandante “un
convencimiento sincero” de su derecho. La acción pertenece al litigante
sincero y al insincero; sólo ocurre que este último no se sirve de la acción
dentro de sus límites legítimos, sino fuera de ellos, en esfera ilegítima;
no usa de su derecho, sino que abusa de él, como lo ha tenido que
reconocer ampliamente la doctrina. Pero el uso impropio de la acción
no debe desorientar a quien desee conocer su naturaleza. Cuando más,
debe obligarle a distinguir entre el derecho y las consecuencias injustas
o perjudiciales de su ejercicio”10.
Por esta senda transita el Anteproyecto de Ley de Defensa del Con-
sumidor, cuyo artículo 168 exceptúa del beneficio de justicia gratuita “en
el caso de temeridad o malicia o pluspetición inexcusable”11.
10
COUTURE, op. cit.
11
Solución que ha concitado críticas tanto por contener excepciones a la regla como
por ser estas demasiado limitadas. En la primera postura: JUAREZ FERRER: “hubiera
sido deseable la concesión de un beneficio automático, tal como se propone, pero
sin excepciones. Eventualmente, habrá demandados que puedan caer en las situacio-
nes de temeridad, malicia o plus petición inexcusable, pero el tribunal siempre dispo-
ne de herramientas procesales para sancionar estas inconductas. La norma propuesta
tiene como efecto atemorizar al consumidor que quiere demandar, y por ende, tiene
a mi juicio, un efecto distributivo regresivo, en la medida que muchas inconductas de
los proveedores profesionales no serán demandadas una vez que el actor – consu-
midor es informado de los riesgos por su abogado. Lo razonable, mucho más en un
contexto social y jurídico donde los consumidores que demandan son una minoría,
hubiera sido una norma amplia que permita e incluso estimule a los consumidores a
reclamar por sus derechos sin temores a los costos”. Por la segunda, SOSA: “no pa-
rece razonable pensar que los jueces deban quedar limitados por los requisitos pre-
vistos en las normas tradicionales para la configuración de “temeridad”), “malicia” o
“pluspe tición inexcusable” (como si estuviéramos hablando de un tipo penal), sino
que pareciera más adecuado (y sobre todo más acorde con el derecho de defensa de
los demandados —que también debe protegerse—) interpretar que estamos hablan-
do de simples pautas orientativas. Tal vez hubiera sido mejor que el Anteproyecto
utilizara otros términos distintos a los utilizados, pero lamentablemente no lo hizo”
(en SANTARELLI Fulvio G. y CHAMATROPULOS Demetrio Alejandro (dirs.) Comenta-
87
DERECHO COMERCIAL
Entendemos, en definitiva, que la salvedad hecha en el voto es de

trascendental importancia, ya que evita la confusión entre acción y dere-
cho: podrá no haberse tenido derecho, pero sí se tuvo acción, para cuyo
ejercicio la ley concede el beneficio de justicia gratuita, siempre que ese
ejercicio sea regular.
7. Conclusiones.
De lo analizado podemos extraer como corolarios:
i. Del voto concurrente se desprende como consideración obiter
dicta que el beneficio de justicia gratuita de los arts. 53 y 55 de
la LDC no operaría en el caso de que, pese a habérsela alegado,
se llegue a la conclusión, en la sentencia, de que no existe una
relación de consumo.
ii. Tal conclusión debe ser matizada en función de la distinción en-
tre acción y derecho y desde la perspectiva abierta por el voto
del ministro Rosatti puede decirse que la exclusión del benefi-
cio lo sería así siempre que se trate de un ejercicio impropio y/o
abusivo de acciones judiciales promovidas bajo la apariencia de
defensa de derechos de los consumidores y/o usuarios, pero no
cuando no surja ab initio inequívoca la inexistencia de una rela-
ción de consumo o su presencia pueda resultar dudosa, en cuyo
caso procedería el beneficio.
Fallo de CSJN declara la arbitrariedad de la sentencia que hizo

lugar a la excepción de cosa juzgada en virtud de la existencia
de una sentencia firme dictada en una causa diferente, en la
que participara una asociación de consumidores con una per-
sonalidad jurídica distinta de la asociación de consumidores ac-
tora en la presente causa.
COM 22017/2011/1/RH1 – “ADECUA c/ Nuevo Banco de Santa Fe

S.A. s/ ordinario” – CSJN – 24/06/2021
DERECHOS DEL CONSUMIDOR. ACCIÓN COLECTIVA. ACCIÓN

PROMOVIDA POR ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES DISTINTAS,
PERO REPRESENTANDO AL MISMO GRUPO DE JUSTICIABLES. Sen-
rios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor - Homenaje a Rubén S. Stiglitz,

Suplemento especial, marzo 2019, La Ley).
88
tencia de Cámara que admitió la excepción de cosa juzgada en virtud de

la existencia de una sentencia firme dictada en una causa diferente, en
la que participara una asociación de consumidores con una personalidad
jurídica distinta de la asociación de consumidores actora en la presente
causa. SENTENCIA ARBITRARIA. Omisión de considerar las particulares
características de la presente acción que involucra contratos celebrados
en períodos distintos. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia. Se
deja sin efecto el pronunciamiento apelado.
“Si bien es cierto que lo atinente a la existencia o inexistencia de cosa

juzgada es un problema de hecho y derecho procesal, ajeno como regla
a esta instancia extraordinaria, ello no impide al Tribunal conocer en un
planteo de tal naturaleza cuando la alzada ha extendido su valor formal
más allá de los límites razonables y ha prescindido de una adecuada pon-
deración de los aspectos relevantes de la causa, todo lo cual redunda en
un evidente menoscabo de la garantía consagrada en el artículo 18 de la
Constitución Nacional (Fallos: 310:302; 323:2562 y 3664) y de la efectiva
tutela de los derechos de los consumidores consagrada por el artículo 42
de la Constitución Nacional.”
“Ello es así en tanto el tribunal a quo omitió considerar las particu-
lares características de la presente acción que involucra contratos ce-
lebrados en períodos distintos a los reclamados en la causa “Unión de
Consumidores y Usuarios c/ Nuevo Banco de Santa Fe S.A. s/ ordinario”,
como así también que al momento de iniciar esta acción este Tribunal
ya había establecido que de acuerdo a las disposiciones del artículo 43
de la Constitución Nacional, las asociaciones de usuarios y consumido-
res se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a
derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales ho-
mogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, siempre que demuestren:
la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una
pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los “efectos
comunes” para toda la clase involucrada y; que de no reconocerse la
legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la
justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende
asumir (Fallos: 332:111).”
“El tribunal a quo no valoró las particulares características de la pre-
sente acción y sus diferencias con la causa iniciada por la Unión de Con-
sumidores y Usuarios. De igual manera, omitió dar tratamiento al plan-
teo de la apelante relativo a la necesidad de analizar los requisitos de
admisibilidad de la acción colectiva en el caso de derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos -incluso de na-
89
DERECHO COMERCIAL
turaleza patrimonial- a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal (confr.

Fallos: 332:111; 336:1236).”
“Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procu-
rador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado.”

Fallo en extenso
ACCIÓN COLECTIVA. DERECHO DE LOS CONSUMIDORES. La

CSJN resolvió, remitiendo a los fundamentos emitidos por la
Procuradora Fiscal Subrogante en su dictamen, que correspon-
de hacer lugar al pedido de medidas complementarias para
identificar y notificar a los consumidores que no se presenta-
ron a reclamar las sumas de dinero reconocidas en un acuerdo
homologado. Ello así, en razón de que el art. 54 de la LCT,
relativo a la homologación de acuerdos en acciones colectivas,
dispone que la restitución de sumas de dinero se hará por los
mismos medios que fueron percibidas y, de no ser ello posible,
como ocurre en el caso, mediante sistemas que permitan que
los afectados puedan acceder a la reparación.
COM 28880/2007/1/RH1 “Asociación Civil Cruzada Cívica p/la Def.

de. C. y U.S.P. c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otros s/ sumarísi-
mo.” – CSJN – 29/04/2021
ACCIÓN COLECTIVA. DERECHOS DEL CONSUMIDOR. VALOR DE

LA COSA JUZGADA FORMAL. SEGUROS. Reclamo dirigido contra una
compañía financiera y varias aseguradoras solicitando que se ajuste a va-
lores de mercado el precio de las primas de seguros que se exigían a los
adquirentes de vehículos con financiación prendaria. EXISTENCIA DE UN
ACUERDO HOMOLOGADO. Obligación de la demandada de devolver las
diferencias a los clientes y publicar edictos en el Boletín Oficial y en un diario
de circulación nacional. PEDIDO DE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA
IDENTIFICAR Y NOTIFICAR A LOS CONSUMIDORES QUE NO SE PRE-
SENTARON A RECLAMAR LAS SUMAS DE DINERO RECONOCIDAS EN
EL ACUERDO. Negativa de la demandada que alega la modificación del
acuerdo homologado. Excesivo ritualismo. Necesidad de tutelar a las partes
más vulnerables en las relaciones de consumo. DERECHO DE LOS CONSU-
90
MIDORES A UNA INFORMACIÓN ADECUADA Y VERAZ. Se hace lugar a

la queja y al recurso extraordinario. Se deja sin efecto la sentencia apelada.
“Corresponde remarcar la notable desproporción que, en la satisfac-

ción del crédito, se comprobó entre los clientes de la demandada que
mantuvieron el contrato vigente al tiempo de la homologación y los ex
clientes de aquélla – quinientos treinta y tres en el primer caso y alrede-
dor de diecinueve en el último-. Al decidir del modo en que lo hizo, el
a quo soslayó por completo esa circunstancia, como así también la rele-
vante situación planteada por la compañía financiera, al señalar que “los
89.239 clientes que solicitaron y obtuvieron créditos de GPAT entre el 5
de mayo de 2008 y el 18 de marzo de 2013 dejaron de abonar en con-
cepto de prima de seguro de vida una suma igual a $ 130.029.576,03…”
(Del voto de la mayoría)
“Si bien en principio los pronunciamientos dictados en la etapa de
ejecución no configuran la sentencia definitiva requerida por el artículo
14 de la ley 48, ello admite excepciones cuando lo decidido pone fin a la
cuestión discutida y causa un perjuicio de imposible reparación ulterior.
Ese extremo se verifica si el apelante no tiene otra posibilidad de re-
plantear· sus agravios, tal como acontece aquí respecto al dictado de las
medidas que permitan la difusión eficaz del acuerdo.” (Del Dictamen de
la Procuradora Fiscal Subrogante, compartido en mayoría, por la CSJN)
“…el Tribunal ha admitido que puede conocerse en un planteo re-
ferente a la existencia de cosa juzgada, pese a su naturaleza fáctica y
procesal, cuando la decisión impugnada extiende el valor formal del ins-
tituto más allá de límites razonables y omite una adecuada ponderación
de aspectos relevantes del expediente, lo cual redunda en un evidente
menoscabo de la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Ese supuesto, a mi entender, se configura en estos autos porque el re-
chazo de las medidas complementarias con sostén en la existencia de
cosa juzgada se presenta revestido de un excesivo ritualismo y de una
inadecuada valoración de aspectos relevantes del proceso, amén de que
soslaya disposiciones procesales y de orden público de ineludible pon-
deración en el ámbito de las relaciones de consumo.” (Del Dictamen de
la Procuradora Fiscal Subrogante, compartido en mayoría, por la CSJN)
“…Frente al interés general involucrado en las acciones de incidencia
colectiva ya la ausencia de una norma integral que las regule, se impone
un plus en la intervención de los jueces en orden a la dirección de estos
litigios, que atienda al fin tuitivo que rige en la materia y posibilite el co-
nocimiento por parte de los consumidores de los pleitos iniciados para
resguardar sus intereses. Ello es así, a los efectos de tutelar a las partes
91
DERECHO COMERCIAL
más vulnerables en las relaciones de consumo, equilibrando las asime-

trías que existen en los vínculos entre los agentes del mercado (v. Fa-
llos: 324:4349 y CSJ 717/2010 (46-P) ICS1; “Prevención, Asesoramiento
y Defensa del Consumidor c/ BankBoston NA s/ sumarísimo”, sentencia
del 14/03/17) [Fallo en extenso: elDial - AA9DDF].” (Del Dictamen de la
Procuradora Fiscal Subrogante, compartido en mayoría, por la CSJN)
“En el caso, ello se encuentra abonado por las directivas del artículo
54 de la ley 24.240, tocante a la homologación de acuerdos en acciones
colectivas, el que dispone que la restitución de sumas de dinero se hará
por los mismos medios que fueron percibidas y, de no ser ello posible
-como aquí-, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan
acceder a la reparación.” (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal Subro-
gante, compartido en mayoría, por la CSJN)
“…En virtud de ello, entiendo que corresponde hacer lugar a la que-
ja, declarar procedente el recurso, dejar sin efecto la sentencia y restituir
la causa al tribunal de origen, a sus efectos.” (Del Dictamen de la Procu-
radora Fiscal Subrogante, compartido en mayoría, por la CSJN)
Citar: elDial.com - AAC3BA

Fallo en extenso
Concursos y quiebras
EXTENSIÓN DE QUIEBRA. La CSJN establece que la solución

excepcional prevista en el art. 161, inc. 3 de la Ley 24522 es
de interpretación restrictiva y que, para que la confusión de
patrimonios justifique una consecuencia tan severa como es la
extensión de quiebra, debe existir prueba suficiente que de-
muestre un supuesto extremo donde sea imposible identificar
los bienes y las deudas de cada una de los sujetos involucra-
dos, lo que, en el caso, no ocurrió.
COM 26099762/2012/1/RH1 – “CTL S.A. s/ quiebra, Matías Alejandro

Castillo c/ Casanuova S.A. y otros s/ ordinario” – CSJN – 09/09/2021
EXTENSIÓN DE QUIEBRA. Art. 161 inc. 3º de la Ley 24.522. Extensión

de la quiebra como solución excepcional. Interpretación restrictiva. Para
que la confusión de patrimonios justifique una consecuencia tan severa
92
como es la extensión de quiebra, debe existir prueba suficiente que de-

muestre un supuesto extremo donde sea imposible identificar los bienes
y las deudas de cada una de los sujetos involucrados. ARBITRARIEDAD
DE SENTENCIAS. La decisión impugnada no contiene una apreciación
razonada de las constancias de la causa, lo que la descalifica como acto
jurisdiccional válido, afectando las garantías de defensa en juicio y debido
proceso de la recurrente. Se hace lugar a la queja, se declara procedente
el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
“Si bien es cierto que la apreciación de elementos de hecho y prueba

constituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no
es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, esta regla no es
óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades
hacen excepción a ella cuando, como ocurre en el presente, la decisión
impugnada no contiene una apreciación razonada de las constancias de
la causa, lo que la descalifica como acto jurisdiccional válido, afectando
las garantías de defensa en juicio y debido proceso de la recurrente (Fa-
llos: 298:21; 324:1994; 327:2273; 329:2024, entre muchos otros).”
“El art. 161 de la ley 24.522 establece la extensión de la quiebra
cuando media alguna de las conductas allí descriptas. Se trata de una so-
lución excepcional y, por tal carácter, de interpretación restrictiva, pues
de ella deriva la quiebra de un sujeto solvente.”
“Para que la acción de extensión de quiebra prospere se exige que
la confusión sea “inescindible”, es decir, que se trate de un desorden de
entidad suficiente que no permita precisar los límites de los patrimonios
de los distintos sujetos, y que alcance, cuanto menos, a la mayoría de
los activos y pasivos. Por ende, resulta improcedente subsumir en dicha
norma situaciones en las cuales la confusión afecta solo a uno de los ru-
bros, mientras el restante se mantiene perfectamente delimitado, o bien
cuando se tratan de proporciones que cuantitativamente no involucran
porciones sustanciales.”
“Para que la confusión de patrimonios justifique una consecuencia
tan severa como es la extensión de quiebra, debe existir prueba suficien-
te que demuestre un supuesto extremo donde sea imposible identificar
los bienes y las deudas de cada una de los sujetos involucrados.”
“La decisión de la cámara de extender la quiebra por la causal del
art. 161, inc. 3° de la ley 24.522, carece en el caso de respaldo fáctico y
se encuentra fundada en un razonamiento dogmático.”
Citar: elDial.com - AAC6CB

Fallo en extenso
93
DERECHO COMERCIAL
La extensión de quiebra por confusión patrimonial inescindible

-Comentario al fallo “CTL SA s/ quiebra, Matías Alejandro Castillo
c/ Casanuova S.A.”, de CSJN-1
Por Alejandro Argento2
El fallo en análisis trata sobre un tema de recurrente actualidad y

sienta precedente de suma importancia pues aborda la cuestión de la
extensión de la quiebra por confusión patrimonial inescindible contem-
plada en el artículo 161 de la ley 24.522.
El caso trata sobre la quiebra de la sociedad CTL S.A. que, según el
pronunciamiento de grado como la resolución de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Comercial Sala D, debía extenderse a dos sociedades
que las conceptualizaba como vinculadas, a tal punto que correspondía
declarar la quiebra a Pescaglia S.A. y Restaurant Partners S.A. fundándo-
se para ello, tanto el Juez de grado como la Cámara, en la existencia de
confusión patrimonial inescindible.
Las dos sociedades mencionadas, a las que se le había extendido el
estado de falencia, plantearon recurso de queja que fue denegado, y
solo una de ellas recurrió la sentencia por vía de Recurso Extraordinario,
en el caso Restaurant Partners S.A.
El apelante fundó el recurso sobre la base de la doctrina de la arbi-
trariedad aduciendo que el a quo extendió la quiebra a una sociedad
in bonis sin siquiera identificar cuáles serían los actos de su parte que
propiciaron el “vaciamiento” de la fallida, ni señalar cuáles serían los ac-
tivos y los pasivos de CTL que estarían confundidos con los suyos, o el
bien mueble de CTL que habría sido traspasado a su patrimonio. Fue ese
recurso que abrió la instancia de la Corte.
1
COM 26099762/2012/1/RH1 – “CTL S.A. s/ quiebra, Matías Alejandro Castillo c/
Casanuova S.A. y otros s/ ordinario” – CSJN – 09/09/2021 (elDial.com - AAC6CB).
Registro n° 26099762/2012 - “CTL S.A. s/ quiebra, Matías Alejandro Castillo c/ Ca-
sanuova S.A. Y OTROS S/ ORDINARIO” - CNCOM - SALA D - 22/03/2018 (elDial.
com - AAA864)
2
Abogado. Master en Economía y Administración, ESEADE (medalla de honor).
Profesor adjunto regular de la materia Análisis Económico Financiero (Facultad de
Derecho, UBA)
94
Sostuvo el recurrente la violación del derecho constitucional de pro-

piedad y de desarrollar y continuar su actividad comercial lícita. Pues los
fundamentos de la sentencia exceden el marco del artículo 161 de la ley
24.522
Añadió en su recurso que, tanto el Juez de Primera Instancia como la
Cámara de Apelaciones, fundaron su decisión en identidad de domicilios
en diferentes periodos de tiempo de las sociedades y mismos directo-
rios, y que esos hechos no son elementos configurativos de la sostenida
confusión patrimonial.
Las sentencias, además, fundaron su decisión en el hecho que Res-
taurant Partners S.A. condonó regalías a la fallida, ha sido una política co-
mercial de la compañía y que lejos de causar un perjuicio patrimonial a la
quebrada le originó claros beneficios. Consecuentemente, la argumenta-
ción mencionada no suma a sostener razones de extensión de quiebra.
La Corte, al analizar los agravios, sostuvo que, “si bien es cierto que
la apreciación de elementos de hecho y prueba constituye, como princi-
pio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revi-
sión en la instancia extraordinaria, esta regla no es óbice para que el Tri-
bunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella
cuando, como ocurre en el presente, la decisión impugnada no contiene
una apreciación razonada de las constancias de la causa, lo que la desca-
lifica como acto jurisdiccional válido, afectando las garantías de defensa
en juicio y debido proceso de la recurrente (Fallos: 298:21; 324:1994;
327:2273; 329:2024, entre muchos otros).
Añadió en su fallo que el art. 161 de la ley 24.522 establece la exten-
sión de la quiebra cuando media alguna de las conductas allí descriptas.
Dejó expresamente sentado que se trata de una solución excepcional y,
por tal carácter, de interpretación restrictiva, pues de ella deriva la quie-
bra de un sujeto solvente.
Resulta así que la Corte ha priorizado, con sabio criterio a la continui-
dad empresarial cuando la sociedad se encuentre in bonis, por encima
de forzar la figura del artículo 161 de la L.C.Q. a quien no llevó a la situa-
ción de quiebra a la fallida.
Puntualizó, además, que el inc. 3° de la norma dispone la extensión
de la quiebra “A toda persona respecto de la cual existe confusión pa-
trimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y
pasivos o de la mayor parte de ellos”.
La corte equipara la denominada confusión patrimonial inescindible
con lo que denomina un desorden de entidad suficiente que no permita
precisar los límites de los patrimonios de los distintos sujetos, y que al-
cance, cuanto menos, a la mayoría de los activos y pasivos.
95
DERECHO COMERCIAL
Situación que, en el caso, no se encontraba configurada.

La Corte sostuvo, además, no identifica cuál sería el activo y pasivo
de CTL S.A. y de Restaurant Partners S.A. que estaría confundido.
Del seguimiento de los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema,
la gran mayoría ha entendido que se configuraban las situaciones de los
tres incisos mencionados, y sostienen que en esos casos corresponde
extender la quiebra.
En palabras del Maestro Héctor Cámara “es por lo común que se
constata frente al caso concreto una sumatoria de hipótesis de vasallaje,
abusos de toda índole misteriosas desapariciones de documentación y
fondos cometidos en el seno de las sociedades haciendo que los sujetos
demandados encuadren en el molde legal”.3
La Corte concluye que la decisión de la Cámara de extender la quie-
bra por la causal del art. 161, inc. 3°, de la ley 24.522, carece en el caso de
respaldo fáctico y se encuentra fundada en un razonamiento dogmático.
Cabe sostener que la ratio legis del artículo 161 de la ley 24.522 es
de máxima gravedad pues sus consecuencias son de suma relevancia y
debe ser utilizada con suma prudencia y resulta de aplicación restrictiva.
Es más, existen valiosas opiniones como Maffei Alberti4 que cuestio-
naron la aplicación en forma automática de la extensión de la quiebra,
mientras que nuestro texto legal (art 161) contempla tres casos donde
procede su aplicación:
1) El primero a toda persona que, bajo la apariencia de la actuación
de la fallida ha actuado en interés personal y dispuesto de bienes
como si fueran propios, en fraude a los acreedores.
2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando se haya
desviado indebidamente el interés de la controlada, sometién-
dola a una dirección unificada en interés de la controlante o del
grupo que forme parte.
3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial
inescindible que impida una clara delimitación de sus activos y
pasivos.
Los tres casos que la ley contempla son de aplicación restrictiva, y se

debe tener suma prudencia a la hora de aplicar el instituto que senten-
3
Héctor Cámara: El concurso preventivo y la quiebra Comentario de la ley 24.522 y
sus modificatorias 25.563 y 25.589 Actualizado bajo la dirección de Ernesto Martorell
Tomo IV pag.250 Ed. Lexis Nexis.
4
Maffei Alberti Alberto Commentario breve a la legge falimentare Cedam Padova
1991
96
cia de muerte a una empresa in bonis. Afectando la fuente de trabajo

y la capitalización de la economía, estas consecuencias no pueden ser
ignoradas, pues de prosperar en la forma que se decidió tanto en Pri-
mera Instancia como en la Cámara, la sociedad se hubiera quedado sin
un empleador y sus trabajadores sin ingresos que les permitieran vivir
dignamente. Es menester analizar a la hora de dictar pronunciamientos
como el que revocó la Corte, cuáles son las consecuencias de las decisio-
nes judiciales en la sociedad.
Destaco que el pronunciamiento de la Corte pone orden sobre un
tema donde en reiteradas oportunidades por imperio del criterio de Sín-
dicos que intentan llevar más activo a sus quiebras, muchas veces con
intenciones arancelarias no expresamente develadas, las extensiones de
quiebra han resultado más frecuentes que lo que debieran y no necesa-
riamente fundadas.
Celebro la intervención de la Corte y su decisión pues, en el caso, ha
iluminado el camino para poner un freno sobre pronunciamientos, que
exceden el marco normativo al flexibilizar los recaudos de un instituto de
aplicación restrictiva.
En el marco de un concurso preventivo la CSJN consideró arbi-

traria la sentencia que declaró parcialmente verificado el cré-
dito insinuado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
en concepto de Impuesto a los Ingresos Brutos, ello en razón
de que no corresponde atribuir al fuero comercial la facultad
de revisar la validez intrínseca del título invocado en sustento
del crédito.
Las disposiciones del Código Fiscal y del Código Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires cons-
tituyen la regulación procesal específica, en las que se prevén
las vías impugnatorias que el contribuyente tiene a su alcance
para cuestionar los actos determinativos y plazos para ejercer-
las, vencidos los cuales, adquieren firmeza.
COM 1518/2007/1/1/RH1 – “GCBA c/ Directamoint S.A. s/ concurso

preventivo” – CSJN – 16/12/2021
CONCURSO PREVENTIVO. VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS. GCBA

inició incidente de verificación de crédito por importe nominal del Im-
97
DERECHO COMERCIAL
puesto sobre Ingresos Brutos. RÉGIMEN Y PROCEDIMIENTO DE LA DE-

TERMINACIÓN IMPOSITIVA. IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRA-
TIVO. ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA. Imposibilidad de la Cámara de
revisar los actos determinativos que no habían sido cuestionados judicial-
mente y que, por ende, se encontraban firmes. Se hace lugar a la queja.
Se declara formalmente admisible el Recurso Extraordinario. Se deja sin
efecto la sentencia en cuanto fue materia de apelación.
“El recurso extraordinario -cuya denegatoria originó el presente recur-

so de hecho- es admisible en los términos en que ha sido promovido, pues
si bien las objeciones a las sentencias, relativas a la apreciación de cuestio-
nes de hecho y prueba y de derecho local son ajenas por principio a esta
vía de excepción, cabe admitir su procedencia en supuestos en los que
el a quo ha dado un tratamiento inadecuado a la controversia suscitada,
al omitir pronunciarse respecto a cuestiones relevantes para su decisión
o apartarse de constancias comprobadas de la causa (doctrina de Fallos:
325:1511; 326:3734; 327:5438; 330:4983; 339:290, entre muchos otros).”
“…tal situación se configura en el sub lite, toda vez que el Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires llevó a conocimiento de la cámara una se-
rie de agravios entre los que se destaca, por su conducencia para incidir
en el resultado del proceso, el concerniente a la imposibilidad de revisar
los actos determinativos que no habían sido cuestionados judicialmente
y que, por ende, se encontraban firmes; y el a quo omitió toda conside-
ración al respecto.”
“Atribuir al fuero concursal facultades de revisión de la validez in-
trínseca del título invocado en sustento del crédito importa tanto como
prescindir inmotivadamente de las disposiciones del Código Fiscal y del
Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires, que constituyen la regulación procesal específica y en los que se
prevén las vías impugnatorias que el contribuyente tiene a su alcance
para cuestionar los actos determinativos y plazos para ejercerlas, venci-
dos los cuales, adquieren firmeza.”
“…es dable concluir en que el criterio de la sentencia impugnada se
aparta de las normas conducentes para la debida solución de la causa,
lo que impide considerarla como un acto jurisdiccional válido e impone
que sea dejada sin efecto. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara
formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia en cuanto fue materia de apelación.”

Fallo en extenso
98
Deudas en moneda extranjera
La CSJN resolvió un caso de deuda en moneda extranjera y

pesificación de la ley 25.561.
CCF 000092/2002/CS001 - “Scotia Bank Uruguay S.A. c/ Banco de la

Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato” – CSJN – 09/09/2021
DEUDA EN MONEDA EXTRANJERA. PESIFICACIÓN DE LA LEY

25.561. FRAUDE. Acción fraudulenta en perjuicio de una institución ban-
caria. La carta de garantía no puede consagrar la mala fe en el tráfico
negocial (artículos 935 y 1113 del CCN), el fraude llevado a cabo por los
empleados del Banco de la Nación Argentina no afectó la validez de su
promesa de pago, ya que no provino de un tercero, sino de un depen-
diente por quien el banco emisor debe responder, sin perjuicio de su de-
recho a ser resarcido de las pérdidas e intereses frente a los autores del
delito. Corresponde convertir la deuda a pesos de acuerdo a la doctrina
sentada en el precedente de “Longobardi” (Fallos: 330:5345). Se revoca
la sentencia con este alcance.
“Las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el

dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos son compar-
tidos por el Tribunal y a los que cabe remitir en razón de brevedad. Por
ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal:
I) se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpues-
to por el Banco de la Nación Argentina y se revoca la sentencia con los
alcances indicados en el punto VI del referido dictamen.” (Del voto de
la CSJN)
“… Estimo que las objeciones planteadas por el Banco de la Nación
Argentina relativas a la valoración del impacto del fraude llevado a cabo
por sus empleados, en la obligación derivada de la carta de stand by,
crédito remiten al análisis de temas de hecho, prueba y derecho común
que, como regla, son propios de la causa y ajenos al remedio federal.”
(Del Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación)
“… Si bien el a quo entendió que la nota de autonomía que tiene
esta clase de cartas de garantía no puede consagrar la mala fe en el trá-
fico negocial, concluyó que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 935
y 1113 del Código Civil, el fraude llevado a cabo por los propios emplea-
dos del Banco de la Nación Argentina no afectó la validez de su promesa
de pago, ya que no provino de un tercero, sino de un dependiente por
quien el banco emisor debe responder, sin perjuicio de su derecho a ser
99
DERECHO COMERCIAL
resarcido de las pérdidas e intereses frente a los autores del delito.” (Del
Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación)
“… La genérica invocación de garantías constitucionales es insufi-
ciente para habilitar la instancia del artículo 14 de la ley 48, pues el artícu-
lo 15 de ese cuerpo legal demanda que la cuestión federal tenga relación
directa e inmediata con la materia litigiosa. Esa relación existe cuando
la solución de la causa requiere necesariamente de la interpretación del
precepto constitucional invocado.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal
de la Nación)
“… Cabe precisar que es formalmente admisible el recurso del Banco
de la Nación Argentina en cuanto pone en tela de juicio la inteligencia de
preceptos federales -leyes 25.561 y 25.820; y decretos 214/02 y 410/02-,
y la decisión ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas
(art. 14, inc. 3, ley 48). También, es oportuno recordar que la Corte Su-
prema tiene dicho, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de este
tipo de normas no se encuentra limitada por las posiciones del aquo, ni
de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los pun-
tos en debate (Fallos: 326:2342, “García Zaccagnini”; 331:1040 “Fecred
SA”, entre otros), y al ser invocadas también causales de arbitrariedad
que se encuentran inescindiblemente vinculadas con los temas federales
en discusión, han de ser examinados en forma conjunta.” (Del Dictamen
del Procurador Fiscal de la Nación)
“… El decreto 410/02, con efecto a partir del 3 de febrero de 2002
(art. 10), excluyó de la conversión a pesos a las financiaciones vinculadas
al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los ca-
sos, con las condiciones y los requisitos que determine el Banco Central
de la República Argentina.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal de la
Nación)
“… La naturaleza internacional del contrato en cuestión, que involu-
cra a una entidad bancaria argentina y a una de la República Oriental del
Uruguay, no resulta suficiente para sustentar que se trata de una financia-
ción vinculada a una operación de comercio exterior.” (Del Dictamen del
Procurador Fiscal de la Nación)
Citar: elDial.com - AAC6E1

Fallo en extenso
100
Seguros
CONTRATO DE SEGUROS: El límite de cobertura previsto en el

contrato de seguro es oponible al tercero damnificado.
Expte. Nº 63965-2005 – “Gómez Rocca, Javier Hernán y otros c/ Crea-

tore, Víctor Juan y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muer-
te” – CSJN – 12/08/2021
SEGUROS. ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO. Daños a los alumnos.

Condena a repararlos. Pretensión de que el seguro responda más allá de
las limitaciones cuantitativas del contrato. SE ADMITE QUE EL LÍMITE DE
COBERTURA PREVISTO EN EL CONTRATO DE SEGURO ES OPONIBLE
AL TERCERO DAMNIFICADO Y QUE LA SENTENCIA NO PODRÁ SER
EJECUTADA CONTRA LA ASEGURADORA SINO EN LOS LÍMITES DE
LA CONTRATACIÓN
“Los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones sus-

tancialmente análogas a las examinadas por el Tribunal en la causa “Flo-
res” [Fallo en extenso: elDial.com - AA9F55] (Fallos: 340:765), cuyas con-
sideraciones se dan por reproducidas en razón de brevedad.”
“…la obligación del asegurador de reparar el daño tiene naturaleza
meramente “contractual”, y si su finalidad es indemnizar al asegurado de
los perjuicios sufridos por la producción del riesgo asegurado, su origen
no es el daño sino el contrato de seguro. De tal manera, la pretensión
que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización “más
allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato”, carece
de fuente jurídica que la justifique y, por tanto, no puede ser el objeto de
una obligación civil.”
“…los establecimientos educativos no se encuentran exceptuados ni
ajenos a contratar un seguro de responsabilidad civil obligatorio con la
determinación de un límite de cobertura mínimo; y a su vez, las asegura-
doras a responder en ese marco.”
“…no obstante la magnitud del daño ocasionado a los alumnos del
establecimiento educativo demandado, no es posible considerar que la
condena a la aseguradora más allá de la póliza contratada esté susten-
tada en el interés superior del niño, pues una aplicación de tal principio
como fuente directa de integración de nuevas prestaciones patrimonia-
les al contrato de seguro celebrado por terceros, implicaría por un lado,
desbordar la finalidad a la que alude el art. 3° de la Convención sobre los
Derechos del Niño (Fallos: 328:2870), y por el otro, desnaturalizar la ra-
101
DERECHO COMERCIAL
zonable previsibilidad que constituye el eje del funcionamiento del con-

trato, instrumento fundamental mediante el cual las partes programan
su futuro, administran sus recursos, ordenan sus preferencias y controlan
sus riesgos.”
“No se puede concluir que el seguro de responsabilidad civil con el
límite de cobertura contratado en 2004 por el Instituto Sudamericano
Modelo S.A. en su carácter de establecimiento educativo –seguro que
fue invocado para citar en garantía a su aseguradora y en el que se fun-
dó la extensión de la condena- haya sido, en cuanto a sus condiciones
generales y particulares, contrario a las leyes o reglamentaciones vigen-
tes al momento de la contratación, o a las medidas dispuestas por las
autoridades para el cumplimiento de la obligación establecida en el art.
1117 del Código Civil derogado (ver penúltimo párrafo, última parte, de
la norma).”

Fallo en extenso
SEGUROS. ACCIDENTE DE TRÁNSITO SUFRIDO EN EL EXTE-

RIOR. Demanda de daños y perjuicios dirigida contra una em-
presa aseguradora en carácter de citada en garantía. La CSJN
resolvió hacer lugar a la queja, declarar procedente el Recurso
Extraordinario interpuesto por la aseguradora y dejar sin efec-
to la sentencia que hace extensiva la condena a su respecto en
los términos del art. 118 de la ley 17.418.
FAL - 22041/2013 - “Recurso de hecho deducido por la citada en ga-

rantía en la causa Torres, Noemí Marta c/ Villamil Altube Viajes SRL
y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. O muerte)” - CSJN –
03/06/2021.
DAÑOS Y PERJUICIOS. SEGUROS. COBERTURA POR ACCIDENTES

PERSONALES EN VIAJE DE TURISMO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Se demanda a una empresa de turismo por los daños y perjuicios deri-
vados de un accidente de tránsito ocurrido en el exterior. Fallo que hace
extensiva la condena a la citada en garantía en los términos del Art. 118
de la Ley 17.418. Se hace lugar a la queja. RECURSO EXTRAORDINA-
RIO. Procedencia. Se deja sin efecto la sentencia impugnada en lo que
fue materia de agravio.
102
“Si bien las objeciones a las sentencias, relativas a la aplicación de

normas de derecho común y procesal, y la apreciación que efectúan de
las cuestiones de hecho y (…) prueba son ajenas, por principio, al re-
curso extraordinario, cabe admitir su procedencia en aquellos supuestos
donde el acto jurisdiccional carece de los requisitos que lo sustenten vá-
lidamente como tal, en razón de la arbitrariedad manifiesta derivada del
apartamiento de constancias comprobadas de la causa o de la inclinación
a favor de una prueba valorada en forma parcial, fuera de contexto y en
forma desvinculada con el resto de ellas (doctrina de Fallos: 325:1511;
326:3734; 327:5438; 330:4983).”
“Tal situación se configura en el sub lite toda vez que las conclusiones
a las que arribó él a quo para hacer extensiva la condena a la recurrente
en los términos del art. 118 de la ley 17418, se basan, en lo sustancial, en
documentación aportada por la actora de la que solo surgen las condi-
ciones generales del servicio de asistencia en viaje.”
“No resulta razonable que una de las partes deba cargar con las con-
secuencias de la falta de producción de la prueba del contrato que debía
encontrarse en poder de cualquiera de ellas, sobre todo cuando del exa-
men integral de todas las probanzas de la causa, no resulta indubitable
su existencia antes de la fecha del accidente ni su contenido, requisito
esencial para la acreditación de responsabilidad de la recurrente. De lo
contrario, se afectaría el derecho de defensa al tener por existente un
documento que, al no haber sido aportado a la causa, solo tiene virtua-
lidad en el relato de la contraria, ajustado con precisión a sus intereses.”
Citar: elDial.com - AAC50C

Fallo en extenso
103
DERECHO COMERCIAL
Títulos de deuda - Bonos
TÍTULOS DE DEUDA: Fallo de la CSJN determina el valor de

los Bonos de Amortización Monetaria (BAM) de una empresa
en liquidación, considerando que no se trataba de activos en
moneda extranjera, sino que lo eran en moneda nacional ajus-
table por la variación del valor de la divisa estadounidense,
según un determinado tipo de cambio.
CSJ 332/2011 (47-G)/CS1 R.O. – “Gotelli, Ricardo Pablo s/ quiebra” –

CSJN – 24/06/2021
QUIEBRAS. TÍTULOS DE DEUDA. BONOS DE AMORTIZACIÓN MO-

NETARIA (BAM). Determinación del valor de los BAM de titularidad de
una empresa en liquidación a fin de recuperar para la quiebra la masa
monetaria que estos representan. Bonos emitidos en pesos con cláusula
de ajuste. Sentencia de cámara que le atribuyó a dicho activo un valor
en moneda extranjera. Improcedencia. Interpretación de la normativa
aplicable. Comunicación A 278/83. NO PUEDE CONSIDERARSE QUE
LOS BAM CONSTITUYEN UN ACTIVO EN MONEDA EXTRANJERA. Se
declara procedente el recurso ordinario. Se revoca la sentencia apelada.
Recurso ordinario de apelación ante la CSJN. Ausencia en el caso del
requisito de sentencia definitiva, entendida como aquella que ponen fin
al juicio o impide su continuación, privando al interesado de los medios
legales para la tutela de su derecho. Regla a la que no hace excepción la
circunstancia de invocarse un gravamen irreparable.
“Esta Corte, al expedirse recientemente en la causa “Anadón” (Fa-

llos: 338:724) declaró la inconstitucionalidad del art. 24, inciso 6°, apar-
tado a, del decreto-ley 1285/58, que instituyó la “apelación ordinaria
de las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de apelaciones”
para los supuestos allí individualizados (sentencia del 20 de agosto de
2015). En su pronunciamiento el Tribunal aclaró que las causas en las
que hubiera sido notificada la sentencia de cámara con anterioridad a
que aquel quedase firme continuarían con su tramitación con arreglo a
la norma declarada inconstitucional. Dado que esta última situación es la
que se presenta en el sub lite corresponde examinar las condiciones de
admisibilidad de la apelación interpuesta a la luz de la referida normativa
y de conformidad con los criterios interpretativos que fueron elaborados
por esta Corte a su respecto.” (Del voto de la mayoría)
104
“…La apelación planteada es formalmente admisible puesto que

se dirige contra una sentencia equiparable a definitiva, dictada en una
causa en que la Nación es parte y el valor disputado en último térmi-
no supera el mínimo previsto por el art. 24, inciso 6°, apartado a, del
decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y reajustado por la
resolución 1360/91 de esta Corte, vigente a la fecha de notificación de la
sentencia.” (Del voto de la mayoría)
“La cuestión sustancial debatida en el sub examine concierne a la
determinación del valor de los BAM de titularidad de Masmet S.A. -en
liquidación- a fin de recuperar para la quiebra la masa monetaria que
estos representan.” (Del voto de la mayoría)
“…el enfoque inicial de la cámara, en cuanto sustentó en la Comu-
nicación A 278/83, punto 1.1.7 la correspondencia de la acreencia cuyo
monto debía determinarse con el atinente a un activo en moneda extran-
jera, no resulta ajustado a los términos de la comunicación mencionada.
Asimismo, la afirmación realizada por el a quo resulta contraria a lo es-
tablecido en el decreto 1335/82 -que dispuso la emisión de los BAM-,
pues allí se establece la nominación de los títulos en pesos ajustables por
la variación del tipo de cambio (arts. 2° y 6°).” (Del voto de la mayoría)
“La afirmación de la alzada por la cual le atribuye la entidad de un
activo en moneda extranjera, carece de apoyatura en la norma de origen
en cuestión. Además, esta no admite, de forma alguna, la mutación del
objeto de la prestación de una obligación en moneda de curso legal a la
de una moneda extranjera, pues resultaría un contrasentido la emisión
de un título por el cual se exterioriza una obligación en moneda dura a su
vez ajustable por el valor de esa misma divisa.” (Del voto de la mayoría)
“…no puede considerarse que se trataba de un activo en moneda
extranjera sino que, contrariamente, lo era en moneda nacional ajusta-
ble por la variación del valor de la divisa estadounidense respecto de la
nacional, según un determinado tipo de cambio. No resulta correcta la
conclusión del a quo en cuanto a que la acreencia se convirtió en un acti-
vo de moneda extranjera cuando nunca se cumplió con la condición a la
que estaba sujeta la aludida conversión. (Del voto de la mayoría)
“…la conversión de los BAM en Bonex por aplicación del decreto
de necesidad y urgencia 36/90, no alcanza a los títulos cuyo valor se
discute en autos. Ello así, pues si bien la pauta prevista en su art. 3°
dispone “el canje de las obligaciones de la deuda pública interna vigen-
tes al 28.12.89 (…) por BONOS EXTERNOS 1989”, los BAM de Masmet
S.A., al 28.12.89, ya se encontraban amortizados y vencidos por lo que
no formaban parte de la deuda pública interna vigente.” (Del voto de la
mayoría)
105
DERECHO COMERCIAL
“Las consideraciones señaladas llevan a revocar el decisorio impug-

nado y a ordenar un nuevo análisis de las cuentas practicadas por el
BCRA en oportunidad de efectuar el depósito, teniendo en cuenta los
parámetros precisados ut supra. Por ello, se declara procedente el recur-
so ordinario interpuesto por el Banco Central de la República Argentina,
se revoca la sentencia apelada, encomendando un nuevo análisis de la
liquidación conforme las pautas establecidas en el presente decisorio.”
Citar: elDial.com - AAC4FD

Fallo en extenso
Cláusula de no competencia
SOCIEDADES. ACTIVIDAD PERIODÍSTICA. CLÁUSULA DE NO

COMPETENCIA INCLUIDA EN UN CONTRATO DE TRANSFE-
RENCIA DE ACCIONES. En una causa en la que se demandó
la reparación de los daños y perjuicios derivados del presunto
incumplimiento de una cláusula de no competencia incluida en
un contrato de transferencia de acciones de una sociedad dedi-
cada a la actividad periodística, la CSJN declaró la competen-
cia de la justicia local ordinaria para entender en dicha acción.
Para fallar de ese ese modo consideró que las cuestiones invo-
lucradas no exceden el marco del derecho común y se refieren
a una relación entre particulares fincada en normas del Código
Civil y Comercial.
Competencia CSJ 534/2020/CS1 – “Pérez, Sergio Gabriel c/ Scotton,

Jorge Alberto s/ daños y perjuicios – incump. Contractual (exc. Esta-
do)” – CSJN – 29/04/2021
SOCIEDADES. ACTIVIDAD PERIODÍSTICA. CLÁUSULA DE NO

COMPETENCIA INCLUIDA EN UN CONTRATO DE TRANSFERENCIA
DE ACCIONES. Acción tendiente a obtener una reparación por los daños
y perjuicios derivados del presunto incumplimiento de una cláusula de no
competencia incluida en un contrato de transferencia de las acciones de
una sociedad dedicada a la actividad periodística. COMPETENCIA DE
LA JUSTICIA ORDINARIA LOCAL.
106
“Si bien la correcta traba de la cuestión de competencia supone,

por un lado, una atribución recíproca y, por otro, que el tribunal que la
inició tome conocimiento de las razones que informan lo decidido por el
otro órgano para que declare si sostiene su posición, y ello, en rigor, no
ocurrió en la causa, razones de economía y celeridad procesal aconsejan
dejar de lado ese reparo formal y expedirse sobre la contienda suscita-
da.” (Del dictamen de la Procuración General, compartido por la CSJN)
“En la tarea de esclarecer la contienda de competencia es necesario
atender a los hechos que se relatan en la demanda, y después, en la
medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como sus-
tento de la pretensión, así como indagar en su origen y naturaleza y en
la relación de derecho existente entre las partes.” (Del dictamen de la
Procuración General, compartido por la CSJN)
“Corresponde a la justicia local ordinaria entender en la acción ten-
diente a obtener una reparación por los daños y perjuicios derivados del
presunto incumplimiento de una cláusula de no competencia incluida en
un contrato de transferencia de las acciones de una sociedad dedicada a
la actividad periodística regional en la Provincia de Buenos Aires, pues lo
central de la controversia involucra cuestiones que no exceden el marco
del derecho común y se refieren a una relación entre particulares finca-
da en normas del Código Civil y Comercial, sin advertirse que resulte
esencial e ineludiblemente necesario interpretar el sentido y alcance de
reglas federales que regulan lo atinente al servicio de tecnologías de la
información y las comunicaciones.” (Del dictamen de la Procuración Ge-
neral, compartido por la CSJN)
“…La alegada afectación de los derechos de libertad de prensa y
expresión carece de suficiente sostén, al menos a esta altura del proceso
y en el limitado marco cognoscitivo en el que se deciden los conflictos
de competencia, máxime teniendo en cuenta que la cláusula de no com-
petencia inserta por las partes deja a salvo que la actividad periodística
podrá ser ejercida por los vendedores.” (Del dictamen de la Procuración
General, compartido por la CSJN).
Citar: elDial.com - AM372F

Fallo en extenso
Dictamen
107
DERECHO COMERCIAL
Medicina prepaga
DERECHO A LA SALUD. AMPARO. CUOTAS. EMPRESA DE ME-

DICINA PREPAGA. La CSJN revocó una sentencia que rechazó
una acción de amparo interpuesta por una afiliada de 92 años,
contra la empresa de medicina prepaga, para que elimine de
su cuota mensual, los adicionales por edad.
“Recurso de hecho deducido por la actora en la causa S., E. I. E.

c/ Galeno Argentina S.A. s/ amparo” – CSJN – 03/06/2021
DERECHO A LA SALUD. MEDICINA PREPAGA. MONTO DE LA

CUOTA. ADULTA MAYOR. AMPARO. Acción promovida a fin que se anu-
le y/o elimine de la cuota mensual de la actora, de noventa y dos años,
los adicionales por edad y/o franja etaria. Solicitud de restitución de los
importes percibidos por tal concepto desde la sanción de la ley de Medi-
cina Prepaga hasta el dictado de la sentencia. Reconocimiento por la ac-
cionada de la calidad de afiliada de la actora y de la existencia de aumen-
tos. ARTÍCULO 12 DE LA LEY 26.682. Prohibición de aplicar aumentos en
razón de la edad a las personas mayores de sesenta y cinco años con más
de diez años de afiliación. Se hace lugar a la queja, se declara procedente
el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
“…corresponde habilitar el remedio federal, pues aun cuando las

discrepancias de los apelantes con el criterio de selección y apreciación
de las pruebas no autorizan a la Corte a sustituir a los jueces de la causa
en las decisiones que por su naturaleza les son privativas, cabe hacer
excepción a dicho criterio cuando, tal como ocurre en la presente causa,
la sentencia apelada no constituye una derivación razonada del derecho
vigente con arreglo a las circunstancias del caso, se sustenta en moti-
vos eminentemente formales y prescinde del examen de elementos de
prueba conducentes y cuyo tratamiento fuere potencialmente relevante
para modificar el sentido de la decisión adoptada, todo lo cual conduce
a frustrar el esclarecimiento de los sucesos investigados y vulnera el de-
recho del debido proceso (Fallos: 329:276, “G., A. N.” y sus citas).” (Del
Dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“…si bien el tribunal entendió que la relación contractual entre las
partes se rige por la ley 24.240, inaplicó el régimen de cargas probatorias
del artículo 53 de esa norma, que imponía a Galeno aportar todos los
medios de prueba que estén en su poder, conforme a las características
del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclareci-
108
miento de la cuestión debatida en el juicio. La demandada, no sólo omi-

tió aportar prueba sobre la causa de los aumentos de cuota efectuados
a la actora, sino que se rehusó a colaborar con la determinación de estos
hechos, y se ausentó de la audiencia convocada por el tribunal para el 3
de julio de 2019.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal, compartido por
la CSJN)
“…la cámara debió valorar la conducta procesal de Galeno a la luz
de lo previsto en los artículos 163, inciso 5, y 356, inciso 1, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.” (Del Dictamen del Procurador
Fiscal, compartido por la CSJN)
“…la cámara omitió merituar que la previsión del artículo 12 de la
ley 26.682, que prohíbe aplicar aumentos en razón de la edad a las per-
sonas mayores de 65 años con más de diez años de afiliación, estipula
una protección específica para este grupo etario que, en la actualidad,
operativiza una norma de mayor jerarquía, la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
Este instrumento internacional dispone que los Estados Parte se compro-
meten, entre otras cuestiones, a salvaguardar los derechos humanos de
las personas mayores de edad, adoptando todas las medidas necesarias
para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud física y mental, y a
vivir con dignidad hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con
otros sectores de la población, sin ningún tipo de “discriminación por
edad en la vejez” (v. en particular, arts. 1, 5, 6 y 19). Tampoco consideró
que, al atribuirse a Galeno un aumento en razón de la vejez, la conducta
de la demandada puede configurar un trato discriminatorio prohibido
por el orden constitucional (arts. 16 y 75 inc. 22, Constitución Nacional y
Corte Interamericana DH, “Poblete Vilches y otros vs. Chile”, sentencia
del 8 de marzo de 2018, párr. 122).” (Del Dictamen del Procurador Fiscal,
“…estimo que la sentencia recurrida no dio un adecuado tratamiento
a las cuestiones planteadas, omitió ponderar elementos de prueba con-
ducentes para la solución del litigio, y desconoció los criterios de carga
probatoria derivados de la ley y del marco constitucional. Lo expresado
resulta suficiente para descalificar el fallo de la cámara por arbitrario.”
(Del Dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“…el tribunal debía aplicar las reglas que rigen la carga de la prue-
ba para estos casos, lo que no hizo. En ese sentido, esta Procuración
General puntualizó que la condición de vejez constituye una categoría
sospechosa, de modo que si una diferencia de trato está basada en ella
se invierte la carga de la prueba y es el demandado quien tiene que
probar que esa diferenciación se encuentra plenamente justificada por
109
DERECHO COMERCIAL
ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin sustancial (dictamen

de esta Procuración General en FTU 17903/2012/1/RH1, “Sogga, Luis
Constantino c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ recurso de
hecho”, del 9 de febrero de 2018).” (Del Dictamen del Procurador Fiscal,
“…se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraor-
dinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con Costas. Vuelvan los
autos a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronuncia-
miento conforme al presente.” (Del voto de la CSJN)

Fallo en extenso
Tasas de interés
TOPE A LA TASA DE INTERÉS. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

La CSJN establece que la jurisdicción de las cámaras está limi-
tada por los términos en que quedó trabada la relación proce-
sal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el
ámbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal
limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta
en los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional. En efecto,
en el caso la actora no había reclamado en su escrito inaugural
la fijación de un límite máximo para la tasa de interés en las
operaciones cuestionadas. De ese modo, el tope establecido
por la cámara de apelaciones había implicado resolver extra
petita, por haber concedido algo distinto a lo peticionado, que
no había sido objeto de la demanda y que resultaba ajena a la
relación jurídico-procesal de la causa, lo que tornaba arbitraria
a la sentencia apelada.
Expte – N° COM 056570/2008/1/RH001 – “Consumidores Financieros

Asoc. Civil para su Defensa c/ Banco de San Juan S.A. y otro s/ordina-
rio” – CSJN – 02/09/2021
TOPE A LA TASA DE INTERÉS. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Se

deja sin efecto la sentencia apelada en relación al tope establecido por la
Cámara. Concesión de algo distinto a lo peticionado, que no fue objeto
110
de la demanda y que, en consecuencia, resulta ajeno a la relación jurídi-

co-procesal de la causa. Exceso a los límites de la jurisdicción. Infracción
al principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la
Constitución Nacional.
“Contra la sentencia de la Sala A de la Cámara Nacional de Apela-

ciones en lo Comercial que, al revocar parcialmente la de la instancia
anterior, admitió –parcialmente la acción, la parte demandada dedujo
recurso extraordinario que, al ser denegado, motivó la presente queja.”
“… El planteo de la recurrente relativo a la imposición de un tope
para la tasa de interés a percibir por el banco por descubierto no autori-
zado, suscita cuestión federal para su consideración por la vía intentad.”
“… Se constata la afectación del principio de congruencia, que sus-
cita cuestión federal para su consideración, aun cuando –en principio- la
determinación de las cuestiones comprendidas en la litis es materia aje-
na a este ámbito excepcional. Tal afirmación del principio no constituye
óbice para la apertura del recurso cuando, como ocurre en esta causa,
con menoscabo de garantías que cuentan con amparo constitucional, el
tribunal ha excedido los límites de su jurisdicción.”
“Esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdic-
ción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada
la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, que deter-
minan el ámbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal
limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los
artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 301:925; 304:355;
338:552, entre muchos otros) “
“La actora no reclamó en su escrito inaugural, donde estableció el
contenido material de la pretensión, la fijación de un límite máximo para
la tasa de interés en las operaciones cuestionadas. En tales condiciones,
el tope establecido por la cámara de apelaciones implicó resolver extra
petita, pues concedió algo distinto a lo peticionado, que no fue objeto
de la demanda y que, en consecuencia, resulta ajena a la relación jurídi-
co-procesal de la causa.”
“Que sobre tal base, asiste razón a la recurrente en cuanto afirma
que la resolución apelada es arbitraria y, por ende, descalificable como
acto jurisdiccional. Si bien es cierto que la interpretación y aplicación de
las normas de derecho común y procesal constituyen, por regla, facultad
de los jueces de la causa y no son susceptibles de revisión en la instancia
extraordinaria, tal principio, sin embargo, no es óbice para que el Tribu-
nal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a él con
base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con esta se tiende
111
DERECHO COMERCIAL
a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al

exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación ra-
zonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias compro-
badas de la causa…”
“… Lo resuelto por la cámara afecta de modo directo e inmediato
el derecho al debido proceso adjetivo (artículo 18 de la Constitución
Nacional), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdic-
cional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad
de sentencias, a fin de que los planteos sean nuevamente considerados y
decididos mediante un fallo constitucionalmente sostenible.”

Fallo en extenso
112
Derecho Laboral
Asociaciones sindicales
CUOTAS SINDICALES – RETENCIÓN DE APORTES A AFILIA-

DOS. El Máximo Tribunal del país se expide en una causa re-
mitiendo, por mayoría, al Dictamen del Procurador Fiscal. Con-
forme a sus fundamentos, el artículo 38 de la ley 23.551, en
cuanto excluye a las asociaciones simplemente inscriptas del
régimen de retención de aportes a sus afiliados, lesiona la li-
bertad sindical, por lo que resulta inconstitucional.
CNT 83140/2016 – “Asociación del Personal Superior de Autopistas e

Infraestructura APSAI c/ Autopistas del Sol S.A. s/ acción de amparo”
– CSJN – 04/03/2021
ASOCIACIONES SINDICALES. Acción de amparo interpuesta por el

sindicato actor. Artículo 38 de la ley 23.551. Interpretación normativa.
Remisión al dictamen del Procurador Fiscal, en mayoría. EMPLEADO-
RES. AGENTES DE RETENCIÓN DE CUOTAS SINDICALES. Afiliados a
sindicatos con personería gremial. EXCLUSIÓN DEL ALCANCE DE LA
NORMA DE LOS SINDICATOS SIMPLEMENTE INSCRIPTOS. Lesión a la
libertad sindical, en su faz individual y colectiva. INCONSTITUCIONALI-
DAD DE LA NORMA ANALIZADA
“Que la cuestión planteada en el sub lite encuentra adecuada res-

puesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal a cuyos fundamentos
y conclusiones corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesa-
113
DERECHO LABORAL
rias. (…) Por ello, y lo dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara

procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.”
(Del voto de la mayoría de los Jueces de la CSJN, que remite a los fun-
damentos del Procurador Fiscal)
“A la luz de estos principios constitucionales, entiendo que la exclu-
sión de los sindicatos simplemente inscriptos del régimen de retención
de cuotas sindicales previsto en el artículo 38 de la ley 23.551, configura
una injerencia del Estado que reduce injustificadamente la capacidad de
estas entidades de desarrollar funciones propias relativas a la promoción,
ejercicio, defensa, fomento y protección de intereses legítimos de orden
gremial.” (Del voto del Procurador Fiscal, compartido por los jueces de
la CSJN, en mayoría)
“En efecto, los aportes de los afiliados a una organización sindical,
que integran su patrimonio (art. 37 de ley 23.551), “son un medio esen-
cial para la defensa de sus intereses profesionales”, en tanto resulta la
fuente de financiamiento que contribuye a sostener en el plano económi-
co las actividades del sindicato. En tal sentido se ha expresado: “La auto-
nomía e independencia financiera de las organizaciones de trabajadores
y de empleadores, al igual que la protección de sus fondos y bienes,
constituyen elementos esenciales del derecho a organizar libremente su
administración” (OIT, “Dar un rostro humanos a la globalización”, 101 a
Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo, 2012…).” (Del
voto del Procurador Fiscal, compartido por los jueces de la CSJN, en
mayoría)
“A su vez, el sistema de retención de cuotas sindicales del artículo 38
constituye un privilegio para las asociaciones con personería gremial en
detrimento de las simplemente inscriptas, que produce una disparidad
de trato irrazonable entre los dos tipos de organizaciones.” (Del voto del
Procurador Fiscal, compartido por los jueces de la CSJN, en mayoría)
“En consecuencia, a mi entender el artículo 38 de la ley 23.551, en
cuanto excluye en forma arbitraria a las asociaciones simplemente ins-
criptas del régimen de retención de aportes a sus afiliados, lesiona la li-
bertad sindical, en su faz individual y colectiva, por lo que resulta incons-
titucional.” (Del voto del Procurador Fiscal, compartido por los jueces de
la CSJN, en mayoría)

Fallo en extenso
114
SINDICALIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LAS FUERZAS

POLICIALES. En un nuevo precedente sobre esta cuestión, el
Máximo Tribunal del país, en una decisión dividida, resolvió
que los miembros de estas fuerzas de seguridad no gozan del
derecho constitucional a sindicalizarse.
CSJ 588/2013 – “Sindicato de Policías y Penitenciarios de la Provincia

de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindi-
cales” – CSJN – 22/04/2021
ASOCIACIONES SINDICALES. SINDICALIZACIÓN DE LOS TRABA-

JADORES DE LAS FUERZAS POLICIALES. Art. 14 bis de la Constitución
Nacional. Derecho general a la sindicalización. RESTRICCIONES. Precep-
tos dispuestos en la Constitución Nacional y en los tratados internacio-
nales con jerarquía constitucional. Ley 13982 de la Provincia de Buenos
Aires y decreto reglamentario de la norma. LA SINDICALIZACIÓN ES
UNA DE LAS ACTIVIDADES INCOMPATIBLES CON LA FUNCIÓN PO-
LICIAL. Protección de la seguridad pública. Legislación interna. Ámbito
propio del Poder Legislativo. Se confirma sentencia. Rechazo de la soli-
citud del Sindicato para que se le otorgue la simple inscripción gremial,
en los términos de la Ley 23551. Doctrina de los precedentes “Sindicato
Policial Buenos Aires” y “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad” de
la CSJN. DISIDENCIA –Dres. Maqueda y Rosatti–. Remitiendo a sus votos
en las causas citadas, dejan sin efecto la sentencia apelada
“(…) en este caso la discusión se centra en determinar la existencia

o no del derecho de sindicación de los agentes policiales y del servicio
penitenciario de la Provincia de Buenos Aires a los que la entidad peticio-
naria pretende representar (art. 6° del estatuto agregado en el expedien-
te administrativo caratulado por la CNAT como Expte. n°10747/2013).”
“Cabe destacar que, en relación con los trabajadores que pertene-
cen a la policía provincial, la ley 13.982 - reglamentada por el decreto
1050/2009- veda a los agentes policiales participar en actividades de
tipo gremial. En sentido similar, el decreto-ley 9578/1980 dispone que
los agentes del servicio penitenciario bonaerense tienen prohibido “j)
Formular peticiones, quejas o reclamos en forma colectiva…” (art. 47)
circunstancia esta última que, de configurarse, puede dar lugar a una
sanción (arts. 92 y 94).”
“Que, enmarcada en las disposiciones normativas citadas, la con-
troversia suscitada resulta análoga a la examinada por el Tribunal en el
precedente registrado en Fallos: 340:437 (“Sindicato Policial Buenos Ai-
115
DERECHO LABORAL
res”) y en la causa “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad”, Fallos:

343:1841. En consecuencia, sobre la base de los fundamentos y conclu-
siones que emanan de los pronunciamientos respectivos, a los que cabe
remitir -en lo pertinente- por razones de brevedad, corresponde hacer
lugar a la pretensión recursiva deducida y disponer la confirmación del
fallo apelado.”
“Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada.”

Fallo en extenso
La sindicalización de las Fuerzas de Seguridad, la solución al conflicto

bonaerense
Por Juan Pablo Chiesa1
El debate sobre la sindicalización de la Policía ya tuvo tratamiento

en la Corte Suprema de Justicia (CSJN) en 2015. La decisión del tribu-
nal en esa ocasión resultó negativa. Ahora bien, en nuestro país no exis-
ten argumentos legales para impedir la sindicalización policial, más aun,
existen sindicatos de fuerzas de seguridad como sucede en Uruguay y
Brasil entre otros, y las experiencias son positivas, no solo se evitan las
protestas armadas, sino se cuenta con unas vías de diálogo pacifistas
para dirimir cualquier conflicto salarial.
En nuestro país, no hay leyes que prohíban la sindicalización de las
fuerzas de seguridad.
1
Abogado egresado de la UBA con la Especialidad en Derecho del Trabajo, Seguridad
Social y Derecho Colectivo. Especialista en Derecho Tributario y Magister en Empleo.
Autor de libros y numerosos artículos doctrinarios en el área de su especialidad.
Columnista de opinión en diversos medios. Conferencista y exponente en temática
Pymes, Derecho del Trabajo y Seguridad Social y Derecho Tributario. Actualmente
Dirige la “Consultora Legal Laboral Chiesa & Delgado”. Asesoría a Pymes en materia
laboral, contable y económica.
116
La legitimidad de la organización sindical de los integrantes de las

fuerzas de seguridad, debe encauzarse en mediante la democracia y la
libertad sindical, estamentos que, nuestro país abandonó hace mucho
tiempo.
La discusión de la policía en nuestro país, siempre fue horizontal, en
materia de salarios y condiciones dignas de trabajo, esto es, se existir el
sindicato se sabría con quién se estaría hablando, evitando el riesgo de
que más que un reclamo laboral sea un intento de desestabilización o
golpe blando.
En materia de organización sindical, es muy controvertido que la
CSJN niegue la libre asociación a las fuerzas de seguridad y que la OIT,
en materia sindical, permita a los estados partes formular reservas, en
torno a los derechos sindicales de las fuerzas armadas y de la policía.
Lo que a mí me parece sumamente nefasto y peligroso y, hace tem-
blar los pilares de la democracia, es que se pueden llevar a cabo medidas
de fuerza a un colectivo de gente que tiene el monopolio de la fuerza
pública, y que esté organizada, legitima y legalmente bajo estamentos
democráticos y soberanos.
La sindicalización de la policía es un tema que nunca termina de salir
de escena y siempre vuelve a dar que hablar. Tras las protestas de la poli-
cía bonaerense, esta situación vuelve a ponerse en el centro de debate y
exige una respuesta, para garantizar que los acontecimientos acaecidos
no vuelvan a ocurrir.
¿Qué dicen la Constitución Nacional y las normas internacionales
respecto del derecho a la sindicalización policial?
La cuestión que nos ocupa se relaciona en forma directa con la liber-
tad sindical consagrada, con distintos matices, en el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, en los Convenios 87 y 98 de la OIT, en el Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
La sindicalización policial y de las fuerzas de seguridad y armadas
puede fundamentarse en el derecho constitucional que tienen estos ciu-
dadanos y trabajadores de “asociarse con fines útiles” (Art. 14 de la
Constitución Nacional), y a integrar una “organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro espe-
cial.” (Art. 14 bis C.N.).
La Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organiza-
ción de las Naciones Unidas de 1948 declara que: “Toda persona tiene
derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intere-
ses.” (Art. 23 inc. 4).
117
DERECHO LABORAL
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-

bre establece que: “toda persona tiene el derecho de asociarse con
otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden
(…) sindical o de cualquier otro orden” (Art. 22). Ambas normas tienen
jerarquía constitucional, conforme Art.75 inc. 22 C.N.
El Convenio 87 de la OIT, sobre “Libertad Sindical” (1948), rati-
ficado por ley Nº 14.932 B.O. 29/12/59 determina que: “La legislación
nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas
armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.”
(Art. 9). Y reconoce que: “Los trabajadores y los empleadores, sin nin-
guna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir
las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a
estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de
las mismas.” (Art. 2).
El Convenio 98 de la OIT sobre el “Derecho de Sindicación y de
Negociación Colectiva”, ratificado el 24/09/1956, mediante el Decre-
to-Ley 11.594 B. O. 12/07/1956, establece, al igual que el Convenio 87,
en su art. 5 que: “La legislación nacional deberá determinar el alcance de
las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su
aplicación a las fuerzas armadas y a la policía”.
El Convenio 154 “Sobre el fomento de la negociación colectiva”,
ratificado el 29/01/1993, Ley 23.544 B.O. 15/01/1988, dispone su apli-
cabilidad a todas las ramas de actividad económica, insta a la legislación
nacional a determinar hasta qué punto las garantías previstas en dicho
convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía.
A nivel nacional, La Ley Orgánica del Servicio Penitenciario N°
20.416, sanciona que: “Queda prohibido a los agentes penitenciarios,
sin perjuicio de lo que establezcan las leyes y los reglamentos del Servi-
cio Penitenciario Federal: … l) Formular peticiones, quejas, o reclamos
en forma colectiva, apartarse de la vía jerárquica, o no guardar el respeto
debido al superior…” (Art. 36).
Sin embargo, la ley 13.982 de la Provincia de Buenos Aires que re-
gula los derechos y deberes del personal de los órganos policiales no
contiene disposiciones que restrinjan la posibilidad de la policía de orga-
nizarse gremialmente, por lo que indiscutiblemente pueden hacerlo. Sin
embargo, el derecho de formar un sindicato representativo de los intere-
ses de los policías no implica que puedan ejercer el derecho de huelga,
porque este tipo de medida de acción es incompatible con el régimen
jerárquico y disciplinario de la policía.
118
¿Sindicatos policiales?
Hace 15 años, el Sindicato Policial de Buenos Aires (SIPOBA) se pre-
sentó en el ministerio de Trabajo y solicitó la agremiación de la fuerza. El
pedido fue rechazado en dos ocasiones y SIPOBA recurrió a la Justicia.
En 2008, la Cámara del Trabajo argumentó que “su situación no es asimi-
lable sin más a las de los trabajadores previstos en la normativa general”.
La causa llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2010 y
aún espera resolución. Un dictamen de la Procuradora General recomen-
dó rechazar el recurso de queja “ante la ausencia de una ley expresa”.
Pero entonces, estamos en condiciones de afirmar que “ante la au-
sencia de ley”, lo que no está prohibido está permitido.
Claramente se está vulnerando el principio de legalidad del art 19 de
la CN, donde expresa en su parte final que Todo lo que no está prohibido
está permitido.
Se está reconociendo que no se ha dictado legislación alguna que pro-
híba la sindicalización de los integrantes de las fuerzas policiales, ni que los
excluya de la aplicación de la Ley 23.551 de asociaciones sindicales.
Es evidente que estamos en presencia de un derecho constitucional
que se le está negando a una parte de la población. La Constitución, en
el artículo 14 bis, establece que “el trabajo en sus diversas formas gozará
de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condi-
ciones dignas y equitativas de labor (…) organización sindical libre y de-
mocrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”,
ya que emplea una fórmula amplia y comprensiva de cualquier tipo de
trabajo al referirse al mismo diciendo “el trabajo en sus diversas formas”.
Se está negando el derecho de asociarse libremente con fines útiles y el
derecho de igualdad ante la ley, de los artículos 14 y 16 de la Carta Magna.
Aseveró que la ausencia de una norma que contemple los dere-
chos sindicales de los policías no es obstáculo para que los jueces arbi-
tren las medias apropiadas y oportunas, para una tutela efectiva de los
derechos constitucionalmente vulnerados.
De allí que no puede afirmarse que para admitir este derecho haga
falta una ley especial. Por el contrario, al existir una garantía constitucio-
nal, el derecho debe ser acordado, sin dejar de tener en cuenta las posi-
bles situaciones de excepción. Pero lo que debe ser justificada no es la
concesión de una prerrogativa garantizada por la Constitución Nacional,
sino, por lo contrario, las razones constitucionales que hacen excepción
en el caso particular
En consecuencia, si negar un derecho sin fundamento está vedado
a la actividad legislativa implícita del Estado Nacional, a fortiori resulta
inadmisible una negativa general implícita fundada en la falta de ejerci-
119
DERECHO LABORAL
cio de potestades legislativas. Por otra parte, el principio de libertad del

artículo 19 de la Constitución Nacional establece: “Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe”.
En consecuencia, no puede ser negado a los trabajadores policiales
el derecho a la organización sindical sin regla legal que impida, con ca-
rácter general, la organización sindical de estos grupos.
Citar: elDial.com - DC2C18
Fallo relacionado de la CNTRAB

SD 20961 – Expte. 6.921/13 (30.813) – “Sindicato de Policías y Peni-
tenciarios de la Policía de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de
asoc. sindicales” – CNTRAB – SALA X – 30/04/2013
Citar: elDial.com - AA7F66
Discriminación laboral
La CSJN, por mayoría, dejó sin efecto una sentencia que había
declarado nulo un despido. Para los magistrados, la decisión
apelada no había considerado un argumento clave, relativo a
los problemas económicos de la empresa.
CNT 20925/2015 – “Fontana, Edith Fabiana c/ Cibie Argentina S.A.

s/ juicio sumarísimo” – CSJN – 08/04/2021
DISCRIMINACIÓN LABORAL. Valoración de la prueba. Doctrina de

los precedentes “Pellicori” y “Sisnero” de la CSJN. Sentencia que admi-
tió el reclamo, declarando nulo al despido. Argumento planteado que no
fue considerado por los magistrados. DECISIÓN DE DESPEDIR QUE HA-
BÍA OBEDECIDO A GRAVES PROBLEMAS ECONÓMICOS DE LA EM-
PRESA, DEBIDAMENTE ACREDITADOS EN EL EXPEDIENTE. RECURSO
EXTRAORDINARIO. Admisión. Se deja sin efecto la sentencia apelada,
en lo referente a la cuestión citada. DISIDENCIA: Desestimación de la
presentación. Art. 280, CPCCN
120
“(…) esta Corte ha establecido el estándar de prueba aplicable cuan-

do se discute la existencia de medidas discriminatorias en el marco de
una relación de empleo, dada la notoria dificultad para considerar fe-
hacientemente acreditada la discriminación (“Pellicori” Fallos: 334:1387,
“Sisnero” Fallos: 337:611 y “Varela” Fallos: 341:1106). Según dicho es-
tándar, la existencia del motivo discriminatorio se considerará probada si
el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispues-
ta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien
se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el trato
dispensado no obedeció al motivo discriminatorio reprochado. Bastará
que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de
la naturaleza que fuere. La única limitación es que la rescisión no respon-
da a los móviles discriminatorios proscriptos.” (Del voto de la mayoría)
“(…) si bien el cuestionamiento a la calidad de activista de la acto-
ra no supera el marco de una discrepancia valorativa, asiste razón a la
recurrente en cuanto reprocha al fallo de Cámara la absoluta falta de
tratamiento de su planteo, relativo a que la decisión de despedir había
obedecido a graves problemas económicos de la empresa, debidamente
acreditados en el expediente -tal como fue reseñado en el pronuncia-
miento de primera instancia (…), lo cual configura prima facie una causa
seria y objetiva, ajena a toda discriminación, en los términos de la doctri-
na precedentemente reseñada.” (Del voto de la mayoría)

Fallo en extenso
Preceptora de institución educativa fue despedida luego de

aparecer en un programa televisivo, donde expuso aspectos
de su vida íntima. El Máximo Tribunal del país dejó sin efecto
una sentencia que había rechazado la demanda por despido
discriminatorio, interpuesto por la trabajadora.
CSJ 754/2016/RH1 - “C., G. E. c/ Colegio e Instituto Nuestra Señora

de Loreto s/ despido” – CSJN – 10/06/2021
DESPIDO DISCRIMINATORIO. Institución educativa. Preceptora. DE-

MANDA DEDUCIDA PARA OBTENER LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
DEL DESPIDO, LA REINSTALACIÓN EN EL PUESTO DE TRABAJO Y
DEMÁS REPARACIONES PERTINENTES. Desvinculación que se produjo
121
DERECHO LABORAL
luego de que la actora apareciera en el programa televisivo “Operación

Triunfo”, donde se hizo pública su relación de pareja con un ex alumno
de la escuela. Sentencia de Cámara que entendió que no se había confi-
gurado un supuesto de despido discriminatorio, en los términos del Art.
1 de la Ley 23.592. Carga de la prueba. Voto de la mayoría que remite
al Dictamen del Procurador Fiscal. RECURSO EXTRAORDINARIO. Admi-
sión. Se revoca la sentencia apelada
“Que las cuestiones planteadas por la recurrente encuentran ade-

cuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos fun-
damentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.
(…) Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se hace lugar a la queja
y al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas
(art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).” (Del voto de
la mayoría de los jueces de la CSJN, que adhieren al voto del Procurador
Fiscal)
“En suma, la conducta del empleador que de algún modo restringe
derechos del trabajador y que resulta motivada en aspectos de su vida
privada, como la elección de una pareja, que no guardan relación con
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, puede configurar
un trato discriminatorio comprendido en el artículo 1 de la ley 23.592,
extremo que el tribunal tiene la obligación de analizar cuidadosamente
en el caso.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal)
“Cuando se trata de un despido potencialmente discriminatorio,
como el caso de autos, ese examen conduce a indagar en la relación que
media entre los aspectos de la esfera privada de la personalidad, valora-
dos como antecedentes del distracto, y la prestación laboral que emerge
del contrato en función de la organización del trabajo en la empresa. En
particular, el tribunal debió examinar si, más allá de que la empleado-
ra no hubiere expresado la causa de la desvinculación de la actora, el
despido pudo haberse producido como resultado directo de la difusión
pública del vínculo afectivo entre aquella y un exalumno, mayor de edad,
que no tenía a esa fecha nexo alguno con el establecimiento escolar, y si,
en tal caso, una decisión basada en esos motivos, tenía una justificación
objetiva y razonable.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal)
“En ese marco, el a quo debió merituar que la escuela accionada
no argumentó que la difusión pública de esa relación pudiera afectar
de manera directa e inmediata las obligaciones propias de la actividad
laboral que prestaba la actora, más allá de la mención genérica a las re-
percusiones negativas que esta relación habría causado en la comunidad
educativa y que bien podrían responder a otros factores, extraños a la
122
actividad pedagógica, e influenciados por estereotipos, como la diferen-

cia de edad entre ambos y el hecho de que se tratara de un exalumno de
la escuela.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal)
“Ese era en ml entender el criterio probatorio que correspondía apli-
car en el caso, en lugar de imponerle a la trabajadora, sin sustento legal
alguno, la carga de acreditar que el trato recibido fue disímil del que la
empleadora le habría otorgado a otros empleados en las mismas circuns-
tancias.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal)

Fallo en extenso
Video relacionado
Despido discriminatorio en institución educativa. Reflexiones a
partir de un precedente de la CSJN - Ricardo A. Foglia2
elDial.com - DESPIDO DISCRIMINATORIO EN INSTITUCIÓN EDUCATI-

VA. Reflexiones a partir de un precedente de la CSJN
2
Abogado (UCA, 1973). Master en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a
través de la jurisprudencia (Universidad Rey Juan Carlos – Madrid – Sobresaliente).
Director del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad Austral
(2008/2015). Profesor Titular de Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales
(Universidad de Belgrano 2005/2014). Profesor de la Maestría de Derecho del
Trabajo (UCA – 2008 – actual). Autor de libros y de artículos sobre la especialidad.
Conferencista.
123
DERECHO LABORAL
Indemnizaciones por despido
La CSJN, remitiendo al dictamen del Procurador Fiscal, deja

sin efecto una sentencia de la Cámara del Trabajo, relativa al
cálculo de la indemnización por despido sin causa y al tope
indemnizatorio del artículo 245 de la LCT. En la causa, la dismi-
nución de la base indemnizatoria del empleado, por aplicación
del tope, representaría un 21,33%, lo que constituye un por-
centaje inferior al límite señalado por la doctrina del Máximo
Tribunal; en consecuencia, no corresponde la declaración de
invalidez de la norma.
CNT 019268/2015/CS001 - “Sosa, Fernando Pablo c/ Mondelez Ar-

gentina S.A. s/ despido” – CSJN – 16/12/2021
CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Artículo 245 de

la LCT. MEJOR REMUNERACIÓN MENSUAL, NORMAL Y HABITUAL
DEL TRABAJADOR. TOPE PREVISTO EN EL CCT -244/75-. Trabajadores
de la industria de la alimentación. Remisión al Dictamen del Procurador
Fiscal. Doctrina del precedente “Vizzoti” de la CSJN. Disminución de la
base indemnizatoria del empleado, por aplicación del tope, que implica
un 21,33%. Porcentaje inferior al límite señalado por la doctrina de la
CSJN. No corresponde la declaración de invalidez constitucional de la
norma. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia. Se deja sin efecto la
sentencia apelada, con el alcance indicado
“Que las cuestiones traídas a conocimiento de esta Corte encuentran

adecuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos
fundamentos y conclusiones corresponde remitir, en lo pertinente, por
razones de brevedad. (…) Por ello, de conformidad con lo dictaminado,
se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada, con el alcance que surge del aludido dicta-
men. Costas por su orden en atención a la índole de la cuestión traída
(art. 68 in fine del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuel-
van los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda,
se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase.”
(Del voto de los jueces de la CSJN)
“En el presente caso, arriba firme a esta instancia que la mejor remu-
neración mensual, normal y habitual del actor era de $38.170,19 y el tope
previsto en el convenio colectivo aplicable -CCT 244/75, trabajadores de
la industria de la alimentación- a la fecha del despido era de $30.028,26.
124
Es decir, la disminución de la base indemnizatoria del actor por aplica-

ción del tope representaría un 21,33%, lo que constituye un porcentaje
inferior al límite señalado por la doctrina de la Corte Suprema, por lo
que, no corresponde la declaración de invalidez de la norma.” (Del Dic-
tamen del Procurador Fiscal, compartido por los jueces de la CSJN)
“(…) En efecto, el tribunal debió demostrar que la restricción im-
puesta por el legislador y la distinción establecida respecto de los traba-
jadores de mayores ingresos resulta arbitraria, desproporcionada y care-
ce de una justificación objetiva y razonable. Ello así, especialmente frente
a la constante jurisprudencia del máximo tribunal federal en esta materia
que, como se expresó, en reiteradas ocasiones dispuso que no resultaba
irrazonable el módulo indemnizatorio previsto en la ley y, con posterio-
ridad, puntualizó en qué supuestos su aplicación puede redundar en la
vulneración de los derechos de los trabajadores.” (Del Dictamen del Pro-
curador Fiscal)

Fallo en extenso
Jornada laboral y descanso dominical
En esta causa se cuestiona una norma municipal de una loca-

lidad cordobesa que, en particular, prohíbe la apertura de los
supermercados los días domingos.
CSJ 1751/2018/RH1 - “Shi, Jinchui c/ Municipalidad de la Ciudad

de Arroyito s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” – CSJN –
20/05/2021
JORNADA DE TRABAJO. DESCANSO DOMINICAL. Acción declara-

tiva de inconstitucionalidad, interpuesta por comerciante contra el muni-
cipio. Arts. 1° y 2°, inc. a, de la ordenanza 1660, sancionada por el Con-
cejo Deliberante de la Municipalidad de Arroyito, Provincia de Córdoba.
NORMA QUE PROHÍBE LA APERTURA DE LOS SUPERMERCADOS LOS
DÍAS DOMINGOS. FACULTADES DE LOS MUNICIPIOS. PODER DE PO-
LICÍA. Razonabilidad de la medida. RECURSO EXTRAORDINARIO. Ad-
misión. Se rechaza la sentencia apelada. DISIDENCIA: Inadmisibilidad de
la queja
125
DERECHO LABORAL
“En ese sentido, este Tribunal ha advertido que la necesaria existen-

cia de un régimen municipal “determina que las leyes provinciales no sólo
deben imperativamente establecer los municipios”, sino que “no pue-
den privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su
cometido. Si los municipios se encontrasen sujetos en esos aspectos a las
decisiones de una autoridad extraña -aunque se tratara de la provincial-
ésta podría llegar a impedirles desarrollar su acción específica, mediante
diversas restricciones o imposiciones, capaces de desarticular las bases
de su organización funcional” (confr. Fallos: 312:326; 314:495 y 341:939,
considerando 5°).” (Del voto de la mayoría)
“Al definir al municipio como “una comunidad natural basada en la
convivencia” el constituyente cordobés asume una posición contundente
en lo referido al tipo de asociación, que institucionaliza las relaciones de
vecindad.” (Del voto de la mayoría)
“En definitiva, en la escala de una ciudad como la que es objeto de
este análisis, asumir que la libertad de comercio -afectada globalmente
por factores tales como la presión impositiva, los costos de la energía, la
deficiencia de infraestructura, la política desigual de los Estados en ma-
teria proteccionista, la intermediación evitable, la publicidad engañosa y
otros factores relevantes- sufre una intolerable restricción porque se pro-
híbe a los supermercados de ciertas características atender los sábados a
la tarde y los domingos, frustrando las condiciones de la competencia y
-con ello- impidiendo la baja de los precios de las mercaderías, equivale a
subestimar la inteligencia media de los vecinos en tanto consumidores.”
“En este marco, resulta relevante atender a los fundamentos expues-
tos por el Concejo Deliberante para justificar la sanción de la ordenanza
bajo análisis. Ello pues, más allá del título dado a la norma aprobada,
la motivación explicitada refiere a diversos aspectos que, además de la
libertad de comercio y los derechos de los trabajadores atañen, directa-
mente, al desarrollo de la vida cotidiana de la comunidad. En efecto, for-
mó parte de la motivación de la disposición municipal el consenso arri-
bado por los miembros de la comunidad alcanzados por la ordenanza,
en el espacio de diálogo que las autoridades municipales promovieron,
la necesidad y el interés público en mantener y fortalecer el vínculo fami-
liar, la protección de pequeños y medianos comerciantes compatible con
el resguardo de los márgenes de ganancias de los supermercados y los
intereses de los consumidores, entre otros fines no menos relevantes.”
“En consecuencia, la norma se inserta en el ejercicio del poder de
policía y no en cuestiones de derecho laboral, por lo que no parece po-
126
sible sostener que la Ordenanza 1660 es ajena a las facultades del muni-
cipio.” (Del voto de la mayoría)
“El significado concreto del federalismo, en este aspecto, es fortale-
cer ámbitos locales de decisión autónomos compatibles con una base de
presupuestos mínimos nacionales.” (Del voto de la mayoría)
“La riqueza cultural, económica de cada región, provincia, o ciudad
se potencia en la medida en que pueden funcionar de acuerdo con pro-
yectos que reflejen sus identidades. De este modo se generan múltiples
decisiones diferentes, flexibles, que dialogan entre sí y ascienden progre-
sivamente hasta formar un modelo más general.” (Del voto de la mayoría)
“En el presente caso, no se verifican elementos que permitan con-
cluir que la ordenanza en estudio incurra en una reglamentación irra-
zonable o desproporcionada. Ello por cuanto se encuentra orientada a
la consecución de fines constitucionalmente válidos y de competencia
material del Municipio (tales como el fortalecimiento del vínculo familiar,
la protección de pequeños y medianos comerciantes sin afectar negati-
vamente los márgenes de ganancia de los supermercados y los intereses
de los consumidores) y la medida adoptada guarda proporcionalidad con
tales fines, sin que se haya demostrado que se encuentre afectado el
contenido esencial de la libertad de comercio, al habilitarse su ejercicio
pleno en los restantes horarios disponibles (6 días a la semana).” (Del
voto de la mayoría)
“(…) con relación al deslinde de facultades es evidente que, al re-
gular el descanso dominical, el Municipio demandado ha invadido una
competencia que está reservada, de manera exclusiva, al Congreso de
la Nación, ya que todo lo que queda comprendido en el derecho del
trabajo y la seguridad -social es parte integrante del derecho de fondo
(artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional).” (Del voto en disiden-
cia de los Dres. Rosenkrantz y Highton de Nolasco)
“Que lo expuesto no implica desconocer las facultades que el Muni-
cipio tiene en ejercicio del poder de policía, como es la fijación de los ho-
rarios de apertura y cierre. El ejercicio de dichas facultades, sin embargo,
no puede desnaturalizar los aspectos del contrato de trabajo regulados
por el derecho común, como lo es el relativo al descanso dominical, pues
el poder de policía local no puede llegar al extremo de desconocer o in-
vadir una atribución exclusiva que la Constitución Nacional, en el artículo
75, inciso 12, ha puesto bajo la órbita del Gobierno Federal. “(Del voto
en disidencia de los Dres. Rosenkrantz y Highton de Nolasco)

Fallo en extenso
127
DERECHO LABORAL
Profesionales de la salud
La CSJN analiza el vínculo existente entre una profesional de

la salud -médica psiquiatra- y la empresa de medicina prepaga
demandada, por una acción de despido. Los magistrados remi-
ten a la doctrina del precedente “Rica”, de este mismo tribu-
nal. El vínculo no debe encuadrarse en los términos de la LCT.
CNT 26043/2012/1/RH1 - “Harlap, Ana María c/ OSDE Organización

de Servicios Directos Empresarios s/ despido” – CSJN – 22/04/2021
PROFESIONALES DE LA SALUD. Figura jurídica contractual de la

LOCACIÓN DE SERVICIOS del derecho civil. Remisión a la doctrina del
precedente “Rica” de la CSJN. Sentencia de Cámara que encuadró al
vínculo existente entre las partes, en el marco de la LCT. Descalificación
por la doctrina de la ARBITRARIEDAD. Falta de análisis de circunstancias
particulares del caso. RECURSO EXTRAORDINARIO. Admisión. Se deja
sin efecto la sentencia apelada
“(…) la Cámara sostuvo que la demandada había reconocido la pres-

tación de servicios de la actora —de profesión médica psiquiatra—, aun-
que encuadrándola en una locación de servicios. Sin embargo, continuó,
al margen de señalar que ello generaba la presunción de un contrato
de trabajo, “en los últimos cincuenta años ningún civilista destacado ha
aceptado la existencia de este contrato y todos han dado cuenta de su
abrogación”. Afirmó que “el contrato de locación de servicios no existe
más en ningún ámbito del derecho; si alguien intentara utilizarlo estaría
desarrollando una conducta inconstitucional ya que […] el trabajo no es
una mercancía y que goza de la protección de las leyes entrando ya aho-
ra en el art. 14 bis”. Por ello, juzgó que la suscripción de tales convenios
constituye actos fraudulentos contrarios al orden público laboral.”
“(…) el tribunal de alzada estimó que los testigos de la demandan-
te daban cuenta del trabajo insertado en la estructura empresaria de
la demandada, que era quien lo organizaba y requería los servicios de
la trabajadora, que debía rendir cuenta semanalmente de los pacientes
atendidos. En suma, concluyó, no había “la menor duda de la existencia
en el caso de un verdadero contrato de trabajo”.”
“Que las objeciones relativas a la afirmación de la alzada relativa a la
abrogación de la figura jurídicacontractual de la locación de servicios del
derecho civil, encuentran respuesta suficiente en las consideraciones y
conclusiones expresadas por esta Corte en el precedente “Rica”, Fallos:
128
341:427, a las que corresponder remitir, en lo pertinente, por razones de

brevedad.”
“Que, respecto de los restantes agravios, asiste razón a la apelante en
materia de arbitrariedad pues la Cámara prescindió de examinar pormeno-
rizadamente las particularidades del vínculo mantenido entre los litigantes,
puestas de manifiesto por diversas medidas de prueba que no fueron de-
bidamente consideradas. En efecto, como sostuvo la apelante al contestar
los agravios expresados por su contraria respecto del fallo de origen (…).”
Citar: elDial.com - AAC3B7

Fallo en extenso
Riesgos del trabajo
La CSJN dejó sin efecto un fallo, en cuanto atribuyó responsa-

bilidad a la ART por un accidente laboral. El trabajador había
sido embestido por un taxi, mientras conducía una motocicleta
propia. El siniestro, repentino, fue atribuido a un automóvil,
que no pudo ser identificado.
CNT 74656/2014 – “D. L. F., A. D. c/ Qbe Argentina ART S.A. y otro

s/ accidente – ley especial” – CSJN – 15/04/2021
RIESGOS DEL TRABAJO. Accidente padecido por el empleado,

quien fue EMBESTIDO POR UN TAXI, MIENTRAS REALIZABA TAREAS
PARA SU EMPLEADOR, conduciendo una moto propia. RESPONSABILI-
DAD DE LA ART. Análisis. No se configura el presupuesto normativo que
sustentó el fallo -Art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación-.
Actora que otorgó al suceso el carácter de repentino. Atribución al ac-
cionar de un automóvil que no pudo ser identificado. Ausencia de RAZO-
NABILIDAD de la decisión. RECURSO EXTRAORDINARIO. Admisión. Se
deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado
“(…) la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al

modificar la sentencia de la anterior instancia, condenó a la Aseguradora de
Riesgos del Trabajo (ART) por los daños y perjuicios sufridos por un trabaja-
dor que fue embestido por un taxímetro, mientras realizaba tareas para su
empleador, conduciendo en la vía pública una motocicleta de su propiedad.”
129
DERECHO LABORAL
“(…) el fallo recurrido adolece del vicio precedentemente señalado.

En efecto, carece de razonabilidad el reproche efectuado a la ART por
el a quo, pues no se explica de qué modo alguna actividad positiva de
prevención por parte de esa compañía hubiese evitado el accidente de
tránsito, que repercutió negativamente en la integridad del trabajador.
Si bien, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, no existe razón
para poner a una aseguradora de riesgos del trabajo al margen del régi-
men de la responsabilidad civil (Fallos: 332:709; 334:573, entre otros), no
lo es menos que, en el caso, las omisiones que le pudieran imputar a la
apelante no guardan relación de causalidad adecuada con el accidente
sufrido por el trabajador, máxime cuando la propia actora otorgó al suce-
so el carácter de repentino y lo atribuyó al accionar de un automóvil que
no pudo ser identificado (…).”
“En razón de ello, queda descartado el presupuesto normativo en
que se sustentó la sentencia recurrida (art. 1717 del Código Civil y Co-
mercial de la Nación).”
“Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente proceden-
te el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con
el alcance indicado.”

Fallo en extenso
El trabajador sufrió un siniestro laboral que produjo la amputa-

ción de un dedo, de su mano hábil. La CSJN analiza la cuantía
de la incapacidad dispuesta en la instancia anterior.
CNT 19881/2013 – “P., A. A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/

accidente – ley especial” – CSJN – 22/04/2021
RIESGOS DEL TRABAJO. Accidente que produjo la amputación de

un dedo del trabajador, de su mano hábil. Acción interpuesta contra la
ART. Ley 26773. PRESTACIONES DINERARIAS. Prestación del artículo
14, punto 2, inciso a, de la LRT. Doctrina del precedente “Espósito” de la
CSJN. Cuantía de la incapacidad valorada en la sentencia. Prescindencia
de la normativa aplicable, sin fundamentación suficiente. RECURSO EX-
TRAORDINARIO. Admisión parcial. Se deja sin efecto la sentencia apela-
da, con el alcance indicado
130
“(…) en ese sentido, son atendibles los cuestionamientos de la ape-

lante vinculados con la aplicación de la ley 26.773 a los efectos de cal-
cular el valor de la prestación del artículo 14 punto 2, inciso a, de la LRT,
pues en este aspecto lo decidido se apoya en una interpretación que no
se ajusta a los criterios establecidos en el precedente dictado por esta
Corte en “Espósito” (Fallos: 339:781), a cuyos fundamentos y conclusio-
nes corresponde remitir en lo pertinente en razón de brevedad.”
“Que, por otra parte, el pronunciamiento impugnado prescinde de
lo dispuesto en el decreto 49/2014. Esta norma sustituyó el Anexo I de
la Tabla de Evaluaciones de Incapacidades Laborales, contemplada en
el decreto 659/96 cuyo punto 2.4 relativo a los Factores de Ponderación
establece -según su actual redacción- que “en caso de que una incapa-
cidad permanente sea parcial por aplicación de la tabla…y que por la
incorporación de los factores de ponderación se llegue a un porcentaje
igual o superior al sesenta y seis por ciento (66%), el valor máximo de
dicha incapacidad será de sesenta y cinco por ciento (65%)”.”
“Conviene recordar que el art. 8 de la LRT establece una distinción
entre incapacidad parcial, cuando es inferior al 66% y total, cuando su-
pera ese porcentaje. El texto del decreto reglamentario ha procurado
impedir que se transforme en total una incapacidad parcial, mediante la
suma de los factores de ponderación cuya determinación permite cierto
margen de discrecionalidad por parte de los peritos. De no ser así una
minoración superior al 66% podría dar lugar a un reclamo de retiro por
invalidez (ver el art. 15 de la LRT).”
“En el caso concreto, por ejemplo, el trabajador sufrió la amputación
de un dedo de su mano hábil que habría sido restituida. La magnitud del
daño no sería tal que justifique su retiro del mundo activo. Al reconocér-
sele un 67,28% de incapacidad, el afectado estaría en condiciones de
iniciar los trámites jubilatorios. Al limitar la minoración a un 65% esto ya
no sería factible.”
“En esas condiciones este tramo de la decisión debe ser descalifi-
cado, por prescindir de la normativa aplicable en forma dogmática y sin
fundamento suficiente.”
“Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se
declara parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado.”

Fallo en extenso
131
DERECHO LABORAL
La CSJN, por mayoría, deja sin efecto una sentencia que había
considerado que la actividad laboral del trabajador era riesgosa,
de acuerdo al artículo 1757 del CCCN. ¿Existen diferencias en el
marco probatorio civil, frente al propio de la normativa laboral?
CNT 8210/2008/1/RH1 – “P. J. c/ Méndez, Enrique (fallecido) y otros

s/ despido” – CSJN – 01/07/2021
RIESGOS DEL TRABAJO. Labores repetitivas. Valoración de la prueba.

Fundamentación de la sentencia. Remisión, por mayoría, al Dictamen del Pro-
curador Fiscal. Estándar probatorio del derecho civil, que difiere del previsto
en la legislación laboral. Correspondía a la actora demostrar un vicio en los
elementos utilizados durante la prestación de tareas o el nexo de causalidad
con sus dolencias. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia. Se deja sin
efecto la sentencia apelada. DISIDENCIA. Desestimación de la presentación
“Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en

el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos fundamentos corres-
ponde remitir en razón de brevedad. Por ello, se hace lugar a la queja,
se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada con el alcance indicado (…).” (Del voto de la mayoría)
“(…) el estándar probatorio del derecho civil difiere del previsto en
la legislación laboral. En lo que nos ocupa, el artículo 1113 del Código
Civil, vigente durante la ejecución del contrato de trabajo y a la fecha de
consolidación del daño invocado, establece que “ ... En los supuestos
de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de
la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.” (Del Dictamen
del Procurador Fiscal, compartido por los jueces de la CSJN, en mayoría)
“En ese marco, correspondía a la actora demostrar un vicio en los
elementos utilizados durante la prestación de tareas, o el riesgo que es-
tas conllevan para su salud y el nexo de causalidad con sus dolencias,
para así responsabilizar civilmente a los empleadores, dueños del esta-
blecimiento y de esos elementos.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal,
compartido por los jueces de la CSJN, en mayoría)

Fallo en extenso
Dictamen
132
ENFERMEDAD LABORAL. En el marco de una causa por ries-

gos del trabajo -acción civil-, donde se vio afectada la salud del
empleado, la CSJN analiza el monto resarcitorio y, en particu-
lar, el cómputo de intereses.
CNT 45094/2010/1/RH1 – “C. O. C. c/ Curtiembres Becas S.A. y otro

s/ accidente – acción civil” – CSJN – 19/08/2021
RIESGOS DEL TRABAJO. Acción civil. Trabajador que se había des-

empeñado por muchos años, en una curtiembre. Reclamo de reparación
integral por diversos problemas que padece en su salud. Incapacidad la-
boral. MONTOS INDEMNIZATORIOS. Modificación en el CÁLCULO DE
INTERESES efectuada por la Cámara. Actas CNAT 2601, 2630 y 2658.
Doctrina de la ARBITRARIEDAD DE SENTENCIAS. RECURSO EXTRAOR-
DINARIO. Procedencia parcial. Se deja sin efecto la sentencia apelada,
con el alcance indicado
“(…) el planteo de la recurrente relativo al monto de la indemniza-

ción suscita cuestión federal bastante para su consideración por la vía
intentada pues, si bien remite al examen de un problema de hecho y de-
recho común, la tacha de arbitrariedad resulta procedente debido a que
ha sido resuelto por el a quo de modo dogmático y con notoria ausencia
de fundamentación (Fallos: 317:1144, 329:335, entre otros).”
“Que, en efecto, la jueza de primera instancia fijó la suma resarcitoria
a “valores actuales”. A su turno, la Cámara confirmó ese aspecto del fallo
pero, sin proporcionar razón alguna, modificó lo resuelto en materia de
intereses al ordenar que corriesen desde la primera manifestación invali-
dante. Así, este tramo del pronunciamiento dejó de guardar correspon-
dencia con el enunciado previo, conforme al cual el monto de condena
se hallaba determinado “en cálculos hodiernos”, es decir en importes
vigentes al tiempo del dictado de la sentencia de primera instancia del
28 de junio de 2017 (fs. 674). Como producto de la modificación orde-
nada, pues, el tribunal de alzada elevó exponencialmente el importe de
la condena, al punto de superar más de diez veces el monto reclama-
do por la actora en su demanda (cfr. causa “Ripp, Juan Ignacio”, Fallos:
342:1652).”
“En consecuencia, habida cuenta de la ostensible orfandad de sus-
tento del señalado aspecto de la decisión, corresponde su invalidación
con arreglo a la conocida doctrina del Tribunal sobre arbitrariedad de
sentencias.”
133
DERECHO LABORAL
“Por ello, se declara parcialmente procedente el recurso extraordina-

rio y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado.”

Fallo en extenso
RIESGOS DEL TRABAJO. El Máximo Tribunal del país convalida

la constitucionalidad de la Ley 27348 y el procedimiento admi-
nistrativo previo ante las Comisiones Médicas.
CNT 14604/2018/1/RH1 – “P., J. J. s c/ Galeno ART S.A. s/ accidente

– ley especial” – CSJN – 02/09/2021
RIESGOS DEL TRABAJO. Procedimiento sistémico. Acceso de los

trabajadores a la Justicia. Sentencias de las instancias anteriores que or-
denaron el archivo de las actuaciones, por no encontrarse cumplido el
requisito de la “instancia administrativa previa”. Interpretación normati-
va. Ley 27348. COMISIONES MÉDICAS. Constitucionalidad. RECURSO
EXTRAORDINARIO. Admisión. Se confirma la sentencia apelada
“(…) la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

confirmó la sentencia de primera instancia que, tras declarar la falta de
aptitud jurisdiccional de la Justicia Nacional del Trabajo para conocer en
el caso, ordenó el archivo de las actuaciones por no hallarse cumplida la
instancia administrativa, previa ante las comisiones médicas establecida
en la ley 27.348.”
“En síntesis, el propósito del procedimiento ante las comisiones mé-
dicas es que el acceso de los trabajadores enfermos o accidentados a las
prestaciones del régimen de reparación sea rápido y automático, para lo
cual se asigna la tarea de calificación y cuantificación de las incapacida-
des derivadas de los riesgos del trabajo a especialistas en la materia que
actúan siguiendo parámetros preestablecidos.”
“Ello permite considerar que los motivos tenidos en cuenta por el
legislador para conferir a las comisiones médicas el conocimiento de tales
cuestiones mediante la ley 27.348 (complementaria de la ley de riesgos del
trabajo) están razonablemente justificados ya que reconocen fundamento
en los objetivos previamente declarados en las leyes 24.557 y 26.773 que
organizaron –en cumplimiento de un mandato constitucional- el sistema
especial de reparación de los accidentes y las enfermedades laborales.”
134
“(…) el condicionamiento impuesto por la ley de transitar la instancia

de las comisiones médicas antes de acudir ante la justicia no impide que
el damnificado pueda posteriormente reclamar con apoyo en esos otros
sistemas de responsabilidad (art. 4°, cuarto párrafo, de la ley 26.773,
modificado por el art. 15 de la ley 27.348), posibilidad que la ley 24.557
de Riesgos del Trabajo, en su redacción original, había vedado dando
lugar a su invalidación constitucional en el precedente “Aquino” (Fallos:
327:3753).”
“En virtud de lo expuesto, y de conformidad a lo dictaminado por el
señor Procurador General de la Nación interino en cuanto resulta con-
cordante, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el
recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.”
Citar: elDial.com - AAC6BD

Fallo en extenso
La CSJN, por mayoría, dejó sin efecto una sentencia que había
atribuido responsabilidad a la ART, ante un siniestro vial donde
falleció el trabajador. El punto central del fallo radica en esta
cuestión: ¿qué sucede con la responsabilidad de las asegura-
doras, frente a los trabajadores no declarados en la nómina?
CNT 037957/2012 - “C. A. L. y otros c/ Vess Logistica SRL (Síndico

Delavault Fernando Agustín) y otros s/accidente - acción civil – CSJN –
28/10/2021
RIESGOS DEL TRABAJO. Acción civil. DEPENDIENTE QUE FALLE-

CIÓ MIENTRAS CONDUCÍA UN CAMIÓN DE LA DEMANDADA, EN UN
SINIESTRO VIAL. Relación laboral clandestina. Empleadora que omitió
informar a la ART del ingreso del trabajador, a la nómina de personal
expuesto a riesgos. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia. Se deja
sin efecto la sentencia, en cuanto a la condena de la aseguradora. DISI-
DENCIA. Art. 280 del CPCCN. Desestimación del recurso
“(…) la relación entre la empleadora y el trabajador era clandesti-

na, ni que la empleadora había omitido informar a la aseguradora del
ingreso del causante, a la nómina de personal. Así, la empleadora no
solo violó la legislación laboral y de riesgos del trabajo vigente, sino que
incumplió la cláusula quinta, punto b, del contrato de afiliación suscripto
135
DERECHO LABORAL
con la aseguradora codemandada en autos, que le exigía declarar la nó-

mina de trabajadores expuestos a riesgo (…).” (Del voto de la mayoría)
“En definitiva, no existiendo obligación legal alguna en cabeza de la
aseguradora de satisfacer las exigencias referidas, respecto de un traba-
jador no declarado en la nómina, mal puede atribuírsele responsabilidad
con fundamento en el derecho común.” (Del voto de la mayoría)
“No controvierte esa conclusión el hecho de que la aseguradora deba
otorgar las prestaciones de la ley 24.557, respecto de trabajadores no
declarados según lo dispone el artículo 28 de dicho cuerpo normativo. La
obligación de otorgar prestaciones a trabajadores no declarados está ex-
presamente prevista por la ley. Además, la norma establece que la asegu-
radora puede repetir contra el empleador por el costo de las prestaciones
respecto de trabajadores no declarados.” (Del voto de la mayoría)
“Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance
indicado.” (Del voto de la mayoría)
Citar: elDial.com - AAC7F2

Fallo en extenso
Las tareas realizadas por el trabajador, vinculadas a la carga y

descarga de gran peso, provocaron una afección profesional y
agravaron una dolencia previa. La CSJN, por mayoría y remi-
tiendo al Dictamen del Procurador Fiscal, confirmó la decisión
de Cámara, que admitió la demanda.
CNT 49568/2009/1/RH1 - “D., L. C. c/ Arcángel Maggio S.A. y otro s/

accidente-acción civil” – CSJN – 16/12/2021
ENFERMEDAD PROFESIONAL. Acción civil. Labores realizadas por

el actor para la demandada, que constituyeron una ACTIVIDAD RIESGO-
SA, que guarda relación de causalidad adecuada con el daño que pade-
ce. Carga y descarga manual de gran peso. Agravamiento de afección
previa -lumbalgia-. Monto de la condena. Reparación integral y plena.
RECURSOS. Remisión al Dictamen del Procurador Fiscal -en mayoría-.
DISIDENCIA. Art. 280 del CPCCN. Desestimación del recurso
“Que las cuestiones propuestas por la apelante encuentran adecua-

da respuesta en el Dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos funda-
136
mentos y conclusiones cabe remitir a fin de evitar repeticiones innece-

sarias. (…) Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se desestima la
presentación directa.” (Del voto de los Jueces de la CSJN, en mayoría,
que remiten al Dictamen del Procurador Fiscal)
“Considero que el recurso fue bien denegado, pues los agravios re-
feridos a la acreditación del nexo causal entre la afección y la prestación
de tareas, la cuantificación del daño y la atribución de responsabilidad
derivada de una enfermedad profesional remiten al examen de cuestio-
nes fácticas y de derecho común y procesal, materia propia de los jueces
de la causa. y ajena a la instancia del artículo 14 de la ley 48 (…).” (Del
Dictamen del Procurador Fiscal, compartido por los Jueces de la CSJN,
en mayoría)
“(…) la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y no
tiene por objeto corregir fallos meramente equivocados, sino aquellos en
los que las deficiencias lógicas del razonamiento o la total ausencia de
fundamento normativo impiden considerar el decisorio como sentencia
fundada en ley, a la que aluden los artículos 17 y 18 de la Constitución
Nacional (Fallos: 310:2277, ‘’Vidaf’; 311:786, “Brizuela”; 312:246, “Colli-
nao”, entre otros).” (Del Dictamen del Procurador Fiscal, compartido por
los Jueces de la CSJN, en mayoría)
“En el caso, la Cámara analizó las pericias médica y psicológica (…) y
las declaraciones testimoniales (…) a la luz de la sana crítica y, sobre esa
base, concluyó que las labores realizadas por el actor para la demandada
constituyeron una actividad riesgosa, que guarda relación de causalidad
adecuada con el daño que padece.” (Del Dictamen del Procurador Fis-
cal, compartido por los Jueces de la CSJN, en mayoría)
“En ese sentido, consideró acreditado que dentro de las tareas dia-
rias del trabajador se encontraba la carga y descarga manual de 10 ki-
logramos de papel y que dicha labor importaba una tarea de esfuerzo
repetida, desarrollada durante más de tres años. Concluyó que esa ac-
tividad riesgosa provocó o agravó la dolencia del actor -lumbalgia cró-
nica con alteraciones funcionales- y lo incapacitó en un 6,7% de la total
obrera, incluyendo los factores de ponderación. En cuanto a la afección
psicológica -depresión moderada a severa-, si bien la pericia estimó una
incapacidad del 25%, estimó que solo un 6,25% era atribuible a la presta-
ción de tareas. Sobre esa base, el a qua confirmó la decisión de primera
instancia.” (Del Dictamen del Procurador Fiscal, compartido por los Jue-
ces de la CSJN, en mayoría)
Citar: elDial.com - AAC9A1

Fallo en extenso
137
DERECHO LABORAL
Transferencia del establecimiento
En esta causa la CSJN analiza la solidaridad derivada de la

transferencia del contrato de trabajo y, en particular, las obli-
gaciones del transmitente, conforme a la normativa de la LCT.
CNT 39087/2013 – “Romero, Gisela Denisa c/ Formatos Eficientes

S.A. y otros s/ despido” – CSJN – 06/05/2021
DESPIDO. TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO. Plenario n°

289, “Baglieri”, de la CNTRAB. Art. 228 de la LCT. Interpretación norma-
tiva. OBLIGACIONES DEL TRANSMITENTE. Relaciones laborales extin-
guidas con anterioridad a la trasmisión. Responsabilidad de la empresa
codemandada. Análisis. Doctrina de la ARBITRARIEDAD DE SENTEN-
CIAS. RECURSO EXTRAORDINARIO. Admisión. Se deja sin efecto la sen-
tencia apelada. DISIDENCIA. Rechazo del recurso
“En efecto, el a quo confirmó el rechazo de la pretensión de respon-

sabilizar a la codemandada “INC S.A.” mediante la dogmática afirmación
de que la actora se limitaba a invocar una doctrina plenaria, sin dar res-
puesta a la precisa argumentación volcada por la demandante en su re-
curso de apelación mediante la cual, con base en el contenido mismo de
esa doctrina, procuró poner de manifiesto que la extinción del contrato
de trabajo con su empleadora “Formatos Eficientes S.A.” era irrelevante
para la procedencia de la condena solidaria de la codemandada restante.
Ello por cuanto, en el fallo plenario al que se alude, “Baglieri, Osvaldo c/
Francisco Nemec y Cía. SRL s/ despido” (CNAT n° 289 del 12 de diciem-
bre de 1995) se estableció que “el adquirente de un establecimiento en
las condiciones previstas en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo
es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de rela-
ciones laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisión”.”
“En tales condiciones, la decisión recurrida no constituye un acto ju-
dicial válido por lo cual, con arreglo a la conocida doctrina de esta Cor-
te en materia de arbitrariedad de sentencias, corresponde dejarla sin
efecto, sin que ello importe abrir juicio sobre el resultado definitivo del
pleito.”
“Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja
sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado; con costas.”
Citar: elDial.com - AAC3DA

Fallo en extenso
138
Tutela sindical
La CSJN, por mayoría, dejó sin efecto un fallo que había admi-
tido un pedido de reinstalación de un empleado público, quien
gozaba de tutela sindical; no obstante, la naturaleza del con-
trato era “por tiempo determinado”, lo que resultó clave en la
decisión de los magistrados.
CNT 40803/2017 – “Romero, Jonathan Iván c/ Ministerio de Educación

y Deportes de la Nación s/ juicio sumarísimo” – CSJN – 21/10/2021
TUTELA SINDICAL. Empleado público. CONTRATO POR TIEMPO

DETERMINADO. SOLICITUD DE NULIDAD DEL DESPIDO Y DE REINS-
TALACIÓN EN EL PUESTO DE TRABAJO. Ley 23551. Sentencia de Cá-
mara que admitió el pedido de reinstalación, disponiendo la nulidad del
despido. Descalificación del fallo recurrido. Sentencia que debió consi-
derar si la circunstancia de adquirir el carácter de representante sindical
podía, por sí sola, modificar la naturaleza jurídica de la relación preexis-
tente entre las partes. RECURSO EXTRAORDINARIO. Se revoca la sen-
tencia apelada
“En ese contexto, aun si el actor fue designado en un cargo repre-

sentativo, la Cámara debió considerar detenidamente la cuestión de si el
actor podía estar amparado por la tutela sindical prevista en el artículo
48 de dicha ley, más allá del término contractual. En otras palabras, para
arribar a una decisión fundada sobre la legitimidad de la extinción del
vínculo, la Cámara debió considerar si la circunstancia de adquirir el ca-
rácter de representante sindical podía, por si sola, modificar la naturaleza
jurídica de la relación preexistente entre las partes. La cámara, sin embar-
go, se limitó a sostener dogmáticamente que la tutela podía exceder el
lapso de duración de la relación contractual, lo que hace que su decisión
sea manifiestamente arbitraria.” (Del voto de la mayoría)
“(…) no basta que haya existido activismo sindical para tener por
acreditado que la extinción de un vínculo obedece a motivos discrimina-
torios. Es necesario, además, evaluar si dicha actividad es prima facie la
razón por la que se dio por terminado el vínculo y, luego, considerar si el
empleador logró acreditar que la extinción respondió a un móvil ajeno a
toda discriminación. Nada de eso hizo la Cámara, que se limitó a soste-
ner que el mero activismo sindical del actor es suficiente para declarar la
nulidad de la extinción del contrato.” (Del voto de la mayoría)
139
DERECHO LABORAL
“Por otro lado, asiste razón a la recurrente al sostener que la Cámara

omitió tratar su planteo relativo a la falta de acreditación de la existencia
de discriminación. La parte actora afirmó al expresar agravios que el es-
tándar de “Pellicori” llevaba a concluir que el despido fue discriminatorio
(…) y la demandada lo negó expresamente, al contestar agravios, con
fundamento en que la extinción del vínculo obedeció únicamente a que
así había sido convenido en el contrato que el actor firmó (…).” (Del voto
de la mayoría)
“En tales condiciones, corresponde descalificar el fallo recurrido
como acto judicial válido —sin que ello implique abrir juicio sobre el
resultado final del litigio— y resulta innecesario el tratamiento de las res-
tantes cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal.” (Del voto de la
mayoría)
“Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible
el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas
(art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).” (Del voto
de la mayoría)
Citar: elDial.com - AAC7CD

Fallo en extenso
140
Derecho Público y Administrativo
Derecho a la educación
CORONAVIRUS. CLASES PRESENCIALES. Por mayoría, la

CSJN declaró su competencia originaria para entender en la
acción interpuesta por el GCBA tendiente a que se declare la
inconstitucionalidad del art. 2 del decreto 241/21, que dispuso
la suspensión del dictado de clases presenciales en el AMBA,
desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021.
FAL CSJ 567/2021 – “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Es-

tado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de in-
constitucionalidad” – CSJN - 19/04/2021
DERECHO A LA EDUCACIÓN. CORONAVIRUS. CLASES PRESEN-

CIALES. Acción tendiente a que se declare la inconstitucionalidad del
art. 2º del decreto 241/21 del Poder Ejecutivo Nacional, que modificó
lo dispuesto por el art. 10 del decreto 235/21 y estableció la suspen-
sión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no
escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades,
desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, en el ámbito del “Área
Metropolitana de Buenos Aires (AMBA). COMPETENCIA ORIGINARIA
DE LA CSJN. Arts. 116 y 117 de la CN. Sustanciación por las normas del
proceso sumarísimo. Art. 322, segundo párrafo, del CPCCN. DISIDEN-
CIA: Causa ajena a la competencia originaria de la CSJN. Consideración
que la Ciudad de Buenos Aires no es un sujeto aforado a la jurisdicción
originaria de la CSJN.
141
DERECHO PÚBLICO Y ADMINISTRATIVO
“… de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fis-

cal, la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).
Por lo demás, la acción entablada se sustanciará por la vía del proceso
sumarísimo (artículo 322, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación; conf. Fallos: 330:3126).” (Del voto de la mayoría)
“… por las razones desarrolladas en la disidencia de la jueza Highton
de Nolasco en el precedente “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”
(Fallos: 342:533), a cuyos fundamentos y conclusiones se remite en razón
de brevedad, corresponde concluir que la Ciudad de Buenos Aires no es
un sujeto aforado a la jurisdicción originaria de esta Corte.” (Del voto en
disidencia de la Dra. Highton de Nolasco)

Fallo en extenso
CORONAVIRUS. FALLO A FAVOR DE LAS CLASES PRESENCIA-

LES EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación hizo lugar a la demanda del GCBA que
cuestionó la constitucionalidad del DNU 241/2021, en tanto
suspendió el dictado de las clases presenciales. El máximo tri-
bunal entendió, al analizar la legalidad del art. 10 in fine del
DNU 235/2021, a partir de la modificación introducida por el
art. 2 del DNU 241/2021, que “la falta de justificación suficien-
te para ejercer una competencia sanitaria que alcance a sus-
pender la modalidad presencial de la educación en la Ciudad
deja al descubierto que, el Estado Federal en lugar de ejercer
una atribución propia invadió una que le resulta ajena.”
CSJ 567/2021 – “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado

Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconsti-
tucionalidad” – CSJN – 04/05/2021
CORONAVIRUS. DERECHO A LA EDUCACIÓN. EMERGENCIA SA-

NITARIA. CLASES PRESENCIALES. Se hace lugar a la demanda del GCBA
que cuestionó la constitucionalidad del DNU 241/2021, en tanto suspen-
dió el dictado de las clases presenciales. Consideración que la adecuada
motivación del acto adquiere especial importancia, pues la Administra-
ción se encontraba obligada a explicar los antecedentes que la llevaron
142
a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada

proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad. FEDERA-
LISMO. DIVISIÓN DE PODERES. AUTONOMÍA DE LA CIUDAD DE BUE-
NOS AIRES. Art. 129 de la CN. Consolidación de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires como sujeto del federalismo argentino en tanto “ciudad
constitucional federada”. ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES
(AMBA). Conformación territorial sin virtualidad de alterar las potestades
constitucionales reconocidas a los diversos componentes del Estado Fe-
deral que forman parte de área. Imposibilidad de ser entendido como la
constitución de una región en los términos del art. 124 de la CN.
“…cabe en primer término recordar que a partir de la reforma del

año 1994 la Ciudad de Buenos Aires adquirió el status constitucional que
se expresó en el nuevo artículo 129, según el cual “tendrá un régimen
de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdic-
ción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la
ciudad”, sin perjuicio de también establecer que “una ley garantizará los
intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea ca-
pital de la Nación”. Con este reconocimiento los constituyentes reforma-
dores introdujeron a la Ciudad como un actor pleno del sistema federal,
modificando radicalmente por esa vía la histórica premisa según la cual la
unión nacional requería suspender la participación porteña en el diálogo
federal en virtud de su elección como capital federal.”
“… los términos de la jurisprudencia (…) resultan ilustrativos de la
paulatina aunque evidente consolidación de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires como sujeto del federalismo argentino en tanto “ciudad cons-
titucional federada”. Es ciudad, por sus características demográficas. Es
ciudad constitucional, porque es la única designada expresamente por su
nombre y con atributos específicos de derecho público en la Constitución
Nacional, a diferencia de las otras ciudades que son aludidas genérica-
mente al tratar los municipios. Y es ciudad constitucional federada, porque
integra de modo directo el sistema federal argentino conjuntamente con
los restantes sujetos políticos que lo componen (“Bazán”, Fallos: 342:509,
considerando 3º y “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,
Fallos: 342:533 considerando 12, ambos referidos con anterioridad).
“…la reforma de 1994 entendió que la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires debía ser considerada prioritariamente como “ciudad constitucio-
nal” y solo subsidiaria y excepcionalmente, en cuanto se comprometie-
ran los intereses federales, como territorio sujeto a normas y jurisdicción
de ese tipo. La “capitalidad” -y por extensión la federalización- de la
Ciudad de Buenos Aires es la excepción; la regla es la prevalencia del
143
ejercicio regular de sus competencias locales. Por ello como se reconoció

en los precedentes citados la Ciudad Autónoma de Buenos Aires integra
de modo directo la federación argentina, surgiendo sus competencias
no por la intermediación de los poderes nacionales -como antes de la
reforma constitucional de 1994-, sino del propio texto de la Constitución
Nacional (cfr. art. 129 Constitución Nacional) y de las normas dictadas en
su consecuencia. En ese marco, en cumplimiento de la norma constitu-
cional referida se sancionó en el año 1996 la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con el objetivo declarado en su Preámbulo
de “afirmar su autonomía” y “organizar sus instituciones”. A través de
dicha norma se adoptaron diversas disposiciones relativas a educación
(arts. 20, 21, 23, 24, 25, 27 y 42), así como se reconocieron atribuciones
en materia educativa a las autoridades locales por ella creadas (arts. 80
y 81). En el particular marco de análisis que marca la Constitución para
definir la competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cabe
señalar que de los límites que impone la capitalidad no surge ningún
obstáculo para que esta decida sobre la modalidad presencial o virtual
en que corresponda llevar a cabo la educación en su territorio.”
“… corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —al igual
que a las provincias— la atribución para decidir sobre los modos de pro-
mover y asegurar la educación de sus habitantes porque en consonancia
con lo ya afirmado respecto de la autonomía porteña y del poder reser-
vado en el art. 5°, la Convención Constituyente de 1994 introdujo a la
educación entre las atribuciones de la policía del bienestar de las provin-
cias, y expresamente incorporó como sujeto activo —y en igualdad de
condiciones que las provincias— a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo 125 de la Constitución Nacional establece que “Las provincias
y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad
social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el
progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la
educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura” (...).”
“El reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de
la Nación no significa que alcance con la mera invocación de la salud
para sellar la validez de su pretendido ejercicio. En efecto, en un sistema
como el de nuestra Constitución Nacional, para que una norma federal
constituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estado Nacio-
nal debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación a
las medidas concretas adoptadas con ese objetivo. Por ello, la adecuada
motivación del acto adquiere en el caso especial importancia, pues la
Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier
otro acto dado el contenido concreto de su regulación, los antecedentes
144
que la llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además

la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finali-
dad, que debe hallarse en necesaria correspondencia con la de las nor-
mas competenciales invocadas por el órgano emisor.”
“… las alegaciones ensayadas sobre la cantidad de personas que
utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de
las clases presenciales, la circulación masiva de personas entre el Gran
Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires, o el aumento de la propor-
ción de casos de COVID-19 en personas de trece (13) a dieciocho (18)
años y de veinte (20) a veintinueve (29) años, sin mayores explicaciones
sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la
propagación del COVID-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una
competencia sanitaria federal que incide de manera tan drástica en la
modalidad de la enseñanza, en lo que aquí interesa, porteña.”
“El debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el
Estado Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso
de su específica competencia sanitaria en relación a la concreta orden
de suspender del dictado de clases educativas presenciales en todos los
niveles y en todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora.”
“…en el examen de legalidad del art. 10 in fine del DNU 235/2021, a
partir de su modificación por el art. 2° del DNU 241/2021, la falta de jus-
tificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria que alcance a
suspender la modalidad presencial de la educación en la Ciudad deja al
descubierto que, en este caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una
atribución propia invadió una que le resulta ajena.”
“…la conformación territorial formulada por el decreto 125/2021
[Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA)]…, más allá de su perti-
nencia estratégica –que no corresponde analizar aquí- no tiene la virtuali-
dad de alterar las potestades constitucionales reconocidas a los diversos
componentes del Estado Federal que formen parte de tales áreas.”
“… la previsión del “AMBA” como un área susceptible de adopción
de políticas específicas en materia epidemiológica por el Estado Nacio-
nal a través del art. 3° del DNU 125/2021 no puede ser entendido como
la constitución de una “región” en los términos del art. 124 de la Consti-
tución Nacional, ni puede implicar una alteración de las potestades pro-
vinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello sin perjuicio de
las facultades reconocidas al Congreso nacional para promover “políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones”, en los términos del art. 75 inc. 19 de la Constitu-
ción Nacional, con el debido respeto de las atribuciones de la Ciudad de
Buenos Aires y las provincias involucradas.”
145
“… la naturaleza de la fuente normativa no altera lo expresado pre-

cedentemente en relación a la distribución de las potestades en el dise-
ño federal argentino. Es más, aun en el supuesto hipotético en que el
contenido material de la regulación en estudio se instrumente mediante
una ley formal del Congreso Nacional, la conclusión a que arriba el Tri-
bunal en torno a la vulneración de la autonomía de la Ciudad de Buenos
Aires se mantendría incólume.”
“…lo dicho no significa avalar (o desautorizar) decisiones sanitarias
que, en todo caso, amén de ser adoptadas por las autoridades cons-
titucionalmente competentes, como se examinó en esta causa, debe-
rán además basarse en criterios de razonabilidad entre los que pueden
mencionarse la necesidad, la proporcionalidad y el ajuste a los objetivos
definidos conforme a criterios científicos (Fallos: 343:930; 344:126 y 316),
elementos estos que resultan ajenos al pronunciamiento adoptado por
esta Corte en la presente decisión.”
“…el hecho de que el estricto acatamiento de los plazos procesales
propios del juicio sumarísimo haya superado al breve plazo de vigen-
cia temporal del DNU impugnado, no resulta óbice para que esta Corte
emita su pronunciamiento. Por el contrario, una clásica doctrina de este
Tribunal indica que sus poderes se mantienen incólumes para conocer
del asunto cuando el desenvolvimiento ordinario de los acontecimientos
pudiera sustraer a las cuestiones planteadas de la revisión de esta Corte,
frustrándose así su rol de garante supremo de la Constitución Nacional
(arg. causas “Acuerdo para el Bicentenario”, Fallos: 340:914; “Ríos”, Fa-
llos: 310:819; “B.A.”, Fallos: 324:4061). En ese entendimiento, dado que
circunstancias como las examinadas en la causa pueden prorrogarse o
repetirse en el futuro, el Tribunal entiende que su pronunciamiento no
solo no se ha vuelto inoficioso sino que debe orientar, desde lo jurídico
-no desde lo sanitario- decisiones futuras.”
“…la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigen-
te. La emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también
es una situación jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno
que cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para aten-
der la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible.
No debe perderse de vista que la emergencia, si bien puede proporcio-
nar la ocasión para ejercer un poder existente, no crea poderes nuevos
(…)” (Dr. Rosenkrantz, según su voto)
“…la Ciudad de Buenos Aires cuenta con todas las facultades propias
de legislación interna similares a las que gozan las provincias argentinas
(con la exclusiva salvedad de las atribuciones que la ley 24.588 reconoce
al gobierno nacional para garantizar los intereses del estado nacional en
146
la Ciudad). En particular, conserva su poder de policía sobre las cuestio-

nes de salud y salubridad públicas y sobre la organización y funciona-
miento de sus instituciones educativas.” (Dr. Rosenkrantz, según su voto)
“… resulta claro que la decisión de si la escolaridad debe realizarse
bajo la modalidad presencial o virtual en los establecimientos de educa-
ción inicial, primaria y secundaria dependientes de la Ciudad de Buenos
Aires o regulados por ella corresponde, en principio, a ese estado y no a
la Nación.” (Dr. Rosenkrantz, según su voto)
“… el caso se discute, ni más ni menos, la competencia para la pres-
tación del servicio educativo, que las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires están constitucionalmente obligadas a asegurar como precondi-
ción de la garantía federal del goce y ejercicio de sus instituciones (art. 5,
Constitución Nacional). Dicha obligación les impone especiales respon-
sabilidades sobre los establecimientos educativos que la ley 26.206 pone
bajo su jurisdicción. Ello hace inaceptable que la pretensión de limitar la
competencia de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias por parte
del Estado Nacional se funde en consideraciones meramente conjetura-
les conectadas a la presunta eficacia para la realización de otros objetivos
que el Estado Nacional pueda considerar como socialmente valiosos.”
(Dr. Rosenkrantz, según su voto)
“… suspender las clases presenciales en el sistema educativo de la
Ciudad de Buenos Aires como medio para alcanzar la meta de una menor
circulación de personas entre esa jurisdicción y la Provincia de Buenos Ai-
res, que el gobierno nacional cita como fundamento de sus decisiones,
no satisface las exigencias de justificación referidas.” (Dr. Rosenkrantz,
según su voto)
“… las provincias y la Ciudad de Buenos Aires aceptaron el papel
coordinador del gobierno federal, requiriendo su visto bueno incluso
para cumplir con funciones que indudablemente integran el núcleo de
sus facultades reservadas (vid. Decisión Administrativa 524/2020). De
este modo, contrariamente a lo que afirma el Estado Nacional en su con-
testación de la demanda, no cabe suponer que las provincias o la Ciudad
de Buenos Aires hayan renunciado a facultad alguna, renuncia que por
otra parte no podría alcanzar a facultades constitucionales indelegables.
Lo único que han hecho es aceptar el rol del Estado Nacional como coor-
dinador, lo que es bien distinto. No resulta, por ello, aplicable la doctrina
de los actos propios, reclamada por la demandada.” (Dr. Rosenkrantz,
según su voto)
“… la decisión adoptada por el Poder Ejecutivo de la Nación en el
art. 10, último párrafo, del decreto 235/2021, de disponer la suspensión
de las clases en la Ciudad de Buenos Aires entre el 15 y el 30 de abril de
147
2021 de manera unilateral y directa configura una intromisión, durante

ese período, en las facultades que corresponden al gobierno autónomo
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dirigir el funcionamiento
de su sistema escolar y resulta, por ello, contrario a la Constitución Na-
cional.” (Dr. Rosenkrantz, según su voto)
“El bloque de constitucionalidad establece un derecho humano a la
educación que debe ser satisfecho en la mayor medida posible porque
es el que define las oportunidades de desarrollo de una persona.” (Dr.
Lorenzetti, según su voto)
“…debe realizarse un juicio de ponderación entre la máxima satisfac-
ción posible del derecho a la educación y la protección de la salud en un
contexto de emergencia sanitaria y dentro de un sistema reglado por el
Estado de Derecho. Para esta valoración cabe señalar que la Pandemia
COVID 19 se ha extendido en el tiempo, y se ha producido un largo
período de restricción de las clases presenciales de los alumnos y, proba-
blemente, deban adoptarse nuevas decisiones al respecto. Ello obliga a
definir claramente el juicio de ponderación en los siguientes términos: El
Estado no tiene facultades para limitar el derecho de una persona para
ejercer su derecho a la educación, excepto cuando pueda constituirse en
una causa de daños a terceros (art. 19 Constitución Nacional), siempre
que no signifique una afectación esencial del derecho.” (Dr. Lorenzetti,
según su voto)
“El principio general de no dañar a otro (“alterum non laedere”), am-
pliamente reconocido por numerosas decisiones de esta Corte Suprema
(Fallos: 308:1118, entre otros) tiene plena vigencia en el derecho argen-
tino (art. 1710 Código Civil y Comercial de la Nación) y es de aplicación
al caso. En el supuesto del COVID 19, el contacto entre personas puede
lograr una transmisión masiva, lo que justificó la medida de cerrar total
o parcialmente escuelas en numerosos países en distintas regiones del
mundo. Esta situación de excepción, que habilita la restricción, no puede
producir, sin embargo, una afectación esencial del derecho. Ello ocurre
cuando la medida es reiterada en el tiempo o implica una profundización
irrazonable de las restricciones que impidan el acceso a la educación de
calidad.” (Dr. Lorenzetti, según su voto)

Fallo en extenso
148
uu Doctrinas relacionadas
Síntesis del fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

contra Estado Nacional sobre amparo” del 4 de mayo de 2021 y
breve comentario sobre el Anteproyecto regulatorio de los poderes
de emergencia en trámite1
Por Roberto Antonio Punte
1. Este resumen del mencionado fallo está orientado hacia la faz ins-
titucional, vinculada con el ejercicio de facultades nacionales en materia
de emergencias, en doble tensión con el sistema republicano representa-
tivo y federal, y las libertades individuales. En consecuencia, hay referen-
cia sólo tangencial a lo principal resuelto, la defensa por vía de amparo
de las facultades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de
educación primaria.
Esto es congruente con los fundamentos del voto mayoritario en
cuanto al carácter rector para futuras medidas similares de las interpre-
taciones vertidas sobre nuestro sistema de organización y de gobierno,
y las distintas competencias de los diferentes niveles funcionales en que
está distribuido el ejercicio del poder en nuestro país.
Esta previsión ha sido sagaz, como surge del inmediato envío por el
Ejecutivo al Congreso, el 10 de mayo, de dicho proyecto de ley de “pa-
rámetros epidemiológicos y sanitarios regulatorios de la emergencia”.
Una evidente respuesta a lo resuelto, recogiendo una de las objeciones
principales formuladas a lo actuado hasta la fecha en materia de medidas
para conjugar la secuela de la pandemia, que ha sido el salteo por vía de
sucesivos DNU de la instancia institucional representativa de mayorías y
minorías que conforman el Poder Legislativo Federal.
En consecuencia, está a las puertas la oportunidad de verificar la per-
tinencia y eficacia de dichos principios rectores.
Por tanto, este sumario análisis de lo ya resuelto se vincula necesa-
riamente con lo que está en curso de resolverse por la vía del mentado
proyecto de ley. Y así como el navegante en la antigüedad se orientaba
por las estrellas, y los actuales sistemas de orientación satelital actúan
1
Fallo CSJ 567/2021 – “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional
(Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” – CSJN –
04/05/2021 (elDial.com - AAC3C0)
Proyecto de Ley de Parámetros epidemiológicos y sanitarios regulatorios de la emer-
gencia COVID. 10 de mayo de 2021 (ingresar)
149
como guía en el trayecto de las naves y de los viajeros, este fallo del 4
de mayo ha de servirnos como orientador en la verificación del acierto o
el error de las conductas actuales de quienes desempeñan sus cargos en
los poderes ejecutivo y legislativo.
2. En el caso, debía tratarse una acción declarativa de certeza en los

términos del artículo 322 del Código Procesal, planteando la inconstitucio-
nalidad parcial del decreto de necesidad y urgencia 241, que en su artículo
segundo -reformando el previo decreto de necesidad y urgencia 235,ratifi-
cado por la Comisión bicameral, según el procedimiento de la ley 26.122-
establecía limitaciones en distintas materias, para la denominada región
“AMBA” que incluiría a 35 partidos de la Provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autónoma, y, en el caso del conflicto, respecto de la educación pri-
maria. En los pocos días hábiles que van desde el 16 de abril al 4 de mayo
se desenvolvió este proceso en sede originaria. Tras un veloz dictamen
de la Procuración General, el día 19 se declaró la procedencia de la com-
petencia originaria de la Corte Suprema, lo que significaba el aforo como
litigante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en paridad con las pro-
vincias. El 26 de abril contestó a la acción el Estado Nacional y ese mismo
día se produjo dictamen de la Procuración. El 4 de mayo esta sentencia.
3. En este primer tramo se han de tratar los considerandos del voto

mayoritario, que son compartidos.
En los primeros cinco considerandos se formulan definiciones gene-
rales sobre el rol del Poder Judicial encabezado por la Corte Suprema,
como custodio e intérprete de la Constitución y el régimen representati-
vo, republicano y federal. Defínese el asunto planteado como propio de
la “competencia originaria del Tribunal” (Consid. 1) siguiendo senten-
cias anteriores (La Pampa, 340:1695; Corrientes, 344:251) y se describe a
nuestro federalismo como “sistema cultural de convivencia”, de interac-
ción, donde las competencias deben ser ponderadas y articuladas para
evitar confrontaciones (Consid. 2), realizándose “esfuerzos coordinados
para el bien común”, (con cita de Fallos 330:4564-in fine-; 340:1695;
342:436, recogiendo la cita Alberdiana de construcción de “un solo país
para un solo pueblo” (F. 178:9 y 340:1695) (Consid. 3). Esto requiere
como condición sustancial “buena fe” y “lealtad” (F.342:509; 342:1061,
considerando 9-voto Rosatti/Maqueda), con “ordenación y concerta-
ción” de los intereses respectivos (Consid. 4).
Para que esto así sea, los tribunales y la Corte han de velar por ello
(F. 330:111; 338:724) sobre todo, cuidando la “división de funciones” del
artículo primero de la Constitución, y su “delicado equilibrio” (Consid. 5).
150
El sexto y siguientes considerandos tratan sobre la situación institu-

cional de la Ciudad Autónoma, expresando que desde 1994 ha quedado
“incluida en el diálogo federal” (Consid. 7). En considerando octavo, se
vincula esta aseveración con los fundamentos dados en fallos previos,
tales como su definición de que los “jueces nacionales” a cargo de la
justicia ordinaria no son jueces federales (in re Nisman 339:533), así como
que el Superior Tribunal de la Ciudad debería ser alzada de los juicios
ordinarios locales (in re Bazán 342:509 -cons.17-2019), y que la CABA
es admisible como aforada a la competencia originaria (F.342: 533), de-
finiéndosela como “ciudad constitucional federada” (F. 342:509 y 533),
integrando la Federación de modo directo, con Constitución propia des-
de 1996 (Consid. 10).
De estas definiciones se desprende que no pueden existir facultades
nacionales que permitan regular aspectos propios de su autonomía.
Entre ellos destaca la educación primaria, materia reservada y especí-
ficamente encomendada en el artículo quinto CN como responsabilidad
propia de las provincias (cita del caso Castillo, F.340:1795) -Consid. 11-
12). O sea que tanto las provincias como la Ciudad Autónoma gozan de
autonomía en la materia (Consid. 13), que resulta así violada por el DNU
241, tal como lo demanda la actora.
Haciéndose cargo de que el decreto en cuestión invoca razones sa-
nitarias generales, remarca, no obstante, que esto, en cambio, se trata
de una materia concurrente (F. 7:150 y 31:1734) (Consid. 14-15), cuestión
que guarda vinculación con el actual proyecto de ley en debate en el
Poder Legislativo. Con mucha claridad y énfasis señalan que las mismas
reglas de distribución de competencias se aplican a lo sanitario, pero,
“atendiendo cuidadosamente a las circunstancias de cada caso”… ya
que “los poderes atribuidos a la Nación deben someterse a la lectura
más estricta”, puesto que los poderes provinciales son originarios y “los
de la Nación delegados y definidos, y por lo tanto, de lectura “restricti-
va” (Consid. 16).
Para que exista prevalencia del derecho federal, agregan, (artículos
5 y 31 CN) concurren varios requisitos. En primer lugar, que tanto en lo
formal como en lo sustancial debe ser cumplido, según criterio estricto,
que no haya “subordinación indeterminada” (Consid. 17). Es que, des-
tacan, del mismo modo que las normas nacionales no pueden ir contra
la Constitución y los Tratados, tampoco pueden invadir competencias
originarias. Por ello toda norma nacional debe tener “justificación com-
petencial” (Consid. 18).
Siempre hay obligación de “explicar el acto”, “sus antecedentes”, la
“proporcionalidad”, entre el medio empleado y la “finalidad” según un
151
criterio de “correspondencia” (Consid. 19) y, entrando al caso concreto,

concluyen que no ha existido la debida “justificación suficiente”. En la
misma línea agrégase en el considerando siguiente (Consid. 19) que no
surge que la delimitación de la región denominada “AMBA”, integrada
por 35 partidos de la provincia de Buenos Aires, y la Ciudad autónoma,
configure una realidad homogénea.
Por el contrario, en la misma norma se admite la diversidad de situa-
ciones (Consid. 20-21), a lo que suma que, en los términos del artículo
124 de la Constitución deben participar todas las partes involucradas, y
que el AMBA no resulta una región en los términos de la referida norma.
(Consid. 22-23).
Desestímase luego el planteo en cuanto que el previo consentimien-
to de medidas anteriores podría configurar un acto propio de la CABA
(Consid. 24), y que, por el contrario, configuran una violación de su auto-
nomía (Consid. 25).
En estos votos de los ministros Maqueda y Rosatti, se remarca de
modo enfático el carácter de la Corte como “guardián último” de la di-
visión de poderes, tanto los republicanos como los territoriales (Consid.
26), definiendo un encuadre de evaluación de las medidas nacionales con
pretensión de aplicación general.
Expresan que serán válidos si surgen de la competencia propia, y es-
tán dotados de razonabilidad, demuestran su necesidad y proporcionali-
dad entre los medios establecidos y las finalidades procuradas, con una
debida fundamentación científica, citando en su apoyo los precedentes
de Fallos 342:533 -considerando 12- (in re Córdoba), y Fallos 342:509,
considerando 3 (in re Bazán).
Ante la posible objeción de haber sentenciado respecto de una situa-
ción abstracta por vencimiento del plazo de aplicación del decreto 241,
refieren a precedentes en cuanto que los poderes de la Corte se mantie-
nen incólumes cuando el curso de los acontecimientos permite prever la
continuidad de los hechos que dieron lugar a la litis (Consid. 27). Sostie-
nen al respecto que “más que una decisión temporaria y circunstancial,
es dejar establecido un criterio rector de máxima relevancia institucional
para el federalismo argentino.”
4. El voto concurrente del Mtro. Rosenkrantz ratifica que la CABA es

parte sustancial de la litis (C2) y, en cuanto al fondo, si bien la emergencia
admite “remedios excepcionales”, no es una franquicia para ignorar el
derecho vigente, pues existe antigua doctrina en que en tales supuestos
“puede ejercitarse algún poder existente”, pero no crear “nuevos pode-
res” (F. 172:21) ni habilitar la arbitrariedad y el exceso de poder.
152
En tal sentido, expresa que no cualquier medida aparentemente “efi-

caz” puede ser “constitucionalmente admisible”. No cabe duda que en
términos normales la policía de salubridad es una facultad local del mis-
mo modo que la educación, lo que está claramente desarrollado en la ley
26.206 sobre la materia. No resulta aceptable, como fundamento, invo-
car la posible repercusión en otras jurisdicciones, pues esto implica acu-
dir a un argumento meramente “conjetural”, ni razonable ni demostra-
do. O sea que la hipótesis de transmisión inter jurisdiccional no habilita
para ejercer facultades de las que carece la Nación, como ser intervenir
en actos expresamente reservados a los poderes locales.
Haciéndose cargo de un planteo sobre normas vinculadas con el dic-
tado por el Congreso de leyes sobre epizootias advierte diferencias, en
cuanto se trata de normas dictadas por el Legislativo, y en tal supuesto
haciendo uso de facultades de reglar el comercio interprovincial. En cam-
bio, el DNU impugnado resulta inconstitucional tanto por su afectación
del sistema representativo como por cuestiones de razonabilidad, y la
pertinencia de precedentes de coordinación interprovincial no implican
consentimiento de los actos excesivos o fuera de competencia.
5. El voto concurrente de Ministro Lorenzetti adhiere en todo a los

considerandos uno/nueve del primer voto y sus conclusiones, agregando
argumentos propios, sobre todo apoyados en el bloque de constitucio-
nalidad y el derecho humano a la educación y demás libertades funda-
mentales entre los que se encuentra el “libre tránsito entre provincias”,
en un marco de federalismo concertado y concurrente. Cita su voto en
el fallo “Massa” (329:5913) y, mencionando la ley 27.541, expresa que la
prolongación en el tiempo implica una “profundización irrazonable de
las restricciones”. Con cita del artículo 1710 del Código Civil y Comercial
abunda sobre la debida “ponderación” para la razonabilidad. Y trae a co-
lación el deber civil de evitar todo daño injustificado y adoptar de buena
fe y conforme las circunstancias las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño o disminuir su magnitud, así como hacer lo posible
para que no se agrave el daño ya producido. Siendo “deber de los Tribu-
nales proteger los derechos fundamentales, ya que el Estado no puede
sustituir a las personas en las decisiones correspondientes a su esfera
individual; sobre todo en derechos humanos tan sustanciales como ...la
educación…la salud y a la vida, respecto de los cuales los demás dere-
chos individuales resultan instrumentales”.
Por lo tanto, el juicio de ponderación protectiva, aun en emergencias,
debe tener en cuenta el máximo de satisfacción posible de estos dere-
chos… No solo si puede haber daño a terceros, sino también si ocurre
153
“una afectación esencial del derecho, cuando la medida es reiterada en

el tiempo o implica una profundización irrazonable de las restricciones”.
Concluye expresando este tramo del voto que: “Estos criterios son
aplicables a medidas adoptadas por todas las autoridades, sean de la
Nación o de las provincias”. Sanos criterios, de buena praxis jurídica y
administrativa, aplicables tanto a las decisiones políticas como a las ju-
diciales.
6. En definitiva, como es sabido, en lo dispositivo, la Corte con esta

integración, resolvió hacer lugar a la demanda respecto del planteo refe-
rido a que en el caso concreto se violó la autonomía de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires.
El proyecto presentado ante el senado por el poder ejecutivo el

10 de mayo pasado
Este proyecto, que a la fecha de publicación de la presente nota tal
vez haya sido ya aprobado por lo menos por una de las dos cámaras
del Congreso, luce como una evidente réplica a lo resuelto por la Corte
Suprema en el fallo antes resumido. El mismo ha sido presentado con el
anunciado propósito de “prevenir y contener” la propagación del virus,
a través del instrumento de fijar parámetros de riesgo epidemiológico y
sanitario por parte de gobierno nacional para ser aplicados como “me-
didas sanitarias generales”, así como disposiciones sanitarias “locales y
focalizadas” para la disminución de contagios en todo el país.
Por lo tanto, el previo repaso del importante fallo del 4 de mayo,
sirve como prolegómeno imprescindible para su revisión.
En principio, se pone en cabeza de los gobiernos locales o del fe-
deral, la verificación de los parámetros para dar lugar a medidas de res-
puesta según los grados de riesgo, bajo, mediano o alto.
En el mensaje de remitido se hace referencia a lo actuado prece-
dentemente, entre los que se menciona la ley 27.541, dictada el 23 de
diciembre de 2019, con finalidad de solidaridad social y reactivación pro-
ductiva que, no obstante incluir en su declaración de emergencia pública
lo sanitario, no preveía en modo alguno la pandemia que, por entonces
en sus prolegómenos, se desataría abiertamente poco tiempo más tarde,
y recién de modo oficial por la Organización Mundial de la Salud el 11 de
marzo de 2020.
La vinculación con lo resuelto por la Corte Suprema se advierte de
inmediato cuando, para sortear la objeción vinculada con la declaración
de la región AMBA , se ha reemplazado esta expresión con una catego-
ría sociológica y estadística –ya usada en los DNU-para el agrupamiento
154
de partidos y departamentos próximos a grandes ciudades ,los denomi-

nados “ aglomerados”, expresión utilizada que carece de antecedentes
jurídicos o constitucionales, utilizada alternativamente con “conglomera-
dos”, para grupos o agrupamientos en los círculos de expansión pobla-
cional. (Artículo tercero inciso uno).
En los fundamentos se establece una prolija enumeración de los de-
cretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo, núme-
ros, 260, 297, 520/20; 125 y 167/21 así como la decisión administrativa
2252/20 y la resolución del Consejo Federal de Educación número 394.
No obstante, ninguna mención existe en estos antecedentes sobre la
instrumentación de lo dispuesto por la ley 27.573 del 6 de noviembre de
2020, declarando de interés público la investigación, desarrollo, fabrica-
ción y adquisición de vacunas contra el Covid 19.
Es notorio en los fundamentos, que se ha procurado blindar la norma
respecto de posibles objeciones, por lo que se van sucediendo los argu-
mentos en tal sentido. Primero sobre las obligaciones del Estado Nacio-
nal en velar por el derecho a la vida y a la salud, tanto por la Constitución
como las Convenciones y Tratados, así como la jurisprudencia de la Corte
Suprema, en cuanto facultades concurrentes con las provincias. Y se de-
fine al objeto de la ley como “establecer, mientras dure la emergencia,
medidas sanitarias generales de prevención para todo el país y disposi-
ciones sanitarias locales focalizadas de contención y disminución de con-
tagios,” que se estiman debieran ser proporcionadas según se trate de
cada partido, departamento o aglomerado, siendo facultad concurrente
de los gobernadores, el jefe de gobierno de la Ciudad autónoma, adop-
tar las medidas sanitarias adicionales oportunas y razonables. Lo que es
dudoso, es que el “delegante” tenga esas facultades que dice “dele-
gar”. Si durante el estado de sitio, el presidente no puede condenar
por sí, ni aplicar penas ni ejercer funciones judiciales (artículos 23 y 109)
resulta más que dudoso que pueda hacerlo por motivo de emergencia
creando tipos penales nuevos o por analogía, y pretendiendo aplicarlos
en forma directa a través de líneas administrativas o policiales, o delegar-
las en los Gobernadores y sus administraciones. Detrás del concepto de
delegación, esta pues implícito la asunción de facultades extraordinarias
sobre todos los habitantes y en todo el territorio nacional por parte del
delegante, lo que configura la generación de una norma unitaria, contra-
ria a nuestro régimen federal.
Asimismo, la proyectada norma sorprende por sus omisiones en or-
den a la finalidad principal que plantea, o sea “prevenir y contener” la
pandemia. En efecto, no hay una palabra respecto de promover medidas
serias para vacunar a la población, de acuerdo con el espíritu de la men-
155
cionada ley 27573 y abrir el espectro de facilitación de las vacunaciones

ya sea por importación por provincias o por grupos empresarios. Cabe
traer a colación, por vía de un ejemplo muy conocido que ha sido objeto
incluso de una reciente película , cuando, en el caso del extremo peligro
sufrido por 300.000 hombres del ejército inglés acorralados en la playa
de Dunkerke, el alto mando británico no dudó en recabar el auxilio de
toda la población para que incluso en las embarcaciones más precarias,
cruzaran el canal para ayudar a la evacuación, lo que resultó una exitosa
colaboración de la sociedad civil, con las necesidades de la emergencia.
Este ejemplo, puede transpolarse a la posible colaboración que la socie-
dad puede también aportar a la difusión de una vacunación general que
asegure la indemnidad de la mayor cantidad de gente, como ya se ve en
otros países.
Tampoco se ha dedicado atención a la asunción por parte del Con-
greso de la necesidad de asegurar un transporte público terrestre, marí-
timo y aéreo, regular y sanitizado, puesto que es, como la misma norma
apunta, en los traslados en donde se da oportunidad de aglomeraciones
que faciliten los contagios. En cambio, ninguna medida hay al respecto,
en esta proyectada ley.
Tampoco la hay en materia de inmediata facilitación de las telecomu-
nicaciones donde se nota la total ausencia de un plan lógico y racional
de internet masiva, que permita precisamente lo que se quiere propiciar,
que es el teletrabajo y la tele educación. Nada hay tampoco sobre el
fortalecimiento del régimen sanitario, organizando y becando una rápida
formación de auxiliares de la medicina y de especialistas en terapias in-
tensivas. O la reclamada aceleración por las universidades de la expedi-
ción de los títulos de quienes han completado sus estudios de medicina y
disciplinas conexas, y se encuentran impedidos de ejercerlas por el cierre
de las actividades administrativas.
Cabe también objeciones en cuanto a las medidas restrictivas. En
efecto, en nuestro régimen constitucional, la facultad más extrema en
orden a la libertad de las personas es el estado de sitio. En cambio, por
más que se lo quiera exagerar, la declaración de “emergencia sanitaria”,
no habilita al dictado de medidas tales como detener personas, prohibir
indiscriminadamente las reuniones “en cualquier ámbito” o los actos de
ejercer libremente el culto, cerrar locales, impedir la circulación, el traba-
jo, o entrar o salir del país a los nacionales. Más aún, existen abundantes
precedentes que se remontan a muchos años, en cuanto que no son
delegables las facultades propias del estado de sitio, ni mucho menos,
debe interpretarse, las de tipo ejecutivo que puedan afectar libertades
esenciales.
156
Ahora bien, los mencionados “parámetros sanitarios” enumerados

por la ley son: 1º) la tasa de incidencia; 2º) la razón de incremento de
casos; y 3º) la capacidad de respuesta de los sistemas de atención, pre-
tenden ser criterios “objetivos”, pero esto falla por su base, en cuanto no
hay regularidad ni homogeneidad ni transparencia en la generación de
los datos necesarios para formular estas estimaciones. Esto es, es impres-
cindible determinar previamente el “proceso de medición, unido inex-
tricablemente al proceso de estimación”, en cuanto qué significa llegar
a “un cálculo aproximado de un valor, número, cantidad o extensión de
algo” como aproximación estadística a la realidad. La predicción cuanti-
ficada, exige, para un debido pronóstico, que previamente haya proto-
colos claros, uniformes, transparentes, y verificables, sobre la recolección
de los datos necesarios. Si no hay homogeneidad y regularidad en la can-
tidad de testeos durante un período de tiempo determinado, no puede
existir seriamente una base sólida para ninguna conclusión científica que
permita tener por válidos los referidos parámetros (Cfr. “Estimaciones,
Ciencia y Arte”, obra del Ing, C.Estol-Colección Temas.ITBA.BsAS.2018).
Cabe agregar que el artículo quinto sobre las reglas de conducta
para las personas sin distinción de “ámbitos” (La Ley dices “todos los
ámbitos”) carece totalmente de razonabilidad y de contacto con la rea-
lidad de millones de habitantes que carecen de los medios mínimos ne-
cesarios para poder cumplirlas, y no contempla la situación concreta de
quienes ya se encuentran vacunados o con anticuerpos suficientes para
circular, trabajar y ejercer industria o cumplir actos normales de su vida.
En consecuencia, y para abreviar, las medidas lucen como desorga-
nizativas de la sociedad civil, restrictivas de la capacidad de trabajar y de
producir, y contienen largas listas de prohibiciones o consejos, sin la de-
bida previsión de los medios facilitadores para su debido cumplimiento.
Citar: elDial.com - DC2E19
157
El federalismo de concertación en tiempos de pandemia.

A propósito del fallo “GCBA c/ EN s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad” de la CSJN1
Por Patricio Maraniello2
Introducción
El artículo 1° de la Constitución Nacional, establece que la Nación
Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana
y federal.
La palabra “adopta” nos brinda el verdadero sentido a dicho artículo,
pues no crea ningún nuevo modelo, sino que lo toma de otros países y lo
adapta a nuestras necesidades e idiosincrasia.
Y justamente el Federalismo fue tomado de Estados Unidos, con
ciertas particularidades que los constituyentes creyeron necesario plas-
mar en la Constitución Nacional. Es por ello que nuestra norma crea un
sistema federal mixto, y no puro y simple como el norteamericano.
En el esquema general, la República Argentina, como todos los paí-
ses que siguen el modelo federal, está obligada a desarrollar un fede-
ralismo absoluto en todos los poderes del Estado. Solamente en dicho
caso veremos el cumplimiento de un verdadero federalismo, y no una
expresión nominal.
Con relación a sus componentes, es decir, los Estados provinciales -in-
cluida la ciudad de Buenos Aires- y el Estado Federal, deberán desarrollar
sus tareas y funciones con absoluto respeto del federalismo. La clave de
ello se centra en la toma de decisión política en materia federal, intervi-
niendo en forma directa o indirecta, tanto los Estados provinciales como
el Estado Federal, en la toma de decisiones trascendentales para el país.
En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del día 04 de
mayo de 2021, dictado en los autos “Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires c/ Estado Nacional s/acción declarativa”, los jueces del Máximo
Tribunal han elaborado un análisis del sistema federal frente a la emer-
gencia sanitaria y el derecho a la educación.
1
CSJ 567/2021 – “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional
2
Presidente de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Vicepresidente de
la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Juez Federal Civil y Comercial de la
ciudad de Buenos Aires.
158
I. Sistema federal
I.1 Concepto y características3
La expresión “federalismo” deriva del latín foedus y su genitivo foe-
deris, en su significación de: pacto, tratado, convención o alianza me-
diante los cuales varios jefes de familia, municipios, grupos de pueblos
o Estados, se obligan recíproca e igualmente a llevar a cabo una o más
finalidades especiales, cuya realización recae desde ese momento sobre
los miembros llamados “federados”.
El federalismo implica la existencia de un Estado Federal compues-
to de varios Estados miembros o federados (provincias), significando la
combinación de dos fuerzas: la centrífuga y la centrípeta, que compen-
san, en la unidad de un solo Estado, la pluralidad y la autonomía de
varios. Se organiza la coexistencia de una dualidad o centros de poder:
el del Estado Federal (soberano) y el de los Estados locales (autónomos).
Al respecto, Alberdi decía “...que la creación de un Gobierno gene-
ral supone la renuncia o abandono de cierta porción de facultades por
parte de los Gobiernos provinciales. Dar una parte del Gobierno local y
pretender conservarlo íntegro es como restar de cinco dos y pretender
que queden siempre cinco...”. “... La federación, lo mismo que la unidad,
supone el abandono de una cantidad de poder local, que se delega al
poder federal o central...”4.
En consecuencia, el federalismo es un sistema jurídico y político com-
plejo, que engloba una pluralidad de organizaciones políticas dotadas
de un ordenamiento constitucional propio, cuya estructura y cuyo fun-
cionamiento son los que mejor reflejan las ideas de libertad, equidad y
participación.
Ejemplos notables de federaciones se hallan en la antigüedad inclui-
dos en la Liga de Delos y la Liga Aquea, uniones helénicas consideradas
en líneas generales entre los primeros intentos políticos de llevar a cabo
una fuerza unitaria o nacional sin el sacrificio de la independencia local.
Elementos de federalismo existieron en el Imperio romano. Durante la
Edad Media muchas ligas de Estados se formaron para alcanzar propó-
sitos específicos; la más conocida fue la Liga Hanseática. Durante el Re-
nacimiento, la Unión de Utrecht, una alianza creada en 1579 por siete
provincias de los Países Bajos tenía las características de una federación,
y fue la mayor fuerza protestante en Europa durante dos siglos. Suiza,
que en la historia ha sido considerada el primer ejemplo de una confe-
3
MARANIELLO, Patricio: “La crisis del federalismo en los poderes del estado”,
www.saij.gob.ar. Id SAIJ: DACF170424, publicado el 27 de octubre de 2017.
4
ALBERDI, Juan Bautista, Bases, Plus Ultra, cap. XXIII, 7ª Ed., Buenos Aires, Argentina.
159
deración con éxito, y después una federación, comenzó el proceso de

unión en 1290 con Tratados de alianza perpetua que comprometían a
tres cantones o pequeños territorios. El número de cantones incluidos
en los Tratados se incrementó de modo paulatino y, con la excepción
de un breve período como Nación unitaria bajo la influencia francesa, la
confederación continuó hasta 1848, cuando se transformó en un Gobier-
no federal. El Gobierno moderno de Alemania fue federal en la forma,
tanto durante el Imperio, a pesar de la importancia desproporcionada de
Prusia después de 1871, como durante la República de Weimar. Después
de algunas experiencias como confederación, Estados Unidos adoptó
la forma federal de Gobierno en 1789, y la Constitución de los Estados
Unidos de América ha sido un modelo seguido por muchos países, espe-
cialmente en Latinoamérica.
Después de la Segunda Guerra Mundial, el federalismo externo o
internacional, es decir, la unión de diferentes Estados soberanos se ha
venido desarrollando como un instrumento eficaz para conseguir la paz
entre los pueblos.
En Europa y América se han creado diversos organismos suprana-
cionales próximos a la idea federal del Estado, como la Unión Europea
(UE), la Organización de Estados Americanos (OEA) o la Organización de
Estados Centroamericanos (ODECA)5.
I.2 El federalismo y su vigencia actual

Nos parece interesante tomar en cuenta la relación que establece
la denominada por Gibson6 escuela “democrática” de federalismo, pre-
cisamente entre éste y el fortalecimiento del sistema democrático. Al
respecto, este autor señala que, dentro de la mencionada doctrina, “al
federalismo se lo considera directamente relacionado con las prácticas
democráticas, ya sea desde la perspectiva que observa a los Gobiernos
locales como más responsables hacia los ciudadanos individuales que los
Gobiernos nacionales, como desde aquella visión que ve en esos Go-
biernos baluartes democráticos contra los abusos de un Estado central.
El federalismo o la descentralización de los sistemas federales son, por
lo tanto, considerados como una consecuencia institucional natural de
la ola contemporánea democratizadora que está esparciéndose en gran
5
Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2003. © 1993-2002 Microsoft Corpo-
ration.
6
GIBSON, Edward L., Federalism and Democracy in Latin America, Baltimore,
Maryland, The John Hopkins University Press, 2004, p. 11 (traducción Daniel Sabsay).
160
parte del mundo en vías de desarrollo”7.

En la actualidad, el federalismo, como principio organizativo y de la
descentralización política, es una realidad que recorre el mundo, junto
con los reclamos de democracia y participación política de individuos,
colectividades, pueblos y Naciones.
En Europa, se ha asumido el federalismo como una vía para evitar el
colapso total de sus sistemas políticos. En Europa occidental, las expe-
riencias son importantes, pero todavía insuficientes para lograr la convi-
vencia de amplios sectores de la población.
El federalismo alemán, con todo su potencial, tiene problemas por la
excesiva interdependencia entre los niveles de Gobierno, pero no deja
de ser importante el autogobierno municipal vigente.
El federalismo norteamericano, del cual nuestro país ha tomado mu-
cho de su esencia, atraviesa por dificultades que derivan de la construc-
ción del estado social y del bienestar, lo que implica la formación central
de políticas públicas sin tomar en cuenta las entidades de la unión.
El caso de Canadá es similar, aunque allí la existencia de dos culturas,
que poco comparten en común, favorece la aparición de un federalismo
que tiene vicios de confederal.
I.3 Federalismo en Argentina

Es preciso indicar que la Constitución Nacional realiza un reparto de
atribuciones que determina básicamente la existencia de tres bloques de
competencias, el de las esferas de gobierno local, el del Estado federal, y
el de la Ciudad de Buenos Aires. Dentro de ellas se establecen facultades
exclusivas, delegadas, reservadas y concurrentes.
Dentro de las facultades exclusivas se encuentran los poderes dele-
gados a la Nación y prohibidos a las provincias (art. 126 de la Constitu-
ción) y los poderes reservados a las provincias (art. 121 CN), en tanto que
constituyen facultades concurrentes aquellas que pueden ser ejercidas
por la Nación y por las provincias.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha puesto de resalto las
especiales características con que la Constitución Nacional ha revestido
la configuración política institucional de naturaleza federal, la regla y no
la excepción consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre
la Nación y las provincias, debiendo en consecuencia ser interpretadas
las normas de aquélla de modo que las autoridades de la una y de las
otras se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces
7
SABSAY, Daniel A., “Consideraciones en torno del federalismo argentino”, del
16/11/2009, Revista Jurídica, IJ-LXV-557.
161
susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en desme-

dro de las facultades provinciales, incluso del GCBA, y viceversa, y pro-
curando que actúen para ayudarse y no para destruirse8.
La realización de las competencias concurrentes que la reforma cons-
titucional ha afianzado en los artículos 41, 43, 75, incisos 17, 19 y 30, y
125, entre otros, no implica enervar los ámbitos de actuación de ninguna
órbita del gobierno, sino que importa la interrelación, cooperación y fun-
cionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es
el caso de la salud pública, sin perjuicio del poder de policía de salubri-
dad que, en primer término, está en cabeza de las provincias9.
Pedro José Frías10, le da al actual federalismo el carácter contractual
antes que estático, la mayor participación de las provincias y de los órga-
nos legislativos; la promoción del desarrollo humano con justicia social;
las bases de la educación con identidad y pluralidad cultural; los pode-
res de policía e imposición de las provincias en los establecimientos de
utilidad nacional en tanto no interfieran en sus fines; transferencias con
reasignación de recursos; el dominio originario de las provincias sobre
los recursos naturales; su derecho a conservar organismos de seguridad
social para sus empleados públicos y profesionales.
Según la CSJN, el federalismo es un sistema cultural de convivencia,
cuyas partes integrantes no actúan aisladamente, sino que interactúan
en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el
ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser
ponderado como una interacción articulada, evitando que confronten
unas con otras11.
En tal sentido se ha pronunciado la Corte al sostener que la asig-
nación de competencias en el sistema federal “no implica, por cierto,
subordinación de los estados particulares al gobierno central, pero sí
coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general,
tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de
aquel fin; no debe verse aquí enfrentamientos de poderes, sino unión de
ellos en vista a metas comunes”12.
8
Fallos: 334:891; 338:1183 y 342:2256
9
Fallos: 338:1110 y 1183
10
El Federalismo en la Reforma Constitucional”, LA LEY, T. 1994-D, Sec. Doctrina, ps.
1123 y ss
11
CSJN in re: “La Pampa, Provincia de”, Fallos: 340:1695; “Corrientes, Provincia
de”, Fallos: 344:251.
12
CSJN in re: “Buenos Aires, Provincia de”, Fallos: 330:4564, considerando 11 in
162
Como lo expresó desde antiguo el Máximo Tribunal de Justicia de

nuestro país, la Constitución ha querido hacer un solo país para un solo
pueblo. No habría Nación si cada provincia se condujera como una po-
tencia independiente; pero tampoco la habría si fuese la Nación quien
socavara las competencias locales13.
II. Análisis del caso GCBA c/EN s/acción declarativa

El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promovió la ac-
ción prevista por el artículo 322 del Código de Procedimientos Civil y Co-
mercial de la Nación contra el Estado Nacional, a fin de obtener que se
declarara la inconstitucionalidad del art. 2° del decreto 241/2021 del Po-
der Ejecutivo Nacional del 15 de abril de 2021 (—en especial, de su art.
2°, parte final—) y de toda disposición reglamentaria o complementaria
dictada o que se dicte en su consecuencia, que modificó lo dispuesto por
el art. 10 del decreto 235/2021 y estableció —en su último párrafo— la
suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educati-
vas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus moda-
lidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en
el ámbito del aglomerado urbano denominado “Área Metropolitana de
Buenos Aires (AMBA)” definido por el artículo 3° del decreto 125/2021.
Afirmó, en lo sustancial, que la norma impugnada vulneraba: a) la
autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, en razón de que —a su enten-
der— la decisión adoptada por el Estado Nacional implicaba una virtual
intervención federal, al arrogarse potestades eminentemente locales,
tales como las materias de salud y educación; b) el principio de razo-
nabilidad, toda vez que —desde su punto de vista— la suspensión de
las clases presenciales dispuesta no se encontraba justificada en datos
empíricos, sino que obedecía a la mera voluntad del Poder Ejecutivo
Nacional; y c) el principio de supremacía de la Constitución Nacional con-
sagrado por su art. 31.
II.1 Características especiales en el federalismo

El sistema federal constitucional argentino se funda en el principio
de “lealtad federal” o “buena fe federal”, conforme al cual en el juego
armónico y dual de competencias debe evitarse su ejercicio abusivo por
parte de un Estado en detrimento de los otros. De esta manera, el idea-
fine; “La Pampa, Provincia de”, Fallos: 340:1695, considerando 6°; “Buenos Aires,
Provincia de c. Santa Fe”, Fallos: 342:2136, considerando 10 y “Corrientes, Provincia
de”, Fallos: 344:251, entre otros
13
CSJN in re: “Bressani”, Fallos: 178:9 y “La Pampa, Provincia de”, Fallos: 340:1695
163
rio federal en el que descansa nuestro sistema de gobierno parte de la

base de que el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y los municipios coordinan sus facultades para ayudarse y
nunca para destruirse14.
Así, este principio rector del federalismo argentino implica asumir
una conducta federal leal que tome en consideración los intereses del
conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad de
la estructura federal “in totum”15.
En síntesis, el armónico desenvolvimiento del sistema federal de go-
bierno depende de la “buena fe”, de la “coordinación” y de la “concer-
tación” recíproca entre los distintos estamentos de gobierno (Nación,
Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios), pues esos principios
constituyen el modo razonable para conjugar los diferentes intereses en
juego y encauzarlos hacia la satisfacción del bien común.
Dijo la Corte que, a la luz del imperativo constitucional del federalismo,
los tribunales, y en particular la CSJN, son los encargados de velar por que
las atribuciones asignadas a cada autoridad no sean entendidas de manera
tan extensa que se vacíe el carácter federativo de la Constitución16.
II.2 El desarrollo jurisprudencial de la autonomía de la Ciudad de

Buenos Aires
A partir de la reforma del año 1994 la Ciudad de Buenos Aires ad-
quirió el status constitucional que se expresó en el nuevo artículo 129,
según el cual “tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad”, sin perjuicio de establecer
también que “una ley garantizará los intereses del Estado nacional mien-
tras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”17.
Que en el marco señalado —y ante el planteo de conflictos concre-
tos— la Corte Suprema dictó a partir de 2016 una serie de pronuncia-
mientos en los que interpretó las reglas del federalismo de modo de evi-
tar fricciones susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central
en detrimento de las facultades reconocidas a la CABA por la reforma
constitucional del año 1994.
14
CSJN in re: “Bazán”, Fallos: 342:509 y “Telefónica Móviles Argentina”, Fallos:
342:1061 voto de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 9°.
15
CSJN in re: La Pampa, Provincia de”, Fallos: 340:1695
16
Considerando 5 del fallo en comentario.
17
164
Así se sostuvo en 2016 que los jueces nacionales con asiento en la

CABA no son equiparables a los jueces federales a los efectos de decla-
rar la admisibilidad del recurso extraordinario cuando media denegación
del fuero federal (“Nisman”, Fallos: 339:1342), de lo cual se deriva, “por
implicación [...], que la Ciudad de Buenos Aires tiene una aptitud seme-
jante a la de las provincias argentinas para ejercer plenamente la jurisdic-
ción y, con ello, para realizar la autonomía que le fue concedida por el
artículo 129 de la Constitución”18.
En 2019 se resolvió que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires debía ser el órgano encargado de resolver
los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos jurisdic-
cionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad en cum-
plimiento “del claro mandato constituyente de conformar una Ciudad de
Buenos Aires con autonomía jurisdiccional plena”19.
Ese mismo año el Máximo Tribunal estableció que la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires tiene un puesto equiparable al de las provincias en
el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y,
por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de esta Corte
establecida en el artículo 117 de la Constitución Nacional20.
Los términos de la jurisprudencia señalada resultan ilustrativos de la
paulatina, aunque evidente consolidación de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires como sujeto del federalismo argentino en tanto “ciudad
constitucional federada”.
II.3 El sistema federal y la educación

En nuestro sistema federal la educación, dependiendo en qué as-
pecto y en qué modo, puede ser regulada tanto por el Estado Nacional
como por las provincias, del siguiente modo:
–– El Estado Nacional delinea la ‘base de la educación’ —artículo
75 inc. 19 de la Constitución Nacional— la que debe respetar las
particularidades provinciales y locales. La Convención Constitu-
yente de 1994, al incluir la potestad del Congreso Federal para
“sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden... la igualdad de oportunidades y posibilidades sin dis-
criminación alguna”, persiguió “un doble objetivo: consagrar ex-
18
CSJN in re: “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Córdoba”, Fa-
llos: 342:533, considerando 7.
19
CSJN in re: “Bazán”, Fallos: 342:509, considerando 17.
20
CSJN in re: “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Fallos: 342:533,
considerando 17.
165
presamente con la máxima jerarquía normativa ciertos principios

básicos que habían caracterizado a la educación pública argentina
y a la vez asegurar, mediante nuevos mecanismos, la igualdad real
de oportunidades en el acceso a la educación” (“Defensoría de
Menores e Incapaces N° 6 y otros”, Fallos: 343:1805 —disidencia
de los jueces Maqueda y Rosatti— y “Castillo”, Fallos: 340:1795,
considerando 13 y disidencia parcial del juez Rosatti, consideran-
do 11 in fine.
–– Las provincias conservan la facultad de asegurar la ‘educación pri-
maria’ de acuerdo con el art. 5°” (“Castillo”, Fallos: 340:1795).
En este entendimiento, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —al

igual que a las provincias— tiene la atribución para decidir sobre los mo-
dos de promover y asegurar la educación de sus habitantes porque en
consonancia con lo ya afirmado respecto de la autonomía porteña y del
poder reservado en el art. 5°, la Convención Constituyente de 1994 in-
trodujo a la educación entre las atribuciones de la policía del bienestar
de las provincias, y expresamente incorporó como sujeto activo —y en
igualdad de condiciones que las provincias— a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
El artículo 125 de la Constitución Nacional establece que “Las pro-
vincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de
seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y pro-
mover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de
empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”21.
II.4 Condicionantes a la supremacía y respeto de normas federales

Si bien las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires guardan
subordinación con el Estado federal en ciertos ámbitos, esa subordina-
ción se verifica en los estrictos términos jurídicos de la Constitución Na-
cional. No se trata, por tanto, de una subordinación indeterminada, sino
limitada por el mismo texto de la Norma Fundamental argentina.22
En ese entendimiento, los arts. 5° y 31 de la Constitución Nacional
pueden resultar violados tanto cuando el desborde competencial proven-
ga del ejercicio de la autoridad local como cuando provenga del ejercicio
de la autoridad nacional (inconstitucionalidad ascendente o descenden-
te). De ello se deriva que la prevalencia del derecho federal consagrada
21
22
166
por los artículos citados se encuentra condicionada a que el ejercicio de

la potestad normativa nacional haya sido encausado dentro de las pautas
formales y sustanciales exigidas constitucionalmente, entre ellas el repar-
to de competencias estatuido por la misma Norma Suprema.
Así, las normas adoptadas por las autoridades nacionales no solo no
deben contradecir a la Constitución ni a los Tratados internacionales sino
tampoco invadir el ámbito competencial de las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. En caso de que esta contradicción ocurra, al
verificarse el ejercicio de una atribución a extramuros de la Constitución
Nacional, no podría válidamente concluirse la prevalencia de la norma
federal en los términos de los arts. 5° y 31 citados.
II.5 La competencia del Estado Nacional en la emergencia sanitaria

y la competencia de la regulación de la educación por parte de la
ciudad de Buenos Aires
Agregó la Corte que, bajo estos estándares, corresponde examinar
en este caso la invocación de la competencia sanitaria por parte del Es-
tado Nacional al dictar el DNU 241/2021 para regular sobre los modos
de garantizar la educación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tal
ejercicio exige evaluar su validez a la luz de la distribución de competen-
cias federales y locales que efectúa la Constitución Nacional. Como se ha
dicho, en una organización federal una misma actividad o incluso relación
jurídica puede estar regulada por múltiples autoridades de la federación
y alcanzada por diferentes jurisdicciones23.
El reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de la Na-
ción no significa que alcance con la mera invocación de la salud para se-
llar la validez de su pretendido ejercicio. En efecto, en un sistema como
el de nuestra Constitución Nacional, para que una norma federal cons-
tituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estado Nacional
debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación con
las medidas concretas adoptadas con ese objetivo.
Por ello, la adecuada motivación del acto adquiere en el caso especial
importancia, pues la Administración se encontraba obligada a explicar,
más que en cualquier otro acto dado el contenido concreto de su regula-
ción, los antecedentes que la llevaron a ejercer la competencia invocada,
explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la
decisión y su finalidad, que debe hallarse en necesaria correspondencia
con la de las normas competenciales invocadas por el órgano emisor.
23
167
El debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el Es-

tado Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de
su específica competencia sanitaria en relación con la concreta orden de
suspender del dictado de clases educativas presenciales en todos los
niveles y en todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora.
En conclusión, en el examen de legalidad del art. 10 in fine del DNU
235/2021, a partir de su modificación por el art. 2° del DNU 241/2021,
la falta de justificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria
que alcance a suspender la modalidad presencial de la educación en la
Ciudad deja al descubierto que, en este caso, el Estado Federal en lugar
de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta ajena.
II.6 El AMBA
Mediante el art. 3° del DNU 125/2021 el Poder Ejecutivo Nacional
delimitó el aglomerado urbano denominado “Área Metropolitana de
Buenos Aires (AMBA)”, comprensivo de “la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires y los siguientes treinta y cinco (35) partidos de la Provincia de
Buenos Aires24.
La Corte aduna que la conformación territorial formulada por el de-
creto 125/2021 citado, más allá de su pertinencia estratégica no tiene
la virtualidad de alterar las potestades constitucionales reconocidas a
los diversos componentes del Estado Federal que formen parte de tales
áreas25.
En efecto, si bien la Constitución Nacional prevé a la “región” como
sujeto no inexorable o posible de nuestra federación, a los fines de su
concreción exige el cumplimiento específico de las pautas exigidas por
el art. 124.
De la norma constitucional transcripta se desprenden diversos pre-
dicamentos que conllevan necesariamente a concluir que la disposición
contenida en el art. 3° del decreto 125/2021 no tiene la virtualidad nece-
saria para otorgar al “AMBA” el trato de “región” como sujeto constitu-
cional del sistema federal argentino.
Lo dicho no implica invalidar toda estrategia territorial diferente a
la prevista por el art. 124 de la Constitución Nacional, sino advertir que,
en un federalismo de concertación, y a la luz de los principios de “buena
fe” y “lealtad federal” que se han señalado precedentemente, resulta
inexorable que toda otra conformación regional para el ejercicio de com-
24
25
168
petencias exclusivas de las jurisdicciones locales (o concurrentes de estas

con el gobierno nacional) debe contar con la participación de las partes
involucradas26.
II.7 Doctrina de los actos propios

Expresó la Corte que los principios de “buena fe” y “lealtad federal”
que, en la arquitectura constitucional argentina, subyacen tras la “coordi-
nación” y “concertación” entre los distintos estamentos de gobierno (Na-
ción, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios), exigen concluir
que el no cuestionamiento ante este Tribunal de otras normas adoptadas
por el Estado Nacional en el marco de la pandemia Covid-19, no puede
ser entendido de tal manera que implique derivar el consentimiento de
la actora de la disposición cuya invalidez constitucional se ha planteado
en los presentes, o la renuncia por parte del Gobierno de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires a atribuciones que, en cuanto reconocidas a ella
en virtud de su status constitucional, resultan irrenunciables27.
II.8 Resguardos en la competencia de emergencias sanitarias

Añadió que lo dicho no significa avalar (o desautorizar) decisiones
sanitarias que, en todo caso, amén de ser adoptadas por las autorida-
des constitucionalmente competentes, como se examinó en esta causa,
deberán además basarse en criterios de razonabilidad entre los que pue-
den mencionarse la necesidad, la proporcionalidad y el ajuste a los obje-
tivos definidos conforme a criterios científicos (Fallos: 343:930; 344:126 y
316), elementos estos que resultan ajenos al pronunciamiento adoptado
por esta Corte en la presente decisión28.
II.9 Cuestión inoficiosa

Justificó su fallo en que, finalmente, el hecho de que el estricto acata-
miento de los plazos procesales propios del juicio sumarísimo haya supe-
rado al breve plazo de vigencia temporal del DNU impugnado, no resulta
óbice para que emita su pronunciamiento29.
Una clásica doctrina del Tribunal indica que sus poderes se mantienen
incólumes para conocer del asunto, cuando el desenvolvimiento ordina-
rio de los acontecimientos pudiera sustraer a las cuestiones planteadas
26
27
28
29
169
de la revisión de la Corte, frustrándose así su rol de garante supremo de

la Constitución Nacional (arg. causas “Acuerdo para el Bicentenario”, Fa-
llos: 340:914; “Ríos”, Fallos: 310:819; “B.A.”, Fallos: 324:4061).
En ese entendimiento, dado que circunstancias como las examinadas
en la causa pueden prorrogarse o repetirse en el futuro, el Tribunal en-
tiende que su pronunciamiento no solo no se ha vuelto inoficioso, sino
que debe orientar, desde lo jurídico —no desde lo sanitario— decisiones
futuras. Dicho de otro modo: no se trata solo de ponderar una decisión
temporaria y circunstancial, sino de dejar establecido un criterio rector
de máxima relevancia institucional en el marco del federalismo argentino.
II.10 La no declaración de inconstitucionalidad

En la sentencia en análisis se hace lugar a la demanda respecto del
planteo referido a que en el caso concreto se violó la autonomía de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En torno a que el último párrafo del art. 10 del DNU 235/2021, a
partir de la modificación dispuesta por el art. 2° del DNU 241/2021, no
constituye el ejercicio de potestades constitucionales que le competen
a las autoridades federales, sino que vulnera atribuciones y potestades
propias de la autonomía política reconocida por que se tornaba innece-
sario ponderar la validez constitucional del instrumento jurídico en que
se ha plasmado la norma (es decir, su carácter de decreto de necesidad
y urgencia)30.
En efecto, la naturaleza de la fuente normativa no altera lo expresado
precedentemente en relación con la distribución de las potestades en el
diseño federal argentino. Es más, aun en el supuesto hipotético en que el
contenido material de la regulación en estudio se instrumente mediante
una ley formal del Congreso Nacional, se mantendría incólume la conclu-
sión a que arriba el Tribunal en torno a la vulneración de la autonomía de
la Ciudad de Buenos Aires.
Aquí vemos, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a pesar
que la parte actora le solicitara la declaración de inconstitucionalidad del
DNU 241/2021, no trata dicha cuestión por resultar innecesaria, pero
hace lugar a la demanda por alteración de la autonomía del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires y el Federalismo de concertación.
30
170
III. El test de constitucionalidad y de convencionalidad en las

medidas de emergencia sanitaria
Ya en el precedente “Peralta”31 en el ámbito de la legislación de
emergencia, la validez constitucional de un decreto de necesidad y ur-
gencia se encontraba condicionada a la existencia de una situación de
grave riesgo social frente a la cual haya existido la necesidad de adoptar
medidas súbitas cuya eficacia no es concebible por el trámite ordinario
previsto en la Constitución para la sanción de las leyes32.
La Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre
la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos
materiales por medio de un decreto. En el caso “Verrochi”33 para que el
Ejecutivo pudiera ejercer válidamente las facultades legislativas excepcio-
nales —que, en principio, le son ajenas— era necesaria la concurrencia
de alguna de estas dos circunstancias: a) que sea imposible dictar la ley
mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, o b) que la situa-
ción que requiere solución sea de una urgencia tal que deba tratarse in-
mediatamente en un plazo incompatible con el trámite normal de una ley.
En lo referente al test de convencionalidad, se ha tenido puntual
atención al fallo de la CSJN en el caso “Maggi, Mariano c. Corrientes,
Provincia de s/ medida autosatisfactiva”, del 10 de septiembre de 2020,
donde tuvo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
había emitido el 9 de abril de 2020, una Declaración titulada “Covid-19
y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados
con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones
internacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de
medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para
abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública,
se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a
los instrumentos interamericanos de protección de los derechos huma-
nos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese Tribunal.
Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha declaración, la
Corte destacó, por su atinencia al caso y en tanto la compartía, que: “To-
das aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta
pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos
humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los
31
Fallos: 313:1513
32
Fallos: 333:1928
33
Fallos: 322:1726
171
objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estricta-

mente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos
desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”.
IV. A Modo de reflexión final

Una de las guías de la reforma constitucional de 1994 fue el forta-
lecimiento del federalismo, pues se observaba ya con preocupación un
largo proceso en el que el comportamiento federal había reacomodado
las pautas y las normas más a favor de la centralización que de la des-
centralización; más a favor de la dependencia de las provincias que de la
convergencia concertada, más con tendencia a priorizar las competen-
cias federales que coordinarlas con las provincias34.
En ese entendimiento, el sistema federal de nuestro país y las medi-
das en situaciones de emergencia sanitaria, fueron analizadas en el fa-
llo “GCBA c/ EN s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” donde se
accionó contra el Estado Nacional por el dictado del Decreto 241/2021
donde se reguló la educación en el AMBA, en el marco de una situación
de Pandemia mundial (Covid 19).
Si bien el fallo de la Corte Suprema se instrumentó sobre la base de
tres votos diferentes (Lorenzetti, Rosenkrantz y Maqueda/Rosatti), en la
decisión final coincidieron todos ellos en dos párrafos idénticos:
–– Uno es el que sostuvo que la Nación “violó la autonomía de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires”;
–– El otro, que, aunque el Decreto cuestionado por la Ciudad ya
venció, la Corte debía pronunciarse igual porque esas situaciones
podían repetirse en el futuro.
Para ello, la Corte reafirmó el carácter de “ciudad constitucional fe-

derada” de Buenos Aires y advirtió que tiene autonomía para definir la
modalidad educativa, tal como la tienen las provincias.
Consideró que el Estado Nacional, si bien tiene atribuciones sani-
tarias, se había excedido, realizando un ejercicio indebido en ese caso.
Maqueda y Rosatti afirmaron: “El reconocimiento de las atribuciones re-
gulatorias sanitarias de la Nación no significa que alcance con la mera
invocación de la salud para sellar la validez de su pretendido ejercicio”.
Rosenkrantz, en el final de su voto, manifestó que “nada de lo dicho
en esta sentencia pone en duda las potestades del gobierno nacional
34
BIDART CAMPOS, “El federalismo argentino desde 1930 hasta la actualidad”, en
“Federalismos Latinoamericanos: México, Brasil, Argentina”, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1993, p. 366
172
para tomar medidas de alcance general y uniforme [algo que, sostiene el

juez, no fue lo que pasó en este caso] con la finalidad de combatir la pan-
demia”. También, que la emergencia “no es una franquicia para ignorar
el derecho vigente”.
Ricardo Lorenzetti, en su voto, hace especial énfasis en el derecho a
la educación, afirma que “el Estado nacional solo puede regular el ejerci-
cio del derecho a la educación de modo concurrente con las provincias”,
pero que no puede “sustituirlas”.
Por otro lado, la fundamentación del decreto que suspendió las cla-
ses presenciales fue insuficiente. “Las alegaciones ensayadas (…) sin ma-
yores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación
presencial en la propagación del Covid-19, no alcanzan para justificar el
ejercicio de una competencia sanitaria federal que incide de manera tan
drástica en la modalidad de la enseñanza porteña”.
En cuanto al AMBA, la Corte consideró que no es una “región”. En
el fallo se sostuvo que la Constitución crea regiones, pero advirtió que el
área metropolitana de Buenos Aires no es una de ellas. Se afirmó que la
creación de una región, más allá de la pertinencia estratégica, no puede
alterar las “potestades constitucionales” de los Estados afectados (en
este caso, la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma). Advir-
tieron, además, que para que exista una región en términos constitucio-
nales debieron haber intervenido en su creación, inexorablemente, las
partes involucradas.
También, en dicho fallo, se aludió a la doctrina de los actos propios
en situación de emergencia, pues el hecho de haber acatado algunas
medidas de emergencia no significa que ya se encuentre sellada la opor-
tunidad para quitarlas o cuestionarlas. Expresamente, mencionaron que
la doctrina de los “actos propios” no puede obligar al mandatario local a
acatar sin cuestionamientos esta nueva decisión presidencial porque las
atribuciones constitucionales en juego son “irrenunciables”.
Por último, debemos mencionar algo particular, la Corte no declaró
la inconstitucionalidad del Decreto 241/2021, y sus posteriores actualiza-
ciones, sino que en su rol de “Guardián último” o “Garante supremo” de
las garantías constitucionales y de la Constitución en su conjunto, como
lo ha señalado en los considerandos 26 y 28, consideró que en el caso
concreto se violó la autonomía de la ciudad de Buenos Aires e hizo lugar
a la demanda respecto de dicho pedido.
Finalmente, debemos hacer mención que, como lo ha señalado el
voto del Dr. Lorenzetti, constituye una regla esencial del sistema que
cualquier limitación a los derechos fundamentales debe ponderar el cri-
terio de la menor restricción posible a través del medio más idóneo dis-
173
ponible para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. El Esta-

do no puede afectar derechos sin demostrar fehacientemente que sirven
para un bien mayor. Y que hay un derecho humano a la educación que
debe ser satisfecho en la mayor medida posible porque es el que define
las oportunidades de desarrollo de una persona.
Citar: elDial.com - DC2DF9
La “Ciudad constitucional federada” en la reciente sentencia de la

Corte sobre presencialidad en las escuelas
-Comentario al fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/
Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad” –1
Por Florencia S. Ratti Mendaña2
Sumario: I. Introducción – II. El estatus de la Ciudad: una cuestión

debatida – III. El origen de la expresión “ciudad constitucional federa-
da” – IV. ¿Qué hay de nuevo en “GCBA c/EN”? – V. Entonces, ¿qué es
la Ciudad de Buenos Aires?
I. Introducción
Durante el bimestre abril-mayo de 2021 se suscitó una batalla jurídica
entre la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, en virtud de la de-
cisión de este último de suspender por quince días la presencialidad de
las clases en la región del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA);
decisión que se materializó en el artículo 2º del DNU 241/20213. De este
modo, el consenso bien ponderado que el Presidente de la Nación y el
Jefe de Gobierno de la Ciudad habían alcanzado en las primeras etapas
de la pandemia COVID-19 —y que permitió colocar en segundo plano
1
2
Doctora en Ciencias Jurídicas (summa cum laude, UCA). Becaria posdoctoral del
CONICET. Directora del proyecto IUS (PIP 800 201901 00018 CT) «El precedente
judicial en América Latina: análisis comparado», UCA.
3
B.O. del 16-4-2021, n.º 34633, p. 3.
174
su pertenencia a fuerzas políticas opositoras— se desvaneció en un ins-

tante. Por cierto, cabe acotar que la relación Ciudad-Nación ya había
comenzado a resquebrajarse el año pasado, a raíz de la quita de un por-
centaje de la coparticipación de parte del Estado Nacional a la Ciudad4.
En tal contexto, la Ciudad interpuso una acción meramente declara-
tiva ante la Corte Suprema, a fin de que se declarase la inconstitucionali-
dad del artículo 2º del Decreto 241/2021. La causa se caratuló “Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacio-
nal) s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (en adelante, “GCBA
c/EN”). Las cuestiones presentadas ante el tribunal eran dos: (i) por un
lado, si el Decreto avasallaba arbitrariamente las competencias en ma-
teria de salud y educación que le corresponden a la Ciudad (o si, por el
contrario, se trataba de una medida de emergencia sanitaria necesaria);
(ii) por otro lado, si tal medida podía ser tomada por el Poder Ejecutivo
a través de un decreto de necesidad y urgencia (o si, por el contrario,
requería la intervención del Congreso)5.
La Corte Suprema dictó sentencia el 4 de mayo de 2021 y solo se ex-
pidió respecto de la primera cuestión (lo que despertó algunas críticas6):
declaró la inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto 241/2021, en
el entendimiento de que el Estado Nacional no había justificado debida-
mente la necesidad de suspender las clases presenciales, en ejercicio del
poder de emergencia sanitaria, como medio para evitar la propagación
de la COVID-19. Sostuvo que, en principio, la competencia en la materia
era local y que, si el Estado nacional quería ejercer un poder de emer-
gencia excepcional, la justificación de ese ejercicio debía ser suficiente-
mente respaldatoria.
La decisión se conformó con el voto conjunto de los jueces Maqueda
y Rosatti y dos votos concurrentes de los jueces Rosenkrantz y Loren-
zetti. La jueza Highton de Nolasco se abstuvo de votar sobre el fondo
de la cuestión, por cuanto mantiene la postura jurisprudencial anterior
de la Corte, según la cual la Ciudad no tiene derecho a la competencia
4
Dispuesta por el decreto 735/2020, B.O. del 10-9-2020, n.º 34471, p. 3.
5
Cfr. considerando I, párrs. 3 y 4 de la sentencia de la Corte.
6
Se criticó, en especial, el hecho de que no restringiera el uso de decretos de nece-
sidad y urgencia. Adviértase que Casal, el procurador general interino, había dictami-
nado en tal sentido. Sobre esta crítica al fallo, véase CASTRO VIDELA, Santiago, “La
Corte decidió dejar pasar una oportunidad única para limitar el uso de los DNU”, En
Disidencia, 11 de mayo de 2021, disponible en https://endisidencia.com/2021/05/la-
corte-decidio-dejar-pasar-una-oportunidad-unica-para-limitar-el-uso-de-los-dnu/ (úl-
tima consulta el 20 de mayo de 2021).
175
originaria del máximo tribunal7. En esa línea, oportunamente, se había

pronunciado sobre la incompetencia de la Corte para resolver el caso.
El objeto de este trabajo es analizar solo uno de los aspectos del fa-
llo de la Corte, que generó revuelo el mismo día de su publicación: la defi-
nición de la Ciudad de Buenos Aires como “ciudad constitucional federa-
da”, que podría poner fin a una disputa arraigada sobre cuál es el estatus
de la Ciudad desde que se reformó la Constitución Nacional en 1994.
Infinidad de opiniones a favor y en contra de esta expresión hallaron
su escenario inmediato en redes sociales, notas periodísticas y blogs jurí-
dicos. No obstante, fueron pocos los que advirtieron que la referencia a
la Ciudad como “ciudad constitucional federada” no era novedosa para
la Corte Suprema. Tampoco fueron muchos los que notaron que la ex-
presión corresponde, en realidad, a la obra doctrinaria de uno de los mi-
nistros de la Corte y que el tribunal, al incorporarla a su discurso, omitió
efectuar la cita correspondiente.
A lo largo de estos párrafos se ofrecen algunas reflexiones sobre el
origen de esta expresión, su evolución en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, su aplicación concreta en el caso “GCBA c/EN” y
sus eventuales proyecciones en el federalismo argentino.
II. El estatus de la Ciudad: una cuestión debatida

La reforma constitucional de 1994 modificó el estatus de la Ciudad
de Buenos Aires: el artículo 129 de la Constitución Nacional estableció
que tendría un régimen de gobierno autónomo y le concedió facultades
legislativas y jurisdiccionales propias.
Mucho se ha escrito sobre la naturaleza que ostenta la Ciudad des-
de entonces y pocos temas han inspirado posturas y calificaciones jurí-
dicas tan variadas8: se la etiquetó como “ente autárquico”9; “ciudad
7
Se trata de la postura sostenida por la Corte en “Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires c/Tierra del Fuego, Provincia de s/cumplimiento de contrato y cobro de pesos”
(Fallos: 330:5279, GCBA c/Tierra del Fuego), que el tribunal abandonaría en “Go-
bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Córdoba, Provincia de s/ejecución
fiscal” (Fallos: 342:533, GCBA c/Córdoba).
8
El compendio de la gran mayoría de las posturas doctrinarias referidas se encuen-
tra detallado en ÁBALOS, María Gabriela, “La Ciudad Autónoma de Buenos Aires en
el federalismo argentino: el desafío de las relaciones institucionales”, EDCO, 2014,
cita digital:ED-DCCLXXIV-618, p. 421. Por otra parte, la obra más reciente y com-
pleta sobre la Ciudad ante la Corte es la de Dolabjian, que también recopila frondo-
samente las divergencias sobre la naturaleza jurídica de la Corte. Cfr. DOLABJIAN,
Diego, La Ciudad ante la Corte, Ediar, 2019, pp. 18-19.
9
MARIENHOFF, Miguel, “La autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y la Constitu-
176
autónoma”10; “ciudad-estado”11; “ciudad-Estado de nivel provincial”12;

“semiprovincia”13; “ciudad con estatus jurídico excepcional”14; “distri-
to autónomo con situación intermedia entre municipio y provincia”15;
ción Nacional de 1994”. ED 164-1113, 1995.

10
BADENI, Gregorio, Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2011,
§146; BASTERRA, Marcela, “El traspaso de la justicia nacional a la justicia de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires a veinte años de la Constitución de la Ciudad”. Pen-
sar en Derecho, a. 5, nº 8, 2016; LAPLACETTE, Dora R., “Evolución histórica de la
institución municipal y autonomía de la Capital”. LL 1995-B, 1388, cita online: AR/
DOC/11869/2001.
11
DE LA RÚA, Jorge [en línea], “El nuevo status jurídico de la ciudad de Buenos
Aires”. LL, 1994-E, 1122, p. 2; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Buenos Aires, ciudad au-
tónoma: La edad de la independencia”, Encrucijadas, nº 27 [ref. de 5 de marzo de
2021]. Disponible en web: http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/encruci/in-
dex/assoc/HWA_660.dir/660.PDF, última visita el 3 de marzo de 2021; De Giovanni,
Julio, “El nuevo status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires después de la reforma
constitucional de 1994”. LL 1994-E, 1153; HERNÁNDEZ, Antonio M., Federalismo,
autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994.
Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 195 y ss.; “La autonomía plena de la Ciudad de Bue-
nos Aires y el traspaso de la ex justicia nacional”, p. 2 [ref. de 3 de marzo de 2021].
Disponible en Web:
https://www.acaderc.org.ar/wp-content/blogs.dir/55/files/sites/55/2020/02/autoni-
miaplenacaba.pdf. En este último artículo, HERNÁNDEZ refiere que la misma postura
desarrolló en la Convención constituyente y en el debate de la ley 24588, tal como
consta en la versión taquigráfica del Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados
de la Nación, de fecha 4 de octubre de 1995. En contra, véase DALLA VÍA, A., Cons-
titución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Buenos Aires: Ed. de Belgrano,
1996, pp. 21-22.
12
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Estudio analítico de la reforma constitucional. Bue-
nos Aires: Depalma, 1994, p. 23, postura que reiteró en Constitución Argentina Co-
mentada. 3ª ed. Buenos Aires: Zavalía, 2000, p. 776.
13
DROMI, Roberto; MENEM, Eduardo; La Constitución reformada. Buenos Aires:
Ed. Ciudad Argentina, 1994, p. 420; SAGÜÉS, Néstor P., Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1996, p. 24; LOSA, Néstor
Osvaldo, “Reforma constitucional y nuevo perfil gubernativo: Ciudad de Buenos Ai-
res”. Jurisprudencia Argentina, cita online: 0003/001368 (este último la define como
una cuarta estructura de gobierno, como casi una provincia).
14
ARGÜELLO, Jorge, “Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Aportes para
la discusión sobre sus alcances constitucionales”. LL 1995-A, cita online: AR/
DOC/12773/2001, p. 805.
15
CREO BAY, Horacio D., “Nuevo régimen jurídico institucional de la Ciudad de Bue-
nos Aires”, LL 1994-E, p. 1027, cita online: AR/DOC/3224/2001; PAIXÃO, Enrique,
“La reforma de la Ciudad de Buenos Aires”, en ROSATTI, Horacio D., y otros, La
177
“entidad sui generis”16; “municipio”17 “municipio federado”18; “ciu-

dad-Estado con autonomía plena de gobierno”19; “provincia número
veinticuatro”20, “provincia urbana”21; “ciudad de naturaleza equivalente
a provincia”22, “cuarto nivel de gobierno”23 y “ente estatal de raigambre
constitucional (…) con régimen de gobierno autónomo”24.
La complejidad en la determinación de su naturaleza jurídica se re-
plicó en la delimitación de sus facultades jurisdiccionales. Durante mu-
cho tiempo, se discutió si los tribunales locales podían aplicar derecho
reforma de la Constitución, explicada por los miembros de la Comisión de redacción.

Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 1994, p. 377; BARRERA BUTELER, Guillermo, Provincias
y Nación. Buenos Aires: Ed. Ciudad Argentina, 1996, p. 216.
16
BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional argen-
tino. Buenos Aires: Ediar, 1994, t. VI, p. 537. En igual sentido, RECONDO, Ricardo,
“Sobre el traspaso de la justicia, el respeto a las instituciones y la seguridad jurídi-
ca”. LL 2010-B, 1293, cita online AR/DOC/950/2010 (califica el estatus de la Ciudad
como “híbrido” o “sui generis”). Un “tertium genus” o híbrido, la llama BARRA,
Rodolfo C., “El status jurídico de la ciudad de Buenos Aires”. Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública, 2002, nº 285, p. 14.
17
CASSAGNE, Juan Carlos, “La problemática política, constitucional y administrativa
de los municipios y su autonomía a la luz de la Constitución reformada”. LL 1995-A,
cita online: AR/DOC/8546/2001, p. 977.
18
BARRA, Rodolfo C., ídem, pp. 13-20; Frías, Pedro J., “¿Qué autonomía para Bue-
nos Aires?”. LL 1995-C, cita online: AR/DOC/21963/2001, p. 1069.
19
HERNÁNDEZ, Antonio M., “Federalismo...”, p. 648
20
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Ed. Depalma, 1990, t. V, pp. 787 y ss. En idéntica línea, Barrera Buteler se refiere a la
Ciudad como poseedora de las mismas “condiciones que sus pares, las provincias”.
Cfr. BARRERA BUTELER, Guillermo E., “Justicia y Federalismo”. Revista de la Facul-
tad de Derecho de México, t. LXVII, nº 269, 2017, pp. 495-496.
21
OTTONELO, Ricardo Patricio, “La Ciudad de Buenos Aires como provincia urba-
na”. LL 1997-B, 1058, cita online AR/DOC/8371/2001.
22
LIMANSKI, Leonardo H., “Las consecuencias jurídicas de no ser una provincia”. Lec-
ciones y Ensayos, nº 92, 2014, pp. 17-33, con cita de Ferreyra, Raúl G., “Autonomía
y sistema de gobierno. Sobre la necesidad, oportunidad y conveniencia de un nuevo
momento constituyente en la Ciudad”. LL 2006-F, 1093, p. 2.
23
SABSAY, Daniel A. [en línea], “La Ciudad Autónoma de Buenos Aires como suje-
to del federalismo argentino”. Disertación presentada en las “I Jornadas de Dere-
cho Constitucional del GCBA”, 2011, [ref. de 5 de marzo de 2021]. Disponible en
Web: http://www.dpicuantico.com/wp-content/uploads/2014/04/7_IJDC_Sabsay_
Daniel.pdf.
24
DOLABJIAN, Diego, La Ciudad ante la Corte, Ediar, 2019, p. 21.
178
común, en tanto no son mencionados en el artículo 75, inciso 12 de la

Constitución Nacional, que solo hace referencia a tribunales nacionales
y provinciales25. Además, el artículo 8º de la ley 2458826 —destinada a
garantizar los intereses nacionales mientras la Ciudad constituya la ca-
pital de la República— es considerablemente restrictivo en cuanto a las
facultades jurisdiccionales que le reserva. En efecto, retiene la justicia
nacional para el Poder Judicial de la Nación y le reconoce a la Ciudad
jurisdicción únicamente en materias de vecindad, contravencional y de
faltas, contencioso-administrativa y tributarias locales. No faltó quien se-
ñalara la inconstitucionalidad de aquel precepto, en el entendimiento de
que vulneraría las atribuciones jurisdiccionales reconocidas en el artículo
129 de la Constitución27.
En sentido diametralmente opuesto a la ley 24588, el artículo 106 de
la Constitución Política de la Ciudad28 determina que “[c]orresponde al
Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las cau-
sas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los con-
venios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y
normas nacionales y locales…”. En la misma línea, la cláusula transitoria
decimotercera de tal Constitución faculta al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires a celebrar un convenio con el gobierno federal a fin de
efectuar la transferencia de funciones judiciales ordinarias a la Ciudad.
Este confuso escenario ha provocado que la Corte Suprema de la
Nación mantuviera, hasta el año 2015, una postura generalmente restric-
tiva respecto de la autonomía política de la Ciudad en relación con sus
facultades jurisdiccionales. Sin embargo, el fallo “Corrales”29, de 2015,
25
Sobre el tema, puede verse VÍTOLO, Alfredo, “El poder judicial de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires”. LL 2000-B, 1213.
26
B.O. del 30-11-1995, nº 28282, p. 1.
27
GULLCO, Hernán V., “La autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. La ley Cafiero
es inconstitucional”. LL, 2010-C, cita online: AR/DOC/1579/2010, p. 807; Pirovano,
Pablo A., “Un conflicto federal dentro del poder judicial provocado por una errática
política legislativa”. LLCABA 2020, p. 5. En igual sentido, Hernández, Vítolo y Zbar
sostienen que ninguna de las disposiciones de la ley 24588 son compatibles con la
Constitución. Cfr. HERNÁNDEZ, Antonio M., “La autonomía plena…”; VÍTOLO, Al-
fredo, ídem; ZBAR, Agustín, “La Corte Suprema frente a la autonomía de la Ciudad
de Buenos Aires”. LL 2006-F, 1016.
28
Vale aclarar que la Constitución Nacional no habilitaba el dictado de una Constitu-
ción, sino que hacía referencia a un “Estatuto”. Esto plantea el interrogante de si la
Ciudad se extralimitó respecto de las competencias otorgadas por el constituyente.
29
Fallos: 338:1517.
179
significó un vuelco en la posición del tribunal, que fue reafirmado por

los casos “Nisman”30 (2016) y “Bazán”31 (2019), entre otros. En pocas
palabras, la Corte reconoció allí la necesidad de que la Ciudad asumiera
sus propias facultades jurisdiccionales ordinarias conferidas por la Cons-
titución, a partir de la transferencia de la justicia nacional de la Capital
Federal hacia el poder judicial de la Ciudad. Exhortó a las autoridades
a que comenzaran el camino en esa dirección32. Así fue como, en 2017,
se avanzó en dirección a esta transferencia, con la celebración de cuatro
convenios33.
Un camino similar atravesó la jurisprudencia de la Corte relativa al
reconocimiento de su competencia originaria en causas en las que la
Ciudad fuera parte. Tal competencia, que había sido negada en múltiples
oportunidades34, comenzó a ser reconocida, en 2019, a partir del caso
“GCBA c/Córdoba”.
En lo que aquí interesa, el dictado de esos fallos significaría el co-
mienzo de un progresivo —y sostenido— reconocimiento de la auto-
nomía política de la Ciudad de Buenos Aires, que se consagró con la
recepción formal de la expresión “ciudad constitucional federada” en
la jurisprudencia de la Corte. En efecto, el propio tribunal reconoce, en
la sentencia “GCBA c/EN”, que ella dictó “a partir de 2016 una serie
de pronunciamientos en los que interpretó las reglas del federalismo de
modo de evitar fricciones susceptibles de acrecentar los poderes del go-
bierno central en detrimento de las facultades reconocidas a la CABA
por la reforma constitucional del año 1994” (considerando 8º). Sin em-
bargo, no fue esa la primera oportunidad en la que el tribunal acuñaría
la expresión “ciudad constitucional federada” en referencia a la Ciudad
de Buenos Aires. Expresión que, por lo demás, nació a partir de una obra
doctrinaria, como a continuación se verá.
30
Fallos: 339:1342.
31
Fallos: 342:509.
32
Concretamente, la Corte exhortó a las autoridades competentes a que “adopten
las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”
(Fallos 338:1517, voto de los jueces Lorenzetti y Maqueda, considerando 9º).
33
Algunos de ellos, lamentablemente, aún no cuentan con aprobación del Congreso
Nacional, lo cual demuestra que, más allá de las enfáticas exhortaciones del máximo
tribunal, la voluntad política de concretizar la transferencia está lejos de alcanzarse.
34
Véanse, entre otros, Fallos: 322:2856; 323:1199; 323:3991; 327:2357; 327:2536;
327:2587; 327:5254; 327:6063.
180
III. El origen de la expresión “ciudad constitucional federada”

Con el dictado del fallo “GCBA c/EN”, hubo muchas y diversas re-
acciones ante la calificación de la Ciudad de Buenos Aires como “ciu-
dad constitucional federada”. Tal calificación aparece tanto en el voto
conjunto de los jueces Maqueda y Rosatti como en la concurrencia del
juez Rosenkrantz. La frase, además, está subrayada35 en el voto conjunto,
como si los ministros hubieran deseado que no pasase desapercibida
(considerando 9º). Pero lo cierto es que la Corte no hace más que replicar
lo que ya había afirmado en el caso “Bazán” y en “GCBA c/Córdoba”. En
efecto, el voto “Maqueda-Rosatti” cita entre paréntesis esas sentencias
y señala los considerandos exactos en los que había desarrollado el con-
cepto de “ciudad constitucional federada”.
El juez Rosatti, por su parte, en otras dos ocasiones anteriores a
“GCBA c/EN”, había utilizado, incidentalmente, la expresión: primero,
en su voto concurrente en “Sisti, Pedro Luis y otro c/Estado Nacional y
otros s/amparo”36, ante el pedido de actualización de la representación
de diputados conforme el último censo nacional, hace referencia a que
los diputados no representan a las provincias o a la “ciudad constitucio-
nal federada”. Más tarde, en su disidencia parcial en la causa “Aguas
Argentinas S.A. c/GCBA y otro s/proceso de conocimiento”37, se pro-
nunciaría en favor del reconocimiento de potestades tributarias de la
“ciudad constitucional federada” respecto de Aguas Argentinas.
Sin embargo, tampoco “Bazán” o “GCBA c/Córdoba” son la fuente
original de esa expresión ni de la explicación de sus términos. Se trata,
en realidad, de párrafos extraídos en su literalidad de artículos y tratados
doctrinarios del ministro de la Corte Horacio Rosatti. En otras palabras,
el tribunal recepta, en su jurisprudencia, la postura de Rosatti sobre el es-
tatus de la Ciudad: él ya había categorizado a la Ciudad de Buenos Aires
como “ciudad constitucional federada” en un artículo publicado en La
Ley en el año 200038, y replicó el concepto en 2006 en su Tratado de De-
recho Municipal39 y en 2017, en su Tratado de Derecho Constitucional40.
35
Vale decir que esta práctica del subrayado data de la época de la escritura de puño
y letra, y que sería hora de que desaparezca.
36
Fallos: 344:603, sentencia del 15 de abril de 2021.
37
Fallos 343:681, sentencia del 6 de agosto de 2020.
38
Rosatti, Horacio, “Status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2000-E, 165.
39
Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Municipal, Rubinzal Culzoni, 2006, t. II, pág. 284.
40
Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal Culzoni, 2017, 2ª
ed., t. II, pág. 642.
181
Así es que el voto conjunto de los jueces Maqueda y Rosatti toma

y reproduce más de tres párrafos de la obra doctrinaria de uno de sus
ministros: no solo se adhiere a la naturaleza jurídica de la Ciudad pro-
puesta por él, sino que también reproduce la explicación de cada uno de
los términos que componen esa denominación de “ciudad constitucional
federada”. Lo mismo había hecho la Corte en sus votos mayoritarios de
“Bazán” y “GCBA c/Córdoba”. Sin embargo, en ninguna de esas opor-
tunidades se incluyó la cita correspondiente.
Más allá de que es encomiable que un ministro de la Corte mantenga
coherencia con la doctrina que él mismo desarrolló con anterioridad a la
asunción de tal cargo, lo deseable sería que, al introducir conceptos doc-
trinarios dentro de una sentencia judicial, se acompañe la respectiva cita.
En primer lugar, porque la cita adecuada permitiría comprender mejor el
contexto en el que el ministro, primero, y, luego, la Corte, califican de ese
modo a la Ciudad. De hecho, Rosatti en sus obras explica y fundamenta
expresamente por qué deben descartarse otras posturas sobre el estatus
de la Ciudad: da cuenta de por qué ella no es un municipio, una provincia
ni una ciudad-estado. En efecto, lo que Rosatti dice, en su obra —en el
medio de la expresión “ciudad constitucional federada” y la explicación
de esos términos que replica la Corte— aporta mucha luz sobre la natura-
leza jurídica de este nuevo sujeto del federalismo y sobre su relación con
los restantes. Al omitir la referencia original de la expresión, se le retacea
información objetiva al lector de la sentencia, pues se presenta como de-
sarrollo del tribunal una doctrina jurídica que pertenece, en rigor, a un
autor específico que la elaboró antes de su incorporación a la Corte y que,
además, fue ni más ni menos que convencional constituyente en 1994 (y,
por ende, una voz autorizada para interpretar el estatus de la Ciudad).
IV. ¿Qué hay de nuevo en “GCBA c/EN”?

De nuevo, no mucho. Pero algunos detalles de la sentencia que se
presentarán a continuación merecen atención. Algo que sí sucedió por
primera vez en “GCBA c/EN” es que la Corte calificó a la Ciudad de Bue-
nos Aires como “ciudad constitucional federada” en un asunto concer-
niente al federalismo y la distribución vertical del poder de policía. Más
específicamente, en materia educativa y de emergencia sanitaria.
Es decir, la categorización de la Ciudad en esos términos se extendió
más allá del debate sobre las facultades jurisdiccionales de la Ciudad y
del asunto relativo a la competencia originaria de la Corte, ámbitos en
los que la autonomía política de la Ciudad ya estaba consagrada, como
se vio al principio de este trabajo. En efecto, en el caso “Bazán”, el argu-
mento se había utilizado para resolver que el Tribunal Superior de Justi-
182
cia de la Ciudad debía ser el órgano encargado de resolver los conflictos

de competencia entre órganos judiciales no federales con asiento en la
Ciudad de Buenos Aires. Mientras que en “GCBA c/Córdoba”, lo que
estaba en juego era el alcance de la competencia originaria de la Corte
en causas en que la Ciudad era parte. En tal oportunidad se utilizó, en-
tonces, el argumento de la “ciudad constitucional federada” para afirmar
que la Ciudad tiene un puesto equiparable a las provincias en el sistema
normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y que, por
ende, tiene derecho a la competencia originaria de la Corte prevista en
el artículo 117 de la Constitución. En cambio, en “GCBA c/EN”, existía
una pugna directa entre el Estado nacional y la Ciudad, por el ejercicio
de competencia constitucional en materia de educación y de salud: se
suma entonces esta temática a la lista de aquellas en que la Corte dotó
de cierta autonomía política a la Ciudad, limitativa del poder federal.
Otra peculiaridad de “GCBA c/EN” es el empleo de la expresión
“ciudad constitucional federada”, por primera vez, por parte del actual
Presidente de la Corte, el juez Rosenkrantz (cfr. considerando 6º de su
voto). Ni en su disidencia en “Bazán” ni en su concurrencia en “GCBA c/
Provincia de Córdoba” se había hecho eco de esta terminología.
El juez Lorenzetti, por su parte, no la utiliza en el voto concurrente
que emite en “GCBA c/EN”, pero tanto en “Bazán” como en “GCBA c/
Córdoba” había formado parte del voto de la mayoría, que la empleaba.
En cuanto a la jueza Highton de Nolasco, es a la fecha, la única minis-
tro del tribunal que no ha firmado ningún voto en el que se utilizara tal
denominación. En efecto, ha votado en disidencia en todas las causas
mencionadas que han reconocido cierta autonomía política a la Ciudad.
V. La ciudad constitucional federada en “GCBA c/EN”.

Su función en la argumentación de la Corte
Como se adelantó oportunamente, la caracterización de la Corte
como “ciudad constitucional federada” toma de la doctrina de Rosatti
también la explicación de cada uno de los tres términos que componen
esa expresión. De este modo, afirma la Corte, en el considerando 9º del
voto “Maqueda-Rosatti”:
Es ciudad, por sus características demográficas. Es ciudad constitu-
cional, porque es la única designada expresamente por su nombre y con
atributos específicos de derecho público en la Constitución Nacional, a
diferencia de las otras ciudades que son aludidas genéricamente al tratar
los municipios. Y es ciudad constitucional federada, porque integra de
modo directo el sistema federal argentino conjuntamente con los restan-
tes sujetos políticos que lo componen.
183
El empleo de esta expresión es utilizado, en la fundamentación del

caso concreto, en el sentido de que es el carácter de ciudad constitucio-
nal federada de la Ciudad de Buenos Aires el que justifica que tanto la
materia educativa como la sanitaria correspondan, por principio general,
a la Ciudad y queden fuera de la competencia del Estado Nacional (cfr.
considerandos 13 y 15 de la sentencia, con su respectiva cita de artículos
5º, 125 y 129 de la CN). A mi entender, el voto “Maqueda-Rosatti” obvia
un paso lógico que el juez Rosenkrantz advierte: no alcanza con calificar
a la Ciudad de “ciudad constitucional federada”, sino que es necesario
afirmar que, como tal y de acuerdo con la Constitución y leyes regla-
mentarias, tiene facultades de legislación asimilables a las provincias (cfr.
considerando 6º del voto del juez Rosenkrantz).
Lo que no queda claro es si ese carácter de ciudad constitucional
federal le es atribuido a la Ciudad a partir de la reforma constitucional,
como parecía que venía diciendo la Corte hasta ahora (por ejemplo, en
el considerando 3º de “Bazán” o 12 de “GCBA c/Córdoba”, al afirmar
que “el artículo 129 citado fue incorporado en la reforma constitucional
del año 1994, reconociendo a la Ciudad de Buenos Aires el status de
“ciudad constitucional federada”). O si, por el contrario, esa naturaleza
es una “paulatina adquisición” de la Ciudad propia de un federalismo
dinámico, tal como parece afirmar en este último fallo “GCBA c/EN” (así,
en el considerando 9º del voto de los jueces Maqueda y Rosatti, se alude
a “la paulatina aunque evidente consolidación de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires como sujeto del federalismo argentino en tanto ciudad
constitucional federada”). Quizás, más bien, se trate del “dinamismo”
propio de la composición de la Corte, que, con esta integración, le da
una “nueva inteligencia” al artículo 129.
VI. Entonces, ¿qué es la Ciudad de Buenos Aires?

La calificación de la Corte como “ciudad constitucional federada” im-
porta darle nombre y apellido a un sujeto del federalismo argentino cuya
naturaleza jurídica despertó inquietudes y opiniones de lo más variadas.
Ciertamente, además, ha significado un cambio rotundo en la postura
de la Corte en torno a la Ciudad, en un contexto del tribunal en el que
el federalismo anhelado en la última reforma constitucional parece estar
adquiriendo protagonismo41. Pero ello no implica que el máximo tribunal
41
Días después del dictado de “GCBA c/EN”, la Corte dictó “Shi, Jinchui c/Munici-
palidad de la Ciudad de Arroyito s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (CSJ
001751/2018/RH001), oportunidad en la que hizo lugar al “margen de apreciación
local” (otra expresión bastante “rosattiana”) respecto de la regulación de las restric-
184
haya sentado criterio respecto de todas las competencias constituciona-

les de la Ciudad.
En otras palabras, la etiqueta de “ciudad constitucional federada”
que la Corte viene aplicando para la Ciudad desde 2019 no la encasilla
en una categoría jurídica con competencias predeterminadas, sino que,
más bien, exige la dilucidación para cada caso concreto —y para cada
cláusula constitucional concreta— de qué rol cumple la Ciudad de Bue-
nos Aires en el diálogo federal42. Esto es evidenciado en el discurso del
propio tribunal cuando, al enumerar los sujetos del federalismo, ubica
a la Ciudad entre las provincias y los municipios: está claro que no la
considera ni una cosa ni la otra43. En la misma línea, la califica como un
“estamento de gobierno” junto a la Nación, Provincias, y municipios.
Serían, pues, interpretaciones erróneas de la sentencia “GCBA c/
EN” tanto la equiparación de la Ciudad con una provincia para todos los
asuntos como la afirmación de que posee competencias de índole muni-
cipal. Cabe tener presente que no todas las disposiciones constituciona-
les fueron modificadas para hacer lugar a la Ciudad y, las que lo fueron,
podrían presentar interrogantes respecto de la delimitación concreta de
las competencias que le reconocen y cómo han sido reglamentadas en
las normas legales dictadas en consecuencia.
En virtud de ello, por ejemplo, resultaría apresurado asumir que por-
que la Corte aquí resolvió como lo hizo, también hará lugar a la preten-
sión de la Ciudad en el caso sobre la coparticipación44. Me refiero a que
ciones de días laborables para supermercados.

42
Si acaso hubo algo que se mantuvo en la cambiante jurisprudencia de la Corte res-
pecto de la Ciudad fue justamente eso, el reconocimiento de su condición especial
y diferenciada. Ya en Gauna, donde el reconocimiento de la Ciudad era mucho más
restrictivo que el actual, la Corte había dicho, en 1997, que el constituyente le había
otorgado a la Ciudad “un perfil distintivo y diferenciado de la Capital Federal, de las
Provincias y de los municipios”. Cfr. CSJN, Fallos: 320:875, “Gauna, Juan Octavio s/
acto comicial 29-3-97”, sentencia del 7 de mayo de 1997.
43
Así, en el considerando 4º de la sentencia que aquí se comenta la Corte sostiene
que “el ideario federal en el que descansa nuestro sistema de gobierno parte de la
base de que el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y los municipios coordinan sus facultades ‘para ayudarse y nunca para destruirse’
(‘Bazán’, Fallos: 342:509 y ‘Telefónica Móviles Argentina’, Fallos: 342:1061, voto de
los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 9º).
44
El Gobierno de la Ciudad interpuso una acción de amparo contra el Estado Nacio-
nal, por la que impugna el Decreto 735/20, que le quita un porcentaje de copartici-
pación a la Ciudad. La causa se encuentra radicada en la Corte Suprema. Reciente-
mente, la Corte convocó a las partes a una audiencia de conciliación.
185
no bastaría, para ello, con citar el caso “GCBA c/EN” o invocar genéri-
camente el estatus de “ciudad constitucional federada”. En cambio, el
tribunal debería, en todo caso, argumentar por qué en los términos del
artículo 75, inciso 2 de la Constitución Nacional, la ciudad constitucional
federada tiene prerrogativas asimilables a una provincia. Esto exigirá un
esfuerzo argumentativo cuyo núcleo debe rondar en torno a si, para ese
asunto concreto, se puede asimilar o no la Ciudad a una provincia. Esta
línea argumentativa fue llevada a cabo por Argibay, primero, en su disi-
dencia en “GCBA c/Tierra del Fuego” (cuando sostuvo que debía reco-
nocerse el derecho de la Ciudad a activar la competencia originaria de la
Corte). La retomó el juez Rosenkrantz, después, en “GCBA c/Córdoba”.
Ambos aplicaron el estándar tendiente a dilucidar si estaba comprome-
tida o no la autonomía política de la Ciudad y por qué: el razonamiento,
frente a la omisión del constituyente de modificar el artículo 117 en la
reforma constitucional (y su consecuente silencio sobre la Ciudad), discu-
rrió a partir de la disyuntiva de asimilarla a una provincia o a un vecino de
provincia —supuestos expresamente previstos en esa disposición consti-
tucional— y las consecuencias que en uno y otro caso se derivaría.
Si la Corte, en casos futuros, no encarase la línea argumentativa pro-
puesta y, en cambio, apelara simplemente al nomen “ciudad constitucio-
nal federada” como único argumento para asimilar la Ciudad a las pro-
vincias en otras cuestiones constitucionales, se confirmaría la suspicacia
de quienes acusan al tribunal de construir esa ficción para eludir el reco-
nocimiento de que la Ciudad debe ser considerada una provincia más.
Lo expuesto lleva a desconfiar del establecimiento de una presun-
ción según la cual el régimen de las provincias (o el de los municipios)
sea, salvo disposición en contrario, aplicable a la Ciudad. Como sostiene
la Corte en la sentencia que motivó estas reflexiones: “La distribución de
competencias en un Estado federal como el nuestro, y la complejidad de
aspectos que pueden converger en una misma realidad, exigen que el
preciso deslinde de competencias se haga ateniendo cuidadosamente a
las circunstancias de cada caso” (considerando 16 del voto de los jueces
Maqueda y Rosatti). Después de todo, no olvidemos que el artífice origi-
nal de la expresión “ciudad constitucional federal”, al explicarla, señaló
expresamente que se trataba de “una posición jurídica no asimilable con
la de los municipios de provincia ni con la de las provincias, más allá de
que comparta algunas de sus características”45.
45
Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal Culzoni, 2017, 2ª
ed., t. II, pág. 642.
186
En suma, la Corte irá delineando cada competencia constitucional de

la Ciudad a medida que se le presenten los casos. La naturaleza jurídica
de la Ciudad está en construcción, y las vigas de tal construcción son, sin
duda, la lealtad federal, la buena fe, el federalismo de concertación y la
interacción articulada. Esperemos que, más allá de cómo varíe la integra-
ción del tribunal en el futuro, no se dinamite lo edificado.
Citar: elDial.com - DC2E1B
El largo camino a la plena autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.

-Comentario al fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/
Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad” –1
Por Nancy Elizabeth Santi2
“…Así ocurrirá, pues, tarde o temprano, la naturaleza de las cosas

terminará por sobreponerse a las desfiguraciones que de ellas quieran
hacerse forzadamente. La autonomía encontrará su plenitud, cuando
desintoxicada de la política partidista que imperó en ocasión de su ges-
tación, se podrá ver con claridad la finalidad de su inclusión en el título
de las provincias. El tiempo, la prudencia y la sabiduría necesaria nos
permitirán alcanzarlas, sin cortapisas. Que así sea. Será Justicia…”3
Introducción
Esa frase, pese a su vigencia, registra más de 15 años desde que su
autor, el Dr. Juan O. Gauna, la brindara en el marco de las Jornadas orga-
1
2
Abogada. Diplomatura en Contrataciones del Estado e Infraestructura Pública
(Universidad Austral). Especialista en “Derecho Administrativo y Administración Pú-
blica” (Universidad de Buenos Aires.) Maestría en “Derecho Administrativo y Admi-
nistración Pública” (en curso - Universidad de Buenos Aires). Docente universitaria.
3
Gauna Juan Octavio. “Derecho Administrativo (Luces y Sombras)” Ediciones RAP
2018. Pág. 374. En AA. VV, Organización Administrativa, Función Pública y Dominio
Público, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Bue-
nos Aires, Ediciones Rap, 2005.
187
nizadas por la Universidad Austral en el año 2005. En ese entonces, tras

11 años desde que la Ciudad “Autónoma” de Buenos Aires fuera reco-
nocida como tal mediante la reforma constitucional de 1994, su realidad
contrastaba bastante con las previsiones del art. 129 de la Constitución
Nacional.
En efecto, hasta ese momento poco se había logrado entre los Go-
biernos (Nacional y Local) para efectivizar dicha autonomía, la cual tam-
poco registraba un acabado reconocimiento por parte de la jurispruden-
cia. De hecho, pasaron varios años hasta que nuestro máximo tribunal
judicial comenzó a reconocer expresamente el nuevo estatus jurídico,
otorgado constitucionalmente, a la Ciudad de Buenos Aires.
Empero, lo llamativo de la cuestión es que hoy, a más de 27 años de
que se reformara la Constitución Nacional y a casi 26 años de que me-
diante la Ley 24.5884 se compeliera al Estado Nacional y al Estado de la
Ciudad de Buenos Aires a celebrar convenios relativos a la transferencia
de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes, entre ellos
la justicia en cuanto a los asuntos no federales, la cuestión de la autono-
mía de la Ciudad de Buenos Aires siga resultando un tema tan ardua -y
estratégicamente- debatido en todos los ámbitos.
No obstante, el reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación en los autos “GCABA c/EN (PEN) s/acción declarativa de
inconstitucionalidad”5, terminó por coronar su cambio de postura sobre
el estatus “autonómico” de la Ciudad de Buenos Aires. Quizás motivada
por la inacción de los respectivos Órganos Ejecutivos (Nacional y Local),
desde el año 20156 la Corte comenzó un lento pero constante cambio
de criterio, el cual acompañó con exhortaciones a ambos Gobiernos a
fin de que definitivamente cumplan con la manda legislativa, en cuanto
al traspaso de la Justicia “Nacional” a la órbita de la Ciudad de Buenos
Aires. En esta oportunidad la Corte brindó un reconocimiento expreso a
la Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en sentido amplio, rechazan-
do la intromisión del Gobierno Nacional en competencias estrictamente
locales, como es el poder de policía en temas de Bienestar y Educación
Pública dentro del ámbito porteño.
4
Ley 24.588 Ley que Garantiza los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de
Buenos Aires.
5
CSJN “GCABAc/EN (PEN) s/acción declarativa de inconstitucionalidad”
(04/05/21) (elDial.com - AAC3C0)
6
CSJN “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/ habeas corpus” (09/12/15) Fallos:
338:1517
188
Tengo mis reservas sobre si el objeto de la demanda que motivó el

citado fallo, realmente debió someterse a conocimiento del Poder Judi-
cial o- si por el contrario- simplemente se colocó a la Corte Suprema de
Justicia la Nación en el compromiso de resolver aquellas cuestiones que
los Gobiernos, por meras diferencias políticas, no han sabido, querido o
logrado resolver a lo largo de 27 años.
Sin embargo, en honor a la verdad, tampoco puede limitarse la men-
tada inacción a la mera voluntad del Órgano Ejecutivo Nacional, pues no
puede soslayarse que cuando dicha voluntad comenzó a vislumbrarse,
colisionó con la resistencia de algunos integrantes de la Justicia “Na-
cional” ordinaria para continuar cumpliendo su función pero en la órbita
de la Justicia local de la Ciudad de Buenos Aires. Esto se ve claramente
reflejado en los distintos argumentos vertidos por la Sala A de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil en la causa “Ferrari”7, como res-
puesta a lo entendido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
de Buenos Aires en la causa “Levinas”8
Dicha contienda de competencia entre la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil y el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, ac-
tualmente se encuentra elevada a conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y a la espera de que ésta se expida sobre el Órga-
no judicial Superior en toda controversia relativa a competencias de las
contempladas en el art. 129 de la Constitución Nacional. Tendremos que
esperar entonces a que la Corte se expida en cuanto al Superior Tribunal
de la Causa, con arreglo al art. 14 de la ley 48, en aquellas cuestiones
no Federales que hoy tramitan ante la Justicia “Nacional” en lo Civil y
–quizás- allí pueda de alguna manera terminarse –al menos en cuanto
a la justicia ordinaria- el derrotero que viene recorriendo la Ciudad de
Buenos Aires para hacer valer la autonomía que constitucionalmente le
es reconocida desde el año 1994.
La idea del presente es recorrer ese lento camino iniciado en el año
1993 con la Ley Nº 24.309 que declaró la necesidad de la reforma Cons-
titucional y el “Núcleo de Coincidencias Básicas” y que, al día de hoy
-año 2021-, no ha sido perfeccionado en su totalidad, sino meramente
encausado y recientemente “recordado” por la Máxima autoridad Judi-
cial de la Nación.
7
“CNACiv Sala A. Expte78500/15 “Ferrari María Alicia y otro c/Levinas, Gabriel
Isaías s/rendición de cuentas” (02/10/20)
8
TSJ Expte. QTS 16374/2019-0 “Levinas, Gabriel Isaías s/SAG-Otros (Queja por
recurso de Inconstitucionalidad denegado) en Ferrari María Alicia y otro con Levinas
Gabriel Isaías s/ rendición de cuentas” (30/09/20)
189
Quizás en ese camino encontremos alguna respuesta valedera a tan-

ta cortapisa o, simplemente confirmemos la decidida falta de voluntad
para aceptar la autonomía constitucionalmente reconocida a la Ciudad
de Buenos Aires y, entonces, lamentablemente el anhelo de quien en
vida fuera un gran maestro en el Derecho Administrativo, continúe igual
de pendiente que hace 15 años atrás.
I. Desarrollo
Antes de la reforma constitucional de 1994, la entonces Municipali-
dad de Buenos Aires era regida por su ley Orgánica, Ley 19.9879, pero
dependiente del Gobierno Nacional. En efecto, la Municipalidad era una
persona jurídica pública estatal, que ejercía el gobierno y administración
de la ciudad de Buenos Aires y sus órganos de Gobierno eran: el Con-
cejo Deliberante, el Departamento Ejecutivo y los Consejos vecinales.
Si bien el Consejo Deliberante se integraba con 60 miembros elegidos
directamente por los Ciudadanos, era el Presidente de la Nación quien
designaba al Intendente Municipal, en calidad de funcionario a cargo del
Departamento Ejecutivo.
La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires contaba con faculta-
des jurisdiccionales, ejercidas mediante los tribunales de faltas, a quienes
correspondía el juzgamiento de las contravenciones a las disposiciones
municipales y a las normas nacionales cuya aplicación correspondiera a la
Municipalidad, con excepción de las imputadas a menores de dieciocho
años de edad.
En noviembre de 1993 el entonces presidente Carlos Menem y el
ex presidente y jefe de la oposición, Raúl Alfonsín, se reunieron para
promover una reforma de la Constitución Nacional. Ese acuerdo, común-
mente conocido como “Pacto de Olivos”, fue una negociación entre las
dos principales fuerzas políticas del país que se instrumentó mediante
el pacto suscripto el 13 de diciembre del citado año, luego se convirtió
en el “Núcleo de coincidencias básicas” y finalmente en una de las re-
formas más importante de la Constitución Nacional Argentina hasta este
momento.
Efectivamente, mediante la ley 24.30910 se declaró necesaria la re-
forma parcial de la Constitución Nacional de 1853 (contemplando las re-
formas de 1860, 1866, 1898 y 1957), el Núcleo de Coincidencias Básicas
y los temas expresamente habilitados para su debate y resolución por
9
Ley 19.987 Ley Orgánica de la Municipalidad de Buenos Aires (29/11/72)
10
Ley 24.309 “Declaración de Necesidad de la Reforma de la Constitución Nacional”
(29/12/1993)
190
parte de la Convención Constituyente; estableciéndose que esta última

se reuniría con el único objeto de considerar las reformas al texto consti-
tucional incluidas en esos dos supuestos.11
Se aclara que fueron varias las cuestiones contempladas a los efectos
de la reforma del texto constitucional, no obstante, el presente se aboca
exclusivamente a las relativas a la autonomía de la Ciudad de Buenos
Aires, sobre lo cual la Ley 24.309 en su artículo 2° “Núcleo de Coinciden-
cias Básicas”, inc. F, establecía: “LA ELECCION DIRECTA DEL INTEN-
DENTE Y LA REFORMA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. a) El pueblo
de la ciudad de Buenos Aires elegirá directamente su jefe de gobierno.
b) La ciudad de Buenos Aires será dotada de un status constitucional es-
pecial, que le reconozca autonomía y facultades propias de legislación y
jurisdicción. c) Una regla especial garantizará los intereses del Estado na-
cional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.*Para
llevar a cabo estas modificaciones se aconseja la reforma al artículo 67,
inciso 27, y al artículo 86, inciso 3 de la Constitución Nacional. d) Dispo-
sición transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del
nuevo régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso
ejercerá sobre la capital de la República las facultades establecidas en el
inciso 27, del artículo 67”
Téngase en cuenta que desde el punto de vista político institucional,
la elección directa del jefe de gobierno permitió concretar uno de los
objetivos principales del “Pacto de Olivos”, esto es, la alternancia de
poder. En efecto, todos los Jefes de Gobierno elegidos por el voto, salvo
uno, llegaron después a la Presidencia de la Nación. Es evidente que esta
circunstancia política influye en la voluntad de la Nación para otorgar a la
Ciudad su plena autonomía.
Sentado lo anterior, corresponde mencionar que la convención cons-
tituyente fue integrada por ciudadanos elegidos por cada provincia y la
Capital Federal, en función a la cantidad de legisladores que en ese mo-
mento enviaban en representación al Congreso de la Nación12, entre los
cuales se encontraban dos de los actuales Ministros de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, Dres. Rosatti, Horacio Daniel –por la provincia
de Santa Fe- y Maqueda, Juan Carlos –por la provincia de Córdoba-.
Una vez integrada, la Convención dio curso a los debates correspondien-
tes, aprobándose, el 22 de agosto de 1994 y en la Ciudad de Santa Fe,
la reforma al texto constitucional.
11
Arts. 2°, 3° y 4° de la Ley 24.309
12
Art. 9 Ley 24.309.
191
Con esa reforma Constitucional del año 1994 fue incorporado el art.
129, mediante el cual se otorga autonomía a la Ciudad de Buenos Aires,
bajo el siguiente texto: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de
Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción,
y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciu-
dad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciu-
dad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispues-
to en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes
de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que
elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.”
El alcance de esa autonomía ha originado un inmenso número de
discusiones y el derrotero que mediante el presente se intenta reseñar.
Por ello, me interesa comenzar refiriendo que la Convención Constitu-
yente dedicó un artículo específico al tratamiento y reconocimiento del
nuevo estatus de la Ciudad de Buenos Aires, diferenciándolo así de la
mera autonomía municipal que genéricamente incluyó en el art. 123 de
la Constitución Nacional. En ese sentido, a mi entender, no parece razo-
nable suponer que la expresa inclusión de la CABA en el art. 129 dentro
del Título Segundo sobre el Gobierno de las Provincias, tanto como su
mención en los artículos 124 y 125 del mismo título, sea una mera ca-
sualidad; no obstante, desandemos juntos el camino a fin de ratificar o
rectificar dicha premisa.
En primer lugar, no se puede desconocer que la plenitud de esa au-
tonomía fue temporalmente condicionada a la salvaguarda de los inte-
reses del Estado Nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires sea su
Capital; para ello fue sancionada la ley 24.58813 comúnmente conocida
como “Ley Cafiero” en honor al autor del proyecto sobre el cual fue ori-
ginada la ley -el entonces Senador Antonio Cafiero-, a fin de garantizar
los mencionados intereses y asegurar el pleno ejercicio de los poderes
atribuidos a las autoridades del Gobierno de la Nación.
En su artículo segundo, la Ley 24.588 estableció que -además de las
competencias expresamente mencionadas en el texto de esa ley-, la Na-
ción conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno
autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y es titular de todos aquellos
bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de
sus funciones. No obstante, sin perjuicio de lo amplia que parece esta cláu-
sula, no alcanza para desconocer la autonomía local y sus facultades de
jurisdicción en materia ordinaria conforme veremos a lo largo del presente.
13
Ley 24.558 “Ley que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de
Buenos Aires” (25/11/95)
192
En efecto, la mencionada Ley 24.588 en su art. 8° establece que “La

justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su
actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial
de la Nación. La ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de
jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, conten-
cioso-administrativa y tributaria locales.”
Esa “retención” de la llamada justicia Nacional, (recuérdese que la
Constitución Nacional sólo reconoce la Justicia Federal y la Justicia Or-
dinaria, siendo esta última ejercida por los tribunales provinciales y que
la denominación “Justicia Nacional” y su equivocada equiparación a la
Justicia Federal se origina con la ley 13.99814 que otrora reglamentaba
el artículo 94 de la Constitución Nacional de 1949 -hoy derogada- en el
orden judicial15), tanto como la limitación de la jurisdicción de la Ciudad
de Buenos Aires a materias de vecindad, contravencional y de faltas y
contenciosa-administrativa y tributaria, exceden por mucho la finalidad
de la Ley 24.588 pues, en principio, el objeto de las causas tramitadas
por la Justicia Nacional y el hecho de que la Ciudad de Buenos Aires
pueda ejercer facultades de jurisdicción en temas civiles, laborales y co-
merciales, en nada vulnera los intereses del Estado Nacional.
14
Ley 13.998 publicada en el BO el 11/10/1950
15
TSJ CABA “Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado s/queja por re-
curso de Inconstitucionalidad denegado en: “Martitegui, Edgardo Aníbal c/GCBA s/
daños y perjuicios” (21/08/09) Voto del Dr. Lozano: “Es cierto que para supuestos de-
terminados la CSJN, a partir de la ley nacional N° 13.998 que reglamentó la reforma
constitucional de 1949 en el orden judicial, ha realizado una suerte de equiparación
entre los tribunales nacionales con asiento en la Ciudad de Buenos Aires pertene-
cientes al fuero federal y los denominados nacionales ordinarios. Anteriormente, tal
como ocurrió en el modelo de donde fueron tomados los arts. 100 y 101 de la CN de
1860, actuales 116 y 117, los jueces que ejercían competencias locales en el ámbito
de la ciudad capital de la Nación no integraban el Poder Judicial federal. El art. 94 de
la Constitución de 1949 integró a los jueces de la Ciudad de Buenos Aires con com-
petencias ordinarias al Poder Judicial de la Nación. La ley nacional N° 13.998, citada
más arriba reglamentó esa cláusula constitucional, y a partir de ese momento cupo
decir que todos eran jueces de la Nación, por oposición a los jueces de provincia”.
Agregando que, “La reforma de 1994 procedió en sentido originario devolviendo al
pueblo de la Ciudad de Buenos Aires las potestades jurisdiccionales de las que había
sido privado, alterando con ello la igualdad política de quienes somos ciudadanos
argentinos. En su marco, los jueces nacionales ordinarios ejercen aquellas compe-
tencias de la Ciudad Autónoma contempladas en el art. 129 de la CN que les ha
reservado la ley 24.588, esto es, potestades que toma la Nación en ejercicio de su
discrecionalidad legislativa, hasta tanto exista un acuerdo entre Nación y Ciudad que
permita dar plena operatividad al citado art. 129 de la CN”.
193
Lo anterior no quita que, si existieran algunos asuntos puntuales que

pudieran rozar aquellos intereses que la Ley 24.588 busca garantizar, ello
directamente impondría la jurisdicción federal sin necesidad de retener la
justicia ordinaria completa. Esto generó que la “Ley Cafiero” fuera señala-
da como inconstitucional, por exceder los límites impuestos por la Consti-
tución Nacional al regular aspectos que no tienen vinculación alguna con
los intereses del Estado Nacional en la Ciudad, constituyendo ello una
clara violación a lo establecido en el 2do. Párrafo del art. 129 de la CN16
A fin de afirmar su autonomía, en octubre de 1996 la Ciudad de Bue-
nos Aires sancionó su propia Constitución17, cuyo preámbulo proclama
como objetivos, entre otros, afirmar su autonomía y organizar sus insti-
tuciones. Particularmente respecto del Poder Judicial –contemplado en
el título V arts. 106 a 126- establece que el mismo se compone por el
Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Magistratura, los demás
tribunales que la ley establezca y el Ministerio Público. En cuanto a su
competencia, surge del art. 106 de la CCABA que “Corresponde al Po-
der Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas
que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los conve-
nios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y
normas nacionales y locales, así como también organizar la mediación
voluntaria conforme la ley que la reglamente. Ejerce esta competencia,
sin perjuicio del juicio por jurados que la ley establezca.”
Incluso, en relación al traspaso de los jueces “nacionales”, la cláusula
transitoria decimotercera facultó al Gobierno de la Ciudad «para que
convenga con el Gobierno Federal que los jueces nacionales de los fue-
ros ordinarios de la Ciudad, de cualquier instancia, sean transferidos al
Poder Judicial de la Ciudad, conservando su inamovilidad y jerarquía,
cuando se disponga que la justicia ordinaria del territorio de la Ciudad
sea ejercida por sus propios jueces. (...) Esta facultad no impide que las
autoridades constituidas puedan llegar a un acuerdo en términos dife-
rentes, para lograr una transferencia racional de la función judicial. En to-
dos los casos el acuerdo comprenderá, necesariamente, la transferencia
de las partidas presupuestarias o la reasignación de recursos conforme al
artículo 75, inciso 2°, de la Constitución Nacional».
En función de ello, se podría sostener que desde la reforma de la
Constitución Nacional, la sanción de la Constitución de la Ciudad de
16
Basterra, Marcela I. “El Traspaso de la Justicia Nacional a la Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a veinte años de la Constitución de la Ciudad” (Pensar
en Derecho)
17
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (01/10/1996)
194
Buenos Aires y la creación y regulación de la justicia local, no existían –ni

existen- argumentos que válidamente permitan sostener que la justicia
común u ordinaria continúe siendo ejercida por Juzgados “Nacionales”;
por cuanto dichas contiendas exceden la jurisdicción del fuero federal y
corresponde que sean dilucidadas por la Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires, pues no comprenden cuestiones que interesen a la Nación sino
que corresponden al fuero ordinario, de resorte exclusivo local. No obs-
tante, el criterio mantenido en ese entonces por la justicia y la doctrina
mayoritaria, no reflejaba dicho parecer sobre el estatus de la Ciudad de
Buenos Aires
Al respecto, téngase en cuenta que desde el año 1989 con el caso
“Rivademar c/Municipalidad de Rosario”18 se reconoce a los Municipios
como una autoridad jurídico-política, una comunidad natural con vida
propia e intereses específicos dotada de autonomía en sentido pleno,
es decir institucional, económica-financiera y política. Sobre esta base,
luego de la reforma constitucional se comenzó a considerar a los arts.
5° y 123 de la CN como una exigencia a las provincias para asegurar el
régimen municipal, mediante un estatus diferente al resto de la admi-
nistración provincial y con suficientes atribuciones para llevar a cabo su
gobierno y la administración de los asuntos comunales, sin que estuvie-
ra expresamente definido el grado de independencia/descentralización
que debía acordárseles a los municipios, lo cual quedaba reservado al
legislador provincial.
En tal contexto, durante los primeros años posteriores a la reforma
constitucional, se entendía que en función de las previsiones del art. 129
de la CN, la Ciudad de Buenos Aires no era una provincia ni un municipio
común comparable a los provinciales, dado que la autonomía política
conferida a la Ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de
1994, si bien superaba la concepción restringida de la autonomía munici-
pal no la constituía en una provincia.
Aun así, una parte minoritaria de la doctrina ya sostenía que en al-
gún momento debería concretarse en forma plena el estatus autonómico
que le fuera constitucionalmente reconocido a la Ciudad de Buenos Ai-
res: “En efecto, se trata de una Ciudad- Estado, es decir, un distrito que
posee características parcialmente similares a una provincia pero que aún
no lo es, que tendrá una jerarquía superior a la de un municipio, aunque
sin alcanzar plenamente la de una provincia. Podemos decir, entonces,
que a partir de la autonomía otorgada por la Constitución Nacional a la
18
CSJN “Rivademar, Ángela D.B. Martínez Galván de c/Municipalidad de Rosario
s/ recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción” (21/03/1989)
195
Ciudad de Buenos Aires, ésta se ubica en una categoría intermedia que

no tiene antecedentes y que atraviesa por un régimen de transición de
preparación para convertirla en una futura provincia”19.
No obstante, ello no era compartido por la jurisprudencia del mo-
mento, conforme surge de “Gauna s/acto comicial”20, pues si bien el fa-
llo del Alto Tribunal refiere más que a la Ley 24.588 a la Ley 24.620, sirve
para ilustrar la visión que en ese entonces tenía la CSJN respecto de la
Ciudad de Buenos Aires.
Allí se debatían cuestiones relativas a la convocatoria del acto comicial
para elegir legisladores de la Ciudad de Buenos Aires, producida por el
Jefe de Gobierno porteño mediante decreto 653/96 y sustentado en el art.
129 de la CN, el art. 4° de la ley 24.588 que establece que el Jefe de Go-
bierno, los legisladores y demás funcionarios de la CABA serán elegidos o
designados sin intervención del Gobierno Nacional, el art. 105 inc. 11 de
la CCABA en cuanto impone la convocatoria a elecciones como deber del
Jefe de Gobierno y la cláusula Transitoria Novena del mismo cuerpo legal
que exigía que el Jefe de Gobierno convocara a elecciones de diputados,
a realizarse antes del 31 de marzo de 1997. En su fallo, la CSJN declaró la
validez de la convocatoria a elecciones formulada por el Poder Ejecutivo
Nacional de conformidad con lo dispuesto en el art. 2° de la ley 24.620,
rechazando –consecuentemente- la pretensión del GCBA.
Del voto mayoritario de la Corte surge que, en ese momento, se
consideraba a la ley 24.588 como directamente reglamentaria del art.
129 de la Constitución Nacional y que ésta establecía -como regla- que
la Nación conserva todas las atribuciones no otorgadas por la Constitu-
ción Nacional o esa ley de garantías a la Ciudad, considerándola esa una
atribución constitucional directamente compatible con el carácter adqui-
rido por la Ciudad de Buenos Aires luego de la reforma constitucional
de 1994.
Para así resolver, entre otras cuestiones, el máximo tribunal sostu-
vo: “…la delimitación concreta de competencias entre la Nación y la
Ciudad de Buenos Aires no fue realizada por el constituyente de 1994,
19
Gauna Juan Octavio. Ob. Cit. Pag. 324. En “Poder Central y Poder Local”, publi-
cado en La Ley 1996-D, 1497- Derecho Constitucional-Doctrinas Esenciales, Tomo II,
1-1-2008,365 Cita Online: AR/DOC/2212/2001.24-9-1996
20
CSJN “Gauna Juan Octavio c/ Acto Comicial” (29/03/97). Julio S. Nazareno -
Eduardo Moline O’connor - Carlos S. Fayt (en disidencia) - Augusto Cesar Belluscio
(en disidencia) - Enrique Santiago Petracchi (en disidencia -Por su voto) - Antonio
Boggiano (Por su voto) - Guillermo A. F. Lopez - Gustavo A. Bossert (en disidencia) -
Adolfo Roberto Vazquez (según su voto).
196
circunstancia demostrativa de que las relaciones entre ambas en este

proceso de transición no surgen de la Constitución Nacional. Por el con-
trario, a través del art. 129 de la Constitución Nacional, se delegó tal
delimitación a los poderes ejecutivo y legislativo federales y a la con-
vención estatuyente de la ciudad. Es en el marco de este proceso de
institucionalización del “status constitucional especial” de la ciudad, que
se dicta la ley 24.588 con el objeto de asegurar el pleno ejercicio de los
poderes atribuidos a las autoridades del gobierno de la Nación, mientras
la ciudad sea Capital de la República y declara que la Nación es titular
de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios
para el ejercicio de sus funciones. Dicha ley es la que, en definitiva, vino
a esclarecer los aspectos conflictivos de la relación Nación-Ciudad. En
tal sentido -como lo sostiene el tribunal de alzada- es directamente re-
glamentaria del art. 129 de la Constitución Nacional y, por revestir tal
carácter, importa una referencia imprescindible para la Convención Esta-
tuyente de la Ciudad…” (Considerando 10).
Ahora bien, como suele suceder en la historia de la justicia argen-
tina, muchas veces las opiniones vertidas por los Ministros de la Corte
en el marco de sus disidencias, con el paso de los años terminan convir-
tiéndose en el voto principal y mayoritario de nuevas posturas del máxi-
mo tribunal. En tal inteligencia, veamos como algunas de las disidencias
planteadas en ese fallo del año 1997 ya vislumbran una autonomía cuasi
plena de la Ciudad de Buenos Aires.
En primer lugar, de la disidencia de los Doctores Fayt, Belluscio y
Bossert surge: “…el concepto constitucional de autonomía implica, por
lo menos, “el poder efectivo de organizar el gobierno local en las con-
diciones de la Constitución de la República, dándose las instituciones
adecuadas al efecto, rigiéndose por las formas exclusivas de elegir sus
autoridades públicas, independientes del Gobierno Federal, de regular
el desempeño de sus funciones, en la capacidad, finalmente, de desa-
rrollar dentro de su territorio el imperio jurisdiccional por leyes y otros
estatutos con relación a todo otro asunto no comprendido entre los que
la Constitución ha acordado al Gobierno Nacional...” (“Derecho Consti-
tucional Argentino”, González Calderón, Juan A., J. Lajouane editores,
Buenos Aires, 1931). Esa enumeración de funciones implica que la auto-
nomía es, primariamente, la calificación del modo de actuar de un grupo
social determinado. Por esta razón no puede afirmarse que exista un
espacio autónomo, un territorio autónomo, o un gobierno autónomo sin
una población que ejerza esa autonomía.” (Considerando 9°)
En el mismo sentido, el Doctor Petracchi en su voto, además de ad-
herir, en lo fundamental, a los conceptos vertidos por los jueces Fayt, Be-
197
lluscio y Bossert, agregó “…es preciso interpretar armónicamente estas

normas de modo tal que no afecten el carácter del gobierno autónomo
erigido en el primer párrafo del art. 129 y, en consecuencia, cabe señalar:
a) El régimen de gobierno autónomo para la ciudad de Buenos Aires que
establece el art. 129 de la Constitución Nacional no está deferido -en
cuanto a su operatividad- al juicio discrecional de los poderes constituidos
del gobierno nacional. La autonomía ha sido instaurada por los constitu-
yentes y nada, en la letra o el espíritu de la reforma, autoriza a considerar-
la sometida a una suerte de “condición”, conforme a la cual existiría una
supuesta facultad de los poderes constituidos federales para determinar
per se en qué medida (total o parcial) y tiempo (cercano o remoto) aquélla
funcionaría….” (Considerando 3°) (El destacado no obra en el original)
Casi un cuarto de siglo ha pasado desde ese voto del Dr. Petracchi y
la plena autonomía de la Ciudad de Buenos Aires sigue siendo sometida
–en cuanto a su operatividad- a la discreción del Gobierno Nacional, sin
distinción de ideologías políticas, pues a lo largo de estos años el mismo
ha sido ejercido por representantes con diferentes orientaciones y, aun
así, el avance en el reconcomiendo de la autonomía local ha sido escaso.
De hecho, si bien la Ciudad de Buenos Aires fue avanzando en el
afianzamiento de su autonomía mediante la construcción de su propia
justicia respecto de las materias habilitadas por el art. 8° de la ley 24.588,
para lo cual se sancionó la ley N° 7 “Organización del Poder Judicial”21 y
los Códigos correspondientes22, recuérdese que el Congreso Nacional y
la Legislatura local establecieron en el año 1995 que la transferencia de la
justicia -en cuanto a los fueros ordinarios-, su competencia y partidas pre-
supuestarias a cargo de la justicia “Nacional” con asiento en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires al Poder Judicial de la Ciudad, se produciría
por un acuerdo entre los gobiernos ratificado por los poderes legislativos
de ambos estados (Ley 24.588, art. 6°; Ley Orgánica del Poder Judicial
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ley 7- Título IV y disposiciones
complementarias y transitorias).
En función de ello, resulta necesaria la voluntad conjunta de ambos
gobiernos para poder avanzar al respecto. En otras palabras, la efec-
tivización de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra
subordinada, ni más ni menos, que a la conjunción de las voluntades del
Estado Local y del Estado Nacional.
21
Ley 7 “Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad de Bs. As.” Publicación: BO-
CBA N° 405 del 15/03/1998
22
Ley 189. “Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Bue-
nos Aires” Publicación BOCBA Nº 1216 del 20/06/2001
198
Quizás allí radique la causa principal de la inusitada demora en la

plena concreción de la autonomía porteña, pues recién seis años des-
pués de la reforma constitucional, el Congreso Nacional comenzó a dar
algunos indicios de reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de
la Ciudad, entre ellos, la denominada “Ley de Fueros”23, cuyo artículo 1°
admite la competencia penal de los magistrados de la Ciudad de Buenos
Aires cuando establece: “Cuando, por parte de juez nacional, provincial
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en
la que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario
o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal
competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total
conclusión…”
Posteriormente, el 07 de diciembre de 2002, se firmó el primer “Con-
venio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justi-
cia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,
de cuyo texto se desprende: “La reforma constitucional de 1994 esta-
bleció la autonomía legislativa, jurisdiccional y administrativa de la ciu-
dad de Buenos Aires (art. 129 de la C.N.), contribuyendo, de ese modo,
al fortalecimiento del sistema federal argentino. Su falta de autonomía,
hasta 1994, generaba una situación atípica en un modelo federal, en el
sentido de que sus habitantes no podían darse sus propias leyes, juzgar-
se por sus propios jueces y administrar autónomamente sus recursos.
Más allá del debate doctrinario sobre el “status” de la ciudad, en cuanto
a su identificación con las provincias, resulta claro que el “desideratum”
de la norma constitucional es concluir en una autonomía jurisdiccional
plena, en los mismos términos que gozan las provincias. Este convenio
fue aprobado por la Legislatura Nacional mediante la ley 25.75224 y por
la local mediante Ley 59725.
Casi dos años más tarde, el 01 de junio de 2004, se firmó el “2°
Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la
Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires” (Convenio 14/2004), el cual también fue aprobado por ambos go-
23
Ley 25.320 “Régimen de Inmunidades para Legisladores, Funcionarios y Magistra-
dos”. Publicada en el BO el 13/09/00
24
Ley 25.752 “Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de
la Justicia Nacional al Poder Judicial de La Ciudad Autónoma de Buenos Aires” Pu-
blicada en el BO el 28/07/03. Convenio celebrado entre el entonces Presidente de
la Nación Argentina, Dr., Fernando de la RUA y el entonces Jefe de Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dr. Aníbal .IBARRA, el 07/12/02
25
Ley 597 Sanción: 31/05/01, Publicación: 29/06/2001
199
biernos, a nivel Nacional por la Ley 26.35726 y en el ámbito local por la

Ley 2.25727. Si bien la aprobación de la Ciudad fue recién en el año 2007
y la Nacional en el 2008, no puede negarse que ello evidencia un avance
conjunto en el reconocimiento de la autonomía local.
No obstante, la jurisprudencia de ese entonces, no mostraba un cam-
bio de criterio en cuanto al estatus de la Ciudad Buenos Aires. De he-
cho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió desde el primer
momento en el cual tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto, en
el fallo “Cingunegui”28 del año 1999, que la Ciudad de Buenos Aires
no era una provincia argentina y que, por ende, no le correspondían las
prerrogativas que la Ley Suprema le reconoce únicamente a dichos es-
tados locales, de litigar en instancia originaria ante la Corte, que por ser
de exclusiva raigambre constitucional no era susceptible de ampliarse,
restringirse o modificarse por persona o poder alguno. A todo evento,
téngase en cuenta que en ese momento, a raíz de la ley 23.774 dictada
durante la presidencia del Dr. Carlos Menem, el máximo tribunal estaba
integrado por 9 miembros: Dres. Nazareno, Moline O’connor, Fayt, Be-
lluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vázquez.
Dicha doctrina se mantuvo a lo largo de varios años, con una sola
excepción en el año 2003, en el caso “GCBA C/ Casa de la Provincia de
Chubut”29, donde por única vez la Corte resolvió que correspondía su
competencia originaria porque, por tratarse de una cuestión de derecho
público de la CABA, en caso de darse intervención a la justicia provincial
se violaría el art. 129 de la Constitución Nacional, que inviste a la Ciudad
de Buenos Aires de un régimen de gobierno autónomo con facultades
propias de jurisdicción. En esa oportunidad, el máximo tribunal estaba in-
tegrado sólo por los Dres. Carlos S. Fayt, Augusto Cesar Belluscio, Enrique
Santiago Petracchi, Eduardo Moline O’connor, Antonio Boggiano. Guiller-
mo A. F. López, Adolfo Roberto Vázquez y Juan Carlos Maqueda; empero,
con la sola excepción de este caso, hasta el año 2015 la Corte rechazó en
forma constante y sistemática la posibilidad de admitir su competencia
originaria por la mera participación en el juicio del Gobierno de la CABA.
26
Ley 26.357 Promulgada de Hecho: Marzo 28 de 2008
27
Ley 2257 Publicación: BOCBA N° 2609 del 22/01/2007
28
CSJN «Juan Bautista Cingunegui v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires», 18/11/1999 (Fallos: 322:2856) Votos: Julio S. Nazareno (Según Su Voto)-
Eduardo Moline O’connor - Carlos S. Fayt - Augusto Cesar Belluscio - Enrique San-
tiago Petracchi - Antonio Boggiano (Según Su Voto)- Gustavo A. Bossert - Adolfo
Roberto Vázquez.
29
CSJN. “GCBA C/ Casa de la Provincia de Chubut” Fallos: 326:2479. 05/08/2003.
200
En efecto, en el año 2007 y en el marco del fallo “GCBA C/ Tierra del

Fuego”30 el máximo tribunal, en su nueva composición, consideró que
la decisión adoptada en el año 2003 –en “GCBA c/ Casa de la Provincia
de Chubut”- tuvo un fundamento objetable, pues el reconocimiento a la
Ciudad Autónoma de facultades propias de jurisdicción sólo tenía el pre-
ciso alcance de atribuir a las autoridades locales de poderes para resol-
ver ciertas colisiones efectivas de derechos, más esas facultades no eran
incompatibles ni configuraban un impedimento para que dicho Estado
fuera sometido a otras jurisdicciones de inequívoca raigambre constitu-
cional, como son las expresamente reconocidas a los estados provincia-
les y a la Nación de litigar sólo ante sus propios tribunales, fuera de los
supuestos típicos y de excepción asignados a la competencia originaria.
En esa inteligencia, el máximo tribunal expresó: “…esta Corte en su
actual composición comparte la interpretación de los textos constitucio-
nales llevada a cabo en los reiterados precedentes citados en los consi-
derandos 2°, 3° y 4°, que han negado a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires la condición de aforada a la competencia originaria reglada por
los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, por lo que los procesos
en que sean parte una provincia y dicha ciudad no corresponden por
la única condición de las personas al conocimiento del Tribunal en esta
instancia.”31
Sirva como aclaración en cuanto a la “nueva composición” aludida
en el fallo, que mediante la ley 26.183, aprobada en ambas Cámaras y
promulgada el 15 de diciembre de 2006, se dispuso la reducción del nú-
mero de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a cinco (5),
no obstante, en función del modo establecido en el artículo 3° de dicha
norma para efectivizar la reducción de los miembros de la Corte32, en di-
30
CSJN “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Tierra del Fuego, Provincia de
s/ cumplimiento de contrato y cobro de pesos” (18/12/2007) Fallos: 330.5279.
31
Considerando 6°
32
Ley 26.183. Artículo 3°: “Disposición Transitoria: La reducción de los miembros
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuesta por el artículo anterior, ope-
rará del siguiente modo: Desde la entrada en vigencia de la presente ley se reducirá
transitoriamente a SIETE (7) el número de jueces que la integran. A partir de dicha
reducción, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se adoptarán
por el voto mayoritario de CUATRO (4) de sus miembros.
A posteriori, en oportunidad de producirse una vacante definitiva se reducirá tran-
sitoriamente a SEIS (6) el número de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. En dicho período las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se adoptarán por el voto mayoritario de CUATRO (4) de sus miembros.
Producida una nueva vacante definitiva, se reducirá a CINCO (5) el número de jueces
201
ciembre de 2007 la misma estaba integrada por los Ministros: Ricardo Luis
Lorenzetti, Elena I. Highton De Nolasco, Carlos S. Fayt, Enrique Santiago
Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raul Zaffaroni y Carmen M. Argibay.
En resumen, con la integración arriba mencionada y las disidencias
de los Dres. Zaffroni y Argybay, la Corte entendió que la Ciudad de Bue-
nos Aires no era una provincia y, por tanto, le negó el carácter de perso-
na aforada a los efectos de la competencia originaria ante ese tribunal.
Pese a la falta de reconocimiento judicial, los Gobiernos Nacional y
Local continuaron avanzando - a paso lento- en el afianzamiento de la
autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, suscribiendo en el año 2011
un nuevo convenio de transferencia, aún más amplio que los anteriores,
el cual fue aprobado por la Ley 26.70233. En esta oportunidad se trans-
firieron competencias penales y contravencionales de la justicia Nacio-
nal ordinaria a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Además, mediante
la citada norma también fue asignada al Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos
de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que
se establecieran –a futuro- en toda ley de la Nación, salvo que expresa-
mente se dispusiera lo contrario; asimismo, se estableció que el Código
Procesal Penal de la Nación sería de aplicación obligatoria en la resolu-
ción de conflictos de jurisdicción, competencia y conexidad, que pudie-
ren ocurrir entre los tribunales “nacionales” y los de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Todo ello fue ratificado por la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires mediante la Ley 593534.
En tal contexto llegamos a finales del año 2015, donde en el marco de
una contienda negativa de competencia entre la Cámara Nacional de Ca-
sación en lo Criminal y Correccional y la Cámara Federal de Casación Pe-
nal, la CSJN abandona su tradicional criterio conforme al cual, a los efectos
que la componen. Las decisiones se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de

sus miembros.”
33
Ley 26.702 “Le de transferencia de la competencia para investigar y juzgar los de-
litos y contravenciones cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Excepciones. (Promulgada de Hecho el 05/10/2011.)
34
Ley 5935 “Se acepta Transferencia de Competencia para entender en los delitos
previstos en los Artículos 1 y 2 de la Ley 26702 - Poder Judicial -Competencias Na-
cionales -Investigación De Delitos - Juzgamiento De Delitos - Contravenciones - He-
chos Cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Vigencia
Especial - Delitos - Resolución del Ministerio Público - Designación de Autoridad de
Aplicación - Ministerio de Justicia y Seguridad - Creación - Comisión de Seguimiento
- Normativa - Competencias Penales” Sanción: 07/12/2017, Promulgación 27/12/27
y Publicación: 03/01/2018.
202
de analizar si mediaba denegatoria del fuero federal, todos los magistra-

dos que integraban la judicatura de la Capital de la República revestían el
mismo carácter nacional (Fallos: 233:30; 236:8; 321:2659, entre otros).
En efecto, en el caso “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/hábeas
Corpus”35 la Corte consideró que más allá de la innegable pertenencia
al Poder Judicial de la Nación de los tribunales ordinarios de la Ciudad
de Buenos Aires, la justicia nacional criminal no posee competencia en
materia federal (cf. arts. 26 y 33 de la ley 23.984). A tal efecto recordó
que la intención del legislador al momento de sancionar la ley 24.588
fue “generar, gradualmente, un traspaso ordenado de distintas compe-
tencias nacionales a la órbita judicial de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires sin que, por esa razón, se altere la prestación correcta de la
administración de justicia tal como, posteriormente aconteció y quedó
plasmado en los sucesivos convenios que sobrevinieron a aquella ley”
y, en lo que refiere a la ampliación de las competencias ya transferidas,
remarcó que debe tener lugar “un nuevo convenio de partes y posterior
ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local. La necesidad de
ese procedimiento, como base para que surta efecto la plena operativi-
dad jurisdiccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia
de competencias penales, guarda racionalidad y congruencia dentro del
sistema de que se trata y... se ajusta a la voluntad expresada por el legis-
lador de la ley 24.588” (Fallos: 333:589).
En función de ello, el máximo tribunal fijó una clara posición -man-
tenida y recordada hasta el día de hoy-en cuanto a que la Constitución
Nacional le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía y, por
tanto, el carácter Nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Fe-
deral es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada
a que tengan lugar los aludidos convenios de transferencia de compe-
tencias; agregando que si bien el carácter Nacional de los tribunales de
la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que tenía la
Ciudad de Buenos Aires con anterioridad a la reforma constitucional de
1994, producida esta modificación fundamental, las competencias que
actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria deben ser transferidas a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A más de veinte años de la reforma constitucional de 1994 y ante el
lento proceder de los Gobiernos Nacional y Local en efectivizar la au-
tonomía de la Ciudad de Buenos Aires allí reconocida, la Corte exhortó
35
CSJN “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/hábeas Corpus” (9/12/15) Fallos:
338:1517. Votos: Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Hihgton de Nolasco (Según su
voto), Carlos S. Fayt (según su voto) y Juan Carlos Maqueda.
203
a dichas autoridades para que adopten las medidas necesarias a fin de

garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de
las competencias ordinarias en materia jurisdiccional.
Lamentablemente, dicha exhortación no fue cabalmente receptada
por sus destinatarios y la Corte dio un nuevo paso en ese camino; casi un
año después, en septiembre de 2016, volvió a expedirse al respecto en
el fallo “Nisman”36, donde recordó la doctrina sentada en “Corrales” en
cuanto a la distinción, a fin de dirimir cuestiones de competencia, entre
los Tribunales Nacionales ordinarios y los Tribunal Federales, y –particu-
larmente- sobre la transitoriedad del carácter Nacional de los Tribunales
Ordinarios.
En virtud de esa crucial determinación, la CSJN reconoció que las
limitaciones jurisdiccionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son
producto de una situación de hecho -la inexistencia de un poder judicial
local que pudiera juzgar todas las causas regidas por los códigos nacio-
nales del art. 75, inciso 12 de la Constitución Nacional-, que no debía
perdurar en el tiempo. Por implicación, la Corte reconoció en «Nisman»
que la Ciudad de Buenos Aires tiene una aptitud semejante a la de las
provincias argentinas para ejercer plenamente la jurisdicción y, con ello,
para realizar la autonomía que le fuera concedida por el art. 129 de la
Constitución.
En otro orden, es interesante remarcar que la ley 24.588, en la redac-
ción original de su art. 7°37, no preveía la existencia de una policía local,
por tanto, dicho artículo fue modificado en 2007 por la ley 26.28838 para
permitir la creación de la que se denominaría Policía Metropolitana, que-
dando redactado de la siguiente manera: “El Gobierno nacional ejercerá
en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la República, sus
36
CSJN “N.N. Y otros s/ averiguación de delito - Damnificado: Nisman, Alberto y
otros.” (20/09/16). Fallos 339:1342. Votos: Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maque-
da, Horacio Rosatti, Elena I. Highton de Nolasco (por su voto) y Carlos Fernando
Rosenkrantz.
37
Ley 24.588 art. 7° “El Gobierno Nacional seguirá ejerciendo, en la ciudad de Bue-
nos Aires, su competencia en materia de seguridad y protección de las personas
y bienes. La Policía Federal Argentina continuará cumpliendo funciones de policía
de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires,
dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional”. (Redacción
original).
38
Ley 26.288 “Ley que Garantiza los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad
de Buenos Aires - Competencia en materia de seguridad. Sustitúyase el texto del
artículo 7º de la Ley Nº 24.588. Cláusula transitoria única” Publicado en B.O.: 7-9-
2007
204
funciones y facultades en materia de seguridad con la extensión necesa-

ria para asegurar la efectiva vigencia de las normas federales. El Gobier-
no de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las funciones y facultades de
seguridad en todas las materias no federales. El Gobierno nacional las
seguirá ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumi-
do por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La Ciudad de Buenos
Aires podrá integrar el Consejo de Seguridad Interior”
La práctica demostró que la coexistencia de ambas fuerzas, en la que
la local aparecía meramente como coadyuvante de la federal, suscitaba
inevitables conflictos, motivando que el 5 de enero de 2016 se celebrara
entre ambos gobiernos el “Convenio de Transferencia Progresiva de Fa-
cultades y Funciones de Seguridad en todas las Materias No Federales
ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, que daría lugar a la
constitución de la Policía de la Ciudad, mostrando otro pequeño avance
en la autonomía local.
En esta misma línea, el 16 de diciembre de 2016, mediante la Ley
5.68839 la Ciudad de Buenos Aires aprobó el “Sistema Integral de Segu-
ridad Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, cuya finalidad
resulta la formulación, implementación y control de las políticas de segu-
ridad pública desarrolladas en el ámbito local, referidas a las estrategias
sociales de prevención de la violencia y el delito, así como las estrategias
institucionales de persecución penal, de seguridad preventiva comunita-
ria y de seguridad compleja. Asimismo, el 01 de enero de 2017 comenzó
el traspaso de la Policía Federal a la órbita de la Ciudad de Buenos Aires,
en todo aquello que no fuere competencia federal.
En virtud de este traspaso, comenzaron a convivir en el territorio
porteño dos policías, tal como ocurre en el resto de las provincias ar-
gentinas, la federal y la local. No obstante, sépase que en función de las
previsiones de la Ley 24.059 de Seguridad Interior, no pueden emplearse
lo cuerpos policiales y fuerzas de seguridad del Estado Nacional en las
provincias, sin requerimiento expreso del gobierno provincial; ello así,
salvo en casos de intervención federal, declaración de estado de sitio o
una orden de la justicia federal. En función de esto, podríamos sostener
que en este aspecto sí existe una diferencia entre las provincias y la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, dado que mientras ésta siga siendo la
capital del país, la policía federal sí puede intervenir dentro del territorio
39
Ley 5688 (Sanción: 17/11/2016, Promulgación: Decreto Nº645/016 del
20/12/2016, Publicación: BOCBA N° 5030 del 21/12/2016) luego modificada por
Ley N° 6.395, BOCBA N° 6030 del 07/01/2021
205
porteño para garantizar los intereses del Estado nacional.40

Otros claros avances en este “Vía crucis” hacia la autonomía local ha
sido la celebración entre el Gobierno Nacional y el Gobierno de la CABA
del Convenio 01/2017 “Convenio Interjurisdiccional de Transferencias
de la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo” y el Convenio
03/2017 “Convenio Interjurisdiccional de Transferencias Progresivas de
la Justicia Ordinaria Penal”, ambos de fecha 19 de enero de 2017 y apro-
bados por Resoluciones 24/2017 y 26/2017 de la Legislatura de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires respectivamente.
Empero, todo ello no fue suficiente para dar por plenamente recono-
cida la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y dos años más tarde, en
junio de 2018, vuelve a tomar intervención la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en la causa “José Mármol”41, donde se suscitó una contien-
da de competencia entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correc-
cional Federal n° 3 y el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción
n° 29, respecto de la cual, siguiendo la doctrina de los fallos “Corrales”
y “Nisman”, la Corte consideró que allí no se verificaba la existencia de
un órgano superior común, dadas las competencias Federal y Ordinaria
de los tribunales involucrados en la contienda, a fin de resolver la misma.
En función de ello, la Corte decidió abandonar el criterio manteni-
do hasta ese momento, que situaba al mencionado supuesto en la ex-
cepción prevista en el inciso 7° del artículo 24 del decreto ley 1285/58,
ratificado por ley 14.467 (según el cual los conflictos de competencia
suscitados entré magistrados nacionales ordinarios y magistrados fede-
rales con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debían ser
resueltos por la Cámara de la que dependía el juez que primero hubie-
se conocido) y, desde ese momento, establece que correspondía a esa
Corte Suprema resolver dichos conflictos, en virtud de lo dispuesto en
el primer supuesto contemplado en dicho inciso 7°. A todo evento, se
destaca que el fallo contó con las disidencias de los Dres. Rosenkrantz y
Highton de Nolasco.
40
Pérez Sammartino Osvaldo y Saulino Florencia, “La Aldea CABA” (18/04/21) Re-
vista Digital Seúl.
41
CSJN “José Mármol 824 (ocupantes de la finca) s/ incidente de incompetencia.”
(12/06/18) Fallos: 341:611. Votos: Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda, Horacio
Rosatti, Elena I. Highton de Nolasco (En disidencia) y Carlos Fernando Rosenkrantz
(En disidencia)
206
Esa postura respecto a la “autonomía” de la Ciudad de Buenos Ai-

res, vuelve a ser ampliada por la Corte en el año 2019 mediante el fallo
“Bazán”42, donde se planteaba un conflicto negativo de competencias
entre el Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas n° 10 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Juzgado Nacional de Menores n°
5. En esa oportunidad la Corte, por primera vez, expresamente acepta
que mediante el art. 129 incorporado por la reforma constitucional del
año 1994, se le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires el status de “ciu-
dad constitucional federada”.
Para así considerar la Corte sostuvo: “Es ciudad, por sus característi-
cas demográficas. Es ciudad constitucional, porque es la única designada
expresamente por su nombre y con atributos específicos de derecho pú-
blico en la Constitución Nacional, a diferencia de las otras ciudades que
son aludidas genéricamente al tratar los municipios de provincia. Y es
ciudad constitucional federada, porque integra de modo directo el siste-
ma federal argentino conjuntamente con los restantes sujetos políticos
que lo componen, tanto los de “existencia necesaria” o “inexorables”,
cuya identificación y regulación -o la previsión de su regulación- obra en
la propia Ley Fundamental (el Estado Nacional, las provincias, los muni-
cipios de provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), como los de
“existencia posible” o “eventuales”, aquellos cuya existencia depende
de la voluntad de los sujetos inexorables (tal el caso de las regiones).”
Además, nuestro máximo tribunal recordó que a cuatro años de la ex-
hortación realizada en “Corrales”, el panorama mostraba que el Gobier-
no Nacional y el Gobierno de la Ciudad habían avanzado mínimamente
en las gestiones tendientes a concretar de manera íntegra y definitiva la
transferencia de la justicia nacional ordinaria al ámbito que constitucio-
nalmente le corresponde y que, por ello, la Ciudad permanecía con sus
instituciones inconclusas; detentando un poder ejecutivo y una legislatura
propios en pleno funcionamiento, pero sin tener –ni en ese entonces ni
ahora- en marcha un poder judicial completo. Agregó también, que la
situación advertida revelaba un “inmovilismo” en llevar a cabo la transfe-
rencia de la justicia nacional ordinaria al Poder Judicial de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires, que debía ser considerado como un desajuste
institucional grave de uno de los mecanismos estructurales de funciona-
miento del federalismo, sin que la demora en la concreción del mandato
constitucional fuera de manera alguna razonablemente justificada.
42
CSJN “Bazán, Fernando s/ amenazas” (04/04/2019). Fallos: 342:509. Votos: Car-
los Fernando Rosenkrantz (en disidencia), Juan Carlos Maqueda Ricardo Lorenzetti,
Elena I. Highton de Nolasco (En disidencia) y Horacio Rosatti.
207
Tan duras como ciertas fueron las palabas de la Corte en cuanto sos-
tuvo que el principio de “lealtad federal” como rector del federalismo
argentino estaba desconocido de manera palmaria en lo que hacía a la
transferencia de la justicia nacional ordinaria al Poder Judicial de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, sin que ningún argumento referido a su
condición de “Capital de la República” alcanzara para explicarlo y que el
traspaso de la justicia se encontraba virtualmente paralizado por exclusi-
va voluntad de las autoridades políticas.
En función de todo ello, en esa oportunidad la Corte dio otro paso en
su calidad de garante de la Constitución Nacional y, a fin de hacer cum-
plir la misma en cuanto reconoce la autonomía de la Ciudad de Buenos
Aires, desde el precedente “Bazan” establece que será el Tribunal Supe-
rior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el órgano encar-
gado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten entre
dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en
esa ciudad. Se aclara que este fallo también contó con las disidencias de
los Dres. Rosenkrantz y Highton de Nolasco.
Ahora bien, el mismo día, el 04 de abril de 2019, la Corte se ex-
pide también en “GCABA c/ Provincia de Córdoba”43 en el marco de
una ejecución plateada por el GCBA contra la mencionada provincia de
Córdoba ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciu-
dad de Buenos Aires. En tal contexto, la provincia demandada planteó
la incompetencia del fuero local, sosteniendo que el caso correspondía
o bien a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación o bien a los jueces locales de la Provincia de Córdoba, pero en
ningún caso a los tribunales locales de la Ciudad Autónoma. Ante ello,
la Justicia de Primera Instancia en lo CAyT de la CABA declaró su incom-
petencia y ordenó la remisión de las actuaciones a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
En esta oportunidad la Corte reconoció que la situación de hecho
en el cual se enmarcaba su pronunciamiento, imponía que se desligara
de 25 años de instituciones porteñas inconclusas y, en el ámbito de la
competencia originaria, comenzara a reconocer a la Ciudad el derecho a
no ser sometida ante tribunales ajenos a la plena jurisdicción que le ga-
rantiza la Constitución Nacional. En virtud de ello, desde ese momento,
el Tribunal Cimero consideró que la Ciudad Autónoma, tal como sucede
43
CSJN “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provin-
cia de s/ ejecución fiscal”. (04/04/2019) Fallos 342:533. Votos: Carlos Fernando Ro-
senkrantz (por su voto), Juan Carlos Maqueda, Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton de
Nolasco (En disidencia), Horacio Rosatti.
208
con las provincias, se ve afectada en su autonomía cuando es forzada a

litigar ante tribunales de extraña jurisdicción.
En consecuencia, comienza a reconocer que la Ciudad de Buenos
Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema normativo
que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mis-
mo derecho a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación con sustento en los arts. 116, 117 y 129 de la Constitución
Nacional, art. 1°, inc. 1° de la ley 48 y art. 24, inciso 10 del decreto-ley
1285/58, ratificado por ley 14.467.
En esta ocasión, el voto mayoritario fue emitido por los Dres. Maque-
da, Lorenzetti y Rosatti, siendo que el Dr. Rosenkrantz compartió la de-
cisión pero lo hizo por su voto y la Dra. Highton de Nolasco nuevamente
votó en disidencia.
En ese contexto, a principios del año 2020, mediante la ley local N°
6.28644 se modifica el art. 7° de la Ley Nº 7 “Orgánica del Poder Judicial
de la CABA” disponiendo que, hasta tanto complete la transferencia de
la Justicia del Consumo, los jueces en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad impartirán justicia en materia de consumo.
Al respecto, recuérdese que la Ley 26.99345, sancionada en 2014,
preveía, entre otros temas, la creación del Servicio de Conciliación Previa
en las Relaciones de Consumo (COPREC) y de la Justicia Nacional en las
Relaciones de Consumo con competencia en los casos judiciales sobre
conflictos en las relaciones de consumo cuyo monto no excedieran de
una suma equivalente a 55 salarios, mínimos, vitales y móviles. El sistema
fue reglamentado por el Decreto 202/15 no obstante nunca llegó a fun-
cionar; por ello, en el año 2017 los Órganos Ejecutivos del Estado Nacio-
nal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires acordaron la transferencia
de la competencia ordinaria en los conflictos vinculados a las relaciones
de consumo “ad referéndum” de su aprobación por los Poderes Legis-
lativos respectivos. La Legislatura de la Ciudad logró la aprobación por
Resolución N° 24/2017 y mediante la ley local 6.407 del 11 de marzo de
2021, publicada en el Boletín Oficial el día 19 del mismo mes y año, se
aprobó el “Código Procesal para la Justicia en las Relaciones de Consu-
mo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
44
Ley 6286. S: 05/12/19 y P: 08/01/20
45
Ley 23.993. “Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo”
(Promulgada: 18/09/14)
209
En otro orden, a finales del año 2020 y mediante la Ley 27.60646 se

aprueba el antes mencionado “Convenio de Transferencia Progresiva
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de Facultades y Funciones de
Seguridad en todas las Materias No Federales ejercidas en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires”, celebrado entre el Estado nacional y el
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con fecha 5 de enero
de 2016, evidenciándose más avances en el reconocimiento conjunto de
la autonomía local.
Ahora bien, aun con todo ello, lo cierto es que la autonomía de la Ciu-
dad de Buenos Aires seguía sin ser plenamente reconocida por el Estado
Nacional, bajo el argumento del resguardo de sus intereses mientras la
Ciudad sea su Capital. Por ello, y quizás también, debido al contexto de
emergencia sanitaria que le toca transitar al país desde principios del año
2020 -DNU N° 260/2047-, se suscitó un conflicto entre los Órganos Eje-
cutivos del Gobierno Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires, respecto
a la autoridad competente a los efectos del ejercicio del poder de policía
en materia de salubridad pública y bienestar general- educación pública-
dentro del ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Ante ello, se requirió la
intervención directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Po-
der Ejecutivo Nacional) s/acción declarativa de inconstitucionalidad”48,
en la cual ésta resolvió que en el caso concreto se había violado la auto-
nomía de la Ciudad de Buenos Aires.
Puntualmente, el 16 de abril de 2021 el Gobierno de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires inició directamente ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación una acción declarativa en los términos del art. 322
del CPCCN contra el Estado Nacional, a fin de obtener la declaración
de inconstitucionalidad del art. 2º del decreto de necesidad y urgencia
(DNU) 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional, que modificó lo dispuesto
en el art. 10 del decreto 235/2021 y estableció –en su último párrafo– la
suspensión del dictado de clases presenciales y de las actividades edu-
cativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus mo-
46
Ley 27.606 (28/12/20)
47
Decreto N° 260 del 12 de marzo de 2020, amplió la emergencia pública en mate-
ria sanitaria establecida por Ley N° 27.541, por el plazo de UN (1) año en virtud de la
pandemia declarada por el virus identificado como COVID-19.
48
CSJN Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecuti-
vo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad. (04/05/21) Votos: Horacio
Rosatti, Juan Carlos Maqueda, Carlos Fernando Rosenkrantz (por su voto), y Ricardo
Lorenzetti (por su voto)
210
dalidades, desde el 19 hasta el 30 de abril de 2021, ambos inclusive, en

el ámbito del aglomerado urbano denominado “Área Metropolitana de
Buenos Aires (AMBA)” definido en el art. 3º del decreto 125/2021.
En esta oportunidad, además de recordar los pronunciamientos dic-
tados desde el año 2015, relativos a la autonomía de la Ciudad de Bue-
nos Aires y su derecho a la competencia originaria de la CSJN, mediante
los cuales la Corte interpretó las reglas del federalismo de modo de evi-
tar fricciones susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central
en detrimento de las facultades reconocidas a la CABA por la reforma
constitucional del año 1994, agregó que “la vigencia del artículo 129
de la Constitución Nacional imposibilita que la Ciudad de Buenos Aires
reciba el mismo trato que antes de la reforma de 1994, es decir como
un “territorio federalizado”, propio de una época en la que ésta carecía
de autonomía en tanto el Congreso de la Nación actuaba como su le-
gislador “exclusivo” (ex art. 67 inc. 27), el Presidente de la Nación como
su “jefe inmediato y local” (ex art. 86 inc. 3) y la justicia nacional como
justicia local.” (Considerando 10°)
En esa misma línea interpretativa la Corte sostuvo que al reconocerle
ese status, la reforma de 1994 entendió que la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires debía ser considerada prioritariamente como “ciudad cons-
titucional” y solo subsidiaria y excepcionalmente, en cuanto se compro-
metieran los intereses federales, como territorio sujeto a normas y juris-
dicción de ese tipo. Incluso agregó que la “capitalidad” -y por extensión
la federalización- de la Ciudad de Buenos Aires es la excepción, mientras
que la regla es la prevalencia del ejercicio regular de sus competencias
locales.49
Adviértase que aquí la Corte modificó el criterio seguido en “Gauna
s/acto comicial”50 al sostener que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
integra de modo directo la federación argentina, surgiendo sus compe-
tencias no por la intermediación de los poderes nacionales -como antes
de la reforma constitucional de 1994-, sino del propio texto de la Cons-
titución Nacional (cfr. art. 129 Constitución Nacional) y de las normas
dictadas en su consecuencia.
Más aun, la Corte insistió en la equiparación de la Ciudad de Bue-
nos Aires con las provincias en cuanto consideró que le “corresponde a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —al igual que a las provincias—
la atribución para decidir sobre los modos de promover y asegurar la
49
Considerando 10°.
50
Fallo citado.
211
educación de sus habitantes porque en consonancia con lo ya afirmado

respecto de la autonomía porteña y del poder reservado en el art. 5°,
la Convención Constituyente de 1994 introdujo a la educación entre las
atribuciones de la policía del bienestar de las provincias, y expresamente
incorporó como sujeto activo —y en igualdad de condiciones que las
provincias— a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El artículo 125 de
la Constitución Nacional establece que “Las provincias y la ciudad de
Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los
empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso econó-
mico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la
ciencia, el conocimiento y la cultura”.
No obstante, quizás basada en el extraordinario contexto de emer-
gencia sanitaria que actualmente atraviesa nuestro país y en su carácter
de cabeza de uno de los tres grandes Órganos del Estado Nacional, tam-
bién fue clara al sostener que la distribución de competencias en un Es-
tado Federal como el nuestro, exigen que el deslinde de competencias
se haga atendiendo cuidadosamente a las circunstancias de cada caso.
Al respecto, si bien todo lo relativo a la motivación de los actos adminis-
trativos excede el objeto del presente trabajo, no podemos soslayar que,
implícitamente, la Corte reconoció la constitucionalidad del ejercicio de
atribuciones del Estado Nacional en el ámbito de las provincias o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando estas superen el
análisis de justificación competencial.
Para así considerar, la Corte afirmó que en una organización federal
una misma actividad o relación jurídica puede estar regulada por múl-
tiples autoridades de la federación y alcanzada por diferentes jurisdic-
ciones, y en tal caso, resultaría válido el ejercicio de competencias del
Estado Nacional por sobre las locales, siempre y cuando la intromisión
contara con una debida justificación que lo respalde en relación a las
medidas concretas adoptadas con ese objetivo.
Sobre tal premisa, agregó también que los actos de las legislaturas
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no pueden ser
invalidados salvo: 1) cuando la Constitución concede al Congreso Nacio-
nal, en términos explícitos, un poder exclusivo, 2) en los supuestos en los
que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido
a las provincias o 3) cuando existe una absoluta y directa incompatibili-
dad o repugnancia efectiva en el ejercicio de facultades concurrentes por
parte de las provincias.51 Ello es así, pues los poderes de las provincias
51
Fallos: 3:131; 7:373; 51:349; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 174:358;
235:571; 243:98; 302:1181; 320:619; 331:1412, entre otros.
212
son originarios e indefinidos, en tanto que los correspondientes a la Na-

ción son delegados y definidos.52
Surge también del fallo analizado, que no obsta a todo lo anterior la
prevalencia que corresponde reconocer al derecho federal, en los térmi-
nos de los arts. 5° y 31 de la Constitución Nacional, por sobre las normas
adoptadas por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
pues si bien estas guardan subordinación con el Estado federal en ciertos
ámbitos, esa subordinación se verifica en los estrictos términos jurídicos
de la Constitución Nacional. En efecto, los mencionados artículos pue-
den resultar violados tanto cuando el desborde competencial provenga
del ejercicio de la autoridad local como cuando provenga del ejercicio de
la autoridad nacional (inconstitucionalidad ascendente o descendente);
derivándose de ello que la prevalencia del derecho federal consagrada
en la Constitución Nacional, se encuentra condicionada a que el ejercicio
de la potestad normativa nacional haya sido encausado dentro de las
pautas formales y sustanciales exigidas constitucionalmente, entre ellas,
el reparto de competencias estatuido por la propia Norma Suprema.
Para terminar, otro punto interesante del fallo es el análisis e inter-
pretación efectuado por la Corte respecto del concepto de “región” pre-
vista en el art. 124 de la CN, en los siguientes términos: “Las provincias
podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán tam-
bién celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles
con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas
al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento
del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que
se establezca a tal efecto”.
Recuérdese que a los efectos de la aplicación de las medidas decre-
tadas por el Ejecutivo Nacional en el marco de la pandemia producto del
virus identificado como COVID-19, se delimitó un aglomerado urbano
denominado “Área Metropolitana de Buenos Aires” (AMBA), compren-
sivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y treinta y cinco (35) par-
tidos de la Provincia de Buenos Aires53. Al respecto, la Corte entendió
52
A fin de fundar esta premisa, la Corte cita los Arts. 75 y 121 de la Constitución
Nacional; Juan Bautista Alberdi, Derecho Público Provincial Argentino, Buenos Aires,
Ciudad Argentina, 1998, p. 146. Asimismo, causa “Blanco”, Fallos: 1:170, entre mu-
chas otras hasta la más reciente “Cablevisión S.A.”, Fallos: 329:976.
53
El “Área Metropolitana de Buenos Aires” (AMBA), estaba compuesto por “la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los siguientes treinta y cinco (35) partidos de
la Provincia de Buenos Aires: Almirante Brown, Avellaneda, Berazategui, Berisso, En-
213
que éste no tenía la virtualidad de alterar las potestades constitucionales

reconocidas a los diversos componentes del Estado Federal que forman
parte de esa área, pues si bien la Constitución Nacional prevé a la “re-
gión” como sujeto no inexorable o posible de nuestra federación, a los
fines de su concreción exige el cumplimiento específico de las pautas
exigidas por el art. 124 de la CN.
En efecto, la Corte ha sostenido en varias oportunidades que el sis-
tema federal argentino se compone con sujetos jurídicos “necesarios”
o “inexorables”, mencionados explícitamente en la Constitución, como
son el Estado Nacional, las provincias, los municipios y la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, y un sujeto jurídico “posible” o “eventual” como
es el caso de la región54.
Si bien en esta oportunidad consideró que el AMBA no podía ser
entendido como una “región” en los términos del art. 124 de la Cons-
titución Nacional, ni tampoco alterar las potestades provinciales o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ello no desconocía las facultades del
Congreso Nacional para promover políticas diferenciadas que tendieran
a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, en los
términos del art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional, con el debido
respeto de las atribuciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
las provincias involucradas; agregando que en un federalismo de con-
certación, y a la luz de los principios de “buena fe” y “lealtad federal”,
resulta inexorable que toda conformación regional para el ejercicio de
competencias exclusivas de las jurisdicciones locales (o concurrentes de
estas con el gobierno nacional) cuente con la participación de las partes
involucradas.
Finalmente, cabe resaltar que este último fallo contó con el voto
conjunto de quienes otrora fueran Convencionales Constituyentes: Dres.
Maqueda y Rosatti, siendo que los Dres. Rosenkrantz y Lorenzetti lo hi-
cieron compartiendo la decisión pero cada uno por su voto, mientras que
la Dra. Highton de Nolasco no votó.
senada, Escobar, Esteban Echeverría, Ezeiza, Florencio Varela, General Las Heras,
General Rodríguez, General San Martín, Hurlingham, Ituzaingó, José C. Paz, La Ma-
tanza, Lanús, La Plata, Lomas de Zamora, Luján, Marcos Paz, Malvinas Argentinas,
Moreno, Merlo, Morón, Pilar, Presidente Perón, Quilmes, San Fernando, San Isidro,
San Miguel, San Vicente, Tigre, Tres de Febrero y Vicente López”
54
Conforme surge de “Bazán”, Fallos: 342:509, considerando 3º, y de “Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires c/ Córdoba”, Fallos: 342:533, considerando 12°.
214
II. Conclusión
En el acápite anterior se ha tratado de ilustrar el camino recorrido
desde que constitucionalmente se reconociera la autonomía de la Ciu-
dad de Buenos Aires -hace casi 27 años- hasta la fecha, evidenciando
que aún no puede reputarse efectivamente reconocida y aceptada en su
plenitud.
Las posturas restrictivas del carácter “autónomo” de la Ciudad de
Buenos Aires, suelen apoyarse en un análisis exclusivamente gramatical
del artículo 129 de la CN, sin considerar la finalidad de la reforma cons-
titucional, ni las otras disposiciones de la Constitución que tratan a la
Ciudad de Buenos Aires de forma similar a las provincias, como son: a)
su tratamiento en un artículo específico dedicado al reconocimiento de
su nuevo estatus, diferenciándolo claramente del estatus municipal que
ésta tenía antes de la reforma constitucional y que genéricamente se
insertó en el art. 123, b) Su inclusión dentro del Título Segundo sobre el
Gobierno de las Provincias, tanto como su mención en los artículos 124
y 125 del mismo título, c) La representación en la Cámara de Diputados
(art. 45) y en el Senado (art. 54) la cual conservaría aún si dejara de ser
Capital Federal, d) La intervención Federal, que puede ser aplicada en
las provincias y en la Ciudad de Buenos Aires (arts. 75 inc. 31° y 99 inc.
20°), e) La distribución de impuestos coparticipables entre la Nación, las
Provincias y la Ciudad de Buenos Aires, conforme surge del art. 75 inc 2°,
cláusula que también establece que no habrá transferencia de compe-
tencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos,
aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia
interesada o la Ciudad de Buenos Aires según él caso y f) La facultad
tanto de las provincias como de la Ciudad de Buenos Aires de “conservar
organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profe-
sionales (art. 125)”55
No se requiere mayor esfuerzo para advertir que ninguna de las ca-
racterísticas mencionadas existen respecto de otras ciudades del país,
por más grandes e importantes que éstas sean. Ello, sumado a que el
artículo 129 es claro en cuanto al alcance de la autonomía de la Ciudad
de Buenos Aires, permite sostener que no existe argumento alguno que
legitime que una Ciudad constitucionalmente reconocida como autóno-
ma, tenga restringida esa autonomía al detentar el pleno ejercicio de su
Poder Ejecutivo y Legislativo pero no así el Judicial.
55
Pérez Sammartino Osvaldo y Saulino Florencia, “La Aldea CABA” (18/04/21) Re-
vista Digital Seúl.
215
Además, si bien algunos autores invocan que el artículo 75, inciso 12

de la CN no incluye a los jueces de la Ciudad junto a los provinciales, en-
tre los habilitados a aplicar el derecho común, como uno de los argumen-
tos para rechazar el traspaso de la justicia nacional a la órbita del Poder
Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que el mencionado
inciso proviene del texto constitucional de 1853/60 y debe interpretarse
ahora a la luz de las modificaciones que tuvo la Constitución en el año
1994, bajo la premisa que la ley posterior deroga, modifica y/o comple-
mente la ley anterior. Ello así, pues antes de 1880 los jueces de la Ciudad
de Buenos Aires eran provinciales y desde 1994 han vuelto a serlo, no ya
como parte de la provincia de Buenos Aires sino como un nuevo sujeto
del federalismo argentino y corresponde que así se los considere.
En esa misma inteligencia, no puede soslayarse tampoco que la re-
ferencia a que “Una ley garantizará los intereses del Estado nacional
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”, surge del
segundo párrafo del artículo 129 de la CN; es decir, los convencionales
constituyentes claramente establecieron la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires en el primer párrafo del artículo 129, sin utilizar una “coma”
o un “punto seguido” para limitarla. La manda constitucional es clara “La
ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será
elegido directamente por el pueblo de la ciudad.”
Tanto es así y tan autónoma es la Ciudad de Buenos Aires, que, si
dejara de ser la Capital de la Nación, no sería necesaria ninguna ley que
garantizara los intereses del Estado nacional, y por ende, ninguna ley
que se reputase constitucional podría restringir la plena autonomía que
desde 1994 detenta y, consecuentemente, los jueces que hoy ejercen la
justicia ordinaria deberían ser jueces locales de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
No obstante, ha quedado claro que la cuestionada Ley 24.588 ha
delimitado y restringido esa autonomía, aun excediendo los intereses
nacionales que pretende garantizar, permitiendo el avance del Estado
Nacional en cuestiones nítidamente locales, como son el Registro de la
Propiedad Inmueble, el contralor de las personas jurídicas y la fiscali-
zación de los servicios públicos, entre otras cuestiones que hacen a la
autonomía local sin afectar los intereses Nacionales.
Conforme surge del racconto efectuado en el acápite anterior, desde
el año 1994 a la fecha hubo algunos avances por parte de ambos Estados
(Nacional y Local) en miras de permitir el pleno ejercicio de la autonomía
que constitucionalmente le es reconocida a la Ciudad de Buenos Aires,
empero, lo cierto es que dichos esfuerzos no fueron suficientes y se nece-
216
sitó la intervención de la cabeza del tercer departamento del Estado para

impulsar ese camino, encausándolo mediante claras afirmaciones sobre
el alcance de esa autonomía y, particularmente, sobre la temporalidad
de la justicia “nacional” ordinaria; incluso, la Corte debió instrumentar
sendas exhortaciones a ambos gobiernos para que cumplan la manda
legislativa impuesta al respecto.
Lo importante de los fallos analizados a lo largo del presente es que,
si bien se aplican principalmente a la cuestión jurisdiccional, en sus fun-
damentos expresan una visión cada vez más amplia por parte de la Cor-
te Suprema de justicia de la Nación respecto de la autonomía porteña.
Máxime cuando, tal como se adelantó al inicio del presente trabajo, esta
“cuasi” paralización, no fue responsabilidad exclusiva de los Órganos
Ejecutivo y Legislativos (Nacional y Local), pues también debe tenerse
en cuenta la reticencia de algunos integrantes de la Justicia “Nacional”
ordinaria, para continuar cumpliendo su función pero en la órbita de la
Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora, quedamos a la espera de una nueva intervención de la Corte
Suprema –en “Levinas”-, quien deberá expedirse en relación a la con-
tienda de competencia trabada entre la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Civil y el Tribunal Superior de Justicia de CABA, determinando
el Superior Tribunal de la Causa, con arreglo al art. 14 de la ley 48, en
aquellas cuestiones no Federales que hoy tramitan ante la Justicia “Na-
cional” en lo Civil. Posiblemente, ese resulte otro hito memorable res-
pecto al afianzamiento de la plena autonomía de la Ciudad de Buenos
Aires y los derechos de los justiciables que en ella residimos.
Que así sea.
Citar: elDial.com - DC2E1D
217
Acceso a la información pública
La CSJN confirmó la sentencia que hizo lugar a una acción de

amparo contra el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, ordenando que brinde información contable y presu-
puestaria.
FAL CAF 28786/2015 – “M.E., R. y otros c/ Colegio Público de Aboga-

dos de la Capital Federal s/ amparo ley 16.986” – CSJN – 18/03/2021
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. ABOGADOS. Se hace lu-

gar a la acción de amparo contra el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, ordenando que brinde a los actores información relativa
al balance contable del período 2013/2014 y al presupuesto del ejerci-
cio 2015/2016. Se confirma la sentencia apelada. Información requerida
de carácter público. Resguardo de la transparencia y la publicidad de la
gestión de los asuntos públicos. Principio de máxima divulgación. Ley
27.275. Decreto 1172/03. RECURSO EXTRAORDINARIO. Admisibilidad.
“La jurisprudencia de esta Corte que ha determinado la naturaleza

pública del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal exige,
entonces, la publicidad de sus estados contables.” (Dr. Rosenkrantz, se-
gún su voto)
“… el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que
se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas federales -de-
creto 1172103, arts. 14, 16, 32 Y 33, Constitución Nacional, arto 13, Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y art. 19, Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos- (Fallos: 335:2393, “ADC” y 337:256,
“CIPPEC c/ ENM” Desarrollo Social”) y la decisión definitiva del superior
tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó
en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).” (Del dictamen del Procurador Fiscal,
“… el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una
persona jurídica de derecho público no estatal que ejerce funciones de-
legadas por el Estado. En efecto, gestiona intereses públicos en mate-
ria de control del ejercicio de la profesión de abogado, gobierno de la
matrícula y poder disciplinario sobre sus matriculados en el ámbito de la
Capital Federal (arts. 17 y 20, incs. a y b, ley 23.187).” (Del dictamen del
Procurador Fiscal, compartido por la CSJN
“La interacción entre el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal y el Estado se desprende, además, de otras finalidades genera-
218
les reconocidas por el legislador; por ejemplo, contribuir al mejoramien-

to de la administración de justicia o colaborar con los poderes públicos
en la elaboración de la legislación en general (art. 20, incs. e y h, ley
23.187). Esa interacción luce más evidente aun a poco que se repara en
que dicha entidad cuenta con representantes permanentes en el Conse-
jo de la Magistratura de la Nación y en el Jurado de Enjuiciamiento de
los Magistrados (arts. 2 y 22, ley 24.937 y sus modificatorias), órganos
constitucionales de indudable naturaleza estatal y fines públicos (arts.
114 y 115, Constitución Nacional).” (Del dictamen del Procurador Fiscal,
“Con respecto a la naturaleza de la información requerida, cabe des-
tacar que la información contable y presupuestaria del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal reviste un carácter eminentemente
público, no sólo por ser materia inherente al control del gobierno de la
entidad, sino también porque los recursos de dicho colegio profesional
se conforman sustancialmente con aportes obligatorios fijados por ley y
que deben ser integrados por la totalidad de los profesionales matricu-
lados (art. 51, ley 23.187). En este punto corresponde señalar que media
una directa vinculación entre el acceso a la información y el resguardo de
la transparencia y la publicidad de la gestión de los asuntos públicos, lo
que resulta aplicable a un entidad que administra fondos que resultan de
aportes compulsivos fijados por la ley. Ello además se ve reforzado por el
principio de máxima divulgación que rige en la materia, según el cual toda
información en poder de autoridades públicas debe presumirse accesible,
sujeta a un sistema restringido de excepciones legales (Fallos: 335:2393,
“ADC”).”(Del dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“… en lo que respecta a la legitimación activa, ésta ha sido interpre-
tada con un alcance amplio que no requiere acreditar un interés calificado
del demandante (Fallos: 335:2393, “ADC”; 337:256, “CIPPEC”; 339:827,
“Garrido”, y dictamen de esta Procuración General de la Nación en este
último caso, 19 de agosto de 2015). De allí resulta razonable considerar
que tienen legitimación los integrantes del órgano colegiado de gobier-
no del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que debe
analizar -aprobar o rechazar- los balances y presupuestos anuales de la
institución, y que, de ese modo, invocan un interés concreto y directo en
contar con la información necesaria para llevar a cabo esa evaluación.”
(Del dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“… los actores tienen derecho a que el Colegio Público de Aboga-
dos de la Capital Federal les brinde la información solicitada en forma
completa e integral y que éste tiene el deber de brindarla en atención a
lo dispuesto por las normas constitucionales que garantizan el derecho
219
de acceso de la información pública y por el decreto 1172/03, máxime

cuando no se ha acreditado la existencia de alguna excepción legal. Fi-
nalmente, cabe señalar que la solución que propicio es consistente con la
Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública (B.O. 29 de septiembre de
2016), en especial lo normado en su artículo 7, inciso 1.” (Del dictamen
del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
Citar: elDial.com - AAC2CC

Fallo en extenso
Un fallo definitorio y sus consecuencias expansivas en materia de

ética pública
-Comentario al fallo “Mihura Estrada” de CSJN-1
Por Roberto Antonio Punte
En un muy reciente fallo la Corte Suprema ha ratificado lo resuelto

en instancias anteriores , siguiendo lo oportunamente dictaminado por
la Procuración General de la Nación en cuanto que aquellas “entidades
destinadas a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Es-
tado y, que este por delegación circunstanciada normativamente, trans-
fiere a la institución que crea…” y ,en consecuencia, “administran fondos
que resultan de aportes compulsivos fijados por la ley” tienen, por ello,
iguales responsabilidades y obligaciones de gestión, información pública
y transparencia que las que corresponden a los entes públicos.
Este artículo sostiene, asimismo, que este criterio tiene consecuen-
cias expansivas, pues implica que alcanzan a sus autoridades las obliga-
ciones propias de la ley de Ética Pública.
1
FAL CAF 28786/2015 – “M.E., R. y otros c/ Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal s/ amparo ley 16.986” – CSJN – 18/03/2021 [elDial.com - AAC2CC]
220
I. El caso: CAF 28786/2015. Mihura Estrada, Ricardo y otros c/

Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo ley
16.986- sentencia del 18 de marzo de 2021.
En su origen un grupo de abogados matriculados reclamó, por vía
de amparo, fuera exhibida la documentación respaldatoria del balance
contable del período 2013/2014 , que avalaba el presupuesto presenta-
do por el Presidente del CPACF para el ejercicio 2015/2016 y que debía
debatirse y aprobarse en la Asamblea de Delegados. Es relevante men-
cionar que la norma invocada era el decreto 1172 de 2013, reglamenta-
rio de las audiencias públicas, la publicidad de los actos de gobierno, y
el acceso a la información pública. Suscrito por el entonces Presidente
Kirchner, y el actual presidente Alberto Fernández como Jefe de Gabine-
te, advirtiéndose la influencia de otro firmante, Gustavo Beliz. En el curso
de proceso, se dictó luego la ley 27.275, regulando con mayor precisión
esto último. Interesan en ambos casos los fundamentos, consistentes en
el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de ac-
ceso a la información pública a través de los artículos 14, 33, 41, 42 y
concordantes del Capítulo Segundo, sobre Nuevos Derechos y Garan-
tías, y de los tratados incorporados por el artículo 75, inciso 22.Todo ello
para “mejorar la calidad de la democracia el buen funcionamiento de sus
instituciones”, como “condición indispensable para el desarrollo soste-
nido”, y califica de “alianza estratégica” el fortalecimiento de la relación
entre el Estado y la sociedad civil.
El amparo fue rechazado en primera instancia y admitido luego por
la Sala III de la Cámara Contencioso Administrativa. El CPACF interpuso
este recurso extraordinario , ahora desestimado, con lo que ha quedado
firme el reconocimiento del derecho ciudadano, comenzando por quie-
nes participan en la institución de referencia, a acceder a la información
sobre sus actividades, de modo tal de garantizar la participación y el con-
trol democrático, con fundamento no sólo en las indicadas normas sino en
principios constitucionales y convencionales (arts. 14, 16, 32 y 33, Cons-
titución Nacional, art. 13, Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- Fallos:
335:2393, “ADC” y 337:256, “CIPPEC cl ENM” Desarrollo Social”)
El dictamen del Procurador, por entonces el Dr. Víctor Abramovich,
que la Corte hace suyo, plantea que el Colegio “es una persona jurídica
de derecho público no estatal que ejerce funciones delegadas por el
Estado. En efecto, gestiona intereses públicos en materia de control del
ejercicio de la profesión de abogado, gobierno de la matrícula y poder
disciplinario sobre sus matriculados en el ámbito de la Capital Federal
(arts. 17 y 20, incs. a y b, ley 23.187). La interacción entre el Colegio
221
Público de Abogados de la Capital Federal y el Estado se desprende,

además, de otras finalidades generales reconocidas por el legislador.”
Asimismo, se asienta un fundamento institucional importante y una am-
plia legitimación activa para su invocación. Expresa: “En este punto co-
rresponde señalar que media una directa vinculación entre el acceso a la
información y el resguardo de la transparencia y la publicidad de la ges-
tión de los asuntos públicos, lo que resulta aplicable a una entidad que
administra fondos que resultan de aportes compulsivos fijados por la ley.
Ello además se ve reforzado por el principio de máxima divulgación que
rige en la materia, según el cual toda información en poder de autorida-
des públicas debe presumirse accesible, sujeta a un sistema restringido
de excepciones legales (Fallos: 335:2393, “ADC”). Finalmente, en lo que
respecta a la legitimación activa, ésta ha sido interpretada con un alcance
amplio que no requiere acreditar un interés calificado del demandante
(Fallos: 335:2393, “ADC”; 337:256, “CIPPEC”; 339:827, “Garrido”, y dic-
tamen de esta Procuración General de la Nación en este último caso, 19
de agosto de 2015).”
II. El rechazo del recurso extraordinario y la consolidación de la

doctrina de amplia responsabilidad de estos organismos.
Por decisión unánime, la Corte hace suyo estos conceptos y ratifica lo
actuado por la Cámara. El voto concurrente adicional del Ministro Carlos
Rosenkrantz, agrega que: 1) La naturaleza pública del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal ha sido afirmada por esta Corte en diver-
sos precedentes (Fallos: 308:987, “Ferrari”, y 315:1830, “Colegio Público
de Abogados de Capital Federal”). En particular, en el segundo de los
precedentes citados, esta Corte afirmó que la entidad funciona con el
carácter, derechos y obligaciones de las personas de derecho público,
cumpliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de
creación, actuar que se rige por la ley 23.187 y supletoriamente por la ley
19.549 —que rige con carácter general los procedimientos administrati-
vos ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentraliza-
da—. 2) Por otro lado, agregó que el CPACF no es una asociación (art.
14, Constitución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espon-
tánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines
públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que este por de-
legación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que
crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos
los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración
de justicia. De que se sigue –en el caso- la exigencia de la publicidad de
sus estados contables
222
III. El carácter expansivo de los principios que se consolidan con

esta sentencia
Esta nota está orientada a trascender el mero comentario de un Fallo,
pues el principio definido por la Corte esclarece un vínculo obligacional
de derecho público institucional, que se ha tratado de mantener disimu-
lado u oculto, respecto de las numerosas personas jurídicas de derecho
público no estatal que cumplen funciones públicas y el conjunto de las
normas que contienen deberes, prohibiciones e incompatibilidades, que
regulan el ejercicio de la función pública en cualquier modalidad.
Sobre todo , los deberes que surgen de la ley 25.188 de ética pública
y sus reglamentaciones, norma constitucional delegada, según resulta
expresamente del articulo 36 in fine “El Congreso dictará una ley de Éti-
ca Pública, para el ejercicio de la función”…que no puede abstraerse de
la contundente definición según la cual “atentan asimismo contra el sis-
tema democrático quienes incurran en grave delito doloso contra el Es-
tado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo
que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”.
Por una grave desviación legislativa, se mantiene una zona gris en
cuanto a las obligaciones de quienes administran las numerosas haciendas
paraestatales o de gestión privada, que, sin embargo, manejan fondos pú-
blicos o asignados por las reglas de su constitución, gobierno y financia-
miento, que pueden provenir, ya sea de impuestos, o tasas, pero cuyo im-
perio nace exclusivamente de una decisión legislativa. Esta deformación
normativa, surge de la contradicción entre el principio general contenido
en la referida norma según la cual es “función pública”, toda actividad
temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una per-
sona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos”, y la lista de omisiones que resultan
del listado teóricamente “inclusivo” contenidas en su artículo quinto. La
actual definición de la Corte, siguiendo en esto el dictamen de la Pro-
curación General de la Nación, es explícita en cuanto que, en el caso, el
Colegio Público es “es una persona jurídica de derecho público no estatal
que ejerce funciones delegadas por el Estado ya que gestiona intereses
públicos en materia de control del ejercicio de la profesión de abogado,
gobierno de la matrícula y poder disciplinario sobre sus matriculados.”
Esto hace que, tanto sus autoridades como la gestión patrimonial
que ejercen, quedan claramente sujetas a las reglas de contralor del ejer-
cicio ético de la función pública. Una distinción meramente formal acerca
de si son “empleados públicos” o “funcionarios públicos”, desaparece,
por cuanto ,como bien expresa la Corte basta que ejerzan “funciones
públicas”- aunque el origen de su designación siga mecanismos de ges-
223
tión privada- y que “administren fondos públicos”, como resultado del

“imperio” según el cual están capacitados para la percepción forzada de
tasas o contribuciones o cuotas, surge de un registro de base legal ,lo
que permite por lo tanto su cobro compulsivo, con sanciones que llegan
a la exclusión de la matrícula, para quienes no las pagan según las regla-
mentaciones específicas.
La ley de ética pública es amplia y absolutamente coherente con lo
que ha resuelto la Corte Suprema en este caso, vinculando como un de-
ber público la transparencia de la administración que ejercen las autori-
dades del colegio.
Es que, según la referida ley, “el ejercicio de la función pública esta-
blece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades apli-
cables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la fun-
ción pública. Quedan pues regidos por las obligaciones y mandamientos
de la referida ley
1. todos sus funcionarios, magistrados y empleados en todos sus
niveles y jerarquías,
2. lo sean en forma permanente o transitoria,
3. ya sea que hayan accedido a esos cargos por elección popular,
designación directa, por concurso o por cualquier otro medio le-
gal,
4. lo que incluye a todas las personas sin excepción que desempe-
ñen funciones públicas.
5. Y a mayor abundamiento aclara a continuación: Se entiende por
función pública, toda actividad temporal o permanente, remune-
rada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Esta-
do o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerárquicos.
Esta definición es claramente aplicable a todos los sindicatos de pri-

mero, segundo y tercer nivel, las asociaciones subvencionadas por el
Estado, sean sindicales, fondos especiales, contratados, bajo cualquier
forma jurídica que se haya utilizado, en la medida en que administren
fondos con origen en Leyes públicas que así lo disponen.
Veamos básicamente cuáles son estas obligaciones:
Primero: Cumplir y hacer cumplir estrictamente la constitución na-
cional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y
defender el sistema republicano y democrático de gobierno.
Segundo: obrar en todo momento con honestidad, probidad, recti-
tud, buena fe y austeridad republicana.
224
Tercero: privilegiar el interés público sobre el particular, debiendo

entenderse por esto último no sólo el deber de evitar los beneficios inde-
bidos, sino, además, en caso de conflicto con el interés público, poster-
gar los intereses personales y familiares y cualquier otro sectorial, grupal
o del colectivo que se representa… Etc. Le está impedido utilizar infor-
mación propia de su cargo para obtener beneficios personales.
Cuarto:
a) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a
la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera
el interés público sobre el particular;
b) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la rea-
lización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones,
ni imponer condiciones especiales que deriven en ello;
c) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisio-
nes adoptadas sin restringir información, a menos que una norma
o el interés público claramente lo exijan;
d) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus
bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar informa-
ción adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar
actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir
su uso en beneficio de intereses privados;
e) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su
beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o per-
sonas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún
producto, servicio o empresa;
f) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en
los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, con-
currencia razonabilidad;
g) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se en-
cuentre comprendido en alguna de las causas de excusación pre-
vistas en ley procesal civil.
A su vez el artículo tercero dispone que: Todos los sujetos compren-

didos en el artículo 1º deberán observar como requisito de permanencia
en el cargo, una conducta acorde con la ética pública en el ejercicio de
sus funciones. Si así no lo hicieren serán sancionados o removidos por los
procedimientos establecidos en el régimen propio de su función.
Si bien el fallo de la Corte está circunscripto, como corresponde, a la
materia de litis, esto es sobre el Colegio Público de Abogados, contiene
en la interpretación de la ley un mensaje al legislador y a los órganos de
contralor, puesto que la asimilación que hace para este caso específico
225
pone en evidencia una notoria omisión legislativa, en el reticente artículo

quinto de la ley.
Ahora bien, una de las áreas delicadas donde la omisión legislativa se
aparta notoriamente de los lineamientos constitucionales que debía pulir
y acatar, es el referido al régimen de declaraciones juradas patrimoniales.
En efecto, allí restringe el deber de hacer declaraciones juradas de ingre-
sos y bienes, a un listado aparentemente cerrado que excluye de modo
notorio a una larga lista que resulta de la aplicación del principio general
y por lo tanto debiera estar incluida.
En un inexplicable giro restrictivo, en su artículo quinto achica noto-
riamente la generalidad de los primeros artículos de la norma a una lista
de funcionarios sujetos de un modo limitativo nada coherente con la re-
gla normativa, que tanto en su letra y espíritu expresa una gran amplitud
de aplicación.
En efecto, esa lista abarca sólo a los funcionarios públicos federales
con nombramientos presupuestarios en los poderes legislativo, ejecu-
tivo y judicial. Y excluye por omisión ese extenso universo paralelo de
entes que sólo subsisten por recibir fondos del Estado vía asignaciones
presupuestarias, subsidios, impuestos específicos, o por reglamentacio-
nes que los hacen titulares del derecho de cobro de “aportes”, cargos
por servicios fijos o variables, “cápitas”, “derechos fijos” “sellos”, tarifas,
peajes, contribuciones, tasas u otras gabelas para impositivas. Ni hablar
de los medios de difusión cuya existencia y subsistencia solo se funda en
el aporte de un único y principal sostenedor, el subsidio embozado como
publicidad o promoción artística Todas estas entidades beneficiarias en-
cajan en la definición contenida en el fallo de ser “entidades destinadas
a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que
este por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la ins-
titución que crea…”
Ahora bien, como se ha dicho antes, este fallo es de aquellos que
revisten un claro carácter expansivo en cuanto torna evidente que existe
una responsabilidad en cabeza del Ejecutivo y el Congreso de receptar
esta asimilación de modo pleno, de modo que todo quien actúe colec-
tando fondos y disponiendo de ellos merced a una delegación del po-
der estatal hecho por la ley, deba asumir plenamente la responsabilidad
sobre la gestión de esos fondos en paridad de condiciones con los res-
tantes obligados expresamente por el artículo quinto de la ley, y para
empezar, estar incluidos en las obligaciones de las declaraciones juradas
patrimoniales, otorgando la debida transparencia a la gestión de los fon-
dos públicos que les han sido fiados para su administración a nombre del
Estado.
226
Esta es una falencia que debe corregirse, y simplemente se solucio-

naría determinando la inclusión en dicho artículo quinto de todos los
que ejercen, como se ha dicho, funciones dotadas de autoridad pública
por delegación legislativa en los términos de los principios generales de
dicha norma.
Citar: elDial.com - DC2D99
Telecomunicaciones
La CSJN revocó la sentencia que había rechazado la acción

interpuesta por una empresa de telefonía celular tendiente a
que se declarara la inconstitucionalidad de una ordenanza mu-
nicipal que dispone la erradicación de estructuras y antenas
telefónicas de una zona urbana.
FSA 11000130/2011/1/RH1 – “AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad

de General Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucio-
nalidad” – CSJN – 28/10/2021
TELECOMUNICACIONES. ANTENAS DE TELEFONÍA MÓVIL. OR-

DENANZAS MUNICIPALES. Remisión al precedente “Telefónica Móvi-
les Argentina S.A. – Telefónica Argentina S.A.” que declaró la incons-
titucionalidad de una ordenanza municipal que dispone la erradicación
de estructuras y antenas telefónicas de una zona urbana. DISIDENCIA:
Consideración que la parte actora no probó que la modificación de la
ubicación de las antenas vaya en desmedro de la prestación del servi-
cio. Sistema federal. Atribuciones municipales en materia ambiental, de
salud pública y planeamiento territorial. Desarrollo humano sostenible o
sustentable. Salud pública. Planteo de arbitrariedad fundado en la apli-
cación del principio precautorio. Rechazo por cuanto el recurrente no
logra rebatir la incertidumbre científica que el a quo tuvo por probada.
“… las cuestiones debatidas en la presente causa resultan sustancial-

mente análogas a las examinadas y resueltas en el expediente “Telefóni-
ca Móviles Argentina S.A. – Telefónica Argentina S.A.” [Fallo en extenso:
elDial.com - AAB45D] (Fallos: 342:1061), voto de la jueza Highton de
Nolasco, a cuyas consideraciones se remite por razón de brevedad. Por
227
ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara

procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la senten-
cia apelada, con el alcance que surge del mencionado precedente. Con
costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda,
se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Reintégrese
el depósito (…). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.”
“… las cuestiones debatidas en la presente causa resultan sustancial-
mente análogas a las examinadas y resueltas en el expediente “Telefóni-
ca Móviles Argentina S.A. – Telefónica Argentina S.A.” (Fallos: 342:1061),
voto del juez Lorenzetti, a cuyas consideraciones se remite por razón de
brevedad. Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la
queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario, y se
deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance que surge del men-
cionado precedente. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación). (…)” (Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, según su voto)
“… el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que
la sentencia del superior tribunal de la causa se ha pronunciado por la
validez de una ordenanza municipal que se reputa contraria, en forma
directa, con preceptos de la Constitución Nacional (artículo 75, incisos
12, 14 y 18) y las leyes federales 19.798 y 27.078 (artículo 14, inciso 2°,
de la ley 48). En cuanto a los agravios relativos a la arbitrariedad de la
sentencia apelada, deben ser tratados conjuntamente, por estar indiso-
lublemente ligados a los puntos de derecho federal controvertidos en el
recurso extraordinario (arg. doctrina de Fallos: 324:4307).” (Del voto en
disidencia de los Dres. Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda)
“… la cuestión que se trae a conocimiento consiste en determinar si
el Municipio de General Güemes cuenta con atribuciones para regular el
emplazamiento de antenas de telecomunicaciones por razones ambien-
tales, de salud pública y planeamiento territorial. A lo largo del proceso,
las actoras objetaron la ordenanza municipal al entender que importa
una indebida interferencia en un servicio que se encuentra sujeto a regu-
lación exclusiva de las autoridades federales (artículo 75, incisos 13, 14
y concs. de la Constitución Nacional y el artículo 6° de la ley 19.798). El
municipio, por su parte, argumentó que se limitó a reglamentar aspec-
tos propios de su poder de policía (artículos 5°, 75, inciso 30, y 123 de
la Constitución Nacional).” (Del voto en disidencia de los Dres. Horacio
Rosatti y Juan Carlos Maqueda)
“… en la instalación de estaciones radioeléctricas, antenas de tele-
fonía y soportes de infraestructura de las redes de telecomunicaciones,
inciden un conjunto de factores que necesariamente exceden el análisis
228
jurídico. Estas estructuras, según su porte y características, responden a

necesidades técnicas vinculadas con la prestación de un servicio signado
por el desarrollo tecnológico y, al mismo tiempo, inciden sobre la calidad
de vida cotidiana de los vecinos. Por esa razón, el régimen jurídico de las
antenas y la ordenanza que dio origen a este caso, conjuga por lo me-
nos tres ámbitos de regulación diferentes: i) lo relativo a una adecuada
y eficiente prestación del servicio, de competencia federal; ii) lo atinente
al medio ambiente y la salud pública, atribución de carácter concurrente
entre la federación, las provincias y los municipios; y iii) lo referido al pla-
neamiento territorial, de incumbencia principalmente local.” (Del voto en
“… el servicio de telecomunicaciones interprovincial se encuentra
comprendido en el vocablo “comercio” utilizado por nuestra Constitu-
ción Nacional, pues el mismo abarca, además del tráfico mercantil y la
circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la
Nación, la transmisión por teléfono u otro medio, de ideas, órdenes, con-
venios, etcétera. Por esa razón, esta Corte ha justificado la jurisdicción
federal en el artículo 75, incisos 13, 14 y 18 de la Constitución Nacional
(arg. doctrina de Fallos: 257:159; 320:162; 333:296).” (Del voto en disi-
dencia de los Dres. Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda)
“…la Constitución Nacional consagra en su artículo 41 el derecho
a gozar de “un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo hu-
mano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”, imponiendo
asimismo “el deber de preservarlo”. La citada cláusula incorpora el con-
cepto de “desarrollo humano sostenible o sustentable”, conforme el cual
no solo las actividades productivas tienen el deber de preservar el am-
biente, sino que el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que
responda equitativamente a las necesidades de las generaciones presen-
tes sin descuidar a las futuras. En base al principio señalado, la Consti-
tución reclama un adecuado balance, en miras a armonizar la tutela del
ambiente y el desarrollo mediante un juicio de ponderación razonable,
no debiendo buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad,
ya que su tutela no significa detener el progreso sino hacerlo más perdu-
rable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones
futuras (arg. doctrina de Fallos: 332:663). A partir de esta concepción, la
Constitución ordena a las autoridades proveer “…a la protección de este
derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preserva-
ción del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales”.” (Del voto en disidencia de los
Dres. Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda)
229
“… el municipio es una escala constitucionalmente adecuada para

regular y controlar los problemas ambientales locales, es decir, aquellos
que puedan circunscribirse dentro del ámbito geográfico municipal. Y
en similar sentido, los problemas ambientales inter-jurisdiccionales sus-
ceptibles de ser abordados eficazmente por medio de la colaboración
intermunicipal.” (Del voto en disidencia de los Dres. Horacio Rosatti y
Juan Carlos Maqueda)
“… tanto la Nación como las provincias y aun los municipios -de acuer-
do, en este último caso, al régimen provincial respectivo- están llamados
a proteger la salud de forma concurrente (cf. artículos 75, incisos 18 y
19, 123 y 125 de la Constitución Nacional). Y en tal escenario, como se
ha visto, cada escala de decisión (Estado Nacional o Estados miembros)
tiene competencia para regular y controlar el tema o actividad concerni-
do en paridad jerárquica, estableciéndose mecanismos de homogeneiza-
ción y/o compatibilización para evitar duplicaciones y/o contradicciones.
Desde luego que ni las provincias ni los municipios pueden reglamentar
la actividad sometida, en forma exclusiva, a regulación federal, pero ello
no quita las competencias locales en el ejercicio de su poder de policía
dentro de los límites trazados por la Constitución Nacional.” (Del voto en
“… el planeamiento constituye el proceso que permite reducir ra-
cionalmente el número de alternativas de acción a aquellas más con-
gruentes con las necesidades a satisfacer y los medios disponibles. En su
proyección espacial (planeamiento territorial) la planificación se expresa
en actividades tales como la clasificación del territorio (urbano–suburba-
no-rural), su zonificación según usos, el régimen de edificación con la de-
terminación del factor de ocupación, los planes de expansión, el régimen
de loteos y urbanizaciones, la programación vial, etc. En este ámbito de
regulación se procura dar satisfacción, con el menor costo económico
y social posible, a los requerimientos de la comunidad en materia de
vivienda, industria, comercio, recreación, infraestructura, equipamiento
y servicios especiales, teniendo en cuenta los medios de vida, el clima
y los recursos técnicos apropiados a la realidad local y regional incidida.
También se comprende la preservación y mejoramiento del ambiente, la
tutela de la estética urbana y del paisaje, entre otras variantes.” (Del voto
en disidencia de los Dres. Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda)
“… todos los niveles de jerarquía normativa aplicables al caso (Cons-
titución Nacional, leyes federales, Constitución de Salta, leyes provincia-
les y Carta Orgánica municipal) reconocen a la Municipalidad de Gene-
ral Güemes competencia para regular sobre materias ambientales, de
salud pública y de planeamiento territorial. Frente a ellos, las empresas
230
recurrentes no acreditaron debidamente que la normativa municipal se

aparte o contradiga la legislación nacional en cuestión.” (Del voto en
“… la parte actora no ha podido probar que la modificación de la
ubicación de sus antenas vaya en desmedro de la prestación del servi-
cio. En efecto, al explicar “el impacto y la gravedad institucional de la
Ordenanza” (…), la recurrente se limita a expresar que “cuando una de
las estaciones de transmisión es desactivada, se altera todo el sistema
de interconexión que tiene la red, con lo cual queda evidenciado que
sin un adecuado enlace entre las antenas, la prestación del servicio de
telecomunicaciones móviles deviene imposible” (…). Si bien invoca de
manera reiterada que “el desmantelamiento de las antenas y/o de la de-
más infraestructura útil y su posterior relocalización conforme a las pau-
tas establecidas en la Ordenanza, provocará la paralización del servicio
de telecomunicaciones móviles en General Güemes, en franca violación
de los derechos de los usuarios, quienes se verán impedidos de enta-
blar una comunicación telefónica móvil desde o hacia quienes residen o
transitan en la localidad referida” (…) y que el pronunciamiento en crisis
“desconoce los efectos que producirá en la prestación del servicio de te-
lecomunicaciones móviles, y su repercusión en los usuarios no sólo de la
localidad de General Güemes, sino de todo el país, e incluso del mundo”
(…); no ha producido en el expediente prueba concluyente de una afec-
tación permanente o que perdure luego de reestructurada o rediseñada
la arquitectura de la red, que es precisamente el punto dirimente para
configurar una interferencia de carácter funcional.” (Del voto en disiden-
cia de los Dres. Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda)
“… en relación al planteo de arbitrariedad fundado en la aplicación
del principio precautorio, conforme al cual el apelante aduce el aparta-
miento de la prueba que aportó para demostrar la falta de “sospechas
científicas serias” que habiliten la adopción de medidas precautorias en
materia ambiental, corresponde su rechazo por cuanto el recurrente no
logra rebatir la incertidumbre científica que el a quo tuvo por probada
(…). Ello así pues, más allá de que la actora insista en la referencia al in-
forme del Hospital San Rafael, que carece de una suficiente descripción
metodológica como para evaluar la validez y finalidad de sus conclusio-
nes sobre la ausencia de “relación probable” entre una antena y los casos
de cáncer en la población residente en sus cercanías, lo cierto es que el
fallo apelado entendió que dicho informe no dirimía el actual desacuer-
do respecto de la inocuidad o nocividad de las radiaciones no ionizantes
como las emitidas por las antenas de telefonía móvil conforme a otros in-
formes referidos en la causa. A su vez, la crítica tampoco hace mérito de
231
que, como se indicó en las instancias anteriores, cuando haya un peligro

de daño grave, la ausencia de certeza científica no podría utilizarse para
impedir medidas ambientales preventivas (Fallos: 339:142). En definitiva,
la sentencia impugnada no efectuó una interpretación irrazonable de los
hechos y el derecho sometidos a su consideración, lo que impide su des-
calificación en los términos de la doctrina de la arbitrariedad.” (Del voto
en disidencia de los Dres. Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda)

Fallo en extenso
Una sentencia que abre interrogantes sobre el valor del propio

precedente y el principio de seguridad jurídica -Comentario al
fallo “AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de General Güemes”,
de CSJN-1
Por Alfredo M. Vítolo2
En 2010, la Municipalidad de General Güemes, en la provincia de

Salta, dictó la ordenanza 299/2010, por la cual se regulaban los requisitos
de instalación de antenas de telefonía móvil celular y se exigía la erradi-
cación, dentro de un plazo determinado, de aquellas antenas instaladas
que no estuvieran conforme las disposiciones de la norma.
El fundamento de la ordenanza era “velar por el cuidado y bienes-
tar de la población”, para lo cual se disponían “restricciones o condi-
cionantes en función de parámetros arquitectónicos, infraestructurales,
1
“AMX ARGENTINA SA c/ Municipalidad de General Güemes s/ acción meramen-
te declarativa de inconstitucionalidad” – CSJN – 28/10/2021 (elDial.com - AAC8B6)
2
Abogado (Diploma de Honor), UBA 1985, Master of Laws, Harvard Law School,
1989. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos y Garantías en las
Universidades de Buenos Aires, Católica Argentina, Belgrano y Austral. Profesor in-
vitado en cursos de postgrado en diversas universidades. Becario de la Comisión
Fulbright y de la Fundación Bunge y Born. Asesor del Consejo para la Consolidación
de la Democracia (1986-1988). Asesor de la Secretaría de Derechos Humanos y Plu-
ralismo Cultural (2015-2019). Nominado por el gobierno argentino para el cargo de
Comisionado de la Comisión Interamericana de DDHH.
232
tecnológicos, paisajísticos, patrimoniales, morfológicos, urbanísticos y

ambientales, a fin de minimizar efectos negativos, atenuar al máximo el
impacto visual y lograr una adecuada integración con el entorno”3.
Las empresas licenciatarias de telefonía celular, Telefónica Móviles
Argentina S.A. y AMX Argentina S.A., cada una por su parte, cuestiona-
ron los alcances de la ordenanza por considerar -en lo esencial- que ésta
afectaba de modo indebido las facultades otorgadas al gobierno federal,
alterando así el reparto de competencias dispuestas por la Constitución.
Ambas demandas fueron rechazadas en la justicia federal de Salta,
lo que motivara sendos recursos ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
En julio de 2019, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó
sentencia en la causa “Telefónica Móviles Argentina S.A. c/Municipalidad
de Gral. Güemes s/acción meramente declarativa de inconstitucionalida-
d”4. La sentencia hizo lugar, por mayoría, a la pretensión de la actora, y
declaró la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal.
Ahora tocó el turno de la sentencia dictada en la causa planteada por
otro de los prestadores del servicio de telefonía celular, AMX de Argenti-
na S.A. (conocida por su marca comercial, “Claro”), resuelta el pasado 28
de octubre, en el último acuerdo del que participó la Dra. Elena Highton
como integrante del máximo tribunal5.
En este breve trabajo, no es nuestra intención referirnos a las cues-
tiones de reparto de competencias constitucionales entre Nación, pro-
vincias y municipalidades en el marco del federalismo argentino, tema de
fondo de los recursos interpuestos, ni tampoco sobre la excesiva dura-
ción de una causa de puro derecho y la violación al principio de la tutela
judicial efectiva, como tampoco sobre la falta de una verdadera deci-
sión colegiada en el tribunal supremo, temas sobre los cuales ya tuvimos
oportunidad de expresarnos en nuestro comentario al caso Telefónica6,
en comentarios que resultan plenamente aplicables a la nueva decisión.
Nuestro comentario, en esta oportunidad, discurre por otros carriles.
3
Provincia de Salta, Municipalidad de General Güemes, Ordenanza 299/10, art. 6
4
Fallos 342:161 (2019). FAL FSA 11000507/2010 - “Telefónica Móviles Argentina
S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramen-
te declarativa de inconstitucionalidad” – CSJN - 02/07/2019 (elDial.com - AAB45D)
5
FSA 11000130/2011/1/RH1, AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de General
Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad.
6
Federalismo: Un “holding” limitado sobre la interferencia municipal en servicios
públicos nacionales (y algunas apostillas constitucionales). Revista de Derecho Admi-
nistrativo, Thomson Reuters, RDA 2019-126, 1172.
233
Más allá de que la nueva decisión finaliza declarando una vez más
-también por mayoría- la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal,
queremos llamar la atención esta vez el modo cómo la Corte llega a su
decisión, señalando que, en nuestra opinión, dicho modo pone en riesgo
el principio de seguridad jurídica, elemento esencial de la garantía del
debido proceso.
La decisión en el caso Telefónica fue adoptada con cuatro votos di-
ferentes. El voto impersonal (atribuído al Dr. Carlos Rosenkrantz), dos
votos concurrentes, de los Dres. Lorenzetti y Highton, y un voto disidente
suscripto por los Dres. Rosatti y Maqueda. En esta nueva oportunidad,
habiéndose excusado el Dr. Rosenkrantz, encontramos tres votos dife-
rentes: el impersonal, atribuido a la Dra. Highton y al conjuez, Dr. Jorge
Morán, un voto concurrente del Dr. Lorenzetti, y un voto en disidencia
-una vez más- de los Dres. Rosatti y Maqueda.
En necesario recordar que como señala el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, “Las sentencias de la Corte Suprema se redacta-
rán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la
opinión de la mayoría emitan su voto por separado”7.
El voto atribuido a la Dra. Highton y al Dr. Morán simplemente remite
al voto concurrente dictado por la Dra. Highton en el caso Telefónica. Por
su parte, el voto del Dr. Lorenzetti remite también a su propio voto con-
currente en la misma causa. Finalmente, los Dres. Rosatti y Maqueda re-
miten a su voto disidente y, además, realizan numerosas consideraciones
adicionales a la postura sentada en su voto anterior. Pero, sorprendente-
mente, ninguno de los tres votos hace referencia alguna a la decisión del
tribunal en aquel caso. Y es, precisamente, este modo de expresarse la
decisión de la Corte Suprema lo que motiva nuestra preocupación.
Sea cual fuere la corriente del pensamiento jurídico a la que poda-
mos adscribir, resulta innegable que uno de los principios fundamentales
del estado de derecho es la seguridad jurídica. Por tal, en el marco del
conflicto judicial, entendemos a la regla que determina que, a iguales
situaciones, un mismo tribunal debe brindar a los justiciables la misma
respuesta. Sólo así se garantiza el principio de igualdad ante la ley8 y
7
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 281.
8
Como ha expuesto la Corte Constitucional de Colombia: “la igualdad de trato
que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y
en la interpretación en la aplicación de la ley” (Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia C-836/2001, disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestor-
normativo/norma.php?i=17773).
234
se evitan suspicacias que afecten la independencia judicial9. No es un

tema menor recordar que, como ha dicho Alberto Dalla Vía: “la segu-
ridad jurídica es un elemento esencial en la libertad económica”10. La
falta de previsibilidad en el modo en cómo los jueces resuelven los casos
llegados a su conocimiento es un importante desincentivo a la inversión
extranjera directa.
Sobre esta última cuestión, ha señalado con claridad, Pedro J. Frías:
“La seguridad es el contexto dentro del cual se toman las decisiones
individuales y las interacciones de los actores sociales; para ellos, es la
expectativa de que el marco legal es y será confiable, estable y predeci-
ble. Para que así sea, es indispensable que las decisiones de los actores
políticos se tomen según la “lógica de las reglas” y no según la “lógica
de la discrecionalidad”. La seguridad jurídica influye en el crecimiento
económico, porque la decisión de sus actores depende de sus expecta-
tivas respecto del futuro, en primer lugar, y de sus expectativas respecto
de las expectativas de los otros, en segundo lugar”11.
Si bien se ha dicho que “no existen dos casos iguales”, situación ésta
que obligaría a cualquier tribunal a detallar las similitudes o diferencias
entre el caso que se está resolviendo y su precedente12, la situación que
comentamos parecería ser la excepción a la regla general: dos empresas,
que prestan el mismo servicio en competencia, en el mismo territorio,
cuestionan la constitucionalidad de una misma ordenanza por, esencial-
mente, las mismas razones, sin que existan diferentes hechos a analizar.
Y ello, obligaba al tribunal a ser enfático en la reiteración de su propio
precedente, a fin de que su decisión pudiera ser seguida por otros tribu-
nales y servir de clara guía interpretativa para los ciudadanos.
9
Es necesario señalar que, como ha expresado la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, la justicia no solo debe ser independiente, sino que debe brindar una
necesaria apariencia de tal (Corte IDH, Caso Reverón Trujillo vs Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 30 de junio de 2009, § 67).
10
Alberto R. Dalla Vía, El papel del estado en la economía, disponible en https://
archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2701/24.pdf.
11
Pedro J. Frías, La seguridad jurídica, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, disponible en http://secretarias.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/
articulos/artseguridadjuridica
12
Ver Alberto F. Garay, El precedente judicial en la Corte Suprema, Re-
vista Jurídica de la Universidad de Palermo, abril 1997, disponible en https: //
w w w. p a l e r m o . e d u / d e r e c h o / p u b l i c a c i o n e s / p d f s / r e v i s t a _ j u r i d i c a /
n2N1y2-Abril1997/02%201y2Juridica05.pdf
235
Sin embargo, la Corte Suprema, al resolver el caso AMX, omitió se-

guir su propio precedente, cuestión ésta que estimamos grave.
Es necesario resaltar, a estos efectos, que la Corte Suprema en sen-
tencia del mismo día que la que comentamos, y con profusa cita de sus
propios precedentes, sostuvo enfáticamente que: “es inherente a la fun-
ción constitucional propia de este Tribunal que, cuando ejerce la juris-
dicción que la Constitución y las leyes le confieren, imponga a todos los
tribunales, nacionales y provinciales, la obligación de respetar y acatar
la doctrina constitucional plasmada en sus decisiones, al punto que a
ninguna autoridad le esté permitido desconocerlas, en tanto con ello se
contribuye a la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las
instituciones. Asimismo, la autoridad institucional de los precedentes de
la Corte Suprema, fundada en su condición de intérprete supremo de
la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia da
lugar a que, en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos,
sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente
seguidas por los tribunales inferiores. Por ende, si bien es cierto que la
Corte Suprema solo decide en los procesos concretos que le son some-
tidos, los jueces deben –aun frente a la inexistencia de una norma en
tal sentido- conformar sus decisiones a las sentencias de este Tribunal
dictadas en casos similares, obligación esta que se sustenta en la res-
ponsabilidad institucional que le corresponde a la Corte como titular del
Departamento Judicial del Gobierno Federal, los principios de igualdad
y seguridad jurídica, así como razones de celeridad y economía procesal
que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional.
En virtud de lo cual, si las sentencias de los tribunales se apartan de los
precedentes de la Corte sin aportar nuevos y fundados argumentos que
justifiquen no aplicar al caso la posición sentada por el Tribunal, carecen
de fundamento salvo que se invoquen circunstancias de hecho con base
a las cuales se fijan distinciones entre los fallos que se invocan como con-
tradictorios”13.
Ninguno de estos principios fue seguido en la sentencia que comen-
tamos. Aquello que nuestro máximo tribunal exige a los tribunales infe-
riores, es manifiestamente desconocido por la sentencia comentada que
parecería decir a aquellos, hagan lo que les digo, pero no miren lo que
yo hago. Y con el agravante de que el principio que se exige en una sen-
tencia es olvidado en otra ¡del mismo día!
13
CPE 601/2016/CS1, Vidal, Matías Fernando Cristóbal y otros s/infracción ley
24.769, sentencia del 28 de octubre de 2021 (citas internas omitidas) (los resaltados
son propios).
236
La doctrina legal sentada por nuestro máximo tribunal en la causa Te-

lefónica -que no es sino la que surge del voto impersonal- es la doctrina
que, conforme la postura antes señalada, debió haber sido aplicada por
la Corte en su nueva decisión, más allá de que no fuera compartida y, al
no hacerlo así, en las propias palabras del máximo tribunal, la sentencia
dictada carece de fundamentos, toda vez que tampoco la nueva decisión
señala “circunstancias de hecho con base a las cuales se fijan distinciones
entre los fallos que se invocan como contradictorios”.
En lugar de seguir el precedente, cada uno de los votos en el caso
AMX se reafirmó en su postura anterior, criterio que puede ser válido para
un académico, pero que resulta inconveniente en un juez. En todo caso,
lo que hubiera correspondido era sostener en la nueva decisión que: “las
cuestiones planteadas resultan análogas a las ya resueltas por esta Cor-
te”, dejando a salvo las posturas individuales, tanto concurrentes como
disidentes. Pero ello no ocurrió. Cada uno de los votos se remitió a los
propios anteriores, dejando a la sentencia de la Corte en el caso Telefóni-
ca fue la gran olvidada en esta nueva decisión. En ningún caso se plantea-
ron nuevos argumentos intentando refutar las conclusiones de aquel fallo.
Podrá tal vez decirse que en realidad esto no importa, toda vez que
el resultado fue el mismo y la ordenanza fue una vez más declarada con-
traria a la Constitución. Pero esto no es así. ¿Qué hubiera ocurrido si el
Dr. Morán, conjuez convocado a fallar en esta causa ante la excusación
del Dr. Rosenkrantz, hubiera coincidido con la apreciación de la disiden-
cia? El escándalo jurídico hubiera sido grosero. En realidad, si la Corte
hubiera seguido las reglas que pretende imponer a los restantes tribuna-
les, no hubiese sido necesaria la convocatoria a integrar la Corte con un
conjuez para desempatar.
Nuestro Poder Judicial es hoy visto por nuestra sociedad con bají-
simos niveles de confianza pública14. La falta de seguridad jurídica en
nuestro país es señalada frecuentemente como una de las principales
trabas a la inversión15 y un condicionante al desarrollo. Esta situación
14
Ver, por ejemplo, https://www.lanacion.com.ar/politica/ocho-cada-diez-argenti-
nos-no-confia-justicia-nid2603178/
15
Ver, Jorge Sarmiento García, Seguridad jurídica y crecimiento económico, DPI -
Diario Administrativo Nro. 194 - 08.05.2018, disponible en https://dpicuantico.com/
sitio/wp-content/uploads/2018/05/Sarmiento-Administrativo-8.5.pdf ; Roberto De
Michele, Luiggi Manzetti, La seguridad jurídica y las reformas del mercado en la Re-
pública Argentina, Revista de la Universidad de Palermo, abril 1998, disponible en
https://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n3N1-Abri-
l1998/031Juridica07.pdf.
237
obliga a cada uno de los actores institucionales a ser rigurosos en el cum-

plimiento de sus obligaciones constitucionales. De la Justicia se espera
que sea escrupulosa en el análisis de los casos y respetuosa de sus pro-
pios precedentes, contribuyendo así a brindar seguridad jurídica como
pilar del estado de derecho. La sentencia que comentamos, lamentable-
mente, no va en ese sentido.
Citar: elDial DC2F41
Servicios públicos
Por mayoría, se desestima la acción de amparo interpuesta por

un intendente municipal, de la Provincia de Buenos Aires. Para
pronunciarse en este sentido, la CSJN entendió que el carácter
de intendente y la afectación del servicio en dependencias mu-
nicipales invocados por el actor son insuficientes para repre-
sentar a los habitantes del Partido de Lanús afectados por los
cortes de suministro de energía ante los tribunales federales.
FLP 177/2016/2/RH2 - “Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y

otro s/ amparo colectivo” – CSJN - 15/04/2021
SERVICIOS PÚBLICOS. DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

Derechos de incidencia colectiva. Acción de amparo iniciada por el inten-
dente del Municipio de Lanús, Provincia de Buenos Aires, contra la Em-
presa Distribuidora Sur Sociedad Anónima (EDESUR S.A.) y el Ente Na-
cional Regulador de la Energía Eléctrica (ENRE). Desestimación. FALTA
DE LEGITIMACIÓN ACTIVA. Inexistencia de una clase homogénea que
agrupe al municipio y a los usuarios residenciales del partido. RECURSO
EXTRAORDINARIO. Procedencia. DISIDENCIA: LEGITIMACIÓN ACTIVA
DEL INTENDENTE. Consideración que la Municipalidad de Lanús, como
institución autónoma con reconocimiento constitucional en los artículos
5 y 123 de la Constitución Nacional, se ha organizado con un órgano
ejecutivo al cual se le atribuyó la competencia de hacerse representar
ante los tribunales como demandante o demandado, en defensa de los
derechos o acciones que le corresponden a la Municipalidad.
238
“… en primer término corresponde analizar la legitimación invocada

por el actor. No es óbice que el tema sea ajeno a los agravios planteados
en el recurso extraordinario. La legitimación es un presupuesto necesario
para que exista un caso o controversia en los términos del artículo 116 de
la Constitución Nacional y del artículo 2° de la ley 27. Es por ello que en
reiteradas ocasiones esta Corte ha comprobado de oficio la concurrencia
de los elementos constitutivos del caso judicial, pues su ausencia o desa-
parición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad
de las partes o su consentimiento por la sentencia (conf. Fallos: 340:1084
y sus citas).” (Del voto de la mayoría)
“… el intendente de Lanús sustenta su legitimación anómala para de-
fender a los usuarios del servicio de energía eléctrica que presta EDESUR
S.A. que habitan en dicho municipio, en las disposiciones que surgen de
los artículos 43 de la Constitución Nacional, 52 de la ley 24.240 y 26 de
la ley provincial 13.133. También invoca los principios que emanan del
precedente “Halabi”.” (Del voto de la mayoría)
“… en lo que respecta a la Constitución Nacional, el artículo 43, se-
gundo párrafo, solo reconoce legitimación anómala o extraordinaria para
intervenir en el proceso en defensa de derechos de incidencia colectiva
al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a
los fines indicados en la norma. No habilita la actuación de las autoridades
locales —provinciales o municipales— para interponer acciones judiciales
en defensa de derechos de esta naturaleza (respecto de las provincias, ver
Fallos: 343:2080, considerando 3°, y sus citas).” (Del voto de la mayoría)
“La legitimación colectiva que invoca el actor tampoco encuentra res-
paldo en ninguna de las disposiciones de la ley 24.240. Este ordenamien-
to legitima a las autoridades locales de aplicación para accionar judicial-
mente (artículo 52) pero establece específicamente que esas autoridades
son las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (artículo 42). Es claro, por
lo tanto, que la ley 24.240 no reconoce como legitimados anómalos para
la defensa colectiva de los derechos de los usuarios residenciales que ha-
bitan en el partido de Lanús a ningún organismo municipal. A tales efec-
tos, carece de relevancia que la relación jurídica sustancial existente entre
estos usuarios y EDESUR S.A. pueda estar alcanzada por la ley de defensa
del consumidor en tanto se cuestiona la interrupción de un servicio públi-
co domiciliario (conf. artículo 30).” (Del voto de la mayoría)
“… la legislación local invocada en la demanda no puede ampliar la
legitimación colectiva fijada en las normas nacionales para litigar ante la
justicia federal en defensa de los derechos de terceras personas. Con-
secuentemente, el artículo 26 de la ley provincial 13.133, que reconoce
legitimación a los municipios a través de las Oficinas Municipales de In-
239
formación al Consumidor (OMIC) en cuestiones de defensa del consumi-

dor, solo podría justificar la legitimación colectiva del actor para accionar
en la jurisdicción provincial.” (Del voto de la mayoría)
“… no puede obviarse que el marco regulatorio que rige a EDESUR
prevé la existencia de diferentes tipos de usuarios del servicio de distri-
bución. Esta distinción impacta, por ejemplo, en lo que se refiere a los
modos de contratación, al cobro de tributos, a la tarifa que abonan o al so-
metimiento a la jurisdicción primaria del ente regulador (conf. artículos 35
inciso a, 40 inciso b, 42 y 72 de la ley 24.065, artículos 40 y 42 del decreto
reglamentario 1398/1992). En lo que se refiere concretamente a los muni-
cipios, el marco regulatorio dispone que pagan por el alumbrado público
una tarifa diferente a la de los usuarios residenciales, perciben de parte
de EDESUR el equivalente al 6% de sus ingresos brutos y cuentan con
una vía especial de solución de controversias (conf. artículo 34, inciso b,
y subanexo 1 – “Régimen Tarifario”, del contrato de concesión aprobado
por resolución S.E. 170/92; cuadro tarifario vigente según resolución ENRE
24/2019). No se advierte, por lo tanto, que exista una clase homogénea
que agrupe al municipio y a los usuarios residenciales del partido. Esto im-
pide reconocer la legitimación colectiva invocada por el actor aun cuando
el municipio pudiera ser considerado un sujeto “afectado” en los términos
del artículo 43 de la Constitución Nacional.” (Del voto de la mayoría)
“… el carácter de intendente y la afectación del servicio en depen-
dencias municipales invocados por el actor son insuficientes para repre-
sentar a los habitantes del Partido de Lanús afectados por los cortes de
suministro de energía ante los tribunales federales. Ello, sin perjuicio de
la nueva situación jurídica que podría suscitarse en casos ulteriores cuan-
do se concrete la transferencia de EDESUR S.A. a la jurisdicción provincial
ordenada por el artículo 124 de la ley 27.467.” (Del voto de la mayoría)
“… bajo las diversas clases de legitimación que invoca el Intendente,
subyacen tres tipos de relaciones diferentes: con la ciudad, con el mu-
nicipio, y con la municipalidad; términos que no designan fenómenos
idénticos, y cuyo adecuado esclarecimiento permite definir la proximidad
entre el accionante y la relación jurídica sustancial propia de la legitima-
ción procesal. La ciudad, en tanto “conjunto de edificios y calles, regidos
por un ayuntamiento y cuya población densa y numerosa se dedica por lo
común a actividades no agrícolas” (Real Academia Española, Diccionario
de la Lengua Española, 23ª Ed., Espasa, Madrid, 2014), representa el
sustrato social, territorial, económico y político sobre el que se asienta el
municipio. Este, a su vez, puede ser concebido como el ente que surge
por el reconocimiento legal atributivo de caracteres jurídicos -como el
status, las competencias y los límites- a la ciudad. Finalmente, la munici-
240
palidad refiere a la expresión institucional, revestida de potestad estatal,

de la organización de los servicios e intereses que se administran y go-
biernan en el municipio. En concreto, para que exista la Municipalidad
de Lanús, es necesaria la presencia del Municipio de Lanús (organizado y
denominado por el régimen provincial bonaerense como “Partido”, cfr.
artículo 190 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), que a su
vez se asienta sobre una realidad territorial y poblacional específica. Den-
tro del marco conceptual descripto, el intendente invoca en este caso
dos relaciones jurídicas específicas para sustentar su legitimación: con el
Municipio (Partido) de Lanús y con la Municipalidad homónima. (Del voto
en disidencia del Dr. Horacio Rosatti)
“… el carácter de intendente, por sí mismo, resulta insuficiente para
representar derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales
homogéneos de los ciudadanos del Partido de Lanús ante los tribunales
federales. Los poderes que los ordenamientos provinciales y municipales
le confieren no alteran el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional
que, en su letra, ha individualizado a los sujetos habilitados para accionar
en defensa de esos derechos. Este razonamiento resulta coherente con
la decisión adoptada por el Tribunal ante la intervención de otros funcio-
narios de carácter provincial en representación de los derechos de inci-
dencia colectiva de individuos sujetos a su jurisdicción (Fallos: 325:2143;
329:4542; 340:745; 341:1727). A distinta conclusión se arriba en relación
a la representación que el citado funcionario ejerce de la “Municipali-
dad” de Lanús, entendida como el conjunto de instalaciones, recursos
materiales y dotación de personal encaminados al cumplimiento de co-
metidos primarios específicos dentro del ejido territorial asignado.” (Del
voto en disidencia del Dr. Horacio Rosatti)
“La Municipalidad de Lanús, como institución autónoma con reco-
nocimiento constitucional en los artículos 5 y 123 de la Constitución Na-
cional, se ha organizado con un órgano ejecutivo al cual se le atribuyó la
competencia de “hacerse representar ante los tribunales como deman-
dante o demandado, en defensa de los derechos o acciones que le co-
rresponden a la Municipalidad” (cfr. Ley Orgánica de Municipalidades de
la Provincia de Buenos Aires, decreto-ley 6769/58, artículo 108, inc. 12).
Esa atribución no puede quedar limitada a la habilitación para presentar-
se ante los tribunales provinciales, como sucede con la analizada en el
considerando anterior. Ello implicaría vedar al Municipio la posibilidad de
hacer valer sus intereses, por medio del Intendente, ante conflictos con
el Gobierno Federal -o entidades que actúen en su nombre en la órbita
federal-, que son dirimidas ante tribunales del mismo carácter. Precisa-
mente, esto es lo que sucedía en este caso al momento de los hechos,
241
sin perjuicio de las modificaciones legislativas que entraron en vigencia

con posterioridad (artículo 124 de la ley 27.467), ya que la controversia
se entabló entre el Partido de Lanús, por un lado, y el ENRE y EDESUR,
por el otro.” (Del voto en disidencia del Dr. Horacio Rosatti)
“… el ENRE ha continuado ejerciendo su competencia regulatoria y de
control sobre la concesionaria con relación al Municipio de Lanús (v.gr.: re-
solución 62/2017, por la cual se aprobó un convenio entre la Municipalidad
y la distribuidora a fin de unificar la percepción de la tasa por alumbrado,
barrido y limpieza; o resolución 529/2017, por la cual se aplicó a EDESUR
una multa por irregularidades en el servicio en ese partido). De manera
que las circunstancias valoradas por la Cámara Federal para confirmar la
medida cautelar decretada en primera instancia se han modificado noto-
riamente, y se encuentra pendiente de resolución un hecho nuevo plan-
teado, que podría tener incidencia en la procedencia de los agravios esgri-
midos por la recurrente.” (Del voto en disidencia del Dr. Horacio Rosatti)
“… el ENRE ha continuado ejerciendo su competencia regulatoria y de
control sobre la concesionaria con relación al Municipio de Lanús (v.gr.: re-
solución 62/2017, por la cual se aprobó un convenio entre la Municipalidad
y la distribuidora a fin de unificar la percepción de la tasa por alumbrado,
barrido y limpieza; o resolución 529/2017, por la cual se aplicó a EDESUR
una multa por irregularidades en el servicio en ese partido). De manera
que las circunstancias valoradas por la Cámara Federal para confirmar la
medida cautelar decretada en primera instancia se han modificado noto-
riamente, y se encuentra pendiente de resolución un hecho nuevo plan-
teado, que podría tener incidencia en la procedencia de los agravios esgri-
midos por la recurrente.” (Del voto en disidencia del Dr. Horacio Rosatti)
“… con relación al apartamiento del marco regulatorio alegado en el
recurso interpuesto, la resolución cuestionada debe ser interpretada en
línea con la decisión de primera instancia que confirma, en tanto ordenó
el restablecimiento del servicio eléctrico “conforme a las normas de ca-
lidad y eficiencia previstas en el Contrato de Concesión de Distribución
de Energía Eléctrica” (cfr. fs. 105). Ello, a más de cuatro años del pronun-
ciamiento impugnado, pone de manifiesto que el recurso extraordinario
se encuentra huérfano de un gravamen actual y concreto que habilite al
Tribunal a expedirse en la medida cautelar. Máxime si se tiene en cuenta
que en las actuaciones principales tomó intervención el ente regulador,
haciendo valer sus competencias específicas.” (Del voto en disidencia del
Dr. Horacio Rosatti)
Citar: elDial.com - AAC3FF

Fallo en extenso
242
Consejo de la Magistratura
INTEGRACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE LA

MAGISTRATURA. La CSJN declaró la inconstitucionalidad de
los arts. 1 y 5 de la Ley 26.080 y la inaplicabilidad del art. 7, inc.
3, de la Ley 24.937 y de los arts. 6 y 8 de la Ley 26.080.
CAF 29053/2006/CA1-CS1 – “Colegio de Abogados de la Ciudad de

Buenos Aires y otro c/ EN - ley 26.080 - dto. 816/99 y otros s/ proceso
de conocimiento” – CSJN – 16/12/2021
CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. INTEGRACIÓN Y FUNCIONA-

MIENTO. Se declara la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 5 de la Ley
26.080 y la inaplicabilidad del art. 7, inc. 3, de la ley 24.937 (texto se-
gún Ley 26.855), de los arts. 6 y 8 de la Ley 26.080, así como de todas
las modificaciones efectuadas al sistema de mayorías previsto en la ley
24.937 (texto según ley 24.939). Interpretación del término “equilibrio”
del art. 114 de la CN. Consideración que el estamento político cuenta
con el número de integrantes suficientes para realizar, por sí, acciones
hegemónicas o de predominio sobre los otros tres estamentos técnicos,
en clara transgresión al equilibrio que exige el art. 114 de la Constitución
Nacional. Ninguno de los estamentos técnicos por sí, ni todos ellos en
conjunto, tiene asegurado quorum para sesionar, ni mayoría para tomar
decisiones de ningún tipo.
“… en lo que respecta al Consejo de la Magistratura, esta Corte ha

tenido oportunidad de pronunciarse respecto del alcance de la noción
de “equilibrio” exigida por la Constitución en el mencionado precedente
“Rizzo”. Allí el Tribunal realizó un análisis minucioso del texto constitu-
cional en cuestión, tomando en cuenta su sentido literal, los objetivos
que persiguió la reforma constitucional de 1994 al incorporar el Consejo
de la Magistratura a nuestro sistema, las expresiones del constituyen-
te y, por último, el sentido que lógicamente debe deducirse del con-
texto constitucional en el que el texto está inserto. Sobre esas bases,
este Tribunal concluyó que la norma constitucional busca mantener un
“equilibrio entre sectores de distinto origen sin que exista predominio
de uno sobre otros. Es decir que ningún sector cuente con una cantidad
de representantes que le permita ejercer una acción hegemónica respec-
to del conjunto o controlar por sí mismo al cuerpo” (considerando 25). El
equilibrio, tal como lo ha entendido esta Corte, consiste entonces en la
imposibilidad de que alguno de los cuatro estamentos pueda llevar ade-
243
lante acciones hegemónicas o controlar al Consejo por sí y sin necesidad

de consensos con otros estamentos.” (Del voto de la mayoría)
“… debe analizarse si las concretas reglas de integración y funcio-
namiento del Consejo de la Magistratura de la Nación que aquí se im-
pugnan se ajustan a la exigencia constitucional de procurar el equilibrio
entre los estamentos enumerados en el art. 114 o si, por el contrario, la
incumplen. El legislador no se encuentra habilitado para consagrar un
desbalanceo entre las distintas fuerzas que termine por desnaturalizar el
mandato constitucional de equilibrio. El límite en este sentido es claro:
si bien pueden existir diferencias en el número de representantes de los
distintos estamentos —en tanto no se exige una igualdad aritmética—,
esas diferencias no pueden permitir que ninguno de ellos tenga predo-
minio o se imponga sobre los demás pues, en tal caso, se consagraría
una composición desequilibrada en favor de ese estamento.” (Del voto
de la mayoría)
“… el art. 1° de la ley 26.080 —modificando el art. 2° de la ley
24.937, texto según ley 24.939— establece que —el Consejo estará in-
tegrado por trece miembros, de acuerdo con la siguiente composición:
1. Tres jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el sistema
D‘Hont, debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces
de cámara y de primera instancia y la presencia de magistrados, con
competencia federal del interior de la República. 2. Seis legisladores. A
tal efecto los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de
Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos
políticos, designarán tres legisladores por cada una de ellas, correspon-
diendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría. 3. Dos representantes
de los abogados de la matrícula federal […]. 4. Un representante del
Poder Ejecutivo. 5. Un representante del ámbito académico y científico
[…]”.A su vez, el art. 5° de la misma ley 26.080 modifica la redacción
del art. 9° de la ley 24.937 (texto según ley 24.939) y establece que “[e]l
quórum [sic] para sesionar será de siete miembros” y que el plenario del
Consejo “adoptará sus decisiones por mayoría absoluta de miembros
presentes, salvo cuando por esta ley se requieran mayorías especiales”.
(…) La reseña normativa efectuada respecto del régimen de integración,
quorum y mayorías en vigencia hace evidente que el estamento políti-
co cuenta con el número de integrantes suficientes para realizar, por sí,
acciones hegemónicas o de predominio sobre los otros tres estamentos
técnicos, en clara transgresión al equilibrio que exige el art. 114 de la
Constitución Nacional. Así, el estamento político cuenta con un total de
siete (7) representantes —seis (6) legisladores y un (1) representante del
Poder Ejecutivo—, número que le otorga quorum propio y la mayoría
244
absoluta del cuerpo, lo que le permite poner en ejercicio, por sí solo y

sin la concurrencia de ningún representante de algún otro estamento,
todas aquellas potestades del Consejo para las que no se ha fijado una
mayoría agravada, las cuales —consideradas en su conjunto— revisten
significativa trascendencia.” (Del voto de la mayoría)
“… la posibilidad con que cuenta el sector político de realizar accio-
nes hegemónicas en aspectos estrechamente vinculados con la designa-
ción y eventual remoción de magistrados resulta contraria al equilibrio
de representación exigido por el art. 114 de la Constitución Nacional y
frustra los objetivos de despolitizar parcialmente ambos procesos y, de
ese modo, aumentar la independencia judicial, que se fijaron los consti-
tuyentes de 1994 al sancionar esa norma.” (Del voto de la mayoría)
“… la interacción entre las normas que regulan la integración del
Consejo y aquellas que fijan el régimen de quorum y mayorías otorgan al
sector político una posición de hegemonía o predominio —en el sentido
antes recordado— sobre la totalidad de los estamentos técnicos. Ningu-
no de los estamentos técnicos por sí, ni todos ellos en conjunto, tiene
asegurado quorum para sesionar, ni mayoría para tomar decisiones de
ningún tipo. Por el contrario, el estamento político puede sesionar por sí
y adoptar por sí una gran cantidad de decisiones de relevancia significa-
tiva.” (Del voto de la mayoría)
“… el funcionamiento concreto del Consejo de la Magistratura du-
rante dieciséis años ha mostrado un claro desbalance quebrando la regla
de no predominio, lo que funda la necesidad de declarar la inconsti-
tucionalidad de esta ley. Que si bien el Consejo de la Magistratura ha
mostrado diferentes composiciones y muchos esfuerzos personales de
los consejeros, el diseño institucional ha conspirado para que esos pro-
pósitos finalmente se frustren. Ha quedado demostrado que durante ese
período hubo una falta de cobertura de cargos importantes por falta de
acuerdos que se ha mantenido invariable. Han sido públicas las disputas
políticas que originaron esta parálisis con gran desmedro del funciona-
miento del Poder Judicial.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Ricardo
Luis Lorenzetti)
“La selección de magistrados ha sido motivo de fuertes críticas por
parte de las asociaciones profesionales, al alterarse el orden de las lis-
tas con apartamiento de las calificaciones. La administración ha variado
constantemente por la intervención de distintos sectores lo que ha moti-
vado la parálisis de obras, el atraso en numerosos proyectos y una crisis
de funcionamiento de todo el Poder Judicial. Está claro que siempre
hubo un poder de veto, de predominio, de un sector sobre otro, aunque
fueron cambiando los roles. Asimismo, es evidente que la ley diseña un
245
sistema parlamentario para funciones que son ejecutivas, lo que ha facili-

tado este poder de veto o predominio. Es claro que estas deficiencias no
son imputables a un sector en particular sino al diseño mismo de la ley,
que justamente es lo que debe ser modificado porque contraría los crite-
rios constitucionales según la interpretación de esta Corte.” (Del voto en
disidencia parcial del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti)
“… la ley debe ser declarada inconstitucional, porque hay una “de-
mostración concluyente” de que a lo largo de dieciséis años de vigencia
se ha quebrado la regla de no predominio y surgieron falencias que po-
nen seriamente en riesgo la independencia del Poder Judicial.” (Del voto
en disidencia parcial del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti)
“… la sentencia en recurso que declara la inconstitucionalidad de la
ley 26.080, debe ser revocada en cuanto restituye la vigencia de la ley
24.937. La parte actora no pidió la restitución de la vigencia de la ley
anterior, lo cual constituye, per se, un exceso de jurisdicción. Por otra
parte, el Fiscal de Cámara cuestionó en este recurso la decisión de res-
tituir una ley derogada, violando la división de poderes y las facultades
del Congreso. La ley 26.080 dispone que “sustituye” el art. 2° de la ley
24.937, lo que significa que la deroga. Una ley derogada no puede ser
restituida en su vigencia y es lo que se enseña en los primeros cursos de
las Facultades de Derecho, con cita de Kelsen: “Una norma cuya vigen-
cia ya fue cancelada por otra norma derogatoria, sólo puede ser vuelta
a su vigencia por medio de una norma que tiene el mismo contenido
que la derogada” (Kelsen, Hans, “Teoría General de las Normas”, Ed.
Trillas, México, pág. 116) y en el mismo sentido la doctrina nacional de
modo coincidente (López Olaciregui, en Salvat, Raymundo, “Tratado de
Derecho Civil”, Parte General, Tea, Bs. As., T. I).” (Del voto en disidencia
parcial del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti)
“No hay precedentes en el derecho argentino ni antecedentes en el
procedimiento de declaración de inconstitucionalidad de Estados Uni-
dos, sobre cuyo modelo se construyó nuestro sistema en el siglo XIX a
partir del caso “Marbury vs Madison”. En ningún caso se pone en vigen-
cia una ley derogada hace dieciséis años. Es así porque en el sistema
argentino, como en el de Estados Unidos, la declaración de inconstitu-
cionalidad no tiene efectos de nulidad. Lo enseña Díez Picazo, Luis (“La
derogación de las leyes”, Civitas, pág. 250) “tampoco parece que en
el sistema norteamericano de jurisdicción constitucional difusa quepa la
reviviscencia, ya que allí la declaración de inconstitucionalidad no tiene
formalmente eficacia anulatoria, sino de mera inaplicación” (En el mismo
sentido Modugno, Franco, “Problemi e pseudo-problemi relativi alla CD
reviviscenza di disposizioni abrogate da legge dichiarata inconstituzio-
246
nale” en Studi in memoria di Carlo Esposito, Padova, 1972). En fin, con-

tradice los principios básicos del derecho, que no pueden ser ignorados
por los magistrados.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Ricardo Luis
Lorenzetti)
“… tampoco corresponde declarar la inaplicabilidad de la ley 24.937
luego de dieciséis años de ser revocada por la ley 26.080 y confirmada
por esta Corte en varios aspectos (“Monner Sans” cit.) sin afectar la se-
guridad jurídica; situación que es diferente del caso “Rizzo” en el que se
trató de una ley recién sancionada.” (Del voto en disidencia parcial del
Dr. Ricardo Luis Lorenzetti)
Citar: elDial.com - AAC98F

Fallo en extenso
Competencia originaria de la CSJN
PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN

A FAVOR DE TRIBUNALES INFERIORES. La CSJN consideró
que el hecho de que el GCBA no impugnara la resolución en la
que el juez local dispuso la remisión de las actuaciones al fuero
contencioso administrativo federal, debe ser entendido como
una renuncia al privilegio de litigar ante la CSJN de manera
originaria y una prórroga a favor de la jurisdicción federal.
FAL CAF 18724/2019 – “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

c/ Estado Nacional (Policía Federal Argentina) s/ ejecución fiscal”
– CSJN – 22/04/2021
COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN. PRÓRROGA A FAVOR

DE TRIBUNALES INFERIORES. Prerrogativa de carácter personal que
puede ser renunciada expresa o tácitamente. El hecho de que el Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires no impugnara la resolución en la
que el juez local dispuso la remisión de las actuaciones al fuero conten-
cioso administrativo federal, debe ser entendido como una renuncia al
privilegio de litigar ante la Corte de manera originaria y una prórroga a
favor de la jurisdicción federal. Art. 116 de la CN. Se declara la incom-
petencia de la CSJN para entender por la vía de su instancia originaria.
247
“…el Tribunal, en reiterados pronunciamientos, ha reconocido la vali-

dez de la prórroga de su competencia originaria a favor de tribunales in-
feriores, cuando aquella jurisdicción nace rationae personae. Ello así, por
constituir una prerrogativa de carácter personal que, como tal, puede ser
renunciada expresa o tácitamente (Fallos: 315:2157; 321:2170; 330:4893,
entre muchos otros).”
“… por estricta aplicación al caso de dicho criterio, el hecho de que
el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no impugnara la resolución
de … (de la que se notificó mediante la cédula …), en la que el juez local
dispuso la remisión de estas actuaciones al fuero contencioso adminis-
trativo federal, debe ser entendido como una renuncia al privilegio de
litigar ante esta Corte de manera originaria y una prórroga a favor de
la jurisdicción federal, donde –a su vez- la ejecutada verá satisfecho su
derecho a ese fuero, previsto en el art. 116 de la Constitución Nacional.”

Fallo en extenso
248
Derecho Ambiental
Limitaciones al dominio con fines medioambientales
La CSJN limitó la postergación de un plan de manejo ambiental

sobre la Reserva de Península de Magallanes. Preservó el dere-
cho de propiedad de los damnificados, intimando al Gobierno
de Santa Cruz para que, en 120 días, ejecute un plan de manejo
ambiental sobre la zona.
C. 3162. XL - “Coihue S.R.L. c/ Santa Cruz, Provincia de s/ acción

declarativa de inconstitucionalidad y daños y perjuicios” - CSJN -
18/11/2021
MEDIO AMBIENTE. PARQUE PROVINCIAL. Áreas protegidas. Limi-

tación al dominio con fines ambientales. Afectación del DERECHO DE
PROPIEDAD. Acción de daños y perjuicios. NORMAS DICTADAS EN LA
PROVINCIA DE SANTA CRUZ. Interpretación normativa. Principio de ra-
zonabilidad. Inconstitucionalidad
“… la empresa Coihue S.R.L. promueve demanda contra la Provincia

de Santa Cruz, en la cual persigue dos pretensiones: En primer lugar, que
se declare la inconstitucionalidad de la ley provincial 2662 y de sus ante-
cesoras -leyes 2492, 2442, 2425, 2387, 2372, 2355 y 2316- por conside-
rarlas contrarias a los derechos constitucionales de propiedad, de traba-
jar y ejercer el comercio, como así también por desconocer los principios
constitucionales de igualdad y razonabilidad (artículos 14, 16, 17, 28, 31
y ccs.). De igual modo, hace extensivo su pedido de inconstitucionalidad
249
DERECHO AMBIENTAL
respecto de la ley 3466 de “Áreas Protegidas”. En segundo lugar, que

se condene a la provincia a reparar los daños y perjuicios ocasionados a
su parte (…).”
“La regulación de la Provincia de Santa Cruz al vedar -por décadas- la
aprobación de nuevas subdivisiones, proyectos de desarrollo o cualquier
otro acto que pudiera comprometer el destino de las tierras, hasta el dic-
tado de un plan de manejo del área que nunca vio la luz, afectó en forma
arbitraria el derecho de propiedad y de comerciar de la parte actora; en
tanto el proceder de la provincia revela, en este aspecto puntual, una au-
sencia de razonabilidad y coherencia, y demuestra una irresolución que
colocó en una situación de incertidumbre jurídica la posición subjetiva
de la actora sin instrumentar medidas apropiadas para conjugar armóni-
camente la tutela ambiental y el desarrollo sustentable del área en cues-
tión.” (Del voto de los Dres. Rosatti y Maqueda)
“Si bien en las áreas protegidas, por principio, la actividad humana
debe estar restringida y subordinada a la conservación y queda sujeta a
un régimen especial y distinto a los espacios no protegidos, ese indiscu-
tible reconocimiento no aminora la manifiesta ilegitimidad de la provincia
demandada, al no asumir su deber de determinar en concreto el régimen
de usos, y en caso de considerar que las restricciones impactaran sobre
los elementos esenciales del dominio, reparar el sacrificio patrimonial ex-
perimentado tal como exige el artículo 17 de la Constitución Nacional.”
(Del voto de los Dres. Rosatti y Maqueda)
“El cuidado del medio ambiente (su uso racional) requiere la con-
vergencia de quien produce (internalizando al ambiente como un bien
antes que un costo) y de quien consume (racionalizando sus pautas de
consumo) y, en ese contexto, las autoridades públicas tienen el indelega-
ble deber de educar en el consumo y de regular -en forma razonable- las
actividades productivas en función de la política ambiental (artículos 41
y 42, Constitución Nacional).” (Del voto de los Dres. Rosatti y Maqueda)
“Corresponde hacer lugar a la demanda promovida por la parte acto-
ra y declarar la invalidez de las prohibiciones establecidas en la ley 2492
de la Provincia de Santa Cruz (y sus antecesoras) y la disposición 6/2004
del Consejo Agrario, pues la severa limitación al ejercicio de los derechos
de la parte actora no se debió a urgencias objetivas vinculadas con la
protección del ambiente, sino a falencias en el proceso decisorio de las
autoridades provinciales, máxime cuando la provincia no ha ofrecido jus-
tificación alguna para haber postergado recurrentemente y, al cabo, para
diferir sine die la obligación de sancionar el Plan de Manejo establecida
por los artículos 2° y 3° de la ley 2316 y, al mismo tiempo, mantener la
prohibición de realizar cualquier explotación sobre los inmuebles per-
250
tenecientes a los particulares situados dentro del área protegida.” (Del

voto del Dr. Rosenkrantz)
elDial.com - AAC8AD
Fallo en extenso
Daño ambiental
QUEMA DE PASTIZALES EN EL DELTA DEL PARANÁ. En el ám-

bito de un amparo colectivo ambiental, iniciado por un grupo
de niños y niñas de la ciudad de Rosario -representados por
sus padres y madres- y por la Asociación Civil por la Justicia
Ambiental y la Asociación Foro Ecologista de Paraná, la CSJN
dispuso su acumulación a causas relacionadas.
CSJ 542/2020 – “Asociación Civil por la Justicia Ambiental y otros

c/ Entre Ríos, provincia de y otros s/amparo ambiental” – CSJN -
28/12/2021
DAÑO AMBIENTAL. HUMEDALES. QUEMA DE PASTIZALES EN EL

DELTA DEL PARANÁ. AMPARO COLECTIVO AMBIENTAL. Se demanda
por la aplicación del principio de equidad intergeneracional y el principio
de solidaridad. Solicitud que se declare sujeto de derecho al Delta del
Paraná. COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN. Art. 117 de la CN.
ACUMULACIÓN DE PROCESOS. Procesos que tienen el mismo objeto
-cese de las quemas de pastizales y recomposición del daño ambiental-
y la misma causa -afectación de los habitantes de la ciudad de Rosario
y degradación del medio ambiente-. Se establece que los expedientes
tramitarán por separado y se dictará una única sentencia. Requerimiento
a las demandadas del informe circunstanciado previsto en el art. 8 de la
Ley 16.986.
“… del análisis de esta causa y las caratuladas: CSJ 468/2020 “Equísti-

ca Defensa del Medio Ambiente Aso. Civ. c/ Santa Fe, Provincia de y otros
s/ amparo ambiental”; FRO 11327/2020/CA1-CS1 “Peyrano, Marcos Li-
sandro c/ Provincia de Entre Ríos s/ amparo colectivo”; CSJ 487/2020
“Cesanelli, Valentín y otros c/ Entre Ríos, Provincia de s/ amparo ambien-
tal”; CSJ 1578/2020 “Asociación Civil con Personería Jurídica Objetivos
251
DERECHO AMBIENTAL
Rosario c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ amparo” y

FRO 70952/2018/CS1 “Favario, Iván Leopoldo y otro c/ Provincia de Entre
Ríos y otro s/ medidas preliminares”, se demuestra que las pretensiones
son conexas, y que entre unas y otras existe una relación de continencia
que determina su acumulación en los términos de los artículos 4° de la
ley 16.986, 188 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. En efecto, estos procesos de amparo colectivo ambiental, tienen
el mismo objeto (cese de las quemas de pastizales y recomposición del
daño ambiental) y la misma causa de pedir (afectación de los habitantes
de la ciudad de Rosario y degradación del medio ambiente).”
“… la presente acción de amparo colectivo ambiental, reviste una
singularidad, desde el punto de vista de la legitimación activa de obrar,
en cuanto está iniciada por un grupo de niños y niñas de la ciudad de
Rosario -representados por sus padres y madres- y la Asociación Civil por
la Justicia Ambiental y la Asociación Foro Ecologista de Paraná, dos en-
tidades ambientalistas de Entre Ríos. Que la presente causa está dirigida
contra la Provincia de Entre Ríos y el Municipio de Victoria y las Provincias
de Santa Fe y Buenos Aires, las primeras, “por las omisiones e incumpli-
mientos en relación al deber de preservar la integridad de los humedales
del Delta del Paraná”, que se evidencian en los más de tres mil focos
ígneos producidos a raíz de la quema indiscriminada de pastizales, y las
últimas provincias, “en virtud del Principio de Cooperación en relación al
tratamiento conjunto de mitigación y emergencias ambientales de efec-
tos transfronterizos”.”
“… dicho efecto acumulativo y tramitación por separado, para dictar
finalmente una única sentencia, regirá para la presente causa y las causas
CSJ 468/2020 “Equística Defensa del Medio Ambiente Aso. Civ. c/ Santa
Fe, Provincia de y otros s/ amparo ambiental”; FRO 11327/2020/CA1-CS1
“Peyrano, Marcos Lisandro c/ Provincia de Entre Ríos s/ amparo colecti-
vo”; CSJ 487/2020 “Cesanelli, Valentín y otros c/ Entre Ríos, Provincia de
s/ amparo ambiental”; CSJ 1578/2020 “Asociación Civil con Personería
Jurídica Objetivos Rosario c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre
Ríos s/ amparo” y FRO 70952/2018/CS1 “Favario, Iván Leopoldo y otro
c/ Provincia de Entre Ríos y otro s/ medidas preliminares”.”
“… la acumulación de procesos se justifica en este caso, por la nece-
sidad de conjurar el riesgo de decisiones contradictorias y el consiguien-
te escándalo jurídico que originaría el tratamiento autónomo de preten-
siones que se encuentran vinculadas por el objeto y la causa, situación
que es la que se presenta en el sub lite frente a la certeza de que la deci-
sión final que se adopte en cualquiera de los expedientes, tendrá efecto
de cosa juzgada en las otras causas, en virtud de la íntima conexidad
252
existente entre las cuestiones sometidas a decisión del Tribunal (artículo

33, ley 25.675; Fallos: 326:75) (conf. lo resuelto en causa CSJ 853/2008
(44-M)/CS1 “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otros
s/ amparo (daño ambiental)”, sentencia del 9 de diciembre de 2009).”
“… a esta Corte no se le puede imponer limitaciones de orden pro-
cesal en el ejercicio pleno de las atribuciones constitucionales que el ar-
tículo 117 de la Ley Fundamental le ha encomendado en los asuntos
que corresponden a su jurisdicción más eminente, como intérprete final
de aquella, guardián último de las garantías superiores de las personas
y partícipe en el sistema republicano de gobierno (Fallos: 329:2316). Se
trata, en definitiva, de la simple aplicación del principio de la supremacía
de la Constitución dispuesto por su artículo 31, cuya consecuencia inme-
diata determina, como lo ha establecido esta Corte en forma constante
y reiterada, que su jurisdicción originaria y exclusiva no está sujeta a las
excepciones que pueda establecer el Congreso; limitada como lo está,
no puede ser ampliada, restringida mediante normas legales, por limi-
taciones de orden procesal, ni de otra naturaleza (…), ni modificada por
persona o poder alguno (…).”
Citar: elDial.com - AAC9BB

Fallo en extenso
Recursos naturales
CUENCA HÍDRICA INTERPROVINCIAL E INTERNALCIONAL.

PROYECTO PRODUCTIVO AYUÍ GRANDE. La CSJN rechazó la
demanda promovida por la Provincia de Corrientes tendiente
a que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de resolu-
ciones que establecieron la incompatibilidad del Proyecto con
las obligaciones asumidas por la República Argentina en el Es-
tatuto del Río Uruguay de 1975, y otras normas y acuerdos
internacionales vigentes en materia de derecho internacional
del medio ambiente.
FAL CSJ 660/2012 – “Corrientes, Provincia de c/ Estado Nacional

s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” – CSJN - 11/03/2021
253
DERECHO AMBIENTAL
RECURSOS NATURALES. CUENCA HÍDRICA. PROTECCIÓN DE

BOSQUES NATIVOS. PROYECTO PRODUCTIVO AYUÍ GRANDE. COM-
PETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN. Se rechaza la demanda promovida
por la Provincia de Corrientes tendiente a que se declare la nulidad e
inconstitucionalidad de la resolución 1238/11 dictada por la Secretaría
de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dicta-
da por la Jefatura de Gabinete de Ministros. Normas cuestionadas que
establecieron la incompatibilidad del proyecto con las disposiciones de
la Ley General del Ambiente y de la Ley de Presupuestos Mínimos de
Protección Ambiental de los Bosques Nativos. Incompatibilidad del Pro-
yecto con las obligaciones asumidas por la República Argentina en el
Estatuto del Río Uruguay de 1975, y otras normas y acuerdos internacio-
nales vigentes en materia de derecho internacional del medio ambien-
te. Inexistencia de una invasión concreta por parte del Estado Nacional.
Cuenca hídrica de carácter interjurisdiccional que trasciende los límites
de la República Argentina. Principio precautorio. Federalismo.
“… la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Su-

prema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacio-
nal). (…) La cuestión que se debate en el sub lite, vinculada con la validez
de las resoluciones 1238/11 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo
Sustentable y 1149/11 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, ha sido
adecuadamente tratada por la señora Procuradora Fiscal en el capítulo IV
de su dictamen, cuyos fundamentos y conclusiones esta Corte comparte
y a los cuales se remite en razón de brevedad.”
“… si bien la obra proyectada se realizaría sobre recursos hídricos que
nacen y concluyen dentro del territorio de la provincia actora, lo cierto
es que las autoridades nacionales resultan competentes para adoptar un
temperamento protector del medio ambiente en ejercicio de facultades
precautorias ante una situación de peligro como la que se presenta en
el sub lite, en razón de que, según surge de los estudios interdisciplina-
rios realizados, las aguas que serán afectadas por las obras conforman la
Cuenca Hídrica Ayuí Grande-Río Miriñay-Río Uruguay, siendo este último
de carácter internacional (…).” (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal,
“… no se advierte la existencia de una invasión concreta por parte
del Estado Nacional en la esfera de injerencia de la provincia actora,
puesto que aquél se circunscribió a efectuar una declaración en ejercicio
de atribuciones que le incumben en materia ambiental por encontrar-
se comprometida una cuenca hídrica de carácter interjurisdiccional que
trasciende incluso los límites de la República Argentina, de conformi-
254
dad con el principio precautorio al que antes se aludió (art. 4 de la ley

25.675) y produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria
a cargo del funcionario público. Al respecto, V.E. tiene dicho que la apli-
cación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el
desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón,
no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya
que la tutela del ambiente no significa detener el progreso de la econo-
mía regional en el caso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable
en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras
(Fallos: 332:663).”
“… entiendo que tampoco resultan procedentes los argumentos
esgrimidos por la actora en cuanto a que no se le permitió exponer,
en sede administrativa, las razones de su decisión, ni ofrecer y producir
prueba, ni controlar la prueba producida, o presentar alegatos. Cabe
recordar, al efecto, que la Secretaría inició las actuaciones que dieron
origen al dictado de la resolución 1238/11 al tomar conocimiento del
proyecto de construcción de la represa sobre el Arroyo Ayuí Grande y,
a fin de expedirse acerca de su viabilidad, debió promover la acción de
amparo a la que se aludió ante la omisión de la propia provincia, quien
se habría negado en un principio a entregar los antecedentes e informes
relacionados con dicha obra, amparo en el que la provincia pudo ex-
presar argumentos y defensas.” (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal,
“… el Estado Nacional se encontraba obligado a resguardar su res-
ponsabilidad en lo que atañe a la conservación del ecosistema sobre el
que incidiría el proyecto, lo que requería una actuación inmediata -a tra-
vés de sus órganos competentes- en cumplimiento de obligaciones pro-
pias de tutela y en su carácter de parte en acuerdos internacionales en
vigor relativos al aprovechamiento de los recursos hídricos compartidos
(Estatuto del Río Uruguay y leyes 25.675 y 26.331) a lo que se suma que
la provincia tuvo oportunidad, además, de expresar sus argumentos al
tiempo de impugnar, administrativa y judicialmente, los actos de las au-
toridades nacionales. No obstante ello, la medida que adoptó el Estado
Nacional sobre la base de la información suministrada por la provincia y
por los organismos técnicos que actuaron en el orden nacional, de nin-
gún modo impide la participación de las autoridades locales, de la CARU
y el COFEMA, en la oportunidad y con el alcance que correspondan.”
(Del Dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“… al ser el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas
partes integrantes no actúan aisladamente sino que interactúan en orden
a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio
255
DERECHO AMBIENTAL
de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser pondera-

do como una interacción articulada. En tal sentido se ha pronunciado el
Tribunal al sostener que el sistema federal importa asignación de compe-
tencia a las jurisdicciones federal y provincial; ello no implica subordina-
ción de los estados particulares al gobierno central, pero sí coordinación
de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la
que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin; no
debe verse aquí un enfrentamiento de poderes, sino unión de ellos en
vista a metas comunes (Fallos: 330:4564, consid. 11 y Fallos: 304:1186;
305:1847; 322:2862; 327:5012, entre otros) .” (Del Dictamen de la Procu-
radora Fiscal, compartido por la CSJN)

Fallo en extenso
256
Derecho Tribuario y Aduanero
Impuesto a las ganancias
OBLIGACIONES NEGOCIABLES. La CSJN consideró inadmisi-

ble la deducción de conceptos devengados con motivo de la
obtención de fondos provenientes de la emisión y colocación
de obligaciones negociables, pues tales sumas no fueron des-
tinadas a refinanciar pasivos afectados al desarrollo de activi-
dades productivas.
FAL CSJ 88/2013 (49-I) – “INC SA (TF 24.746 – I) c/ DGI” – CSJN -

15/07/2021
IMPUESTO A LAS GANANCIAS. DEDUCCIÓN DE INTERESES Y

GASTOS ORIGINADOS EN LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES NEGO-
CIABLES. Improcedencia. Consideración que los gastos cuya deducción
admite la ley son aquellas erogaciones dirigidas a la obtención de ganan-
cias gravadas o al mantenimiento o conservación de su fuente. Arts. 17,
80 y 81, inc. a, de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Inadmisibilidad de
la deducción practicada por la actora de los conceptos devengados con
motivo de la obtención de los fondos provenientes de la emisión y co-
locación de obligaciones negociables, atento que tales sumas no fueron
destinadas a refinanciar pasivos afectados al desarrollo de actividades
productivas. Art. 37 de la ley 23.576, modificado por la Ley 23.962. Se re-
voca la sentencia apelada. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia.
257
DERECHO TRIBUTARIO Y ADUANERO
“… el Fisco Nacional dedujo recursos ordinario y extraordinario de

apelación. El primero fue declarado mal concedido por esta Corte, por
entender que no estaba acreditado el requisito de la sustancia econó-
mica del agravio que supeditaba la procedencia de dicho recurso (…).
Posteriormente la cámara (…) concedió el remedio federal. El recurso
extraordinario obra a fs. (…) y su contestación por la actora a fs. (…). [E]
l recurso planteado es formalmente admisible porque en autos se en-
cuentra en disputa la inteligencia de normas de carácter federal, como
lo son las de la ley del impuesto a las ganancias y las relativas al mencio-
nado tributo incluidas en la ley de obligaciones negociables. También
se han invocado causales de arbitrariedad que son inescindibles de los
temas federales en discusión y deben ser tratadas conjuntamente (Fallos:
323:1625, entre muchos otros).”
“… contrariamente a la conclusión a la que se llega en la sentencia
del Tribunal Fiscal —confirmada por el a quo, (…)— la aplicación del cita-
do “principio de pertenencia” o “principio de afectación patrimonial” en
materia de deducción de gastos que surge del inc. a del art. 81 no queda
limitada a las personas físicas y sucesiones indivisas —que tributan según
la teoría de la “fuente”, es decir, sobre aquellos rendimientos, rentas, be-
neficios o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que impli-
que la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación—, sino
que también se aplica a los sujetos “de la tercera categoría” o “empre-
sa” —que tributan según la teoría del “balance”, es decir, sobre todos
los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos obtenidos, cum-
plan o no el requisito de “habitualidad” que implique la permanencia de
la fuente y su habilitación—, los que, en consecuencia, no se encuentran
autorizados para deducir sus gastos en forma promiscua según lo propo-
ne la tesis de la “universalidad del pasivo”.”
“… la norma introducida por la ley 23.260, dirigida a la menciona-
da categoría de sujetos del impuesto, tuvo como inequívoco propósi-
to el de hacer explícita respecto de ellos la aplicación de la “relación
de causalidad” que surge del art. 80 —como regla general para que
sea admisible la deducción de intereses— estableciendo que se lo ha-
ría, específicamente para tales sujetos, “de acuerdo con el principio de
afectación patrimonial”; es decir, mediante la demostración de que las
erogaciones en cuestión se originan en deudas contraídas por la con-
creta adquisición de bienes o servicios afectados al fin aludido. En con-
secuencia, carece de todo sustento afirmar que la norma reseñada —
el inciso a del art. 81— haya derogado o alterado el principio general
de deducción mencionado en el art. 80 para los “sujetos empresa”.”
258
“… de una consideración sistémica de la regulación del impuesto,

se extrae como conclusión que los gastos cuya deducción admite la ley
—en todos los casos, y con independencia del concepto de ganancia que
se aplique a los sujetos del impuesto para determinar el gravamen res-
pectivo, según la teoría de la “fuente” o según la teoría del “balance”—
son aquellas erogaciones dirigidas a la obtención de ganancias gravadas
o al mantenimiento o conservación de su fuente. Así resulta claramente
de lo establecido en los arts. 17, 80 y 81, inc. a, de la ley del tributo.
“… la deducción de los intereses y gastos practicada por la actora
resulta improcedente según lo establecido en los arts. 17, 80 y 81, inc. a,
de la ley del impuesto a las ganancias, por cuanto la compra del paquete
accionario de CADESA no integró el conjunto de operaciones o negocios
(confr. vocablo ‘giro’, 5ª acepción, versión electrónica de la 23ª edición
del “Diccionario de la lengua española”, D.L.E. 23.2: actualización, di-
ciembre 2018) generador de ganancias desarrollado por Supermercados
Norte S.A. Al respecto cabe hacer notar que dos meses después de su
constitución, Supermarkets Acquisition S.A. adquirió la totalidad de las
acciones de la empresa CADESA, con la que se fusionó siete meses des-
pués para continuar las actividades de esta última, principalmente, la
venta minorista de artículos de consumo a través del sistema de super-
mercados. A ello cabe agregar que la actora no alegó ni acreditó haber
realizado otras actividades distintas de la señalada precedentemente du-
rante el período examinado en autos. En consecuencia, cabe concluir
que el endeudamiento incurrido por Supermarkets Acquisition S.A. no
tuvo por finalidad llevar a cabo operaciones dentro del giro comercial
efectivamente desplegado por Supermercados Norte S.A., consistentes
en generar ganancias gravadas a través de la explotación de supermer-
cados, ni la de mantener o conservar su fuente, sino la de abonar el pre-
cio de compra de las acciones de CADESA a su anterior dueño.”
“…la pretensión de la empresa actora tampoco resulta viable bajo
la ley de obligaciones negociables pues, tal como se expone a continua-
ción, y contrariamente a lo expresado en el dictamen de la señora Procu-
radora Fiscal, la deducción efectuada no se ajusta a las disposiciones del
citado régimen legal, en razón de que el destino de los fondos obtenidos
mediante el mecanismo de financiamiento allí contemplado se aparta de
los fines tenidos en cuenta por el legislador al momento de su sanción.”
“…concordemente con la finalidad de los gastos cuya deducción ad-
mite la ley del impuesto a las ganancias, según resulta de lo expuesto
en los considerandos 7º y 8º de este pronunciamiento, las ventajas im-
positivas que consagra el régimen de la ley 23.576 tienen por objeto
facilitar la obtención de fondos del mercado de capitales para destinarlos
259
exclusivamente al financiamiento de actividades productivas por parte

de las empresas privadas. (…) Posteriormente, la ley 23.962 mejoró los
beneficios impositivos contemplados en la ley 23.576 a fin de “producir
un vigoroso crecimiento del mercado de títulos para sostener…el finan-
ciamiento no inflacionario del crecimiento de la producción”. En lo que
resulta de interés para la solución de la causa, se eliminaron los “límites
a las deducciones de intereses, actualizaciones, gastos y descuentos de
emisión y colocación” —establecidos originalmente en el primer párrafo
del art. 37 de la ley 23.576 en “un importe mayor del que surja de aplicar
sobre el monto de los títulos emitidos, una actualización equivalente a
la variación del índice de precios al por mayor, nivel general, elaborado
por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, con más el interés del
ocho por ciento (8 %) anual”— y se habilitó la posibilidad de deducir
en cada ejercicio la totalidad de los referidos intereses, actualizaciones,
gastos y descuentos de emisión y colocación (confr. Informe de las Co-
misiones de Economía, de Legislación General, de Finanzas y de Presu-
puesto y Hacienda de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación
sobre el proyecto de la ley 23.962, en: Diario de Sesiones de la Cámara
de Diputados de la Nación, año 1991, 6ª reunión – 22 de mayo de 1991,
págs. 431, 432, 433). La finalidad de la reforma estuvo orientada a “re-
patriar capitales argentinos en el exterior” y a “financiar las inversiones
productivas, aumentando el producto bruto interno y, por ende, la base
imponible de las empresas” (conf. exposición del miembro informante
del proyecto de ley diputado Domínguez, idem, pág. 446). En idéntico
sentido el diputado Baglini señaló que con la reforma se pretendía que
“las empresas cuenten con un título en condiciones de competir con los
títulos públicos para conseguir financiamiento reproductivo, es decir, un
financiamiento dirigido no hacia una actividad especulativa sino hacia
una actividad productiva” (…).”
“…el art. 37 de la ley 23.576, modificado por la ley 23.962, admite
la deducción de la totalidad de los intereses, actualizaciones, gastos y
descuentos de emisión y colocación devengados por la obtención de los
fondos provenientes de la colocación de las obligaciones negociables
que cuenten con la autorización de la Comisión Nacional de Valores para
su oferta pública, en la medida en que tales fondos sean aplicados al
financiamiento de actividades productivas de la empresa emisora.”
“… resulta inadmisible la deducción practicada por la actora de los
conceptos devengados con motivo de la obtención de los fondos prove-
nientes de la emisión y colocación de las obligaciones negociables sub
examine, pues tal como surge de lo expuesto precedentemente tales
sumas no fueron destinadas a refinanciar pasivos afectados al desarrollo
260
de actividades productivas de Supermercados Norte S.A., sino a cancelar

el precio de compra de las acciones de CADESA a su anterior dueño.”
“… la sociedad Supermarkets Acquisition S.A. —dedicada ex-
clusivamente a realizar actividades de inversión— obtuvo los prés-
tamos bancarios para efectuar aquella compra y canceló ese pasi-
vo mediante la emisión de las obligaciones negociables meses antes
de tomar las siguientes decisiones: disponer la fusión por absorción
con CADESA; cambiar la denominación social por la de Supermer-
cados Norte S.A. y reformar su estatuto social para adaptar el objeto
a las actividades que venía desarrollando la sociedad absorbida, esto
es, la instalación y explotación de supermercados, hipermercados y
actividades afines, que constituye la fuente de las ganancias respec-
to de las cuales se pretende la deducción de los gastos impugnados.
Consecuentemente, la aplicación de dichos fondos no cumple la fina-
lidad necesaria de financiar actividades productivas de Supermercados
Norte S.A. que esa entidad debe considerar a los fines de la deducción
válida de los mencionados intereses y gastos de la base imponible del
impuesto a las ganancias, en los términos de la ley 23.576, modificada
por la ley 23.962.”

Fallo en extenso
IMPUESTO A LAS GANANCIAS. CONVENIO ENTRE ARGENTI-

NA Y CHILE PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN. Por mayo-
ría, la CSJN confirmó la determinación de oficio del impuesto
a Molinos Río de la Plata S.A. y entendió que el artículo 11 del
Convenio aprobado por la Ley 23.228, no ampara la utilización
de las sociedades plataforma del derecho chileno para evitar
abonar el impuesto a las ganancias en nuestro país.
CAF 1351/2014/CA1–CS1 CAF 1351/2014/1/RH1 – “Molinos Río de la

Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de orga-
nismo externo” – CSJN – 02/09/2021
IMPUESTO A LAS GANANCIAS. INTERPRETACIÓN DE TRATADOS

INTERNACIONALES. DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS. Determinación
de oficio del impuesto a las ganancias correspondiente a los períodos
fiscales 2004 a 2009, compensación de diversos rubros tributarios, fijación
261
de saldos a favor de la actora para los años 2005 y 2008; e intimación al

pago del impuesto por los períodos 2007 y 2009, más los intereses re-
sarcitorios respectivos. Se confirma la sentencia apelada. ARTÍCULO 11
DEL “CONVENIO ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLI-
CA DE CHILE PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN MATERIA DE
IMPUESTOS SOBRE LA RENTA, GANANCIAS O BENEFICIOS Y SOBRE
EL CAPITAL Y EL PATRIMONIO” (CDI). Ley 23.228. Modificación unila-
teral. Consideración que el artículo mencionado no ampara la utilización
de las sociedades plataforma del derecho chileno para evitar abonar el
impuesto a las ganancias en nuestro país. Principio de razonabilidad y no
abuso del derecho. Interpretación de buena fe. Realidad económica. Ley
27.274. Acuerdo interpretativo del 15/05/2015. Recurso extraordinario.
Admisibilidad. COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO. Complejidad de la
cuestión. Divergencias interpretativas respecto de las normas aplicables.
DISIDENCIA: Consideración que el compromiso asumido por los Estados
parte en el CDI debe respetarse aun cuando la aplicación de sus disposi-
ciones redunde en una ausencia de imposición en ambas jurisdicciones e
independientemente del juicio de desvalor que puedan merecer las pla-
nificaciones fiscales implementadas para alcanzar tal efecto.
“…el recurso extraordinario es formalmente procedente toda vez

que se encuentra en tela de juicio la inteligencia de normas federales
-artículos 27, 31 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, Convenio entre
la República Argentina y la República de Chile para Evitar la Doble Tribu-
tación en Materia de Impuestos sobre la Renta, Ganancias o Beneficios
y sobre el Capital y el Patrimonio, aprobado por ley 23.228, Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865 y
artículo 2º de la ley 11.683-, y la decisión ha sido contraria al derecho
que la apelante fundó en ellas (artículo 14, inc. 3°, ley 48). Es oportuno
recordar que la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los
argumentos expuestos por las partes, sino que le incumbe realizar una
declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rec-
tamente le otorgue a las normas federales involucradas (confr. Fallos:
319:2931; 327:5416, entre muchos otros).”
“… tal como surge del propio texto y denominación del CDI apro-
bado por la ley 23.228, su finalidad fue evitar la doble imposición entre
la República de Chile y la República Argentina. Lo dicho supone que el
artículo 11 invocado por Molinos Argentina debe leerse, siguiendo los
principios reseñados, en los siguientes términos: “(para evitar la doble
imposición) los dividendos y participaciones en las utilidades, de las em-
presas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, solo se-
262
rán gravables por el Contratante donde estuviere domiciliada la empresa

que los distribuye”. En el caso, esta cláusula fue empleada conjuntamen-
te con una modificación unilateral a la dinámica del convenio por parte
de la República de Chile que, al crear en el año 2002 las denominadas
“sociedades plataforma de inversiones” y no gravar sus rentas de fuente
extranjera, habilitó la radicación en su territorio de empresas cuyo único
vínculo con ese país fuera la residencia formal. De esta manera, las ga-
nancias aquí cuestionadas no se encontrarían alcanzadas en el impuesto
a las ganancias en Argentina, ni en el impuesto a las rentas en Chile. El
supuesto de hecho en la causa no sería, entonces, a partir de la conducta
de la actora, evitar la doble imposición sino procurar doblemente una
no imposición, por lo que no se encontraría alcanzada por el ámbito de
validez material del CDI interpretado de buena fe.”
“… en el ámbito internacional bilateral, el 29 de junio de 2012 nues-
tro país denunció el CDI “debido a ciertos aspectos desfavorables para
los intereses del Fisco nacional”, y celebró un nuevo acuerdo el 15 de
mayo de 2015 denominado “Convenio entre la República Argentina y
la República de Chile para eliminar la doble imposición en relación a los
impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y para prevenir la evasión
y elusión fiscal”, que consta de 32 artículos, y un Protocolo, que fueron
aprobados por ley 27.274.”
“El mismo 15 de mayo de 2015 en que se suscribió el nuevo conve-
nio los Estados contratantes firmaron un acuerdo interpretativo por el que
“confirman su entendimiento” en el sentido que “no se deben conceder
los beneficios de un convenio para eliminar la doble imposición cuando
uno de los principales objetivos para realizar determinadas operaciones o
manejos es garantizar una posición fiscal más favorable y conseguir ese tra-
tamiento fiscal más favorable en dichas circunstancias sea contrario al ob-
jeto y propósito de las disposiciones en cuestión” (subrayado agregado).
Asimismo, los Estados contratantes acordaron que las normas antiabuso
de los estados contratantes “no están contempladas en los convenios de
doble imposición y, por lo tanto, no se ven afectadas por ellos y no exis-
tirá conflicto entre las normas antiabuso y las disposiciones en un conve-
nio de doble imposición”. Sobre la base de tales premisas, entendieron y
confirmaron que el nuevo convenio “no impedirá a un Estado contratante
aplicar las disposiciones de su normativa interna relativas a la prevención
de la evasión fiscal”, y que “los beneficios del Convenio no se otorgarán a
una persona que no sea la beneficiaria efectiva de las rentas procedentes
del otro Estado contratante o de los elementos de patrimonio allí situados
[…]” (ver Memorando de Entendimiento relativo a la aplicación del Nuevo
Convenio en https://www.afip.gov.ar/institucional/acuerdos.asp).”
263
“… no puede obviarse que dentro de la lógica del derecho interna-

cional privado, la norma de reenvío o norma conflicto contiene límites
que repelen la aplicación del derecho extranjero en casos excepcionales:
en lo que al caso interesa, el orden público internacional y, sobre todo,
el fraude a la ley.”
“…desde la perspectiva legislativo-tributaria nacional el principio
de la realidad económica previsto en el artículo 2 de la ley 11.683 hace
equilibrio entre dos extremos en constante tensión. Por un lado, “no es
reprensible el esfuerzo honesto del contribuyente para limitar sus im-
puestos al mínimo legal” (Fallos: 241:210; 308:215) y, por el otro, vale
recordar que, al analizar los efectos de convenios internacionales de do-
ble imposición se sostuvo años antes de la suscripción del tratado aquí
involucrado que “saltan a la vista las diversas ‘estratagemas’ operativas
que ofrece el plano tributario mundial para disfrazar las remesas de uti-
lidades bajo el ropaje formal de regalías, y obtener así tratamientos tri-
butarios más ventajosos (la tasa reducida local, la exención a las regalías
provenientes del exterior concedidas por algunos países exportadores
de capital, e incluso la utilización, dentro de las estructuras elegidas, de
los países llamados ‘paraísos tributarios’, ubicando en estas empresas
integrantes del grupo económico, etc.). Por estas razones, justificase ple-
namente la procedencia del celo fiscalizador destinado a desentrañar en
estos casos la realidad de las operaciones realizadas” (“Parke Davis”, Fa-
llos: 286:97, disidencia del juez Scotti, del Tribunal Fiscal de la Nación).”
“… el desconocimiento de la forma jurídica empleada por la con-
tribuyente llevado a cabo por el Fisco con base en diversas constancias
probatorias de la causa, fue revisado por el Tribunal Fiscal de la Nación y
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe-
deral, quienes llegaron a conclusiones que no se advierten como irrazo-
nables o desprovistas de fundamento de acuerdo a la doctrina excepcio-
nal de la arbitrariedad. Algunos de los datos que fueron considerados en
ese sentido en las instancias anteriores, y no refutados en el recurso ex-
traordinario por parte de la contribuyente, apuntan a que: i) Molinos Chi-
le fue constituida un año después de que la legislación chilena provocara
un impacto en la dinámica del CDI, ya analizada; ii) esa sociedad reme-
saba inmediatamente las rentas giradas por las sociedades uruguayas y
peruana, de manera que no permanecía en el patrimonio de la sociedad
holding, al punto que -se ha sostenido- tampoco son destinadas, princi-
palmente, a cumplir su objeto social (cfr. fs. 1370 vta. y 1372, punto e); iii)
no existía un convenio de doble imposición entre Argentina y los países
de donde provinieron las rentas (Uruguay y Perú) (fs. 1372 vta.); iv) aun
cuando el holding involucraba otras empresas domiciliadas en diferentes
264
países (Chile, Suiza, Italia, Estados Unidos y España), el principal ingreso

provenía de una de las sociedades uruguayas (Molinos Overseas S.A.) y
no hubo ingresos sustanciales provenientes de Chile (…).”
“…ubicado el caso dentro del sistema jurídico argentino, sin prescin-
dir de los niveles de jerarquía normativa que estructura el artículo 31 de
la Constitución Nacional, se observa una confluencia armónica del prin-
cipio de razonabilidad y no abuso del derecho (artículo 27 de la Cons-
titución), la interpretación de buena fe y de acuerdo a los fines de los
tratados (artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados) y la pauta de la realidad económica prevista en el artículo 2°
de la ley 11.683, hacia una hermenéutica del artículo 11 del “Convenio
entre la República Argentina y la República de Chile para evitar la doble
tributación en materia de impuestos sobre la renta, ganancias o benefi-
cios y sobre el capital y el patrimonio”, aprobado por ley 23.228, que no
ampara la utilización de las sociedades plataforma del derecho chileno
para evitar abonar el impuesto a las ganancias en nuestro país.”
“de acuerdo a las propias constancias aportadas por la recurrente el
pronunciamiento del día 9 de mayo de 2014 de la Sala I de la Cámara Fe-
deral de San Martín, única decisión firme en aquella jurisdicción criminal
y correccional federal, sobreseyó a los directivos de Molinos con funda-
mento exclusivo en la ausencia de configuración del tipo subjetivo que
exige la evasión tributaria agravada y dejó aclarado expresamente que el
aspecto atinente a la eventual determinación de la obligación tributaria
debía ser dilucidado en el ámbito correspondiente. Resulta, por tanto,
improcedente la tacha de arbitrariedad contra la sentencia apelada con
relación a este punto.”
“… resulta inadmisible el agravio fundado en la arbitrariedad de la
sentencia apelada, ya que, con independencia de la interpretación que
corresponda asignarle al artículo 20 de la ley 24.769 –sustituido luego
por la ley 26.735—, la inexistencia del supuesto alegado por la empresa
en apoyo de su postura determina la inhabilidad del argumento. Por ello,
resulta insustancial el tratamiento de las demás cuestiones planteadas en
el recurso extraordinario relacionadas con el punto examinado (…)”. (Dr.
Ricardo Luis Lorenzetti, según su voto)
“El artículo 11 del Tratado es claro, pero la interpretación que ha
efectuado la empresa le da un sentido contrario a los principios que pro-
híben el abuso del derecho y obligan a interpretar de buena fe, que
están claramente vigentes en el derecho argentino (artículos 9 y 10, Có-
digo Civil y Comercial de la Nación) e internacional (Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865).” (Dr. Ricardo
Luis Lorenzetti, según su voto)
265
“… tal como surge del propio texto y denominación del CDI apro-
bado por la ley 23.228, su finalidad fue evitar la doble imposición entre
la República de Chile y la República Argentina. Lo dicho supone que el
artículo 11, invocado por Molinos Argentina, debe leerse, siguiendo los
principios reseñados, en los siguientes términos: «(para evitar la doble
imposición) los dividendos y participaciones en las utilidades, de las em-
presas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, solo se-
rán gravables por el Contratante donde estuviere domiciliada la empresa
que los distribuye». En el caso, esta cláusula fue empleada conjuntamen-
te con una modificación unilateral a la dinámica del convenio por parte
de la República de Chile que, al crear en el año 2002 las denominadas
«sociedades plataforma de inversiones» y no gravar sus rentas de fuente
extranjera, habilitó la radicación en su territorio de empresas cuyo único
vínculo con ese país fuera la residencia formal. De esta manera, las ga-
nancias aquí cuestionadas no se encontrarían alcanzadas en el impuesto
a las ganancias en Argentina, ni en el impuesto a las rentas en Chile.
Como se ve, el supuesto bajo análisis, en el que Molinos canalizó la distri-
bución de dividendos de empresas domiciliadas en países con los cuales
Argentina no había suscripto convenios para evitar la doble imposición,
por intermedio de una sociedad holding domiciliada en Chile —país con
el que sí existía convenio— no quedaría amparado en los términos del
CDI, conforme una interpretación de buena fe de su objeto y finalidad.
En efecto, el establecimiento de una “sociedad conductora”, que permi-
tiera acceder a las ventajas derivadas de un CDI, no puede entenderse
como orientada a evitar la doble imposición (propósito del convenio),
sino claramente a procurar una doble “no imposición”, hipótesis que no
se encontraría alcanzada por el ámbito de validez material del Tratado.”
(Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, según su voto)
“La doctrina de este Tribunal determina que no corresponde a los
jueces introducir distinciones cuando la norma convencional no lo hace.
Si el legislador —al aprobar el CDI— hubiera querido hacer distincio-
nes para, por ejemplo, permitir que nuestro país reasumiera su potes-
tad tributaria cuando la misma hubiera sido abdicada por Chile, lejos de
aprobar derechamente los términos genéricos contenidos en el artículo
1° del CDI, habría hecho las salvedades o excepciones pertinentes para
que el Poder Ejecutivo, al manifestar el consentimiento en obligarse por
el convenio, introdujese las reservas que estimase necesarias. En efecto,
el legislador podría haber incluido en el CDI, al momento de su apro-
bación, disposiciones para evitar la no-imposición y no lo hizo. Resulta
entonces de aplicación al caso “el claro principio hermenéutico confor-
me el cual no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del
266
legislador (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007,

entre otros)”, cuya relevancia para la interpretación de los convenios
para evitar la doble imposición ha sido reconocida expresamente por
esta Corte (Fallos: 340:644, considerando 14). En tales condiciones, no
resulta posible introducir por vía interpretativa recaudos que los órganos
constitucionales encargados de la celebración de tratados no incluyeron
en su texto.” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“…esta Corte tiene dicho que “en razón de la superior jerarquía de
que goza un tratado internacional frente a la ley de fuente interna (arts.
31 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; Fallos: 316:1669, conside-
rando 3°; 317:1283, considerando 8°, entre otros), debe afirmarse que
una ley tributaria de tal fuente puede sufrir restricciones —o incluso ser
invalidada si el conflicto es inconciliable— en virtud de los compromi-
sos asumidos por la República en un convenio internacional, suscripto
con el propósito de fomentar las relaciones económicas y la inversión
recíproca entre los estados contratantes, evitando la doble imposición
fiscal y la discriminación en perjuicio de los nacionales de cada una de
las partes…” (Fallos: 321:1031, considerando 4°). De acuerdo con dicha
doctrina, al atribuir potestad tributaria exclusiva a Chile para gravar los
dividendos distribuidos por Molinos Holding a Molinos, el artículo 11 del
CDI inhibió la operatividad del artículo 146, inc. b, de la ley del impuesto
a las ganancias (t.o. en 1997 y sus modif.), impidiendo que Argentina
gravase tales dividendos. (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“… la conducta del Estado Nacional, por intermedio de la AFIP, con-
sistente en aplicar su legislación interna para desconocer lo dispuesto
por el artículo 11 del CDI resulta incompatible con el principio cardinal
de la buena fe según el cual deben interpretarse los tratados internacio-
nales (artículo 31, CVDT). Dicho principio informa y fundamenta todo el
ordenamiento argentino, tanto público como privado, condicionando es-
pecialmente la validez del actuar estatal (arg. Fallos: 311:2385; 312:1725;
338:161, entre otros).” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“Esta Corte tiene dicho que una de las derivaciones del principio de
buena fe es la doctrina de los actos propios. De acuerdo con esta doc-
trina no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior
conducta pues la buena fe impone un deber de coherencia del compor-
tamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la con-
ducta que los actos anteriores hacían prever (arg. Fallos: 321:221 y 2530;
325:2935; 329:5793; 330:1927 y 338:161, entre otros). Al desestimar la
aplicación del artículo 11 del CDI el Estado Nacional actuó de manera
inconsistente con las expectativas generadas por sus propios actos ante-
riores. Dicho comportamiento transgredió el principio de buena fe que
267
debe regir las relaciones entre las naciones, máxime si se tiene en cuenta
que el Fisco chileno —el Servicio de Impuestos Internos (SII)— interpreta-
ba desde años antes de las determinaciones de oficio recurridas que las
sociedades plataforma de inversiones estaban habilitadas para aplicar las
disposiciones del CDI. En efecto, el Fisco chileno había expuesto esa po-
sición en el Oficio N° 5029, del 2 de octubre de 2003, en el que concluyó
que “las sociedades que se acojan a las normas contenidas en el Artículo
41 D.- de la Ley sobre Impuesto a la Renta, están habilitadas para aplicar
las disposiciones contenidas en el convenio entre la República Argentina
y la República de Chile para Evitar la Doble Tributación en materia de
Impuestos sobre la Renta, Ganancia o Beneficio y sobre el Capital y el
Patrimonio”. Destacó que “[a] esta conclusión se puede llegar, aparte de
otras consideraciones, en atención a que dicho Convenio se sustenta en
el principio de la fuente (…) el concepto de fuente productora que es
determinante en la procedencia de varias de sus disposiciones, se defi-
ne ‘sin interesar la nacionalidad, el domicilio o la residencia del titular’”
(Sistema de gestión de expedientes y actuaciones de la AFIP, Alcance N°
11038-154-2011/4, fs. 6; actuaciones que corren agregadas por cuerda).
(Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“…el compromiso asumido por los Estados parte en el CDI debe
respetarse aun cuando la aplicación de sus disposiciones redunde en una
ausencia de imposición en ambas jurisdicciones e independientemente
del juicio de desvalor que puedan merecer las planificaciones fiscales im-
plementadas para alcanzar tal efecto. No corresponde a los jueces juzgar
el acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros
poderes en ejercicio de sus facultades propias, debiendo limitarse a su
aplicación tal como estos las concibieron (arg. Fallos: 277:25; 300:700;
340:644).”

Fallo en extenso
268
Caso “Molinos Río de la Plata”. Convenios de Doble Imposición

Internacional y la supremacía de la Constitución Nacional
-Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación-1
Por Natalia Cogliati2
I. Introducción
Varios comentarios han merecido tanto el pronunciamiento del Tri-
bunal Fiscal de la Nación como la sentencia de la Cámara Nacional en
lo Contencioso Administrativo Federal en la causa “Molinos Río de la
Plata c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo
externo”. Ello, para los que ya se encontraban interiorizados con el caso,
se debió a que fue el primer caso judicializado en la Argentina de abu-
so de tratado con motivo del Convenio para Evitar la Doble Imposición
suscripto por Argentina con la República de Chile en 1976 que enfrentó
la Administración Tributaria Argentina, resultando así un precedente de
vital importancia.
Tan novedoso y controvertido fue el caso que no habrán faltado
aquellos que, desde que se dictó el fallo de la Cámara Federal el día
19 de mayo del año 2016 y el dictamen de la Procuración General de la
Nación el día 28 de noviembre de 2017, han incorporado dentro de sus
rutinas habituales la consulta del estado de la causa ante la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación.
El ansiado momento finalmente llegó y el Máximo Tribunal Argentino
analizó la cuestión federal en su fallo del día 2 de septiembre del año
2021 a través del voto mayoritario de los Dres. Rosatti, Maqueda y Loren-
zetti (según su voto) y la disidencia del presidente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación el Dr. Rosenkrantz.
1
CAF 1351/2014/CA1–CS1 CAF 1351/2014/1/RH1 – “Molinos Río de la Plata S.A.
c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo” – CSJN –
02/09/2021 - (elDial.com - AAC6A6)
2
Abogada recibida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Magister en Derecho Tributario por la Universidad Torcuato Di Tella. Especialista en
Derecho Aduanero por la Universidad de Buenos Aires. Especialización en Derecho
Judicial (UCES)
269
II. Recordemos brevemente el caso

A fin de entender lo sucedido en la causa “Molinos Rio de la Plata”,
es fundamental reseñar el marco normativo en el cual se encauzó la con-
tienda pues ella se enmarcó en el régimen dispuesto por la ley 19.840
que incorporó, en el mes de noviembre del año 2002, un nuevo artículo
en el impuesto a la renta sancionada en la República de Chile, consigna-
do como el artículo 41º D.
A través de dicha ley se implementaron en el país vecino las denomi-
nadas “sociedades plataforma de negocios” con un régimen tributario
preferencial con el objeto de incentivar a los inversionistas extranjeros
a canalizar sus inversiones en el exterior por intermedio de este tipo de
sociedades plataforma, evitando con ello que se vuelvan a gravar las uti-
lidades que se generen en el extranjero a cambio de obtener un mayor
desarrollo de los servicios financieros, contables y legales en ese país. Si
bien, a través de la norma indicada, se exige que las sociedades deben
constituirse de acuerdo a las leyes chilenas y estar físicamente estable-
cidas en ese país, a los efectos de la ley de impuesto a la renta éstas no
son consideradas con domicilio en Chile por lo que tributan en ese país
exclusivamente por las rentas de fuente chilena, estableciéndose respec-
to de ellas una presunción de extraterritorialidad que consiste en que las
mencionadas sociedades no tributaran en dicho Estado por las rentas de
fuente extranjera que perciban o devenguen.
Paralelamente, se encontraba vigente (y digo “encontraba” pues esta
contienda, entre otros motivos, determinó la denuncia del convenio por
parte de la República Argentina) el “Convenio entre la República Argen-
tina y la República de Chile para evitar la doble tributación en materia de
impuestos sobre la renta, ganancias o beneficios y sobre el capital y el
patrimonio” (en adelante CDI con Chile) suscripto el 13 de noviembre de
1976 y ratificado por la ley 23.228 —B.O. 1/10/85—, que establecía en su
artículo 11 que “los dividendos y participaciones en las utilidades de las
empresas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, sólo
serán gravables por el Estado Contratante donde estuviere domiciliada
la empresa que los distribuye”.
A raíz de ello, Molinos Rio de la Plata constituyó una empresa conduc-
tora en Chile bajo el régimen preferencial descripto a fin de canalizar los
resultados obtenidos en otras jurisdicciones y lograr así que, en función
de las disposiciones contenidas en el CDI con Chile, los dividendos que
distribuya dicha sociedad plataforma de inversión se encontrasen grava-
dos en Chile. Ahora bien, desde el momento en que Chile no grava los
resultados de empresas —salvo las rentas generadas en su propio terri-
torio— por aplicación de la ley 19.840, se produjo un supuesto de doble
270
no imposición respecto de tales resultados, ello dado que la sociedad

argentina tampoco tributa el impuesto a la renta de nuestro país sobre tal
renta, por imperio del citado artículo 11 del CDI con Chile. Es decir que,
en definitiva, tal maniobra de interposición de la sociedad “plataforma de
inversión” en la República de Chile entre ésta y la fuente de ganancias (en
el caso situadas en Uruguay y en Perú), permitió a la empresa no tributar
en nuestro país por los dividendos generados en el extranjero, beneficián-
dose del acuerdo internacional suscripto entre Argentina y Chile.
Sobre la base de ello, la Administración Tributaria Argentina sostuvo
que el esquema de planificación tributaria por parte de Molinos Rio de la
Plata resultaba abusivo ya que interpuso a la sociedad plataforma con el
solo fin de beneficiarse del convenio, afectando directamente la gravabi-
lidad de ingresos de fuente extranjera de residentes argentinos. Pues, al
ser la sociedad constituida en Chile una mera conductora de dividendos
hacia el verdadero beneficiario efectivo que es Molinos Río de la Plata
SA la contribuyente no podía estar sujeta a los beneficios del tratado. Es
que, en definitiva, la sociedad chilena no resultaba ser propietaria de los
dividendos y no podía ser considerada la beneficiaria efectiva de tales
ingresos, por lo que cabía otorgar el tratamiento fiscal como si éstos fue-
sen “directamente” girados por las sociedades uruguayas y peruana a la
sociedad argentina. Así pues, el Fisco Argentino incorporó a la base im-
ponible del impuesto a las ganancias de Molinos Río de la Plata SA los di-
videndos distribuidos por Molinos de Chile y Río de la Plata Holding SA,
impugnando en el caso la aplicación del artículo 11 del CDI con Chile.
Molinos Río de la Plata SA planteó, entonces, ante el Tribunal Fiscal de
la Nación, la improcedencia de la pretensión fiscal pues sostenía que el Fis-
co no objetaba la validez o la existencia formal de la sociedad chilena, sino
la circunstancia de que mediante ella se había forzado el convenio, exten-
diendo beneficios a dividendos que no estaban alcanzados en sus dispo-
siciones. Es decir que, pese a reconocerse que las sociedades plataforma
de negocios amparadas por el régimen de la ley 19.840 tienen domicilio
en la República de Chile en los términos del Convenio para evitar la Doble
Imposición, las excluyó del ámbito de aplicación por la sola circunstancia
de que la República de Chile no grava sus rentas de fuente extranjera.
En ese sentido, la empresa Molinos Rio de la Plata SA manifestó que
la circunstancia de que Chile exima o no grave aquellos hechos o situa-
ciones que han quedado bajo su potestad soberana de reparto de com-
petencias negociado en el convenio, no permite a la República Argentina
recuperar la posibilidad de reasumir la potestad tributaria resignada.
Por ello, entendía que en el caso no se verificaba un supuesto de abu-
so de tratado, pues ello implica la utilización de formas anormales para
271
conseguir el aprovechamiento de sus beneficios, lo que no existió en el

caso, y que el Fisco aplicó de forma arbitraria lo establecido por el art. 2
de la ley de procedimiento tributario al afirmar la inexistencia de un nego-
cio simulado en la constitución de Molinos Chile, sobre la base presunta
de la utilización anómala de la figura jurídica con el único propósito de
obtener un ahorro fiscal y aprovecharse de los beneficios de un tratado.
Luego de la intervención que tomara el Tribunal Fiscal de la Nación
y la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, a través
de los cuales se confirmó el ajuste fiscal3, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación finalmente habló.
III. ¿Qué dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación?

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó, en
lo sustancial, el fallo apelado entendiendo que había existido por parte
de Molinos Rio de la Plata un uso abusivo del Convenio entre la Repú-
blica Argentina y la República de Chile para evitar la doble tributación
en materia de impuestos sobre la renta, ganancias o beneficios sobre el
capital y el patrimonio.
Los Dres. Maqueda y Rosatti, a través del voto que conformó la ma-
yoría, sostuvieron como argumento piramidal de la decisión tomada que
el ordenamiento argentino conforma un sistema integrado por una plura-
lidad de normas de diferente naturaleza, rango y autoría, con disposición
estructural basada en la jerarquía en cuya cúspide está la Constitución,
con aptitud para lograr la finalidad de regular la convivencia y dirimir los
conflictos en base a la interpretación coordinada de sus componentes.
Sostuvieron así que, desde este enfoque, el conflicto planteado en el
caso no quedaba agotado con el enfrentamiento de solo dos escalas nor-
mativas, tratados internacionales y las leyes tributarias nacionales, pues
ninguna de ellas podía reputarse autónoma o autosuficiente a los efectos
de dirimir la disputa.
Así, sostuvieron que la inserción de los tratados en el sistema jurídico
argentino se referencia genéricamente (como toda norma infra-constitu-
cional) con su grado de congruencia con las disposiciones del tratado y
el texto constitucional. Esta ubicación, en palabras de la Corte, “exige la
adecuación del derecho internacional a los principios de derecho público
establecidos en la Constitución Nacional, entre los cuales se encuentra:
3
TFN, Sala D, “Molinos Rio de la Plata s/ recurso de apelación –impuesto a las ga-
nancias”, expte. nº 34.739-I y su acumulado nº 35.783-I, pronunciamiento del 14 de
agosto de 2013 y CNCAF, Sala I, “Molinos Rio de la Plata SA c/ DGI s/ recurso directo
de organismo externo” causa nº 1351/14, pronunciamiento del 19 de mayo de 2016
272
a) la forma representativa, republicana y federal de gobierno (artículo 1º);

b) el principio de juridicidad y el de reserva (artículo 19); c) el principio de
igualdad (artículos 15, 16, 75, inc. 23, y concordantes); d) el carácter no
absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamen-
tación (artículos 14, 28, 99, inc. 2, y concordantes); e) el debido proceso
legal (artículo 18 y concordantes); y f) las medidas de emergencia adop-
tadas para garantizar la existencia misma de la Nación.”
Ello llevó a sostener que “a la luz de los principios de derecho públi-
co reconocidos en la Constitución, surge claro que ningún tratado inter-
nacional vigente en nuestro país puede ser invocado de forma abusiva,
independientemente de la consagración expresa de una cláusula antia-
busiva en el texto de ese mismo tratado. Esta postulación auto-referente
que sugiere que el “abuso del tratado” deba provenir inexorablemente
del mismo instrumento que se califica como abusado, no solo no respon-
de a la inserción del subsistema internacional dentro del ordenamiento
jurídico argentino, sino que tampoco encuentra respuestas válidas en el
derecho internacional”.
Recordando a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados y el principio pacta sunt servanda, señalaron que “en un sentido
coherente con nuestro diseño constitucional, se reconoce a la buena fe
como guía estructural de interpretación de los pactos internacionales;
y, con ello, la razonabilidad es el patrón de comportamiento que repele
interpretaciones que -so pretexto de la invocación de las cláusulas de un
tratado- desvirtúen su naturaleza, objeto o finalidad”, advirtiendo así que
el supuesto de hecho en la causa no sería, entonces, a partir de la con-
ducta de la actora, evitar la doble imposición sino procurar doblemente
una no imposición, por lo que no se encontraría alcanzada por el ámbito
de validez material del CDI interpretado de buena fe.
Por su parte, el Dr. Lorenzetti en su voto a través del cual llega a la
misma conclusión que la mayoría remarca que el “artículo 11 del Trata-
do es claro, pero la interpretación que ha efectuado la empresa le da
un sentido contrario a los principios que prohíben el abuso del derecho
y obligan a interpretar de buena fe, que están claramente vigentes en
el derecho argentino (artículos 9 y 10, Código Civil y Comercial de la
Nación) e internacional (Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, aprobada por ley 19.865)” y señaló que, por ello, “el estableci-
miento de una “sociedad conductora”, que permitiera acceder a las ven-
tajas derivadas de un CDI, no puede entenderse como orientada a evitar
la doble imposición (propósito del convenio), sino claramente a procurar
una doble “no imposición”, hipótesis que no se encontraría alcanzada
por el ámbito de validez material del Tratado”.
273
El fallo obtuvo la disidencia del Dr. Rosenkrantz a través de la cual dio

prevalencia a la ausencia de una norma anti-abuso en el texto del Conve-
nio por lo que, en su aplicación literal, “el CDI no contenía norma alguna
que establezca que la renuncia sobreviniente a la potestad tributaria por
parte de un Estado contratante habilite al otro Estado a ejercer la suya,
resignada al suscribir dicho convenio”
IV. Comentarios al fallo

En un trabajo anterior de mi autoría –el cual recomiendo su lectura a
fin de profundizar las distintas problemáticas que el caso Molinos permi-
tió analizar4– expresé que el caso en análisis me generaba una serie de
interrogantes que intenté responder.
A pesar de dejar sentada la posibilidad de resolver el caso bajo una
visión positivista del derecho que llevaba a concluir la impertinencia del
ajuste fiscal, me permití estudiar la tributación internacional y los conve-
nios bilaterales de doble imposición bajo una visión social del derecho.
Así, analicé por un lado cuál es la real finalidad de los convenios de
doble imposición internacional y si de ella podía derivarse la solución del
caso, lo que me llevó a preguntarme, en consecuencia, si es posible que
un Estado renuncie total y definitivamente a su potestad tributaria.
IV.1 Finalidad de los Convenios para Evitar la Doble Imposición

Internacional
No es desconocido que, cuando los Estados deciden suscribir este
tipo de convenios bilaterales, existe no sólo la finalidad expresa de evitar
la doble imposición internacional sino que existe, además, el deseo de
(ante la inexistencia de una sobrecarga fiscal) facilitar el tráfico comercial
y con ello fomentar las inversiones. En efecto, al ofrecerse incentivos
tributarios, sumadas las ventajas que puedan ofrecerse a través de las
legislaciones internas, los Estados intentan captar el ingreso de capitales
a sus territorios nacionales. Así, en este ofrecimiento de ventajas fiscales
que estimulan a los actores comerciales el desarrollo de estrategias de
planificación fiscal genera el ámbito propicia para llegar a una guerra
fiscal en donde los países compiten y se disputan la tributación de las
operaciones5.
4
Cogliati Natalia, “Convenios de Doble Imposición Internacional. A propósito del
caso “Molinos Río de la Plata S.A.”. ElDial.com, 17/06/20 - Año XXIII - N° 5483
(elDial.com - DC2B0F)
5
Nazar, Vanina C., “La Planificación Fiscal Internacional a través de la interposición de
sociedades holding. El estudio del régimen denominado «Sociedades Plataforma de
274
Como bien señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal

como surge del propio texto y denominación del CDI aprobado por la
ley 23.228, “su finalidad fue evitar la doble imposición entre la República
de Chile y la República Argentina. Lo dicho supone que el artículo 11
invocado por Molinos Argentina debe leerse, siguiendo los principios
reseñados, en los siguientes términos: “(para evitar la doble imposición)
los dividendos y participaciones…”. Ello les permitió señalar que “el su-
puesto de hecho en la causa no sería, entonces, a partir de la conducta
de la actora, evitar la doble imposición sino procurar doblemente una
no imposición, por lo que no se encontraría alcanzada por el ámbito de
validez material del CDI interpretado de buena fe”.
Así, pareciera ser que el Máximo Tribunal, ante el interrogante de si
los convenios deben fijar expresamente entre sus objetivos el deseo de
no provocar situaciones de doble no imposición, ha optado por la negati-
va. Esto es, que la interpretación correcta de la finalidad de los convenios
como el del caso en estudio no debe ser otra que entender implícita la
intención de no generar situaciones de nula tributación.
A mi entender, a dicha conclusión también se llega así se opte por
seguir otro camino en el estudio de la problemática del caso. En efecto,
dicha senda también fue delineada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que en pertinentes y justas palabras, volcadas en sus consi-
derandos 7 y 9, remarca que la interpretación de los tratados interna-
cionales no debe efectuarse de manera aislada sino de modo sistémico
sin olvidar que en la cúspide de este sistema de normas se encuentra la
Constitución Nacional con aptitud para lograr la finalidad de regular la
convivencia de las normas y dirimir los conflictos en base a la interpreta-
ción coordinada de sus componentes: “el conflicto que aquí se plantea
no queda agotado con el enfrentamiento de solo dos escalas normativas,
los tratados internacionales y las leyes tributarias nacionales”6.
El Máximo Tribunal, recordando la jerarquía que la Constitución Na-
cional otorga a los tratados internacionales celebrados por el Estado Na-
cional, aclaró que la inserción del derecho internacional en el sistema ju-
rídico argentino exige su adecuación a los principios de derecho público
establecidos en la Constitución Nacional, entre los que se encuentra: a)
la forma representativa, republicana y federal de gobierno (artículo 1º);
b) el principio de juridicidad y el de reserva (artículo 19); c) el principio de
igualdad (artículos 15, 16, 75, inc. 23, y concordantes); d) el carácter no
Negocios» y sus consecuencias en la tributación argentina” Cuadernos del Instituto

AFIP, C12, 2010.
6
Considerando 7º del voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
275
absoluto de los derechos y a pauta de razonabilidad para su reglamen-

tación (artículos 14, 28, 99, inc. 2, y concordantes); e) el debido proceso
legal (artículo 18 y concordantes); y f) las medidas de emergencia adop-
tadas para garantizar la existencia misma de la Nación.
Ante este párrafo, me interesa detenerme en los puntos a) y f) refe-
renciados. En efecto, en un artículo anterior de mi autoría (citado más
arriba) me permití cuestionarme si era posible que un Estado renuncie
totalmente a su potestad tributaria (ello, claro, ante una situación como
la suscitada en el caso Molinos en comentario) y para lograr responder
no pude omitir considerar la forma representativa, republicana y federal
de gobierno adoptada a través de nuestra Constitución Nacional.
Pero ¿qué significa esto? Al definir al Estado Cicerón sostuvo que
es una multitud de hombres ligados por la comunidad del derecho y de
la utilidad para un bienestar común. Es la sociedad organizada política-
mente en un territorio delimitado en torno a una autoridad. El Estado,
entonces, es la forma de organización política elegida por el pueblo,
dotada de poder soberano e independiente, conformando un conjunto
de instituciones que tienen el poder de regular la vida en sociedad. Es
el pueblo quien dota de poder a sus dirigentes con el fin de asegurar el
bienestar común de todos. Así pues, la existencia de un Estado sostiene
una profunda justificación social7.
Al elegir la forma representativa, republicana y federal de gobierno,
el pueblo se gobierna a sí mismo a través de sus representantes (forma
representativa cfr. Art. 22 de la C.N.) apoyándose en la división y equili-
brio de poderes (republicana) y basado también en una división territorial
del poder entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales –quie-
nes mantienen su autonomía y el poder no delegado al Gobierno Federal
cfr. Art., 121 de la C.N- (forma federal de gobierno).
Sin embargo, sea cual sea su organización, el rol del Estado es ga-
rantizar la organización de la sociedad adoptando todas las medidas ne-
cesarias para buscar el crecimiento y bienestar social, velando por los
derechos de sus ciudadanos.
Así las cosas, y si uno asume que el Estado actúa siempre en benefi-
cio de sus ciudadanos, por ser el depositario de la confianza social, toda
la actividad desplegada por éste debe entenderse en el sentido en que
fue llevada a cabo en beneficio social. Por ello, la interpretación que de
ella se haga debe llevarnos a aquella que mejor responda al bien común,
pues no cabría entender que una actividad estatal fue llevada a cabo con
7
Corral, Fabián, “Los «Derechos» del Estado”, El Comercio, http://www.
elcomercio.com/opinion/derechos-del-1.html.
276
la finalidad única de generar un perjuicio o menoscabo a la seguridad y

bienestar general.
El bien común constituye la causa final del Estado, su justificación y
razón de ser. De allí que el accionar público debe orientarse hacia este
fin y el Estado se presenta como un servidor de la comunidad. El bien
común exige contar con escenarios que sean propicios para poder incen-
tivar el desarrollo del hombre en todas sus esferas. A su vez, la propia
Constitución Nacional recoge este concepto como deber del Estado y la
comunidad, en su Preámbulo, al referirse a la promoción del bienestar
general. Así, el bien común es la medida de la actuación del Estado; a
él debe tender la totalidad de la actividad de éste. De acuerdo a lo ma-
nifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Quinteros
c/ Cía. de Tranvías Anglo Argentina”, la noción de “bien común” se des-
prende del propio Preámbulo –y contexto– de la Constitución Nacional.
Además, en la causa “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida
S.A.”, la Corte Suprema ha puntualizado que “el bien común es el fin
último de la Constitución Nacional, ley dada y aplicada por los hombres
en el seno de la comunidad política”8.
Una de las formas que tiene el Estado para garantizar la existencia
misma del Estado no es otro que el de proveerse de fondos (a través
de la recaudación fiscal, entre otros) poder cumplir con sus objetivos de
manera eficiente y eficaz.
De ahí que, entiendo, no puede interpretarse que el Estado Argenti-
no, al suscribir un convenio para evitar la doble imposición internacional
pretendió o le fue indiferente la posibilidad de que, mediante su aplica-
ción, se avalen situaciones de doble no imposición con la sola finalidad
de perjudicar su potestad tributaria. Sostener ello, implicaría tanto como
una autorización a que el Estado actúe sin consideración del bienestar
general.
Sin perjuicio de ello, aclaro que la afirmación precedente no intenta
convertirse en una máxima que prohíba al Estado Argentino a otorgar
exenciones, beneficios o desgravaciones. Sin embargo, y bajo la línea de
razonamiento expuesta, entiendo que cuando ellas son otorgadas lo son
en pos del bienestar general, lo que me permite, como corolario de ello,
reafirmar la convicción de que la simple renuncia a la potestad tributaria
(sin una finalidad constitucional de proveer al bien común) no puede te-
8
Quiroga, F., Ibarzábal, M., Abbondanza, B. (2015). El bien común como fundamento
de la responsabilidad del estado [en línea], Prudentia Iuris, 79. Disponible en: http://
bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/bien-comun-responsabilidad-esta-
do.pdf
277
ner cabida en la interpretación de los convenios bilaterales que tienden

a evitar la doble imposición.
La interpretación correcta de la finalidad de los convenios como el
del caso en estudio no debe ser otra que entender implícita la intención
de no generar situaciones de nula tributación.
IV.2 Cuándo aplicar una norma anti-abuso interna

Todo ello, lleva también a cuestionarse si, para evitar situaciones de
abuso de tratado, resulta absolutamente imprescindible la existencia de
cláusulas anti-abuso en el texto mismo del Convenio o si, por el contra-
rio, ante la no existencia ellas, pueden invocarse las normas anti abuso
de las legislaciones internas.
En primer lugar, si se repara que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación entendió que, dada la denominación de este tipo de convenios
“evitar la doble imposición”, debe entenderse implícita que no se pre-
tende generar caminos propicios para la doble NO imposición, pareciera
que el Máximo Tribunal sostiene la innecesariedad de la existencia de
una norma expresa. Lo que, claro, comparto.
Lo notorio del fallo de la Corte, y es aquí donde ciertamente logró
sorprenderme –en buena manera- al optar por un camino que no espe-
raba, resulta ser lo sentado respecto de la posibilidad de que un Estado
haga uso de la normativa anti-abuso interna.
En efecto, el Máximo Tribunal, desviando el debate respecto a tal in-
terrogante, señaló que la discusión radica en la actitud que puede adop-
tar el Estado argentino frente a la decisión de un contribuyente de valer-
se, en un caso concreto, de la legislación foránea para desvirtuar los fines
del tratado bilateral suscripto y así eludir sus obligaciones tributarias.
Ello, por cuanto “no puede olvidarse que dentro de la lógica del de-
recho internacional privado, la norma de reenvió o norma conflicto con-
tiene límites que repelen la aplicación del derecho extranjero en casos
excepcionales: en lo que al caso interesa, el orden público internacional
y, sobre todo, el fraude a la ley”9.
Con esto, entiendo, la Corte quiso significar que más allá de lo que
las normas digan, o más bien omitan decir, ante situaciones de abuso
de tratado, los Estados no tienen por qué conceder los beneficios de
un convenio de doble imposición cuando se hayan hecho manejos que
constituyen un uso abusivo de las disposiciones del mismo.
No puedo soslayar que un convenio de doble imposición bilateral
no pretende ser un tratado con el “resto del mundo” de modo que cual-
9
Considerando 14)
278
quier sujeto, por maniobras abusivas, se vea beneficiado con las conce-
siones allí contenidas. Por tal motivo, y como pareciera entenderse de las
expresiones de la Corte, los Estados están habilitados a utilizar todas las
herramientas que tengan a su alcance para evitar la utilización abusiva de
las concesiones o beneficios previstos en un convenio de doble imposi-
ción10, habilitados por el orden público internacional y el frauda a la ley.
Así pues, en cuanto al caso específico concierne, la administración
fiscal desconoció la forma jurídica empleada por la contribuyente por
aplicación del principio de “realidad económica” contenido en el art. 2º
de la Ley de Procedimiento Tributario y advierte la Corte Suprema que
ello fue revisado por el Tribunal Fiscal de la Nación y por la Cámara en
lo Contencioso Administrativo Federal bajo conclusiones que el Máximo
Tribunal no advirtió como irrazonables o desprovistas de fundamento de
acuerdo a la doctrina de la arbitrariedad.
En efecto, reconoce el Máximo Tribunal que el principio de realidad
económica hace equilibro entre dos extremos en constante tensión. Por
un lado, “no es reprensible el esfuerzo honesto del contribuyente para
limitar sus impuestos al mínimo legal”11 y, por el otro, recuerda que al
analizar los efectos de convenios internacionales de doble imposición
se sostuvo (aunque años antes a la suscripción del Convenio celebrado
con la República de Chile involucrado en autos) que “saltan a la vista las
diversas estratagemas operativas que ofrece el plano tributario mundial
para disfrazar las remesas de utilidades bajo el ropaje formal de regalías,
y obtener así tratamientos tributarios más ventajosos (…). Por estas razo-
nes, justificase plenamente la procedencia del celo fiscalizador destinado
a desentrañar en estos casos la realidad de las operaciones realizadas”12.
Ciertamente, las iniciativas en materia de competencia fiscal dañina
descansan, en buena parte, en la efectividad de la legislación antiabuso
interna: si estas últimas no pudieran ser aplicadas en el contexto de los
convenios de doble imposición hasta que sean renegociados, cuando no
hubieran previsto su aplicación de forma expresa, se pondría un freno
importante al desarrollo del movimiento internacional a favor de la elimi-
nación de la competencia fiscal dañina13.
10
Cogliati Natalia, “Convenios de Doble Imposición Internacional. A propósito del
caso “Molinos Río de la Plata S.A.”, cit.
11
CSJN, Fallos: 241:210; 308:215, entre otros.
12
CSJN, “Parke Davis”, Fallos: 286:97, disidencia del Juez Scotti.
13
Martin Jimenez, Afolfo J., “Las medidas anti-elusivas/anti-abuso internas y los con-
venios para la eliminación de la doble imposición” en Soler Roch, María Teresa y Se-
279
Por tales motivos, entiendo que, si bien el Máximo Tribunal omitió

afirmar expresamente la facultad de los Estado de aplicar la normativa
interna frente a situaciones de abuso, lo cierto es que si uno se apoya en
los principios que la propia Corte manifiesta que deben respetarse (“el
orden público internacional y, sobre todo, el fraude a la ley) nos llevarán
a la posibilidad de aplicar el ordenamiento interno que permita que las
conductas se adecuen a los fines contenido en nuestra Constitución Na-
cional (“constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz
interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y
asegurar los beneficios de la libertad”14), entre los que se encuentran el
discutido artículo 2º de la Ley de Procedimiento Tributario.
Citar: elDial DC2EC8
IMPUESTO A LAS GANANCIAS. FONDO DE COMERCIO. La

CSJN entendió que la sentencia apelada impuso un recaudo
que no surge prescripto por el legislador y que, por lo tanto,
la decisión del a quo, que rechazó la reorganización libre de
impuestos en el que se había transferido el fondo de comercio,
carece del necesario respaldo normativo.
FAL CAF 22006/2013 – “Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol.

1/11 (NGDE) s/ proceso de conocimiento” – CSJN – 11/03/2021
IMPUESTO A LAS GANANCIAS. REORGANIZACIÓN DE SOCIEDA-

DES. TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO. Se deja sin efec-
to la sentencia que rechazó la demanda iniciada por la actora a fin de
obtener la nulidad de las resoluciones mediante las cuales el organis-
mo recaudador había desestimado la solicitud de encuadrar el proceso
de reorganización empresaria por medio del cual se había transferido
el fondo de comercio como libre de impuestos, en los términos del art.
77 de la ley 20.628. Sentencia apelada que impuso un recaudo que no
surge prescripto por el legislador. Interpretación de la ley. RECURSO EX-
TRAORDINARIO. Admisibilidad.
rrano Antón, Fernando (directores), Las medidas anti-abuso en la normativa interna

española y en los convenios para evitar la doble imposición internacional y su com-
patibilidad con el derecho comunitario, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 2002.
14
Preámbulo de la Constitución Nacional Argentina.
280
“…el recurso interpuesto resulta formalmente admisible toda vez

que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de carác-
ter federal (art. 77 y concordantes de la ley 20.628, sus modif. y disposi-
ciones reglamentarias), y la sentencia definitiva del superior tribunal de
la causa es contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ellas
(art. 14, inc. 3, de la ley 48).”
“… la claridad de las normas (…) impone apegarse, para la resolu-
ción del tema debatido, al principio sostenido reiteradamente por esta
Corte conforme al cual la primera fuente de interpretación de la ley es
su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescin-
dir del texto legal si, como en el caso, no media debate ni declaración
de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de
adecuación a garantías y principios constitucionales, debe practicarse sin
violación de su letra o de su espíritu (doctrina de Fallos: 300:687; 301:958
y 307:928). En el mismo sentido, huelga recordar que “(e)l primer mé-
todo de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme
al cual debe atenderse a las palabras de la ley” (Fallos: 326:4909, entre
otros).”
“… en que la sentencia apelada impuso un recaudo que no surge
prescripto por el legislador (arg. de Fallos: 321:434) y que, por lo tanto,
la decisión del a quo -en cuanto rechazó la reorganización libre de im-
puestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628, en el que se había
transferido el fondo de comercio de la empresa Inversora El Huerto S.A.
a Turismo Doss S.A.- carece del necesario respaldo normativo.”
“… la postura que aquí se adopta no solo responde a una interpreta-
ción armónica de la totalidad del ordenamiento jurídico, sino que impide
un desdoblamiento procedimental del beneficio previsto en el art. 77 de
la Ley de Impuesto a las Ganancias entonces vigente (Fallos: 340:1644,
voto del juez Rosatti).” (Dr. Rosatti, según su voto)

Fallo en extenso
281
La reorganización empresaria y sus consecuencias tributarias

Análisis del fallo “Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol. 1/11
(NGDE) s/ proceso de conocimiento” de la CSJN1
Por Camila Bellotti, Camila Irene Fernández, Emilia Vélez Serman,

Marcelo Gigera y Eduardo Laguzzi2
SUMARIO: i) Introducción; ii) La obligación tributaria; iii) Transferen-

cia de fondo de comercio libre de impuestos iv) Interpretación tributa-
ria; v) Conclusión
I. Introducción
Consideramos que un tema fundamental al momento de analizar los
diversos mecanismos de reorganización empresaria es establecer cuál va
a ser su repercusión impositiva, por tal motivo estudiaremos un reciente
fallo de la CSJN: “Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol. 1/11
(NGDE) s/ proceso de conocimiento”.
El presente caso se inicia a partir de la transferencia del fondo de
comercio de la empresa El Huerto S.A a Turismo Doss S.A, por un mon-
to total de $6.140.005, a abonar en 360 días corridos. Mediante una
asamblea extraordinaria celebrada por los socios de Turismo Doss S.A.,
se decidió que el precio de la transferencia del fondo de comercio, se
cancelaría mediante la emisión de acciones equivalentes a $ 5.900.000
distribuidas entre los socios de Inversora El Huerto S.A. de acuerdo a su
participación, mientras que el saldo restante de $ 240.000 se capitaliza-
ría, emitiendo acciones a favor de Inversora El Huerto S.A..
1
FAL CAF 22006/2013 – “Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol. 1/11 (NGDE)
s/ proceso de conocimiento” – CSJN – 11/03/2021 (elDial.com - AAC2A9)
2
Camila Bellotti: estudiante de abogacía (UBA), con orientación en Derecho Tribu-
tario.
Camila Irene Fernández: estudiante de abogacía (UBA) con orientación en Derecho
Tributario.
Emilia Vélez Serman: estudiante de abogacía con orientación en Derecho Tributario,
UBA. Paralegal en el estudio jurídico “Abogado del Rey”.
Marcelo Gigena: estudiante de Abogacía UBA. Orientaciones Derecho Privado y De-
recho Tributario.
Eduardo Laguzzi: abogado, docente universitario, especialista en Derecho Tributario.
282
Posteriormente, la sociedad Turismo Doss S.A solicitó a la AFIP en-

cuadrar el proceso de reorganización empresaria, por medio del cual se
había transferido el fondo de comercio de Inversora El Huerto S.A. a
Turismo Doss S.A., como libre de impuestos, en los términos del art. 77
de la ley 20.628, lo cual fue desestimado mediante la resolución 317/12.
Esto se decidió así ya que a criterio del Fisco se puso de relieve que
dicha operación había sido enmarcada como una transferencia dentro
de un mismo grupo económico (inc. c del art. 77 de esa ley); y que me-
diante las constancias de la causa no se desprendía que hubiese existido
una “reorganización de empresas” sino una transferencia de un fondo de
comercio a cambio de la emisión de acciones en favor de sujetos que no
eran parte en el proceso de reorganización, es decir de los socios, con el
correlativo incremento de sus patrimonios.
Por tal motivo, la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, rechazó la demanda iniciada por
Turismo Doss S.A c/ AFIP tramitada en el Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº8, en la que se
solicitaba la nulidad de la resolución 317/12, revocando el criterio del
juzgado de primera instancia.
Contra la sentencia de la Cámara, la actora interpuso recurso extraor-
dinario; el cual fue concedido por el Tribunal dado que se encontraba en
discusión el alcance e interpretación de normas de carácter federal.
Consideramos que del análisis del presente fallo se desprenden una
serie de temas que son muy interesantes para analizar.
II. La obligación tributaria

En primer lugar, debemos conceptualizar la obligación tributaria sus-
tantiva o simplemente decir que el tributo, constituye en su esencia, una
prestación pecuniaria coactiva de un sujeto (contribuyente por deuda
propia o responsable por deuda ajena) a favor del Estado u otra enti-
dad pública que tenga derecho a ese ingreso, como consecuencia de su
poder de imposición. La relación se establece entre dos entes suscepti-
bles de adquirir derechos o contraer obligaciones, ya que como señala
la “Teoría General del Derecho” es un vínculo jurídico causal que une al
sujeto activo o acreedor con el sujeto pasivo o deudor quien ha de dar,
hacer o abstenerse de hacer algo a favor del primero.
El destacado jurista Giuliani Fonrouge3, hace referencia a la obliga-
ción tributaria como “El vínculo obligacional en virtud del cual el Estado
3
FONROUGE; Giuliani C.,” Derecho financiero, tomo I”, Ediciones Depalma, 2001,
Buenos Aires, pág. 340.
283
tiene el derecho de exigir la prestación jurídica llamada impuesto, cuyo

origen radica en la realización del presupuesto de hecho previsto por la
ley, de modo tal que esta vendría a constituir el soplo vital de esa obliga-
ción de dar que es la obligación”.
Dino Jarach4, a su vez, señala que “La obligación tributaria en ge-
neral, desde el punto de vista jurídico, es una relación jurídica ex lege,
en virtud de la cual una persona (sujeto pasivo principal, contribuyente
o responsable, está obligado hacia el Estado u otra entidad pública, al
pago de una suma de dinero, en cuanto se verifique el presupuesto de
hecho determinado por la ley”
Por otra parte, Sainz de Bujanda5 advierte que el proceso generador
de la obligación tributaria coincide plenamente con el de la obligación ex
lege, e indica: “realizado el supuesto previsto en la norma, se produce el
efecto jurídico, sin intervención de la voluntad humana”.
No es menor a los fines de evitar interpretaciones erróneas sobre la
misma, advertir que la naturaleza jurídica de la obligación tributaria es
la de una relación personal, ya que el Estado ejerce su acreencia contra
el contribuyente, a quien en definitiva toca satisfacer la prestación. Esta
aclaración sobre la naturaleza personal y no real viene a colación de que
muchas veces puede prestarse confusiones pero lo que nos debe quedar
en claro es que el hecho de que el Estado pueda compeler al deudor a
liquidar o enajenar sus bienes para pagar la obligación fiscal, no le acuer-
da otra ventaja que la de una mera preferencia sobre su valor económico,
pero no el dominio sobre ellos, mientras no los adquiera por cualquiera
de los medios que el derecho privado (civil o comercial) señala.
A su vez el elemento subjetivo de la obligación está consagrado por
el sujeto activo, acreedor que es el Fisco y generalmente suele coincidir
con el titular de la competencia tributaria activa, es decir con el Ente es-
tatal que sancionó la ley que creó el tributo, pero por otra parte respecto
al sujeto pasivo que es quien debe cumplir con el pago de la obligación
jurídico tributaria encontramos que si bien muchas veces coincide con
quien ha realizado el hecho imponible y se lo denomina “contribuyentes
por deuda propia” como a los contribuyentes, herederos y legatarios, en
otros casos puede suceder que haya una disociación y que quien realizó
el hecho imponible no sea quien deba cumplir con el pago de la obliga-
4
JARACH; Dino., “Finanzas públicas y derecho tributario. Estudios de derecho tri-
butario”, Editorial Abeledo Perrot, 1996, Buenos Aires, pág. 368.
5
SAINZ DE BUJANDA; Fernando., “Lecciones de derecho financiero”, 1993, Ma-
drid: Universidad Complutense, Facultad de Derecho, pág. 197.
284
ción, es ahí donde surgen los “responsables por deuda ajena” como los
solidarios, los sustitutos o los agentes de retención y percepción.
Respecto a los últimos, en el voto del doctor José Osvaldo Casás en el
caso “Minera IRL Patagonia S.A. c/GCBA s/amparo (artículo 14 CCABA)
s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”6 el mismo se ha expedido
y ha señalado lo siguiente: “(…) para una válida designación de agentes
de retención y percepción es necesaria, cuanto menos, la existencia de
una ley formal que describa con enunciados definidos qué sujetos y en
qué situaciones pueden actuar como tales. Todo ello, atendiendo a: 1.
La responsabilidad solidaria sin beneficio de excusión, que puede pesar
sobre dichos sujetos; 2. la presencia de un gravoso cúmulo de deberes
formales, incluso a menudo, el de interpretar la ley y de determinar el
gravamen; 3. que en caso de error sobre la procedencia de la retención
o percepción, o de su cuantía, se genera un menoscabo económico para
el agente frente a un eventual reclamo del Fisco; y 4. ante el riesgo que
supone tal actuación, de enfrentar severas sanciones infraccionales, y aún
penales”, agrega el Dr. Casás para concluir su voto con la siguiente cita
del voto de la mayoría en el precedente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación: “Camaronera Patagónica S.A. c/ Ministerio de Economía y
otros s/amparo”7, en la parte que versa: “(…) ya no es posible valerse de
[la delegación de facultades] con relación a los elementos estructurales
de la obligación tributaria, como son los sujetos que se ubican en la esfe-
ra de sujeción pasiva. Ello cobra sentido respecto de la Ciudad de Bue-
nos Aires, en tanto la Constitución Nacional instituye la garantía federal
para los estados subnacionales a condición de que dicten ‘para sí una
constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…”
A lo cual el Dr. Damarco8 agrega que revisten en realidad la calidad
de deudores y de responsables, siendo lo primero por cuanto, aunque
no lo sean sustancialmente, son deudores formales del tributo y lo se-
gundo, porque si la responsabilidad implica la sujeción de un patrimonio
al cumplimiento de una obligación, ellos son tan responsables como el
contribuyente.
6
TSJCABA, Sentencia del 12 de noviembre de 2014.
7
CSJN, sentencia del 15 de abril de 2014 (C. 486. XLIII)
8
DAMARCO., Jorge H. “XVII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario,
sujeción pasiva y responsables tributarios”, 1995, Cartagena de Indias, Colombia,
pág. 52.
285
Acá citamos nuevamente a Dino Jarach9 que señala “el sujeto de

hecho (sujeto incidido) no debe confundirse con el sujeto de derecho
(sujeto percutido) que es el que recibe el impacto de la ley tributaria por
ser el que ella señala. Ambos sujetos pueden ser personas físicas o de
existencia visible y personas jurídicas o de existencia ideal”.
No obstante, de lo mencionado anteriormente, cuando aludimos al
estudio de la obligación tributaria, no podemos dejar de mencionar la
constitucionalidad de los tributos, no debemos dejar de lado que la clasi-
ficación “tripartita” de tributos (Impuestos, tasas y contribuciones) debe
estar dotada de numerosos principios que han coadyuvado a lo largo del
tiempo para lograr la equidad y afianzar la justicia en materia tributaria
tal y como lo establece el preámbulo de nuestra Constitución Nacional.
Por ello, el fallo citado dice en su parte pertinente: “Para poder acce-
der a los beneficios impositivos pretendidos era necesario que las socie-
dades, y en definitiva las empresas, fuesen las que se reorganizasen, pues
los beneficios establecidos en los arts. 77 y 78 de la ley del gravamen
habían sido establecidos para favorecer a las sociedades o empresas,
mas no para provecho directo de sus socios que, en el caso, eran quienes
habían recibido el precio de la transferencia”10, en este sentido la ley es
clara en cuanto a las condiciones que exige para otorgar un beneficio
impositivo de tales caracteres como el que figura en el artículo 77° de la
LIG, y los contribuyentes deberían adecuarse al conjunto de normas pre-
establecidas que hacen posible una regulación normativa del instituto en
cuestión (La reorganización de sociedades), porque pretender no tributar
cuando se debe hacerlo infringe y afecta las arcas del Estado, que con-
forme al artículo 4° de nuestra Magna, la preciada “Clausula del Tesoro”
dictamina que una de las fuentes recursivas más importantes que tiene
el Estado son justamente los tributos y eso nos conduce a deducir que
el Estado, en cualquiera de sus niveles recauda tributos no solo para sa-
tisfacer las necesidades públicas sino también para cumplir con sus fines
constitucionales.
Justamente por todo esto es que entonces para lograr la equidad tri-
butaria y no avasallar la razonabilidad que marca el propio artículo 28° de
nuestra Carta Magna ni al principio de legalidad es que si el beneficio tri-
butario marcado por la ley en el sentido de las desgravaciones previstos
para aquellas empresas que se reorganicen en los términos del artículo
9
JARACH; Dino., “Finanzas públicas y derecho tributario. Estudios de derecho tri-
butario”, Editorial Abeledo Perrot 4° edición, 2013, Buenos Aires, pág. 385.
10
Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI –resol. 1/11 (NGDE) s/ proceso de conoci-
miento, pág. 4.
286
77° que dice: “Se entiende por reorganización: “a) La fusión de empre-
sas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción
de una de ellas, b) La escisión o división de una empresa en otra u otras
que continúen en conjunto las operaciones de la primera, c) Las ventas
y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente
independientes, constituyan un mismo conjunto económico”.
Esto ya lo mencionó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
“DGI en autos BBVA TF-19.32311” cuando habló de la “Necesidad de
que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones para
que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus conductas respec-
tivas en materia tributaria”.
Citamos al precedente “BBVA Banco Francés SA c/ EN-AFIP DGI-Re-
sol 56/05 20/07 s/Dirección General Impositiva”, CNACAF – sala V, donde
se estipuló que: “La posición fiscal parte de la premisa de que la reorgani-
zación empresaria prevista por la LIG se puede prestar a abusos y, como
consecuencia de ello, interpreta la figura de la forma más restrictiva posi-
ble, limitando su aplicación concreta a los casos en que las consecuencias
impositivas sean neutrales desde un punto de vista formal y contable.
La Cámara explicó que para establecer si existió un verdadero supuesto
de reorganización amparado por la LIG debe hacerse un examen, caso
por caso, de las razones explicitadas por las partes involucradas en el
proceso de reorganización y sobre el resultado impositivo concretamen-
te resultante”.
La posición del Fisco en tal sentido también había sido adoptada
por algunos precedentes del Tribunal Fiscal de la Nación (Cfr. Banco
Sudameris Argentina S.A., Sala A, 13/12/99; La Nación s. demanda de
repetición, Sala D, 22/04/1986; Castelo, Soledad I. Carro de, Sala C,
28/02/1986).
III. Transferencia de fondo de fondo de comercio libre de

impuestos
La sentencia bajo análisis, “Turismo Doss S.A c/ EN - AFIP - DGI -
resol. 1/11 (N DE) s/ proceso de conocimiento”, tiene como objeto de
estudio principal la normativa que regula la reorganización empresa-
ria y la transferencia del fondo de comercio libre de impuestos. Dicha
normativa se encuentra regulada en la Ley de Impuesto a las Ganancias,
Texto Ordenado por Decreto 649/97 en su artículo 77 inciso c).
El beneficio fiscal encuadrado en el art. 77 (t.o. en 1997 y sus modi-
ficaciones) determina que, cuando exista una reorganización empresarial
11
C.S.J.N. 02/12/2008, in re “DGI en autos BBVA TF-19.323-I”, Fallos: 331:2649
287
los resultados que surjan, no serán alcanzados por el impuesto de esta

ley. Para que esos beneficios puedan ser aprovechados por los interesa-
dos, la ley determina ciertos requisitos que son de estricto cumplimiento.
En el inc. c) del mentado artículo, incluye dentro de la reorganización
empresaria al instituto de “Las ventas y transferencias de una entidad
a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un
mismo conjunto económico.”
Esta disposición que se encuentra regulada dentro del capítulo de
Reorganización Societaria, desde un comienzo implicó una controversia
doctrinal, jurisprudencial e incluso en pronunciamientos propios del or-
ganismo fiscal. Esto se debe a que la transferencia de fondo de comercio
no se encuentra regulada en la Ley de Sociedades Comerciales (19550).
Por el contrario tiene su propia regulación en la Ley de Transmisión de
establecimientos comerciales e industriales (11867).
Autores como Fonrouge y Navarrine, manifiestan que la figura del
art. 77 inc. c) de la mentada normativa, corresponde ser una figura propia
y exclusiva de la ley impositiva. Entienden ellos que el caso del inc. c) es
“...la transferencia de universalidad jurídica, a la cual se le asignan efectos
especiales cuando media un conjunto económico, pero nada mas...”12
La transferencia de fondo de comercio repercute sobre el patrimonio
comercial, igual como sucede en la fusión inciso a) y la escisión inciso b)
del art. 77. Al impactar en el patrimonio de la sociedad también lo hará
respecto de su capacidad contributiva, por lo cual va a ser incluido en
este capítulo de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
Antes de la actual reforma de la norma en tratamiento, la regulación
del art. 77 (t.o. en 1997 y sus modificaciones), se configuraba en el art.
71, de la Ley de Impuesto a los Réditos. Al momento en que se introduce
la reforma del Decreto Ley N°18.229/43, el Ministerio de Hacienda, en
uno de sus comunicados manifiesta que el antiguo texto de la Ley de
Impuesto a los Réditos, había sido utilizado como un mecanismo para in-
tentar la evasión fiscal. Es decir, las empresas se fusionaron, consolidaron
y vendieron su fondo de comercio para obtener mayores amortizaciones
impositivas y una reducción del impuesto a pagar. Estos procedimientos
eran eficaces porque las utilidades obtenidas por la venta del negocio no
eran computables en el balance impositivo.13
12
GIULIANI FONROUGE Carlos M. y NAVARRINE Susana C.; Impuesto a las ganan-
cias; Editorial: Depalma; año 1977, Buenos Aires.
13
CID Aurelio; Reorganización de Empresas en la Legislación Tributaria; Editorial
La Ley; año 2010; ’Buenos Aires; Página 70.
288
Este dato histórico es tomado como analogía de lo sucedido en el

fallo en análisis “Turismo Doss S.A c/ EN - AFIP - DGI - resol. 1/11 (N
DE) s/ proceso de conocimiento”. Una de las preocupaciones expuestas,
giraban en torno a los beneficios establecidos en el actual art. 77 y la
posibilidad de un aprovechamiento contra legem de sus disposiciones.
Otro de los requisitos necesarios para evitar cualquier tipo de negati-
va al beneficio fiscal del art. 77 (t.o. en 1997 y sus modificaciones) cons-
tituye la necesidad de comunicar a la Dirección General Impositiva, la
reorganización efectuada. El mentado artículo reza “...La reorganización
deberá ser comunicada a la DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA en los
plazos y condiciones que la misma establezca…”
Parte de los inconvenientes que trae este requisito parte de los “pla-
zos y condiciones” los cuales han sido objeto de discusión en reiteradas
oportunidades.
“...La doctrina emanada del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación “Frigorífico Paladini S.A. c./ AFIP s/demanda” del 02/03/11, y con
base en lo sostenido por dicho tribunal en lo referido al principio de formalis-
mo moderado o informalismo a favor del administrado, consideró que si bien
en este caso, el incumplimiento de la comunicación de la reorganización por
parte de la entidad continuadora “NNYY S.A.” -en términos literales de la
norma- obstaría al reconocimiento de los efectos legales previstos, teniendo
en cuenta los objetivos a qué apuntan los requisitos formales de la comunica-
ción en cuestión, direccionados a permitir a la Administración un adecuado
ejercicio de sus funciones de fiscalización y verificación propias, “... quedaría
-en definitiva- para el mérito del juez administrativo llamado a resolver, va-
lorar con base en las circunstancias especiales del caso, y en tanto no exista
perjuicio fiscal, la prosecución del presente trámite, de modo de -en su caso-
reconocer los efectos impositivos a la reorganización en trato…”14
La modalidad en la retribución y la eficiencia en la reorganización no
es un requisito desarrollado categóricamente en el art. 75 (t.o. en 1997
y sus modificaciones) pero es un punto de cuestionamiento recurrente
en la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo fue un punto de cuestiona-
miento también planteado en el fallo en análisis, y por ese motivo no
queríamos dejar de mencionarlo.
14
Dictamen N° 10/2013. Dir. de Asesoría Técnica. 20 de Marzo de 2013. IMPUESTO A
LAS GANANCIAS - REORGANIZACIÓN DE EMPRESAS. TRANSFERENCIA PARCIAL
DE FONDO DE COMERCIO. RESOLUCIÓN GENERAL N° 2.245 (DGI). REQUISITO
DE COMUNICACIÓN. ENTIDAD CONTINUADORA. “NNYY S.A.”. SUBDIRECCIÓN
GENERAL DE OPERACIONES IMPOSITIVAS. Recuperado de: http://biblioteca.afip.
gob.ar/dcp/DID_T_000010_2013_03_20
289
En la sentencia de “Turismo Doss S.A c/ EN - AFIP - DGI - resol. 1/11 (N

DE) s/ proceso de conocimiento” surge del considerando primero, tercer
párrafo “...luego de recordar lo dispuesto por el citado art. 77 de la ley
del gravamen, por el art. 105 de su decreto reglamentario, y de confirmar
lo decidido por el juez de grado respecto a que no era exigible a la actora
que la contraprestación por la transferencia del fondo de comercio fuera
solo en acciones, y no en dinero (confr. fs. 336/338), sostuvo que la reorga-
nización societaria examinada no se había llevado a cabo con el propósito
exclusivo de promover la eficiencia en la organización empresarial…”
Del aludido considerando surgen dos cuestiones que deben ser ana-
lizadas, por un lado la modalidad en la retribución y por otro la eficiencia
en la organización empresarial.
En el Dictamen N° 4/2011 expuesto por Dir. de Asesoría Técnica, se
cuestiona el instituto mencionado y se presenta el siguiente análisis:
“...El área ministerial trajo a colación jurisprudencia del Tribunal Fiscal
de la Nación, Sala “C”, recaída en la causa “Castelo, Soledad I. Carro de
s/recurso de apelación -Impuesto de Sellos-”, del 28/02/86, donde se
afirma que el término “reorganización de empresas” no incluye a la mera
compra que una sociedad haga de las propiedades de otra entidad.
Asimismo, cabe señalar que la Sala “A” del mismo Tribunal en la
causa “Banco Sudameris Argentina S.A.- Atlantis S.A. de Préstamos y
Edificación, Gonzalo C. Porta s/recurso de apelación - Impuesto de Se-
llos”, del 13/12/99 reiteró la conclusión arribada, puntualizando nueva-
mente que «...la característica de la reorganización es que la contrapres-
tación que se da por la operación sean acciones o títulos de la sociedad».
Bajo dicho entendimiento, y en coincidencia con la posición susten-
tada por la Dirección Nacional de Impuestos, se concluyó que “...de ha-
ber existido dinero u otra contraprestación que no sea la de títulos re-
presentativos del patrimonio que se transfiere no deberá otorgarse a la
reorganización planteada las prerrogativas previstas por el Artículo 77 de
la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y sus modificaciones)”.
El criterio arribado resulta concordante con la opinión sostenida en
la materia por Darío Rajmilovich con relación a las ventas o transferencias
a las que alude el Artículo 77 de la ley del gravamen, en cuanto a que
dichas operaciones son las que “...consistan en ventas de verdaderas
unidades económicas con relativa autonomía económica y funcional, no
alcanzando a las meras ventas de bienes individuales, ni a transferencias
que originen contraprestación en dinero o especie, o que sean resul-
tado de liquidaciones o adjudicaciones de bienes, sino sólo mediante
intercambio de acciones de la Sociedad continuadora” (Cfr. “Manual del
Impuesto a las Ganancias”, Editorial La Ley, año 2006, págs. 604 y 605).
290
Todos estos argumentos son vertidos en el dictamen mencionado su-

pra, para puntualizar una postura contraria al fallo “Grupo República S.A.
c/AFIP del 19/08/09 de la CNACAF-” en el cual se cita doctrina que pos-
tula que la transferencia de bienes puede efectuarse a cambio de dinero u
otro tipo de contraprestación, corresponde señalar que tal tesitura no es
compartida por esta Asesoría en función de los argumentos descritos en
los párrafos que anteceden y además la solución adoptada en dicha causa
no se vincula con la dilucidación de la controversia referida…”15
De este modo, continúan gestándose controversias en el razona-
miento e interpretación de los diversos institutos o figuras jurídicas que
surgen de la Ley de Impuesto a las Ganancias, como así de otras normas
tributarias, pero la CSJN es clara en la lectura del texto de la ley no debe
ser otra que lo que surja de la misma.
IV. Interpretación tributaria

Unos de los tópicos que el precedente bajo análisis nos trae, es acer-
ca de la importancia de la interpretación de las disposiciones legales y
por supuesto como ya sabemos, no es una tarea fácil, sobre todo en
materia tributaria.
Recordemos que Catalina García Vizcaíno16, hace hincapié sobre la
importancia en la interpretación tributaria, considerando entre ellos el
método literal el cual comprende una interpretación estricta de las pa-
labras empleadas en las normas jurídicas, sin restringir ni ampliar su al-
cance; así como también agrega el método lógico, histórico y evolutivo.
De todas maneras, estos modos de interpretar deben estudiarse en
conjunto, de un modo razonable, teniendo en cuenta la realidad econó-
mica, descubrir la función o el porqué de la ley y, por último, tener en
consideración la valoración que haya realizado la Corte Suprema en sus
precedentes. Esto es así porque en las relaciones tributarias nos encon-
tramos con derechos y garantías individuales protegidos por la C.N. y de
no interpretarse una norma adecuadamente conllevaría en una vulnera-
ción de estos.
15
Dictamen N° 4/2011. Dir. de Asesoría Técnica. 18 de Abril de 2011. IMPUESTO
A LAS GANANCIAS - REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES. TRANSFERENCIA DE
FONDO DE COMERCIO DE UNA SUCURSAL EN EL PAÍS A UNA SOCIEDAD ANO-
NIMA. CONJUNTO ECONÓMICO. ARTÍCULO 77, INCISO C) DE LA LEY. CONTRA-
PRESTACIÓN DISTINTA A UNA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA. “F.F. INTERNACIO-
NAL” Recuperado de: http://biblioteca.afip.gob.ar/dcp/did_t_000004_2011_04_18
16
Catalina García Vizcaíno, Derecho tributario Tomo I – Parte General, Buenos Aires,
Argentina – 1996. Página 169 a 211.
291
De igual modo, Savigny calificó cuatro elementos a considerar en la

interpretación de la ley: 1) elemento gramatical; 2) elemento lógico; 3)
elemento histórico y 4) elemento sistemático17. Entendiendo que deben
en principio y en cada caso concreto, funcionar y coordinarse mancomu-
nadamente; por supuesto que no siempre va a ser posible y fructífera la
interpretación conjunta de estos elementos ya que puede un método
ser opuesto a otro pero, sostenía Savigny que, el propósito del procedi-
miento de la interpretación es “la reconstrucción del pensamiento con-
tenido en la ley” y para esto “es necesario que su espíritu sea percibido
enteramente y en toda su pureza por aquellos a quienes se refiere, los
cuales deben colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir
artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su inteligencia”.
Ahora bien, Alberto Tarsitano18 al referirse a la interpretación tribu-
taria agrega que allí convergen dos conciencias, la del legislador y la del
juez, en forma objetivada al texto normativo. Sostiene que, los jueces a la
hora de decidir no se desprenden en su totalidad de las predisposiciones
impuestas, sino que, se pueden ver alimentadas por valores, experien-
cias y su formación profesional; o influenciadas por prejuicios, hábitos
psicológicos e ideologías.
En consecuencia, entendemos que la función del juez es integradora
y nunca neutral. Que, si bien cumple una función neutral respecto de las
partes del conflicto no es así respecto de la interpretación y aplicación
de una norma.
“Los intérpretes deben calificar, primero, el acto o negocio jurídico,
para luego incorporarlo o no a la ley tributaria. En primer lugar, no inte-
resa el nombre atribuido por las partes a una relación negocial sino los
efectos jurídicos; en segundo lugar, no se puede calificar por el resultado
práctico y por último, corresponde una recalificación, entendida como
reconducción al hecho imponible”.
Considerando esta distinción, García Belsunce19 señala que “si bien
el contrato como acto jurídico no es el presupuesto de hecho de la obli-
gación tributaria constitutivo del hecho imponible, es la fuente o causa
de la que derivan hechos o situaciones que la ley fiscal instituye como
hechos imponibles”.
17
M.F.C. de Savigny, Sistema del Derecho romano actual Tomo I-II. P. 187. Edición
original: Madrid, F. Góngora y Compañía, Editores.
18
Alberto Tarsitano, Teoría de la interpretación tributaria, 2008. http://www.alberto-
tarsitano.com/interpretacion/15teoriainterpretacion.pdf
19
GARCÍA BELSUNCE, Horacio A. Tratado de Tributación, Tomo I, Volumen 1 – Parte
General, 2009 (1ra reimpresión). Editorial Astrea. P. 464
292
Continúa García Belsunce afirmando que, es de fundamental impor-

tancia el texto expreso de la ley para una correcta interpretación, sobre
todo en materia tributaria, para así respetar el principio de legalidad.
En consecuencia, no hay impuesto sin ley expresa que así lo determine,
“nullum tributum sine lege”20.
La Corte Suprema Argentina considera, en el precedente bajo análi-
sis, así como también en Agencia Nórdica S.A., que la primera fuente de
interpretación de la ley es su letra, “no se admite una inteligencia que
equivalga a prescindir del texto legal, la interpretación de este debe ser
practicada sin violación de su letra o de su espíritu”21.
En tal sentido, la Corte elaboró una directriz de carácter sistemático
para el intérprete, que dice: “la exégesis de las leyes debe hacerse siem-
pre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que
las concilie y deje a todas con valor, a la vez que debe darse pleno efecto
a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos
de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con
los principios y garantías de la Constitución Nacional”22.
En consecuencia, señala Tarsitano23 que “En tanto no se defina por
el ordenamiento tributario, los términos empleados en sus normas se
entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según pro-
ceda”.
Por otro lado, en el precedente F. Scarcella y Cía. c/ Impuestos Inter-
nos24, la Corte Suprema arguye que “las normas impositivas no deben
necesariamente entenderse con el alcance mas restringido que su texto
admita, sino en la forma tal que el propósito de la ley se cumpla, de
acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación”.
20
GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina; Derecho tributario Tomo I – Parte General, Buenos
Aires, Argentina – 1996. P. 171
21
Fallos: 307:928 - Agencia Nórdica S.A. y 300:687 - Caja de Subsidios Familiares
para Empleados de Comercio c/ Honorato y Cía. S.A.C.I.F.I. Mondino, Néstor Rodol-
fo c/ Trosolino, Juan Carlos.
22
Fallo 253:204 - B.I.C. S.R.L. c/ Antonio, Jorge. Considerando 4. Se confirma la
resolución apelada, donde no se retuvo suma alguna de los honorarios judiciales,
dado que el art 2 de la Resolución General 627/60 establece montos mínimos para
efectuar retenciones y no distingue el modo por el cual deben abonarse, si judicial o
privadamente.
23
Director Horacio A. García Belsunce, Tratado de Tributación, Tomo I, Volumen 1 –
Parte General, 2009 (1ra reimpresión). Editorial Astrea. Página 411 a 453.
24
Fallo 179:337 – CSJN.
293
Para finalizar, agregamos la acertada afirmación de Tarsitano en cuan-

to considera que, “la jurisprudencia de la Corte es particularmente valio-
sa y constituye una verdadera doctrina en todo lo referido al alcance que
debe ser asignado a los principios constitucionales de la tributación en el
doble orden de relaciones referidas al federalismo fiscal y a las garantías
de los derechos individuales del contribuyente”.
V. Conclusión
En los argumentos vertidos en el fallo, tanto de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo como de la parte
demandada, la Administración Federal de Ingresos Públicos, se puede
apreciar una idea recurrente de evitar la elusión impositiva.
Pero, tal como marcó el Dr. Horacio Rossatti en el acápite tercero
de la sentencia recaída en los autos bajo estudio: “...el análisis podría
haber recaído en la relación entre contribuyente y el Fisco; esto es, la
determinación de la obligación tributaria…” y no tanto así sobre la reor-
ganización societaria.
De manera tal a lo anteriormente señalado, el ente recaudador y la
Cámara de Apelaciones se vieron ensimismadas en un análisis centrado
en el instituto de la evasión fiscal, dejando por fuera otro tipo de irregu-
laridades que se podrían haber presentado en esta maniobra de reorga-
nización empresarial.
En el caso que nos ocupa, tenemos a una empresa denominada Tu-
rismo Doss S.A la cual transfiere el su fondo de comercio a la inversora
El Huerto S.A, como libre de impuestos. Se aclara que, esta transferencia
se presenta dentro de un mismo grupo económico, tal como lo requiere
el art. 77 inc. c) “... Las ventas y transferencias de una entidad a otra que,
a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo con-
junto económico…”.
La discusión se originó porque la mayor parte del precio recibido por
la transferencia del fondo de comercio había acabado en el patrimonio
de los accionistas de la sociedad inversora - El Huerto S.A - pero no en el
patrimonio de la sociedad.
La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, enfa-
tizó que para obtener los beneficios impositivos, era necesario que las
sociedades fuesen las reorganicen. Los beneficios del art. 77, de la ley
del gravamen, habían sido establecidos para favorecer a las sociedades
y no para el provecho de los socios.
Como bien determinó la CSJN en el fallo bajo estudio, el art. 77
de la Ley de Impuesto a las Ganancias y su reglamento en el art. 105,
establecen requisitos específicos para que pueda prestarse el beneficio
294
perseguido por los contribuyentes. A continuación analizaremos algunas

de estas estipulaciones que han resultado doctrinaria y jurisprudencial-
mente más controvertidas.
Uno de los requisitos sustanciales para poder gozar de los benefi-
cios del art. 77 (t.o. en 1997 y sus modificaciones) radica en la condición
que determina: “…que las entidades continuadoras prosigan, durante
un lapso no inferior a dos años desde la fecha de la reorganización, con
la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las
mismas…”
Es tan importante esta condición que la ley la determina como una con-
dición resolutoria. Así versa que, “...El cambio de actividad antes de trans-
currido el lapso señalado tendrá efecto de condición resolutoria…”
En el Dictamen N° 89/11 (Dir. de Asesoría Técnica del 15 de No-
viembre de 2011) se refirió a su par 42/08 donde se señaló que: “...
el tratamiento fiscal dispensado a la operatoria persigue proteger las
reorganizaciones destinadas a la obtención de mejores condiciones de
producción y eficiencia. De esa manera, requiere el cumplimiento, como
condición resolutoria, de la continuación de la actividad que se venía
desarrollando...”.
Así se entiende, en el referido dictamen que: “... la identidad de
objeto amerita que la o las empresas continuadoras deban seguir man-
teniendo actividades que generen tanto ingresos como costos y gastos
cuyo origen esté dado por operaciones análogas o equivalentes a las que
venían efectuando la o las empresas antecesoras, es decir que no exista
la intención de realizar un cambio estructural que resienta esencialmente
dicha identidad”.25
Si bien el organismo fiscal, expresa sus motivaciones por medio de
dictámenes, como así también lo hace la Cámara de Apelaciones por me-
dio de sentencias, lo cierto es tal como analiza la CSJN en el fallo “Turis-
mo Doss S.A c/ EN - AFIP - DGI - resol. 1/11 (N DE) s/ proceso de conoci-
miento” en su considerando quinto “...Que de la norma transcripta surge
con nitidez que el recaudo exigido por la cámara, es decir que para poder
acceder a los beneficios que establecen los artículos 77 y 78 de la ley
del impuesto a las ganancias es requisito esencial que existan dos o más
sociedades que se reorganizan “con el propósito exclusivo de promover
la eficiencia en la organización empresarial de la que se trata” (…), no se
encuentra establecido en ninguno de los párrafos del texto legal…”
25
DICTAMEN D.A.T. 19/13. Buenos Aires, 28 de junio de 2013. Fuente: página web
A.F.I.P. Recuperado de: http://data.triviasp.com.ar/files/parte4/dat1913.html.
295
Por tal motivo, consideramos que más allá de las eventuales nece-
sidades fiscales, en el presente fallo la CSJN deja en evidencia que no
pueden existir para que preceda un beneficio fiscal otros requisitos que
los taxativamente dispone la norma, y que no debe existir otra interpre-
tación más extensiva que la del propio texto.
Secreto fiscal
Se revocó la sentencia que hizo lugar a la demanda interpues-

ta por la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA) para
que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) pon-
ga a su disposición información solicitada en tres expedientes
administrativos.
FAL CAF 30623/2010 – “FIA (expte. 23.330/1581 y otros) y otro c/ EN

-M° Economía- AFIP resol. IG 08/06 y otras s/ proceso de conocimien-
to” – CSJN – 17/06/2021
SECRETO FISCAL. EXCEPCIONES. EMPLEO PÚBLICO. Se revoca la

sentencia que hizo lugar a la demanda interpuesta por la Fiscalía de In-
vestigaciones Administrativas (FIA) para que la Administración Federal
de Ingresos Públicos (AFIP) ponga a su disposición información solicita-
da en tres expedientes administrativos. Consideración que al declarar la
inaplicabilidad de la normativa interna de la AFIP sobre el secreto fiscal
y ordenar poner a disposición de la FIA la información solicitada, la sen-
tencia impugnada creó una excepción al secreto fiscal que no se encuen-
tra prevista en el artículo 101 de la ley 11.683. Instrucción general AFIP
8/06. Ley 27.148 del Ministerio Público Fiscal que reemplaza la FIA por
la Procuraduría de Investigaciones Administrativas (PIA). Transparencia y
la publicidad en la gestión pública. Arbitrariedad de sentencia. COSTAS.
Imposición por su orden. Complejidad de la cuestión debatida. RECUR-
SO EXTRAORDINARIO. Procedencia parcial.
“… el recurso extraordinario es admisible toda vez que se hallan en

juego la interpretación y el alcance de normas de naturaleza federal y
el fallo definitivo del superior tribunal de la causa ha sido contrario al
derecho que los recurrentes fundaron en ellas (artículo 14, inc. 3°, ley
48). Los agravios relativos a la arbitrariedad de la sentencia impugnada
296
se encuentran indisolublemente ligados a los puntos de derecho federal

controvertidos en el recurso extraordinario concedido, por lo cual serán
tratados de manera conjunta (Fallos: 324:4307, entre muchos otros).”
“... la instrucción general AFIP 8/06 establece las pautas que las áreas
dependientes de la AFIP deben tener en cuenta a fin de evaluar la proce-
dencia o rechazo de solicitudes de información efectuadas por terceros.
Sobre los alcances del secreto fiscal dispone que “la interpretación de
las excepciones al deber de confidencia establecido por [el artículo 101
de la ley 11.683], debe realizarse con alcance restrictivo” y que “salvo las
excepciones taxativamente previstas en esta instrucción general, las áreas
intervinientes deberán resolver negativamente todo requerimiento” que
involucre dicha información (…). Entre las excepciones previstas al secreto
fiscal en razón de los entes y sujetos requirentes, la instrucción AFIP 8/06
contempla el suministro de información amparada por el secreto fiscal
al “Ministerio Público Fiscal y unidades específicas de investigación que
lo integren siempre que: (…) Mediare orden del juez competente, o (…)
lo requiera el propio fiscal interviniente cuando: a) Tenga a su cargo la
dirección de la investigación, conforme a lo previsto en los Artículos 180
segundo párrafo y 196 primer párrafo, del Código Procesal Penal de la
Nación o, b) se trate de denuncias formuladas por este Organismo” (…).”
“… conforme reiterada jurisprudencia de esta Corte sobre el secreto
fiscal, su propósito es amparar al contribuyente y darle la seguridad de
que sus manifestaciones no podrán llegar a conocimiento de terceros ni
servir de armas contra él (Fallos: 191:253; 193:109; 196:575, entre otros).
De acuerdo con la doctrina de los precedentes mencionados, el objeto
sustancial del artículo 101 de la ley 11.683 “ha sido llevar la tranquilidad
al ánimo del contribuyente con la ineludible consecuencia de que cual-
quier manifestación que se formule ante la Dirección General Impositiva
será secreta. Se trata, pues, de la seguridad jurídica como medio decisivo
establecido por el legislador para facilitar la adecuada percepción de la
renta pública” (Fallos: 248:627, considerando 5°).”
“… la reserva con que el secreto fiscal ampara a “las declaraciones
juradas, manifestaciones e informes” que se presentan a la AFIP se limita
a los datos que aquellas consignan sobre el estado patrimonial de los
contribuyentes o responsables, por lo que no corresponde extender su
aplicación a aquellos supuestos en los que no media la posibilidad de
que tales manifestaciones o declaraciones puedan eventualmente utili-
zarse como armas contra aquellos. Es por lo tanto correcta la decisión
del a quo de ordenar el suministro a la FIA de la información solicitada
en el expediente 22.655/889, referida a las sumas abonadas a dos em-
pleados de la AFIP en concepto de sueldos, viáticos, fondo estímulo,
297
etc. por no tratarse de información amparada por la reserva del secreto

fiscal. (...) Distinto es el caso de la solicitud efectuada en los expedientes
23.330/1581 y 26.296/1664 que comprende informes, dictámenes, reso-
luciones, copias de declaraciones juradas, información obrante en las ba-
ses de datos de la AFIP, etc. sobre distintas personas físicas y jurídicas. El
secreto fiscal no solo alcanza a las declaraciones o manifestaciones que
el contribuyente o el responsable hayan podido formular ante el órgano
administrativo competente, sino que abarca también a los expedientes,
actas, resoluciones o documentos en los que consten o puedan constar
tales declaraciones o manifestaciones (Fallos: 191:253; 196:575; 212:229;
248:627).”
“… a partir del dictado de la ley 27.148 del Ministerio Público Fiscal,
la FIA fue reemplazada por la Procuraduría de Investigaciones Adminis-
trativas (PIA) como una de las procuradurías especializadas de la Pro-
curación General de la Nación (artículo 22, ley 27.148; resolución PGN
2970/15). La PIA está integrada por el Fiscal Nacional de Investigaciones
Administrativas y los demás fiscales generales, fiscales, auxiliares fiscales,
asistentes fiscales y empleados del Ministerio Público Fiscal de la Nación
(artículo 25, ley 27.148). Entre los deberes y facultades del Fiscal Nacio-
nal de Investigaciones Administrativas se encuentran los de promover,
por su solo impulso, la investigación de la conducta administrativa de los
agentes integrantes de la administración nacional centralizada y descen-
tralizada y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Esta-
do tenga participación (artículo 27, inc. a, ley 27.148); investigar a toda
institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el
aporte estatal en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en
la inversión de dichos recursos (inc. b); ejercer en todo el territorio del
país la acción penal pública y todas las facultades previstas por las le-
yes penales y procesales en aquellos casos donde el objeto principal de
investigación sea la irregularidad de la conducta administrativa de los
funcionarios públicos (inc. c), etc.”
“… resulta indudable la clara orientación de la FIA con relación al
riguroso control de la actividad administrativa, en tanto la existencia de
órganos de control eficiente sobre la tarea desarrollada por los funcio-
narios es una de las características definitorias del principio republicano
de gobierno. Así, corresponde destacar la necesidad de fortalecer en la
práctica de las instituciones de la administración la organización en tor-
no al principio de transparencia que neutralice la lógica corporativa que
ha constituido a lo largo del tiempo un rasgo distintivo del sistema. En
un sistema republicano de gobierno el fortalecimiento del mencionado
principio de transparencia de la administración, que informa la actuación
298
de órganos de control de la actividad administrativa como la FIA, se en-

cuentra siempre sujeto al expreso mandato legislativo y debe ejercerse
en las formas y condiciones fijadas por la ley.”
“… se encuentra fuera de discusión que la transparencia y la publici-
dad en la gestión pública, como así también el riguroso control sobre los
funcionarios públicos -que derivan del principio republicano de gobier-
no- constituyen mandatos indeclinables del Estado de derecho y vigas
maestras de una sociedad democrática (artículos 1° y 36, Constitución
Nacional). De igual modo, tampoco cabe duda alguna respecto del ele-
vado cometido que -en la arquitectura constitucional- se reserva al Minis-
terio Público en la defensa de la legalidad y de los intereses generales de
la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República
(artículo 120, Constitución Nacional).”
“…cabe tener particularmente en cuenta que el secreto fiscal no se
exhibe como un condicionamiento irrestricto y absoluto para el Minis-
terio Público Fiscal; en efecto, como ha quedado establecido, entre las
excepciones previstas, aquel órgano constitucional -y sus unidades espe-
cíficas de investigación-pueden acceder a información amparada por el
secreto fiscal siempre que medie orden de juez competente, o lo requie-
ra el propio fiscal interviniente cuando tenga a su cargo la dirección de la
investigación conforme a lo previsto en los artículos 180 segundo párrafo
y 196 primer párrafo del Código Procesal Penal de la Nación (instrucción
general 8/06, modificada por la 12/06 y disposición 98/09).”
“…al declarar la inaplicabilidad de la normativa interna de la AFIP
sobre el secreto fiscal y ordenar poner a disposición de la FIA la infor-
mación solicitada, la sentencia impugnada creó una excepción al secreto
fiscal que no se encuentra prevista en el artículo 101 de la ley 11.683.
Al decidir como lo hizo, el a quo arribó a una interpretación del artículo
101 de la ley 11.683 que –sin declarar su inconstitucionalidad- equivalió
a prescindir de su texto (conf. arg. Fallos: 279:128; 300:687; 301:958),
motivo por el que debe ser descalificada como acto jurisdiccional consti-
tucionalmente sostenible a la luz de la doctrina de la arbitrariedad.”

Fallo en extenso
299
Sobre la necesidad de repensar las facultades legales para investigar

casos de corrupción en la Argentina.
A propósito del fallo “FIA c/ Ministerio de Economía” de la CSJN1
Por Juan A. Argibay Molina2,3
I. Sumario
En el presente trabajo se analiza la conveniencia de rediscutir las fa-
cultades legales para investigar de los representantes del Ministerio Pú-
blico Fiscal sobre la base de la exposición de los problemas que plantea
el diseño actual, por lo menos, en lo que atañe a las investigaciones pre-
liminares y que la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en “FIA c/ Ministerio de Economía” vino a consolidar. El abordaje al fallo
es crítico, aunque no necesariamente en el plano normativo que es aquel
en el que la Corte apoya sus argumentos. Y ello se debe a que el caso
interpela respecto de la necesidad de una urgente reconsideración, por
parte del legislador, de la cuestión debatida, de modo de compatibilizar
las facultades legalmente establecidas para los representantes del MPF
con los resultados que se espera obtener a partir del ejercicio de esas
facultades. Especialmente, teniendo en consideración que la discusión
que aquí se propone se enmarca en el contexto del proceso de migra-
ción que transita el Ministerio Público Fiscal hacia un modelo de corte
acusatorio y en el que su diseño institucional se edifica con base en cla-
ros criterios de especialidad con la finalidad de mejorar la eficacia en la
persecución penal.
1
FAL CAF 30623/2010 – “FIA (expte. 23.330/1581 y otros) y otro c/ EN -M° Econo-
mía- AFIP resol. IG 08/06 y otras s/ proceso de conocimiento” – CSJN – 17/06/2021
(elDial.com - AAC508)
2
Abogado (USAL), LLM (McGill University), Magíster en Derecho y Economía
(UTDT). Prosecretario Letrado de la Procuración General de la Nación y Coordinador
del área operativa de Lavado de Activos en la Procuraduría de Criminalidad Econó-
mica y Lavado de Activos (PROCELAC).
3
Quiero agradecer muy especialmente a Sergio L. Rodríguez y a Alejandro Patuna
Sumicky por que con sus diálogos me ayudaron a reflexionar sobre esta temática.
300
II. Introducción
Entre los años 2006 a 2009, la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas4 requirió información relacionada con distintas personas
humanas y jurídicas, a la Administración Federal de Ingresos Públicos5,
para ser evaluada en el marco de actuaciones en trámite ante esa de-
pendencia. Entre otras conductas, se analizaba la actuación de agentes
y funcionarios del organismo recaudador así como la adquisición de un
inmueble por parte del -por ese entonces- Ministro del Interior de la
Nación. Dichas solicitudes fueron rechazadas con base en la protección
del secreto fiscal6 y, específicamente, en aplicación de los criterios esta-
blecidos en dos resoluciones administrativas de dicho organismo7 que,
incluso al día de hoy, regulan los alcances interpretativos de dicha res-
tricción legal y que, en lo que aquí interesa, autorizaba a la AFIP a actuar
como lo hizo.
Frente a ello, y luego de recorrer los correspondientes escalones ad-
ministrativos8, la PIA inició un proceso de conocimiento ante la Justicia
Nacional en lo Contencioso Administrativo con el objetivo de que se
decretara la nulidad de los actos de AFIP que, por aplicación de la nor-
mativa cuya inconstitucionalidad invocó, también, le denegaron el acce-
so a la información requerida; solicitando que se ordenara al organismo
recaudador entregar la información solicitada.
Este proceso finalizó, en primera instancia, con una sentencia contra-
ria a los intereses de la actora. Muy sintéticamente, en tal oportunidad
se dijo que la limitación establecida por la ley implica que la PIA no está
facultada para requerir información amparada por secreto fiscal en el
marco de una investigación preliminar9, dado que, como institución, no
puede equipararse a una “autoridad judicial”.
Allí se agregó que “el rol de un fiscal (...) consiste en promover la co-
rrespondiente investigación, produciendo las actuaciones correspondien-
4
Hoy denominada como Procuraduría de Investigaciones Administrativas (art. 22, inc.
a, de la ley 27.148). Para simplificar, de aquí en adelante, se la nombrará como PIA.
5
En adelante, AFIP, el fisco o el organismo recaudador.
6
Art. 101 de la ley 11.683.
7
Res. Gral. 8/2006 –modificada por la Res. Gral. 12/2006- y la disposición 98/2009.
8
Me refiero al agotamiento de la instancia administrativa a partir de las resoluciones
del Ministerio de Economía de la Nación dictadas en relación con los recursos de
reconsideración, jerárquico y de alzada presentados por la PIA.
9
JCAF Nro. 4, “FIA y otro c/ Ministerio de Economía s/ proceso de conocimiento”,
exp. 30623/20210, rta. 10/07/2015, fdo. Dra. Rita M. Ailan.
301
tes a tal efecto, lo cual bien puede incluir la solicitud o petición de que sea
entregada la documentación cubierta por la reserva legal, más sin alcanzar
a la emisión de la orden respectiva” dado que “es posible trazar un razo-
nable deslinde entre las funciones privativas de los jueces, y las propias de
los fiscales, sin que el resguardo de las competencias de éstos últimos au-
torice a invadir la esfera de cometidos que, por su esencia y por la expresa
definición legislativa, resultan de exclusivo resorte judicial. Postular lo con-
trario implicaría poco menos que afirmar que se retacean las funciones de
los fiscales por no permitírseles ordenar por sí y ante sí, el levantamiento
del deber de secreto, allanamientos, interceptaciones de comunicaciones,
u otras medidas de prueba análogas del curso de los procesos penales,
cuya decisión queda reservada en nuestro sistema legal a los magistrados
judiciales, por la incidencia de las mismas sobre una esfera de resguardo
de garantías que han trazado el constituyente y el legislador”10.
En su momento, tal decisión fue recurrida por la PIA ante el tribunal
de alzada y fue a raíz de ello que la Sala I de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó, por mayoría11,
la decisión e hizo lugar a la demanda, disponiendo que: (i) las dos reso-
luciones administrativas del fisco resultaban inaplicables para la PIA; y
(ii) la AFIP debía compartir con la PIA parte de la información solicitada.
En extrema síntesis, para así decidir, la mayoría de la cámara se apo-
yó en que el criterio de la CSJN respecto del alcance del secreto fiscal
“es el de atemperar la prohibición que establece la norma cuando por
distintos motivos se vuelva necesario o conveniente el conocimiento de
la información que el organismo recaudador posee, mientras que, en
cuanto a la extensión de las atribuciones de la (P)IA, lo esencial es que se
posibilite el adecuado ejercicio de la función de control que le compete
en el diseño institucional”12.
A más de ello, la mayoría recordó que la Corte estableció que “en
una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estata-
les se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la
presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema
restringido de excepciones, pues el actuar del Estado debe encontrar-
se regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión
10
JCAF Nro. 4, “FIA y otro c/ Ministerio de Economía s/ proceso de conocimiento”,
exp. 30623/20210, rta. 10/07/2015, fdo. Dra. Rita M. Ailan.
11
CCAF, Sala I, causa 30.623, rta. 11/04/2017, fdo. por los dres. Carlos Manuel Grec-
co y Clara María do Pico (mayoría) y el dr. Rodolfo Eduardo Facio (en disidencia
parcial).
12
Fallos 336:2293.
302
pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su
jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de
forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando
un adecuado cumplimiento de las funciones públicas”13.
A la par, se explicó que, dentro de la información rechazada por la
AFIP a la PIA, había un agrupamiento (i.e. emolumentos abonados, du-
rante un período de tiempo, como consecuencia de una relación laboral)
que ni siquiera estaba alcanzado por el secreto fiscal y que, entonces, el
rechazo de su entrega resultaba a todas luces irrazonable.
Respecto del resto de la información solicitada, es decir aquella que
sí se encontraba alcanzada por la restricción legal, la mayoría de la Cá-
mara Nacional en lo Contencioso Administrativo consideró que tal cir-
cunstancia tampoco resultaba óbice para su entrega, en tanto que quien
la requería (esto es, la PIA) contaba con competencia legal específica
para investigar el desempeño de los funcionarios públicos y agentes de
la administración.
Complementariamente, se aclaró que ante cualquier divulgación por
fuera del ámbito de las investigaciones llevadas adelante por la PIA, tal
circunstancia estaba amenazada con sanción penal, lo que demostraba la
extensión de la protección aun en ese escenario. Por último, el voto de la
mayoría resaltó que resultaba irrazonable que, con base en el deber de se-
creto, se niegue la información necesaria para cumplir acabadamente con
el rol que se espera de esa fiscalía. Y, en esa dirección, agregó que tal in-
terpretación estaba en sintonía con el control esperado de los funcionarios
públicos, a partir del compromiso asumido por Estado argentino mediante
la suscripción de la Convención Interamericana contra la Corrupción14.
Frente a lo decidido, la AFIP interpuso recurso extraordinario, al po-
nerse en discusión el alcance de normas de derecho federal, con el ob-
jeto de que se fije la hermenéutica en materia de secreto fiscal. En prieta
síntesis, el recurso se estructuró con base en la discusión respecto del
alcance de normas federales como lo son las leyes 11.683, 24.946 y el
art. 120 de la Constitución Nacional. En ese contexto, la AFIP recordó el
criterio de la Corte en “Trebas S.A. s/ prohibición de innovar” en cuanto
a que “procede el recurso extraordinario si se encuentra involucrado el
alcance de normas de carácter federal como son las contenidas en la
ley 11.683”15. Además, el organismo recaudador sostuvo que la decisión
13
Fallos 335:2393.
14
Incorporada por ley 24759.
15
Fallos 312:1010.
303
recurrida, producto de una interpretación arbitraria, lo colocaba en una

situación de indefensión en la medida en que el deber legal de protec-
ción del secreto fiscal entraba en contradicción con lo decidido por la
Cámara. En definitiva, sostuvo que la decisión cercenaba el derecho fe-
deral invocado y que ello tenía impacto en sus obligaciones, puesto que
llevaría a la AFIP a no cumplir con un mandato legal, cuyo incumplimien-
to está sancionado por la ley penal expresamente16.
El 17 de junio de este año, por unanimidad17, la CSJN resolvió de-
clarar parcialmente procedente el recurso extraordinario interpuesto por
el Fisco y ordenó revocar la sentencia apelada. Luego de un detallado
recorrido por los antecedentes del caso, la Corte sostuvo que la Excma.
Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo Federal, al resolver
como lo hizo, declarando inoponible el secreto fiscal a la PIA, “creó una
excepción al secreto fiscal que no se encuentra prevista en el artículo 101
de la ley 11.683”18 y que ello importó realizar una interpretación de la ley
que, sin declarar su inconstitucionalidad, implicó prescindir de su texto19.
Lo que, naturalmente, derivó en su descalificación como acto jurisdiccio-
nal válido en virtud de la doctrina de la arbitrariedad.
En resumen, la Corte sostuvo que si bien, de acuerdo con el art. 120
de la CN, corresponde al Ministerio Público Fiscal la defensa de la lega-
lidad y de los intereses generales de la sociedad en coordinación con
las demás autoridades de la República, el secreto fiscal no constituye un
“condicionamiento irrestricto y absoluto” para que el MPF concrete su
misión constitucional. Al respecto, la Corte destacó que el MPF se en-
cuentra facultado a acceder a información amparada por el secreto fiscal
en la medida en la que así lo ordene el juez competente o cuando lo
disponga el propio representante del MPF en los casos en los que tenga
a su cargo la dirección de la investigación20.
A lo dicho, sólo debe añadirse que, sobre la base del principio de
sujeción de los jueces a la ley y de no atribución de facultades propias
16
Art. 101 de la ley 11.683 en cuanto señala que: “Los terceros que divulguen o re-
produzcan dichas informaciones incurrirán en la pena prevista por el artículo 157 del
Código Penal, para quienes divulgaren actuaciones o procedimientos que por la ley
deben quedar secretos”.
17
Fallos 344:1411, firmado por Rosenkrantz, Highton, Maqueda, Rosatti y Lorenzetti.
18
Fallos 344:1411, considerando 17°.
19
La Corte citó en apoyo Fallos 279:128; 300:687; 301:958.
20
Artículos 180 segundo párrafo y 196 primer párrafo del Código Procesal Penal de
la Nación (instrucción general 8/06, modificada por la 12/06) y disposición 98/09.
304
del legislador, la Corte entendió que, dado que no surge del art. 101 de
la ley 11.683 ni de la ley 27.148 que la PIA se encuentre exceptuada del
secreto fiscal, no le incumbía evaluar la conveniencia o el interés jurídico
que el MPF pudiera argumentar en aras de ampliar las excepciones al se-
creto fiscal dado que ello, en todo caso, es de resorte natural y exclusivo
del legislador.
III. Síntesis de los problemas abordados

La decisión de la CSJN, aún desprovista de ciertos de los antece-
dentes fácticos que hacen al caso particularmente interesante21, consti-
tuye un contundente precedente respecto del alcance de una restricción
legal al acceso y uso de información, como lo es el secreto fiscal, en el
contexto de una investigación preliminar instruida a cargo del Ministerio
Público Fiscal22. Veamos.
a. Sobre el secreto fiscal en general

Respecto del alcance legal del secreto fiscal, la Corte estableció qué
tipo de información se encuentra protegida bajo ese paraguas. De este
modo, señaló que, de acuerdo con el art. 101 de la ley 11.683, quedan
comprendidas: (i) declaraciones juradas; (ii) manifestaciones; e (iii) infor-
mes que los responsables o terceros presenten a la AFIP así como (iv) los
juicios de demanda contenciosa que contengan esa información.
Asimismo, la Corte recordó que, por regla general, los jueces deben
rechazar esa información dado que ésta no se admitirá como prueba en
causas judiciales, salvo que se trate de cuestiones de familia o de pro-
cesos criminales por delitos comunes23. Finalmente, la Corte mencionó
a los organismos a quienes la ley expresamente excluye del secreto fis-
cal24, destacando que dentro de esa nómina no se encuentra el MPF, ni
tampoco la PIA.
21
El pedido de información objeto de la decisión que aquí se comenta versaba, prin-
cipalmente, respecto de antecedentes relacionados con funcionarios públicos inves-
tigados por hechos de presunta corrupción, entre los que incluso estaban alcanzados
funcionarios del Fisco. Esta circunstancia habilita a conjeturar con respecto a que la
negativa a entregar la información pudo haber estado anclada, en alguna medida, en
una posible respuesta corporativa por parte de la AFIP. Si bien ello no se abordará
aquí, al intentar comprender acabadamente lo acontecido, interesa meramente no
perder de vista esta circunstancia.
22
Res PGN 121/06.
23
Fallos 344:1411, considerando 6°
24
305
A la par, la Corte señaló que, de acuerdo con la instrucción general

de AFIP 8/06, el criterio con el que se deben interpretar las excepciones
al secreto fiscal debe ser restrictivo, rechazando todas las solicitudes de
información salvo las que estuvieran alcanzadas por las excepciones ta-
xativamente previstas en la ley. Y, respecto del MPF, destacó que dicha
instrucción general establece que se podrá suministrar información a los
representantes de ese Ministerio en la medida en que así se dispusiera
por orden del juez competente, o que así lo requiera el propio fiscal
cuando tuviera a su cargo la dirección de la investigación. O, también,
cuando se tratare de denuncias formuladas por la propia AFIP.
La Corte remarcó algunas pautas interpretativas relacionadas con el
secreto fiscal sobre la base de decisiones previas de este Tribunal. Así,
por ejemplo, la Corte dijo que el propósito del secreto fiscal es el de
“amparar al contribuyente y darle la seguridad de que sus manifestacio-
nes no podrán llegar a conocimiento de terceros ni servir de armas en
su contra”25. A ello agregó que, se trata, en definitiva, de una cuestión
de seguridad jurídica orientada a “facilitar la adecuada percepción de la
renta pública26.”
Además, la Corte dijo que “el secreto fiscal se estableció en beneficio
del contribuyente o de terceros que podrían verse perjudicados por su
revelación y no del Fisco, a quien sólo interesa la recaudación cabal del
impuesto (Fallos 193:109). Es un derecho que se le acuerda al contribu-
yente o responsable y como todo derecho es en principio renunciable.”27
Y concluyó que, salvo que se trate de un supuesto de renuncia por parte
del interesado, la información alcanzada por el secreto fiscal no puede
ser develada “salvo que se trate de los casos de excepción taxativamen-
te enunciados en la misma ley para autorizar la revelación del contenido
de esas declaraciones28”.
Finalmente, remarcó que cuestiones relacionadas con la convenien-
cia o interés jurídico de ampliar el catálogo de excepciones al secreto
fiscal son cuestiones de estricto carácter de política legislativa y que, por
tal razón, son de resorte exclusivo del legislador. Citó en apoyó de esta
tesitura un precedente en el que se dijo que “por graves que sean los
motivos de orden legal o circunstancial meritados en la resolución recu-
25
Fallos 344:1411, considerando 8°, con cita de Fallos 191: 253; 193:109; 196:595,
entre otros.
26
Fallos 344:1411, considerando 8°, con cita de Fallos 248:627, considerando 5°.
27
28
306
rrida para requerir el informe resistido por la Dirección recurrente, ellos

no pueden prevalecer para apartar la aplicación de la ley administrativa
citada que ha querido asegurar el secreto de la declaración jurada del
contribuyente a fin de que no sea revelada a terceros fuera de los casos
de excepción que la misma ley ha admitido y que, por ser de excepción,
no pueden extenderse a otros supuestos”29.
b. Sobre el secreto fiscal en el caso

Al decidir, la Corte realizó una distinción entre los tipos de informa-
ción objeto de la discusión y coincidió parcialmente con la decisión de la
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo en cuanto a que, por
lo menos, parte de la información solicitada por el MPF no se encontraba
alcanzada por la protección del secreto fiscal. La Corte tuvo en cuenta
que la información resguardada por el secreto fiscal es aquella que hace
al “estado patrimonial de los contribuyentes o responsables” y que, en
sentido contrario, aquella vinculada con sumas abonadas por AFIP en
concepto de sueldos, viáticos, fondo estímulo, etc. no integraba ese ca-
tálogo, por lo que resultaba ajustada a derecho la decisión que ordenaba
compartirla con la PIA.
Sin embargo, la Corte consideró que el resto de la información re-
querida por el MPF sí estaba alcanzada por el deber de protección del
secreto de la información en la medida en que comprendía “informes,
dictámenes, resoluciones, copias de declaraciones juradas, información
obrante en las bases de datos de la AFIP, etc.”30.
c. Sobre la PIA y su rol

La Corte señaló que, con la sanción de la ley 27.148, la entonces FIA
fue renombrada como PIA, integrando la nómina de las procuradurías
especializadas de la Procuración General de la Nación31. Y destacó que,
en lo que respecta a su misión institucional, esta representación del MPF
está encargada de “promover, por su solo impulso, la investigación de la
conducta administrativa de los agentes integrantes de la administración
nacional centralizada y descentralizada y de las empresas, sociedades y
todo otro ente en el que el Estado tenga participación (art. 27, inc. a,
ley 27.148); investigar a toda institución o asociación que tenga como
29
Fallos: 237: 355
30
Fallos 344:1411, considerando 10°, y citó en apoyo del criterio adoptado lo deci-
dido en Fallos: 191:253; 196:575; 212:229; 248:627.
31
Ver art. 22, ley 27.148; y Res. PGN 2970/15
307
principal fuente de recursos el aporte estatal en caso de sospecha ra-

zonable sobre irregularidades en la inversión de dichos recursos (inc. b);
ejercer en todo el territorio del país la acción pública y todas las faculta-
des previstas por las leyes penales y procesales en aquellos casos donde
el objeto principal de investigación sea la irregularidad de la conducta
administrativa de los funcionarios públicos (inc. c), etc.”32
Sin perjuicio de ello, la Corte subrayó que no surge de la letra de
la ley 11.683 como tampoco de la ley 27.148, que la PIA se encontrara
exceptuada del secreto fiscal. Y este señalamiento en la decisión de la
Corte tiene una relevancia especial en atención a que, en sus albores, a la
FIA -que ya contaba con facultades similares a las de la actual PIA- le era
inoponible el secreto fiscal33. Entonces, con base en la circunstancia de
que las leyes posteriores que regulan las facultades de la PIA eliminaron
tal prerrogativa, la Corte entendió que fue voluntad del legislador limitar
las atribuciones del MPF en este aspecto particular. A mayor abunda-
miento, la Corte argumentó que si el legislador hubiera querido excep-
tuar a la PIA del secreto fiscal lo hubiera hecho expresamente como lo
hizo con el Defensor del Pueblo o la Unidad de Información Financiera.
En ambos casos la excepción se encuentra prevista expresamente en las
leyes especiales que regulan sus facultades.
Finalmente, la Corte recordó que si bien el principio republicano de
gobierno exige la existencia de órganos de control eficientes que reali-
cen un riguroso control de la actividad administrativa, como es el caso
de la FIA, el ejercicio de estas funciones “se encuentra siempre sujeto al
expreso mandato legislativo y debe ejercerse en las formas y condiciones
fijadas por la ley”34.
d. Las convenciones internacionales de aplicación al caso

La Corte destacó como instrumentos internacionales relevantes para
la discusión tanto a la Convención Interamericana contra la Corrupción35
como a la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción36, y
señaló que en ninguno de ambos instrumentos se establece la excepción
al secreto fiscal para los órganos encargados de prevenir la corrupción.
32
33
Ello así de acuerdo con el artículo 6º, inc. b, del decreto-ley 21.383.
34
35
Aprobada por ley 24.759.
36
Aprobada por ley 26.097.
308
En esa misma línea, la Corte destacó que las convenciones menciona-

das, únicamente, hacen expresa alusión al secreto bancario. Al respecto,
señaló que mediante la Convención Interamericana contra la Corrupción
se establece el principio a partir del cual los Estados parte de no podrán
negar la asistencia solicitada por otro Estado parte, amparándose en el
secreto bancario. Y que mediante la Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción, básicamente, se estableció un principio a partir del
cual los Estado parte se comprometen a establecer en su “ordenamiento
jurídico interno mecanismos apropiados para salvar todo obstáculo que
pueda surgir como consecuencia de la aplicación de la legislación relati-
va al secreto bancario37”.
e. Conclusión a la que arriba Corte

En suma, la Corte entendió, en sentido contrario de lo pretendido
por la PIA, que el secreto fiscal no constituye un “condicionamiento
irrestricto y absoluto” para el cumplimiento del cometido del Ministerio
Público Fiscal y recordó que la ley expresamente establece un mecanis-
mo adecuado para dar acceso a la información requerida que estuviera
alcanzada por el secreto. Dicho mecanismo exige orden de juez compe-
tente o requerimiento del fiscal interviniente en los casos en que tuviera
la dirección de la investigación.
Además, la Corte sostuvo que “no se aprecia que las instrucciones
generales y la disposición objetadas desconozcan las competencias que
el legislador le atribuyó a la actora (primero por la ley 26.946, actualmen-
te por la ley 27.148), ni que vayan más allá de la regulación prevista en
el artículo 101 de la ley 11.683 (en su texto anterior o con las reformas
incorporadas por las leyes 27.430 y 27.467). En tal sentido, corresponde
recordar que el secreto fiscal protege al contribuyente en los siguientes
dos sentidos: en el sentido de que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo y en el sentido de impedir a la autoridad fiscal revelar
lo concerniente a lo declarado por el contribuyente” (el resaltado me
pertenece).
Con base en todo ello, la Corte declaró procedente el recurso ex-
traordinario y revocó la decisión de la Sala I de la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo.
37
309
IV. Reflexiones finales

Más allá de que la decisión de la Corte parezca estar ajustada a lo
que el texto legal establece, detrás de ella se esconden algunas tensio-
nes que, sin duda, demandan un nuevo abordaje por parte del legislador
a fin de conjugar la necesidad de una investigación eficiente de los de-
litos, por un lado, y el deber de protección de la información ampara-
da por secretos, por el otro. Con la mirada en dirección a tal discusión,
entonces, en este acápite se focalizará en las razones que persuaden
acerca de la conveniencia de modificar el marco jurídico actual en lo que
respecta a las facultades legales para investigar de los representantes del
Ministerio Público Fiscal.
Pues bien, la decisión de la Corte reafirma el sostenido criterio de ese
tribunal en cuanto a que el alcance del secreto fiscal debe interpretarse
rigurosamente. Esta posición se funda en que el secreto cumple una fina-
lidad de protección del contribuyente (en el sentido de que lo informado
por éste no servirá de arma en su contra38) y de la seguridad jurídica
(como medio para garantizar la adecuada recaudación tributaria39).
La Corte pareciera preguntarse si los contribuyentes cumplirían con
sus obligaciones tributarias si se diera un abierto e irrestricto acceso al
MPF a la información amparada por secreto. De alguna manera, la deci-
sión sugiere la idea de que una protección reforzada de tal información
genera incentivos para que los contribuyentes cumplan oportunamente
con sus obligaciones tributarias. Y que, de elegir cualquier otro camino
alternativo para resolver el planteo, la Corte provocaría un efecto no
deseado en este sentido.
Frente a ello, corresponde hacer algunas observaciones. Para empe-
zar, debe recordarse que, generalmente, aquellos argumentos que se es-
tructuran sobre la base de un pretendido dilema que implica el anuncio
de un resultado catastrófico en el caso de seguir un sendero argumental
distinto al que, en paralelo, se propone, podrán parecer altamente per-
suasivos, pero son, en rigor, muy cuestionables.
Más allá de que se trate o no de un falso dilema, lo cierto es que el
argumento esgrimido es débil aun en su mejor luz. Es que la consecuen-
38
Fallos: 191:253; 193:109; 196:575; entre otros.
39
Fallos: 248:627, considerando 5°. Allí la CSJN estableció que el objeto sustancial
del artículo 101 de la ley 11.683 “ha sido llevar la tranquilidad al ánimo del contribu-
yente con la ineludible consecuencia de que cualquier manifestación que se formule
ante la Dirección General Impositiva será secreta. Se trata, pues, de la seguridad
jurídica como medio decisivo establecido por el legislador para facilitar la adecuada
percepción de la renta pública”.
310
cia que se anuncia para el caso de flexibilizar el criterio interpretativo

del secreto fiscal no se funda ni se explica en la decisión comentada. Se
trata, meramente, de un argumento de análisis económico del derecho
sin sustento empírico que permita darle la entidad que reclama.
De las mismas premisas, incluso, podría derivarse una conclusión
opuesta a la sostenida por la Corte. Pues, en verdad, una flexibilización
del criterio de interpretación del secreto fiscal implica una reducción de
los costos de acceso a la información protegida para las agencias de
investigación y, por ende, un aumento en la probabilidad de detección
y de sanción de delitos por parte del Estado40. Esta circunstancia podría
generar incentivos para que los contribuyentes cumplan con el pago de
sus tributos y brinden información veraz y completa al fisco.
Por otro lado, en relación con los efectos negativos de flexibilizar el
criterio, la Corte tampoco da razones que permitan entender por qué
tendría un impacto distinto (ni mucho menos, más gravoso) el acceso a
información protegida por parte de un fiscal, en contraposición con el
acceso (o su autorización) por parte de un juez. Es decir, no es claro en la
decisión analizada por qué razón quedarían salvadas las consecuencias
negativas al resolver como lo hace.
Además, la solución que eligió la Corte resulta criticable, pues sos-
tiene mecánicamente que la vara para establecer si corresponde o no
oponer el secreto fiscal está dada, esencialmente, por la autoridad que
emite la solicitud de información y no, como resultaría más acorde con el
principio de razonabilidad, en virtud de la superación de algún criterio o
estándar objetivo que así lo justifique.
Este camino, como veremos, puede llevar a resultados francamente
absurdos. Por un lado, un ejemplo está dado por la clara la contradicción
que se plantea entre el hecho de “sacralizar” el secreto fiscal, al momen-
to de explicitar sesudamente los argumentos por los que el MPF no pue-
de acceder a la información protegida sin previa autorización, y el hecho
de aceptar su “sacrilegio”, sobre la base de una mera orden de un juez,
40
Por todos, ver Posner, Richard A., El Análisis Económico del Derecho, editorial
Fondo de Cultura Económica, 2da edición (reimpresión), trad. Eduardo L. Suarez, p.
350, año 2013.
Al respecto, es sabido que el modelo del análisis económico del derecho se estruc-
tura sobre la asunción de que las personas buscan maximizar beneficios y de que son
sensibles al cambio de precios. En lo que respecta al ejemplo, el cambio de precio
estaría dado por el aumento de la probabilidad de detección o aprehensión (obvia-
mente, en relación con la severidad del castigo) y a la incidencia que esto puede
tener en la decisión de las personas al momento de cumplir con sus obligaciones
tributarias (sean éstas las de informar con veracidad o las de contribuir).
311
atendiendo únicamente al hecho de quién emana y no a la superación de

un estándar que justifique tal proceder.
Otro ejemplo elocuente está dado por el hecho de que, como desta-
ca la Corte en el caso, el legislador dispuso que, a la Unidad de Informa-
ción Financiera, un organismo dependiente del poder ejecutivo nacional
clave en el sistema de prevención del lavado de activos y financiamiento
de terrorismo -y sobre el que, más allá del momento político de que se
trate, usualmente se cuestiona su falta de independencia con el poder
de turno-, no le son oponible restricciones legales de ningún tipo41. Sin
embargo, el mismo legislador dispuso que el resultado del trabajo de
análisis de la Unidad de Información Financiera tenga por destinatario
al MPF42 (concretamente, a una procuraduría especializada43), para que
éste establezca si se trata de un verdadero caso de lavado de activos, por
ejemplo, con menos herramientas que las que se ponen a disposición de
un organismo que, en este aspecto, actúa como su auxiliar.
Es aquí donde se ve el problema que plantea el criterio establecido
en el fallo: se desconoce la facultad al fiscal para acceder a la información
patrimonial protegida por secreto fiscal en el marco de una investigación
preliminar, pero se la reconoce al juez, en el marco de una causa judicial,
meramente por su calidad de juez y no como producto del cotejo de la
superación de algún estándar que justifique perforar el escudo protector
del secreto fiscal.
Para comprender por qué es arbitraria esa distinción y, al mismo
tiempo, qué fue lo que llevó al MPF a intentar una estrategia de litigación
tan costosa como lo es iniciar un proceso de conocimiento contra otro
organismo del Estado, es importante detenerse, por lo menos, en tres
cuestiones: (i) el modelo acusatorio en el que se inserta la organización
y las funciones del MPF; (ii) el estatus jurídico de la investigación prelimi-
nar; y (iii) el estándar que, en definitiva, fijó la Corte al resolver el caso.
En ese camino, debe recordarse que nuestro sistema federal de per-
secución penal transita un lento, pero progresivo, proceso de migración:
de un sistema inquisitivo mixto hacia un modelo de corte acusatorio.
41
Ver ley 25246, art. 14 cuando se señala que: “en el marco del análisis de un reporte
de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán opo-
ner a la Unidad de Información Financiera (UIF) el secreto bancario, fiscal, bursátil o
profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.”
42
Ley 25246, art. 19 y Res PGN 29/2019. Mediante esta última se protocoliza tanto el
convenio entre la UIF y el MPF como el convenio entre la UIF y la PROCELAC.
43
Ver Res. PGN 914/2012 mediante la que se creó la Procuraduría de Criminalidad
Económica y Lavado de Activos (PROCELAC).
312
Sobre esta cuestión, obviamente, no es posible profundizar aquí. Sin

embargo, es útil recordar que, en el primer modelo, el juez es quien
centraliza y concentra tanto la dirección de la investigación como la fun-
ción de control de garantías de las personas investigadas. El segundo
modelo, en cambio, se estructura sobre la base de una marcada división
de funciones entre el MPF, que requiere y acusa, y el poder judicial, que
controla el respeto de las garantías y decide.
En este plano, el MPF, a diferencia del poder judicial, ha dado claros
pasos en dirección a ajustar su organización al sistema acusatorio. Ello
puede verse con nitidez a partir de los significativos cambios dentro de
su estructura organizacional. Así, por ejemplo, se han ido creando distin-
tas dependencias especializadas dentro del organigrama que, incluso,
cuentan hoy con jerarquía legal, a partir de la sanción de la ley 27.14844.
Entre estas estructuras, las procuradurías constituyen el ejemplo más
claro: se trata de equipos de trabajo especializados, encabezados por
un fiscal general45 y agrupados por la competencia específica de cada
una de ellas46. Por citar aquella que se relaciona directamente con el
caso bajo análisis, la PIA es la procuraduría que se especializa en la in-
vestigación de casos de corrupción y es, producto de su diseño y de la
experiencia adquirida con el correr de los años, la dependencia del MPF
con expertos mejor preparados para analizar, investigar y acusar en casos
de corrupción.
Atado a ello, la forma de intervenir de las procuradurías, dentro del
diseño institucional actual, se cumple básicamente de dos maneras: me-
diante la instrucción de investigaciones prejudiciales y mediante la asis-
tencia o coadyuvancia en la investigación de casos judiciales en los que
intervienen otros fiscales.
En lo que aquí interesa, el alcance de este tipo de investigaciones
preliminares es ciertamente acotado47. Ello se debe a que la regulación
44
Sancionada el 10/06/2015 y promulgada el 17/06/2015.
45
Equivalente a una Juez de Cámara
46
Solo para citar algunos ejemplos, para investigar criminalidad económica se creó
la PROCELAC; para investigar la narcocriminalidad, la PROCUNAR; y para investigar
la trata de personas, la PROTEX.
47
De acuerdo con la Res. PGN 121/06, fs. 1/vta, se procura “establecer, al menos
en forma mínima, la probable comisión de un hecho ilícito para luego, en su caso,
ponerlo en conocimiento de los jueces a quienes compete decidir si dirigen la inves-
tigación o la delegan en el Ministerio Público Fiscal.” Y agrega que “esta actividad
preliminar es la que permitirá al Ministerio Público Fiscal un adecuado cumplimiento
de las funciones que le competen de promoción y ejercicio de la acción penal (art.
313
para este tipo de actuaciones establece tanto el límite de su duración

como su objetivo: recabar información que resulte suficiente para tomar
una decisión preliminar acerca de llevar el caso a conocimiento de la jus-
ticia48 o de archivarlo. En efecto, de acuerdo con la doctrina nacional do-
minante, para llevar el caso a la justicia basta con contar con elementos
de prueba que permitan superar el estándar de mera sospecha. Es decir,
el de mera sospecha respecto a la posible comisión de un hecho que no
sea ostensiblemente atípico49.
Ahora bien, retomando los hechos del caso analizado, la circunstancia
de que el pedido de información de la PIA fuera realizado en el marco de
una investigación preliminar fue considerado por la Corte como una de
las razones de peso para sostener que el pedido no se ajustaba a los su-
puestos establecidos en la ley para dar acceso a la información requerida.
En verdad, si fuera cierta toda la argumentación de la Corte acerca
de la relevancia que tiene para la seguridad jurídica respetar (y de la
forma más estricta) el secreto fiscal, no debería ser aceptable entonces
que tal protección ceda frente a un mandato de autoridad, que no exige
de la superación de un estándar o de una fundamentación especial. Sin
embargo, lo que la Corte estableció, en realidad, es que el estándar para
perforar legítimamente el escudo del secreto fiscal es aquel que se exige
para denunciar, pues ese es el único escalón que debe superarse para
poder iniciar válidamente una causa judicial y obtener, en consecuencia,
una orden para acceder a la información protegida.
A lo dicho cabe agregar que, es curioso que la Corte no haya reparado
en los incentivos que naturalmente genera decidir como lo hizo. Piénsese
esto a través del siguiente ejemplo: una Procuraduría especializada se en-
frenta con un caso vidrioso en el que, con la información reunida (sin acce-
so a la información patrimonial alcanzada por el secreto fiscal), se plantea
la duda acerca de judicializar o de archivar las actuaciones. A partir de la
decisión de la Corte, la inclinación del fiscal interviniente irá, seguramente,
por la opción de judicializar el caso a fin de obtener, en el marco de un
proceso judicial, la información que echaría luz sobre esa duda.
65 del CPPN) y su debido ejercicio de oficio al tomar conocimiento de la comisión

de un delito.”
48
Vale recordar que la etapa de instrucción penal, de acuerdo con el art. 193 del CPP,
tiene por cometido “comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligen-
cias conducentes al descubrimiento de la verdad”.
49
CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe-Bue-
nos Aires, 2004, t. II, pp. 451 y ss
314
A ello debe añadirse otra perspectiva que es también relevante. Me

refiero a la del contribuyente bajo investigación, a quien el secreto fiscal
protege. De hecho, de judicializarse investigaciones preliminares al sólo
efecto de poder obtener aquella información que no se pudo recabar
durante su tramitación, se plantea un problema relacionado con el costo
reputacional que generalmente está asociado al inicio de investigaciones
judiciales. Es decir, el costo que paga la persona humana o jurídica en
su reputación (si es que esto puede predicarse de las segundas) al verse
envuelta en una causa judicial que, dependiendo del tipo de caso de que
se trate, puede incluso repercutir en los medios masivos de comunica-
ción, generando daños difíciles de reparar. La tensión se da a partir de la
decisión mediante la que se relaciona a una persona con una conducta
posiblemente delictiva sobre la base de inferencias de la representación
del MPF, sin que se hubiera podido acceder a la información verdadera-
mente valiosa y que permitiría echar luz sobre lo acontecido.
En ese contexto, es válido preguntarse si es aceptable la judicializa-
ción de investigaciones bajo el argumento de que, en sede judicial, se
profundizará la indagación y se obtendrá aquella información que, en
rigor, se hubiera necesitado al momento de justificar la decisión de llevar
el caso a la justicia. Este escenario, inexplicablemente intrincado, es fre-
cuente en nuestra realidad judicial y permite visualizar lo problemático
que es aceptar la judicialización de un caso con el objeto de obtener
acceso a la información protegida como también lo es que, cuando esos
casos ingresan a la justicia, se archiven sobre la base de que el MPF no
pudo dar mayores precisiones al respecto50.
50
Solo a título ejemplificativo, respecto de casos judiciales en los que se hubiera
rechazado el requerimiento de instrucción del MPF sobre la base de supuestas im-
precisiones en la denuncia de una Procuraduría que diera origen al caso judicial, ver,
entre muchos otros, lo decidido por la Cámara en lo Penal Económico en CPE, Sala
B, en causa nro. 447/2018/CA1, orden nro. 28.596.
Allí se sostuvo que “no se han incorporado hasta el momento elementos que permi-
tan apreciar la posible comisión de un delito de los planteados como hipótesis de in-
vestigación y cuya materialización deba acreditarse mediante la instrucción de un su-
mario en sede penal. En el supuesto bajo examen, a diferencia de aquellos otros, no
se planteó ninguna hipótesis de investigación que haya sido construida sobre la base
de la información incorporada al legajo, sino que se sostuvo la comisión eventual de
determinadas figuras delictivas, sin brindar, ni siquiera mínimamente, las precisiones
de probabilidad necesarias para habilitar la instancia (confr., en sentido similar, CPE
1695/2016/CA1, res. del 11/8/2017, Reg. Interno N° 516/17, CPE 206/2017/CA1,
res. del 27/4/2018, Reg. Interno N° 252/18, CPE 1916/2017/CA1, res. del 12/7/2018,
Reg. Interno N° 558/18 y CPE 355/2018/CA1, res. del 20/12/2018, Reg. Interno N°
1097/18, de esta sala “B”).”
315
En suma, la decisión de la Corte, coherente con sus precedentes so-

bre el alcance del secreto fiscal, revela la necesidad de discutir las fa-
cultades de investigación de los representantes del Ministerio Público
Fiscal. Es evidente que allí el más alto tribunal se ciñe a lo establecido
por el marco legal aplicable, pero también lo es que su reformulación
podría ser útil para establecer un equilibrio entre una defensa razonable
del deber de secreto y la necesidad de dar herramientas para que el MPF
logre su cometido con un mayor nivel de eficacia.
Citar: elDial DC2F5B
Impuesto a los Débitos y Créditos bancarios
Ante un amparo interpuesto por el Colegio de Abogados de la

Provincia de Buenos Aires, la CSJN confirmó la sentencia que
hizo lugar a la acción y ordenó al Estado Nacional que deje de
retener anticipos en concepto del impuesto creado por la Ley
25.413.
FAL FLP 22100095/2011 – “Colegio de Abogados de la Provincia de

Buenos Aires c/ P.E.N. s/ amparo ley 16.986” – CSJN – 08/04/2021
IMPUESTO SOBRE LOS CRÉDITOS Y DÉBITOS EN CUENTAS BAN-

CARIAS Y OTRAS OPERACIONES. Acción de amparo promovida por el
Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Se confirma la
sentencia que hizo lugar a la acción y ordenó al Estado Nacional que deje
de retener anticipos en concepto del impuesto creado por la Ley 25.413.
Consideración que los movimientos bancarios realizados en las cuentas
de la actora no pueden reputarse como manifestaciones de riqueza o
capacidad contributiva. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia. DI-
SIDENCIA: Se declara inadmisible el recurso extraordinario.
“… el COL PROBA -al contestar el traslado del recurso extraordinario

en examen- mantuvo los argumentos relativos a la violación del principio
de igualdad, la inexistencia de capacidad contributiva, la inmunidad de
los actos de gobierno y la indebida interferencia del Estado Nacional,
motivos por los que esgrime que el cobro del impuesto sobre los cré-
316
ditos y débitos “…debe ser tachado de inconstitucional y ordenarse el

inmediato cese de esta conducta” (…).” (Del Dictamen de la Procuradora
Fiscal, compartido por la CSJN)
“… considero que el presente caso es sustancialmente análogo al
registrado en Fallos: 332:936, toda vez que los movimientos bancarios
realizados en las cuentas de la actora no pueden reputarse -siquiera indi-
ciariamente- como manifestaciones de riqueza o capacidad contributiva,
elemento éste que constituye un requisito de validez de todo gravamen
(art. Fallos: 207:270; 312:2467 y causa M.1328, L.XLVII, “Mera, Miguel
Ángel -TF 27.870-1- c. DGI”, sentencia del 19 de marzo de 2014, cons.
16). Así lo pienso puesto que de las leyes que rigen la actuación del COL
PROBA surge que su patrimonio está íntegramente destinado a cumplir
las tareas de control estatal sobre la profesión de los abogados y pro-
curadores (conf. art. 50, inc. h., de la ley 5.177).” (Del Dictamen de la
Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“… en lo que reviste particular importancia para la correcta solución
de este pleito, es la propia ley local la que ordena dos conductas: a) las
transferencias mutuas de recursos (derecho fijo y cuota anual) entre el
COL PROBA y los Colegios Departamentales (arts. 5 de la ley 8.480 y 55
de la ley S .177, respectivamente), y b) el empleo de cuentas bancarias
abiertas en el Banco de la Provincia de Buenos Aires a tal fin (art. 4º y 5º
de la ley 8.480).” (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por
la CSJN)
“… pienso que asiste razón a la actora y que debe hacerse lugar a
su petición de declarar inconstitucional el impuesto sobre los débitos y
créditos en cuentas bancarias, respecto de las operaciones que realiza en
las cuentas que tiene habilitadas en el Banco de la Provincia de Buenos
Aires, en las que recibe y distribuye los recursos que posibilitan llevar
adelante el cometido público para el cual fue instituida por el Estado
local.” (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“… el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación).” (Del voto en disidencia del Dr.
Rosatti)

Fallo en extenso
317
El Impuesto sobre los Créditos y Débitos Bancarios y las entidades

de carácter público
Análisis del fallo “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires c/ P.E.N. s/ amparo ley 16.986” de la CSJN1
Por Gianina Díaz Dávalos, Giuliana Spizzo,

Matías Dambruoso y Eduardo Laguzzi2
SUMARIO: 1) Introducción, 2) Impuesto Débitos y Créditos Bancarios;

3) Recurso extraordinario; 4) Capacidad contributiva; y 5) Conclusión.
I. Introducción
En autos, el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires
(en adelante “COLPROBA”) promovió una demanda de amparo contra
el Estado Nacional tras la sanción de la Ley 25.413, que gravaba con
el Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras
Operaciones las cuentas que el Colegio de Abogados de la Provincia de
Buenos Aires poseía abiertas en las entidades bancarias.
Los argumentos de la parte demandada se basaban en la naturaleza
tributaria del derecho fijo; la violación del principio de igualdad (art. 16
CN); la inexistencia de capacidad contributiva; la doctrina de la inmuni-
dad de los instrumentos de gobierno y que constituía una violación del
principio de solidaridad federal; instituyendo una indebida interferencia
del Estado Nacional que obstaculizaba su fin público provincial.
El Juzgado en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Fede-
ral de La Plata Nro. 2 hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Estado
Nacional que dejara de retener anticipos en concepto del impuesto a los
débitos y créditos creado por la Ley 25.413.
Recurrida esta sentencia por el Estado Nacional, la Cámara Federal
de La Plata la confirmó, y la parte demandada presentó el recurso ex-
traordinario porque se planteaba una cuestión federal simple, en virtud
1
Causa FLP 22100095/2011/CS1 - “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires c/ P.E.N. s/ amparo ley 16.986” – CSJN - 08/04/2021 (elDial.com - AAC3FE)
2
Gianina Díaz Dávalos: estudiante (UBA), orientación Derecho Tributario.
Giuliana Spizzo: estudiante (UBA), orientación Derecho Tributario.
Matías Dambruoso: abogado (UBA), orientación Derecho Tributario.
Eduardo Laguzzi: abogado, docente universitario, especialista en Derecho Tributario.
318
que la decisión apelada desconocía la validez de normas de ese carácter

(arts. 16, 18 y 76 – incs. 2 y 8 – CN).
La CSJN compartió el dictamen de la señora Procuradora General, en
donde admitió formalmente el recurso extraordinario federal planteado.
Nos parece útil repasar algunos de los conceptos que entran en jue-
go en el fallo objeto del presente análisis.
II. Impuesto débitos y créditos bancarios

El impuesto a los débitos y créditos bancarios que hoy conocemos
no fue una novedad al momento de sancionarse, sino que fue producto
de la renovación de un tributo de similares características que existió en
la década del 70, y del 80.
Apareció por primera vez en el año 1976, en aquella oportunidad se
estableció el impuesto a los débitos3 con alícuotas del 2% y se aplicaba
sobre los débitos en determinadas cuentas bancarias abiertas en las en-
tidades financieras.
La aparición de este gravamen se justificó en la necesidad de reducir
el desequilibrio presupuestario. Nació como un impuesto transitorio y de
emergencia; y tuvo una vigencia de solo cuatro meses, habiendo finali-
zado su aplicación el 31 de diciembre del 1976. Luego, fue reimplantado
y rigió hasta el año 1978, a partir de varias prorrogas implementadas
mediante la ley 21.720, quedando su vigencia establecida hasta fines de
ese año.
Cinco años más tarde, volvió a resurgir el impuesto a los débitos en
octubre de 1983, en un contexto de emergencia económica, siendo am-
pliada su aplicación hasta fines del año 1984.
El impuesto a los créditos y débitos bancarios que rige hasta el día
de hoy, fue dictado mediante la ley 25.413, publicada en el B.O el día
26/03/2001, como un impuesto de emergencia, temporario y de tran-
sición, es decir, que iba a tener una duración acotada, pero en realidad
hasta la actualidad sigue funcionando.
Este impuesto originalmente nació con un solo hecho imponible, el
cual recaía sobre los créditos y débitos producidos en las cuentas co-
rrientes bancarias, estaba a cargo de los titulares de estas cuentas y las
entidades financieras debían actuar como agente de retención y percep-
ción de este gravamen.
Pero pocos meses después, con el dictado de la Ley 25.453 (Julio
de 2001) se amplió la definición del objeto del gravamen, incluyendo
las operaciones en las que el ordenante no utilizaba la cuenta corriente
3
Ley N° 21.415 - B.O. 21/9/1976
319
bancaria, como así también todos los movimientos de fondos efectuados

por cualquier persona, en sustitución de dicha cuenta.
Este recaía únicamente sobre el caudal de dinero que circulaba en el
circuito financiero, por lo tanto era sabido que esto iba a desalentar la
bancarización de las operaciones económicas de los contribuyentes, con
el objeto de aliviar la carga fiscal en sus operaciones.
Para prever esto, se redujo de $10.000 a $1000 el importe a partir del
cual se posibilitaba efectuar pagos en efectivo, con el objetivo de alentar
la circulación del dinero a través de las cuentas bancarias abiertas en las
entidades financieras.
Testimonios interesantes surgieron en el debate parlamentario, uno
de ellos fue el del diputado Oscar Lamberto, quien advirtió sobre el efec-
to adverso que podría tener el tributo en la economía Argentina, hacien-
do hincapié al incremento de la presión fiscal en aras de aumentar una
recaudación que necesitaba repuntar dado el contexto económico.
En tal sentido señaló que el impuesto, lejos de bancarizar las ope-
raciones, provocaría el efecto contrario, impidiendo de esta manera la
monetización de la economía.4
A modo de síntesis, frente a la grave situación económica que sufrió
el país al tiempo de dictar esta ley, se procuró establecer un gravamen
a las transacciones financieras con el objeto de aumentar la recaudación
tributaria, al mismo tiempo que se bancarizaban las operaciones econó-
micas y se reducía la evasión fiscal.
Es un impuesto nacional y su recaudación es sencilla (se sustenta me-
diante un régimen de retención por parte de entidades financieras, prin-
cipalmente); siendo del tipo indirecto (grava una manifestación mediata
e indirecta de capacidad contributiva). Se lo percibe como un impuesto
sobre las transacciones de carácter financiero.
Lo que tiene de atractivo este impuesto para el Fisco es que permite
recaudar en grandes cantidades, con alícuotas bajas, siendo muy fácil de
cobrar y actuando los bancos como agentes de retención, lo que facilita
su cumplimiento.
Este tributo aporta aproximadamente $7 de cada $100 recaudados
en concepto de recursos tributarios (cuenta realizada en base a la recau-
dación del mes de octubre de 2021).5
Una de las principales críticas que se le hace a este impuesto es que
no tiene en cuenta la capacidad contributiva de la persona, sino que
4
https://www.hcdn.gob.ar/secparl/dgral_info_parlamentaria/dip/debates/leyes_
24001_27000.html
5
https://www.argentina.gob.ar/economia/ingresospublicos/pormesytasa
320
toma en cuenta los movimientos bancarios, es decir, grava la circulación

de dinero. Por esta razón es uno de los impuestos que genera mayor dis-
torsión en la economía. Dado que los movimientos financieros, muchas
veces no están asociados a la rentabilidad o ganancia que puede generar
un determinado negocio.
Un fallo muy interesante a mencionar es el de “Piantoni Hnos”6 (una
distribuidora mayorista de cigarrillos y productos de tabaco) donde se
cuestionó la constitucionalidad de las normas. Su operatoria consistía
en depositar en forma regular dinero en efectivo en la cuenta bancaria
de su proveedora, lo que implicaba un sistema organizado de pago que
permitía reemplazar el uso de cuentas bancarias en el ejercicio de una
actividad económica, encontrándose alcanzada por el impuesto.
La Corte por mayoría, confirmó la sentencia dictada por la Sala III de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal que dispuso mantener la resolución de la AFIP por medio de
la cual se determinó de oficio la obligación tributaria de Piantoni Hnos.
con relación al mencionado impuesto. Recordaron que, de acuerdo a lo
dispuesto en la CN, solo el PL puede crear impuestos y modificar sus
elementos sustanciales.
Por ello concluyeron que los elementos esenciales del impuesto
cuestionado habían sido expresamente establecidos por ley emanada
del Congreso y que tanto su decreto, como la resolución general 1135
de la AFIP, no habían modificado o alterado ninguno de dichos elemen-
tos ni lo habían ampliado con el fin de abarcar situaciones nuevas o pre-
vistas en la ley, por lo que se cumplía plenamente con la manda constitu-
cional. Concluyeron que la modalidad de pagos que utilizaba la empresa
actora se encontraba incluida dentro de los supuestos descriptos por el
legislador y, en consecuencia, alcanzada por el impuesto.
Asimismo, sostuvieron que la decisión adoptada no significaba obli-
gar a Piantoni Hnos. a depositar el dinero que recibía de sus clientes en
sus propias cuentas bancarias, sino que sólo establecía que, si el movi-
miento de fondos no se realizaba a través de ellas, traía como conse-
cuencia que la alícuota del impuesto resultaba mayor, según lo previsto
en ley 25.413.
III. Recurso extraordinario

El recurso extraordinario federal es el instituto por el cual se accede a
la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Habiendo
6
Piantoni Hnos. SACIFI y A c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de
organismo externo (CSJN 12 de Diciembre de 2017)
321
culminado las instancias, sean provinciales o nacionales según correspon-

da, y en tanto, se plantee la debida apelación a una sentencia firme.
Dicho instituto se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurí-
dico, en los artículos 31, 116, y 117 de la Constitución Nacional. Por su
parte, el artículo 14 de la Ley N° 48, establece los requisitos procesales
para llegar a dicha instancia, como también la acordada 4/2007 de la
CSJN.7
En palabras de Luis Armando Rodríguez Saiach: ”los medios extraor-
dinarios se dan solamente para ciertos cuestionamientos o vicios de la
sentencia, no se refieren jamás a cuestiones de hecho, salvo el supuesto
de arbitrariedad, sólo se refieren a cuestiones de derecho o jurídicas”.8
Una vez presentado el recurso extraordinario, siendo admitido por la
Cámara, el mismo debe ser aceptado o rechazado por la CSJN, facultad
que le concede la mera aplicación del Artículo 280 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, según la «sana discreción» de los jueces
llamados a resolver en el litigio.
En virtud de lo expuesto, las causales de rechazo son: falta de agra-
vio federal suficiente o intrascendencia del litigio.
En cambio, la admisibilidad será determinada por el tribunal superior
correspondiente en cada caso en particular, mientras que la procedencia
del fondo será analizada por la CSJN.
En el fallo objeto de este artículo, el Estado Nacional interpuso re-
curso extraordinario federal, como consecuencia de la sentencia dictada
por la Cámara.
Como ya dijimos, en una primera instancia el Juzgado en lo Civil,
Comercial y Contencioso Administrativo Federal de La Plata Nro. 2 hizo
lugar a la acción de amparo presentada por “COLPROBA”.
La actora fundamentó el recurso en la necesidad que la Corte se ex-
pidiera sobre la cuestión, y declarara la inconstitucionalidad de la Ley N°
25.413, la cual al aplicar el impuesto sobre los créditos y débitos sobre
las cuentas bancarias y otras operaciones de COLPROBA, generaba un
grave perjuicio a los fines recaudatorios que la misma tenía.
Dicha sentencia fue apelada por el Estado Nacional, siendo ésta con-
firmada por la Cámara Federal de La Plata. La demandada interpuso re-
curso extraordinario federal, el que fue concedido.
7
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/125000-129999/126562/
norma.htm
8
RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A., “El recurso extraordinario federal”, Revista Verba
Iustitiae Nro. 2, Facultad de Derecho de la Universidad de Morón, 1996, pág. 27.
322
La Corte consideró que la cuestión de fondo, que surge del presente

caso era de su competencia, en virtud de que se encontraba en juego
una cuestión federal simple, ya que la decisión apelada desconocía la va-
lidez de normas de ese carácter (arts. 16, 18 y 75, incs. 2° y 8°, de la CN).
Entre las argumentaciones del Estado Nacional para fundar el recur-
so, se sostuvo que la sentencia de la Cámara era arbitraria por susten-
tarse en meras afirmaciones dogmáticas y carecer de fundamentación
suficiente al considerar a COLPROBA como un ente de derecho público
no estatal, el cual pertenecería a la administración pública provincial ge-
nerando una condición que beneficiaría a dicha institución, por analogía,
de la exención del Art. 2° de la ley 25.413.
A su vez, planteó la violación del Principio de igualdad (art. 16 de la
CN), y el principio de separación de poderes. Consideró, también, que
alteraba el equilibrio de las funciones inherentes a la forma republicana
de Gobierno (art. 1 ° de la CN) al establecer una exención no contem-
plada en la ley ni en la reglamentación, lo que generaba un perjuicio al
Estado Nacional.
IV. Capacidad contributiva

Otro tema que se desprende del fallo en cuestión es la conceptua-
lización del principio de capacidad contributiva. Al no existir una defini-
ción legal, ni en la propia Constitución Nacional, es que debemos valer-
nos de la doctrina.
Cabe mencionar, sin duda que la capacidad contributiva es la justi-
ficación de la obligación tributaria y podemos hacer mención de la mis-
ma cuando el individuo la haya puesto de manifiesto. Dicha obligación
consta de la facultad que tendrá el ente recaudador (Estado) de realizar
una percepción para la que debe respetar los principios del derecho tri-
butario: principio de legalidad, capacidad contributiva, razonabilidad y
proporcionalidad, en garantía del derecho de propiedad.
El destacado jurista Dino Jarach sostuvo que: “la causa jurídica del
tributo debe ser buscada en la realización del hecho que la ley asume
como razón necesaria y suficiente para justificar el deber de contribuir al
sostenimiento de los gastos del Estado. Y la razón última por la cual la ley
toma un hecho de la vida como presupuesto de la obligación tributaria
reside en la existencia de capacidad contributiva puesta de manifiesto
por ese hecho”.9
9
JARACH, Dino, “El hecho imponible. Teoría general del Derecho tributario sustan-
tivo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971.
323
Ferreiro Lapatza entiende que el principio de capacidad contributiva

es una forma de entender la generalidad y la igualdad10.
De estas definiciones doctrinarias surge que nos referimos a la apti-
tud que tiene el contribuyente para ser sujeto pasivo de una (o más) obli-
gaciones tributarias, que se exterioriza mediante hechos reveladores de
riqueza, que son valorados por el legislador, el cual los determina como
hechos imponibles.
Ahora bien, “la causa jurídica de tributo debe ser buscada en la reali-
zación del hecho que la ley asume como razón necesaria y suficiente para
justificar el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado.
Y la razón última por la cual la ley toma un hecho de la vida como pre-
supuesto de la obligación tributaria reside en la existencia de capacidad
contributiva puesta de manifiesto por ese hecho”, determina Jarach.11
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la exis-
tencia de una manifestación de riqueza o capacidad contributiva es indis-
pensable requisito de validez de todo gravamen12; habiendo precisado
con relación a la contribución territorial que si bien esta se mide por el
valor de la propiedad inmobiliaria en razón de lo cual se lo establece, el
objeto del gravamen no es el inmueble considerado en sí mismo sino la
capacidad tributaria que comporta el ser alguien – persona física o jurí-
dica – propietario de él, esto es titular de la riqueza que dicho inmueble
constituye13.
Es menester realizar una diferenciación entre la capacidad contribu-
tiva del contribuyente, y su capacidad económica. Siendo dos conceptos
que se relacionan, sin mediar duda al respecto, pero se refieren a dos
situaciones distintas del individuo al cual se le aplicará el gravamen co-
rrespondiente.
La capacidad contributiva viene dada por la potencia económica o la
riqueza de un sujeto que supera el mínimo que posibilite un nivel de vida
digno por parte del contribuyente y su familia14.
10
Ferreiro Lapatza José J, Curso de derecho financiero español, Marcial Pons, Ma-
drid, 1992, 14° Ed., p. 323
11
JARACH, Dino, “El hecho imponible. Teoría general del Derecho tributario sus-
tantivo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971.
12
CS 19/12/1989: “Navarro Viola de Herrera Vegas”, Fallos 312:2647
13
CS 7/4/1947, “Ana Masotti de Busso y otros c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos
207:270
14
Moscheti Francisco, El principio de capacidad contributiva, Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid 1989, p. 267; Griziotti, Benvenuto, Principio de la ciencia de las fi-
nanzas, Depalma, Buenos Aires, 1959, p- 165.
324
En otro sentido, el principio de capacidad económica no impide que

el legislador tenga en cuenta otras consideraciones y establezca impues-
tos que, sin desconocer o contradecir el principio de capacidad econó-
mica, respondan principalmente a otros criterios económicos o sociales
orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públi-
cos que la Constitución proclama o garantiza.
V. Conclusión
En el presente fallo la CSJN declaró la inconstitucionalidad del im-
puesto a los débitos y créditos bancarios creados por la ley 25.413 res-
pecto de las cuentas bancarias de COLPROBA abiertas en el Banco de
la Provincia de Buenos Aires, en las que recaudaba y distribuía con los
Colegios Departamentales los distintos recursos que le correspondían y
le fueran asignados para conformar su patrimonio.
Ahora bien, en el art. 2 de dicho texto normativo se establecen las
excepciones al gravamen: la que a este caso en particular le compete es
la consagrada en el inc. a: “Los créditos y débitos en cuentas bancarias,
como así también las operatorias y movimientos de fondos, correspon-
dientes a los Estados nacional, provinciales, las municipalidades y al Go-
bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, e Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados…”.
La parte demandante, el Colegio Público de Abogados de la Provin-
cia de Buenos Aires, alegó que si bien se trataba de un sujeto diferencia-
do de la Provincia de Buenos Aires, fue creado por la misma mediante
la Ley 5.177 con el carácter, derechos y obligaciones de las personas
jurídicas de derecho público no estatal.
En definitiva, sostuvo que realizaba una actividad típicamente provin-
cial porque ejercía el poder de policía sobre la matrícula de abogados y
procuradores y, entre otras tareas que tenía a su cargo, administraba sus
recursos para cumplir con sus funciones netamente públicas y sin fin de
lucro; tal como la distribución mensual de los importes que se recauda-
ban en concepto del derecho fijo (creado por la ley local 8.840) entre los
Colegios Departamentales. En relación a ese ingreso se acredita en una
cuenta en dicho banco de la titularidad de la actora.
Ahora bien, es discutible considerar como una exhibición de la capa-
cidad contributiva del Colegio Público de Abogados de la Provincia de
Buenos Aires los movimientos bancarios que dicha institución realizaba
en sus cuentas bancarias; las mismas no podían ser consideradas como
manifestación de la riqueza o demostración de la capacidad contributiva
que el Colegio tiene.
325
Entonces, a raíz de lo expuesto anteriormente, corresponde cuestio-

narse si la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en conformidad
al derecho al incluir al COLPRA dentro de la categoría de exentos del
gravamen (más específicamente en el inciso a de la ley controvertida).
Para comenzar, el gravamen impuesto a la parte demandante vulne-
raba el principio de la capacidad contributiva puesto que las manifesta-
ciones de riqueza del COLPBRA devienen de los profesionales que abo-
nan su matrícula y se redistribuyen entre los Colegios Departamentales.
Si el sujeto pasivo en cuestión fuera un organismo perteneciente al
Estado, se resolvería fácilmente porque las manifestaciones de riqueza
se analizarían a raíz de una recaudación estatal; tornándose así en un
absurdo. Pero aquí nos encontramos con un sujeto diferenciado de la
Provincia de Buenos Aires.
La Procuradora General manifestó que el impuesto no podía recaer
sobre el COLPBRA porque su patrimonio estaba íntegramente destinado
a cumplir tareas de control estatales sobre la profesión de abogados y
procuradores, habiendo aplicado el mencionado Tribunal analógicamen-
te un articulado para poder eximir al ente del tributo.
Citar: elDial DC2F5C
Impuesto sobre los Ingresos Brutos
La CSJN consideró que los generadores que actúan en el MEM,

se hallan legal y técnicamente impedidos de incorporar en sus
costos el impuesto provincial sobre los ingresos brutos que re-
clama la provincia.
FAL CSJ 253/2013 – “Central Puerto S.A. c/ Buenos Aires, Provincia

de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” – CSJN - 06/05/2021
IMPUESTO SOBRE LOS INGRESOS BRUTOS. GENERACIÓN Y CO-

MERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN EL MERCADO ELÉC-
TRICO MAYORISTA (“MEM”). Declaración de invalidez constitucional de
las resoluciones ARBA 2027/2012 y 4804/2012, por las que se determinó
de oficio una deuda en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos,
por los períodos discutidos. Consideración que los generadores que ac-
túan en el MEM, se hallan legal y técnicamente impedidos de incorporar
326
en sus costos el impuesto provincial sobre los ingresos brutos que le re-
clama la provincia, y ello conduce a la exclusión de la pretensión fiscal ba-
sada en el carácter territorial del impuesto, su ámbito de validez espacial,
en la medida de su incidencia en la regulación nacional. Interpretación
de la ley. BASE IMPONIBLE. Remisión al precedente “Centrales Térmicas
Patagónicas S.A.” de la CSJN
“En el sub lite la acción regulada por el art. 322 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación constituye un medio apto para evitar el
perjuicio denunciado por la actora frente al gravamen que se le exige,
toda vez que ello requiere de la definición de una relación jurídica discu-
tida o incierta. En efecto, la Provincia de Buenos Aires estableció a través
de su conducta administrativa las condiciones a las cuales Central Puer-
to S.A. debe someterse. Así, mediante las Disposiciones -determinativa y
sumarial- de la Gerencia de Operaciones del Área Metropolitana (ARBA)
2027/12 y 4226/13, obrantes en copia a fs. 68/131 y 530/600, respectiva-
mente, se determinó de oficio el impuesto sobre los ingresos brutos por
los períodos antes referidos, con más sus intereses y multas, y se intimó
a la empresa a integrar su pago en el plazo de quince días hábiles a par-
tir de su notificación, bajo apercibimiento de confeccionar el respectivo
título ejecutivo a fin de dar inicio a su cobro compulsivo. Ese requeri-
miento dirigido a la “percepción” del impuesto que se estima adeudado
(arg. Fallos: 308:2569; 310:606 y 977; 311:421 y 330:2049, entre otros),
traduce un interés serio y suficiente para obtener la declaración de certe-
za pretendida (causa CSJ 179/2003 (39-A)/CS1 “Arbumasa S.A. c/ Santa
Cruz, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, senten-
cia del 19 de junio de 2012, y sus citas).”
“… la solución del caso requiere un examen minucioso tanto del
modo en que opera en el país el sistema eléctrico interconectado -de
singular complejidad técnica- y su regulación, como de las actuaciones
cumplidas en los autos principales y en los expedientes administrativos
acompañados, nros. 2360-0197401/2009 y 2360-0197405/2009, ambos
del registro de ARBA.”
“… la legislación nacional sobre energía eléctrica ha contemplado a
lo largo de su desarrollo diversos sistemas de tratamiento impositivo sin
perder de vista la índole del servicio que regula. Así lo hizo por medio
de las leyes 14.772, 15.336, y la ley 24.065, que se integra a la anterior
de manera complementaria (sus arts. 85 y 92; Fallos: 323:3949). La ley
14.772 declaró de jurisdicción nacional los servicios públicos de electri-
cidad interconectados que se prestaban en la Capital Federal y diversos
partidos de la Provincia de Buenos Aires (art. 1°), y se aclaró que ellos se
327
desarrollarían respetando los poderes locales en todo aquello que fuera

compatible con la jurisdicción técnica y económica que corresponde al
Estado Nacional (art. 5°). Por su parte, la ley 15.336, en su art. 6° -que
no ha sido derogado por la ley 24.065-, declaró de jurisdicción nacional
la generación de energía eléctrica cualquiera sea su fuente, su transfor-
mación y transmisión, cuando los servicios se vinculen con: la defensa
nacional (inc. a), el comercio de esa energía entre la Capital Federal y
una o más provincias o entre una provincia con otra (inc. b), los lugares
sometidos a legislación exclusiva del Congreso Nacional (inc. c), los apro-
vechamientos hidroeléctricos interconectados (inc. d), la red nacional de
interconexión (inc. e), el comercio de energía eléctrica con una nación
extranjera (inc. f) y, la generación de energía eléctrica mediante energía
nuclear o atómica (inc. g;…).”
“… cabe poner de resalto, además de lo hasta aquí expuesto,
que el funcionamiento del MEM se encuentra regulado en gran me-
dida por la resolución de la entonces Secretaría de Energía Eléctrica
(SEE) 61/92 y sus modificatorias y ampliatorias, entre las principales,
las resoluciones SE 137/92 y 159/94 (cuyo conjunto se designa como
“Los Procedimientos”), que prevé un expreso y obligatorio compro-
miso de los agentes del mercado de operar de acuerdo a la meto-
dología establecida por las normas que regulan su funcionamiento.
Dichas normas, sobre la base de las características técnicas de la activi-
dad, regulan las obras y la electricidad generada, transportada y distribui-
da más allá de las jurisdicciones políticas (causa CSJ 147/2008 (44-I)/CS1
“Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia del y otro s/ acción declarativa de cer-
teza”, sentencia del 18 de diciembre de 2012, considerando 6°, in fine).”
“… con relación a la inclusión en la base imponible de los ingresos
provenientes de las ventas en el mercado spot, cabe señalar que las cues-
tiones propuestas resultan sustancialmente análogas a las ya examinadas
y resueltas por esta Corte en la causa “Centrales Térmicas Patagónicas
S.A.” (Fallos: 336:1415), a cuyos términos y conclusión cabe remitir en lo
pertinente en razón de brevedad.”
“…con respecto a la inclusión en la base imponible de los ingresos
provenientes de las ventas en el Mercado a Término, el examen de la
cuestión remite al contexto legal en el que se desenvuelve el conflicto.
Según los lineamientos de la ley 24.065, la actividad que realiza la acto-
ra, en tanto está vinculada a un interés general, encuadra en las normas
legales y reglamentarias que aseguran el normal funcionamiento del sis-
tema. El recordado art. 6° de la ley referida habilita a los generadores a
celebrar contratos de suministro directamente con distribuidores y gran-
des usuarios, y que estos contratos serán libremente negociados entre
328
las partes en el denominado “Mercado a Término” (art. 35, inc. a). En su

mérito, en el art. 9° de la resolución SEE 61/92, y sus modificaciones, se
establece que el MEM se compone de: “a) Un Mercado a Término, con
contratos por cantidades, precios y condiciones pactadas libremente en-
tre vendedores y compradores, b) Un Mercado Spot, con precios sancio-
nados en forma horaria en función del costo económico de producción,
representado por el Costo Marginal de Corto Plazo medido en el Centro
de Carga del Sistema…”. Por medio del art. 13 de esa resolución se
determina que el Organismo Encargado del Despacho (OED), así como
los distintos actores del MEM -entre los que se encuentra la actora- “su-
jetarán su accionar” al Reglamento de Procedimientos para la Progra-
mación de la Operación, el Despacho de Cargas, y el Cálculo de Precios
que, como anexo I, forma parte integrante de aquella (en adelante, “Los
Procedimientos”, referidos en el considerando 11 precedente). En el ca-
pítulo 5 de ese anexo, facturación, cobranza y liquidación, se establece
que: “El proceso de facturación correspondiente a la operación del MEM
se realizará mensualmente dentro de los primeros cinco días corridos del
mes siguiente. A estos efectos, el OED actuará como mandatario, intervi-
niendo en los procesos de emisión de facturas, liquidaciones y cobranzas
por cuenta y orden de los agentes del MEM, según los procedimientos y
modalidades explicitadas en el presente capítulo”.”
“…los generadores -entre los que se encuentra Central Puerto S.A.-
que actúan en el MEM, se hallan legal y técnicamente impedidos de
incorporar en sus costos el impuesto provincial sobre los ingresos brutos
que le reclama la provincia, y ello conduce a la exclusión de la pretensión
fiscal basada en el carácter territorial del impuesto, su ámbito de validez
espacial, en la medida de su incidencia en la regulación nacional. Así,
para llegar a esa valoración se ha hecho un examen de mérito por el cual
se consideró la medida como un medio idóneo para alcanzar los fines
federales perseguidos, extremo que no importa ignorar los poderes de
imposición local, sino enmarcarlos en la consecución de dichos fines de
interés superior. Tal decisión constituye el ejercicio, por parte de la autori-
dad nacional, de claras facultades constitucionales otorgadas a la Nación
y ejercidas por el legislador en el art. 12 de la ley 15.336 (art. 75, inciso
18, Constitución Nacional; Fallos: 68:227; 183:181 y 190; y 336:1415).”
“…la inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que las informan, y a ese objeto la labor del
intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus térmi-
nos, de tal modo que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad
del legislador (Fallos: 310:799). Por ende, no ha de interpretarse que se
conculcan las facultades provinciales, sino que en la especie prevalece
329
el régimen de energía eléctrica, cuyas regulaciones dictadas por la auto-

ridad federal se inscriben entre aquellas en el ámbito energético como
demostrativas de la determinación de los medios apropiados para lograr
los fines de interés nacional en esa materia (Fallos: 304:1186; 322:2624;
327:2369; 336:1415, entre otros).”
“…el Tribunal tiene dicho que “Las facultades provinciales no pue-
den amparar una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés
público nacional, ni justifican la prescindencia de la solidaridad requeri-
da por el destino común de la Nación toda. El sistema federal importa
asignación de competencia a las jurisdicciones federal y provincial; ello
no implica, por cierto, subordinación de los estados particulares al go-
bierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos
al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la
consecución eficaz de aquel fin; no debe verse aquí enfrentamiento de
poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes” (Fallos: 304:1186;
305:1847 y 330:4564).”

Fallo en extenso
Infracciones aduaneras
Con remisión a los fundamentos y conclusiones expresados por

la Procuración General, la CSJN dejó sin efecto la sentencia
que declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto
por el representante del Ministerio Público contra la decisión
que absolvió al imputado.
CPE 2250/2011/TO1/6/RH2 – “C., G. I. s/ infracción ley 22.415” –

CSJN – 17/06/2021
ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA. INFRACCIONES ADUANERAS.

RECURSO DE CASACIÓN. Se deja sin efecto la sentencia que declaró
mal concedido el recurso de casación interpuesto por el representante
del Ministerio Público contra la decisión que absolvió al imputado. Con-
sideración que el a quo impidió indebidamente que el fiscal ejerciera su
facultad recursiva, al haberse pronunciado en contra de la admisión del
recurso mediante la cual se pretendía impulsar la instancia de examen de
330
la absolución, con base en fundamentos aparentes que descalifican ese

pronunciamiento como acto procesal válido. Art. 876 del Código Adua-
nero. RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia. DISIDENCIA: Inadmi-
sibilidad del recurso extraordinario. Art. 280 del CPCCN.
“Contrariamente a lo decidido por el a qua, entiendo que el recurso

federal es admisible. No ignoro que ese remedio resulta por regla im-
procedente cuando se pretende revisar las decisiones de los tribunales
de la causa en materia de admisibilidad de los recursos, por tratarse de
un aspecto de naturaleza procesal (…), pero V.E. también ha establecido
que ese criterio admite excepción cuando la resolución impugnada con-
duce, sin fundamentos adecuados, a una restricción sustancial de la vía
utilizada que afecta el debido proceso (…), garantía que ampara a todas
las partes por igual (…). Y pienso que éste es uno de esos casos de ex-
cepción, ya que el a qua impidió indebidamente que el fiscal ejerciera su
facultad recursiva, al haberse pronunciado en contra de la admisión del
recurso mediante la cual se pretendía impulsar la instancia de examen de
la absolución de C., con base en fundamentos aparentes que descalifican
ese pronunciamiento como acto procesal válido (…).” (Del dictamen del
Procurador General interino, compartido por la CSJN)
“… el a qua omitió por completo que, según lo afirmado por el re-
currente (…), al solicitar la condena del imputado el fiscal requirió, ade-
más de la pena de prisión y la pena de seis meses de inhabilitación para
ejercer el comercio, las restantes inhabilitaciones, que no requerían ser
cuantificadas pues, en el caso de la absoluta, prevista en el inc. h), la
medida del reproche está vinculada con el quantum de la condena, que
en el sub judice sería de cinco años, y la especial, prevista en el inc. f), es
de carácter perpetua. En consecuencia, no puedo dejar de recordar que
V.E. ya ha tenido oportunidad de afirmar que esa postura de la cámara de
casación se revela como un proceder claramente arbitrario, en la medida
en que se sustenta en una interpretación forjada al margen del texto
legal y en función de la cual se produce el indebido cercenamiento de
la facultad de provocar el examen de una sentencia. “Ello es así - señaló
V.E.- porque de la simple lectura del arto 458, inc. 1°, del Código Proce-
sal Penal de la Nación se desprende con claridad que -incluso mediante
el empleo de la conjunción disyuntiva “o”- el legislador ha establecido
tres hipótesis distintas en las que procede el recurso de casación, en
las que carece de toda relevancia el orden de gravedad de las penas
de diferente naturaleza a los efectos de la unificación en los casos de
pluralidad de delitos (arts. 5 y 57 del Código Penal), las pautas legales
para determinar la competencia (art. 34 del ordenamiento adjetivo), así
331
como la circunstancia de que la inhabilitación sea absoluta o especial, o

se aplique como pena única o conjunta” (Fallos: 329:5994, considerando
9° del voto de la mayoría). Ese cercenamiento arbitrario de la facultad de
recurrir se observa toda vez que la duración de la pena en cuestión surge
expresamente del texto legal. Tal como afirmara la vocal del a qua que
votó en disidencia, al considerar habilitado ante esa instancia el trata-
miento del recurso interpuesto (…), la remisión general que efectuara el
fiscal en su alegato a las sanciones contenidas en el art. 876 del Código
Aduanero no puede tomar de aplicación la limitación establecida en el
código de forma.” (Del dictamen del Procurador General interino, com-
partido por la CSJN)
“… la Cámara Federal de Casación tampoco podía omitir el control
de la sentencia impugnada al tener en cuenta que el recurrente había
planteado, según lo expuesto en la apelación extraordinaria, que los
agravios conformaban una cuestión federal por cercenar en forma inde-
bida el derecho a impugnar el fallo ante un tribunal superior para que se
examine en forma integral la aplicación e interpretación de normas de
carácter federal, como son las que aquí interesan del Código Aduane-
ro, específicamente la definición de mercadería como elemento del tipo
penal, la potestad de establecer prohibiciones de naturaleza económica
por parte del Poder Ejecutivo Nacional así como el alcance e interpreta-
ción de un tratado internacional.” (Del dictamen del Procurador General
interino, compartido por la CSJN)
“… asiste razón al recurrente en que aquello que estaba en discusión
en el caso era la interpretación del contenido y alcance de normas fede-
rales, como son las que tipifican y reprimen el delito de contrabando pre-
visto en los artículos 863 y siguientes del Código Aduanero (…). En tales
condiciones, no cabe duda de que era aplicable al sub lite la doctrina,
tantas veces mencionada, del caso “Di Nunzio”, en el que V.E. estableció
que siempre que, en el ámbito de la justicia penal nacional, se invoquen
agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia extraordina-
ria de la Corte, éstos deben ser tratados previamente por la Cámara de
Casación Penal, en su condición de tribunal intermedio, constituyéndose
de esa manera en el tribunal superior de la causa a los efectos del artí-
culo 14 de la ley 48 (…).”(Del dictamen del Procurador General interino,
“…el planteo oportunamente introducido en el recurso de casación
no fue analizado debidamente por el a qua y en esa oportunidad omi-
tió dar tratamiento a la cuestión federal planteada. Luego, al momento
de resolver acerca de la admisibilidad del recurso extraordinario federal,
como toda respuesta se limitó a afirmar, sin fundamento, que el fiscal
332
había basado su impugnación en la reedición de agravios que habrían te-

nido adecuada respuesta ante esa instancia, consistente en meros juicios
discrepantes con el criterio adoptado (…). Por lo tanto, considero que
ambas decisiones deben ser descalificadas como actos jurisdiccionales
válidos, en la medida en que no se ajustan a la doctrina sentada por V.E.,
según la cual los órganos judiciales llamados a expedirse sobre la con-
cesión del recurso extraordinario federal, deben resolver circunstancia-
damente si tal apelación -prima Jade valorada- cuenta respecto de cada
uno de los agravios que la originan con fundamentos suficientes para dar
sustento, a la luz de la conocida doctrina de la Corte, a la invocación de
un caso de inequívoco carácter excepcional, como lo es el de arbitrarie-
dad (…) .” (Del dictamen del Procurador General interino, compartido
por la CSJN)
Citar: elDial.com - AAC9E3

Fallo en extenso
333
Derecho a la Salud
Daños y perjuicios
INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS. VACUNAS. La CSJN

dejó sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda inter-
puesta contra la ANMAT, la Administración Nacional de Labo-
ratorios e Institutos de Salud (ANLIS) y el Ministerio de Salud
y que rechazó la acción iniciada contra la Municipalidad de San
Isidro. La acción por daños y perjuicios fue interpuesta por los
padres de un niño, quien a los dos años de edad y luego de
siete meses de internación, sepsis severa por Hib y 15 infec-
ciones hospitalarias fue dado de alta con graves secuelas como
ceguera, hipoacusia y amputación de sus dos piernas, entre
otras.
FSM 432/2010/1/1/RH1 – “G., F. N. y otros c/ Municipalidad de San

Isidro y otros s/.” – CSJN – 03/06/2021
DAÑOS Y PERJUICIOS. MUNICIPIO. INFECCIONES INTRAHOSPI-

TALARIAS. SECUELAS. PERSONA MENOR DE EDAD. Niño de dos años
de edad quien luego de siete meses de internación, sepsis severa por
Hib y 15 infecciones hospitalarias es dado de alta con graves secuelas
como ceguera, hipoacusia y amputación de sus dos piernas, entre otras.
RECURSO EXTRAORDINARIO INTERPUESTO POR LOS ACTORES. SEN-
TENCIA ARBITARIA. Se deja sin efecto la sentencia en tanto rechazó la
demanda contra la Municipalidad de San Isidro. Valoración parcializada
de la prueba, sin tener en cuenta que del expediente surgen otros ele-
335
DERECHO A LA SALUD
mentos que era necesario ponderar a los fines de establecer si cabía atri-
buir o no responsabilidad al municipio. Consideración que quien contrae
la obligación de prestar un servicio -asistencia a la salud- lo debe hacer
en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido
establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumpli-
miento o su ejecución irregular. DISIDENCIA. Recurso extraordinario. In-
admisibilidad.
“… el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente

queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación).” (Del voto en disidencia de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco)
“… asiste razón a los apelantes cuando sostienen que la cámara valo-
ró inadecuadamente la actuación de la Municipalidad de San Isidro para
eximirla de su responsabilidad por las graves lesiones y secuelas que pa-
deció y padece F.N.G. Cabe puntualizar que, según mi parecer, en el fallo
se ha efectuado una valoración parcializada de la prueba, sin tener en
cuenta, tal como manifiestan los apelantes, que del expediente surgen
otros elementos que era necesario ponderar a los fines de establecer si
cabía atribuir o no responsabilidad al municipio.” (Del Dictamen de la
Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN en mayoría)
“… es necesario recordar que del informe el Cuerpo Médico Forense
(…) surge que F.N.G. padeció numerosas infecciones intrahospitalarias,
asociadas al cuidado de la salud y que no estaban presentes o incubán-
dose al momento de la internación (…), tales como staphílococus que le
provocó una sepsis generalizada con fallo multiorgánico (18/12/02 …;
31/1/03 … y el 5/3/03 …); cándida y pseudomonas que le provocaron
una infección en el tracto urinario (20/12/02 y el 26/12/02 y 2/1/03 …);
klebsiella que le provocó otra sepsis generalizada con compromiso mul-
tiorgánico (9/1/03 … y 14/5/03 …) y acinetobacter que le provocó una
neumonía asociada a la utilización de respirador (22/1/03 …), entre otras.
No obstante ello, el juzgador descuida tener en cuenta la contempo-
raneidad de dichas infecciones con el inicio de los padecimientos del
menor. En efecto, baste para ello recordar que las amputaciones de sus
miembros inferiores datan del 19/12/02 y del 26/12/02 (…), es decir, de
fechas muy cercanas a la infección por staphylococus que provocó la
sepsis generalizada con fallo multiorgánico, recién detectada el 18 de
diciembre de 2002, al recibirse los resultados de cultivos de aspirado
traqueal (…), todo lo cual no descarta su presencia con antelación a esa
fecha y la potencialidad de ser la causa de tales secuelas. Asimismo, es
menester destacar que las infecciones por staphylococus aureus detec-
tada el 31 de enero de 2003 -por los hemocultivos realizados el 28 de
336
diciembre de 2002- (…) y el 5 de marzo de 2003 (…) como también por

la klebsiella el 9 de enero de 2003 (…) resultaron muy posteriores a la
infección originaria por el bacilo Hib.” (Del Dictamen de la Procuradora
Fiscal, compartido por la CSJN en mayoría)
“… asiste razón a los apelantes en que tampoco se evaluó debida-
mente si en el hospital municipal en el cual estuvo internado el entonces
menor se habían adoptado todas las previsiones necesarias a fin de evitar
las quince infecciones que padeció durante su estancia en ese nosoco-
mio.” (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN
en mayoría)
“… la cámara debió ponderar, como lo ha dicho el Tribunal en reite-
radas ocasiones, que quien contrae la obligación de prestar un servicio
-en este caso, de asistencia a la salud- lo debe hacer en condiciones
adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecu-
ción irregular (…).”(Del Dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido
por la CSJN en mayoría)
“… no correspondía que el tribunal a quo, más allá de afirmarse en
las conclusiones a las que arribó el doctor E. en su dictamen, minimizara
o relativizara la importancia de las numerosas infecciones hospitalarias
padecidas por F. N. G. y su potencialidad en la producción de las graves
secuelas que actualmente padece, al igual que soslayara investigar so-
bre la negligencia y falta de previsión por parte del Hospital municipal
en orden a la prevención de aquéllas. En tales condiciones, estimo que
corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, pues exis-
te relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías consti-
tucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48) y devolver las
actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a lo
expuesto.” (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la
CSJN en mayoría)
“… se trata del hechos ocurridos en el 2002, reclamo del resarcimien-
to por que le ocasionaron a F.N.G encefalopatía bilateral de no evolutiva
secuelar; amputación infrapatelar miembros inferiores; amaurosis bila-
teral con nistagmus multidireccional; hipoacusia derecha; hemiparesia
branquio-crural derecha espástica; distonía; limitación de la funcionali-
dad del miembro superior derecho y leve desvío de columna con ten-
dencia a escoliosis a derecha, requiriendo de la atención de un equipo
multidisciplinario para su tratamiento y rehabilitación (…). De ese modo,
el reclamo de tal resarcimiento tiene por finalidad garantizar el goce del
derecho a la vida, al disfrute del más alto posible de salud y a un nivel
de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y social. En el contex-
337
DERECHO A LA SALUD
to descripto, estimo que resultará imperativo ofrecer una satisfactoria

protección jurídica de la vida y de la salud del actor, que sea respetuosa
de la dignidad que es inherente al ser humano y que no desnaturalice y
torne ilusoria la reparación del derecho irreversiblemente dañado.” (Del
Dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN en mayoría)
Citar: elDial.com - AAC9F9

Fallo en extenso
FSM 432/2010/1/2/RH2 – “G., F. N. y otros c/ Municipalidad de San

Isidro y otros s/.” – CSJN – 03/06/2021
DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO. VACUNAS. PODER DE POLICÍA SANITARIO. Sentencia
hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta contra la ANMAT, la
ANLIS y el Ministerio de Salud, condenándolos solidariamente a abonar a
los accionantes una suma de dinero. RECURSO EXTRAORDINARIO. Pro-
cedencia. Relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías
constitucionales que se dicen vulneradas. Se deja sin efecto la sentencia
apelada. Apartamiento de constancias de la causa. Consideración que la
falta de servicio que se atribuye por la supuesta deficiencia en el ejercicio
de control y fiscalización de la vacuna, se afirma sin respaldo en constan-
cia alguna y aparece como derivación de una infundada inversión de la
carga probatoria. Art. 3 de la ley 22.909. DISIDENCIA: Recurso extraor-
dinario. Inadmisibilidad.
“…el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente

queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación).” (Del voto en disidencia de la Dra. Elena Highton de Nolasco)
“…la atribución de responsabilidad a los órganos del Estado Nacio-
nal por los daños ocasionados al menor carece de la debida fundamenta-
ción, pues prescinde de atender a dichos presupuestos. Tal es mi criterio,
pues se aprecia que la falta de servicio que se atribuye por la supuesta
deficiencia en el ejercicio de control y fiscalización de la vacuna, no sólo
se afirma sin respaldo en constancia alguna sino que, además, aparece
como derivación de una infundada inversión de la carga probatoria -que
los magistrados ponen en cabeza de aquellos órganos- contraria a la
doctrina de la Corte señalada anteriormente.” (Del dictamen de la Pro-
curadora Fiscal, compartido por la CSJN)
338
“… la sentencia sólo tiene apoyo en la ausencia de elementos de-

mostrativos por parte de los órganos estatales sobre el cumplimiento de
la normativa, al considerar que ninguno de ellos produjo prueba tendien-
te a certificar el real y efectivo control sobre los lotes de vacunas corres-
pondientes, sin embargo -como señalan los apelantes- los magistrados
no individualizan cuál sería la conducta concreta incumplida, pues no in-
dican los lotes a los cuales habrían pertenecido las dosis de las vacunas
que se administraron al menor el 20/2/01 y el 30/5/02, fechas previas a
su internación (27/11/02), tampoco se determinó si la supuesta falta de
efectividad de la vacuna se debió a una deficiencia del producto en sí
mismo, a una mala conservación o a la defectuosa manipulación de ella
que, según las investigaciones científicas, podrían provocar un “fallo de
la vacuna” (a modo ilustrativo pueden consultarse, sobre el particular,
las resoluciones del Ministerio de Salud 498/08 anexo A, derogada y
reemplazada por su similar 2162/12 y sus anexos) .” (Del dictamen de la
Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“… de acuerdo con el art. 3 de la ley 22.909 -vigente al momento de los
hechos de la causa-, las autoridades sanitarias de todo el país eran las eje-
cutoras en sus respectivas jurisdicciones de los programas de vacunación
necesarios, las cuales debían asegurar la oportuna y suficiente cantidad de
vacunas, así como el personal y elementos necesarios para su aplicación y
que en este caso, según surge de la libreta sanitaria extendida por la Mu-
nicipalidad de San Isidro y el carnet de vacunación de la Unidad Sanitaria
16 de San Martín (…), el menor habría sido vacunado en jurisdicción local.”
(Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“… también resulta arbitraria la decisión del tribunal de responsabili-
zar a los apelantes al entender “que -habiéndose desestimado la posibi-
lidad de inmunodeficiencia congénita o adquirida en el paciente- no pue-
de descartarse como probable etiología de la enfermedad a los defectos
en el producto de origen, o desvíos en la conservación, manipulación o
aplicación de la vacuna” (…), pues tales expresiones no sólo denotan que
condenó a los órganos nacionales -como se dijo- sin fundamentos sufi-
cientes y sobre la base de conjeturas relativas a la etiología de la enfer-
medad, sino que, además, a mi juicio, esgrimió un argumento que podría
haber eximido a aquellos de la responsabilidad atribuida, debido a la
ajenidad de dichos órganos en “la manipulación o aplicación de la vacu-
na”.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“… la cámara no ponderó debidamente la falta capaz de compro-
meter la responsabilidad de los órganos del Estado Nacional, pues pres-
cindió individualizar la omisión que los haría imputables. En consecuen-
cia, al no haberse verificado la adecuada relación causal entre el daño
339
DERECHO A LA SALUD
ocasionado y su imputación al Estado, la sentencia apelada se aparta

de los presupuestos que desde antiguo viene la Corte exigiendo para
que se configure su responsabilidad extracontractual (Fallos: 324:1701;
328:2546, entre muchos otros).” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal,
“… la Corte ha sostenido que no parece razonable pretender que la
responsabilidad general del Estado en orden al ejercicio de policía sani-
taria y la facultad para dictar las disposiciones reglamentarias o comple-
mentarias que sean necesarias, puedan llegar a involucrarlo a tal extremo
en las consecuencias dañosas que se produzcan con motivo de hechos
extraños a su intervención directa (conf. doctrina de Fallos: 336: 1642).”
Citar: elDial.com - AAC9FA

Fallo en extenso
Conflicto de competencia
La CSJN declaró la competencia de la justicia federal para en-

tender en una acción interpuesta contra el Instituto de Obra
Social de las Fuerzas Armadas y de Seguridad (IOSFA), ten-
diente a que se brinde a la progenitora del actor, la cobertura
de internación domiciliaria con cuidadora las veinticuatro horas
o la internación en una institución –dependiendo del resultado
del examen médico a producirse– como así también la cober-
tura de la medicación que su madre requiera.
Expte – N° 3247/2021 – “S. N. E. c/ IOSFA s/ amparo.”- CSJN

– 19/08/2021
AMPARO. CONFLICTO DE COMPETENCIA. SALUD MENTAL. PRES-

TACIÓN MÉDICA. DERECHO A LA SALUD. NORMAS FEDERALES. Acción
promovida a fin de que se realice una evaluación cognitiva de la madre del
demandante que permita categorizar su cuadro de salud y se le brinde una
atención médica que se ajuste a la patología que padece. Obra Social de
las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Ente autárquico con personería jurí-
dica propia y actuación inserta en el ámbito de fiscalización y control del
Ministerio de Defensa. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL
340
“Resulta de aplicación al sub lite la doctrina de la Competencia “José

Mármol 824 (ocupantes de la finca)” [Fallo en extenso: elDial - AAA9D1] ,
(Fallos: 341:611).” (Del voto en mayoría de la CSJN)
“El Sr. D.L.F. interpuso demanda contra el Instituto de Obra Social de

las Fuerzas Armadas y de Seguridad (IOSFA), frente a su negativa a pro-
veer un psiquiatra a domicilio y dado diversos episodios vinculados con
el padecimiento mental de su progenitora, N.E.S. Persigue centralmente
la cobertura de la prestación de internación domiciliaria con cuidadora
las veinticuatro horas o la internación en una institución –dependiendo
del resultado del examen médico a producirse– como así también la co-
bertura de la medicación que su madre requiera. Solicita, adicionalmen-
te, una medida cautelar a fin de que un psiquiatra provisto por el IOSFA
acuda a su domicilio, evalúe el estado de salud de la afectada, brinde
un diagnóstico y determine el tratamiento a seguir.” (Del Dictamen del
Procurador Fiscal de la Nación, compartido por la CSJN)
“Valorando, asimismo, que la competencia atribuida a la justicia civil
por la ley 23.637 es exclusiva y excluyente en cuestiones de familia y
capacidad de las personas, corresponde estar a la doctrina según la cual
los pleitos que versan, en último término, sobre situaciones alcanzadas
por normas federales, deben tramitar ante ese fuero en razón de la ma-
teria (v. 4 doctrina en los autos CCF 10120/2017/CS1-CA1, “A., G. c/
Galeno s/ amparo de salud”, del 04/12/18; y CCF 3659/2019/CA1-CS1,
“Z., M.D. c/ Swiss Medical SA s/ amparo de salud” del 17/12/19; en lo
pertinente).” (Del Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, compar-
tido por la CSJN)
“Lo aquí dictaminado no obsta a que, en el caso de una eventual
institucionalización de la interesada, se verifique su control por el fuero
competente (ley 26.657).” (Del Dictamen del Procurador Fiscal de la Na-
ción, compartido por la CSJN)

Fallo en extenso
341
Seguridad Social
Jubilaciones y pensiones
Reconocimiento del derecho de pensión global mínima para

los derecho-habientes de un agente de la Policía Federal ce-
santeado.
FAL CAF 269/1989 – “Lencina, Ramona Magdalena y otros c/ Policía

Federal Argentina s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” –
CSJN - 04/02/2021
POLICIA FEDERAL ARGENTINA. BENEFICIO DE PENSIÓN. AGEN-

TE DECLARADO CESANTE. ALCANCE DE LOS ARTS. 7 Y 113 DE LA
LEY 21.965. Se prescinde del tiempo mínimo de servicio previsto por el
art. 7° de la ley 21.965 a fin de reconocer a los deudos del agente cesan-
teado el derecho a gozar la pensión global mínima a la que se refiere el
art. 113 de la ley 21.965. Finalidad asistencial y protectoria. Se revoca la
sentencia apelada.
“…a fin de precisar el alcance de los arts. 7° y 113 de la ley 21.965

debe recordarse que una interpretación situada, coherente y que no
pierda de vista los objetivos centrales de los mandatos constitucionales,
exige asumir con convicción, pero sin fanatismo, la presunción de no con-
tradicción del ordenamiento jurídico en general. Esta exégesis se sitúa,
en este caso concreto, en el contexto de la previsión social, en el cual las
normas deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos que
procuran y requieren de la máxima prudencia, toda vez que la inteligen-
343
SEGURIDAD SOCIAL
cia que se les asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo

(arg. doct. Fallos: 330:2093).”
“…una lectura que compatibilice ambas disposiciones con la finali-
dad asistencial y protectoria que las inspira, lleva a prescindir del tiempo
mínimo de servicio previsto por el art. 7° de la ley 21.965 a fin de reco-
nocer a los deudos del agente cesanteado el derecho a gozar la pensión
global mínima a la que se refiere el art. 113 de la ley 21.965. De lo con-
trario, bajo una mirada formalista se convalidaría una desprotección de
derechos de carácter alimentario provenientes de un sistema destinado
a asegurar a los individuos contra contingencias sociales vinculadas a la
vejez, invalidez y fallecimiento, desatendiendo las normas constitucio-
nales que garantizan el derecho de acceso a los beneficios previsionales
(arg. doct. Fallos: 340:840, disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti).”
“…resulta razonable interpretar que, si no media absolución o sobre-
seimiento también en el ámbito disciplinario (tal como aconteció en el
caso del exsargento D., respecto del cual el sumario administrativo cul-
minó con su cesantía), no corresponde reintegrar el porcentaje de habe-
res no percibido por el personal policial en actividad en situación pasiva,
aun cuando éste hubiera sido absuelto o sobreseído en sede judicial.”

Fallo en extenso
La Corte Suprema exhorta al “no fanatismo” interpretativo.

(Nota al fallo de la CSJN “Lencina, Ramona Magdalena”, de fecha 4
de febrero de 2021)1
Por Walter F. Carnota
1.- Con motivo de una denegatoria de un beneficio pensionario a un

ex agente policial cesanteado, decidida en sede administrativa y ratifi-
1
FAL CAF 269/1989 – “Lencina, Ramona Magdalena y otros c/ Policía Federal Ar-
gentina s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” – CSJN - 04/02/2021 (elDial.
com - AAC216)
344
cada- en el ejercicio del control judicial ulterior suficiente- por la Justicia

Contencioso-Administrativa Federal de ambas instancias de la Capital, la
Corte Suprema ingresa nuevamente en el espinoso, y a la vez apasionan-
te, tema de la interpretación. Es que esta operación permite el puente
entre el mensaje que contiene la norma y el operador jurídico. El derecho
se puede actuar en la medida en que se interpreta “Conocimiento y de-
cisión”, dice el sabio art. 116 CN, al consagrar las atribuciones del Poder
Judicial Federal.
2.- Dicha cuestión, como no podía ser de otro modo, es permanente
en el derecho judicial del más Alto Tribunal, constantemente asomando
en los anales de su derecho judicial.
3.- En la causa bajo comentario, todo gira en torno a la determina-
ción precisa del alcance del art. 7 de la ley 21.965 que, por un lado, fija
un piso de antigüedad para acceder a la pensión, y por el otro, permite
dicha prestación a los exonerados.
4.- La mayoría de la Corte se remite al prolijo dictamen de la Pro-
curadora Fiscal Laura Monti, con excepción del tema pensionario en sí
mismo (La jueza Highton reenvía su voto totalmente a la opinión fiscal). Y
mientras el Ministerio Público colaciona viejos criterios del Supremo Tri-
bunal, el voto prevaleciente de la Corte usará otra avenida interpretativa,
aunque tenga similar desembocadura.
5.- Claro que siempre en estas lides será pertinente echar mano a la
interpretación armónica o conciliadora. Es decir, entender y comprender
que el derecho es un todo, un plexo, un sistema, y que el mismo tiene un
orden, aunque a veces no se manifieste de modo evidente.
6.- Ese ordenamiento total es presidido por la Ley Fundamental, cu-
yas “mandas” tienen fuerza normativa tal como se ha elaborado en deta-
lle en Alemania y en España. En el caso ocurrente, el art. 14 nuevo o bis,
el art. 75 inciso 23, etc. Todo ello apunta al “contexto”, a una interpreta-
ción que la Corte etiqueta no solo de “coherente” sino existencialmente
de situada.
7.- Esta actitud del intérprete no debe ser abordada o encarada con
tibieza, sino con “convicción”, nos dice esta sentencia. El mantra es que
el derecho objetivo es uno, que no admite falsos compartimentos estan-
cos ni segmentaciones. Bajo otra perspectiva, que el derecho es distinto
a la ley, como señalan los dos primeros capítulos del Código Civil y Co-
mercial de la Nación en su Título Preliminar.
8.- Pero a todas estas consideraciones, la Corte añade una más impor-
ta el contexto, pero también el texto, invirtiendo a Bobbio. E importa -y
mucho- la “no contradicción”. Sobre el punto, explica el presidente ho-
norario de la Corte Constitucional Italiana Gustavo Zagrebelsky que: “El
345
SEGURIDAD SOCIAL
factor esencial del derecho, que lo constituye como ordenamiento, es el

principio de no contradicción. Todos los instrumentos conceptuales (la
primacía de la lex superior, de la lex posterior, de la lex specialis, etc.) a los
que se recurre para resolver las llamadas ‘antinomias’ normativas, es decir,
los contrastes entre regla y regla, entre regla y principio, entre principio y
principio, se basan en la tesis del principio superior de no contradicción
del derecho, lo que equivale a decir el derecho como ordenamiento”.2
9. Empero, la coherencia y la unidad del derecho infra-constitucional,
interpretado conforme la Constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos, debe ser asumida, nos dice el Tribunal, “sin fanatis-
mo”. Es decir, no solo la Corte suministra un valioso lineamiento herme-
néutico, sino que nos señala actitudes: convicción en la coherencia, pero
no hacer de ello una exageración.
10.- Hay fanáticos del texto: Los originalistas norteamericanos que
creen que la Constitución es un documento sagrado susceptible de una
exégesis casi bíblica3. Los fanáticos del contexto pueden ser los econo-
mistas, los sociólogos, los cientistas sociales en general que siempre nos
proveen el “telón de fondo” al frío análisis normativo.
11.- Pero aquí parece que la Corte dispara otra señal a descodificar.
El bosque no debe tapar al árbol. No por abanderarnos en el contexto,
extraviemos al caso y la norma aplicable.
12.- La actora en su reclamo ofreció una salida literal: el propio art.7
prevé una excepción, y la misma no puede generar más derecho (pen-
sionario) al sucesor del exonerado que del cesanteado. Es decir, desde la
literalidad arribamos a la misma conclusión.
13.- Moraleja: La “interpretación conforme” debe realizarse (aquella
que coordina ley con Constitución, o también “interpretación desde la
Constitución”) pero “sin fanatismo”. Tantos años de pinceladas neo-cons-
titucionalistas quedan eclipsadas con un manchón textualista para llegar
a un equilibrio, en -al decir de Atienza- nuestro medio, inserto “en el país
más kelseniano del mundo”.
14.- La Corte matiza sus enfoques interpretativos. El armónico es uno
de sus preferidos, pero al deber hacerlo “sin fanatismo”, implica o signi-
fica no abandonar el texto en el talibanismo contextualista, ya que ello
2
ZAGREBELSKY, Gustavo, La ley y su justicia (Tres capítulos de justicia constitucio-
nal), Madrid, Trotta, 2014, p. 214.
3
No hay que ir sólo a Scalia o, en una versión más actual, a Solum, para caer en el
originalismo. Un respeto muy fiel al texto lo vemos, por ejemplo, en el art.196.2 de la
Constitución Política de Bolivia.
346
podría generar tergiversaciones o manipulaciones del material normati-

vo. En otras palabras, las “modulaciones” tienen límites.4
15.- Resulta, por lo bajo, rara la exhortación de la mayoría de la Cor-
te al no fanatismo. No es un léxico habitual en su derecho sentencial.
Lo bien que viene, de todas maneras, un manto de prudencia y mesura
cuando los unilateralismos metodológicos pueden llevarnos a caminos y
conclusiones equivocadas.
16.- De todos modos, la problemática interpretativa desmenuzada
es aquí relativa: texto y contexto por una vez, coinciden y conviven sin
mayores inconvenientes.
Citar: elDial.com - DC2E07
IMPUESTO A LAS GANANCIAS. El máximo tribunal ordenó a

la ANSES reintegrar los montos retenidos al actor en concepto
de impuesto a las ganancias sobre el retroactivo reconocido
por el reajuste de su haber previsional.
CSS 23339/2009/CS1 - “García Blanco Esteban c/ ANSeS s/ Reajustes

Varios” - CSJN – 06/05/2021
IMPUESTO A LAS GANANCIAS. AFIP. ANSES. Peligro en la demora

por la edad de la accionante. Sujeto de preferente tutela constitucional.
Vulnerabilidad. Improcedencia de la retención efectuada. Reintegro de
montos retenidos.
“…el actor dedujo recurso extraordinario en el que tachó a la senten-

cia de arbitraria, pues -a su juicio- eludió pronunciarse sobre el fondo de
la cuestión propuesta en su expresión de agravios. Tal proceder, indicó,
resulta lesivo del debido proceso previsto en el art. 18 de la Constitución
Nacional. También argumentó que -en función de su avanzada edad- la
omisión en la que incurrió la Cámara lo priva de su derecho a obtener un
pronunciamiento útil. De igual modo planteó la improcedencia de la re-
tención practicada por impuesto a las ganancias y sostuvo que ello afecta
el derecho “a la integridad e incolumidad de su prestación jubilatoria”.”
4
SOLUM, Lawrence B., “Originalism and the Invisible Constitution”, en DIXON,
Rosalind, y STONE, Adrianne, The Invisible Constitution in Comparative Perspecti-
ve, Nueva York, Cambridge University Press, 2018, p.88.
347
SEGURIDAD SOCIAL
“…a la luz de lo expuesto, asiste razón al recurrente puesto que

frente a su explícito planteo relativo a la improcedencia de la retención
efectuada por el organismo previsional en concepto de impuesto a las
ganancias sobre su retroactivo por el reajuste de su haber previsional, la
Cámara omitió brindar toda respuesta con relación al punto, a pesar que
se trataba de un agravio cuya consideración resultaba conducente.”
“… la cuestión traída a conocimiento de esta Corte guarda similitud
con lo decidido en el caso “García, María Isabel” (Fallos: 342:411), cuyos
fundamentos y conclusiones, en lo pertinente, se dan por reproducidos
por razón de brevedad.”

Fallo en extenso
Nueva expresión en la doctrina de la Corte. Jubilaciones y pensiones

en el Impuesto a las Ganancias. El caso “García Blanco”1
Por Daniel G. Pérez2
Aspectos introductorios
Parece que el tema del impuesto a las ganancias, respecto de la
gravabilidad de las jubilaciones y pensiones, se va definiendo en forma
definitiva. En los primeros días de mayo de este año 2021, se produce
un fallo del Alto Tribunal que, de acuerdo con nuestro criterio, cierra un
capítulo muy importante de tan vasta historia.
Esto lo afirmamos, por cuanto, por primera vez, el Alto Tribunal se
expide sobre uno de los aspectos que ha tenido a la doctrina y a la ju-
risprudencia atareados en determinar la incidencia del impuesto, en uno
de los casos de impacto del impuesto a las ganancias en jubilaciones y
1
CSS 23339/2009/CS1 - “García Blanco Esteban c/ ANSeS s/ Reajustes Varios” -
CSJN – 06/05/2021 (elDial.com - AAC451)
2
Master Universitario en Dirección y Gestión de los Sistemas de Seguridad Social.
Universidad de Alcalá de Henares (Reino de España) y Organización Iberoamericana
de Seguridad Social (O.I.S.S.).
348
pensiones: la oportunidad en que se produce el pago de los retroactivos,

producto de las sentencias en los juicios de reajuste.
Este conflicto, si bien de vieja tradición a nivel del fuero de la Segu-
ridad Social que, tuvo que intervenir a pedido de los beneficiarios, no
había tenido aún el tratamiento fondal por parte de la Corte Suprema.
La causa que vamos a analizar, por lo pronto, viene a cerrar una brecha.
Valga decir que las discusiones acerca de la gravabilidad de jubilacio-
nes y pensiones tienen numerosos ribetes e interesantes antecedentes,
con lo cual se justifica el abordaje del tema.
Pero antes de entrar en el análisis de la reciente jurisprudencia, con-
viene hacer una recopilación de las normas involucradas a la luz de las
últimas modificaciones y en relación a la gravabilidad de jubilaciones y
pensiones.
Las últimas modificaciones. Leyes N° 27.346, 27.541 y 27.617

No caben dudas que, comenzaron a hacerse sentir los reclamos en
torno al impuesto sobre jubilaciones y pensiones, fundamentalmente en
los últimos doce o quince años. Esto no quiere decir que el problema no
existiera, sino, en todo caso, se encontraba larvado y se desató cuando
muchas personas y con cada vez más efectos económicos se vieron al-
canzadas por el impuesto.
Los reclamos y airadas quejas a las que hacemos referencia generaron
una respuesta por parte del legislativo a partir de una primera importante
modificación, dispuesta por la Ley 27.346 (BO 27/12/2016). Si bien, la
reforma posterior propuesta por la Ley N° 27.430, tocó temas relativos
a las rentas de la cuarta categoría, el gran impacto para las jubilaciones y
pensiones se produjo a partir de la primera de las mencionadas.
Ley N° 27.541 (BO 23/12/2019), no reformó aspectos que tienen
que ver con el tema tratado.
Amén de las situaciones de orden general que trajo la Ley 27.346 y
que, se expanden respecto de todos los beneficiarios de las rentas inclui-
das en los tres primeros incisos del art. 82 del texto ordenado en 2019,
mencionaremos (como ya adelantamos) aquellas que tienen como objeto
los “beneficios o ganancias” incluidos en el inciso c) del mencionado ar-
tículo; o sea, centralmente, las jubilaciones y pensiones.
En este aspecto –y ya identificada la cuestión- dos medidas muy con-
cretas tuvieron como destinatarios a los jubilados y pensionados.
Por un lado, la reforma del inciso c) del art. 79 de la ley (del texto
anterior) que cambió breve, pero sensiblemente su redacción:
“…c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier
especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medi-
349
SEGURIDAD SOCIAL
da que hayan estado sujeto al pago del impuesto, y de los consejeros

de las sociedades cooperativas. (el resaltado es el agregado por la ley).
Por otro lado, se creó un mínimo “especial” para las rentas del inciso
c) que tiene como característica que, el mínimo no imponible y la deduc-
ción especial del art. 23 (del texto anterior), fueron reemplazadas por una
específica equivalente a seis (6) veces la suma de los haberes mínimos ga-
rantizados, definidos en el artículo 125 de la ley 24.241 y siempre que esta
última suma resulte superior a la suma de las deducciones antedichas.
Este mínimo específico se aplica con exclusividad, respecto de los su-
jetos que obtengan sólo los beneficios de jubilación o pensión y/o no se
encuentren obligados a tributar el impuesto sobre los bienes personales
(salvo para vivienda única).
La más reciente modificación protagonizada por la Ley N° 27.617
(BO 21/4/2021), viene a incrementar dichos mínimos especiales, con fe-
cha de vigencia a partir del 1/1/2021, por ser –como sabemos- un tributo
de ejercicio anual:
“…Respecto de las rentas mencionadas en el inciso c) del artículo
82 de la presente, las deducciones previstas en los incisos a) y c) de este
artículo, serán reemplazadas por una deducción específica equivalente a
ocho (8) veces la suma de los haberes mínimos garantizados, definidos
en el artículo 125 de la ley 24.241 y sus modificatorias y complemen-
tarias, siempre que esta última suma resulte superior a la suma de las
deducciones antedichas…”
Nos referiremos, inicialmente, a este último punto.
Parece muy adecuado reconocer la realidad y adaptar la situación de
deducciones, teniendo en cuenta la movilidad de los haberes de jubila-
dos y pensionados.
Estos haberes, a partir del año 2009 se actualizaron en virtud de los
lineamientos de la Ley 26.417 (como ley de fondo) y de las normas re-
glamentarias que provocan su movilidad, como un claro designio de las
leyes previsionales y del empuje definitivo de la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema.
Como sabemos, el haber mínimo garantizado es producto de esa movi-
lidad y se actualizaba por esa ley dos veces al año, en marzo y septiembre.
Con posterioridad a ello, la Ley N° 27.426 (28/12/2017), denomi-
nada de “reforma previsional”, cambió el mecanismo de actualización y
a partir del devengado marzo de 2018, la movilidad se basó en un se-
tenta por ciento (70%) en las variaciones del Nivel General del Índice de
Precios al Consumidor Nacional, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por ciento (30%) por el coefi-
ciente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio
350
de los Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprobó

en el Anexo de dicha ley, y se aplicaba trimestralmente en los meses de
marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año calendario.
Ya desatada la situación de emergencia, se genera a partir del art. 55
de la Ley N° 27.541 (BO 23/12/2020), la suspensión (inicial) por el plazo
de ciento ochenta (180) días, respecto de la aplicación del artículo 32 de
la ley 24.241, sus complementarias y modificatorias, extendiéndose este
plazo por art. 1º del Decreto Nº 542/2020 (B.O. 18/6/2020) hasta el 31
de diciembre de 2020.
Durante dicho plazo y por todo el año 2020, el Poder Ejecutivo Na-
cional fijó trimestralmente el incremento de los haberes previsionales co-
rrespondiente al régimen general de la ley 24.241.
La modificación operada por la ley 27.346, apareció como razonable
al reconocer el principio de capacidad contributiva en forma más aca-
bada, introduciendo como variable la comparación entre el mínimo no
imponible (inciso a) del art. 23, del texto anterior) sumado a la deducción
especial (inciso c) del art. 23 del texto anterior, actual art. 30) versus la
deducción específica equivalente a 6 veces (ahora 8) la suma de los ha-
beres mínimos garantizados, definidos por el art. 125 de la ley 24.241 y
tomando la mayor de las cifras que se comparan.
Para dar una idea, de lo que resulta de esta metodología y en la me-
dida que, se cumplan los parámetros legales para poder tomar el mínimo
especial, este se encontraba, antes de la modificación operada en virtud
de suspensión de la fórmula de movilidad por la ley 27.541, casi un 53%
(cincuenta y tres por ciento), por encima de los mínimos “normales”.
El último eslabón se produce, en cuanto a la movilidad de las presta-
ciones previsionales, por imperio de la ley N° 27.609 (BO 4/1/2021), la
que viene a reemplazar la fórmula de movilidad generada por su antece-
sora la Ley 27.426, reemplazándola por otra que combina trimestralmen-
te un 50% del incremento en la recaudación de los tributos que tienen
como destino las prestaciones del ANSES (distintos a los tributos de se-
guridad social) y un 50% de un índice salarial que debe elegirse entre el
RIPTE y el Índice de Salarios de INDEC; de ellos, el que resulte mayor en
el período considerado.
La primera movilidad operada en marzo de 2021 representó el 7,7%
(siete con siete centésimos por ciento) y la segunda para el mes de junio
de 2021 de 12,12% (doce con doce centésimos por ciento). Estos ajustes
de los haberes previsionales, deben compararse con los parámetros le-
gales referidos a la deducción específica, equivalente a ocho (8) veces la
suma de los haberes mínimos garantizados, definidos en el artículo 125
de la ley 24.241.
351
SEGURIDAD SOCIAL
El artículo 1º de la Resolución ANSES Nº 108 de fecha 22 de mayo

de 2021, actualizó el valor del haber mínimo garantizado, vigente a par-
tir del mes de junio de 2021, fijándolo en la suma de $ 23.064,70; por
lo tanto, los 8 mínimos garantizados representan $ 184.517,60; es decir,
los haberes mensuales de jubilaciones y pensiones que se encuentren
por debajo de ese valor, no se encontrarán alcanzados por el impuesto
a las ganancias. Ese monto es realmente elevado en virtud del haber
medio de jubilaciones y pensiones. Esto quiere decir que, en realidad,
un porcentaje muy menor de jubilaciones y pensiones (haber mensual) se
encontrarán alcanzados por el impuesto.
El caso de obtención de jubilaciones y remuneraciones en

relación de dependencia
Puede darse el caso en que, en forma concurrente, un mismo benefi-
ciario, perciba haberes de jubilación o pensión (inciso c) del a actual art.
82) y remuneraciones por actividades realizadas en relación de depen-
dencia (inciso b) del art. 82). Para estos casos y con relación a las modifi-
caciones que describimos en el punto anterior referidas al cómputo del
mínimo especial, tanto la ley como la reglamentación generada por la RG
(AFIP) 4003, lo han contemplado.
La Ley Nº 27.346, en su artículo 1º, punto 2.), 12º párrafo, expresa:
“…Lo dispuesto en el párrafo anterior (se refiere al mínimo espe-
cial) no será de aplicación respecto de aquellos sujetos que perciban y/u
obtengan ingresos de distinta naturaleza a los allí previstos. Tampoco
corresponderá esa deducción para quienes se encuentren obligados a
tributar el impuesto sobre los bienes personales, siempre y cuando esta
obligación no surja exclusivamente de la tenencia de un inmueble para
vivienda única…”
La manda de la ley parece clara en este aspecto. Sólo se tiene dere-
cho al mínimo especial cuando se perciban en forma exclusiva haberes
de jubilaciones y pensiones, entendiendo como que la “naturaleza” se
refiere incluso a distintos ingresos de la cuarta categoría. En virtud de
ello, serían de distinta “naturaleza” las jubilaciones y pensiones y las re-
muneraciones por actividades realizadas en forma dependiente.
Trata la cuestión también, como dijimos, la RG (AFIP) 4003 (BO
3/3/2017 y sus modificaciones; última modificación RG 5008/21) que,
ha reordenado el régimen de retención de las ganancias de cuarta cate-
goría, luego de la modificación legal.
De esta forma el Anexo II, punto E (deducciones personales) en el
4º párrafo, punto c), indica:
352
“…c) Cuando se cumplan ambas condiciones -jubilado y empleado

en relación de dependencia-, deberá considerarse aquélla en la cual per-
ciba los mayores ingresos.
En la liquidación anual o final, a efectos del cómputo de las deduc-
ciones incrementadas, deberán verificarse las condiciones referidas en
los incisos del párrafo precedente en la mayor cantidad de meses del
período fiscal que se liquida.
Por su parte, la deducción específica procederá cuando los benefi-
ciarios de las rentas mencionadas en el inciso c) del Artículo 79 de la ley
del gravamen no hubieran obtenido en el período fiscal que se liquida
ingresos gravados en el impuesto distintos a los allí previstos y siempre
que no se encuentren obligados a tributar el impuesto sobre los bienes
personales, excepto que la obligación surja exclusivamente de la tenen-
cia de un inmueble para vivienda única…” (párrafo sustituido por la RG
–AFIP-4392/19 del BO 3/10/19)
El agente de retención designado

Tal como ya era la formalidad en el régimen de retención anterior
monitoreado por la RG 2437, el artículo 3º de la RG 4003, determina:
“…ARTÍCULO 3° — Cuando los beneficiarios de las ganancias refe-
ridas en el Artículo 1º las perciban de varios sujetos, sólo deberá actuar
como agente de retención aquel que abone las de mayor importe.
A los efectos previstos en el párrafo precedente, se deberán considerar:
a) Al inicio de una nueva relación laboral: las rentas que abonen
cada uno de los pagadores.
b) Al inicio de cada año fiscal: las sumas abonadas por los respecti-
vos pagadores en el año fiscal anterior.
En tal sentido, debe considerarse como “año fiscal”, el definido en
el primer párrafo del Artículo 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias,
texto ordenado en 1997 y sus modificaciones…”
Esto debe completarse entonces con lo que en el punto anterior re-
produjimos respecto del Anexo II de la misma RG cuando expresa que
en el caso de concurrencia entre jubilaciones y remuneraciones, se debe
elegir el mayor de los beneficios.
De esta forma pueden suceder sólo dos variantes; (i) que la remune-
ración por las tareas en relación de dependencia resulte mayor que el
beneficio jubilatorio; y (ii) que el beneficio en pasividad resulte superior a
las remuneraciones dependientes.
Tanto en uno como en otro caso y por especial manda de la misma
ley 27.346, la simultaneidad de beneficios no otorga la posibilidad de
tomar el mínimo específico de jubilaciones y pensiones.
353
SEGURIDAD SOCIAL
Solo en los casos que se reciban en forma exclusiva los beneficios

del inciso c) del art. 82, operará la aplicación del mínimo especial. Ante
esta situación no hay problema alguno, por cuanto, en forma también
exclusiva el agente pagador que es la ANSES actuará como agente de
retención y deberá tomar, en su consecuencia el mínimo especial para
jubilaciones y pensiones.
En los casos de “mezcla” de beneficios al no proceder el cómputo
del mínimo especial, quien resulte el agente de retención (ANSES o em-
pleador) efectuará la liquidación tomando los mínimos “normales” del
art. 23 de la ley del impuesto a las ganancias.
La modificación del inciso c) del art. 79 (actual art. 82)

La modificación que ahora abordamos, es de análisis más complejo.
En realidad, el problema de fondo son las divergencias jurispruden-
ciales y doctrinarias que se ubican respecto de entender si, los beneficios
de jubilaciones y pensiones, por su naturaleza de seguro social pueden
constituir una ganancia en los términos en que la ley la define.
Seguramente, el agregado que sufriera el inciso c) del actual art. 82,
tiene que ver con los precedentes de la justicia federal de la seguridad
social.
La gravabilidad de las jubilaciones y pensiones en el impuesto a las
ganancias, ha exhibido dos líneas de debate que, han arribado a los es-
trados judiciales.
Por un lado, la más compleja y profunda, referida a la cuestión de
fondo: ¿Las jubilaciones y pensiones, pueden considerarse ganancia
o renta alcanzada?; por el otro, si los ajustes retroactivos de haberes
logrados por los jubilados y pensionados producto de las sentencias
del fuero, están alcanzados.
En lo que hace a los retroactivos, la jurisprudencia de la CFSS se ha
comportado mayoritariamente de forma favorable a la posición de los be-
neficiarios de dichos ajustes respecto de su exoneración frente al impuesto.
Tal vez, en el decisorio recaído en los actuados “Castañeira, Darma
Emilia c/ANSeS s/ejecución previsional”, del 11/10/07 (el primero y
más conocido), se halle la verdadera razón para el cambio de texto del
inciso c) del actual art. 82.
En lo resolutivo, la Sala I de la CFSS revocó la sentencia dictada por
el Juzgado de origen, expidiéndose a favor de la exención del pago del
gravamen en cuestión a las retroactividades emergentes de la sentencia
en ejecución (en similar sentido: “Galliano” de Sala I del 4/4/2008;
“Bunge” de Sala II del 31/3/14; “Sinelli” de Sala I, del 31/4/2016);
entre tanto otros.
354
En estos precedentes, el razonamiento empleado estuvo direcciona-

do a encontrar una justificación, considerando a los ajustes retroactivos
dentro lo previsto en el inciso v), del artículo 20 de la ley (según el orde-
namiento anterior):
“…v) Los montos provenientes de actualizaciones de créditos de cual-
quier origen o naturaleza. En el caso de actualizaciones correspondientes
a créditos configurados por ganancias que deban ser imputadas por el
sistema de lo percibido, sólo procederá la exención por las actualizacio-
nes posteriores a la fecha en que corresponda su imputación. A los fines
precedentes, las diferencias de cambio se considerarán incluidas en este
inciso… Las actualizaciones a que se refiere este inciso -con exclusión de
las diferencias de cambio y las actualizaciones fijadas por ley o judicial-
mente- deberán provenir de un acuerdo expreso entre las partes…”
Se analizó la naturaleza jurídica de las sumas sometidas a imposición
y si el dinero percibido por los beneficiarios, pertenece a un derecho de
naturaleza previsional. Si eso es así, representa un retorno social que fue
precedido por sistemas impositivos. Entonces pues, no es ganancia pa-
sible de retenciones, sino solamente el recupero en valores constantes de
su acreencia, toda vez que de lo contrario se afectaría el principio de “non
bis in idem” y se estaría gravando una prestación de carácter social.
Esta “precedencia” de sistemas impositivos es la que recoge el
texto del modificado inciso c) del ahora art. 82.
Los debates acerca de la gravabilidad de las jubilaciones

Como lo anunciábamos en la introducción, el debate se ha ubicado
–centralmente- en formular, si las jubilaciones y pensiones pueden estar
alcanzadas como ganancia y entonces el objeto de los ataques ha sido
dirigido a declarar la inconstitucionalidad del inciso c) del art. 79; hoy
inciso c) del art. 82, según la remuneración que se produjo por el ordena-
miento del texto de la ley a través del Decreto 824/2019 (BO 6/12/2019).
El antecedente más importante del Alto Tribunal, al que podríamos
definir como un caso “bisagra” se produce en marzo del 2019.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en autos “Gar-
cía María Isabel c/ AFIP s/acción declarativa de inconstitucionalidad”
(Fallo 342:411) de fecha 26/3/2019. La importancia de este preceden-
te, merece un punto especial de desarrollo.
Pero, previo a ello, queremos relatar, cómo se ha llegado –no sin tro-
piezos- a la situación que hoy se presenta como definitoria, agregando a
ello, el más reciente pronunciamiento del Alto Tribunal (que es al que nos
queremos dedicar) presentado en los autos “García Blanco Esteban c/
ANSeS s/ Reajustes Varios”, CSJN (CS 23339/2009/CS1) del 6/5/2021.
355
SEGURIDAD SOCIAL
El precedente que, durante largo tiempo, obrara como valladar para

que prospere la posición que hoy está reafirmada por el Alto Tribunal,
fue un anterior precedente: “Dejeanne, Oscar Alfredo y otro c/Admi-
nistración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/amparo” (248.XLVII,
REX), del 10/12/13.
Allí, el Alto tribunal, se inclinó por la constitucionalidad del inciso c)
del art. 79 de la LIG. Debe quedar claro que, este caso sometido a crite-
rio del Alto Tribunal no se refería a las retroactividades por ejecución de
sentencias jubilatorias, sino a las retenciones del impuesto a las ganan-
cias a tenor de la manda legal, por ello hablamos de la cuestión central.
En esa misma línea se inscribía el dictamen de la Procuración General
de la Nación promovido en la causa “Rizzi Hausser Jorge c/ANSES s/
reajustes varios” del 16/02/2007, en el que haciendo un análisis de la
normativa tributaria y de los criterios que recoge la ley del impuesto a las
ganancias en cuanto a la definición de renta por el principio de la fuente
o rédito-producto y las características de las periodicidad del ingreso, el
mantenimiento de la fuente y la creación y conservación de dicho rédito
(nombrando incluso jurisprudencia específica al respecto), termina por
decidir que los ingresos que debe percibir el actor en concepto de dife-
rencias por haberes previsionales mal liquidados son susceptibles de ser
encuadradas sin dificultad dentro de los cánones de la ley 20.628.
Este dictamen se pronunciaba en contra de los que la Sala III de la Cá-
mara Federal de la Seguridad Social había visto con tono favorable al actor.
Arribados los autos a la CSJN, con fallo del 29/10/2019, se declara la
cuestión procesalmente abstracta, desestimando la queja en virtud del
art. 280 del CPCCC, quedando en consecuencia firme la sentencia de la
Sala III de la CFSS que había convalidado la posición del contribuyente
en cuanto a la inconstitucionalidad del inciso c) del art. 79 de la LIG
Los razonamientos que el Alto Tribunal había expresado en “Dejan-
ne” y la Procuración en “Rizzi Hauser”, a nuestro criterio, captaban sólo
una parte del problema; o mejor dicho, sectorizaban el pensamiento en
la norma tributaria y de allí el error conceptual.
Sin embargo, por esos tiempos la jurisprudencia de los tribunales
inferiores y sobre todo de las Cámaras Federales radicadas en el interior
el país, afirmaba otros criterios.
La Cámara Federal de General Roca (Río Negro) relanzaba otra eta-
pa en ese debate y la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad
Social con amplia difusión sobre la misma cuestión de fondo, se expedía
en: “Calderale Leonardo Gualberto c/ANSES s/ reajustes varios”, del
16/5/2017; y “Calderón Carlos Héctor c/ ANSES s/ reajustes varios”
(Expte. Nº 7473/2010), del 12/6/2017.
356
El recorrido anterior a “García María Isabel”

Ya bajo la vigencia de la ley 27.346 encontramos los primeros prece-
dentes en lo que hace a la modificación del inciso c) del actual art. 82; y
más aún, se produjo un reverdecimiento del debate sobre la naturaleza
de las jubilaciones y pensiones frente al impuesto a las ganancias.
Interesante es observar la decisión de la Cámara Federal de Rosa-
rio (Sala A) en los autos “Melis Oscar y otros c/ AFIP s/amparo ley
16.986”, del 2/3/2017
Aquí la causa se refería a la discusión de las retenciones del impuesto
a las ganancias sobre pasividades de personal del Poder Judicial de San-
ta Fe que, por lo ya conocido, y hasta la misma redacción posterior de la
ley 27.346, estaban exentos en el impuesto a las ganancias y, por ello, la
Cámara Federal, analizando el nuevo inciso c) y en especial la gravabili-
dad de las jubilaciones que “…hayan estado sujetas al impuesto…” ter-
mina por entender que dicha nueva precisión se aplica totalmente; es
decir si los salarios no estaban alcanzados por ganancias, tampoco las
jubilaciones lo están; o sea una interpretación del nuevo inciso c).
El segundo de los fallos que resulta de interés analizar, trata la cues-
tión central del problema; es decir si las jubilaciones y pensiones consti-
tuyen una “ganancia” en los términos legales.
La Cámara Federal de Gral. Roca en los autos “Fornari Silvia Cris-
tina y López Silvia Liliana c/AFIP s/acción meramente declarativa de
inconstitucionalidad” del 24/2/2017, lo aborda con ajustado criterio.
Se peticionaba allí la declaración de inconstitucionalidad del art. 79,
inciso c), por gravar con ganancias los haberes jubilatorios.
La Cámara en un trabajado fallo, analiza esta cuestión desde dos
ángulos, advirtiendo que hay dos posibilidades a la hora de interpretar
que es “ganancia”. La primera, predica que se trata de un concepto aje-
no al derecho fiscal que, éste toma y lo utiliza para definir una categoría
tributaria; y la segunda, consiste en afirmar que el poder fiscal denomina
“ganancia” a lo que cree y que, según su arbitrio, debe ser gravado con
el impuesto, con independencia de que sea, o no, ganancia en términos
del idioma tributario.
Mediante este razonamiento impecable, la Cámara encontró que de
ninguna forma y por ningún camino los beneficios jubilatorios pueden ser
ganancia gravada; fundamentalmente porque por uno u otro camino se
vulnera el principio de capacidad contributiva.
Lo importante a resaltar es que esta causa ha quedado firme. Con
fecha 29/8/2019, la CSJN, ha aplicado el art. 280 del CPCCN.
Ya habíamos adelantado en el punto anterior el pronunciamiento de
la CFSS en las causas “Calderale” y “Calderón”. La diferencia que exhi-
357
SEGURIDAD SOCIAL
ben esto fallos con otros precedentes de la misma Cámara es que tratan
(además de cuestiones de neto carácter previsional) los dos temas en
conflicto respecto del impuesto a las ganancias: (i) las ganancias sobre
las retroactividades; y (ii) la procedencia del impuesto sobre jubilaciones
y pensiones, que es, el tema de más arduo debate.
En primera medida y sobre este último aspecto viene la Cámara a
señalar correctamente la pertenencia de los beneficios de la seguridad
social a la fuente más encumbrada del derecho positivo –la Constitu-
ción Nacional-, la que en su artículo 14 bis, prescribe en forma expresa
que, el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social con carác-
ter de integrales e irrenunciables; y agregan respecto de esta manda que
dichas directivas obligan a los jueces de la seguridad social a velar por la
inmutabilidad e integridad de tales derechos, fulminando toda norma o
acto del Estado o de los particulares que en forma actual o inminente los
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta (art. 43 de la CN)
Pero también se adentraba en el aspecto eminentemente tributario,
desgranando las siguientes ideas:
“…En el supuesto de las jubilaciones, pensiones o retiros, por el con-
trario, no se configura este requisito insustituible del concepto legal de
“ganancia”, pues ningún miembro del sector “pasivo” presta servicios, u
obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos merced a una actividad
“realizada” por él “intuitu personae”…No se advierte en el supuesto de
autos –reitero- ningún “hecho imponible” de naturaleza legal en el que se
sustente la obligación tributaria del actor, y como bien destaca Villegas:
“El hecho imponible es el presupuesto de naturaleza jurídica o económica
fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el
nacimiento de la obligación tributaria.” (op. cit. pág. 348)…Este extremo
no carecería de trascendencia jurídica, pues le faltaría al “hecho imponi-
ble” lo que la doctrina considera su “aspecto material”, esto es, “la des-
cripción abstracta del hecho que el destinatario legal tributario realiza o
la situación en que se halla. Es el núcleo del hecho imponible, y es tanta
su importancia que algunos confunden este aspecto con el propio hecho
imponible.” (v. Villegas, Héctor Belisario, op. cit. pág.353)…”
Como dijimos, una vez más se reavivaba y quedaba abierto el debate.
Lo importante también es que estas son sentencias firmes, por cuan-
to, como veremos con posterioridad a “García María Isabel” la Corte,
en numerosas causas aplicó esa doctrina y rechazando los Recursos Ex-
traordinarios planteados por la Administración Nacional, otorgó firmeza
a más de 200 causas, entre las que se encuentran las anteriormente cita-
das (el 1° de octubre de 2019, con encabezamiento de la causa “Iglina
358
Enrique Anselmo c/ Anses s/ Reajustes varios”, incluyó a las causas

“Calderale” y “Calderón”).
La doctrina de “García María Isabel”

En este caso, la Cámara Federal de Paraná había confirmado la sen-
tencia del juez de primera instancia que hizo lugar a la demanda y, en
consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del art. 79, inc. c), de la Ley
de Impuesto a las Ganancias.
En virtud de ello, ordenó a la demandada que procediera a reintegrar
a la actora, desde el momento de la interposición de la demanda y hasta
su efectivo pago, los montos que se le hubieren retenido por aplicación
de la normativa descalificada.
Asimismo, dispuso que cesara para el futuro la aplicación del tributo
con relación a sus haberes previsionales.
Que para decidir en el sentido indicado, el a quo remitió a los funda-
mentos expresados en un precedente de ese mismo tribunal, fallado el
29 de abril de 2015 (FPA 21005389/2013/CA1 en los autos “Cuesta, Jor-
ge Antonio c/ AFIP s/ acción de inconstitucionalidad (sumarísimo)”).
En esa oportunidad, la cámara señaló que resultaba contrario al prin-
cipio constitucional de integralidad del haber previsional su reducción
por vías impositivas y que, al abonar el impuesto a las ganancias durante
la actividad laboral, existía una evidente doble imposición si se gravaba
-con ese mismo tributo- el posterior haber previsional. Añadió que la
naturaleza integral del beneficio fue reconocida por la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en el caso «Cinco Pensionistas vs. Perú».
Arribada la causa al Alto Tribunal, el voto mayoritario declaró la in-
constitucionalidad del Impuesto a las Ganancias sobre las jubilaciones y
pensiones (arts. 23, inc. c; 79, inc. c; 81 y 90 de la ley 20.628, texto según
leyes 27.346 y 27.430), al revisar la situación planteada.
La Corte Suprema, tras recordar el alcance de los principios de igual-
dad y de razonabilidad en materia tributaria, destacó que el caso debía
resolverse sobre la base de la naturaleza eminentemente social del recla-
mo efectuado por la actora, y teniendo en cuenta que la reforma consti-
tucional de 1994 había garantizado “la igualdad real de oportunidades
y de trato” a favor de los jubilados, como grupo vulnerable (artículo
75 inciso 23).
El envejecimiento y la enfermedad son causas determinantes de vul-
nerabilidad que obligan a los jubilados a contar con mayores recursos
para no ver comprometida su existencia y calidad de vida. Por ende, el
legislador debe dar respuestas especiales y diferenciadas para los secto-
res vulnerables –entre ellos los jubilados-, con el objeto de asegurarles el
359
SEGURIDAD SOCIAL
goce pleno y efectivo de todos sus derechos sin que el sistema tributario
pueda quedar apartado del resto del ordenamiento jurídico.
Consideró que la mera utilización de la capacidad contributiva como
parámetro para establecer impuestos a los jubilados y pensionados no
era suficiente al no tener en cuenta la vulnerabilidad de los jubilados que
ampara la Constitución Nacional, quienes ante esa omisión quedan en
una situación de notoria e injusta desventaja.
Concluyó en que el texto actual de la ley es insuficiente y contrario
al nuevo mandato constitucional, motivo por el cual no puede retenerse
ninguna suma por Impuesto a las Ganancias de los haberes jubilatorios
de los demandantes hasta tanto el Congreso Nacional dicte una ley que
revea la situación de las jubilaciones ante este impuesto, debiendo re-
integrarse a los actores los montos retenidos desde la interposición del
reclamo.
Si bien, el voto del Dr. Rosenkratz quedó en minoría, es interesante
analizar sus pareceres, de los que no participamos, pero respetamos sus
expresiones.
En su disidencia, el juez Rosenkrantz estimó que las normas de la Ley
del Impuesto a las Ganancias al establecer que las jubilaciones y pen-
siones se encuentran alcanzadas por dicho impuesto son, en principio,
constitucionales y que no se demostró la inconstitucionalidad ni irrazona-
bilidad del pago del impuesto en el caso de las actoras.
Tomó en cuenta la reforma de la ley 27.346 (ya explicada anterior-
mente) que introdujo modificaciones en el gravamen, contemplando una
deducción especial en virtud de la cual las jubilaciones o pensiones de
aquellos beneficiarios del régimen general, con ingresos exclusivamente
de naturaleza previsional. Esto le generó la idea de un respecto del prin-
cipio de capacidad contributiva.
Sostuvo que las jubilaciones son renta gravada (actual art. 82 de la ley
de impuesto), y que el legislador goza de amplia discreción para deter-
minar los hechos imponibles, y ponderar los diversos intereses en juego
(por ejemplo, la relación existente entre quienes deben contribuir al sos-
tenimiento económico del Estado y quienes son beneficiarios del siste-
ma de la seguridad social; el nivel de ingresos a partir del cual es justo
exigir que los beneficiarios del sistema contribuyan a su mantenimiento)
y determinar, en ejercicio de la potestad constitucional de establecer
tributos, qué es lo que gravará.
Expresó allí que el cobro del gravamen a los jubilados no supone una
doble imposición, ya que los aportes previsionales son deducibles del
impuesto durante la actividad laboral, y que el gravamen no es violatorio
del art. 14 bis de la Constitución Nacional, puesto que la “integralidad”
360
de la seguridad social que allí se garantiza no implica que los benefi-

cios de la seguridad social no puedan ser gravados sino que expresa la
convicción del constituyente de que la seguridad social debe abarcar
muchos otros beneficios diferentes a la jubilación amparando a los habi-
tantes de la Nación de contingencias diversas.
Por último, para Rosenkrantz tampoco existe una prohibición cons-
titucional de gravar las jubilaciones y pensiones en los tratados de de-
rechos humanos que han sido ratificados por Argentina ni en la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Como ya adelantamos, a partir de la doctrina en “García”, la Cor-
te en sucesivas acordadas a través de los años 2019 y 2020, fue aplicando
el precedente en forma global y sentenciando en virtud del art. 280 del
CPCCN
Pero “García” no ha detenido su marcha. Es doctrina base para los
tribunales inferiores, los que, con cada vez más convicción, la recogen en
sus sentencias, hasta aventurándose a una posición en la que mencionan
muy colateralmente al concepto de “vulnerabilidad”
El Juzgado Federal N° 2 de Paraná, trayendo a su sentencia los pre-
cedentes de la Cámara jurisdiccional, expresa en la causa “Rochi Olga
Rosa c/ AFIP s/ amparo ley 16.986” del 14/9/2020:
“…La Cámara Federal jurisdiccional, quien a su vez comparte los cri-
terios de la jurisprudencia nacional al respecto, ha dicho que: “…al ser
una prestación de naturaleza previsional, queda claro que la jubilación no
es una ganancia, sino el cumplimiento del débito que tiene la sociedad
hacia el jubilado que fue protagonista del progreso social en su ámbito y
en su época; que consiste en hacer gozar de un jubileo, luego de haber
transcurrido la vida activa y en momentos en que la capacidad laborativa
disminuye o desaparece. La jubilación es una suma de dinero que se ajus-
ta a los parámetros constitucionales de integridad, porque la sociedad lo
instituyó para subvenir a la totalidad de las necesidades que pueda tener
la persona en ese período de vida. Por ello, la prestación no puede ser
pasible de ningún tipo de imposición tributaria, porque de lo contrario
se estaría desnaturalizando el sentido de la misma.” (Cuesta, Jorge An-
tonio contra AFIP sobre Acción de Inconst (Sumarísimo)” Expíe. nº FPA
21005389/2013, sentencia del 29-04-2015…”
El nuevo pronunciamiento: “García Blanco”

Si “García María Isabel” fue trascendente, el nuevo pronunciamiento,
cierra toda discusión.
En esta causa el actor, Sr. García Blanco, había cuestionado la reten-
ción practicada por el ANSES, respecto del impuesto a las ganancias,
361
SEGURIDAD SOCIAL
que se había producido en el momento del pago de las sumas liquida-

das, correspondientes al reajuste de su haber previsional.
En virtud de su reclamo, puso de manifiesto su avanzada edad (93
años para aquel entonces), argumentando sobre la improcedencia de la
retención efectuada y en subsidio, lo que resulta trascendente para el
devenir de la causa planteó la inconstitucionalidad del inciso c) del actual
art. 82 de la ley (art. 79 antes del texto ordenado en 2019)
El juzgado federal de seguridad social de primera instancia actuante,
rechaza la pretensión del Sr. Blanco, basándose (a nuestro modo de ver
equivocadamente) en dos parámetros de fundamento: (i) que la parte
actora no había acreditado la confiscatoriedad, ni la ilegalidad o arbitra-
riedad de lo actuado por el agente de retención (el que cumplía con su
rol asignado normativamente); (ii) que no resultaba competente (supues-
tamente) en virtud de la materia.
Apela el actor la sentencia de primera instancia, elevándose los autos
a la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social. En sentencia
por mayoría, la alzada se limitó a contemplar en forma exclusiva el con-
flicto de competencia, que había sido introducido en la instancia ante-
rior, declarando la competencia del juzgado de primera instancia “…para
resolver el planteo del impuesto a las ganancias…”; pero, a excepción
de uno de los vocales, guardó silencio sobre la procedencia -o no- de
la retención del impuesto a las ganancias practicada por el organismo
previsional.
En consecuencia de la sentencia de la CFSS, el actor dedujo recurso
extraordinario en el que tachó a la sentencia de arbitraria, pues entendió,
el tribunal de apelación había eludido pronunciarse sobre el fondo de la
cuestión que había sido objeto de su expresión de agravios.
Indicó que tal proceder resultaba lesivo del debido proceso previsto
adjetivo, estatuido por el art. 18 de la Constitución Nacional. Argumentó
asimismo que, -en función de su avanzada edad- la omisión en la que
incurrió la Cámara lo priva de su derecho a obtener un pronunciamiento
útil. De igual modo planteó la improcedencia de la retención practicada
por impuesto a las ganancias y sostuvo que ello afecta el derecho “…a la
integridad e incolumidad de su prestación jubilatoria…”.
La CSJN, -entendemos- produce un fallo ejemplar.
Por lo pronto, remueve un escollo muy importante en cuanto al tra-
tamiento de la pretensión, expresando que, si bien es cierto que el re-
medio federal no se dirige contra una sentencia definitiva, ello no resulta
óbice para admitir su procedencia cuando, como en el caso, la omisión
de pronunciamiento respecto de agravios oportunamente propuestos
configura un supuesto de privación de justicia, incompatible con la na-
362
turaleza de los derechos en juego y de imposible o tardía reparación

ulterior (doctrina de Fallos: 316:380; 322:1481, entre muchos otros).
La Constitución Nacional importa no sólo el derecho de acceder a un
tribunal de justicia imparcial e independiente, sino el de ser oído y, de ahí,
que las decisiones que se adopten hagan debido mérito de los planteos
conducentes que realicen los litigantes (Fallos: 317:638, entre otros).
Expresa el Tribunal que, en tal estado de cosas, y con mayor cautela
cuando se trata de personas que integran un grupo vulnerable, con pre-
ferente tutela constitucional (art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional),
se debe tener presente que el derecho de ocurrir ante un órgano judicial
en procura de justicia, consagrado en el citado art. 18, requiere que la
tutela judicial resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y posea la vir-
tualidad de resolver, sin dilaciones, las cuestiones sometidas a su conoci-
miento (Fallos: 339:740).
Entonces, el Alto Tribunal, asume el conflicto principal. Entiende que,
asiste razón al planteo del Sr. García Blanco, puesto que, ante a su ex-
plícito planteo relativo a la retención del impuesto sobre su retroactivo
por la liquidación del reajuste, la Cámara omitió brindar toda respuesta,
a pesar que se trataba de un agravio cuya consideración resultaba abso-
lutamente conducente.
En virtud de ese análisis descalifica el fallo de la Cámara por arbi-
trario (Fallos: 317:638, entre otros). Pero, aquí produce la doctrina más
importante.
Tiene en cuenta para ello, tres situaciones claves: i) la avanzada edad
del actor; ii) la naturaleza de los derechos involucrados, vinculados a la
subsistencia durante la ancianidad, como así también la preferente tu-
tela constitucional de la que goza el demandante; y iii) la incontrastable
circunstancia de que el reenvío de la causa a la anterior instancia podría
conducir a la definitiva privación de su derecho; por ello imponen hace
uso de la atribución que le confiere el art. 16 de la ley 48 y decidir –direc-
tamente- sobre la procedencia de su reclamo.
Aquí se produce entonces, lo que representa la unicidad de criterios,
dado que, entiende que la cuestión traída a conocimiento guarda simili-
tud con lo decidido en el caso “García, María Isabel” (Fallos: 342:411), a
cuyos fundamentos y conclusiones, reenvía.
Aquí se produce el gran tema. No son similares las cuestiones tra-
tadas en ambos fallos. En el caso de “García María Isabel” la disputa
era respecto de la incidencia del impuesto en el haber mensual y, en el
presente caso es respecto a la retención practicada en oportunidad de la
liquidación del retroactivo. Si bien es el mismo impuesto, son situaciones
que la jurisprudencia de origen trataba de distinta forma.
363
SEGURIDAD SOCIAL
Ya analizamos en puntos anteriores que, la Cámara Federal de la Se-

guridad Social, había encontrado distintos fundamentos para proceder
a exonerar los retroactivos del impuesto. En los precedentes que anali-
zamos, el razonamiento empleado, estuvo direccionado a encontrar una
justificación, considerando a los ajustes retroactivos dentro lo previsto en
el inciso t), del actual artículo 26 de la ley:
“…t) Los montos provenientes de actualizaciones de créditos de cual-
quier origen o naturaleza. En el caso de actualizaciones correspondientes
a créditos configurados por ganancias que deban ser imputadas por el
sistema de lo percibido, sólo procederá la exención por las actualizaciones
posteriores a la fecha en que corresponda su imputación. A los fines prece-
dentes, las diferencias de cambio se considerarán incluidas en este inciso.
Las actualizaciones a que se refiere este inciso con exclusión de las
diferencias de cambio y las actualizaciones fijadas por ley o judicialmen-
te- deberán provenir de un acuerdo expreso entre las partes…”
El nuevo a fallo de la Corte, utiliza otro criterio diferente. No tra-
ta al impuesto a las ganancias que incide en los retroactivos como una
exención específica de la ley, sino que los hace entrar en una categoría
mucho más amplia que tiene que ver con la constitucionalidad de los ar-
tículos que establecen la gravabilidad de las jubilaciones y pensiones en
el impuesto a las ganancias. Evidentemente, el nuevo fallo, provoca un
vuelco en el tratamiento, al remitir la situación controvertida en el fallo,
la doctrina de “García María Isabel”. En este aspecto, radica el cambio
sustancial
Conclusiones
Es conocida nuestra posición muy anterior a la secuela de fallos que
han llegado a plasmar en los dos casos “García”, respecto de considerar
a los haberes de jubilación y pensión como un seguro social en los térmi-
nos del art. 14 bis de la Constitución Nacional, generado por la decisión
de la Carta Magna de cubrir las contingencias como bien público; en este
especial caso las contingencias de vejez, invalidez y muerte y no como un
ingreso alcanzado por el impuesto a las ganancias, por entender que las
jubilaciones y pensiones tienen su origen en “el trabajo personal”; nada
más desacertado.
Creemos que se ha llegado a una posición razonable y sostenible.
No caben dudas que la doctrina de la CSJN, ha invadido el espectro de
lo que se refiere a la gravabilidad de las jubilaciones y pensiones en el
impuesto a las ganancias.
Obviamente, en este trabajo quisimos poner de resalto los aspectos
sustantivos. Quedarán para una próxima entrega los aspectos procesales
364
pertinentes; es decir: las vías más idóneas para acceder a la reparación

de los derechos conculcados y lograr el reconocimiento de devoluciones
o situaciones cautelares que impidan alcanzar a las jubilaciones con el
impuesto, en el momento preciso.
Citar: elDial.com - DC2EBA
La CSJN deja sin efecto una sentencia que había rechazado

una demanda laboral, que perseguía una indemnización ante la
incapacidad absoluta del trabajador, conforme al artículo 212,
párrafo 4°, de la LCT.
CSJ 1826/2017 – “C., J. D. c/ Intercórdoba S.A. s/ ordinario – art. 212

LCT” – CSJN – 08/07/2021
ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR. Incapacidad absoluta. Sentencia

de la instancia anterior que rechazó la demanda, dirigida a obtener la
indemnización prevista en el Art. 212, párrafo cuarto, de la LCT. Doctrina
de la ARBITRARIEDAD. Fallo que no constituye una derivación razonada
del derecho vigente. Intimación de la empleadora al trabajador, para que
inicie los trámites jubilatorios -conforme al Art. 252 de la LCT-. Intimación
que no extingue la relación de empleo. Vigencia del vínculo hasta que se
cumpla alguna de las condiciones extintivas. Remisión a los fundamen-
tos del Procurador Fiscal, en mayoría. RECURSO EXTRAORDINARIO. Se
deja sin efecto la sentencia apelada.
“Que los agravios del apelante encuentran adecuada respuesta en

los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fis-
cal, a los que corresponde remitir por razones de brevedad. Por ello, se
hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y
se deja sin efecto la sentencia apelada.” (Del voto de la mayoría de los
Jueces, que remiten al dictamen del Procurador Fiscal)
“En el sublite, no se encuentra controvertido que el trabajador -de
55 años al tiempo del distracto- desempeñó tareas de conductor-guarda
único del transporte de pasajeros, en recorridos urbanos e interurbanos,
durante más de treinta y tres años. Tampoco se encuentra discutido que
fue intimado a jubilarse el 7 de agosto de 2008; que inició el trámite
correspondiente el 30 de noviembre de ese año; que comunicó al em-
pleador su incapacidad total y absoluta el 23 de julio de 2009 (…) y que
365
SEGURIDAD SOCIAL
el beneficio previsional le fue conferido el 20 de agosto del mismo año.

A su vez, también arriba firme a esta instancia que el actor dispuso de
licencias médicas por sus afecciones desde el mes de agosto de 2008 y
que las patologías invocadas le provocaron una incapacidad laboral per-
manente y total.” (Del dictamen del Procurador Fiscal, compartido por
los jueces de la CSJN, en mayoría)
“En ese contexto, estimo que la decisión del a qua, en cuanto con-
cluyó que el vínculo laboral se extinguió por jubilación pues el emplea-
dor cursó la intimación prevista en el artículo 252 de la LCT antes que el
actor notificara su incapacidad en los términos del artículo 212, párrafo
cuarto, de la LCT, se apartó de la solución prevista por la normativa.” (Del
dictamen del Procurador Fiscal, compartido por los jueces de la CSJN,
en mayoría)
“En consecuencia, surge notorio del precepto que la intimación no
extingue la relación de empleo, sino que, por el contrario, la mantie-
ne vigente hasta que se cumpla alguna de las condiciones extintivas, a
saber, la concesión del beneficio o, en su defecto, el transcurso de un
año. Como se indicó ut supra, arriba firme a esta instancia federal que
la comunicación de la extinción por incapacidad absoluta -23/7/2009-
antecedió a la concesión del beneficio jubilatorio -20/8/2009- y al venci-
miento del término -7/8/2009- por lo que la minusvalía del dependiente,
acreditada en sede judicial, se habría configurado durante la vigencia del
contrato de trabajo.” (Del dictamen del Procurador Fiscal, compartido
por los jueces de la CSJN, en mayoría)

Fallo en extenso
366
Intimación jubilatoria y extinción del contrato de trabajo por

incapacidad absoluta. Interpretación del artículo 252 de la LCT.
Comentario al fallo “C., J. D. c/ Intercórdoba S.A. s/ ordinario –
art. 212 LCT” de la CSJN1
Por Sergio Adrián Arce2
Resumen
En fecha 8 de julio del 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción falló en autos “C., J. D. c/ Intercórdoba S.A. s/ ordinario – art. 212
LCT”, dejando sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Córdoba que determinó que el contrato de trabajo se extinguió por
jubilación con sustento en que el empleador cursó la intimación prevista
en el artículo 252 de la LCT antes que el actor notificara su incapacidad
en los términos del artículo 212, párrafo cuarto, de la LCT.
La intimación del artículo 252 LCT no extingue el vínculo laboral sino
que, por el contrario, lo mantiene vigente hasta que se cumpla alguna
de las condiciones extintivas, a saber, la concesión del beneficio o, en su
defecto, el transcurso de un año.
La comunicación de la extinción por incapacidad absoluta antecedió
a la concesión del beneficio jubilatorio y al vencimiento del término, por
lo que la minusvalía del dependiente, acreditada en sede judicial, confi-
guró el distracto en los términos del artículo 212 párrafo 4to de la LCT.
1
CSJ 1826/2017 – “C., J. D. c/ Intercórdoba S.A. s/ ordinario – art. 212 LCT” – CSJN
– 08/07/2021 (elDial.com - AAC558)
2
Abogado especialista en Derecho del Trabajo. Maestrando de la Maestría de De-
recho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Conferencista
y disertante en congresos, jornadas, y cursos de posgrados en distintos Colegios
de Abogados y Universidades del país. Autor del libro “Indemnizaciones laborales,
teoría y práctica”, Editorial García Alonso 1era. edición 2019 y 2da edición 2020.
Autor de artículos de doctrina sobre la temática en revistas especializadas. Ha sido
asesor sindical, habiendo integrado la asesoría jurídica del Sindicato de Mecánicos y
Afines del Transporte Automotor (SMATA) y de la Asociación del Personal Aeronáu-
tico (APA). Integrante del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de
Morón. Integrante de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de
la Provincia de Buenos Aires.
367
SEGURIDAD SOCIAL
I. Antecedentes de autos “C., J. D. c/ Intercórdoba S.A.

s/ ordinario – art. 212 LCT”
El trabajador, C. J. D., de 55 años al tiempo del distracto, desempeñó
tareas de conductor-guarda único del transporte de pasajeros, en reco-
rridos urbanos e interurbanos, durante más de treinta y tres años.
Fue intimado a jubilarse por el empleador en fecha 7 de agosto de
2008, he inició el trámite correspondiente el 30 de noviembre de ese
año. Posteriormente, comunicó al empleador su incapacidad total y ab-
soluta el 23 de julio de 2009, acompañando un certificado médico con el
cuadro patológico consolidado al 4 de junio de 2009.
El beneficio previsional le fue conferido el 20 de agosto del mismo
año, y el año de mantenimiento del contrato de trabajo en virtud del ar-
tículo 252 LCT, hubiese finalizado en fecha 7 de agosto de 2009.
El trabajador solicitó el pago de la indemnización del artículo 212
párrafo 4to. entendiendo que el distracto se debió a su incapacidad ab-
soluta.
El Tribunal Superior de Córdoba, dado al recurso planteado por la
demandada respecto de la sentencia dictada por la Sala Décima de la
Cámara Única del Trabajo que falló a favor del requerimiento del actor,
sostuvo que no correspondía hacer lugar al reclamo porque la verdadera
causa de la desvinculación no fue la incapacidad absoluta invocada por el
actor, sino la previa conminación patronal cursada para que el trabajador
inicie el trámite jubilatorio (art. 252 LCT). Resaltó que una vez intimado
el dependiente la extinción del contrato quedó sujeta a la obtención del
beneficio o, en su defecto, al plazo de un año, y que esa disolución no
acarrea consecuencias indemnizatorias. Sumó que el actor no objetó la
procedencia del modo extintivo ni del término anual y que recién invocó
su afección quince días antes del vencimiento del plazo, cuando informó
por telegrama su minusvalía. En ese plano, estimó afectado el principio
de buena fe ya que el trabajador puso fin al vínculo por invalidez pero no
comunicó el padecimiento oportunamente. Destacó que una vez iniciado
el trámite previsional el estado de salud del futuro beneficiario no tiene
incidencia sobre él y, por tanto, debe prevalecer la modalidad extintiva
establecida por el artículo 252 LCT.
II. Fallo de la CSJN en autos “C., J. D. c/ Intercórdoba S.A.

s/ ordinario – art. 212 LCT”
En fecha 8 de julio del 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Nación
hace lugar a la queja y declara procedente el recurso extraordinario plan-
teado por el actor, dejando sin efecto la sentencia apelada, remitiéndose
para ello a los fundamentos y conclusiones del señor Procurador Fiscal.
368
Se concluyó, en tal sentido, que es arbitraria la decisión que deter-

minó que el contrato de trabajo se extinguió por jubilación con sustento
en que el empleador cursó la intimación prevista en el artículo 252 de la
LCT antes que el actor notificara su incapacidad en los términos del ar-
tículo 212, párrafo cuarto, de la LCT, toda vez que surge notorio del
art. 252 citado que la intimación no extingue la relación de empleo sino
que, por el contrario, la mantiene vigente hasta que se cumpla alguna
de las condiciones extintivas, a saber, la concesión del beneficio o, en
su defecto, el transcurso de un año, por lo cual dado que la comunica-
ción de la extinción por incapacidad absoluta antecedió a la concesión
del beneficio jubilatorio y al vencimiento del término, la minusvalía del
dependiente, acreditada en sede judicial, se habría configurado durante
la vigencia del contrato de trabajo. Por último, no se explica de qué ma-
nera la supuesta violación al principio de buena fe (falta de comunicación
oportuna del padecimiento al empleador) obstaría a la procedencia de la
reparación prevista en la normativa bajo examen3.
El Juez Rosenkrantz, en disidencia, consideró inadmisible el recurso
extraordinario (art. 280 CPCCN).
III. Extinción del contrato por jubilación - Exteriorización de la

voluntad - Hecho que determina del distracto
Corresponde recordar que el principio general en el sistema de la
LCT (artículo 90) sobre la duración del contrato de trabajo, es la indeter-
minación del plazo, alineado con la directiva constitucional del artículo
14 bis CN, respecto de la protección contra el despido arbitrario.
La estabilidad laboral entendida como la protección a la vigencia del
contrato de trabajo. Importa para el trabajador la seguridad de que con-
servará vigente en el tiempo su contrato. Y como contrapartida, para el
empleador implica un límite a su voluntad de decidir la finalización del
vínculo laboral sin una causa adecuada, lo que lesiona la expectativa de
continuidad indeterminada que se asegura al dependiente.
En tal escenario, y en virtud del artículo 91 LCT, la vocación del con-
trato de trabajo es su subsistencia hasta que el dependiente obtenga el
beneficio jubilatorio, siendo este el modo natural y esperado por el le-
gislador de terminación del vínculo. A modo de excepción la finalización
podrá deberse a alguna de las causales de extinción previstas por la ley.
Así, la LCT posee instrumentos y principios que aseguran la per-
durabilidad del contrato y a la vez la ratifican son, entre otros, la regla
3
Del dictamen de la Procuración Fiscal en autos “C., J. D. c/ Intercórdoba S.A. s/
ordinario – art. 212 LCT”
369
SEGURIDAD SOCIAL
de conservación del contrato en caso de duda sobre la continuidad del

mismo (art. 10 LCT), la exclusión de presunciones en contra del traba-
jador con base en su silencio (art. 58 LCT), la continuación del contrato
ante la muerte del empleador (salvo las excepciones que contempla el
art. 249 LCT), entre otros.
Tales reglas y principios, que vitalizan y ratifican la vigencia del con-
trato y se vinculan con el espíritu de la protección contra el despido ar-
bitrario, refuerzan sin dudas el real objetivo del trabajo humano y del
contrato de trabajo, alejándolo de ser una simple mercancía.
En dicho sentido, el artículo 4 de la LCT establece que “El contrato
de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora
del hombre en sí…”
Actividad productiva para la cual, el legislador entiende que el de-
pendiente en condiciones de jubilarse posee menos fuerza o rendimien-
to. De tal manera, la LCT entiende a la jubilación del trabajador como el
modo normal de terminación del contrato de trabajo.
Asimismo, la extinción del contrato por jubilación cumple la finalidad
de posibilitar el recambio y la creación de nuevos puestos de trabajo.
Es así que a partir de que el trabajador cumpla setenta años de edad
y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Uni-
versal establecida en el artículo 17, inciso a) de la ley 24.241 y sus modi-
ficaciones (redacción actual del art. 252 LCT en virtud del artículo 7 Ley
27.426) la ley habilita al empleador a extinguir el contrato de trabajo sin
consecuencias indemnizatorias pero, atento a la buena fe; para aguardar a
la realización del trámite; y como modo de que el trabajador readecúe su
vida a su nueva realidad por el traspaso del mercado laboral a la pasividad,
la LCT establece como requisito, la intimación al dependiente y el mante-
nimiento del contrato hasta que el trabajador obtenga el reconocimiento
de su derecho previsional, con un plazo máximo de espera de 1 año.
El fin del periodo de espera del artículo 252 LCT, es evitar la despro-
tección del trabajador en el período comprendido entre la ruptura del
vínculo laboral y el efectivo cobro del haber jubilatorio4.
Debe tenerse en cuenta que dicho modo de extinción del contrato
de trabajo depende en primer lugar de la voluntad de las partes. Ello es
así atento a que cuando el trabajador reúne los requisitos para obtener
la prestación, el empleador, tal como establece el artículo 252 LCT, “po-
drá” intimarlo a realizar el trámite, implicando ello una posibilidad no
una obligación para la patronal. Al mismo tiempo, si el trabajador cuenta
4
SCJBA, 31-5-83, “Papail de Lavorato, Blanca R. c/Algodonera Flandria SA”, D. T.
1984−A-326, D. J. B. A.127−18
370
con la edad y demás requisitos para ser intimado por el empleador y

este último no ejerce su facultad de intimar, el trabajador podrá decidir si
jubilarse o no. Lo que importa la continuidad del contrato.
Pero, la extinción solo se produce por alguna de las dos circunstan-
cias motivadas por dicha voluntad de las partes: el vencimiento del plazo
de 1 año desde la intimación a jubilarse; o la obtención de la prestación,
lo que ocurra primero.
En dicho sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos
en análisis, no hace más que ajustarse a lo que establece el artículo 252 LCT,
dado que sólo extingue el contrato alguno de los dos “hechos” expresados
en el párrafo anterior, no la intimación a realizar trámites (exteriorización de
la voluntad), notificación a partir de la cual el empleador debe mantener la
vigencia del contrato de trabajo por un plazo máximo de 1 año.
Ahora bien, como se ha explicado ut-supra, no obstante la extinción
del contrato por jubilación es la manera deseada por la ley para la fina-
lización del contrato por tiempo indeterminado, excepcionalmente, el
mismo podría finalizar con anterioridad si se produce alguna de los cau-
sales de extinción tipificadas por la LCT, tal como establece el ya citado
artículo 91 LCT.
Y ello es lo que sucedió en los hechos de estos autos, encontrándo-
se vigente el contrato, aunque pronto a extinguirse por jubilación, y de
manera previa se opera el distracto mediante una causal distinta, la in-
capacidad absoluta del dependiente (art. 212 párrafo 4to), devengando
a favor del trabajador la indemnización correspondiente a tal manera de
disolución del contrato.
Por tal motivo, es intrascendente la intención anterior de las partes de
extinguir el contrato por jubilación, ya que para ello, además de la volun-
tad de alguna de las partes se requiere la ocurrencia de alguno de los dos
hechos previstos por el artículo 252 LCT (finalización del plazo o jubilación
previa) estando vigente el contrato. Y en el caso del fallo en análisis, pre-
vio a la ocurrencia de alguno de estos dos hechos, el contrato ya había
finalizado por otra causal, la incapacidad absoluta del dependiente.
La comunicación de la extinción por incapacidad absoluta se produjo
en fecha 23/7/2009, la concesión del beneficio en fecha 20/8/2009; y el
vencimiento del término hubiese operado el 7/8/2009.
IV. Plazo de mantenimiento de la relación - Preaviso

A partir de la intimación para que el trabajador inicie el trámite jubi-
latorio y que se le extienda la documentación necesaria a tal fin, el em-
pleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador
obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año.
371
SEGURIDAD SOCIAL
El último párrafo del artículo 252 LCT establece que dicha intimación
implica la notificación del preaviso establecido por la ley o disposicio-
nes similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará
comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá
mantener la relación de trabajo.
Claramente, y no obstante la jubilación como modo de extinción del
contrato no devenga indemnización, la asimilación que efectúa el art.
252 del periodo de espera de 1 año luego de la intimación al preaviso,
evidencia que dicho modo de extinción requiere en primer lugar mani-
festación de la voluntad de no continuar con el contrato por tal motivo.
Pese a que el distracto se materializa por las circunstancias objetivas ya
descriptas ut-supra.
Ha generado opiniones encontradas en la doctrina y jurisprudencia el
interrogante sobre sí al período del artículo 252 LCT debe aplicársele los
efectos que la LCT determina para el preaviso en supuesto de despido.
Más precisamente si es de aplicación el artículo 239 LCT a este perio-
do. En este sentido, si por ejemplo la enfermedad que devengue licencia
paga del artículo 208 LCT durante el plazo del artículo 252 LCT, suspen-
de su transcurso, al igual que lo hace en el preaviso del artículo 231 del
mismo cuerpo normativo.
De tal manera, la posición que rechaza la aplicación de los efectos
del instituto del preaviso del despido, al plazo anual de espera, sostiene
que el artículo 252 no concede al año de intimación el carácter de un
preaviso, al decir que el plazo de preaviso “se considerará comprendi-
do” en él, sino que sólo ha querido señalar que no es necesario otorgar
un preaviso al vencer el año desde la intimación. Las obligaciones del
empleador cesan al vencer el plazo anual oportunamente concedido, sin
que la enfermedad sobreviviente del trabajador conduzca a aplicar los
arts. 213 y 239 LCT5.
Contrariamente otro sector de la jurisprudencia determina que la in-
timación efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que
inicie los trámites pertinentes, reviste el carácter de preaviso, el que en
esta situación especial se extiende por el plazo de un año6.
Tal posición entiende que el plazo que establece el artículo 252, LCT,
se suspende ante la enfermedad del trabajador. De tal manera, cuando
la prestación de servicios se suspende luego de notificado el preaviso, su
5
C.N.A.T. S.III. S.D. 88.136 del 28/09/2006. Exp. 17.417/05. “GONZALEZ, Jorge
Roberto c/EL NUEVO HALCON S.A. s/despido”.
6
SCJBA, 10-11-81, “Transportes Revoredo SA c/Deza, Oscar”, D. J. B. A. 122−120
372
plazo se detiene hasta que cesen los motivos que la originaron (art. 239
in fine, LCT)7.
No obstante, la suspensión del plazo anual no fue lo que generó la
controversia del fallo en análisis ni fue discutida en autos, sino cuál fue
la forma de extinción del contrato y con ello si se devengó o no la in-
demnización del art. 212 4to párrafo LCT, recordemos que el actor había
solicitado licencias médicas, lo que en base a este análisis, incluso podría
sostenerse adhiriendo a la última postura jurisprudencial reseñada, que
la finalización del periodo del artículo 252 LCT en el caso se hubiese ex-
tendido más allá del determinado en el expediente.
El Tribunal Superior de Córdoba, entre los fundamentos para el re-
chazo de la demanda del actor, pronunciamiento dejado sin efecto por la
CSJN, sostuvo que la circunstancia de encontrarse enfermo en el período
del año acordado por el art. 252 LCT, no modifica, en principio, su situa-
ción de trabajador en condiciones de jubilarse. Y destaco que una vez
iniciado el trámite previsional el estado de salud del futuro beneficiario
no tiene incidencia, y, por tanto, debe prevalecer la modalidad extintiva
establecida por el artículo 252 LCT.
Como se explicó en el apartado anterior, la notificación de la inti-
mación del art. 252 LCT, anuncia el pronto final del vínculo laboral, ex-
teriorizando la voluntad del empleador de hacer uso de su facultad de
propiciar que el contrato se extinga por la jubilación del dependiente,
pero tal intimación no extingue el contrato.
Por tal motivo, hasta que el contrato de trabajo no se extinga, los
derechos y obligaciones de las partes son los que la ley prevé para su vi-
gencia. Es por ello que, mientras transcurre el plazo, puede darse alguna
de las maneras de extinción del contrato previstas por la LCT, adelantán-
dose así el final del vínculo.
V. La extinción por incapacidad absoluta y la buena fe

El Superior Tribunal de Córdoba anotó que el actor informó de su
incapacidad total y permanente quince días antes del vencimiento del
plazo del año de la intimación a jubilarse y “que ninguna manifestación
en ese sentido efectuó, sino hasta el día en el que puso fin al vínculo por
invalidez”, entendiendo dicha actitud contraria a los postulados de la
buena fe que debe regir los contratos laborales.
7
SCJBA, 20-4-99, “Pikec de Piesko, María y otros c/Oblak Hnos. SACIFCI s/Despido.
CNAT Sala III Expte n° 2607/02 sent. 85614 24/2/04 “Pedreira, Nestor c/ Transportes
José Beraldi Sa s/ ind. Art. 212”
373
SEGURIDAD SOCIAL
No obstante, el Procurador Fiscal en su dictamen, establece que es

el mismo a-quo que reconoce “... Que fue a partir del emplazamiento
patronal que comenzaron los pedidos de licencias médicas hasta que
comunicó, el actor, la extinción del vínculo en los términos del art. 212
párrafo 4…” lo cual deviene en inmotivada la supuesta violación al prin-
cipio de buena fe. Además el Fiscal agrega a ello que tampoco explica
de qué manera la supuesta violación al referido principio obstaría a la
procedencia de la indemnización que establece el artículo citado.
Es pertinente efectuar algunas aclaraciones respecto de la forma de
extinción del contrato de trabajo que deriva del artículo 212 párrafo 4to.,
de las cuales se advertirá la adecuada decisión de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los autos en análisis.
En virtud del párrafo 4to. del artículo 212, el contrato de trabajo se
extingue de manera automática al momento de determinarse que el tra-
bajador padece una incapacidad absoluta. Claramente, es una manera
de extinción que no se vincula con la voluntad de las partes sino con un
hecho concreto.
El vínculo se extingue con base en la configuración de la incapacidad
absoluta del trabajador estando vigente el contrato, siendo intrascen-
dente si el mismo se encuentra o no en el periodo de espera del artículo
252 LCT.
Asimismo, será abstracta cualquier forma de extinción que se intente
hacer valer posterior a la determinación de la incapacidad absoluta del
trabajador, dado que es claro que el vínculo solo se extingue una vez.
En tal sentido, el empleador no podrá hacer valer un despido con justa
causa o la renuncia del trabajador, si antes ya se había configurado la
incapacidad absoluta del dependiente.
Por ejemplo, incluso, si luego de encontrarse incapacitado abso-
lutamente el dependiente fallece, puede afirmarse que la extinción se
produjo en virtud del artículo 212, párrafo 4° y no por el artículo 248
de la LCT (muerte del trabajador). De tal manera, a los herederos del
trabajador corresponde el derecho al cobro de la indemnización igual al
artículo 245 LCT 8.
8
El hecho de que el empleador obligado no hubiese satisfecho la indemnización
del art. 212 no lo libera por el deceso posterior del dependiente, a manera de un
crédito no trasmisible mortis causae, ello por cuanto no existe disposición legal que
establezca lo contrario. Determinada la existencia de una incapacidad absoluta, esta
extingue, por sí sola, la relación laboral…” CNAT, Sala IX, 30/11/2010, “Peralta, Raúl
Alberto c/ Consorcio de Propietarios del Edificio O’Higgins 2791 s/ Indemnización
art. 212”
374
En este orden de ideas, es claro que en el caso en análisis, teniéndose

por acreditado en los autos que al actor se le detectó una incapacidad la-
boral permanente y total estando vigente el vínculo, tal hecho extinguió
el contrato pese a que el mismo estuviese pronto a su fin por jubilación.
Asimismo, respecto de la falta de aviso de la patología (a la que alu-
de el Tribunal Superior de justicia de Córdoba), corresponde recordar
que el devengamiento de la indemnización por incapacidad absoluta no
depende de un acto formal de rescisión, sino que basta con la acredita-
ción de que dicha incapacidad se haya configurado con anterioridad a la
ruptura del vínculo, sea cual fuese la modalidad de extinción. Es decir,
que incluso, si el plazo del año del artículo 252 LCT hubiese finalizado, y
posteriormente, el actor hubiese acreditado que previamente ya se en-
contraba incapacitado de manera total, hubiese igualmente procedido la
indemnización en cuestión.
En tal sentido se ha dicho que: “El actor tiene derecho a percibir la
indemnización prevista en el 4° párrafo del art. 212 del mismo cuerpo le-
gal, sin importar la forma en que se haya producido la ruptura del vínculo
laboral, siempre que el dependiente pruebe que estaba absolutamente
incapacitado antes de ese acto formal de rescisión. El hecho de que la
empleadora supiese o no que la enfermedad del actor lo incapacitaba
para la realización de cualquier tarea no modifica el derecho de éste a
percibir la indemnización”9.
El devengamiento de la indemnización por incapacidad absoluta y
definitiva del trabajador, consagrada por el art. 212 4° párrafo de la LCT
se genera por el solo hecho de encontrarse en tal estado físico, con total
prescindencia de si se hubiera notificado esa situación al empleador, o de
la vía utilizada para el distracto10.
No existe norma alguna que obligue al trabajador a dar tal aviso
antes de la extinción del vínculo sobre la incapacidad total permanente,
ni se advierte en la normativa laboral ningún procedimiento reglado que
determine una comunicación anterior al distracto a fin de permitir el con-
trol médico patronal 11.
9
CNAT Sala IV Expte. n° 25503/03 sent. 93102 17/3/08 «Sánchez, Carmelo c/
Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe 2885 s/ despido”
10
Es irrelevante que el actor haya renunciado a su empleo para acogerse a los be-
neficios jubilatorios, toda vez que la indemnización por incapacidad absoluta corres-
ponde por tal hecho y no por otra razón. CNAT Sala III Expte. n° 2607/02 sent. 85614
24/2/04 « Pedreira, Néstor c/ Transporte José Beraldi SA s/ ind. Art. 212”
11
CNAT Sala X sent. del 10/3/04 “Escande, Luis c/ Oriente I SRL. CNAT Sala II Expte n°
24512/05 sent. 96158 31/10/08 «Rodríguez, Argelino c/ Matos, Clara s/ art. 212 LCT”
375
SEGURIDAD SOCIAL
Ello, simplemente pude ser objeto de algún señalamiento ético al

amparo de los deberes genéricos de buena fe y colaboración de los artí-
culos 62 y 63 LCT, pero no impide el devengamiento de la indemnización
derivada del artículo 212 párrafo 4 por incapacidad absoluta.
Esta postura se evidencia en los argumentos del dictamen del Procu-
rador Fiscal, al esgrimir que: “no se explica de qué manera la supuesta
violación al principio de buena fe (supuesta falta de comunicación opor-
tuna del padecimiento al empleador) obstaría a la procedencia de la re-
paración prevista en la normativa bajo examen.
Citar: elDial DC2EBB
REAJUSTE. DEVOLUCIÓN DE RETROACTIVIDADES ABONADAS

POR LA ANSES, DECLARADAS EXENTAS DEL PAGO DEL IM-
PUESTO A LAS GANANCIAS. La CSJN consideró que no resulta
razonable exigir a los recurrentes que deduzcan dos planteos ante
distintos organismos a fin de lograr idéntico reconocimiento, ya
que no solo importa un arbitrario retraso en la declaración de de-
rechos de naturaleza alimentaria que cuentan con amparo consti-
tucional, sino que trasunta un dispendio jurisdiccional que se opo-
ne a principios básicos de economía y concentración procesal.
CSS 60858/2009/CA1-CS1 – “Garay, Corina Elena c/ ANSeS s/ reajus-

tes varios” – CSJN – 07/12/2021
REAJUSTE DE HABERES JUBILATORIOS. EJECUCIÓN DE LA SEN-

TENCIA. RETROACTIVIDADES ABONADAS POR LA ANSES DECLARA-
DAS EXENTAS DEL PAGO DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Se revo-
ca la sentencia en cuanto decidió que no correspondía a ese organismo
la devolución de las sumas ya retenidas, sino que la actora debía ocurrir
ante la AFIP. Irracionabilidad de exigir a los recurrentes que deduzcan
dos planteos ante distintos organismos a fin de lograr idéntico recono-
cimiento. Arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza
alimentaria. Dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos
de economía y concentración procesal. Art. 75, inc. 23 de la CN. Condi-
ción de vulnerabilidad de ciertos individuos frente a pretensiones judicia-
les que implican dilatar irrazonablemente el cumplimiento de decisiones
firmes de naturaleza patrimonial. Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
376
“…para evaluar si se ha configurado una exigencia procesal ritualista

e irrazonable, no puede perderse de vista que la actora, en este caso,
cuenta con la protección consagrada en el art. 75, inc. 23 de la Cons-
titución, que dispone que corresponde al Congreso Nacional “legislar
y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vi-
gentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.”
“… a su vez, la Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM), adoptada por
la Organización de Estados Americanos durante la 45ª Asamblea Gene-
ral de la OEA, el 15 de junio de 2015, e incorporada a nuestro ordena-
miento jurídico mediante ley 27.360 (en vigor desde el 22 de noviembre
de 2017), consagra el compromiso de los Estados Partes para adoptar
y fortalecer “todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales,
presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso
a la justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado
y preferencial en todos los ámbitos”, como así también “a garantizar la
debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la
tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos admi-
nistrativos y judiciales” (…).”
“… teniendo en cuenta la disposición contenida en el art. 75, inc.
23 de la Constitución Nacional, el envejecimiento y la discapacidad
son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, ya que
normalmente obligan a los concernidos a contar con mayores recur-
sos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad
de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales.”
“… el Tribunal destacó la condición de vulnerabilidad de ciertos indivi-
duos frente a pretensiones judiciales que implican dilatar irrazonable-
mente el cumplimiento de decisiones firmes de naturaleza patrimonial.
(…) En definitiva, se trata de evitar imponer a las personas ancianas car-
gas procesales desproporcionadas y desajustadas al estado actual del
proceso. Una ponderación adecuada de la incidencia del tiempo en es-
tos litigios exige —por mandato constitucional— compatibilizarlos con la
propia vida de los justiciables, quienes de quedar sujetos a nuevas espe-
ras, conforme al desenvolvimiento natural de los hechos, verían frustrada
la sustancia de sus derechos.”
“La actora inició su demanda en el año 2009, y la sentencia de rea-
juste fue dictada el año siguiente. En 2012 se dio por iniciada la ejecu-
ción de sentencia y fue en 2013 que cobró el importe de $ 290.335 (fs.
377
SEGURIDAD SOCIAL
249), momento en que la ANSeS, como agente de retención, descontó

la suma de $ 38.446 (fs. 218/218 vta.). En el año 2014 la jueza de primera
instancia declaró que esa retención había sido incorrecta, y la decisión
fue confirmada por la cámara en 2016, y allí devino firme la improceden-
cia del pago del impuesto a las ganancias en esta causa. Así, al interpo-
ner el recurso extraordinario, la señora Garay tenía 88 años, dato que en
sí mismo deriva en una clara presunción de fragilidad incompatible con
toda dilación temporal. A su vez, tal como surge de fs. 285, el Fiscal de
cámara advirtió la posible problemática que implicaba exigir a la ANSeS
el pago de un importe que podría haber sido girado al Fisco, y por ese
motivo solicitó a la cámara que se notificara a la AFIP a fin de evitar un
dispendio jurisdiccional reñido con la naturaleza de la pretensión enta-
blada. Planteo que no fue si quiera considerado en la sentencia aquí
apelada.”
“… en tales condiciones, esto es, el tiempo transcurrido desde el
inicio de la acción, la avanzada edad que presentaba la actora y la posi-
bilidad expresamente planteada y omitida de satisfacer la condena sin
más dilaciones en este expediente trayendo al organismo recaudador
al proceso, la decisión de sujetar a la accionante a un nuevo trámite
administrativo y/o judicial no especificado, configura un exceso ritual
manifiesto que puede frustrar la sustancia de su derecho conforme al
desenvolvimiento natural de los hechos (…). En definitiva, no resulta ra-
zonable exigir a los recurrentes que deduzcan dos planteos ante distin-
tos organismos a fin de lograr idéntico reconocimiento, ya que no solo
importa un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza
alimentaria que cuentan con amparo constitucional, sino que trasunta un
dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía
y concentración procesal (…).”
Citar: elDial.com - AAC92B

Fallo en extenso
378
Impuesto a las ganancias y jubilaciones

El decreto 394/2016 y nuevos pronunciamientos judiciales
Por Federico Despoulis Netri1
I. Antecedentes
A través del Decreto 394/2016, el Poder Ejecutivo Nacional publicó
en el Boletín Oficial el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias
y el monto de deducciones para la denominada cuarta categoría que
comprende a 1,18 millones de asalariados y a unos 100 mil jubilados y
pensionados.
La medida restablece la equidad relativa tributaria que había elimina-
do el decreto 1242 de 2013 –ahora derogado-, cuando los excluyó arbi-
trariamente del régimen de Ganancias, por cumplir con la única condición
de percibir en agosto de ese año menos de $15.000 por mes, de bolsillo.
El decreto 1242/2013 establecía: “…se considera conveniente que
dejen de tributar el impuesto a las ganancias las rentas mencionadas en
los incisos a), b) y c) del artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias,
texto ordenado en 1997, y sus modificaciones que no superen la suma de
PESOS QUINCE MIL ($ 15.000) mensuales estableciéndose, a tal efecto,
un incremento del importe de la deducción del inciso c) del artículo 23 de
la citada ley hasta un monto equivalente al que surja de restar a la ganan-
cia neta sujeta a impuesto las deducciones de los incisos a) y b) del men-
cionado artículo 23.” (…) “Art. 2° — Lo dispuesto en el artículo anterior
tendrá efectos exclusivamente para los sujetos cuya mayor remuneración
y/o haber bruto mensual, devengado entre los meses de enero a agosto
del año 2013, no supere la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000).” (…)
“Art. 7° — Lo dispuesto en el presente Decreto tendrá efectos a partir
del 1 de setiembre de 2013, inclusive.”
1
Abogado recibido en la Universidad de Buenos Aires, especializado en Derecho
de la Seguridad Social. Título de Profesor en Docencia Superior (U.T.N.). Docente
Ayudante, UBA, Facultad de Derecho. Docente en la UADE y en la UCA, postgrado
en el área de la seguridad social. Profesor en el Gobierno Ciudad de Buenos Aires
en Institutos de Enseñanza y Formación Profesional en el área del Derecho Admi-
nistrativo, Tributario y Público. Docente del Instituto de Formación Profesional de la
Procuración del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Ex empleado de la Adminis-
tración Nacional de la Seguridad Social. Vicepresidente Primero Comisión Directiva
de la ADAP.
379
SEGURIDAD SOCIAL
Hasta acá queda claro que el impuesto generaba un privilegio, que

había sido otorgado por el Gobierno Nacional, a aquellos que a la fe-
cha mencionada -septiembre del 2013- no habían sido afectados por el
impuesto. Esto violaba un principio básico de las finanzas públicas inter-
nacionales que establece que a igual ingreso en condiciones laborales
similares y misma estructura familiar corresponde una carga impositiva
equivalente.
Esta situación se intentó componer con el decreto 394 del año 2016,
que dice:
“Artículo 1° — Sustitúyense los incisos a) y b) y el primer párrafo del
inciso c) del Artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto or-
denado en 1997 y sus modificaciones por los siguientes:
“a) en concepto de ganancias no imponibles, la suma de PESOS
CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO ($ 42.318), siempre
que sean residentes en el país;”
“b) en concepto de cargas de familia, siempre que las personas que
se indican sean residentes en el país, estén a cargo del contribuyente y
no tengan en el año entradas netas superiores a PESOS CUARENTA Y
DOS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO ($ 42.318), cualquiera sea su ori-
gen y estén o no sujetas al impuesto:
1) PESOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO
($ 39.778) anuales por el cónyuge;
2) PESOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE ($
19.889)anuales por cada hijo, hija, hijastro o hijastra menor de VEINTICUA-
TRO (24) años o incapacitado para el trabajo; 3) PESOS DIECINUEVE MIL
OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE ($ 19.889) anuales por cada descen-
diente en línea recta (nieto, nieta, bisnieto o bisnieta) menor de VEINTI-
CUATRO (24) años o incapacitado para el trabajo; por cada ascendiente
(padre, madre, abuelo, abuela, bisabuelo, bisabuela, padrastro y madras-
tra); por cada hermano o hermana menor de VEINTICUATRO (24) años o
incapacitado para el trabajo; por el suegro, por la suegra; por cada yerno o
nuera menor de VEINTICUATRO (24) años o incapacitado para el trabajo.
Las deducciones de este inciso sólo podrán efectuarlas el o los pa-
rientes más cercanos que tengan ganancias imponibles;” “c) en concep-
to de deducción especial, hasta la suma de PESOS CUARENTA Y DOS
MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO ($ 42.318), cuando se trate de ganan-
cias netas comprendidas en el Artículo 49, siempre que trabajen perso-
nalmente en la actividad o empresa y de ganancias netas incluidas en el
Artículo 79.”
Art. 2° — Derógase el Decreto N° 1.242 de fecha 27 de agosto de
2013.”
380
Ahora, la pregunta es: debe un jubilado que hasta la sanción del

decreto 394/2016 no estaba afectado por ganancias, pagar dicho im-
puesto.
A través del decreto 394/2016, el Poder Ejecutivo de la Nación puso
en ejercicio la atribución que le delegó el Congreso Nacional por medio
del artículo 4° de la ley 26.731. En efecto, la disposición legal facultó al
Poder Ejecutivo a incrementar los montos previstos en el artículo 23 de
la Ley de Impuesto a las Ganancias. El decreto citado elevó, entonces,
los montos a partir de los cuales los ingresos de los trabajadores en re-
lación de dependencia quedarían sujetos al Impuesto a las Ganancias.
Ahora bien, la ley 26.731 dispuso también que el incremento de aquellos
montos tendría la finalidad de “evitar que la carga tributaria del citado
gravamen neutralice los beneficios derivados de la política económica y
salarial asumidas”.
Cabe destacar que, en virtud de lo previsto en el artículo 24 de la
ley 26.122, el efecto del rechazo del decreto por ambas Cámaras será el
de su derogación, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia.
El pasado 9 de marzo, la Comisión Bicameral Permanente emitió un
dictamen en el que, por mayoría, se propuso rechazar el decreto 394/16.
El fundamento para proceder de ese modo está en que, según la mayo-
ría de los integrantes de la Comisión, la norma dictada por el Poder Eje-
cutivo no sería idónea para alcanzar la finalidad prevista en la ley 26.731,
que determinó la política legislativa dentro de la cual el Presidente podía
ejercer la facultad de incrementar los montos del artículo 23 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias. El dictamen de la Comisión no tiene efecto
vinculante, de modo tal que deberemos esperar a que cada una de las
Cámaras se pronuncie sobre la cuestión para conocer cuál será el futuro
de la regulación sobre esta materia.
Sin embargo, esta situación plantea algunos interrogantes relaciona-
dos con el funcionamiento de nuestro sistema constitucional. Aquí ana-
lizaremos dos.
El primero de ellos es: ¿qué diferencias existen entre el control que
efectúa el Congreso sobre un decreto de estas características y el que
pueden llevar adelante los tribunales?
Si el Congreso rechaza un decreto, ocurrirá que, de acuerdo con la
regulación actual, la normativa perderá vigencia de forma prospectiva.
Sin embargo, durante el período de tiempo en el que el decreto estuvo
vigente, es decir, desde su promulgación hasta su derogación, se con-
siderarán válidos los actos de aplicación del mismo que hubieran sido
otorgados. El efecto de una decisión judicial, en cambio, suele ser retros-
381
SEGURIDAD SOCIAL
pectivo, pues lo que se busca al interponer una demanda, usualmente, es

mantener o modificar una situación jurídica que tuvo lugar en el pasado.
Por lo tanto, la declaración de inconstitucionalidad del decreto en
el marco de una causa judicial tendrá el efecto de privar de fundamento
normativo a un acto de aplicación del decreto.
En lo que respecta al objeto del control, debe destacarse que el Con-
greso tiene un ámbito de actuación más amplio que el Poder Judicial. Es
que, a los efectos de determinar si el decreto cumple o no con los fines
establecidos en la ley de base de la delegación, los legisladores anali-
zarán cuáles son los efectos posibles de la decisión presidencial. En el
ejemplo del impuesto a las ganancias, se trata de discutir si la aplicación
del decreto 394/16 efectivamente evitará que se “neutralicen” los efec-
tos de una política económica más general. Dicho de otro, se analizará
el mérito, la oportunidad o la conveniencia de la sanción del decreto a
la luz de las consideraciones políticas relacionadas con la marcha de la
economía, es decir, cómo impactará su aplicación en el futuro. En tal
sentido, el Congreso podría rechazar el decreto por considerar que el
aumento previsto en el mismo es insuficiente para alcanzar los fines en
cuestión. El control que efectúan los tribunales, en cambio, resulta más
acotado, pues ellos se limitan a aplicar el test de razonabilidad, por me-
dio del cual basta con establecer la mera idoneidad de la medida elegida
por el Presidente, es decir, que basta con comprobar la adecuación entre
el medio adoptado en el decreto y los fines establecidos en la ley. Los
tribunales no podrían analizar si el incremento del mínimo no imponible
es suficiente o no a la luz de las condiciones económicas actuales y de las
que se puedan prever en lo sucesivo.
Las consideraciones anteriores nos llevan a la segunda cuestión que
deseamos analizar. Ella se refiere a cómo funciona el sistema de división
de poderes en nuestra Constitución. Por un lado, la división de tareas
entre los órganos del gobierno conduce a que sus conclusiones sobre
un tema determinado no sean iguales. El Congreso, al fijar el marco de
una política pública, puede controlar luego si el Presidente respetó esa
directiva al ejercer una facultad delegada. Su mirada es general y hacia
el futuro. El Poder Judicial, en cambio, al resolver casos concretos, va
analizando situaciones jurídicas individuales, afectadas por la aplicación
del decreto. Y, para ello, debe establecer si el decreto está mínimamente
justificado desde el punto de vista constitucional. Como vemos, en un
caso, la división de poderes se efectiviza mediante un control con fun-
damento en estándares constitucionales, como el test de razonabilidad.
En el caso del decreto 394/16, la Comisión Bicameral propuso que el
mismo fuera rechazado.
382
Debemos dejar claro que este decreto crea una distorsión en la

forma de adquirir derechos, ya que los beneficiarios que fueron bene-
ficiados por la ley 26.731 fueron afectados actualmente con el decreto
394/16 que da de baja a todos los beneficiarios incluidos en la anterior
ley, actualmente debiendo pagar ganancias cuando hasta la redacción
del decreto estaba exento.
Esto genera una clara inconstitucionalidad ya que los derechos ad-
quiridos en estos casos deben ser respetados y generar una nueva grilla
donde se incorporan todos estos.
II. Hecho imponible

El sistema tributario argentino está integrado, entre otros, por la Ley
20.628 (t.o. por Decreto Nº 824/19) de Impuesto a las Ganancias (IG) la
cual considera en su art. 82 inc. c) - ex art. 79 inc. c)- que: “Constituyen
ganancias de la cuarta categoría las provenientes (…) De las jubilaciones,
pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su
origen en el trabajo personal y en la medida que hayan estado sujeto al
pago del impuesto, y de los consejeros de las sociedades cooperativas”.
El Impuesto a las Ganancias es un impuesto directo ya que es asu-
mido por el sujeto obligado por ley, sin que éste lo traslade a otras per-
sonas. Es un impuesto personal o subjetivo debido a que considera as-
pectos particulares de los contribuyentes y/o responsables. Además, es
progresivo, al aplicar alícuotas que se incrementan a medida que el mon-
to sujeto a imposición, crece.
Según lo establece el artículo 1º de la ley: “Todas las ganancias obte-
nidas por personas humanas, jurídicas o demás sujetos indicados en esta
ley, quedan alcanzadas por el impuesto de emergencia previsto en esta
norma”. Aclarando posteriormente: “los sujetos (…) residentes en el país
tributan sobre la totalidad de sus ganancias obtenidas en el país o en el
exterior. Los no residentes tributan exclusivamente sobre sus ganancias
de fuente argentina.”
Es decir, para los residentes del país que tributan sobre la totalidad
de sus ganancias obtenidas en el país y en el exterior se considera el
criterio de la Renta Mundial.
Para los no residentes en el país que tributan sobre la totalidad de las
ganancias obtenidas en el país, se utiliza el criterio de la Fuente.
La implementación del impuesto a las ganancias corresponde a las
Provincias salvo situaciones de emergencia, pero en la realidad no su-
cede así ya que por las previsiones del artículo 75, punto 12 de nuestra
Carta Magna, se autoriza a la Nación a “imponer contribuciones directas,
por tiempo determinado (…) siempre que la defensa, seguridad común
383
SEGURIDAD SOCIAL
y bien general del Estado lo exijan”. Considerando esto, el artículo 1º de

la ley de impuesto a las ganancias, conceptualiza a este tributo como un
“impuesto de emergencia”, y el artículo 115 de dicha norma considera
para sus disposiciones una vigencia acotada, cumpliendo así los requisi-
tos para su tratamiento a nivel nacional.
Con el correr del tiempo se han dictado continuas normas que pro-
rrogan la vigencia del gravamen de manera perpetuada e incesante
por muchos años. La última ley en esta materia es la Nº 27.432 – BO:
29/12/2017: que en su art. 2, prorroga la vigencia de la ley de impuesto
hasta el 31/12/2022.
III. Jurisprudencia
a) Fallo “Calderale, Leonardo Gualberto c/ANSES s/ Reajustes
Varios” (16/05/2017)2
La parte actora objetó varias cuestiones en esta causa referidas a la
aplicación de pautas de movilidad establecidas en la Ley 26.417, el art.
6º de la Res. SSS 6/09 y de la fórmula que surge del Anexo I de la citada
norma. También pretendía la declaración de inconstitucionalidad del 3er.
Párrafo del inc. i) del art. 20 y del art. 79 inc. c) de la Ley 20.628; -siendo
esta última norma justamente a la que hacemos énfasis en el presente
trabajo.
Asimismo, solicitó se exima su haber mensual y retroactivo corres-
pondiente, del pago del impuesto.
Frente al desacuerdo con la sentencia de grado, las partes interpu-
sieron recursos de apelación.
Según el Dr. Luis René Herrero se estaría violando el principio de le-
galidad en materia tributaria, pues la norma cuestionada no individualiza
el hecho imponible sobre el cual los jubilados deberían tributar. Asimis-
mo considera que:
“…sería a todas luces un contrasentido y una flagrante injusticia
que el jubilado estuviera exento de tributar el impuesto a las ganancias
como trabajador y obligado a sufragarlo como jubilado, cuando se halla
en total estado de pasividad, sin desarrollar ninguna actividad lucrati-
va de carácter laboral o mercantil, sin percibir un salario por parte de
un empleador y sin obtener rendimientos, rentas o enriquecimientos de
ninguna clase, derivados de la realización a título oneroso de cualquier
acto o actividad lucrativa, como sucede en los distintos supuestos que
individualiza la ley 20.628”.
2
Causa Nº 17477/2012 – “Calderale, Leonardo Gualberto c/ ANSES s/reajustes va-
rios” – CFSS – SALA 2 – 16/05/2017. (elDial.com - AAB712)
384
Por lo expuesto estamos de acuerdo en considerar que el jubilado no

realiza ningún tipo de actividad que pudiera gravarse, faltando induda-
blemente el hecho imponible generador del tributo. Pero nos pregunta-
mos hasta qué punto es posible sostener el argumento de que si no pagó
en actividad, tributa estando pasivo; puesto que la norma cuestionada
señala que estarán gravadas en la medida que hayan estado sujetas al
pago del impuesto. Por lo que entendemos que si no tributó estando en
actividad, tampoco lo hará estando jubilado.
Para la Dra. Nora C. Dorado: “La posible afectación de diversos prin-
cipios constitucionales como consecuencia de una quita confiscatoria o
muy significativa sobre el haber de una persona en situación de pasivi-
dad (en el caso, en concepto de impuesto a las ganancias), le impone
al Juez de la Seguridad Social el deber constitucional y legal de velar
por su intangibilidad (…) Si los beneficios previsionales están protegidos
por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, resulta
contradictorio que sean gravados por el propio Estado con un impuesto
y/o quita, ya que es el mismo Estado quien resulta responsable de velar
por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N.
art. 14 bis). La naturaleza jurídica de las prestaciones previsionales como
contraprestación por el sufrimiento de una contingencia, no se asemeja
ni puede equipararse con una renta o rendimiento derivada de una acti-
vidad con fines de lucro”.
En este fallo la Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, resol-
vió entre otras cuestiones, declarar la inconstitucionalidad del art. 79 inc.
c) de la Ley 20.628 en la medida que, al practicarse la liquidación del ha-
ber, conforme pautas ordenadas en la sentencia, éste supere el mínimo
no imponible tornándose pasible de tributar el impuesto a las ganancias.
Con fecha 1º de octubre de 2019, la Corte no se pronunció sobre el
tema, sólo ratificó y dejó firme el fallo de la Sala II de la Cámara de la
Seguridad Social, que sostuvo directamente la inconstitucionalidad de la
retención del impuesto, con independencia de la situación de vulnerabi-
lidad (o no) del jubilado. Utilizó el mecanismo conocido como “artículo
280”.3
3
CSS 12557/2006/CS1 y otros - “Iglina, Enrique Anselmo c/ ANSES s/ reajustes
varios” – CSJN – 01/10/2019. (elDial.com - AAB711)
385
SEGURIDAD SOCIAL
b) Fallo “Fornari, Silvia Cristina – López, Silvia Liliana c/ Estado

Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos s/ acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad” (24/02/2017)4
La demanda de los actores, que aspiraban la declaración de inconsti-
tucionalidad del art. 79, inc. c) de la ley 20.628 que gravó con el impues-
to a las ganancias sus haberes jubilatorios, fue rechazada por la sentencia
definitiva. Motivo por el cual dicha decisión fue apelada.
El tema a analizar se basa en corroborar si corresponde gravar los
haberes previsionales y verificar si se cumplen los preceptos constitucio-
nales invocados.
El Dr. Ricardo Guido Barreiro, manifestó:
“Como el haber jubilatorio no es una contraprestación, ya que jus-
tamente, y por definición, quien la percibe no trabaja, se esfuma por
completo, y sin el menor margen para la duda, la idea de que un ingreso
jubilatorio es una `ganancia´. No hay manera de así definirlo porque para
hacerlo debería tergiversarse el sentido mismo de las palabras según su
recta acepción castellana. El haber previsional no es un provecho o fruto
de tratos con otros, mucho menos de índole mercantil, sino que es un
ingreso que se tiene cuya causa o título no es una contraprestación del
jubilado sino un hecho anterior, ya finiquitado, que fue la realización de
una cantidad determinada de aportes durante su vida económicamente
activa y el haber llegado a la edad estipulada.”
Consideró que se vulneraron los principios constitucionales de capa-
cidad contributiva afectando el derecho de propiedad.
Entendió que se estaba frente a una objetiva manifestación de pre-
potencia tributaria que no toma en cuenta los principios básicos que
rigen y legitiman los tributos.
Llegó a la conclusión que analizar la cuantía del haber previsional no
puede servir como demostración justificante para gravar ese ingreso.
También encontró duramente lesionado el principio de equidad que
debe existir en todo gravamen.
Interpretó que, si se concede el beneficio con carácter integral e irre-
nunciable, es contradictorio posteriormente detraerle una parte sin con-
siderar que esto lleve a vulnerar tal integralidad.
4
“Fornari, Silvia Cristina, Lopez Silvia Liliana c / Estado Nacional, Administración
Federal de Ingresos Públicos s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionali-
dad” – CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE GENERAL ROCA (RÍO NEGRO)
– 24/02/2017. (elDial.com - AA9D74)
386
c) Fallo “Garay Corina Elena c/ ANSeS s/ reajustes varios”5

La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la decisión de la
instancia anterior y ordenó dictar un nuevo pronunciamiento en un caso
de reajuste de haberes jubilatorios, en el cual se declararon exentas del
pago del impuesto a las ganancias las retroactividades abonadas por la
ANSES y se estableció que la actora debía ocurrir ante la AFIP mediante
un nuevo trámite.
En el caso, la jueza de primera instancia declaró exentas del pago del
impuesto a las ganancias las retroactividades abonadas por la Adminis-
tración Nacional de la Seguridad Social (ANSES). Y a su vez, decidió que
no correspondía a ese organismo la devolución de las sumas ya reteni-
das, sino que la actora “deberá ocurrir ante la AFIP mediante el trámite
administrativo correspondiente”.
Consideró, en este sentido, que “la ANSES solo se limita a ser agente
de retención, aplicando la normativa vigente que grava las jubilaciones y
pensiones, normativa que al momento del pago del retroactivo, la actora
no había cuestionado y que el monto retenido es girado al organismo
recaudador”.
Ese pronunciamiento fue confirmado por la Cámara Federal de la
Seguridad Social, al resolver que los importes retenidos fueron remitidos
“a la Administración Federal de Ingresos Públicos -agente recaudador-,
por lo que corresponde a dicho organismo la devolución requerida, a
cuyos efectos la parte deberá realizar el trámite administrativo que tenga
previsto a tal fin”.
“(…) no resulta razonable exigir a los recurrentes que deduzcan dos
planteos ante distintos organismos a fin de lograr idéntico reconocimien-
to, ya que no solo importa un arbitrario retraso en la declaración de de-
rechos de naturaleza alimentaria que cuentan con amparo constitucional,
sino que trasunta un dispendio jurisdiccional que se opone a principios
básicos de economía y concentración procesal”, concluyó el Alto Tribunal.
En este contexto, los ministros del Máximo Tribunal consideraron
que “el tiempo transcurrido desde el inicio de la acción, la avanzada
edad que presentaba la actora y la posibilidad expresamente planteada
y omitida de satisfacer la condena sin más dilaciones en este expediente
trayendo al organismo recaudador al proceso, la decisión de sujetar a la
accionante a un nuevo trámite administrativo y/o judicial no especifica-
do, configura un exceso ritual manifiesto que puede frustrar la sustancia
de su derecho conforme al desenvolvimiento natural de los hechos”.
5
CSS 60858/2009/CA1-CS1 – “Garay, Corina Elena c/ ANSeS s/ reajustes varios” –
CSJN – 07/12/2021. (elDial.com - AAC92B)
387
SEGURIDAD SOCIAL
IV. ¿Las jubilaciones son ganancias?

El art. 14 bis de la Constitución Nacional reza lo siguiente: “El Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales
con autonomía financiera y económica, administradas por los interesa-
dos con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de
aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la fa-
milia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar
y el acceso a una vivienda digna.”
Del mismo surge que las jubilaciones son un beneficio de la seguri-
dad social, que el Estado debe otorgar en forma integral. Tienen carácter
alimentario y de orden público.
Son contraprestaciones mensuales que un jubilado recibe con motivo
de haber aportado durante su etapa activa, con la cual debería poder
satisfacer necesidades básicas e indispensables como ser alimentación,
vivienda y salud.
En la causa “Calderale, Leonardo G. c/ AFIP”, el Dr. Luis René He-
rrero dijo: “Resultaría a todas luces contradictorio reconocer que los
beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad,
proporcionalidad y sustitutividad, que consagra la Ley Suprema y a la
vez tipificarlos como una renta, enriquecimiento, rendimiento o ganancia
gravada por el propio Estado que es el máximo responsable de velar por
la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N. art. 14
bis). Por lo mismo, deviene irrazonable y carente de toda lógica jurídica,
asimilar o equiparar las prestaciones de la seguridad social a rendimien-
tos, rentas, enriquecimientos, etc. obtenidas como derivación de alguna
actividad con fines de lucro de carácter empresarial, mercantil o de nego-
cios productores de renta, que la ley tipifica con lujo de detalles en su ar-
ticulado”. También señaló: “En el supuesto de las jubilaciones, pensiones
o retiros, por el contrario, no se configura este requisito insustituible del
concepto legal de ‘ganancia’, pues ningún miembro del sector ‘pasivo’
presta servicios, u obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos mer-
ced a una actividad ‘realizada’ por él ‘intuitu personae’ ”.
En el fallo “Fornari, Silvia Cristina - López Silvia Liliana c/Estado Na-
cional – AFIP”, el juez Barreiro dijo al respecto que “en términos econó-
micos la “ganancia” es el provecho, interés o fruto que se obtiene de las
relaciones con terceros, sean comerciales o no. Como el haber jubilatorio
no es una contraprestación, ya que justamente, y por definición, quien la
percibe no trabaja, se esfuma por completo, y sin el menor margen para
la duda, la idea de que un ingreso jubilatorio es una ´ganancia’”.
388
Añadió en el mismo sentido que “el haber previsional no es un pro-

vecho o fruto de tratos con otros, mucho menos de índole mercantil,
sino que es un ingreso que se tiene cuya causa o título no es una con-
traprestación del jubilado sino un hecho anterior, ya finiquitado, que fue
la realización de una cantidad determinada de aportes durante su vida
económicamente activa y el haber llegado a la edad estipulada”.
Bibliografía
“Impuesto a las Ganancias”, 10ª Edición, pág. 62, Ed. Macchi.

“Finanzas públicas y derecho tributario”, 2ª Edición, Ed. Abeledo
Perrot.
Manassero, Carlos José, “Impuesto a las Ganancias – Legislación y
Técnica Fiscal I”, 7º Edición, pág. 17.
Asoc. Coop. de la Facultad de Cs. Económicas de la UNC, año 2015.
CFed-General Roca, 24/02/2017, “Fornari, Silvia Cristina – López, Sil-
via Liliana c/estado nacional – AFIP s/acción meramente declarativa de
inconstitucionalidad”.
CFedSS Sala II, 16/05/2017, “Calderale, Leonardo Guadalberto
c/ ANSES s/ reajustes varios”.
Citar: elDial DC2F60
COMISIÓN MÉDICA CENTRAL. COMPETENCIA. Importante fa-

llo declara la inconstitucionalidad del art. 49, inc. 4, primer pá-
rrafo, de la Ley 24.241, que establece que las resoluciones de la
Comisión Médica Central son recurribles ante la Cámara Nacio-
nal de Seguridad Social. Lo resuelto es consecuencia del plan-
teo realizado por una persona con discapacidad, en situación
de vulnerabilidad y que reside a 1400 kilómetros de distancia
del tribunal al que la norma cuestionada le otorga competencia.
FSA 264/2019/CA1 - CS1 – “G., R. E. c/ Comisión Médica Central y/o

ANSeS s/ recurso directo ley 24.241” – CSJN – 15/07/2021
COMISIÓN MÉDICA CENTRAL. CONTROL JUDICIAL. COMPETEN-

CIA. Pensión por fallecimiento. Hijo mayor de dieciocho años con dis-
capacidad. SE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 49,
INC. 4, PRIMER PÁRRAFO, DE LA LEY 24.241, QUE ESTABLECE QUE
389
SEGURIDAD SOCIAL
LAS RESOLUCIONES DE LA COMISIÓN MÉDICA CENTRAL SON RECU-

RRIBLES POR ANTE LA CÁMARA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL.
Actora que reside a 1400 kilómetros de distancia del tribunal al que la
norma cuestionada le otorga competencia. Situación de vulnerabilidad.
Prestación de carácter alimentario. Derecho de igualdad ante la ley y a
la protección judicial efectiva. Se revoca la sentencia apelada. RECURSO
EXTRAORDINARIO. Procedencia.
“… aunque la resolución impugnada no constituye inicialmente una

sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, cabe equipa-
rarla a las de aquel tipo y habilitar la vía intentada pues, al pronunciarse
sobre la validez del art. 49, inciso 4, de la ley 24.241, el a quo ha clausu-
rado la posibilidad de la accionante de litigar en un tribunal cercano a su
domicilio, lo cual puede ocasionarle un agravio de imposible reparación
ulterior, frente a la situación de vulnerabilidad denunciada en el caso. En
tales condiciones, el fallo apelado cierra el debate sobre el punto y resul-
ta, a tales fines, el pronunciamiento final requerido por la ley 48 para la
procedencia formal del recurso extraordinario.”
“… no es relevante en el caso que la CMC y la Cámara Federal de la
Seguridad Social se encuentren en la misma ciudad, como insinuó el a
quo. Lo decisivo en el caso es que ambas se encuentran a más de 1400
kilómetros de distancia del domicilio de la actora, lo que representa un
costo mayor para el litigante, si tuviera que trasladarse para las revisa-
ciones médicas, o una dilación en la solución del caso, si los exámenes
médicos se ordenaran mediante exhorto, a la par que implica una irrazo-
nable restricción en sus posibilidades de defensa.”
“El objetivo que el Estado perseguía mediante la creación del fue-
ro federal de la seguridad social y el establecimiento de la competen-
cia de la Cámara Federal de la Seguridad Social era instalar un sistema
eficiente, que permitiese cubrir mejor los riesgos de subsistencia de la
población mayor de edad o incapacitada para el trabajo, estableciendo
un modo de revisión judicial de actos “que otorguen o denieguen” bene-
ficios y reajustes (considerando 9, causa “Pedraza” citada). Sin embargo,
no puede negarse la evidencia empírica que demuestra que el tribunal
de alzada acumula todavía al presente miles de causas que esperan ser
resueltas, lo que afecta la posibilidad de que ciudadanos que se encuen-
tran en situación de vulnerabilidad en el interior del país obtengan en
forma rápida y eficiente una respuesta jurisdiccional a sus reclamos de
contenido netamente alimentario (confr. argumentos del considerando
10, causa citada y considerando 6° de “Constantino”, Fallos: 339:740).”
390
“No es razonable que personas que se encuentran en condiciones

de vulnerabilidad y formulan pretensiones de carácter alimentario, que
se relacionan con su subsistencia y mejor calidad de vida, se vean com-
pelidas a acudir a tribunales que distan centenares o miles de kilómetros
del lugar donde residen, debiendo afrontar los costos que se derivan de
tal circunstancia (considerando 13, in fine, del mencionado precedente).”
“… la competencia asignada a la Cámara Federal de la Seguridad
Social por el art. 49, inciso 4, primer párrafo, de la ley 24.241 para ejercer
el control judicial suficiente de las resoluciones de la Comisión Médica
Central, no resulta un medio adecuado, idóneo, necesario o proporcional
a los derechos, intereses y valores que el Estado está llamado a proteger
en la materia bajo examen.”

Dictamen de la Procuración General de la Nación
Fallo en extenso
REAJUSTE DE HABERES. La CSJN declaró admisible un recur-

so de queja a fin de que no se tornaran ilusorios los derechos
alimentarios de la beneficiaria de 95 años de edad.
FAL CSS 57/1998 – “Moschella, Ethel Mary c/ ANSeS s/ ejecución pre-

visional” – CSJN - 23/03/2021
EJECUCIÓN PREVISIONAL. CÁLCULO DE HABERES. Se deja sin

efecto la sentencia apelada. Remuneraciones anuales empleadas por el
perito contable del fuero, inferiores a las tomadas por la ANSeS. SE DE-
CLARA ADMISIBLE LA QUEJA. RECURSO EXTRORDINARIO. Inaplicabi-
lidad de la jurisprudencia de la CSJN según la cual las resoluciones dic-
tadas en los procesos de ejecución de sentencia y tendientes a hacerla
efectiva, no son el fallo final requerido por el art. 14 de la ley 48. Conside-
ración de que la actora cuenta con más de 95 años y la doctrina mencio-
nada podría tornar ilusorios los derechos alimentarios reclamados.
“… en el caso no resulta aplicable la conocida jurisprudencia de este

Tribunal según la cual las resoluciones dictadas en los procesos de eje-
cución de sentencia y tendientes a hacerla efectiva, no son el fallo final
requerido por el art. 14 de la ley 48, pues la actora cuenta a la fecha con
391
SEGURIDAD SOCIAL
más de 95 años y esa doctrina podría tornar ilusorios los derechos ali-
mentarios por ella reclamados (conf. Fallos: 332:1928; 339:649 y 1808).”
“… las remuneraciones anuales empleadas por el experto son inferio-
res a las oportunamente tomadas por la ANSeS. El informe que acompa-
ñó la cuenta indica que no tuvo a la vista la totalidad de los expedientes
administrativos, por lo cual decidió utilizar únicamente las certificaciones
agregadas a la causa, que correspondían a una de las tres relaciones
laborales acreditadas. Esto derivó en una merma significativa del nivel
inicial del beneficio del causante (… ) y, en consecuencia, del haber de
pensión.”
“… le asiste razón a la recurrente cuando señala que la exclusión
efectuada en el cómputo no puede justificarse, pues en la causa había
información suficiente para realizar una correcta peritación y no existía
controversia entre las partes sobre la efectiva prestación de los servi-
cios omitidos ni sobre sus remuneraciones. Por el contrario, esos salarios
habían sido oportunamente considerados en sede administrativa para
determinar la jubilación y también empleados en todas las liquidaciones
presentadas en el proceso de ejecución (…).”
“… la decisión de la alzada de desestimar por falta de fundamento la
impugnación formulada por la actora, que además hallaba confirmación
en el informe pericial, impide considerar el fallo como un acto jurisdic-
cional válido y lleva a su desestimación, solución que torna inoficioso el
tratamiento de las restantes objeciones de la apelante.”

Fallo en extenso
Aportes y contribuciones
La CSJN analizó los alcances de la carga legal a supuestos atí-

picos no descriptos en art. art. 17 de la ley 19.518, que regula
el Instituto de Servicios Sociales para el Personal de Seguros.
FAL CSJ 1299/2012 – “Caja de Seguros S.A. c/ Obra Social de la Acti-

vidad de Seguros Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamo para
la Vivienda s/ art. 553 CPCC” - CSJN – 25/02/2021
392
APORTES Y CONTRIBUCIONES. PERSONAL DE SEGUROS. Automó-

vil Club Argentino (A.C.A.). Acuerdo por el cual el A.C.A. se comprometió
a tomar de la aseguradora un seguro colectivo y aportar los recursos hu-
manos y materiales necesarios para organizar la incorporación de sus aso-
ciados a la cobertura, en tanto que la aseguradora se obligó a abonar una
compensación de un porcentaje sobre el importe de primas efectivamente
percibidas y sobre el costo del servicio de préstamo de vehículos que el
A.C.A. otorga a los asociados asegurados que hubieran sufrido un sinies-
tro. Falta de configuración de los presupuestos de hecho que habilitarían a
exigir el aporte y la contribución a que se refieren los incs. f y h del art. 17
de la ley 19.518. Alcances de la carga legal a supuestos atípicos no descrip-
tos en la norma. Finalidad de la norma. Enriquecimiento sin causa. Se re-
voca la sentencia apelada. RECURSO EXTRAORDINARIO. Admisibilidad.
“…el recurso extraordinario planteado es formalmente admisible

pues la apelante discute la inteligencia y alcance de la ley 19.518, de
naturaleza federal (Fallos: 313:1160) y la decisión del superior tribunal de
la causa fue contraria a las pretensiones que la actora fundó en ella (art.
14, inc. 3°, de la ley 48).”
“… del texto de los arts. 3°, 15 y 17 de la ley citada [19.518] –cuya
reproducción se omite en razón de brevedad- surge que la obligación
de realizar aportes y contribuciones destinados al financiamiento de la
O.S.Seg. tiene como causa la actividad de las personas que intervienen,
de modo habitual y principal, en la concertación de contratos de se-
guros. Esta actividad de intermediación es ejercida por agentes auxi-
liares de comercio cuyos contornos se encuentran delineados por la ley
22.400, que creó un registro especial en el que deben inscribirse quienes
pretendan realizarla. (…) En función de lo establecido en los artículos
citados en el considerando anterior, el aporte descripto en el art. 17 inc.
f es exigible a aquellos sujetos que encuadran en la categoría de produc-
tor de seguros, mientras que la contribución prescripta por el inc. h se
exige a la entidad aseguradora beneficiada por la gestión del productor.
La cuantía de estas cargas se establece como un porcentaje de las sumas
que los productores perciben como retribución.”
“… en su condición de asociación civil sin fines de lucro, el A.C.A. se halla
impedido de actuar en la producción de seguros, ya que según los arts. 2° y
20 de la ley 22.400, la intermediación para la contratación de seguros solo
puede ser ejercida por una persona física inscripta en el registro correspon-
diente o por una sociedad comercial integrada por productores inscriptos.”
“…en lo atinente a las modalidades que caracterizan la relación entre
la Caja y el A.C.A., no se ha refutado en la causa que el Automóvil Club
393
SEGURIDAD SOCIAL
Argentino actúa como tomador de un seguro colectivo, lo que no con-

cuerda con la actividad de un productor de seguros que, por definición,
es ajeno a la operación concertada mediante su intermediación. Por su
parte, las sumas que la Caja se obligó a pagar al A.C.A. incluyen concep-
tos que no tienen el carácter retributivo propio de las comisiones por
labores de asesoramiento o producción. Tal es el caso de las compensa-
ciones por las inversiones realizadas por el A.C.A. con anterioridad a la
firma del acuerdo, las que corresponden a los gastos que pudieran ge-
nerarse a partir de la contratación del seguro colectivo, las relacionadas
con la puesta a disposición de las dependencias ubicadas en edificios del
A.C.A. en todo el país y las que resulten de compartir los costos de los
préstamos de automotores a los asegurados que sufrieron un siniestro.
(…) Esas características diferenciales de la operatoria examinada fueron
destacadas por la actora y admitidas por el a quo. Ellas permiten concluir
que, en rigor, no se han configurado en el caso los presupuestos de he-
cho que habilitarían a exigir el aporte y la contribución a que se refieren
los incs. f y h del citado art. 17 de la ley 19.518, sin que se haya alegado
-ni ello surge de las constancias agregadas- que la figura societaria o
las particulares modalidades de contratación hayan sido adoptadas para
sustraerse del cumplimiento de una obligación.”
“… corresponde analizar, en consecuencia, si cabe extender los al-
cances de la carga legal a supuestos atípicos no descriptos en la norma.
Para ello habrá de tomarse en consideración el sentido y finalidad esencial
de las prescripciones en juego, que es la de proteger a los trabajadores
del seguro frente a las contingencias de índole médico-asistencial que pu-
dieran acontecerles. Dicho propósito justifica establecer, en un contexto
donde prima la solidaridad (Fallos: 335:146), aportes personales y contri-
buciones de los empleadores para financiar a la obra social que otorga las
prestaciones. Que el designio legal no se cumpliría, en el caso, mediante
pagos realizados a la demandada. Ello es así por cuanto los trabajadores
del A.C.A. directamente implicados en la operatoria bajo análisis cuentan
con cobertura médica de la “Obra Social del Personal del Automóvil Club
Argentino” (O.S.P.A.C.A.), y la O.S.Seg. demandada no podría ser elegida
por ellos como prestadora en virtud de lo dispuesto por los arts. 2° de la
ley 22.400 y 3° y 15 de la ley 19.518. (…) En tales condiciones, si se recha-
zara la demanda y de tal forma se convalidara el reclamo de la O.S.Seg.
se configuraría un enriquecimiento sin causa a su favor, pues el pago de
los aportes y contribuciones carecería de prestaciones que lo justifiquen.”

Fallo en extenso
394
La CSJN confirmó la condena a una Obra Social a pagar a la

Superintendencia de Servicios de Salud sumas adeudadas al
Fondo Solidario de Redistribución del Seguro Nacional de Sa-
lud (FSR) correspondientes a afiliados adherentes voluntarios.
FAL CSS 36651/1998 – “Superintendencia de Servicios de Salud c/ O.

S. Pers. Dirección Industria Privada del Petróleo s/ cobro de aportes o
contribuciones” – CSJN – 24/06/2021
APORTES Y CONTRIBUCIONES. OBRAS SOCIALES. AFILIADOS

ADHERENTES VOLUNTARIOS. Condena a la Obra Social del Personal
de Dirección de la Industria Privada del Petróleo (OSDIPP) a pagar a la
Superintendencia de Servicios de Salud las sumas adeudadas al Fondo
Solidario de Redistribución del Seguro Nacional de Salud (FSR) corres-
pondientes a sus afiliados adherentes voluntarios. Se confirma la senten-
cia apelada. Principio de solidaridad. Seguro de salud. Imposibilidad de
distinguir entre afiliados sujetos a las leyes 23.660 y 23.661, y afiliados
voluntarios vinculados por convenios privados fruto de la autonomía con-
tractual. RECURSO EXTRAORDINARIO. Admisibilidad.
“El recurso extraordinario es admisible en tanto discute la inteligen-

cia de normas de naturaleza federal (leyes 23.660 y 23.661, decretos
358/1990 y 576/1993, resolución INOS 490/1990) y de cláusulas previs-
tas en la Constitución Nacional (arts. 4, 17, 19 y 75, inc. 2), y la decisión
del superior tribunal de la causa fue contraria a las pretensiones que la
apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48; Fallos: 337:966, “O.S. Pers.
de la Construcción”). Por lo demás, los restantes agravios vinculados a
la arbitrariedad de la sentencia deben ser tratados en forma conjunta en
tanto están estrechamente vinculados con la cuestión federal planteada,
por lo que entiendo que la queja es admisible.” (Del dictamen del Procu-
rador Fiscal, compartido por la CSJN)
“... en el sistema conformado por la Ley 23.660 de Obras Sociales y
la Ley 23.661 del Sistema Nacional del Seguro de Salud, las obras socia-
les no pueden, por su sola voluntad y con prescindencia de la legislati-
va, afiliar sujetos por fuera de las condiciones previstas en esas normas
que, estructuradas sobre bases solidarias, garantizan los derechos de la
seguridad social. Por ello, la afiliación de adherentes voluntarios debe
adecuarse a las pautas de la resolución INOS 490/1990, que habilitó a las
obras sociales a incorporar esa categoría de beneficiarios en consonancia
con las citadas leyes y el principio de solidaridad. Esa norma dispone ex-
presamente que las cuotas que abonan esa clase de afiliados para acce-
395
SEGURIDAD SOCIAL
der a las prestaciones de salud están obligadas a contribuir, a través del

FSR, al sostenimiento financiero del sistema del que se benefician.” (Del
dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“…OSDIPP es una obra social de las comprendidas en la ley 23.660.
De acuerdo con el artículo 3 de esa ley, las obras sociales, en lo referente
a las prestaciones de salud, forman parte del Sistema Nacional del Se-
guro de Salud, en calidad de agentes naturales del mismo, “sujetos a las
disposiciones y normativas que lo regulan”. Ese sistema es creado por el
artículo 1 de la ley 23.661 a fin de procurar el pleno goce del derecho a la
salud de todos los habitantes del país. El artículo 2, luego de determinar
que el objetivo del seguro es proveer prestaciones de salud igualitarias,
integrales y humanizadas, precisa que las obras sociales, en su carácter
de agentes del seguro, “deberán adecuar sus prestaciones de salud a
las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente
ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente”.”(Del
dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“…el seguro de salud se sustenta en tres niveles de solidaridad: “En
primer lugar, cada obra social agente del Seguro Nacional de Salud indi-
vidualmente consideradas se apoya en la solidaridad grupal de los bene-
ficiarios comprendidos por ella. El Fondo Solidario de Redistribución, for-
mado por aportes de todas las obras sociales, supone un segundo nivel
de solidaridad -más inclusiva- donde quienes más recursos disponen, más
contribuyen. Además, se prevé que una parte de los recursos de dicho
fondo sean redistribuidos entre las obras sociales, agentes del seguro de
modo automático, en función inversa al promedio de salarios de sus afilia-
dos directos. Así, quien menos recaude en razón del nivel retributivo de
sus beneficiarios más recibirá del fondo común. Finalmente, la solidaridad
de la Nación entera se hace efectiva a través de los aportes del Teso-
ro nacional que el proyecto establece, que servirán especialmente para
contribuir a afrontar los gastos que demande extender la cobertura a los
hoy desprotegidos” (mensaje de elevación 853, 4 de junio de 1987, ley
23.661).” (Del dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“.. no puede aceptarse la distinción que pretende introducir la im-
pugnante entre afiliados sujetos a las leyes 23.660 y 23.661 y afiliados
voluntarios vinculados por convenios privados fruto de la autonomía con-
tractual. En efecto, de los artículos citados de las leyes 23.660 y 23.661 y
de los principios expuestos por la Corte Suprema surge que, en relación
con las prestaciones de salud, las obras sociales se encuentran sujetas a
estrictas regulaciones en cuanto a la organización, las funciones y faculta-
des, el financiamiento y el uso de recursos, y las características esenciales
de los contratos de prestación de salud (en especial, art. 3, ley 23.660 y
396
art. 2, ley 23.661). El interés público de la actividad que desarrollan ex-

plica su sujeción a la regulación y al contralor estatal.” (Del dictamen del
Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“… el hecho de que los recursos del FSR pueden ser utilizados para
solventar los gastos administrativos y de funcionamiento de las obras
sociales, como así también para financiarlas a través de préstamos, sub-
venciones y subsidios (art. 24, ley 23.661), por lo que los beneficios que
distribuye el FSR a las obras sociales impactan, directa o indirectamente,
en todos sus afiliados, incluso en los adherentes voluntarios.” (Del dicta-
men del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“… los beneficiarios adherentes voluntarios, en el régimen aquí exa-
minado, no son ajenos al sistema de seguridad social asistencial y cola-
borativo que integran las obras sociales al cual voluntariamente ingresan.
Es precisamente la solidaridad de los beneficiarios la que garantiza una
prestación médico-asistencial igualitaria, integral y humanizada. Así, la
contribución solidaria se erige como el mecanismo idóneo previsto por
el ordenamiento legal para brindar a todos sus beneficiarios, entre los
cuales se encuentran incluidos los adherentes, prestaciones integrales
en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Por todo
ello considero que la recurrente debe abonar a la Superintendencia de
Seguros de Salud el porcentaje destinado al FSR correspondiente a sus
afiliados voluntarios, por el periodo reclamado, conforme lo dispuesto en
las leyes 23.660 23.661 y la resolución INOS 490/1990.” (Del dictamen
del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)

Fallo en extenso
RECIPROCIDAD JUBILATORIA. La CSJN, con remisión al dic-

tamen del Procurador Fiscal, consideró que el art. 21 de la
Ley 561 de Tierra del Fuego, en cuanto restringe los servicios
con aportes computables a los efectos de determinar la caja
otorgante a los posteriores a enero de 1985, atenta contra la
garantía prevista en el art. 23 de la Ley 23.775.
CSJ 002883/2015/RH001 – “Manfredotti, Mario Alberto c/ IPAUSS s/

acción contencioso administrativa” – CSJN - 04/11/2021
RECRIPOCIDAD JUBILATORIA. Demanda tendiente a que se reco-
397
SEGURIDAD SOCIAL
nozca el derecho del actor a la prestación jubilatoria ordinaria en los tér-

minos de la Ley 561 de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur, que establece el Régimen de Jubilaciones y Pensiones
para el Personal de los Tres Poderes del Estado Provincial. Se deja sin
efecto la sentencia apelada. Consideración que el art. 21 de la ley 561
en cuanto restringe los servicios con aportes computables a los efectos
de determinar la caja otorgante a los posteriores a enero de 1985 atenta
contra la garantía prevista en el art. 23 de la Ley 23.775. Transgresión al
orden normativo federal, arts. 1 y 31 de la CN. Frustración del derecho a
la seguridad social, arts. 14 bis y 75, inciso 22, de la CN y art. 9 del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. RECUR-
SO EXTRAORDINARIO. Procedencia.
“…el artículo 21 de la ley 561, en cuanto establece una limitación

temporal para el cómputo de los aportes a los efectos del otorgamiento
de una prestación jubilatoria, infringe el artículo 23 de la ley 23.775 y el
artículo 5° del Convenio de Reciprocidad Jubilatoria entre el Instituto Na-
cional de Previsión Social y el Instituto de Previsión Social de la Provincia
de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur resultando de ese
modo inconstitucional.” (Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz, según su voto)
“El 19 de agosto de 1994 fue sancionada la ley provincial 166, por
la que se estableció que el régimen previsional de la ley territorial 244
-modificada a la vez por la ley territorial 291- comprendía al personal de
los tres poderes de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur. De este modo, aún después de la provincialización, se
mantuvo el régimen de la ley 244 que reconocía, sin ninguna limitación
temporal, los servicios con aportes prestados a la Administración del en-
tonces territorio nacional. Ese sistema rigió hasta el año 2002, cuando
fue sancionada la ley provincial 561 -aquí controvertida, con las modifi-
caciones de las leyes provinciales 721 y 742-. Esa norma reglamenta la
cuestión de manera regresiva, en relación con la legislación precedente,
pues no reconoce como locales a los servicios con aportes prestados
con anterioridad a enero de 1985.” (Del dictamen del Procurador Fiscal,
“…corresponde valorar que el entonces Territorio Nacional de la Tie-
rra de Fuego adhirió, a través de la ley territorial 313, al régimen de
reciprocidad jubilatoria previsto en el decreto-ley 931611946 a partir del
10 de enero de 1985. Luego, con posterioridad a la provincialización, se
celebró el convenio entre el Instituto Nacional de Previsión Social y el
Instituto Provincial de Previsión Social de la Provincia de Tierra del Fuego
-sucedido por el IP AUSS; actualmente sucedido por la Caja de Previsión
398
Social de la Provincia de Tierra del Fuego (ley 1070)-, donde se pactaron

los términos de la adhesión de la provincia al régimen del decreto-ley
9316/1946. (…) Una vez incorporada una provincia al sistema nacional de
reciprocidad jubilatoria no pierde autonomía legislativa en esa materia
“pero las variaciones que introduzca en sus leyes de previsión no pueden
alterar en lo esencial y por la sola decisión suya los términos de su ad-
hesión al sistema de referencia afectando el régimen de las prestaciones
por servicios mixtos” (Fallos: 312:532, “Alaniz”; 315:1597, “Castoldi”;
C.S., R. 371, L. XLIX, “Ramallo, Roberto Antonio Edgardo c/ Estado Pro-
vincial y Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos
s/ demanda contencioso administrativa”, sentencia del 29 de marzo de
2016; entre otros). En mi entender, el marco normativo expuesto es vul-
nerado por el artículo 21 de la ley 561, en cuanto dispone que solo los
servicios con aportes realizados con posterioridad a enero de 1985 en
administraciones comprendidas en el régimen de esa ley son computa-
bles a los efectos de que el organismo previsional de la provincia se cons-
tituya como caja otorgante y, en definitiva, de que el peticionante pueda
acceder al beneficio jubilatorio en los términos de esa norma local”.”
(Del dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)
“…la ley 561 (…) establece una distinción entre los servicios pres-
tados con anterioridad y con posterioridad a enero de 1985 a la Ad-
ministración del entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fuego
que restringe indebidamente la tutela prevista en el artículo 23 de la
ley 23.775. Ello es así, pues este precepto, a fin de evitar perjuicios a
los trabajadores derivados del cambio de estatus de la entidad estatal,
impone el reconocimiento de la totalidad de los servicios con aportes
prestados en el territorio nacional, con anterioridad a su transformación
en provincia. A raíz de esa limitación temporal prevista en el cuerpo le-
gal cuestionado, si bien el actor puede computar los servicios prestados
desde 1971 a 1977 como generales, no puede invocarlos como locales,
aun cuando fueron prestados en el territorio de Tierra del Fuego. En el
caso, la falta de consideración como locales de esos servicios impide que
el actor acceda a la prestación jubilatoria en los términos de la ley 561, a
pesar de que tendría esa opción según las pautas de determinación de la
caja otorgante adoptadas por la jurisdicción local –artículo 80, ley 18.037
(texto ordenado en 1976)-. De este modo, se configura una afectación
de derechos sociales, que encuadra en las situaciones que precisamente
buscó evitar la ley que rigió la provincialización.” .” (Del dictamen del
“…la aplicación al caso concreto de la fecha de corte prevista por la
ley provincial impugnada restringe los derechos que confiere al actor el
399
SEGURIDAD SOCIAL
régimen de reciprocidad jubilatoria y no haya sustento suficiente en el

artículo 80 in fine de la ley 18.037 (texto ordenado en 1976) que dispone
que no se considera tiempo con aportes el correspondiente a períodos
anteriores a la vigencia del régimen previsional respectivo. En efecto, el
reconocimiento de la totalidad de los servicios con aportes prestados en
el territorio nacional dispuesto por el artículo 23 de la ley 23.775 obliga a
computar ese período para determinar los 10 años de aportes continuos
o discontinuos al régimen de la caja otorgante, que exige el artículo 80
de la ley 18.037 (texto ordenado en 1976). En el sub lite, el actor reúne
ese recaudo, teniendo en cuenta, en consonancia con la ley de provin-
cialización, la totalidad de los servicios con aportes prestados en la Ad-
ministración de Tierra del Fuego y no solamente los posteriores a 1985
(…). Por ello, de acuerdo a la referida doctrina de la Corte Suprema, la
aplicación de la norma local, que niega ese cómputo de aportes, cons-
tituye una alteración unilateral del régimen de reciprocidad, en exceso
de las atribuciones regulatorias de la provincia.” .” (Del dictamen del
“…el artículo 21 de la ley 561 en cuanto restringe los servicios con
aportes computables a los efectos de determinar la caja otorgante a los
posteriores a enero de 1985 atenta contra la garantía prevista en el ar-
tículo 23 de la ley 23.775 y, de ese modo, violenta las reglas básicas
del sistema nacional de reconocimiento y reciprocidad entre regímenes
previsionales. Por todo ello, transgrede el orden normativo federal - ar-
tículos 1 y 31, Constitución Nacional- y frustra el derecho a la seguridad
social -artículos 14 bis y 75, inciso 22, Constitución Nacional y el artículo
9 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales-.”.” (Del dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN)

Fallo en extenso
400
Tareas de cuidado
SALAS MATERNALES Y GUARDERÍAS. La CSJN confirmó la

sentencia que ordenó al Poder Ejecutivo Nacional reglamentar
el artículo 179 de la Ley 20.744, que establece que los estable-
cimientos deben habilitar salas maternales y guarderías para
niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente
se establezcan.
CAF 049220/2015/1/RH001 – “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN

s/amparo ley 16.986” – CSJN - 21/10/2021
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. SALAS MATERNALES Y GUAR-

DERÍAS. FALTA DE REGLAMENTACIÓN. Se confirma la sentencia que
ordenó al Poder Ejecutivo Nacional reglamentar el art. 179 de la Ley
20.744, que establece que los establecimientos deben habilitar salas ma-
ternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que
oportunamente se establezcan. Consideración que la falta de reglamen-
tación priva de efectos jurídicos a la disposición y, por ende, relega el
cumplimiento de la obligación de los empleadores e impide el ejercicio
de un derecho concreto de los trabajadores de acceder a un servicio de
apoyo en sus tareas de cuidado familiar. Se interpreta que el art. 103 bis,
inciso f, de la ley 20.744 no es incompatible con el artículo 179 y no suple
la omisión de reglamentar dicho artículo. Acción de amparo. Tratados
internacionales. Protección integral de la familia.
“… el artículo 179 de la ley 20.744, en lo pertinente, dispone que

“En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de
trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá ha-
bilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las
condiciones que oportunamente se establezcan”. Como puede verse, el
propio texto de la norma condiciona la exigibilidad de la habilitación de
las salas y guarderías a la existencia de una reglamentación que determi-
ne el número de trabajadores por establecimiento, la edad de los niños
y las condiciones mínimas requeridas. A pesar de ello, desde que la ley
fue promulgada el 20 de setiembre de 1974, la norma en cuestión no fue
reglamentada.”
“La falta de reglamentación del Poder Ejecutivo conduce en la prác-
tica, tal como sostiene el dictamen del señor Procurador Fiscal, a privar
de efectos jurídicos a la disposición y, por ende, relega el cumplimiento
de la obligación de los empleadores e impide el ejercicio de un derecho
401
SEGURIDAD SOCIAL
concreto de los trabajadores de acceder a un servicio de apoyo en sus ta-

reas de cuidado familiar. Se configura entonces, en los términos de la
doctrina de esta Corte, una omisión de autoridad pública frente a un cla-
ro mandato legislativo que exige la reglamentación y que ha sido desoí-
do por un tiempo irrazonable, en franca violación del deber establecido
en el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional (“Villarreal”, Fallos:
337:1564, considerando 11). No obsta a dicha conclusión lo dispuesto
en el artículo 103 bis, inciso f, de la ley 20.744. Esta norma dispone que
cuentan como beneficios sociales “los reintegros documentados con
comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los
trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa
no contare con esas instalaciones”. Esta norma no es incompatible con el
artículo 179 y ciertamente no suple la omisión de reglamentar dicho artí-
culo. Tampoco suple la omisión la existencia de convenciones colectivas
de trabajo que contemplan, bajo diversas modalidades, la disponibilidad
de estos servicios en las empresas. Como acertadamente señala el dicta-
men del señor Procurador Fiscal, al tratarse de un derecho derivado de
la propia ley de contrato de trabajo no puede quedar condicionado al
ejercicio de la autonomía colectiva.”
“…frente a la injustificable omisión de reglamentar una ley que ex-
presamente impone el deber de reglamentar, corresponde ordenar al
Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable.”
“El tiempo, en sí mismo considerado, lejos de obstaculizar la admi-
sibilidad de la acción de amparo, agrava la lesión que esta acción debe
resguardar. A su vez, y a la luz del sentido constitucional del artículo 43,
tampoco resulta procedente el agravio del Estado referido a que el am-
paro no es la vía adecuada porque los beneficios a los que se accedería
con una sentencia favorable no serán inmediatos debido a que, aun en el
caso de reglamentarse la ley, se requiere “tiempo” para que las empresas
puedan modificar sus estructuras para cumplir con la nueva reglamenta-
ción. La inmediatez procesalmente requerida, se refiere a la satisfacción
del acceso a justicia por parte del titular de un derecho vulnerado. Pero
el tiempo final de la materialización siempre está sometido a una serie de
variables no judiciales. Ello es irrelevante para la admisibilidad, porque
llevará tiempo cumplir con una eventual reglamentación, sea que ella
derive de una acción de amparo o de un proceso ordinario.” (Dres. Juan
Carlos Maqueda y Ricardo Luis Lorenzetti, según su voto)
“Dentro del marco general del derecho a la “protección integral de
la familia” consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional,
incumbe al Estado garantizar, por un lado, una igualdad real de oportu-
nidades para las personas con responsabilidades familiares, y por el otro,
402
el cuidado adecuado de los niños cuyos padres trabajan. De manera que

el artículo 179 de la LCT se relaciona también con el mandato constitu-
cional de “…[l]egislar y promover medidas de acción positiva que ga-
ranticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres…” (artículo 75, inciso 23, de la Consti-
tución Nacional).” (Dres. Juan Carlos Maqueda y Ricardo Luis Lorenzetti,
según su voto)
“Las diferentes normas involucradas en la efectiva reglamentación de
espacios de cuidado en las empresas se encuentran ordenadas jerárqui-
camente por la Ley Suprema y su interpretación implica un diálogo de
fuentes (artículos 1° y 2° del Código Civil y Comercial de la Nación) que
integre armónicamente la Constitución Nacional, los tratados internacio-
nales de rango constitucional, los demás tratados con jerarquía supra
legal y la ley infraconstitucional.” (Dres. Juan Carlos Maqueda y Ricardo
Luis Lorenzetti, según su voto)
“…la ley ordenó al Poder Ejecutivo reglamentar ese derecho. Sin em-
bargo, no se encuentra discutido en esta causa que hay un claro manda-
to legislativo con base constitucional desoído desde el 20 de setiembre
de 1974. La falta de reglamentación durante cuarenta y siete (47) años
plantea claramente un problema de operatividad del derecho de los ac-
tores consagrado por el marco normativo apuntado. De esa manera, la
cuestión sometida a esta Corte consiste en interpretar si la omisión de
reglamentar es exigible y si una condena al Poder Ejecutivo que consista
en obligar a reglamentar una ley dictada por el Congreso de la Nación,
es consistente con el principio republicano de división de poderes y se
encuentra dentro de las facultades jurisdiccionales.” (Dres. Juan Carlos
Maqueda y Ricardo Luis Lorenzetti, según su voto)
“… del propio texto del artículo 179 de la LCT se desprende que es
necesario que el Poder Ejecutivo expida un reglamento para la operativi-
dad del derecho que consagra, es decir, para la ejecución de lo dispuesto
por una ley de la Nación. Y lo cierto es que la Ley de Contrato de Trabajo
fue promulgada en 1974 (ley 20.744, artículo 1°) y todavía no ha sido
reglamentado el artículo al que se viene haciendo alusión. (…) Esa falta
de reglamentación es la causa que impide el ejercicio del derecho, por-
que no hay otro modo de obtener su satisfacción. En este sentido, cabe
rechazar el argumento que postula que la solución prevista en el artículo
103 bis, inciso f, torna abstracta la falta de reglamentación del artículo
179” de la misma Ley de Contrato de Trabajo.” (Dres. Juan Carlos Ma-
queda y Ricardo Luis Lorenzetti, según su voto)
403
SEGURIDAD SOCIAL
“…en cuanto permite esclarecer los alcances de la solución que se

adopta, cabe advertir que, más allá del tenor literal de las disposiciones
del varias veces citado artículo 179 de la LCT, la reglamentación que el
Poder Ejecutivo ha de dictar no solo deberá tomar en cuenta las necesi-
dades de las trabajadoras con responsabilidades familiares sino también
las de los trabajadores con idénticas responsabilidades.” (Dres. Juan Car-
los Maqueda y Ricardo Luis Lorenzetti, según su voto)
“…resulta manifiesto que el citado artículo 179 in fine de la LCT en-
cuentra sustento en distintos preceptos ubicados en la más alta jerarquía
normativa. En efecto, el precepto legal aludido se conecta con el artículo
14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto estipula la “protección inte-
gral de la familia”, pues el listado de beneficios allí mencionados expresa-
mente por el constituyente (compensación económica, bien de familia y
acceso a la vivienda digna) es meramente enunciativo y no invalida otros
que se dirijan al mismo objetivo.” (Dr. Horacio Rosatti, según su voto)
“… de la cláusula constitucional relativa a la protección integral de
la familia se desprenden derechos y responsabilidades inherentes –entre
otros tópicos- al cuidado de los hijos menores de edad, pautas que tam-
bién reciben reconocimiento expreso en un conjunto de instrumentos in-
ternacionales con jerarquía constitucional, vigentes con el más alto rango
jurídico conforme al reenvío dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional.” (Dr. Horacio Rosatti, según su voto)
“… las mandas que emergen del bloque de constitucionalidad y de
las cláusulas supra-legales citadas ponen de manifiesto, asimismo, la ne-
cesidad de superar los estereotipos de género que una lectura literal del
artículo 179 podría abonar. La limitación del derecho a contar con guar-
derías en sus lugares de trabajo a las trabajadoras (interpretando que se
excluiría a los trabajadores) desconoce que “las premisas o presunciones
sobre los atributos, capacidades o características personales de los com-
ponentes de la familia, que expresan una preferencia cultural sobre un
determinado tipo de vínculo y sobre el rol de sus integrantes, no pueden
ser admisibles como factores determinantes para la restricción de dere-
chos (cfr. arg. Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘Fornerón e
hija vs. Argentina’, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
abril de 2012. Serie C No. 242, párr. 50)” (Fallos: 343:1037, voto del juez
Rosatti).” (Dr. Horacio Rosatti, según su voto)
“… corresponde considerar el planteo sostenido por el recurrente en
el sentido de que el control jurisdiccional de las omisiones al deber de
reglamentación en que incurra el Poder Ejecutivo resulta incompatible
con el principio republicano de la división de poderes y no se encuentra
entre las potestades constitucionales del Poder Judicial. El aserto encuen-
404
tra adecuada respuesta a la luz del concepto de “fuerza normativa de la

Constitución”, conforme al cual “la Constitución obliga y vincula porque
tiene vigor normativo”. En este sentido, “para que la constitución no pier-
da, en desmedro de su carácter de norma jurídica suprema, la exigibi-
lidad, la obligatoriedad, y la efectividad que la identifican en un estado
democrático, se hace necesario que las normas programáticas que no se
cumplen, que no se desarrollan, o que se atrofian, puedan surtir el efecto
normativo (la vinculatoriedad, la exigibilidad, y la efectividad) de toda la
constitución, mediante alguna forma de control que recaiga sobre su pa-
ralización. O sea, debe existir un órgano y unas vías de acceso a él para
que quien sufre un perjuicio por la falta de implementación ineludible de
la norma programática, se halle en condiciones de requerir su cumplimien-
to o, subsidiariamente, la reparación de aquel perjuicio” (Bidart Campos,
Germán, “El derecho de la constitución y su fuerza normativa”, Buenos
Aires, Ed. Ediar, 1995, pág. 21).” (Dr. Horacio Rosatti, según su voto)

Fallo en extenso
Las Tareas de Cuidado frente a la igualdad de derechos entre

hombres y mujeres. Comentario a los fallos “Puig” y “Etcheverry”
de la CSJN1
Por Débora Goiak2
I. Introducción
El Decreto 475/2021 visibilizó fuertemente el valor que tiene el tiem-
po destinado a las tares de crianza y cuidado de los hijos. Sin embargo,
al pensar en las tareas de cuidado también sería conveniente incluir los
1
Este comentario es un capítulo del libro “Reconocimiento de Aportes por tareas
de cuidado. Aspectos Teóricos y Prácticos” – elDial.com – Año 2021 – Directora: Sil-
vina Verónica Arcaro.
2
Abogada, egresada de la Universidad de Buenos Aires. Posgrado de Especializa-
ción en Derecho de Alta Tecnología (UCA), tesis pendiente. Analista jurisprudencial,
editora y coordinadora de contenidos en “elDial.com” - Biblioteca Jurídica Online.
405
SEGURIDAD SOCIAL
quehaceres domésticos y cuidados brindados a otros integrantes del

grupo familiar, por ejemplo: adultos mayores, familiares con discapaci-
dad o que atraviesan enfermedades que requieren asistencia y cuidados
durante un período de tiempo considerable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó dos fallos vincula-
dos a esta temática que nos invitan a reflexionar sobre el valor de las
tareas de cuidado, teniendo en cuenta las garantías constitucionales y
los principios amparados en los tratados internacionales tendientes a la
protección integral de la familia, y a la igualdad y no discriminación entre
hombres y mujeres.
Hasta el momento, la CSJN se ha expedido respecto a las tareas de
cuidado en causas que versan sobre derechos amparados en la Ley de
Contrato de Trabajo, sin embargo, es previsible que en el futuro deba
pronunciarse sobre casos con mayor vinculación a la Seguridad Social.
Por tal motivo, los precedentes que destacaremos en este capítulo, nos
permitirán conocer algunas de las directrices que previsiblemente el
máximo tribunal tendrá en cuenta al momento de interpretar otras dis-
posiciones normativas.
En primer lugar, nos referiremos al fallo “Puig, Fernando Rodolfo c/
Minera Santa Cruz S.A. s/ despido”3, del 24/09/2020. En este pronun-
ciamiento la CSJN dejó sin efecto una sentencia que había rechazado
la “indemnización especial por despido por causa de matrimonio” a fa-
vor de un trabajador varón. Los magistrados, entre otros fundamentos,
destacaron las directivas internacionales que consagran “la igualdad de
derechos de hombres y mujeres”, frente al matrimonio y a las responsa-
bilidades familiares. Vale la pena resaltar el voto del Dr. Rosatti, a través
del cual, contamos con una primera referencia literal del máximo tribual
al tema central de estudio: las tareas de cuidado.
Luego, nos adentraremos en el precedente “Etcheverry, Juan Bautista y
otros c/ EN s/ amparo ley 16.986”4, del 21/10/2021, que confirmó la senten-
cia que ordenó al Poder Ejecutivo Nacional reglamentar el artículo 179 de
la Ley 20.744, que establece que los establecimientos deben habilitar salas
maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que
oportunamente se establezcan. El fundamento de esta decisión reside en que
la omisión del Estado impide el ejercicio de un derecho concreto de los traba-
jadores de acceder a un servicio de apoyo en sus tareas de cuidado familiar.
3
CNT 57589/2012/1/RH1 - “Puig, Fernando Rodolfo c/ Minera Santa Cruz s/ despi-
do“ – CSJN - 24/09/2020 (elDial.com - AABEE8)
4
CAF 049220/2015/1/RH001 – “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/amparo
ley 16.986” – CSJN - 21/10/2021 (elDial.com - AAC7C8)
406
Si bien los fallos permiten analizar diferentes temas, en el presen-

te comentario centraremos la atención en los aspectos vinculados a las
tares de cuidado: las normas constitucionales y los Tratados Internacio-
nales sobre Derecho Humanos que ampararan su reconocimiento; y la
importancia de tener en cuenta el paso del tiempo al momento de inter-
pretar e implementar las normas, considerando las nuevas condiciones y
necesidades de la sociedad.
II. El fallo “Puig”, reconocimiento de la igualdad de derechos de

hombres y mujeres frente a las responsabilidades familiares
En el precedente “Puig”, la CSJN dejó sin efecto una sentencia que
había rechazado el reclamo de indemnización especial por despido por
causa de matrimonio (art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo) promo-
vido por un trabajador tras ser desvinculado sin expresión de motivos.
La desvinculación había ocurrido dentro de los seis meses posteriores al
acto nupcial, es decir, dentro del plazo en el que, según el art. 181 LCT,
corresponde presumir que el despido sin invocación de motivos tiene
por causa el matrimonio.
Los jueces de Cámara, si bien admitieron que tanto los empleados
varones como las empleadas mujeres tienen derecho a la indemnización
del art. 182 de la LCT en caso de despido por causa de matrimonio,
sostuvieron que la presunción contenida en el art. 181 solo se aplicaba a
los supuestos de trabajadoras mujeres de manera que, para obtener el
resarcimiento agravado, los varones debían probar que la desvinculación
había obedecido al hecho de haber contraído enlace.
La CSJN entendió que la sentencia de Cámara no constituía una de-
rivación razonada, atento que la ley no restringe la protección a las hi-
pótesis de despido de trabajadoras mujeres, y que de la interpretación
de los artículos 180, 181 y 182 de la LCT no surge elemento alguno que
autorice a excluir de sus disposiciones al trabajador varón. Además, el
máximo tribunal señaló que la propia LCT prohíbe cualquier tipo de dis-
criminación entre trabajadores por motivos de sexo.
Si bien a priori parecería que el fallo “Puig” no tiene vinculación con
el tema en análisis, su lectura nos introduce en conceptos y aspectos a
tener en cuenta al estudiar los fundamentos de los derechos reconocidos
a quienes realizan tareas de cuidado.
Uno de los primeros lineamientos que nos brinda la CSJN para apro-
ximarnos al estudio, es tener presente que las leyes no pueden ser inter-
pretadas solo históricamente, sin que las nuevas condiciones y necesida-
des de la comunidad sean consideradas. En relación con este aspecto, en
el último párrafo del considerando 8º, se menciona la “significación de
407
SEGURIDAD SOCIAL
las normas en juego en el actual contexto en el cual el modelo sociocul-

tural que asignaba únicamente a la mujer la responsabilidad de la crianza
de los hijos y de las tareas domésticas se encuentra en pleno proceso de
cambio. En efecto, el paradigma familiar ha experimentado profundas
modificaciones en los últimos años orientándose hacia un nuevo modelo
en el cual ambos cónyuges –entre los cuales, inclusive, puede no haber
diferencia de sexo- se hacen cargo indistintamente de las tareas y obliga-
ciones domésticas y familiares.”
Asimismo, se resalta que los principios y directivas constitucionales e
internacionales no solo brindan un especial resguardo de la mujer, sino
que también privilegian la protección del matrimonio y de la vida familiar
(arts. 14 bis de la Constitución Nacional, arts. 11.2 y 17 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, arts. 3 y 16 de la Convención sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y art. 10
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
En este punto, vale la pena referenciar el Convenio 156 de la OIT sobre
trabajadores con responsabilidades familiares -ratificado por la Argenti-
na mediante la ley 23.451; B.O. 14 de abril de 1987-, que pone en cabeza
de los Estados miembros la obligación de incluir entre los objetivos de
sus políticas nacionales “el de permitir que las personas con responsa-
bilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la
medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares
y profesionales”.
A partir de las directivas internacionales, la CSJN resalta la obligación
de los Estados de “adoptar medidas adecuadas que permitan erradi-
car el perimido patrón socio cultural que pone exclusivamente a cargo
de las mujeres las tareas domésticas y la crianza de los hijos. Es eviden-
te que para cumplir con tal cometido el Estado debe facilitar, incentivar
y apoyar la participación de los hombres en esas tareas. Una imprescin-
dible medida de facilitación y apoyo al efecto es la de protegerlos de la
discriminación laboral de la que puedan ser objeto a la hora de contraer
enlace y asumir, en pie de igualdad con las mujeres, los compromisos
propios del ámbito doméstico.” (Considerando 11º, énfasis agregado)
Como adelantamos en la introducción, el voto del Dr. Horacio Rosatti
merece que nos detengamos en algunos de los temas de sus consideran-
dos, atento que posteriormente serán tenidos en cuenta por la CSJN al
fallar en la causa “Etcheverry”.
En primer lugar, señalamos la interpretación del caso a la luz de los
criterios orientados a la protección de la familia, entendida como una
408
concepción amplia. El Dr. Rosatti se refiere al artículo 14 bis de la CN que

establece la protección integral de la familia y agrega que “el listado de
beneficios mencionados expresamente por el constituyente (compensa-
ción económica, bien de familia y acceso a la vivienda digna) es mera-
mente enunciativo y no invalida otros que se dirijan al mismo objetivo”.
Asimismo, pone de resalto el valor que los tratados internacionales le
han dado a la familia, como elemento fundamental de la sociedad, y la
amplia protección que tienden a conceder como institución responsable
del cuidado y la educación de los hijos. Además, menciona los artículos
431, 651 y 658 del Código Civil y Comercial de la Nación del cual surge
que los cónyuges se deben asistencia recíproca, privilegiando el cuidado
compartido de los hijos, así como la obligación conjunta de criarlos.
Finalmente, vale la pena reproducir textualmente el considerando
11º) del voto del Dr. Rosatti del cual se desprende que al trabajador va-
rón también corresponde atribuirle el ejercicio de las tareas de cuidado.
Además, sirve de ejemplo para comprender como ciertas normas, a prio-
ri tendientes a favorecer la igualdad de oportunidades entre las personas
de diferentes géneros, si no son analizadas ponderando las consecuen-
cias finales de las mismas, pueden surtir efectos contrarios a los que fun-
damentaron su implementación. El párrafo referenciado es el siguiente:
“…restringir la exegesis de la norma en estudio al supuesto exclu-
sivo del matrimonio de la trabajadora mujer implicaría privar de tutela
al trabajador varón, a quien también corresponde atribuir el ejercicio
de tareas de cuidado, conforme al mandato del bloque de constitucio-
nalidad analizado ut supra.
Tal interpretación, desfavorable a los varones, implicaría asimismo
afectar la igualdad de oportunidades de las mujeres en el acceso a los
puestos de trabajo, restringiendo la contratación del género femeni-
no. En efecto, al tener éstas y no aquellos la presunción de despido por
matrimonio, el empleador podría inclinarse por seleccionar varones a fin
de evitar la futura aplicación de la figura.” (Énfasis agregado)
III. Comentario al fallo “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN

s/amparo ley 16.986”
El 21 de octubre de 2021, la CSJN confirmó la sentencia que hizo
lugar a la acción de amparo y ordenó al Poder Ejecutivo Nacional re-
glamentar, en el plazo de noventa días hábiles, el artículo 179 de la Ley
20.744 de Contrato de Trabajo, que establece que los establecimientos
deben habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y
en las condiciones que determine la reglamentación.
409
SEGURIDAD SOCIAL
El precedente tiene varios aspectos para señalar, sin embargo nos

focalizaremos en la interpretación que hace el máximo tribunal respecto
de la falta de reglamentación del artículo 179 de la Ley de Contrato de
Trabajo; y en su alcance social tanto por la orden impartida al PEN per se,
como por el valor de un precedente que evidencia la realidad de muchas
personas, hombre y mujeres, que se encuentran en la relevante tarea de
cuidar y criar a sus hijos. Tarea trascendente no solo por los propios hijos,
sino por el futuro de toda la Sociedad.
La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, en el Capítulo II, denominado
“De protección de la maternidad”, estable:
“Art. 179. —Descansos diarios por lactancia. Toda trabajadora madre
de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para
amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un
período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo
que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo
por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servi-
cios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación,
el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños
hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.”
Esta ley fue promulgada el 20 de septiembre de 1974, es decir que el
artículo se encuentra sin reglamentar desde hace 47 años.
En la práctica, la falta de reglamentación torna inexigible la habilita-
ción de las salas y guarderías, ante la ausencia de determinación del nú-
mero de trabajadores que deben tener las empresas o establecimientos
para estar alcanzados por la medida, y la edad de los niños que podrán
asistir a las mismas. Además, como también lo expresa el fallo con remi-
sión al dictamen del Procurador Fiscal, esta omisión del Estado “impide
el ejercicio de un derecho concreto de los trabajadores de acceder a
un servicio de apoyo en sus tareas de cuidado familiar” (énfasis agre-
gado). Concretamente, el Máximo Tribunal consideró que en el caso “…
se configura una omisión por parte de la autoridad pública frente a un
claro mandato legislativo que exige la reglamentación y que ha sido des-
oído por un tiempo irrazonable, en franca violación del deber estableci-
do en el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional.”
Asimismo, el fallo expresó que no obsta a la configuración de la omi-
sión por parte del PEN lo dispuesto en el art. 103 bis, inc. f, de la Ley
de Contrato de Trabajo, que establece como beneficios sociales los re-
integros de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los traba-
jadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no
contare con esas instalaciones.
Los ministros Juan Carlos Maqueda y Ricardo Luis Lorenzetti encua-
410
dran el derecho frustrado por la falta de reglamentación en el art. 14 bis

de la CN que establece la protección integral de la familia, en virtud del
cual el Estado debe garantizar la igualdad real de oportunidades para las
personas con responsabilidades familiares y el cuidado adecuado de los
niños cuyos padres trabajan. Además, se refieren al mandato constitucio-
nal del art. 75, inc. 23, según el cual corresponde al Congreso: “Legislar
y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vi-
gentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”
Asimismo, señalan los tratados internacionales que contienen nor-
mas tendientes al mismo fin de protección:
–– Artículo 10, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales: en virtud del cual “…se debe con-
ceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, es-
pecialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo…”.
–– Artículo 11, inciso 2, ap. c), de la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que esta-
blece que los Estados parte tomarán las medidas adecuadas para
“…alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesa-
rios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo y la partici-
pación en la vida pública, especialmente mediante el fomento
de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al
cuidado de los niños…”
–– Artículo 18, inciso 3°, de la Convención sobre los Derechos del
Niño, según el cual “…los Estados Partes adoptarán todas las me-
didas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan
derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda
de niños para los que reúnan las condiciones requeridas…”.
–– Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
aprobado por la Ley 23.451, que establece que los Estados a fin
de lograr la igualdad efectiva de oportunidades, deben incluir en-
tre los objetivos de sus políticas, permitir que las personas con
hijos a su cargo, que desempeñen o deseen desempeñar un em-
pleo, ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discrimina-
ción y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus respon-
sabilidades familiares y profesionales.
411
SEGURIDAD SOCIAL
Conforme surge del voto de los ministros Maqueda y Lorenzetti, es

claro que el mandato constitucional establecido mediante los artículos
14 bis y 75, inc. 23, de la CN, se encuentra amparado en el 179 de la Ley
de Contrato de Trabajo, y que la falta de reglamentación del mismo du-
rante más de 40 años implica un problema de operatividad que impide el
ejercicio del derecho por parte de los actores. Circunstancia que alcanza,
también, a todas las personas que tienen niños a su cargo y que podrían
estar amparados por la norma.
El voto en análisis, también tiene en cuenta el tiempo transcurrido
desde la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo y los cambios de para-
digmas. Propugna que al reglamentarse la norma en cuestión se deben
tener en cuenta las necesidades de las trabajadoras y de los trabajado-
res, quienes tienen idénticas responsabilidades familiares.
Respecto al voto de los Dres. Maqueda y Lorenzetti, finalmente vale
la pena resaltar que, al ponderar la función del Poder Judicial de garanti-
zar el acceso a la justicia y la eficacia de los derechos, por un lado, y por
el otro, la división de poderes, concluyen en que “deben ser respetados
los ámbitos de discrecionalidad del Poder Ejecutivo, con un límite, esto
es, que se configure una omisión durante un tiempo irrazonable que tor-
ne ilusoria alguna cláusula de la Constitución.”
A continuación, nos detendremos en los aspectos más sobresalientes
del voto del ministro Horacio Rosatti, quien ya se había pronunciado en
forma expresa sobre las tereas de cuidado en el fallo “Puig”.
En el precedente “Etcheverry”, el Dr. Rosatti vuelve a hacer referen-
cia a la protección integral de la familia y a las responsabilidades inheren-
tes al cuidado de los hijos menores de edad, considerando que el con-
cepto “familia” abarca tanto a la familia tradicional como a las relaciones
basadas en el afecto, sin discriminar sobre su forma de constitución.
Párrafo aparte merece la reflexión del Dr. Rosatti plasmada en el con-
siderando 11), en cuanto a la necesidad de superar los estereotipos de
género que una lectura literal del artículo 179 de la LCT podría determi-
nar, si se limitara el derecho a contar con guarderías en los lugares de
trabajo solo a las trabajadoras, es decir, excluyendo a los trabajadores. El
ministro sostiene que “Admitir la formulación legal sancionada en 1974,
destinada a una sociedad y un tiempo sustancialmente distintos al actual,
como una limitación o impedimento -basado en el sexo y/o en el géne-
ro- importaría consagrar una inteligencia regresiva y discriminatoria, que
contrasta con la orientación postulada por esta Corte al señalar que “las
leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración
a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda
ley, por su naturaleza, tiene una visión de futuro, (y) está predestinada a
412
recoger y regir hechos posteriores a su sanción” (Fallos: 333:2306, con-

siderando 9°)”.
Esta proposición no resultaría contraria a la obligación del legislador
de adoptar medidas de acción positiva en favor de las mujeres, confor-
me al art. 75 inciso 23 de la CN), “pues dicha cláusula está destinada a
resaltar la necesidad de equiparar a sectores históricamente rezagados,
pero no a desconocer los derechos que pudieran corresponder a otros
colectivos que se encuentren en igualdad real de condiciones”.
IV. Conclusión
A través de los precedentes “Puig” y “Etcheverry”, la CSJN comien-
za a inmiscuirse en el tema de las “tareas de cuidado”, reconociendo la
igualdad de derechos de hombres y mujeres frente a las responsabilida-
des familiares, con especial énfasis en las tareas de cuidado de los padres
respecto de sus hijos.
Sería deseable que la consagración de esta igualdad de derechos se
viera reflejada en la práctica. Sin embargo, el nuevo paradigma sociocultu-
ral que tiende a asumir por igual las responsabilidades familiares entre los
cónyuges o padres, aún está lejos ser un hecho corriente en nuestro país.
Si bien el cambio de paradigma requiere de un cambio cultural, las
políticas públicas pueden apresurar la constitución de una sociedad más
justa. Por tal motivo resulta necesario que desde el Estado se adopten
medidas adecuadas que permitan erradicar el patrón sociocultural que
pone exclusiva o principalmente a cargo de las mujeres las tareas do-
mésticas, la crianza de los hijos y los cuidados propiciados a otros miem-
bros de las familias. Estas medidas deben partir de la igualdad y buscar
que tampoco sean los propios varones quienes sean discriminados por
asumir en pie de igualdad con las mujeres los compromisos del ámbito
doméstico. No es un desafío fácil, sino que requiere un compromiso se-
rio, en el que se analicen y conjuguen todas las variables en juego y las
diferentes realidades de nuestra sociedad.
Los fallos analizados nos marcan un camino en tal sentido, al sugerir
que el Estado debe facilitar, incentivar y apoyar la participación de los
hombres en esas tareas. A partir de esta proposición sería útil repasar las
normas que brindan derechos y beneficios a quienes realizan tareas de
cuidado, a fin de identificar aquellas que pese a proclamar una protec-
ción especial a la mujer, en última instancia la ubican en una situación de
desventaja. El ejemplo más claro que vislumbramos es la posibilidad de
las mujeres de optar por quedar en estado de excedencia, por un perío-
do de tres a seis meses, luego de la licencia por maternidad.
413
SEGURIDAD SOCIAL
En este punto nos podemos preguntar, qué ocurriría si la opción de

excedencia podría ser ejercida por el padre o la madre. Una deducción
rápida podría sugerir que se estaría incentivando la participación de los
hombres en las tareas de cuidado, y consecuentemente se desalentaría
la discriminación en el acceso al mercado laboral de la mujer. Obviamen-
te, lo planteado está por demás simplificado y deja de lado el estudio
de muchos aspectos medulares, que exceden al ámbito de análisis del
presente artículo.
Como dijimos anteriormente las políticas públicas son el camino prin-
cipal para la constitución de una sociedad más justa y equitativa, en don-
de las tareas de cuidado no sean vistas como una responsabilidad que
recae preponderantemente en las mujeres. En este sentido, un paso im-
portante para tomar conciencia del valor de las tareas cuidado y del im-
pacto de la división desigual de tareas en lo cotidiano es la “Calculadora
del Cuidado”, iniciativa conjunta impulsada por la Dirección Nacional de
Economía, Igualdad y Género del Ministerio de Economía de la Nación
(DNEIyG), junto a la Secretaría de Innovación Pública de la Jefatura de
Gabinete de Ministros y la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
El objetivo de esta plataforma es medir el tiempo que insumen las tareas
domésticas y de cuidado no remuneradas, y el aporte económico que
representan.5
Por último diremos que, a partir del dictado de normas que buscan
reconocer desde el ámbito de la Seguridad Social el tiempo destinado a
las tareas de cuidado, como fue el caso del Decreto 475/2021, es posible
que la CSJN deba pronunciarse sobre temas más específicos. Es factible
que el máximo tribunal tenga oportunidad de estudiar la razonabilidad
de estas medidas, confrontar sus objetivos y fundamentos con las medi-
das concretas destinas a esos fines, y evaluar el respeto de las mismas a
los principios constitucionales. Los fallos analizados nos permiten aventu-
rar que el principio de protección integral de la familia, entendida desde
una mirada amplia y actual, y la igualdad real de oportunidades entre
hombres y mujeres, serán considerados al analizar normas que reconoz-
can derechos por tareas de cuidado.
5
Se puede acceder a la “Calculadora del Cuidado” y obtener más información del
proyecto a través del siguiente link: https://www.argentina.gob.ar/economia/iguald-
adygenero/calculadora-del-cuidado
414
VI. Bibliografía
Jurisprudencia
- CNT 57589/2012/1/RH1 - “Puig, Fernando Rodolfo c/ Minera Santa
Cruz s/ despido” – CSJN - 24/09/2020 (elDial.com - AABEE8)
- CAF 049220/2015/1/RH001 – “Etcheverry, Juan Bautista y otros
c/ EN s/amparo ley 16.986” – CSJN - 21/10/2021 (elDial.com - AAC7C8)
- CAF 49220/2015/1/RH1 - “Etcheverry, Juan Bautista y otros
c/ EN s/ amparo ley 16.986” - DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL -
03/09/2018
Sitio web consultado
https://www.argentina.gob.ar/economia/igualdadygenero/calcula-
dora-del-cuidado
Citar: elDial.com - DC2F69
415
Derecho Penal y Procesal Penal
Penal
Contrabando
La CSJN falló a favor de la constitucionalidad del art. 872 del

Código Aduanero, el cual fija la misma pena para el delito de
contrabando tentado que para el consumado.
CPE 990000182/2013/TO1/6/1/1/RH3 – “Chukwudi, Anthoni s/ inci-

dente de recurso extraordinario” – CSJN – 11/11/2021
CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA agravado. Condena.

RECURSO DE CASACIÓN: procedencia. Inconstitucionalidad del art.
872 del Código Aduanero en tanto equipara la pena del delito tentado
y el consumado. Remisión de las actuaciones para que un nuevo tribu-
nal adecúe la pena. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL interpuesto
por el fiscal: procedencia. CUESTIÓN DE POLÍTICA CRIMINAL. Facul-
tades del legislador. PRINCIPIOS DE LESIVIDAD, CULPABILIDAD, PRO-
PORCIONALIDAD DE LAS PENAS, que no se vulneran. Se deja sin efecto
la resolución recurrida. Se remiten las actuaciones para el dictado de un
nuevo pronunciamiento.
“(…) la decisión del legislador se asienta en que para la configuración

del delito de contrabando resulta irrelevante que la mercadería logre o
no ser retenida por la Aduana. Ello así, toda vez que el bien jurídico pro-
tegido por esta figura no consiste en la integridad de la renta aduanera,
sino el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al ser-
417
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
vicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportacio-

nes (cfr. art. 863 del Código Aduanero). Así, el delito se perfecciona en
cuanto se dificulta el adecuado ejercicio de ese control, sin que resulte
necesaria la concurrencia de un perjuicio fiscal (cfr. “Legumbres S.A.” en
Fallos: 312:1920, en especial, considerandos 7°, 8°, 14 y 16, y sus citas).”
“(…) el delito de contrabando no requiere para su consumación que
se haya logrado burlar efectivamente el control aduanero, sino que se
satisface ya con que se haya dificultado o entorpecido, en cualquier me-
dida, su adecuado ejercicio (art. 863 del Código Aduanero). De allí que
la tentativa (comenzar a entorpecer) y la consumación (entorpecer) no
se presenten en el contrabando como dos momentos cualitativamente
distintos, sino como una breve gradación cuantitativa en una misma línea
de continuo (menor o mayor grado de entorpecimiento) con punto final
en el impedimento.”
“(…) en el curso del breve “iter criminis? que conduce de la tentativa
a la consumación del contrabando, la entidad del delito no presenta una
significativa variación de matices, por lo que cabe concluir que la misma
se encuentra razonablemente atendida con la variación de la magnitud
de la pena que permite la escala punitiva prevista para este delito.”
“(…) la cuestionada equiparación aparece normativamente combi-
nada y correlacionada con las escalas previstas para los distintos tipos
penales de contrabando que, por su amplitud, proveen al juez de la liber-
tad necesaria para individualizar la sanción según la gravedad del hecho
verificado en el caso concreto sometido a su juzgamiento (cfr. arts. 862 a
867 del Código Aduanero).”
“(…) el legislador … decidió alejarse de la regla prevista en el art. 44
y equiparó la escala penal del delito consumado y en tentativa, una so-
lución que, por las razones aquí plasmadas, no contradice, en este caso,
los citados principios constitucionales. (…) la posibilidad de apartarse de
la regla del art. 44 del Código Penal está contemplada en el art. 4° del
mismo código cuando estipula que sus disposiciones generales “se apli-
carán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas
no dispusieran lo contrario”.”
“(…) la solución punitiva ha sido adoptada sin vulnerar los principios
de lesividad (nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria),
culpabilidad y proporcionalidad de las penas, expresamente reconocidos
en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumen-
tos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad con-
sagrado en su art. 75 inciso 22.”
“(…) no resulta objetable la decisión legislativa de equiparar la esca-
la penal prevista para la tentativa y la consumación, en tanto encuentra
418
adecuado sustento en la misma naturaleza del delito de contrabando,

donde el corto camino a transitar entre uno y otro momento consuma-
tivo desdibuja -en los casos más usualescualquier diferencia sustancial
entre hechos consumados y tentados.”
“En el universo de las diversas soluciones válidas para diseñar la res-
puesta punitiva, el poder legislativo optó y, en vez de establecer dos
escalas penales diferentes para el delito consumado y la tentativa -una
mayor que la otra-, para ambos supuestos escogió una escala penal úni-
ca, pero de mayor amplitud. De este medio, la normativa adoptada ha-
bilita a que, en cada caso en concreto, el magistrado competente estime
el monto de pena de manera acorde a la culpabilidad del justiciable, la
magnitud del injusto y la afectación del bien jurídico tutelado.”
“(…) con base en circunstancias sustantivas directamente ligadas con
el bien jurídico tutelado -ajenas a razones de mera índole probatoria o
procesal-, la solución adoptada se inscribe dentro del ejercicio discre-
cional y razonable de las facultades constitucionalmente acordadas al
legislador, lo que, a su vez, impide tachar de inconstitucional la norma
impugnada.”
Citar: elDial.com - AAC86E

Fallo en extenso
Prescripción de la acción penal
La CSJN, reafirma en este precedente su doctrina referida a la

prescripción en material penal: i) debe ser resuelta en forma
previa a cualquier decisión de fondo, ii) pudiendo ser declarada
de oficio por el tribunal correspondiente, iii) por producirse de
pleno derecho y iv) tratarse de una cuestión de orden público.
Agrega que esta doctrina es de seguimiento obligatorio para
todos los tribunales judiciales del país, evitando así el ries-
go de que se dicten sentencias contradictorias, socavando la
igualdad y seguridad jurídica
CSJ 600/2019/RH1 – “Mawiel, Jorge Alonso Armesto s/ recurso de

queja” – CSJN – 04/11/2021
419
PROCESO PENAL. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Defen-

sa que solicita se resuelva de manera previa al recurso extraordinario la
prescripción de la acción penal. Superior tribunal provincial que declara
inadmisible el recurso y no se expide en relación a la prescripción. RE-
CURSO DE QUEJA: procedencia. Tribunal que se aparta de la doctrina
de la CSJN sobre la prescripción. FALTA DE FUNDAMENTACIÓN. Se
suspende el recurso de queja hasta tanto se resuelva el planteo de pres-
cripción.
“(…) la postura adoptada por el tribunal a quo de negarse a ordenar

la verificación de la subsistencia de la acción penal, tal como reclamaba
el abogado defensor, infringe el deber que tienen todos los organismos
jurisdiccionales -aun frente a la inexistencia de una norma en tal sentido-
de conformar sus decisiones a las sentencias de esta Corte Suprema dic-
tadas en casos similares (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060;
319:699; 321:2294). Obligación esta que se sustenta en la responsabi-
lidad institucional que le corresponde a la Corte como titular del De-
partamento Judicial del Gobierno Federal (art. 108 de la Constitución
Nacional), la incuestionable autoridad definitiva que tiene la interpreta-
ción de la Norma Fundamental por parte de la Corte Suprema, cuyo leal
acatamiento es indispensable para la tranquilidad pública, la paz social
y la estabilidad de las instituciones (Fallos: 212:51, 160 y 251; 321:2114),
los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como razones de cele-
ridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio
de actividad jurisdiccional (conf. doctrina de Fallos: 25:364; 212:51 y 160;
311:1644 y 2004; 318:2103; 320:1660; 321:3201 y sus citas).”
“(…) en virtud de los altos fundamentos constitucionales involucra-
dos, si las sentencias de los tribunales se apartan de los precedentes de
la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posi-
ción sentada por el Tribunal, carecen de fundamento (Fallos: 307:1094).”
“(…) tal es el supuesto que se verifica en el caso, en el cual el tri-
bunal a quo adoptó –a fin de evitar pronunciarse acerca del planteo de
extinción de la acción penal por prescripción formulado por la defensa al
interponer el extraordinario federal- una postura inconciliable con la doc-
trina jurisprudencial reseñada supra (considerando 5°), sin invocar ningún
argumento novedoso que justifique su decisión, circunstancia que la pri-
va de sustento.”
“La reticencia por parte de las autoridades judiciales provinciales
para aplicar en su ejercicio jurisdiccional la doctrina constitucional senta-
da por esta Corte en casos como el presente, conlleva no solo la lesión
de los derechos con relación a los cuales se adoptó el criterio respectivo
420
y la vulneración del derecho a un pronunciamiento sin dilaciones inde-

bidas, sino el riesgo cierto de que se dicten sentencias contradictorias,
por lo que la igualdad y la seguridad jurídica se ven necesariamente so-
cavadas.”
“(…) toda vez que de hacerse lugar a lo solicitado por la defensa del
encausado en relación con la extinción de la acción penal el dictado de
un fallo por parte de este Tribunal podría resultar inoficioso, corresponde
suspender el trámite de la presente queja, la que se reservará a resultas
de lo que se decida en el expediente en orden a dicho planteo.”

Fallo en extenso
En el precedente “Price” la Corte resolvió declarar la incons-

titucionalidad del art. 282 del Código de procedimientos de
la provincia del Chubut, en tanto fija un plazo máximo de seis
meses para la investigación penal preparatoria, y establece
que, transcurrido ese plazo o las eventuales prórrogas que la
ley autorizaba, se debe dictar el sobreseimiento del imputa-
do. Los magistrados sostuvieron que dicha norma local impli-
ca la estipulación de reglas relativas al ejercicio de la acción
penal de competencia exclusiva del legislador nacional; y que
al consagrar una solución normativa que apareja una drástica
reducción de la vigencia temporal de la acción penal regulada
en el código de fondo, torna palmariamente inoperantes las
disposiciones sustantivas allí contenidas y altera inválidamente
la armonía con que el legislador nacional combinó el derecho
de la sociedad a defenderse contra el delito y el del individuo
cometido al proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacri-
ficado en aras del otro. Resaltaron, además, la diferencia entre
el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y la prescrip-
ción de la acción penal, institutos conceptualmente distintos,
aunque se encuentran relacionados.
CSJ 2646/2015/CS1 - “Price, Brian Alan y otros s/ homicidio simple”

- CSJN - 12/08/2021
GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE. Prescripción de la acción penal.

Extinción de la acción penal. Provincias. Leyes locales. Código Procesal
421
Penal. Declaración de inconstitucionalidad. Razonabilidad de la ley. Fa-

cultades delegadas. Código de procedimientos en materia penal. Cadu-
cidad. Congreso Nacional. Constitución Nacional. Autonomía provincial.
Facultades no delegadas. Control de constitucionalidad. Interpretación
de la constitución nacional. Federalismo. Estado nacional. Interpretación
de la ley. Principio de igualdad. Derecho de defensa. Responsabilidad
del estado. Recurso extraordinario. Tribunal superior de la causa. Recur-
so extraordinario. Sentencia definitiva. Cuestión federal. Sentencia arbi-
traria. Facultades de la Corte Suprema. Normas federales
“Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 282 del

Código Procesal Penal de la Provincia del Chubut, pues si bien las pro-
vincias tienen potestades para legislar acerca de los procedimientos ante
sus tribunales con el propósito de que tiendan a hacer efectiva la ga-
rantía de ser juzgado en un plazo razonable, no están facultadas para
hacerlo a través del mecanismo específico elegido por el poder legislati-
vo provincial en este caso, que supone la extinción de la acción penal a
través de un modo no previsto por el derecho de fondo.” (Del Voto del
juez Rosenkrantz).
“Es inconstitucional el artículo 282 del Código Procesal Penal de la
Provincia del Chubut, en razón de su disconformidad con las normas de
carácter nacional y de fondo establecidas en los artículos 59, 62 y 67 del
Código Penal, pues consagra una solución normativa que trae apare-
jada una drástica reducción de la vigencia temporal de la acción penal
regulada en el código de fondo y de este modo, torna palmariamente
inoperantes las disposiciones sustantivas allí contenidas y altera, inválida-
mente, la armonía con que el legislador nacional combinó el derecho de
la sociedad a defenderse contra el delito y el del individuo sometido al
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro.”
(Del Voto de la jueza Highton de Nolasco y voto del juez Maqueda).
“Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 282 del
Código Procesal Penal de la Provincia del Chubut, pues si bien la caduci-
dad ha sido regulada dentro de la competencia reconocida a la provincia,
la norma lo hizo de un modo irrazonable, produciendo consecuencias
que constituyen una interferencia relevante respecto de la ley nacional.”
(Del Voto del juez Lorenzetti).
“La fijación de un plazo de “caducidad” tan breve, previsto por el
artículo 282 del Código Procesal Penal de Chubut que dispone un plazo
“fatal” de solo seis meses contados desde la realización de la audiencia
de apertura de la investigación para que el Fiscal presente la acusación
es irrazonable, toda vez que sus consecuencias llevan a la impunidad,
422
contraria a los principios y valores de la Constitución Nacional y tratados

internacionales y restringen excesivamente la pretensión punitiva del Es-
tado en orden a la persecución de los delitos de acción pública.” (Del
Voto del juez Lorenzetti).
Cualquiera sea el propósito de su legislación, las provincias no pue-
den alterar en forma alguna la ley de fondo y que, por consiguiente,
carecen de facultades para establecer una causa de extinción de la ac-
ción penal que no está prevista en el Código Penal (CSJ 2646/2015/CS1,
“Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Rosenkrantz).
La facultad de las provincias de legislar sobre procedimientos judicia-
les lo es, sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que sancione el
Congreso Nacional cuando considere el caso de prescribir formalidades
especiales para el régimen de determinados derechos establecidos en
los códigos fundamentales que a él incumbe dictar (CSJ 2646/2015/CS1,
“Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Rosenkrantz).
Las leyes procesales cuando emplazan o conminan para la realización
de cierto acto dentro de determinado tiempo, sólo pueden sancionar
el incumplimiento o la omisión por la vía de la caducidad del derecho
a cuyo ejercicio se insta, pero no decidir la pérdida de acciones propias
de una materia distinta de la que conforma la sustanciación solemne y
prolija de los juicios (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021,
del Voto del juez Rosenkrantz y voto del juez Maqueda).
Legislar sobre las causales de extinción de la acción penal es parte
del derecho de fondo, materia que corresponde al Congreso de la Na-
ción con carácter exclusivo, en razón de lo dispuesto por el artículo 75,
inciso 12, de la Constitución Nacional (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B.
A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Rosenkrantz).
La prescripción de la acción penal tiene una estrecha vinculación con
el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo
su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más
breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que
comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece además al impe-
rativo de satisfacer una exigencia consustancial que es el respeto debido
a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que
tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la
acusación de haber cometido un delito (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B.
A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Rosenkrantz).
Si bien el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y la prescrip-
ción de la acción penal no son institutos idénticos, ellos se encuentran es-
trechamente vinculados y en virtud de dicha vinculación, la prescripción
es el mecanismo a través del cual la Corte ha hecho efectiva la garantía
423
del plazo razonable, incluso si de acuerdo con los términos de la legisla-

ción ordinaria la prescripción no se hubiera producido (CSJ 2646/2015/
CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Rosenkrantz).
Dado que el remedio para la violación del derecho en a ser juzgado
en un plazo razonable es la extinción de la acción penal (la que, de acuer-
do a la jurisprudencia de la Corte, debe declararse a través de la prescrip-
ción), ello no puede seguirse de una norma provincial (CSJ 2646/2015/
CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Rosenkrantz).
Las legislaturas locales no pueden, bajo el pretexto de hacer efectiva
una garantía constitucional - el derecho a ser juzgado en un plazo razo-
nable-, eludir la distribución de competencias fijada en la propia Consti-
tución Nacional (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del
Voto del juez Rosenkrantz).
Si bien es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Na-
cional la de organizar su administración de justicia y, por ello, la trami-
tación de los juicios es de su incumbencia exclusiva, el ejercicio de esta
facultad es desde todo punto de vista, inconstitucional si impide a los
magistrados locales aplicar en su integridad la totalidad del orden jurí-
dico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional,
las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso a las que las
autoridades de cada estado están obligadas a conformarse, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan sus constituciones o
leyes (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto de la
jueza Highton de Nolasco y voto del juez Maqueda).
Si bien es cierto que todo aquello que involucre el peligro de limi-
tar las autonomías provinciales ha de instrumentarse con suma pruden-
cia para evitar el cercenamiento de los poderes no delegados de las
provincias; también lo es que, el ejercicio de las facultades delegadas
que la Constitución Nacional asigna a la Nación, no puede ser enervado
por aquellas, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos
de las citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar eficaz-
mente el bien común de la Nación toda, en el que necesariamente se
encuentran engarzadas y del cual participan todas las provincias (CSJ
2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto de la jueza Hi-
ghton de Nolasco y voto del juez Maqueda).
Resulta indiscutible que las provincias se encuentran facultadas para
dictar los códigos de procedimiento con los que hacen aplicación de las
leyes de fondo en sus respectivas jurisdicciones y que el criterio, oportu-
nidad y acierto con que las ejercen son irrevisables, salvo el que corres-
ponda efectuar en el marco del control de constitucionalidad destinado
a resguardar la supremacía de la Constitución Nacional y de las leyes que
424
en su consecuencia dicte el Congreso (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B.

A.”, del 12/8/2021, del Voto de la jueza Highton de Nolasco y voto del
juez Maqueda).
En los casos de discordancia del Código Penal con una ley procesal, el
predominio de la ley de fondo no implica que se han invadido las faculta-
des reservadas por las Provincias para dictar sus leyes de procedimientos,
sino que éstas se han apartado de los preceptos de la ley substantiva
dictada por el Congreso en ejercicio de facultades propias, y a las que las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse, no obstan-
te cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constitu-
ciones provinciales (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021,
del Voto de la jueza Highton de Nolasco y voto del juez Maqueda).
La aplicación de la ley penal -cuyo dictado con carácter uniforme
para toda la Nación el art. 75, inc. 12, de la Constitución atribuye al Con-
greso- determina que entre las facultades reservadas a las legislaturas
provinciales no está la atribución de establecer soluciones diferentes se-
gún el lugar del país donde los hechos supuestamente ilícitos hayan sido
cometidos (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto
de la jueza Highton de Nolasco y voto del juez Maqueda).
El instituto de la prescripción en materia penal encuentra fundamen-
to en el hecho social según el cual el transcurso del tiempo conlleva el
olvido y el desinterés del castigo, y que compete al legislador nacio-
nal determinar el régimen de la prescripción extintiva de las acciones
represivas atendiendo a consideraciones relacionadas con la seguridad
jurídica, la economía procesal y el interés general (CSJ 2646/2015/CS1,
“Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto de la jueza Highton de Nolasco
y voto del juez Maqueda).
La ley 25.990, modificatoria del artículo 67 del Código Penal, párra-
fos 4 y 5, sin eliminar la idea de la existencia de actos interruptores de la
acción penal, consagra una enumeración taxativa de cuáles son los que
asumen tal naturaleza y la nueva legislación no abandona el esfuerzo en
mantener el equilibrio entre Nación y provincias -desde un código que
debe regir en toda la República-, toda vez que además de realizar una
enumeración de los actos con naturaleza interruptora de la prescripción,
permite su asimilación a los institutos similares previstos en las normas
locales (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto de
la jueza Highton de Nolasco y voto del juez Maqueda).
El Código Penal establece las causas de extinción de las acciones y
al fijar la prescripción de la acción penal determina el tiempo en la cual
ésta opera, que debe ser igual en todo el territorio de la Nación, atento
el carácter nacional del Código Penal; por tal motivo, la jurisdicción de
425
las provincias se hallan limitadas a la aplicación de los códigos comunes,

cuando las cosas o las personas caen bajo sus respectivas jurisdicciones
y no pueden alterar o modificar en forma alguna la ley de fondo, cual-
quiera sea el propósito de su legislación (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince,
B. A.”, del 12/8/2021, del Voto de la jueza Highton de Nolasco y voto
del juez Maqueda).
Al haberse atribuido a la Nación la facultad de dictar el Código Penal
(artículo 126 de la Constitución Nacional), los estados locales han admi-
tido la prevalencia de las leyes del Congreso Nacional respecto de las
materias incluidas en dicho cuerpo -entre las que se encuentran aquellas
relativas a la extinción de la acción penal- y, paralelamente, la necesaria
limitación de no dictar normas que las contradigan, sin que ello importe
desconocer que las provincias conservan todo el poder no delegado en
la Constitución al gobierno federal, sino determinar el alcance de aquel
que sí lo fuera (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del
Voto de la jueza Highton de Nolasco y voto del juez Maqueda).
En la distribución de competencias entre la Nación y las provincias,
todo análisis de las atribuciones federales invocadas debe partir del ca-
nónico principio de interpretación según el cual la determinación de qué
poderes las provincias han conferido a la Nación y, sobre todo, del ca-
rácter en que lo han sido, debe siempre ceñirse a la lectura más estric-
ta; mandato interpretativo que emana de la premisa según la cual los
poderes de las provincias son originarios e indefinidos, en tanto que los
correspondientes a la Nación son delegados y definidos (artículos 121 y
75 de la Constitución Nacional) (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del
12/8/2021, del Voto del juez Maqueda y voto del juez Lorenzetti).
La interpretación estricta con que deben analizarse las potestades
que se pusieron en cabeza de la Nación surge de la preocupación por-
que tales postulados básicos del federalismo no pierdan realidad y di-
cha interpretación aparece, de esa manera, como crucial para prevenir
el riesgo de deformar en el hecho el federalismo de la Constitución (CSJ
2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Ma-
queda).
Es únicamente al Congreso de la Nación a quien le incumbe legislar
sobre la extinción de las acciones en razón de la delegación de los artícu-
los 75, inciso 12, y 126 para dictar el Código Penal (CSJ 2646/2015/CS1,
“Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Maqueda).
Le corresponde al Congreso de la Nación regular puntualmente so-
bre la prescripción en tanto constituye uno de los modos de extinción
de las acciones (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del
Voto del juez Maqueda).
426
Cuando la materia regulada por la provincia se monta sobre aque-

llas facultades delegadas exclusivamente a la Nación, la consecuencia es
directamente fulminante para la normativa local, pues allí la convivencia
competencial se convierte en sí misma en insostenible (CSJ 2646/2015/
CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Maqueda).
Toda vez que la norma provincial impugnada - art. 282 del Código
Procesal Penal de la Provincia del Chubut- efectivamente regula un ins-
tituto -como la extinción de la acción penal- que corresponde al ámbito
legislativo exclusivo de la Nación -en los artículos 59, 62 y 67 del Códi-
go Penal-, no puede tolerarse la convivencia entre ambas regulaciones
(CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez
Maqueda).
Los actos de las legislaturas provinciales no pueden, en principio, ser
invalidados, salvo en aquellos casos en los que la Constitución concede
al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en
que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a
las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el
ejercicio de ellos por estas últimas (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”,
del 12/8/2021, del Voto del juez Lorenzetti).
Cuando se plantea un caso de conflicto de normas constitucionales
y de pluralidad de fuentes, debe aplicarse la regla de la interpretación
coherente y armónica y dicho estándar exige: a) delimitar con precisión
el conflicto de normas y fuentes a fin de reducirlo al mínimo posible,
para buscar una coherencia que el intérprete debe presumir en el orde-
namiento normativo; b) proceder a una armonización ponderando los
principios jurídicos aplicables; c) considerar las consecuencias de la deci-
sión en los valores constitucionalmente protegidos (CSJ 2646/2015/CS1,
“Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Lorenzetti).
Aun cuando la diferenciación entre los ámbitos de actuación reserva-
dos a la Nación y a las provincias pueda parecer evidente, no cabe excluir
la posibilidad de que el ejercicio de las facultades delegadas a la Nación
para el dictado de los códigos de fondo alteren las jurisdicciones locales
(artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional) o que exista una ab-
soluta y directa incompatibilidad entre el ejercicio de las facultades no
delegadas por las provincias y las normas de fondo; así la interpretación
de ambas competencias debe ser armónica (CSJ 2646/2015/CS1, “Prin-
ce, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Lorenzetti).
El correcto ejercicio de las competencias de las jurisdicciones nacio-
nal y provincial debe basarse en la coordinación, con un fin de ayuda y
no de destrucción y que, ante la alegación de un conflicto entre ellas,
deberá evaluarse si se enervan mutuamente o si interfieren de forma tal
427
que se obstaculicen (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021,

del Voto del juez Lorenzetti).
Cabe descartar que la regulación de la garantía del plazo razonable
mediante el dictado de normas locales importe, en sí misma, una intromi-
sión directa de la provincia en las facultades delegadas a la Nación, toda
vez que el sustrato de las referidas normas es indudablemente procesal,
no sustantivo y además, no existe una norma nacional que reglamente
los plazos a partir de los cuales puede entenderse que el proceso deja de
ser razonable, que pueda entrar en conflicto con la normativa provincial
(CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez
Lorenzetti).
No es posible asimilar al instituto de la prescripción con la regulación
de la garantía del plazo razonable mediante la cláusula de caducidad
de la facultad del Ministerio Público Fiscal de impulsar la acción penal
establecida en las normas provinciales cuestionadas - art. 282 del Códi-
go Procesal Penal de la Provincia del Chubut- ; ello, sin perjuicio de lo
expresado por la Corte Suprema en diversas oportunidades, en punto a
que la prescripción de la acción penal constituye el instrumento jurídico
adecuado para salvaguardar el derecho del imputado a un pronuncia-
miento sin dilaciones indebidas (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del
12/8/2021, del Voto del juez Lorenzetti).
La circunstancia de que exista una estrecha relación entre la garantía
del plazo razonable y el instituto de la prescripción no autoriza a derivar
de ella la conclusión de que los tiempos previstos para la prescripción
puedan ser utilizados sin más como baremo para determinar la dura-
ción razonable del proceso penal, por cuanto la citada garantía puede
infringirse aun cuando el delito puntual que se investiga no se encuentre
prescripto; mientras que, a la inversa, la prescripción puede operar en el
marco de un proceso llevado adelante con una celeridad notable; por lo
cual se concluye que se trata de supuestos diferentes, puesto que en un
caso lo que está en juego es el tiempo que tiene el titular de la acción
para comenzar a ejercer la persecución penal y en el otro, la diligencia
con la que se lleva adelante una persecución ya iniciada (CSJ 2646/2015/
CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto del juez Lorenzetti).
Una diferencia entre la garantía del plazo razonable y el instituto de la
prescripción reside en que la duración razonable de los procedimientos,
en principio, no tiene relación directa con la gravedad de los delitos que
constituyen el objeto del proceso, vínculo que sí es un elemento central
de la prescripción (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021,
428
Para poder determinar cuándo resulta efectivamente vulnerada la ga-

rantía del plazo razonable puede identificarse ciertos criterios con que debe
ser apreciada la duración del proceso, entre los que se encuentran la com-
plejidad del caso, la conducta del imputado y la manera en que el asunto
fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales (CSJ 2646/2015/
Siendo que la manera en que el asunto fue llevado por las autori-
dades administrativas y judiciales constituye una de las pautas a tener
en cuenta para determinar la posible afectación de la garantía del plazo
razonable, nada obsta en principio a que, el legislador provincial esta-
blezca, en el marco del ejercicio del principio de oportunidad expresa-
mente incorporado como causal de extinción de la acción penal en el
artículo 59, inciso 5°, del Código Penal, una cláusula procesal dirigida
a resguardar la mencionada garantía mediante la incorporación de un
plazo cierto y perentorio para que el acusador público impulse la acción
penal, bajo sanción de caducidad (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”,
El ejercicio de las facultades y la obligación de administrar justicia que
les incumben a las provincias no importa en sí mismo agravio alguno al
derecho de defensa ni al principio de la igualdad, en tanto invalidar una
norma provincial con base en la desigualdad entre esa regulación y la que
se encuentra vigente en otras provincias sobre la misma cuestión determi-
naría la anulación del federalismo que permite a las provincias darse sus
propias instituciones y regular lo atinente a su composición y funciona-
miento (artículos 122 y 123 de la Constitución Nacional) (CSJ 2646/2015/
No se advierte, a priori, un obstáculo para que el legislador provin-
cial reglamente la garantía de plazo razonable -consagrada en el artículo
8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- planteada
en similares términos -esto es, sin prever plazos específicos mediante el
establecimiento de un plazo cierto al cabo del cual se considera infrin-
gido el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas, y
una consecuencia legal que es la caducidad de la facultad del acusador
público para impulsar la acción penal, dado que de ese modo es posible
tomar en consideración las particularidades que tiene cada provincia (por
ejemplo, en cuanto a carga de casos a tratar o cantidad de instancias
recursivas), lo cual resulta imposible cuando la referida garantía es regla-
mentada por el legislador nacional (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”,
De la circunstancia de que el art. 282 del Código Procesal Penal de
Chubut cuestionado solo determine sobre la aplicación de la ley de fon-
429
do en el ámbito de la Provincia del Chubut, sin extenderse a casos de

competencia federal (que se rigen por el Código Procesal Penal de la Na-
ción ley 23.984 y, progresivamente, por el Código Procesal Penal Federal
sancionado mediante la ley 27.063), no puede derivarse sin más que ello
no redunde en una afectación de los intereses de la Nación producto
de la irrazonable restricción en la aplicación de la ley penal sustantiva,
pues en el ordenamiento nacional, los tribunales locales son competen-
tes para entender en materias en las que la Nación ha asumido, como
signataria de diversos instrumentos multilaterales, compromisos cuyo
incumplimiento -a raíz de una eventual extinción de la facultad del acu-
sador público de impulsar la acción penal en virtud de lo dispuesto por
la norma citada- bien puede acarrear la responsabilidad internacional al
Estado Argentino (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021,
Si bien el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son
puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes sí
son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan
irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a
los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta
iniquidad (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021, del Voto
del juez Lorenzetti).
La declaración judicial de inconstitucionalidad del texto de una dis-
posición legal -o de su aplicación concreta a un caso- es un acto de suma
gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del
orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando la repugnan-
cia del precepto con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta,
requiriendo de manera inexcusable un sólido desarrollo argumental y la
demostración de un agravio determinado y específico (CSJ 2646/2015/
El recurso extraordinario cumple con los requisitos de admisibilidad,
ya que se dirige contra la sentencia definitiva dictada por el superior tri-
bunal de la causa, se cuestiona una norma provincial bajo la pretensión
de ser contraria a la Constitución Nacional y la decisión del a quo fue en
favor de su validez (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021,
del Voto del juez Rosenkrantz y del dictamen de la Procuración General
al que el voto remite).
El recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente admisible,
ya que la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva en tanto
pone fin al pleito, proviene del tribunal superior de la causa y suscita
cuestión federal suficiente, toda vez que se ha puesto en cuestión la
validez de la norma provincial referida por contradecir la legislación na-
430
cional, en inobservancia de lo previsto en los artículos 31 y 75, inciso 12,

de la Constitución Nacional, y se denuncia la violación a la garantía de
defensa en juicio protegida en el artículo 18 de la Constitución Nacional
por mediar arbitrariedad en lo resuelto (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B.
A.”, del 12/8/2021, del Voto de la jueza Highton de Nolasco, voto del
juez Maqueda y voto del juez Lorenzetti).
Cuando se encuentra en debate el alcance de una norma de derecho
federal, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a quo
ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe efectuar una
declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que recta-
mente les otorgue (CSJ 2646/2015/CS1, “Prince, B. A.”, del 12/8/2021,
del Voto de la jueza Highton de Nolasco y voto del juez Maqueda).

Fallo en extenso
Delitos tributarios
La ley 27430, promulgada el 29 de diciembre de 2017, intro-

dujo un ajuste de los montos a partir de los cuales son punibles
los delitos tributarios (así como también los de contrabando del
Código Aduanero) y reavivó la discusión acerca de si esto debe
ser interpretado como una mera actualización para compensar la
depreciación monetaria, y, en virtud de ello, no generaría un de-
recho a su aplicación retroactiva, o si, por el contrario, debe apli-
carse el principio de aplicación retroactiva de la ley más benigna.
Las Salas de la Cámara Federal de Casación Penal han brinda-
do distintas respuestas. La Corte señala que debió celebrarse
un plenario; no obstante, a fin de evitar mayores dilaciones,
resuelve el tema de fondo zanjando finalmente esta controver-
tida la cuestión.
CPE 601/2016/CS1 - “Vidal, Matías Fernando Cristóbal y otros s/ in-

fracción ley 24.769.”- CSJN - 28/10/2021
REGIMEN PENAL TRIBUTARIO. Modificación a los montos cuantitati-

vos, ley n° 27430. Ley penal más benigna. Constitucionalidad. Preceden-
tes Cristalux y Palero.
431
“…no es posible conocer la razón por la cual la cuestión referida a

la “actualización monetaria” debería autorizar a no aplicar la solución de
“Palero” en tanto y en cuanto no surge de allí que esa haya sido la regla
de derecho para fijar el alcance del principio de aplicación retroactiva de
la ley penal más benigna.”
“…lo que se pretende es advertir sobre la “inconveniencia” o el
“error” de que la “actualización monetaria” no se hubiera tenido en
cuenta en oportunidad de dictarse el precedente “Palero”, ello no cons-
tituye un argumento “novedoso”, en tanto ya había sido esgrimido por
las partes acusadoras, en el marco de los cuestionamientos que se plan-
tearon contra la reforma que introdujo –también sobre el punto bajo
examen- la ley 26.735 y que, luego de no ser admitido por ninguna de las
salas del tribunal superior de la causa –incluida la Sala III-, la vía federal
impulsada por los mismos interesados fue desestimada, por aplicación
del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en
“Soler, Diego” según se anticipó en el considerando 4º.”
“…cabe poner de relieve -a fin de evitar interpretaciones erróneas
acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema- que la desestimación
de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no im-
porta confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…”
“Lo hasta aquí expuesto, bastaría para descalificar el auto apelado
desde la perspectiva bajo examen, por fundamentación aparente, toda
vez que el argumento invocado no se corresponde con el que fijó, como
regla aplicable, “Palero” …”
“…cualquier solución que –por vía interpretativa- pretenda introducir
un recorte del principio constitucional bajo examen, en supuestos como
el que motivan esta sentencia, goza de una alta presunción de violentar
la interpretación auténtica de la ley ya que sería incurrir en una subesti-
mación de otro poder del estado asignarle, al “silencio” de la ley 27.430
sobre el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna,
consecuencias diversas a las que cabe derivar de los expresos lineamien-
tos de “Cristalux”…”
“…tampoco es admisible derivar de la Unidad de Valor Tributaria
(“UVT”) que crea la ley 27.430 un argumento en pos de que la actual
elevación de los montos no es más que una actualización monetaria de
las condiciones objetivas de punibilidad que no puede ser asimilada a un
menor reproche de la conducta de evasión…”
“…cabe descalificar lo resuelto por la Sala III en el sub lite, al igual
que en todas las decisiones adoptadas en los restantes casos en los que
replicó la misma solución y en cuyo marco el Tribunal resolverá por remi-
sión a autos en tanto y en cuanto confluyan las mismas circunstancias…”
432
“…hágase saber a la Cámara Federal de Casación Penal –con miras a

evitar la reedición de situaciones como las generadas en el sub examine-
que su actuación como tribunal superior de la causa incluye, en función
de los lineamientos de que dan cuenta los considerandos 6° a 10, la de
agotar el ejercicio de su competencia, a la luz del principio del máximo
rendimiento, en cuyo ámbito debió haberse dirimido la jurisprudencia
contradictoria a la que dio lugar la cuestión bajo examen y donde nece-
sariamente deberá ser canalizado cualquier futuro intento por hacer valer
alguna solución que prescinda de aplicar lo resuelto por el Tribunal en
Fallos: 330:4544 (“Palero”) a reformas introducidas en tipos penales que
contemplan “montos cuantitativos” ya sea que se argumenten “nuevas y
fundadas razones para demostrar claramente el error e inconveniencia”
de lo allí resuelto y/o que se esgriman nuevas circunstancias de hecho
para diferenciarse de esa solución…”

Fallo en extenso
433
Procesal Penal
Sentencia. Mayoría sustancial de fundamentos
Exigencia de mayoría sustancial de fundamentos en las decisio-

nes de los tribunales pluripersonales. La CSJN revoca una sen-
tencia condenatoria dado que no contaba con una mayoría cla-
ra en los fundamentos, por lo que resulta arbitraria. Se remiten
las actuaciones para el dictado de un nuevo pronunciamiento.
CCC 049642/2014/TO01/6/CS001 - “Cañete, Carlos Eusebio y otro s/

incidente de recurso extraordinario” – CSJN – 07/12/2021
PROCESO PENAL. SENTENCIA. Imputado condenado como coautor

del delito de homicidio en ocasión de robo (artículo 165 CP). RECURSO
EXTRAORDINARIO FEDERAL: procedencia. Exigencia de mayoría sus-
tancial de fundamentos en las decisiones de los tribunales pluripersona-
les. MAYORÍA APARENTE. ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA. Se revoca
la sentencia apelada. Se reenvían las actuaciones para el dictado de un
nuevo pronunciamiento.
“(…) esta Corte Suprema ha precisado que toda sentencia constituye

una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión nece-
saria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos fácticos
y normativos efectuado en sus fundamentos (Fallos: 312:1058; 313:475;
316:609; 326:1885; 332:943; 334:490; 339:873).”
“(…) las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebir-
se como una colección o sumatoria de opiniones individuales y aisladas
de sus integrantes, sino como el producto de un intercambio racional
de ideas entre ellos (Fallos: 308:2188, voto del juez Petracchi; 312:1500;
326:1885; 329:4078; 334:490; 338:693; CSJ 141/2010 (46-E)/CS1 “Era-
so, Raúl Alfredo y otro s/ causa n° 8264”, sentencia del 18 de diciembre
de 2012; CSJ 69/2014 (50-D)/CS1 “Di Rocco Vanella, Daniel Federico
y otro s/ causa n° 16.256”, sentencia del 4 de noviembre de 2014; CSJ
4359/2014/CS1 “Petty, Luis Guillermo y otro s/ falsificación de documen-
tos públicos”, sentencia del 2 de junio de 2015; CSJ 4139/2014/RH1
“Villalba Martínez, María Gloria y otro s/ infracción ley 23.737 (art. 29)”,
sentencia del 9 de agosto de 2016, entre otros).”
434
“(…) la ausencia de coincidencia sustancial de fundamentos por la

mayoría absoluta de las opiniones vacía al decisorio de toda fundamenta-
ción, puesto que no habría razón valedera para optar por un voto u otro
al momento de apreciar cuál ha sido el presupuesto en que se basó la
decisión apelada (Fallos: 312:1058; 326:1885).”
“(…) una sentencia cuenta con mayoría aparente, si en realidad se
sustenta en votos que no guardan entre sí la mínima concordancia lógica
y argumental requerida a los fallos judiciales (Fallos: 316:1991) o aquellos
con fundamentos normativos discordantes que, además, carecen de un
análisis razonado y acorde de los problemas conducentes para la correc-
ta dilucidación del pleito, en tanto ello lesiona el derecho de defensa en
juicio (Fallos: 312:1500).”
“(…) allende el respeto por las opiniones individuales y las disiden-
cias, los magistrados que conforman los tribunales colegiados deben
asegurar que su deliberación arribe -cuanto menos- a un acuerdo ma-
yoritario sobre un mínimo de razones comunes que constituyan el fun-
damento lógico y jurídico del fallo. Sobre esa comunidad sustancial de
razones se erige la sentencia, que representa la voluntad del tribunal
como órgano colectivo, la cual debe identificarse con la voluntad de la
mayoría de sus miembros, en ausencia de unanimidad. Dicho de otro
modo: no basta con el nudo imperio del tribunal ejercido concretamente
en la parte dispositiva para dar validez y fijar los alcances de un pronun-
ciamiento si este se asienta en motivaciones lógicamente desconectadas
y/o sustantivamente inconciliables.”
“(…) esta Corte entiende que asiste razón al recurrente en cuanto
plantea que -en el caso- se confirmó la sentencia condenatoria sin mediar
una real mayoría de fundamentos en punto a la atribución dolosa de la
muerte a su pupilo, que es lo que el fallo impugnado convalidó.”
“(…) el análisis de los votos que terminan confirmando la condena por
el delito de homicidio en ocasión de robo no evidencia una concordancia
sustancial de opiniones dirimentes en las que se funde la decisión adop-
tada. En otras palabras: no ha existido una mayoría real de sus integran-
tes que sustente las conclusiones del pronunciamiento (Fallos: 302:320;
305:2218; 312:1500; 313:475; 321:1653; 326:1885; 332:1663; 334:490).”
“(…) la sentencia recurrida no ha sido adoptada con mayoría sustan-
cial de argumentos, requisito indispensable para su validez, por lo que
resulta admisible la tacha de arbitrariedad y corresponde hacer lugar a
su descalificación.”

Fallo en extenso
435
Garantía de plazo razonable
Dos son los temas sobre los que se apoya el precedente “Al-
barenque”: la prohibición de la “reformatio in peius” en el
proceso penal y la garantía de plazo razonable. El tribunal de
responsabilidad penal juvenil local condenó al imputado y le
impuso la pena de tres años de prisión de ejecución en sus-
penso. Apelado ese pronunciamiento por la defensa –que se
agravió por considerar que no estaban debidamente funda-
mentados ni la necesidad de imposición de pena, ni el rechazo
de la absolución peticionada. La Cámara declaró la nulidad de
la sentencia por considerar que la pena impuesta se hallaba
por debajo del mínimo estipulado por la ley para esos delitos,
y ordenó el dictado de otra con arreglo a derecho.
Ante ello, la defensa interpuso un recurso de inaplicabilidad de
ley por medio del cual sostuvo que la Cámara había resuelto ex-
tra petita y en infracción a la prohibición de reformatio in peius.
Finalmente, la Corte señaló que en razón del principio disposi-
tivo que rige la actividad recursiva, la Cámara carecía de juris-
dicción para pronunciarse sobre un tema que no le había sido
planteado por la defensa. Por ello, resultaba aplicable la doc-
trina según la cual al anular la cámara de apelaciones la pena
declarada en primera instancia, sin que mediara recurso acusa-
torio, y empeorando de ese modo la situación legal del conde-
nado, había incurrido en un supuesto de reformatio in peius,
que descalificaba la sentencia como acto jurisdiccional válido.
CSJ 152/2018/CS1 - “ABARENQUE, Claudio Darío s/ Recurso Extraor-

dinario de Inaplicabilidad de Ley en causa N° 16.263 de la Cámara
de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata” - CSJN -
16/09/2021
GARANTÍA DE PLAZO RAZONABLE. Prescripción de la acción penal.

Recurso de apelación. Agravio. Recurso extraordinario. Fundamentos del
recurso. REFORMATIO IN PEJUS. Pena. Exceso en el pronunciamiento.
Sentencia arbitraria. Cosa juzgada.
“Corte Suprema de Justicia. Juicio abreviado. Tribunal de Respon-

sabilidad Penal Juvenil del departamento judicial de Mar del Plata, pro-
vincia de Buenos Aires que condena a la pena de tres años de prisión de
ejecución en suspenso por la comisión de los delitos de robo agravado
436
por el uso de arma de fuego, abuso de arma y portación ilegal de arma

de guerra, todos en concurso real. Defensa que apela. Falta de funda-
mentación respecto a la necesidad de pena, ni el rechazo de la abso-
lución peticionada. Cámara de Apelaciones que declara la nulidad de
la sentencia. Pena por debajo del mínimo de tres años y cuatro meses
estipulado por la ley para los delitos por los que se condenó. Nueva sen-
tencia. Defensa que interponer recurso de inaplicabilidad de ley. Cámara
que resuelve extra petita. Prohibición de reformatio in peius. Cámara
que trata únicamente el agravio referido con la falta de fundamentación
del rechazo del pedido de absolución. Juicio abreviado que no se puede
volver a realizar. Juez de reenvío que en el caso de no absolver debe
interponer una pena superior a la invalidada y de cumplimiento efectivo.
Superior Tribunal de Justicia local que rechaza recurso defensista. Reso-
lución que no se encuentra dirigida contra sentencia definitiva o equipa-
rable a ella. Defensa que interpone recurso extraordinario federal. Corte
Suprema que hace lugar a la impugnación y deja sin efecto sentencia
apelada para que el tribunal inferior se pronuncie sobre la prohibición
de reformatio in peius. Desestimación del precedente CSJN “Olmos”
(Fallos: 329:1447). Defensa que interpone recurso extraordinario fede-
ral, el que fue concedido. Sentencia que condiciona al juez a poner una
pena más alta y de cumplimiento efectivo. Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires que se aparta de la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma que prohíbe empeorar la situación del imputado. Omisión de tratar
agravios referidos a la legalidad de la pena aplicada y la violación del
sistema acusatorio. Prescripción de la acción penal en cuanto al delito de
abuso de arma. Violación de la garantía de plazo razonable respecto de
los restantes hechos. Supuesto de reformatio in peius que descalifica la
sentencia como acto válido. Agravio actual. Cuestión de la prescripción
de la acción penal y el plazo razonable, ajenas al recurso. Resolución de
la Cámara de Apelaciones equiparable a sentencia definitiva. Desconoci-
miento de los efectos de la cosa juzgada parcial. Corte Suprema que ya
se expidió en esta causa sobre la concurrencia de los requisitos del artí-
culo 14 de la ley 48. Agravio federal. Corresponde declarar procedente
el recurso extraordinario y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado
para que se dicte otro con este criterio.”
“Dados que los agravios vinculados con la afectación del plazo razo-
nable y la prescripción de la acción no fueron alegados por la defensa
en la memoria que precedió al dictado del fallo que motivó la apelación
federal pese a que las circunstancias en las que pretende sustentar esos
reclamos existían y ya eran conocidas por la parte a esa altura, y pudie-
ron y debieron haber sido invocadas ya entonces si se las consideraba
437
lesivas o fundamento de los derechos luego invocados, dicha omisión de

planteamiento oportuno ha impedido que el a quo pudiese pronunciarse
al respecto, y por tanto determina la inexistencia de una sentencia con
relación a ese punto que pudiese ser ahora materia de agravio y recurso
por la vía extraordinaria (CSJ 000152/2018/CS001, “Albarenque, Clau-
dio Darío s/Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley en causa N°
16.263 de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del
Plata”, del 16/9/2021, del dictamen del Señor Procurador General interi-
no de la Nación al que adhirió la Corte).”
“Cabe hacer lugar al agravio relativo a la prohibición de reformatio
in peius pues, sin abrir juicio acerca de si la pena impuesta tiene sustento
legal, cuestión ajena a la instancia extraordinaria, en razón del principio
dispositivo que rige la actividad recursiva -y se expresa con el aforismo
tantum devolutum quantum apellatum- la cámara de apelaciones carecía
de jurisdicción para pronunciarse sobre un tema que no le había sido
planteado por el único recurrente, el defensor del imputado, que había
habilitado la intervención de ese tribunal para que revisara únicamente
si el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil había fundamentado o
no debidamente la necesidad de imposición de pena y el rechazo de
la absolución peticionada (CSJ 000152/2018/CS001, “Albarenque, Clau-
“La sentencia de la cámara de apelaciones que anuló la pena declara-
da en primera instancia, sin que mediara recurso acusatorio, y empeoran-
do de ese modo la situación legal del condenado, único recurrente, ha
incurrido en un supuesto de reformatio in peius, que la descalifica como
acto jurisdiccional válido (CSJ 000152/2018/CS001, “Albarenque, Clau-
“El agravio relativo a la prohibición de reformatio in peius que trae
el recurrente no es conjetural, sino actual, pues al haber adquirido firme-
za la decisión del Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil en todo lo
que no había sido objeto de impugnación, la resolución de la cámara de
apelaciones es equiparable a una sentencia definitiva en tanto descono-
ce los efectos de esa cosa juzgada parcial y a ese respecto tampoco es
posible soslayar que el propio a quo, al conceder la vía extraordinaria,
afirmó la concurrencia de los requisitos del artículo 14 de la Ley 48, por
438
tanto, también de la definitividad y de la actualidad del agravio federal

(CSJ 000152/2018/CS001, “Albarenque, Claudio Darío s/Recurso Ex-
traordinario de Inaplicabilidad de Ley en causa N° 16.263 de la Cámara
de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata”, del 16/9/2021,
del dictamen del Señor Procurador General interino de la Nación al que
adhirió la Corte).”

Fallo en extenso
El imputado fue condenado por ser considerado partícipe nece-

sario del delito de robo agravado por arma de fuego. La cámara
de casación confirmó esa decisión y, al ser apelado su fallo ante
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el recurso
fue rechazado. Ante ello, la defensa dedujo recurso extraordina-
rio que, denegado, motivó la correspondiente queja. Ente otras
cuestiones, se agravió por la violación del derecho a ser juzgado
en un plazo razonable. Expuso que desde el momento del hecho
hasta la fecha de presentación del escrito habían transcurrido
más de dieciséis años. La Corte hizo lugar a la queja, declaró pro-
cedente el recurso extraordinario y revocó la sentencia apelada.
La Corte señaló que debía pronunciarse sobre el planteo re-
lativo a la violación del plazo razonable de manera previa al
resto de los agravios toda vez que la prosecución de un pleito
indebidamente prolongado conculcaría el derecho de defensa
del acusado. Expresó que el principio en análisis se encuentra
previsto en los Tratados Internacionales con jerarquía constitu-
cional como parte del debido proceso legal y de la garantía de
acceso a justicia. Recordó que en la materia el Tribunal ha he-
cho propios los estándares fijados por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la cual sostuvo, entre otras cosas, que
la razonabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la
duración total del procedimiento -incluyendo los recursos de
instancia que pudieran eventualmente presentarse-, hasta que
se dicte sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se
agota la jurisdicción
Finalmente, reiteró su preocupación en orden al problema de
la excesiva duración de los trámites recursivos en el fuero pe-
nal de la Provincia de Buenos Aires.
439
CSJ 2582/2018/RH1 - “Gómez, Carlos s/ recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley en causa n° 40.232 del Tribunal de Casación
Penal –Sala I-. - CSJN - 12/08/2021
GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE. Procedimiento penal. Derecho

a ser juzgado en un plazo razonable
“Resulta evidente que se ha conculcado el derecho del imputado a

ser juzgado en un plazo razonable, toda vez que en el caso particular,
a pesar de tener por objeto un único hecho, configurativo de un ilícito
común que no presentaba mayores complejidades probatorias, el pro-
ceso se ha dilatado hasta extenderse por casi dieciocho años sin que se
haya arribado todavía al dictado de una sentencia firme que determine,
en forma definitiva, su situación procesal (CSJ 2582/2018/RH1, “Gómez,
Carlos”, del 12/8/2021).”

Fallo en extenso
El máximo tribunal consideró que en el caso se había afectado

el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable,
ya que, tratándose de un ilícito común y que no presentaba
mayores complejidades probatorias, el tiempo irrogado desde
el momento del hecho y hasta la sentencia condenatoria había
sido inferior a un año; mientras que la etapa recursiva había
insumido más de veintiún años sin que el encausado pudiera
contar con un pronunciamiento definitivo pasado en autoridad
de cosa juzgada. Reiteró, asimismo, su preocupación por la ex-
cesiva duración de los trámites recursivos en el fuero penal de
la Provincia de Buenos Aires, y exhortó al superior tribunal de
esa provincia a adoptar las medidas necesarias para cesar con
dicha situación
CSJ 25/2011 (47-E)/CS1 - “Escudero, Maximiliano Daniel s/ recurso de

casación” - CSJN - 23/03/2021
DEFENSA EN JUICIO. Garantía de plazo razonable. Derecho a ser

juzgado en un plazo razonable
440
Debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio con-

sagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo
imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un
pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la so-
ciedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de
incertidumbre que comporta el enjuiciamiento penal. (CSJ 25/2011 (47-
E)/CS1).

Fallo en extenso
Recurso extraordinario. Requisitos
ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. En la causa donde se in-

vestiga por peculado a un intendente, la CSJN resuelve que
si bien el archivo de las actuaciones no es equiparable a sen-
tencia definitiva tiene excepciones. En el caso, exigir que se
ocurra por la vía administrativa, no considera el plazo exiguo
de dicho fuero; ni el derecho a obtener una sentencia fundada
en juicio previo, por lo tanto, se revoca la resolución recurrida.
CSJ 413/2017/RH1 – “Astorga, Carlos Eugenio s/ recurso extraordi-

nario de nulidad inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad” – CSJN
– 05/08/2021
PROCESO PENAL. ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. RECURSO

EXTRAORDINARIO FEDERAL: procedencia. Imputado acusado de pe-
culado. Excepción a la doctrina que señala que las resoluciones que dis-
ponen el archivo de las actuaciones no revisten el carácter de sentencia
definitiva. Resolución que no considera que ocurrir por otra vía sería tar-
dío dados los plazos relativamente exiguos del derecho administrativo.
Decisión que frustra arbitrariamente la pretensión legítima de la parte a
obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. Omi-
sión de planteos referidos a compromisos internacionales adoptados por
la nación al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrupción,
aprobada por la ley 24.759. Se deja sin efecto la sentencia apelada.
“(…) si bien, como principio, las resoluciones que disponen el archi-
441
vo de las actuaciones no revisten el carácter de sentencia definitiva en

los términos del artículo 14 de la ley 48 cuando están motivadas en la
pendencia de cuestiones previas o prejudiciales que deban ser resueltas
en otro procedimiento, y no impiden, por ello, que la parte acusadora
ejerza la acción penal que pretende una vez superado, en su caso, ese
escollo (cf., por ejemplo, Fallos: 304: 1399; 322:2920), el sub examine
tiene características que justifican hacer excepción a esa doctrina.” (Del
dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por la CSJN)
“(…) el a quo afirmó que la decisión del tribunal de casación no ponía
fin al proceso en razón de que la Municipalidad … todavía podría ver sa-
tisfecha su pretensión punitiva en el caso de que prosperara una eventual
acción de nulidad dirigida contra el fallo del Tribunal de Cuentas, que la
parte debería ejercer en un procedimiento contencioso administrativo.
Sin embargo, al pronunciarse de esa manera, la corte provincial no dio
ninguna consideración al hecho de que, en el momento en el que dic-
tó su sentencia la acción indicada sería fatalmente tardía en atención a
la fecha del acto administrativo en cuestión y los plazos relativamente
exiguos para su ejercicio.” (Del dictamen del Procurador General de la
Nación, compartido por la CSJN)
“(…) si bien una decisión de archivo de actuaciones penales hasta la
eventual resolución de una cuestión prejudicial no es, por principio, la
sentencia definitiva a la que refiere el texto del artículo 14 de la ley 48, sí
es equiparable a tal en virtud de sus efectos cuando, como ha ocurrido
en el caso, en los hechos frustra arbitrariamente la pretensión legítima
de la parte, que le garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional, a
obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma.” (Del
“(…) lo resuelto, en cuanto negó el carácter equiparable a sentencia
definitiva de la decisión conclusiva adoptada en el proceso, tiene sólo
una fundamentación aparente, lo que lo invalida como acto jurisdiccional
con arreglo a la doctrina de V.E. sobre arbitrariedad de sentencias (cf.,
por ejemplo, Fallos: 324:1289 y sus citas).” (Del dictamen del Procurador
General de la Nación, compartido por la CSJN)
“(…) también acierta la parte apelante, en mi entender, en lo que
respecta a la naturaleza federal de los planteos sustantivos que llevó a la
consideración del a quo y que éste omitió tratar con base en su rechazo
arbitrario del carácter equiparable a sentencia definitiva del pronuncia-
miento impugnado.” (Del dictamen del Procurador General de la Na-
ción, compartido por la CSJN)
“El recurrente puso en cuestión la validez del derecho provincial,
tal como fue interpretado por los magistrados del tribunal de casación
442
bonaerense, en el que se fundó el archivo de las actuaciones, bajo la

pretensión de que resulta contrario a los compromisos internacionales
adoptados por la nación al suscribir la Convención Interamericana contra
la Corrupción, aprobada por la ley 24.759, ya las reglas del Código Civil
que prohibirían a la provincia la creación de otras causas de prejudiciali-
dad para la jurisdicción penal distintas de las allí previstas; y la decisión
apelada ha sido en favor de la validez de las normas provinciales obje-
tadas.” (Del dictamen del Procurador General de la Nación, compartido
por la CSJN)
“Sin perjuicio del eventual impacto que sobre el segundo pudiera
tener la sanción de la ley 26.994, los asuntos así presentados constituyen,
según lo entiendo, cuestión federal en los términos del artículo 14, inci-
so 2°, de la ley 48 (cf., por ejemplo, Fallos: 238:546; 244:407; 263:225;
asimismo, en relación con las obligaciones internacionales en materia de
persecución de la corrupción, sentencia de la Corte in re CS] 604/2014
(50-R)/CS1 “Ramos, Sergio Ornar”, del 15 de noviembre de 2015, espe-
cialmente sección IV in fine del dictamen de esta Procuración (Del dic-
tamen del Procurador General de la Nación, compartido por la CSJN al
que remitió el Tribunal en su pronunciamiento).”
“(…) la Municipalidad … llevó a conocimiento del a qua cuestiona-
mientos capaces de habilitar la jurisdicción de V.E. por la vía del artículo
14 de la ley 48, lo que provoca que la intervención del superior tribunal
de provincia sea necesaria en virtud de la regulación que el legislador
hizo del artículo 31 de la Constitución Nacional, y la interpretación que
de ella ha hecho la Corte en los precedentes de Fallos: 308:490 y 311
:2478. En tales casos -según lo ha sostenido V.E.- las legislaturas locales y
la jurisprudencia de sus tribunales no pueden impedir el acceso al máxi-
mo órgano de la justicia provincial; las provincias son libres para crear las
instancias judiciales que estimen apropiadas, pero sin vedar a ninguna
de ellas, y menos a las más altas, la aplicación preferente de la Consti-
tución Nacional, los tratados internacionales y las leyes federales.” (Del

Fallo en extenso
443
La Corte, em mayoría, admitió un recurso extraordinario a pesar

de que la sentencia (que declaraba la falta de mérito a un impu-
tado por delitos de lesa humanidad) no era definitiva. Señaló que
resulta equiparable a tal pues de los antecedentes de la causa sur-
ge que las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso,
que también amparan al Ministerio Público Fiscal, se encuentran
tan severamente cuestionadas que el problema exige una con-
sideración inmediata para su adecuada tutela. La disidencia, en
cambio, sostuvo que la falta de carácter definitivo de la resolu-
ción no puede ser suplida por la invocación de arbitrariedad o de
la violación de garantías constitucionales; que no se ha demostra-
do la configuración de una situación de gravedad institucional y
la decisión apelada no genera, en modo alguno, una ruptura del
compromiso con el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad
FSA 44000296/2009/18/1/1/RH5 - “Blaquier, Carlos Pedro Tadeo

y otro s/ inf. art. 144 bis en circ. art. 142 inc. 1, 2, 3, 5.” - CSJN -
08/07/2021
FALTA DE MÉRITO. Sentencia equiparable a definitiva. Recurso de

casación. Delitos de lesa humanidad. Defensa en juicio. Debido proceso.
Ministerio público
Si bien la sentencia apelada que dispuso la falta de mérito de los impu-

tados no es definitiva, puesto que no impide la prosecución del proceso ni
se pronuncia de modo final sobre el fondo del asunto, resulta equiparable a
tal si de los antecedentes de la causa surge que las garantías de la defensa
en juicio y del debido proceso, que también amparan al Ministerio Público
Fiscal se encuentran tan severamente cuestionadas que el problema exige
una consideración inmediata para su adecuada tutela, en tanto lo contrario
implicaría posponer el análisis de un agravio -con incierta perspectiva, y en
un expediente cuya celeridad resulta especialmente relevante por tener
por objeto la dilucidación de delitos de lesa humanidad cometidos hace
más de cuarenta años, y cuya investigación fue coartada por múltiples obs-
táculos legales- dirigido a evitar la distorsión de reglas procesales estruc-
turales, relacionadas con la habilitación de la competencia del tribunal de
casación (FSA 44000296/2009/18/1/1/RH5, Blaquier, Carlos Pedro Tadeo y
otro s/inf. Art. 144 bis en circ. art 142 inc. 1, 2, 3, 5, del voto de la mayoría).

Fallo en extenso
444
La Corte vuelve a recordar aquí cuáles son los requisitos de admi-

sibilidad del recurso extraordinario. Así, por ejemplo, señala que
en el caso se ha incumplido con la Acordada 4/2007, excediendo
el escrito largamente el límite de páginas permitido y omitiendo
al defensa acompañar copia del dictamen fiscal que el tribunal su-
perior hizo suyo. Remarca, además, la carencia de fundamentación
autónoma, consistente en un prolijo relato de los hechos de la
causa -que permita vincularlos con las cuestiones que se plantean
como de naturaleza federal- rebatiendo cada uno de los funda-
mentos de la sentencia a través de una crítica concreta y razonada
CSJ 2474/2019/RH1 - “Sala de Noro, Amalia Ángela s/ p.s.a. amena-

zas” - CSJN - 11/02/2021
AMENAZAS SIMPLES. Diputada provincial. Personal policial como vícti-

ma del delito. Tribunal oral que absuelve. In dubio pro reo. Querella y Fisca-
lía que apelan. Cámara de Casación Penal provincial que condena. Defensa
que apela. Superior Tribunal Provincial que admite parcialmente el recurso,
confirma la sentencia condenatoria pero reduce el monto de la pena. De-
fensa que deduce recurso extraordinario federal. Denegación. Defensa que
interpone queja federal por hallarse comprometidas las garantías constitu-
cionales de debido proceso, derecho a controlar la prueba de cargo, doble
instancia y por afectados los principios de inmediación, oralidad y lesividad.
Arbitrariedad de la sentencia. RECURSO EXTRAORDINARIO. Sentencia
definitiva proveniente del tribunal superior de la causa. Inhabilidad para
habilitar la instancia de excepción. Pronunciamientos de altos tribunales
provinciales sobre recursos locales no son susceptibles de revisión por la
vía del recurso extraordinario, salvo que se demuestre una lesión clara a un
derecho de raigambre federal o que la sentencia, por sus graves defectos
de fundamentación o razonamiento, no constituya una derivación razonada
del derecho vigente, aplicado a las circunstancias de la causa. INCUMPLI-
MIENTO DE ACORDADA 4/2007. EXCESO EN LA EXTENSIÓN DEL ES-
CRITO. OMISIÓN DE ACOMPAÑAR EN LA PRESENTACIÓN, COPIA DEL
DICTAMEN FISCAL QUE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
PROVINCIA DE JUJUY HIZO SUYO. Carencia de fundamentación exigida
por el art. 15 de la ley 48. FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE AFECTACIÓN
A LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS INVOCADOS, O LA CONFIGURACIÓN
DE UN SUPUESTO DE ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA. Mero desacuer-
do con el criterio adoptado por el tribunal superior provincial, respecto de
cuestiones de hecho y prueba, derecho común y derecho procesal local.
Doctrina precedente “Casal”. Desestimación de la presentación defensista.
445
“La autonomía que la Constitución Nacional reconoce a las provin-

cias requiere que se reserven a sus jueces las causas que en lo sustancial
del litigio versen sobre aspectos propios de esa jurisdicción, en virtud
del respeto debido a sus facultades de darse sus propias instituciones y
regirse por ellas.”
“Los pronunciamientos por los cuales los más altos tribunales pro-
vinciales deciden acerca de los recursos locales que le son llevados a
su conocimiento no son susceptibles de revisión por la vía del recurso
extraordinario, salvo que se demuestre una lesión clara a un derecho de
raigambre federal o que la sentencia, por sus graves defectos de funda-
mentación o razonamiento, no constituye una derivación razonada del
derecho vigente, aplicado a las circunstancias de la causa.”
“Es inadmisible el recurso extraordinario si se ha incumplido la acor-
dada 4/2007, excediendo el escrito largamente el límite de cuarenta pá-
ginas fijado en el art. 1 de dicha norma y defensa ha omitido acompañar
copia del dictamen fiscal que el tribunal superior hizo suyo y, como tal,
es parte de la sentencia apelada, incumpliendo de este modo lo previsto
por el art. 7 inc. “a” de la acordada mencionada.”
“Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la sen-
tencia que condenó a la imputada por la comisión del delito de amena-
zas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si los agravios de la
recurrente carecen de la fundamentación exigida por el art. 15 de la ley
48, por lo que fallan en demostrar la afectación a los derechos y princi-
pios constitucionales invocados, o la configuración de un supuesto de
arbitrariedad de sentencia, y solo traducen su desacuerdo con el criterio
adoptado por el tribunal superior provincial, respecto de cuestiones de
hecho y prueba, derecho común y derecho procesal local, fundado en
razones que acuerdan sustento bastante a su decisión.”
zas (art.149 bis, primera parte, del Código Penal), si el agravio planteado
prescinde de las constancias de la causa, y no ha demostrado una vulne-
ración al derecho a la revisión amplia de la sentencia condenatoria reco-
nocido por la Corte a partir del precedente “Casal” (Fallos: 328:3399),
la que garantiza la realización del máximo de esfuerzo en el contralor e
importa el agotamiento de la capacidad de revisión o rendimiento, es
decir, revisar todo lo que se pueda revisar en cada caso.”
tencia que condenó a la imputada por la comisión del delito de ame-
nazas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si el agravio no
explicita fundadamente el carácter dirimente de la cuestión ni tampoco
446
las defensas conducentes que se vio privada de oponer, limitándose a

predicar una abstracta afectación a su estrategia defensiva.”
“Para la procedencia del recurso extraordinario, no basta la aserción
de una determinada solución jurídica si ella no está razonada, constituye
agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contempla
los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una
prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya.
“Resulta un claro déficit de fundamentación del recurso que el agra-
vio se haya presentado a partir de premisas abstractas y genéricas que
no encuentran suficiente apoyo en la breve referencia al precedente “Ca-
sal” (Fallos: 328:3399), sin una razonada explicación de cómo este resul-
taría aplicable frente a las diferencias sustanciales que presenta respecto
de aquel. ”
zas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si el planteo se basa
en meras afirmaciones genéricas desprovistas de peso para desvirtuar las
razones por las que el a quo homologó la condena a partir del análisis de
temas de hecho, prueba y derecho procesal local, cuya apreciación cons-
tituye una facultad propia de los jueces de la causa en el marco de su ju-
risdicción excluyente, y que resulta ajena a esta instancia de excepción. ”
“La interpretación de los elementos necesarios para la integración de
los delitos tipificados en la ley penal importa una facultad propia de los
jueces de la causa, y constituye una cuestión de derecho común resuelta,
en el caso, con fundamentación bastante de ese carácter y cuyo examen
es, por ende, ajeno a la instancia extraordinaria. ”
“La fundamentación autónoma consiste en que el escrito de inter-
posición del recurso extraordinario traiga un prolijo relato de los hechos
de la causa, que permita vincularlos con las cuestiones que se plantean
como de naturaleza federal, exige rebatir todos y cada uno de los fun-
damentos de la sentencia a través de una crítica concreta y razonada, sin
que, incluso, valga a tal efecto una nueva crítica general a las líneas prin-
cipales de la argumentación del pronunciamiento resistido; y a ello cabe
agregar que tal deficiencia no puede ser suplida mediante el recurso de
queja. (CSJ 002474/2019/RH001).”
Citar: elDial.com - AAC2D4

Fallo en extenso
447
Competencia
COMPETENCIA. Se declara que la competencia de DELITOS

SEXUALES ocurridos en distintos sitios, corresponde al juzga-
do correspondiente a la localidad donde tuvieron lugar los más
graves. Se encomienda al juzgado procurar minimizar los daños
que el proceso penal pueda ocasionar a la adolescente víctima.
CCC 15115/2019/1/CS1 – “A., S. P. s/ incidente de incompetencia” –

CSJN – 15/07/2021
COMPETENCIA. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL que

han ocurrido en distintas jurisdicciones. Corresponde la competencia de
aquel donde ocurrieron los hechos más graves. Indicación de no revicti-
mizar a la adolescente víctima durante la tramitación del proceso penal.
“De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Gene-

ral de la Nación interino y habiendo tomado intervención el señor De-
fensor General adjunto de la Nación, se declara que deberá entender en
las actuaciones el Juzgado de Garantías … del Departamento Judicial de
La Matanza, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Este tribu-
nal deberá adoptar las medidas que resulten adecuadas para moderar
los efectos negativos del delito, como así también procurar que el daño
sufrido por la víctima hoy adolescente no se vea incrementado como
consecuencia del contacto con el sistema de justicia, asegurando que en
todas las fases del procedimiento penal se proteja su integridad física y
psicológica.” (Fallo de CSJN)
“En atención a lo que se desprende de<l> relato <de la víctima> y a
su relevancia en casos como el presente, a lo que se suma la necesidad
de atender a los principios de economía y celeridad para asegurar una
más eficaz administración de justicia, especialmente cuando los hechos
?calificados prima facie como abuso sexual, lesiones y exhibiciones obs-
cenas? habrían sucedido en ambas jurisdicciones y en un mismo con-
texto de violencia familiar (cf. Fallos: 325:423 y 326:1936, entre otros, y
Competencia n° 475, L. XLVIII, “Cazón, Adella Claudia s/ art. 149 bis”,
resuelta el 27 de diciembre de 2012), considero que, a partir de los an-
tecedentes incorporados luego del dictamen de fs. 51/vta, corresponde
dejar sin efecto las conclusiones allí alcanzadas y atribuir la investigación
de la causa al Juzgado de Garantías n° 6 del departamento judicial de La
Matanza, provincia de Buenos Aires, en cuyo ámbito habrían ocurrido los
hechos más graves. Ello, con el debido resguardo de la salud psicofísica
448
de la víctima y sin reiterar procedimientos que podrían resultar traumá-

ticos.” (Dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por
la CSJN)

Fallo en extenso
Declaración indagatoria a menores de edad
RÉGIMEN PENAL JUVENIL. La CSJN revoca la resolución por

la que se cita a una persona menor de 16 años, a prestar de-
claración indagatoria. Si bien el magistrado señaló que lo hizo
en resguardo al DERECHO A SER OÍDO establecido en la Con-
vención de Derechos del Niño, se señalan las diferencias entre
ese derecho y la declaración indagatoria. La decisión, basada
en la necesidad de que el niño aporte datos a la investigación,
no puede ser sostenida éticamente y se aparta de la normativa
vigente en la materia.
41000199/2012/1/CS1 – “H., A. O. s/ infracción ley 23.737” – CSJN

– 24/06/2021
RÉGIMEN PENAL JUVENIL. Magistrado que cita a un menor de edad

a prestar declaración indagatoria. Oposición de la defensa. Rechazo. RE-
CURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: procedencia. LEGISLACIÓN PE-
NAL: exclusión del régimen punitivo a niñas, niños y adolescentes que no
alcanzaron determinada edad. CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO:
compromiso internacional incorporado a la Constitución Nacional. OBSER-
VACIÓN GENERAL N°10. Precedente “Maldonado” (CSJN). DERECHO A
SER OÍDO (art 12 CDN): interpretación. Instituto que no es asimilable a la
citación a prestar declaración indagatoria. Medida basada en la necesidad
de que el niño aportara datos de relevancia para la investigación. Decisión
que no puede ser avalada éticamente y que se aparta del régimen vigente.
Ausencia de medidas tutelares respecto del niño, encontrado en situación
de vulnerabilidad. Se revoca la resolución recurrida.
“(…) desde hace casi un siglo, la legislación penal de menores de

nuestro país ha mantenido, de modo invariable, la decisión de excluir del
449
régimen punitivo a aquellos individuos que aún no alcanzaron determi-

nada edad, a partir de la adopción de un criterio de política criminal que
descansa en la consideración de una presunción irrefutable, juris et de
jure, de inexistencia de los requisitos intelectuales y volitivos necesarios
que habilitan a fundar un juicio de responsabilidad a su respecto.”
“(…) desde la óptica del derecho procesal, el límite etario de res-
ponsabilidad penal es examinado entre el conjunto de los denominados
presupuestos procesales, cuya ausencia impide la formación del proceso
como consecuencia de la regulación del derecho de fondo en la materia.
Ese entendimiento de la cuestión es explicado, entre otros, por Clariá
Olmedo, en los siguientes términos: “no es posible dirigir válidamente
una imputación a quien no había alcanzado la edad de dieciséis años en
el momento de la comisión del hecho incriminado. No interesa que en el
momento del proceso haya alcanzado ya esa edad (dieciséis años), pues
nunca podrá ser declarado culpable dado que está fuera del alcance de
la ley penal. La investigación a practicarse con respecto al hecho o a la
persona del menor, como asimismo la resolución a dictarse, no pueden
ir más allá de los fines previstos por las leyes orientadoras de su protec-
ción o corrección. Por esta causa, el hecho en sí es secundario, pues se
atiende más a la persona del menor, de sus padres o guardadores” (cf.
“Derecho Procesal Penal. Tomo II. Sujetos Procesales Penales”, pág. 394,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1962).”
“(…) desde el punto de vista del derecho de forma …el menor “sería
un incapaz para actuar de carácter absoluto, pero en realidad lo que falta
es calidad para ser imputado” (ibídem, pág. 398. En igual sentido puede
consultarse Vélez Mariconde, “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, 3ra.
edición, pág. 344, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1981).”
“(…) a partir de la incorporación de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño a nuestro sistema normativo, la necesidad de limitar la
responsabilidad penal respecto de una determinada franja etaria forma
parte del programa de nuestra Constitución en la materia.”
“El alcance de la primera parte de la regla citada ha sido objeto de
interpretación por parte del Comité de los Derechos del Niño, órgano de
vigilancia del tratado cuyas pautas han servido de guía a esta Corte en
diversas oportunidades anteriores (cf. Fallos: 328:4343; 331:2047; 2691;
335:1136; 340:415; 1450 y 1795).”
“Al emitir la Observación General n° 10 “Los derechos de niños en la
justicia de menores”, vigente al tiempo del dictado del fallo impugnado,
dicho organismo había precisado que en función del establecimiento de
una edad mínima a efectos de la responsabilidad penal “los niños que
cometen un delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima no
450
podrán considerarse responsables en un procedimiento penal. Incluso

niños (muy) jóvenes tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero si
cometen un delito antes de la EMRP el presupuesto irrefutable es que
no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en
un procedimiento penal. Si es necesario, podrán adoptarse medidas es-
peciales de protección en el interés superior de esos niños” (cf. CRC/C/
GC/10, 2007, punto “C”, parágrafo 31), siendo del caso destacar que
la reciente Observación General n° 24 (2019) relativa a los derechos del
niño en el sistema de justicia juvenil, que sustituye a la anterior, mantiene
este rumbo al precisar que “los niños que no han alcanzado la edad míni-
ma de responsabilidad penal en el momento de la comisión de un delito
no pueden ser considerados responsables en procedimientos penales” y
que “los niños que no han alcanzado la edad mínima de responsabilidad
penal deben recibir asistencia y servicios de las autoridades competen-
tes, según sus necesidades, y no deben ser considerados como niños
que han cometido delitos penales” (CRC/C/GC/24, apartados 20 y 23).”
“(…) trazando un prudente equilibrio entre esas disposiciones de di-
versa jerarquía normativa, en el precedente publicado en Fallos: 331:2691
esta Corte estableció los parámetros generales que deben regir el trata-
miento de los conflictos derivados de la criminalización de menores no
pasibles de sanción, por no haber alcanzado la edad mínima para ser
responsabilizados por infringir la ley penal. Volviendo sobre las premisas
que habían sido establecidas un tiempo antes in re “Maldonado” (Fa-
llos: 328:4343), en cuanto fuera señalado el retaceo de ciertos principios
elementales del debido proceso y el alto grado de discrecionalidad que
imperan en el régimen penal de menores, interesa aquí recordar que,
en la citada oportunidad ulterior, se subrayó la necesidad de orientar el
abordaje adoptando perspectivas específicas, examinando la posibilidad,
cuando resultare procedente, de ocuparse de esos niños sin recurrir a pro-
cedimientos judiciales, pues ello implicaría, en muchos casos, una mejor
respuesta, y serviría para mitigar los efectos negativos de la continuación
del procedimiento en la administración de justicia de menores (cf. Fallos:
331:2691, considerando 4°, párrafo tercero, del voto de la mayoría y con-
siderando 5°, párrafo segundo, del votoconcurrente del juez Petracchi; en
cada caso con cita de la regla 11.1 de las Reglas de Beijing)”
“(…) los fundamentos que … sostienen se apartan inequívocamente
del régimen normativo aplicable a la solución del caso sometido a la
jurisdicción del a quo, lo que implica su descalificación como acto juris-
diccional válido.”
“A diferencia del mecanismo establecido para el tratamiento de los
jóvenes que integran la franja etaria de responsabilidad penal, donde
451
opera una remisión al régimen procesal general (cf. artículo 2, párrafo

segundo, de la ley 22.278 y, en cuanto resulta aplicable al sub lite, arts.
410 y sgtes. del Código Procesal Penal de la Nación), en lo que respecta
al grupo de los menores excluidos del sistema punitivo, la norma cita-
da se ordena de manera autosuficiente, combinando los elementos que
definen la naturaleza de las medidas que eventualmente corresponde
adoptar a partir de la infracción cometida, con aquellos otros relativos al
modo de reunir la información pertinente para decidir sobre la necesidad
y, en su caso, el alcance de la intervención estatal. Acerca de este último
aspecto, el precepto legal exige a los magistrados proceder a “la com-
probación del delito”, articulando mecanismos autónomos para tomar
conocimiento del menor y de sus padres, o de quienes ejerzan su tutela,
y establece el método para estudiar su personalidad y las condiciones fa-
miliares y ambientales en las que se encuentre (cf. artículo 1, ley 22.278,
transcripto en el considerando 8° de la presente).”
“... resulta correcto buscar una justificación del acto apelado bajo el
ropaje del derecho del menor a ser oído, reconocido por el artículo 12
de la Convención sobre los Derechos del Niño.”
“(…) ninguna de las características inherentes al modo en que es
reconocido el derecho en cuestión en el texto convencional puede ser
predicable ante el contexto del caso bajo análisis. En primera medida,
contradice la faz relativa a la posición de preferencia que se asigna al
titular de la garantía, en relación con el modo en el que podrá conducir
su ejercicio, el intento sostenido por los órganos judiciales intervinientes
para proceder a tomar declaración indagatoria al adolescente involucra-
do en este proceso, frente a la expresa oposición de quienes ejercieron,
en cada etapa del proceso, su defensa técnica y tutelar. Al respecto cabe
agregar que ninguno de los organismos judiciales intervinientes mencio-
nó haber percibido indicadores fácticos que determinasen la necesidad
de enfrentar algún panorama diferente en lo relativo a la representación
de la voluntad del menor afectado por parte de los magistrados de la
Defensa Pública Oficial.”
“(…) la propia naturaleza de la medida procesal que los jueces pre-
tendían llevar adelante, choca contra el carácter de prerrogativa de la
garantía que expresamente invocaron para justificarla. De manera ente-
ramente contraria a la versatilidad que se le atribuye en la decisión en
examen, la finalidad esencial de la convocatoria judicial a prestar decla-
ración indagatoria no es otra que la de imponer, al acusado de un delito,
los hechos y las pruebas que sostienen la imputación que se dirige en su
contra, de manera de brindarle, a partir de ese momento, la posibilidad
de contrarrestarla.”
452
“ ha sido sopesado con detenimiento en las instancias precedentes

si, en el contexto de una medida con las características señaladas, podría
resultar preservado eficazmente el entorno necesario para explorar la
voluntad del menor convocado en condiciones que aseguren su absoluta
autodeterminación, correspondientemente con su edad y madurez. Tal
como lo ha afirmado esta Corte en una oportunidad anterior, en torno a
la forma elegida para ejercer el derecho sustancial de la niña o el niño a
ser oído en las contiendas judiciales que los conciernen, “la consistencia
de esa audiencia y cómo debe llevarse a cabo es un asunto crucial, ya
que en su puesta en práctica, se juega la vigencia misma de las finalida-
des que persigue la Convención” (cf. Fallos: 335:1136; del dictamen de
la señora Procuradora que la Corte hizo suyo).”
“(…) corresponde … convocar la interpretación de la regla en cues-
tión efectuada por el Comité de los Derechos del Niño, en un documen-
to específicamente dedicado a definir sus alcances (CRC/C/CGC/12, “El
derecho del niño a ser escuchado”, adoptada en el año 2009). Luego de
subrayar que los Estados Partes de la convención adoptaron la obliga-
ción jurídica de reconocer el derecho a ser oído y garantizar su obser-
vancia, se indica que el niño “tiene derecho a no ejercer ese derecho.
Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación.
Los Estados partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la in-
formación y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que
favorezca su interés superior” (lugar citado, punto“A. Análisis jurídico”,
parágrafo 16). En cuanto al modo en que el punto de vista del niño pue-
de ser canalizado, se enfatiza que “una vez que el niño haya decidido
ser escuchado, deberá decidir cómo se lo escuchará: directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado. El Comité reco-
mienda que, siempre que sea posible, se brinde al niño la oportunidad
de ser escuchado directamente en todo procedimiento” (ibídem, punto
A.1 “Análisis literal del artículo 12”, punto b) “Párrafo 2 del artículo 12”,
acápite ii, parágrafo 35). En último lugar, interesa mencionar también
que el organismo citado definió la ratio de la exigencia de garantizar que
ese derecho sea ejercido en condiciones que aseguren absoluta libertad,
en los siguientes términos: “„Libremente? significa que el niño puede ex-
presar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su
derecho a ser escuchado. “Libremente” significa también que el niño no
puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebi-
das” (ib. punto a) “Párrafo 1 del artículo 12”, acápite iii), parágrafo 22).”
“(…) aun frente a las carencias del régimen legal vigente en términos
de especificidad del procedimiento, en el marco de un sistema norma-
tivo que deja al margen a los niños y a los adolescentes hasta los dieci-
453
séis años de la potestad sancionatoria del Estado, disponiendo para su

tratamiento, en caso de resultar necesario, medidas del derecho tutelar
tendientes a su protección integral, debe ser contrarrestada con énfasis
la noción relativa a la posibilidad de canalizar el derecho del menor a
expresar su perspectiva acerca del proceso que lo involucra, mediante
la utilización de un instituto de derecho procesal penal que no preserva
ninguno de los rasgos esenciales de la garantía en cuestión.”
“(…) es dable entrever que el trasfondo real del sentido de la deci-
sión del a quo resulta ser, en definitiva, la aparente necesidad de que el
menor aportase algún dato relevante para la investigación, tal como in-
cluso se termina reconociendo en el voto que concurrió con sus propios
argumentos a la posición mayoritaria, luego de citar los principios inte-
grantes del corpus iuris constitucional en materia de infancia en conflicto
con la ley penal.”
“Enfocar de esa manera las agudas cuestiones que involucra un caso
de la índole del que aquí se juzga arrastra, sin embargo, dos graves pro-
blemas. Primero, al no haberse sustentado ninguna argumentación adi-
cional al respecto, resulta cuanto menos injustificada la hipótesis de que
el avance de un proceso en el que se pretende desentrañar la propiedad
de una importante cantidad de droga, asociada además con actos de
comercio de ese material, dependa centralmente del conjetural aporte
que eventualmente podría surgir de los dichos del adolescente que fue
encontrado como solitario morador de la vivienda al momento de pro-
cederse al allanamiento. En segundo término, incluso si esto pudiera ser
presentado de ese modo, es decir, imaginando como posibilidad ad ar-
gumentandum que el afectado resultase portador de información califi-
cada al respecto, tampoco aparecería como una decisión ética valorable
que el Estado persiga instrumentalizar a un sujeto al que expresamente
preserva de su sistema represivo, reconociéndolo como merecedor de
especial protección en razón de su condición, apelando a una medida
que no contempla el régimen legal específico y frente a la expresa nega-
tiva de sus representantes legales.”
“(…) el Tribunal no puede dejar de señalar que a pesar del catálogo
de derechos y garantías declamados en cada una de las instancias por
las que transitó el planteo de las defensas, en todas parece haber sido
olvidada la función tutelar que la propia ley especial delega a los magis-
trados (nuevamente, artículo 1 ley 22.278), cualquiera fuere su compe-
tencia (cf. Fallos: 331:2720), en relación con la delicada situación de un
menor que fue encontrado en circunstancias que, por sí mismas, resul-
taban altamente reveladoras de la necesidad de evaluar la conveniencia
de iniciar una intervención tuitiva a través de los organismos pertinentes.
454
De acuerdo lo demuestran las constancias incorporadas a las actuaciones

elevadas a esta sede, salvo una recomendación efectuada por la cámara
de apelaciones al magistrado federal interviniente (cf. punto dispositivo
II de la resolución agregada a fs. 193/197 de los principales), mientras se
debatía la cuestión sobre la que versa esta sentencia nunca fue ordenada
la formación del legajo tutelar, ni se adoptaron medidas de protección
de ninguna índole.”
“(…) el Tribunal considera que el tiempo y el empeño que ha insu-
mido el debate judicial acerca de la legitimidad de una medida procesal
que pretendía ser adoptada frente a la firme oposición de quienes repre-
sentaban al afectado, en el contexto de un legajo criminal cuyo destino
final, de todos modos, se hallaba sellado de antemano por decisión del
legislador, resultó un sinsentido que terminó haciendo caer en el olvi-
do el deber de fuente legal que imponía a los jueces la obligación de
explorar la necesidad de orientar el abordaje de la situación del menor
involucrado –vislumbrada con suficiente intensidad durante la ejecución
de la orden de allanamiento- mediante los instrumentos de intervención
del derecho tutelar.”

Fallo en extenso
Facultades recursivas del Ministerio Público
Facultades recursivas del Ministerio Público. La Corte entendió

aquí que la Cámara había cercenado arbitrariamente la facul-
tad recursiva del fiscal, por ello, declaró arbitraria la sentencia
y la dejó sin efecto, declarando procedente el recurso extraor-
dinario.
En el caso, el representante del Ministerio Público interpuso
recurso de casación contra la sentencia del tribunal oral que
había absuelto al imputado. La cámara declaró mal concedido
dicho recurso por entender que, al solicitar las penas de 2 años
y 6 meses de prisión, inhabilitación para ejercer el comercio de
6 meses y demás inhabilitaciones previstas en el art. 876 del
Código Aduanero, el fiscal carecía de la facultad de impugnar
la sentencia en virtud del límite objetivo del art. 458 del códi-
go ritual.
455
CPE 2250/2011/TO1/6/RH2 - “Capuano, Gustavo Ignacio s/ infracción

ley 22.415” - CSJN - 17/06/2021
RECURSO DE CASACIÓN. Ministerio público. Absolución del acusa-

do. Fundamentos de la sentencia. Sentencia arbitraria
Es arbitraria la decisión que declaró mal concedido el recurso de ca-

sación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la
resolución que absolvió al imputado, ya que el a quo impidió indebida-
mente que el fiscal ejerciera su facultad recursiva, al haberse pronuncia-
do en contra de la admisión del recurso mediante la cual se pretendía
impulsar la instancia de examen de la absolución de aquél, con base
en fundamentos aparentes que descalifican ese pronunciamiento como
acto procesal válido. (CPE 2250/2011/TO1/6/RH2, “Capuano, G. I.”, del
17/6/21, del dictamen del señor Procurador General de la Nación interi-
no, al que remitió la Corte). El juez Rosenkrantz, en disidencia, consideró
inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN).

Fallo en extenso
Extradición
EXTRADICIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE LA PENA ¿Desde qué mo-

mento se computa el plazo de prescripción de la pena? En este
precedente, la Corte, en mayoría, entienden que, desde el mo-
mento en que quedó firme el auto de condena extranjero en que
se sustenta el pedido ha transcurrido el plazo de prescripción de
la pena según el derecho argentino, y hacen lugar al pedido de
extradición al Reino de España. El Dr. Rosenkrantz, en cambio,
sostiene que, sea que el plazo se compute desde la fecha de
firmeza informada por la autoridad judicial española o desde el
registro en Interpol de la orden de captura, la conclusión es que
la sanción aplicada se extinguió para la ley argentina.
FLP 60002406/2012/CS1 - “R.O Ramírez, Horacio Alberto s/ extradi-

ción” - CSJN - 10/06/2021
456
EXTRADICIÓN. Procedimiento de extradición. Prescripción. Pena
Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar al pedido de ex-

tradición, toda vez que la condena impuesta al requerido nunca comenzó
a cumplirse y además, en consonancia con las demás circunstancias de
hecho de que dio cuenta el país requirente, cabe razonablemente infe-
rir que el requerido fue notificado de la sentencia firme, por lo que el
plazo máximo de 9 años correspondiente a la pena impuesta y que se
ha fijado en la instancia de grado como el computable, según la regla
del artículo 65, inciso 3º del Código Penal argentino, comenzó a correr
desde esa fecha, sin que se agotara el plazo de prescripción de la pena
(FLP 60002406/2012/CS1, R.O., “Ramírez, Horacio Alberto”, del voto de
la mayoría, del 10/6/2021).

Fallo en extenso
Defensa en juicio
NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO DEL RECURSO EXTRAOR-

DINARIO Y DEFENSA EN JUICIO. La CSJN reafirma en este
precedente la importancia de la adecuada notificación de las
distintas etapas fundamentales del juicio y de que los litigantes
tengan la oportunidad de ejercer sus defensas con amplitud
128432/2000/TO1/1/1/1/RH2 – “Gallo, Roberto y otro s/ incidente de

recurso extraordinario” – CSJN – 20/05/2021
DEBIDO PROCESO. DEFENSA EN JUICIO. Recurso extraordinario

federal interpuesto por el Ministerio Público Fiscal. Rechazo. RECURSO
DE QUEJA: procedencia. Falta de notificación a las partes que podrían
verse afectadas. Se deja sin efecto el auto que denegó el recurso extraor-
dinario, debiendo remitirse las actuaciones al tribunal de origen para que
se agoten las medidas tendientes a hacer efectivo el traslado y una vez
cumplido se resuelva sobre su procedencia por quien corresponda.
“(…) esta Corte ha sostenido en reiteradas oportunidades que la

adecuada notificación de las distintas etapas fundamentales del juicio,
457
en especial la del pronunciamiento y la atinente al trámite previsto en

el artículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tiene
por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus
defensas con la amplitud que exige la garantía del debido proceso y
plantear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución
del litigio (Fallos: 313:848; 319:741; 327:3723; 336:634; 339:1436 y sus
citas; y 341:413).”
“(…) durante el transcurso de la tramitación del recurso de revisión
en la instancia anterior nunca se confirió intervención a las personas que
podrían resultar afectadas por la pretensión sostenida por el Ministerio
Público.”

Fallo en extenso
EXCESO DE RIGOR FORMAL. La CSJN deja sin efecto la sen-

tencia que rechazó el recurso interpuesto por la defensa del
imputado debido a un error en la cita de la normativa local.
Señala que se ha vulnerado el derecho de defensa al dejar sin
tratamiento los agravios planteados.
CSJ 647/2017/RH1 – “Moreyra, Roberto Carlos s/ recurso de queja en

causa n° 23.835 de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal,
Sala III de La Plata” – CSJN – 20/05/2021
PROCESO PENAL. Superior Tribunal provincial que rechaza el recur-

so interpuesto por la defensa debido a un error en la cita de la normativa
local. RECURSO DE QUEJA: procedencia. EXCESO DE RIGOR FORMAL.
Arbitrariedad. DERECHO DE DEFENSA que se vulnera. Se deja sin efec-
to la resolución recurrida. Se remiten las actuaciones para el dictado de
un nuevo pronunciamiento.
“La Corte tieneHe venido sosteniendo, siguiendo la hasta ahora vi-

gente doctrina plenaria de este Tribunal, que “..[l]as disposiciones de la
ley 24.390 resultan aplicables a imputados y condenados detenidos ‘por
hechos cometidos’ durante su vigencia...”. Un nuevo análisis de la cues-
tión me conduce, sin embargo, a mudar de criterio, pues la opinión cita-
da ha quedado superada con el dictado de la ley 27.362 (B.O. 12/5/17)
que, en su artículo 2°, dispone: “El cómputo de las penas establecido
458
en su oportunidad por el artículo 7° de la ley 24.390 -derogada por ley

25.430- será aplicable solamente a aquellos casos en los que el conde-
nado hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante
el período comprendido entre la entrada en vigencia y la derogación de
aquella ley”. Luego, si los propios legisladores han asignado a la nueva ley
el carácter de “interpretación auténtica”, sostener lo contrario supondría
un avance sobre facultades que resultan privativas del Congreso Nacional
(arg. del artículo 75 inciso 12° de la Constitución Nacional) del que no co-
rresponde presumir imprevisión, salvo que surja de modo indubitable la
irracionalidad o incongruencia de la norma con la Constitución Nacional y
los Tratados Internacionales con idéntica jerarquía, que no es el caso. He
venido sosteniendo, siguiendo la hasta ahora vigente doctrina plenaria de
este Tribunal, que “..[l]as disposiciones de la ley 24.390 resultan aplicables
a imputados y condenados detenidos ‘por hechos cometidos’ durante su
vigencia...”. Un nuevo análisis de la cuestión me conduce, sin embargo,
a mudar de criterio, pues la opinión citada ha quedado superada con el
dictado de la ley 27.362 (B.O. 12/5/17) que, en su artículo 2°, dispone: “El
cómputo de las penas establecido en su oportunidad por el artículo 7° de
la ley 24.390 -derogada por ley 25.430- será aplicable solamente a aque-
llos casos en los que el condenado hubiere estado privado de su libertad
en forma preventiva durante el período comprendido entre la entrada en
vigencia y la derogación de aquella ley”. Luego, si los propios legislado-
res han asignado a la nueva ley el carácter de “interpretación auténtica”,
sostener lo contrario supondría un avance sobre facultades que resul-
tan privativas del Congreso Nacional (arg. del artículo 75 inciso 12° de
la Constitución Nacional) del que no corresponde presumir imprevisión,
salvo que surja de modo indubitable la irracionalidad o incongruencia de
la norma con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales con
idéntica jerarquía, que no es el caso. establecido que las decisiones rela-
tivas a la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales
de la causa no justifican, en principio, el otorgamiento de la apelación
extraordinaria, ya que por la índole exclusivamente procesal y de derecho
común de las cuestiones que suscitan, no exceden el marco de las faculta-
des que le son propias (Fallos: 302:1134; 307:474; 311:357 y 519; 313:77;
317:1679; 319:399, entre otros). Sin embargo, también ha sostenido que
es posible hacer excepción a dicha regla con base en la doctrina de la
arbitrariedad, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y de la
defensa en juicio, cuando la decisión apelada frustra el alcance de la vía
utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente (Fallos:
339:1441, considerando 3° y sus citas).” (Del dictamen del Procurador
Fiscal de la Nación interino, compartido por los miembros de la Corte)
459
“(…) es lo que ha ocurrido en el sub examine. Así lo considero, des-

de que el superior tribunal provincial desestimó la presentación directa
de la defensora … con base en la supuesta equivocación en que ésta ha-
bría incurrido al invocar el artículo 433 del ordenamiento procesal penal
local, sin evaluar el cumplimiento de las exigencias que -más allá de esa
cita normativa regían esa queja, ni atender a la sustancia de los planteos
formulados.” (Del dictamen del Procurador Fiscal de la Nación interino,
compartido por los miembros de la Corte)
“Ello revela … un exceso ritual susceptible de frustrar la garantía
de la defensa en juicio, por el que quedaron sin respuesta los concre-
tos agravios de la defensa … vinculados, por un lado, con el arbitrario
descarte -en el marco de la determinación de la pena de acuerdo con
los artículos 40 y 41 del Código Penal y demás normas que rigen esa
tarea en materia de menores- de ciertas circunstancias que consideró
atenuantes y la valoración como agravante de otras que ya habían sido
evaluadas dentro del examen de la configuración de la conducta típica,
con alegada afectación del principio non bis in idem; y por el otro, con
el menoscabo del principio de congruencia como resultado de la modi-
ficación que se habría llevado a cabo en la sentencia de condena sobre
un aspecto determinado del hecho que fue objeto de acusación.” (Del
dictamen del Procurador Fiscal de la Nación interino, compartido por los
miembros de la Corte)
“(…) el fallo apelado debe ser descalificado como un acto jurisdic-
cional válido.” (Del dictamen del Procurador Fiscal de la Nación interino,
compartido por los miembros de la Corte)

Fallo en extenso
Derechos de las víctimas
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. La CSJN remite las actuaciones

para el dictado de un nuevo pronunciamiento dada la sanción
de la LEY DE VÍCTIMAS. En ella se reconoce su derecho a exa-
minar documentos y actuaciones, cuyo rechazo por el juzgado
motivó el recurso interpuesto.
460
FLP 13252/2013/2013/3/1/1/RH4 – “N.N. s/ supresión del est. civ. de

un menor (art. 139 inc. 2) – según texto original del C.P. ley 11.179.”
– CSJN – 15/04/2021
PROCESO PENAL. Juzgado que impide a la víctima tomar vista y sa-

car fotocopias de un examen médico. RECURSO DE QUEJA: proceden-
cia. Recursos que deben resolverse de acuerdo a la situación al momento
de su tratamiento. LEY DE VÍCTIMAS: implementación posterior a la in-
terposición del recurso. Se suspende el trámite de la queja y se remiten
las actuaciones para el dictado de un nuevo pronunciamiento en el que
se tenga en cuenta la normativa actualmente vigente
“Varios meses después de <la decisión recurrida>, cuando la queja

ya se encontraba a estudio de la Corte, entró en vigencia la ley de De-
rechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos (n° 27.372), la
que reformó el artículo 80 del Código Procesal Penal de la Nación, al
introducir, entre otros, el derecho de la presunta víctima a “examinar do-
cumentos y actuaciones” (cf., en particular, letra “b” del artículo citado).”
(Del dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por los
ministros de la CSJN)
“De acuerdo con una tradicional jurisprudencia de V.E., sus senten-
cias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la deci-
sión, aunque ellas sean posteriores a la interposición del recurso extraor-
dinario, de modo que si en el transcurso del proceso han sido dictadas
nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, el pronunciamiento de
la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por
esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las
que no es posible prescindir (conf. Fallos: 325:28; 331:2628; 338:706;
339:349, 676, 1478). Por otro lado, es doctrina del Tribunal que las nor-
mas procesales, al ser de orden público, se aplican de inmediato a las
causas pendientes (Fallos: 321:1865, 327:3984 y 5496, entre muchos
otros).” (Del dictamen del Procurador General de la Nación, compartido
por los ministros de la CSJN)
“(…) la eventual aplicación al sub examine de la nueva norma pro-
cesal sobre el derecho de la víctima a examinar las actuaciones, que no
pudo ser tenida en cuenta por los jueces de las instancias precedentes,
podría tomar abstracto un pronunciamiento de la Corte sobre el planteo
de la recurrente…” (Del dictamen del Procurador General de la Nación,
compartido por los ministros de la CSJN)
“(…) corresponde suspender el trámite de la presente queja y dispo-
ner que el a quo emita una nueva resolución acerca de aquel planteo, en
461
la que tenga en cuenta la normativa actualmente vigente, con oportuna

notificación al Tribunal.” (Del dictamen del Procurador General de la Na-
ción, compartido por los ministros de la CSJN)
Citar: elDial.com - AAC9D1

Fallo en extenso
462
Ejecución Penal
Derechos de las personas privadas de libertad
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PER-

SONAL. DERECHO A LA PRIVACIDAD. Por mayoría, la CSJN
rechaza el recurso interpuesto por la defensa de un interno
condenado por poseer cigarrillos de marihuana escondidos en
su colchón. Los votos en disidencia, en cambio, proponen la
aplicación de la doctrina fijada en el fallo “Arriola” y “Bazterri-
ca” y señalan que la pérdida de libertad no implica la pérdida
de todos los derechos, por lo que los internos también tienen
derecho a la privacidad y a ser “dejados a solas”.
FPA 8956/2016/2/1/1/RH1 – “Rodríguez, Héctor Ismael s/ incidente

de recurso extraordinario” – CSJN - 09/09/2021
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES. Interno a quien se le secuestra-

ron cigarrillos de marihuana escondidos dentro de su colchón. Condena.
RECURSO EXTRAORIDINARIO FEDERAL: rechazo. Inadmisibilidad (art
280 CPCC). Se intima presentar beneficio de litigar sin gastos o efectuar
el depósito dispuesto por el art 286 CPCC. DISIDENCIA: procedencia.
Se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y
se revoca la sentencia apelada. Se remiten las actuaciones para el dicta-
do de un nuevo pronunciamiento. Disidencia del juez Rosenkrantz: Pre-
cedentes “Arriola” y “Bazterrica”. Derechos de las personas privadas de
libertad. DERECHO A LA PRIVACIDAD. Inexistencia de prueba alguna
de que haya habido terceros que hubiesen advertido que el imputado
consumió estupefacientes. Disidencia del juez Lorenzetti: DERECHO A
LA LIBERTAD PERSONAL. Falta de daño o peligro a terceros. Finalidad
de distribución y peligro a terceros que no se verifican. Privación de liber-
tad que no implica la pérdida total de derechos.
“(…) el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja,

resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación).” (Del voto de la mayoría)
463
“(…) se desestima la presentación directa. Intímese a la parte recu-

rrente a que, dentro del quinto día de notificada, acompañe copia de la
resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos o efectúe el de-
pósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, a disposición del Tribunal, bajo apercibimiento de ejecución.”
“(…) el recurso extraordinario es admisible en la medida en que se
ha puesto en tela de juicio la inteligencia del art. 19 de la Constitución
Nacional y la decisión ha sido contraria al derecho que la recurrente fun-
da en dicha cláusula (art. 14, inciso 3, de la ley 48). Por otro lado, en
relación a la denuncia de arbitrariedad, los argumentos que la sustentan
se encuentran inescindiblemente unidos a la cuestión federal, por lo que
resulta pertinente tratarlos de manera conjunta (Fallos: 321:703; 329:201
y 330:2206, entre otros).” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“(…) esta Corte en la causa “Arriola” (Fallos: 332:1963), con apoyo
en la decisión antes adoptada en “Bazterrica” (Fallos: 308:1392), ha es-
tablecido una doctrina acerca del alcance del derecho a la privacidad
protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional y el modo en que
este derecho inhibe la punición estatal de ciertas conductas. La decisión
allí adoptada resulta determinante para establecer si, como denuncia el
recurrente, el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, en tanto castiga
la conducta de los imputados consistente en la tenencia de estupefacien-
tes para consumo personal en escasa cantidad, en un lugar oculto y den-
tro de un establecimiento carcelario, resulta contrario a la Constitución
Nacional.” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“(…) más allá de las diferencias entre los votos reseñados, la mayoría
de Bazterrica sentó una doctrina clara. Determinó que el art. 6 de la ley
20.771, en tanto imponía un castigo penal a la tenencia de estupefacien-
tes para consumo personal hallados en el domicilio, era inconstitucional
porque invadía un ámbito protegido por el art. 19 de la Constitución
Nacional sin ninguna justificación razonable que mostrase que dicha in-
vasión era necesaria para proteger los bienes jurídicos que se preten-
dían preservar (sea la salud pública, la seguridad pública o el combate
al narcotráfico) y que, por ende, se dañasen los bienes o derechos de
terceros protegidos por la norma penal.” (Del voto en disidencia del Dr.
Rosenkrantz)
“(…) esa doctrina fue recuperada por la Corte en Arriola. El Tribunal
se pronunció allí sobre la situación de varios imputados que habían sido
condenados por tenencia de estupefacientes para consumo personal en
los términos del art. 14 de la ley 23.737 a quienes, tal como resulta de
la reseña del caso, les había sido incautada droga en pequeña cantidad
464
oculta entre sus ropas, aunque no en sus respectivos domicilios como

sucedió en Bazterrica, sino mientras circulaban por la calle.” (Del voto en
disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“Tal como surge del resolutivo de Bazterrica, allí se concluyó que,
en cuanto el art. 14 de la ley 23.737 “incrimina la tenencia de estupe-
facientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no
traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de
terceros”, la norma penal referida resultaba inconstitucional.” (Del voto
en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“(…) las decisiones de esta Corte en Arriola y Bazterrica responden a
una doctrina común claramente discernible. Según esta doctrina, el casti-
go penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cuan-
do se trata de drogas en pequeña cantidad y la tenencia o el consumo no
son visibles u ostensibles, es inconstitucional porque constituye una intro-
misión por parte del Estado en el ámbito de la privacidad protegido por el
art. 19 de la Constitución Nacional sin que haya una justificación razonable
que muestre que ello es necesario para proteger los bienes jurídicos que
la norma penal puede legítimamente apuntar a preservar (sea en la forma
de la salud pública, la seguridad pública o el combate al narcotráfico) y,
por lo tanto, que se dañen los bienes o derechos de terceros protegidos
por la norma penal.” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“(…) no constituye una consideración decisiva para analizar la incons-
titucionalidad de la norma penal cuestionada si el lugar donde ocurre la
conducta imputada (es decir, la tenencia de estupefacientes para con-
sumo personal en pequeña cantidad de modo no visible) es público o
privado.” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“(…) si bien cada uno de los jueces que votaron en Arriola ofreció
caracterizaciones algo diferentes del derecho a la privacidad, coincidieron
en que dicho derecho protege un ámbito de libertad personal de alguna
manera ligado a la auto-determinación que debe estar fuera del alcance
del reproche estatal. La caracterización más perspicua de esa idea apa-
rece en las palabras del juez Petracchi, que conviene citar nuevamente:
toda persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado…para
asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las
decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las
dimensiones fundamentales.” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“(…) el derecho a la privacidad y la doctrina de Arriola que estable-
ció su alcance, son decisivos para determinar si, en un establecimiento
carcelario, puede castigarse penalmente la tenencia de estupefacientes
para consumo personal en pequeña cantidad y de modo no ostensible u
oculto.” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
465
“(…) los internos —aquellas personas que se encuentran bajo la cus-

todia del Estado en prisiones y otros establecimientos con la libertad
ambulatoria restringida— no pierden todos sus derechos por el hecho
de haber sido privados de su libertad. Los artículos 5.1 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos y 10.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos claramente disponen que toda persona
privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano”. (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“(…) los internos pueden reclamar, como cualquier otro ciudadano,
que su derecho a la privacidad sea reconocido. Por consiguiente, si el
castigo penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal
en pequeña cantidad y no ostensible fuera del establecimiento peniten-
ciario, cuando no están afectados los bienes jurídicos que la norma penal
apunta a preservar (sea en la forma de la salud pública, la seguridad pú-
blica o el combate al narcotráfico), constituye una intromisión inadmisible
por parte del Estado al ámbito de la privacidad garantizado por nuestra
Constitución, el mismo tipo de castigo a la tenencia de estupefacientes
dentro de dicho establecimiento constituye también una intromisión inad-
misible salvo que se muestre que hay algún grado de afectación a los bie-
nes jurídicos mencionados.” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
“(…) el derecho a ser dejado a solas, tal como sucede con otros de-
rechos, puede tener distintos alcances en diferentes contextos institucio-
nales y, por ello, ofrecer distintos grados de protección frente a la intro-
misión (y también frente a la omisión) estatal. Lo que aquí se establece
como constitucionalmente inválido, por consiguiente, es solo el castigo
penal establecido en el art. 14 de la ley 23.737 a quien, dentro de una
institución penitenciaria, posee estupefacientes para consumo personal
en una pequeña cantidad de modo no visible u ostensible. Por ello, nada
de lo anterior significa, ni la doctrina aceptada por esta Corte en Arriola
implica, que el derecho a la privacidad de los internos consagrado en el
art. 19 de la Constitución Nacional necesariamente impide toda medida
que busque disuadir la tenencia o el uso de estupefacientes en los es-
tablecimientos carcelarios. La necesidad de estos establecimientos de
disuadir las conductas que afecten el bienestar de los internos, el buen
funcionamiento de la institución (e.g. el orden, la seguridad o la disci-
plina en el penal) o que dificulten su reinserción social —objetivos que
de hecho aparecen invocados en la ley 24.660 en sus arts. 1, 69 y 70—
podría justificar, por lo tanto, que los reglamentos carcelarios impongan
sanciones disciplinarias por la tenencia o el uso de estupefacientes.” (Del
voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
466
“El art. 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que

protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, inclui-
da la estatal. No se trata solo del respeto de las acciones realizadas en
privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo
adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida
que desea.” (Del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti)
“Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una
inversión de la carga argumentativa, de modo que toda restricción de
ese ámbito debe ser justificada en la legalidad constitucional.” (Del voto
en disidencia del Dr. Lorenzetti)
“No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan
peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peli-
grosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el
test de constitucionalidad. D) La conducta realizada en privado es lícita,
salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos
o derechos de terceros.” (Del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti)
“(…) corresponde aplicar el criterio que esta Corte Suprema desarro-
lló en el precedente “Bazterrica” (Fallos: 308:1392).” (Del voto en disi-
dencia del Dr. Lorenzetti)
“(…) la finalidad de distribución queda descartada de antemano,
desde que en el caso no se encuentra en discusión que los estupefa-
cientes secuestrados en poder de Héctor Ismael Rodríguez (los cuales se
encontraban ocultos en la gomaespuma de un colchón asignado al nom-
brado) estaban destinados a consumo personal.” (Del voto en disidencia
del Dr. Lorenzetti)
“(…) la legitimidad de la aplicación del tipo penal previsto en el art.
14, 2° párrafo de la ley 23.737 al caso tampoco puede encontrar sustento
en la circunstancia de que la tenencia de estupefacientes para consumo
haya tenido lugar dentro de un establecimiento carcelario. Pues aunque
resulta evidente que la privación de libertad conlleva, necesariamente,
una restricción a la autonomía personal y al derecho a la privacidad de
las personas que la sufren, en modo alguno puede considerarse que im-
porte la pérdida definitiva de dichos derechos.” (Del voto en disidencia
del Dr. Lorenzetti)

Fallo en extenso
467
uu Fallo relacionado
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSO-

NAL. Se revoca la sentencia que condena al imputado de tener
marihuana para consumo personal. Con fundamento en el fallo
“Arriola” de la CSJN se declara en el caso la inconstitucionali-
dad del art 14, segundo párrafo ley 23737. Se resalta que las
personas privadas de libertad mantienen los derechos que no
les han sido específicamente restringidos, por lo que conser-
van su derecho a la intimidad. Se destaca la falta de afectación
a terceros.
FPA 10914/2018/2/CFC1 - “Acosta, Marcos Ramón s/recurso de casa-

ción” – CFCP - SALA IV- 26/10/2020
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES. Imputado a quien –en contexto

de encierro- se le encontró 1,65 grs. de marihuana entre sus prendas.
Condena a un mes de prisión efectiva. RECURSO DE CASACIÓN: pro-
cedencia. INCONSTITUCIONALIDAD del art 14, segundo párrafo ley
23.737. Ausencia de daño a terceros. PRINCIPIO DE RESERVA. DERE-
CHO A LA INTIMIDAD. PRECEDENTE “ARRIOLA” (CSJN). DERECHOS
DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD. Dictamen del fiscal favo-
rable a la defensa. AUSENCIA DE CONTRADICTORIO. DEBIDO PRO-
CESO. Conducta que puede ser plausible de sanción administrativa. Se
hace lugar al recurso interpuesto; se declara la inconstitucionalidad del
art 14, segundo párrafo ley 23.737 en el caso; se revoca la sentencia re-
currida y se absuelve al imputado.

Fallo en extenso
HABEAS CORPUS COLECTIVO. ¿En qué momento se termina

un proceso de habeas corpus colectivo? En este fallo la CSJN
analiza el tema y revoca la resolución de la Suprema Corte
de la provincia de Buenos Aires, en tanto da por concluido
el proceso del habeas corpus “Verbitsky” (2005) y remite las
actuaciones a juzgados de primera instancia. Se señala que las
condiciones carcelarias (origen de las actuaciones) no se han
mejorado, por lo que aún no se ha agotado el objeto del ha-
468
beas corpus. Se destaca que la resolución recurrida implica que

cada defensor deba iniciar un nuevo proceso y perder 16 años
de pruebas y material reunido en el expediente en trámite. El
Dr. Rosatti analiza las condiciones que deben evaluarse para
considerar finalizado un proceso complejo como el analizado.
El voto en disidencia rechaza el recurso interpuesto por enten-
der que no se trata de una sentencia definitiva ni equiparable.
CSJ 1469/2014/RH1 - “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus” – CSJN

– 13/05/2021
HABEAS CORPUS COLECTIVO. Condiciones carcelarias. Habeas cor-

pus interpuesto en el año 2005, con diversas intervenciones de la CSJN.
Anterior pronunciamiento donde se ordenó a la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Provincia de Buenos Aires y al resto de los tribunales de la
jurisdicción hacer cesar toda eventual situación de agravamiento de la
detención que importase un trato cruel, inhumano o degradante o cual-
quier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Esta-
do Federal. Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires que da por
concluido el trámite del expediente originario y remite la presentación
a un juzgado de primera instancia, considerándola una acción primaria
de hábeas corpus respecto de la cual carecían de jurisdicción. RECURSO
DE QUEJA interpuesto por los defensores departamentales: proceden-
cia. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Acción que no ha finalizado su objeto.
Mantenimiento de las condiciones carcelarias denunciadas. Decisión del
superior tribunal provincial que ha sido rechazada con anterioridad. FINA-
LIZACIÓN DE CAUSA DE HABEAS CORPUS COLECTIVO: plano institu-
cional y plano funcional. Se hace lugar a la queja interpuesta, se revoca
la resolución recurrida y se remiten las actuaciones para el dictado de un
nuevo pronunciamiento. DISIDENCIA: rechazo. Resolución que no es sen-
tencia definitiva ni equiparable a tal. Se desestima la queja interpuesta.
“(…) además de provenir del superior tribunal de la causa, la senten-

cia resulta definitiva para los intereses de los apelantes pues pone fin a
la acción colectiva de habeas corpus en cuyo marco pretendían esgrimir
sus pretensiones actuales.” (Del voto de la mayoría)
“(…) en la oportunidad mencionada, este Tribunal consideró que la
existencia de superpoblación carcelaria, los niveles alcanzados y admiti-
dos por las partes durante el transcurso de las audiencias públicas que
se desarrollaron en esta sede, afectaba los derechos fundamentales a la
vida y a la integridad física de las personas privadas de la libertad y se
469
correspondía con una situación genérica, colectiva y estructural (confr.

considerandos 23 y 27 in fine de la opinión de la mayoría).” (Del voto de
la mayoría)
“(…) esta Corte estableció en aquel pronunciamiento ciertos pará-
metros destinados a diseñar un modelo de solución, con la explícita in-
tención de inaugurar una etapa de búsquedas y ejecución progresiva de
los remedios adecuados para lograr la reparación efectiva de tales vio-
laciones constitucionales. Esto último, como bien lo recuerda la señora
Procuradora en su dictamen, con la recomendación de que se otorgase
amplia participación a todos los actores involucrados, sobre la base de
considerar que “las políticas públicas eficaces requieren de discusión y
consenso” (ibídem considerando 26).” (Del voto de la mayoría)
“(…) este Tribunal considera que el modo en el que han sido resultas
las pretensiones actuales de quienes ocurrieron a esta instancia, irradia
dos importantes consecuencias sobre el proceso de ejecución del habeas
corpus colectivo en el que fue dictada aquella decisión, que se alejan de
la obligación de hacer efectiva su finalidad.” (Del voto de la mayoría)
“(…) en primer lugar y con relevancia esencial de mantenerse el sen-
tido de la resolución en crisis se estaría obligando a los defensores ofi-
ciales recurrentes y al resto de los actores involucrados en este proceso a
presentar, en el futuro, sus reclamos acerca de las situaciones colectivas
estructurales vinculadas con las condiciones de detención de la Provincia
de Buenos Aires (…) ante los juzgados de primera instancia de sus res-
pectivas jurisdicciones territoriales, para que sean tramitados y resueltos
individualmente.” (Del voto de la mayoría)
“Esa alternativa se aparta de la forma en la que se afrontó la misma
posibilidad en la sentencia dictada por esta Corte en el año 2005”. (Del
voto de la mayoría)
“Bajo esa misma idea, y utilizando una fórmula idéntica, es decir, in-
vocando el carácter autoritativo de la sentencia a la que se ha hecho
tantas veces alusión, esta Corte intervino nuevamente en el caso a inicios
del año 2010 (….)”(Del voto de la mayoría)
“(…) es dable concluir que el prudente análisis de todas las circuns-
tancias en juego, que en su momento llevó al Tribunal a admitir una pre-
tensión procesal enfocada en el aspecto colectivo del reclamo y a im-
plementar un remedio congruente con su alcance, desaconseja volver a
transitar un camino que ya fue considerado ineficaz desde una perspec-
tiva enfocada en la entidad y magnitud de las violaciones que – cuando
menos- deben comenzar a ser mitigadas, en tanto exceden la eventual
promoción de reclamos individuales referidos a situaciones particulares.”
470
“(…) puede advertirse qué beneficio implicaría, medido en orden a

maximizar la eficiencia del objetivo que se persigue, la propuesta de re-
emplazar el proceso colectivo originado a partir de la sentencia dictada
hace más de dieciséis años por la sustanciación de una nueva acción
colectiva de hábeas corpus, a ser resuelta por un órgano judicial “acor-
de a la gravedad de los hechos denunciados”, expresada por la señora
Procuradora en su dictamen (confr. puntos V, último párrafo, y VI, tercer
párrafo, de su dictamen).” (Del voto de la mayoría)
“(…) de procederse de ese modo, se estaría rehusando la utilidad
del caudal fáctico-probatorio reunido en la instancia de origen durante
todo este período, del fructuoso aporte de las partes intervinientes y de
las prácticas jurisdiccionales que, en mayor o menor medida, han inicia-
do el proceso de remoción de las indignas condiciones carcelarias que
produjeron el estado de cosas que se pretende revertir.” (Del voto de la
mayoría)
“(…) en segundo término… la decisión en crisis no presta sustento
objetivo suficiente a las razones que motivaron al tribunal a quo a de-
terminar que la faz ejecutiva de la sentencia dictada in re “Verbitsky”
podía darse por finalizada. Sobre esta afirmación en particular, corres-
ponde apreciar que los reclamos actuales impetrados por los defensores
públicos oficiales en el expediente se vinculan con una situación fáctica
que destacaron especialmente, y respecto de la cual aportaron copiosos
elementos de prueba para brindarle apoyo objetivo suficiente; a saber:
la persistencia de la situación de superpoblación en el ámbito carcelario
provincial y su crecimiento exponencial.” (Del voto de la mayoría)
“(…) durante el tiempo en el que el expediente estuvo radicado en
esta sede para su resolución, los recurrentes aportaron copias de un re-
querimiento de informes emitido por la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos, dirigido por vía diplomática al Estado Nacional con
fecha 8 de agosto de 2014 …, con motivo de una resolución dictada por
el Ministerio de Seguridad de la provincia mediante la cual se dispuso
rehabilitar el funcionamiento de un número significativo de calabozos
ubicados en dependencias policiales de la provincia, levantando la clau-
sura oportunamente dispuesta por esa misma cartera ministerial durante
el año 2012 (resolución 642, dictada el 20 de mayo de 2014).” (Del voto
de la mayoría)
“La situación originada a partir de la referida decisión del Poder Eje-
cutivo provincial condujo finalmente a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos a adoptar una medida cautelar dirigida al Estado
argentino, mediante resolución 31/2016, de fecha 12 de mayo de 2016.
De acuerdo a los fundamentos de esa resolución, la Comisión detalló que
471
la Defensoría de Casación de la Provincia de Buenos Aires y la Comisión

Provincial de la Memoria habían impulsado sendas peticiones de adop-
ción de medidas cautelares, en relación con la situación de las personas
que se encontraban alojadas en seis comisarías ubicadas en la zona sur y
la zona oeste del conurbano bonaerense. “(Del voto de la mayoría)
“Luego de relevar las condiciones en las que se cumplía el alojamien-
to de las personas detenidas en las unidades denunciadas, el organismo
consideró consistente la información aportada por los solicitantes du-
rante la sustanciación del procedimiento cautelar en pos de establecer
prima facie que la vida y la integridad personal de los reclusos se encon-
traban en situación de riesgo, solicitando al Gobierno nacional la adop-
ción de una serie de medidas necesarias para preservarlas.” (Del voto de
la mayoría)
“Entre los elementos de contexto relevados para apoyar esa conclu-
sión, se tuvo en consideración que, al momento de dictar el fallo “Ver-
bitsky”, esta Corte había ordenado la suspensión del alojamiento de
personas en sedes policiales, en CSJ 1469/2014/RH1 Verbitsky, Horacio
s/ hábeas corpus. Corte Suprema de Justicia de la Nación vista de que
tales recintos son centros concebidos para detenciones transitorias que
no cuentan con la infraestructura ni los servicios básicos para asegurar
condiciones dignas de detención.” (Del voto de la mayoría)
“Sin embargo, la Comisión advirtió que “luego de la resolución en el
fallo Verbitsky y la implementación de diversas acciones, se ha incremen-
tado nuevamente la población de personas privadas de la libertad en la
provincia de Buenos Aires” (confr. resolución 31/2016 citada, punto III,
parágrafo 26 in fine).” (Del voto de la mayoría)
“Para completar el cuadro de situación derivado de la adopción de
la medida cautelar reseñada en el párrafo anterior, corresponde agre-
gar que a través de una resolución emitida durante el mes de febrero
de 2019, la Comisión Interamericana dispuso ampliar su alcance a otras
quince comisarías ubicadas en la Provincia de Buenos Aires, por encon-
trar suficientemente determinados idénticos riesgos sobre la vida y la
integridad personal de las personas allí alojadas. Como factor diferencial
en relación con lo dispuesto en la oportunidad anterior, en este caso la
Comisión debió enfrentarse con la situación de sedes policiales en las
que se alojaban detenidos a pesar de existir resoluciones judiciales que
expresamente lo prohibían.” (Del voto de la mayoría)
“Frente a esa circunstancia, el organismo dispuso -entre otras medi-
das solicitadas al Estado nacional- que se procediera a las clausuras, inha-
bilitaciones o cierres de las comisarías o dependencias policiales según
las valoraciones de las entidades competentes que así lo habían ordena-
472
do (confr. resolución 4/2019 de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, dictada el 11 de febrero de 2019; en particular, punto 64.b).iv.
de la parte dispositiva). “(Del voto de la mayoría)
“(…) la decisión examinada pretende clausurar el proceso de hábeas
corpus colectivo como tal, sin haber ponderado suficientemente el im-
pacto que las medidas practicadas por la corte local habrían tenido, en
función de la complejidad de los objetivos fijados en el precedente “Ver-
bitsky” tantas veces citado, y sin explicitar de qué manera fue evaluada
la eficacia de su implementación, en relación con la permanencia de la
situación generadora del conflicto que venían denunciando los actores.”
“También en este aspecto se considera que el tribunal a quo se ha
apartado de la dimensión acordada a la estructuración del proceso de
ejecución de la primigenia sentencia emitida en estas actuaciones, en
cuanto se le encomendó una tarea que debería mantenerse vigente
mientras persistan las condiciones carcelarias que obligaron a la firme
intervención de esta Corte Federal; circunstancia esta última que, a pesar
de su trascendencia, no ha sido aclarada en ningún sentido en la decisión
que se examina.” (Del voto de la mayoría)
“(…) se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso ex-
traordinario y se revoca el pronunciamiento recurrido. Remítase para su
agregación a los autos principales a fin de que, por quien corresponda,
se dicte uno nuevo con arreglo a lo expresado en la presente.” (Del voto
de la mayoría)
“La fuerza normativa de la Constitución (Hesse, Konrad “Escritos de
derecho constitucional”, trad. Pedro Cruz Villalón, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 61; Bidart Campos, Germán “El
derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, Ediar, Buenos Aires,
1995, págs. 19/20; disidencia parcial del juez Rosatti en “Castillo”, Fa-
llos: 340:1795, considerando 15), exige frente a mandatos concretos (tal
como el que emerge del artículo 18 de la Norma Fundamental al estable-
cer que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad
y no para castigo de los reos detenidos en ellas”) que el Poder Judicial
despliegue una actividad conducente para dirimir –en los casos que se
presenten a sus estrados- si existe una violación a dicho mandato, no solo
por acción sino también por la omisión de las autoridades encargadas de
concretar tal exigencia constitucional. En dicho marco, la adopción de
decisiones de naturaleza compleja y estructural deviene imprescindible a
fin de garantizar la efectiva vigencia del mandato constitucional en juego
y el respeto a los derechos que de él se desprenden.” (Dr. Rosatti, según
su voto)
473
“(…) la dificultad que presenta la ejecución de sentencias adopta-

das en procesos colectivos como el sub lite deriva, principalmente, de
dos razones. La primera, remite a la naturaleza compleja y pluricausal
de los conflictos abordados, cuya solución demanda la modificación de
políticas públicas y/o de prácticas institucionales. La segunda radica en
el tipo de obligaciones impuestas en estas decisiones, que no siempre
se efectiviza en medidas concretas sino en la enunciación de objetivos
generales.” (Dr. Rosatti, según su voto)
“Ambos aspectos explican que la ejecución de esta clase de sen-
tencias importe un proceso prolongado y complejo, en cuyo transcurso
pueden cambiar los protagonistas iniciales (el universo concreto de afec-
tados con nombre y apellido, que suelen ser reemplazados por otros), y
aun las modalidades del agravio originario (algunos problemas pueden
solucionarse en el tiempo, pero aparecen otros) manteniéndose –no obs-
tante- el cuadro crítico que promovió la presentación judicial colectiva.”
“(…) toda vez que la protección efectiva de los derechos constitu-
cionales reclamados exige el cumplimiento de estas sentencias, cabe
preguntarse: ¿cuándo se puede considerar concluido el proceso de eje-
cución?, ¿qué acciones importan el cumplimiento de esta clase de sen-
tencias? y ¿cómo se verifica? En otras palabras, de un modo más llano:
¿cuándo y cómo se terminan estos procesos?” (Dr. Rosatti, según su voto)
“La sistematización de los estándares que rigen estos procesos de
ejecución de sentencias complejas y, eventualmente, determinan su clau-
sura, requiere -más allá de la atención de las especificidades verificables
en cada caso- distinguir dos aspectos: el institucional y el funcional.” (Dr.
“En el plano institucional el proceso podría considerarse culminado,
desde la perspectiva de la actuación de este Tribunal, una vez que: i) se
han definido claramente las metas a cumplir; y, ii) se ha(n) establecido
el(los) órgano(s) a cargo de su instrumentación, sea(n) jurisdiccional(es)
o no jurisdiccional(es) (por ejemplo, otros departamentos del Estado u
organismos específicos, en los supuestos en que la actuación exceda o
sea ajena al ámbito de competencia propia del órgano jurisdiccional de
ejecución).” (Dr. Rosatti, según su voto)
“En el plano funcional, el proceso podría considerarse culminado,
desde la perspectiva de la actuación de este Tribunal, una vez que se ha
comprobado un nivel de cumplimiento efectivo de las acciones y medi-
das dispuestas para la solución del caso que sean suficientes para frustrar
razonablemente la posibilidad de reversiones que vuelvan la situación al
conflictivo punto de partida. La determinación del nivel de avance funcio-
474
nal que permita dar por concluida la actuación de esta Corte dependerá,
lógicamente, de las especiales circunstancias de cada proceso concreto.”
“(…) más allá del cumplimiento de los aspectos relativos al plano
institucional, el a quo no ha logrado demostrar adecuadamente el cum-
plimiento cabal del fallo de esta Corte desde un plano funcional.” (Dr.
“(…) el a quo no ha ponderado en forma suficiente el impacto que las
medidas practicadas habrían tenido en función de los objetivos fijados en
“Verbitsky”, y ha omitido explicar de qué manera fue evaluada la eficacia
de su implementación, en referencia a la permanencia de la situación ge-
neradora del conflicto que venían denunciando los actores.” (Dr. Rosatti,
según su voto)
“(…) oportunamente se le encomendó una tarea que debía mante-
nerse vigente mientras persistieran las condiciones que obligaron a la
firme intervención de esta Corte Federal; circunstancia esta última que,
a pesar de su transcendencia, no ha sido aclarada en la decisión que se
examina.” (Dr. Rosatti, según su voto)
“En tales condiciones y en los términos de la decisión impugnada, se
consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por este Tribunal,
por lo que corresponde su descalificación (artículo 14 de la ley 48).” (Dr.
“El recurso de queja no puede prosperar porque la decisión apelada
no es una resolución equiparable a sentencia definitiva. No causa a la
parte recurrente ningún agravio de imposible o muy difícil reparación ul-
terior, ni tampoco decide un punto federal de manera irreversible.” (Del
voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz”
“(…) la decisión apelada no se expide sobre la pretensión de fondo
y no ha denegado en absoluto la pretensión de subsanar las condiciones
de detención de las personas privadas de su libertad en la Provincia de
Buenos Aires. Por el contrario, designó un tribunal competente para su
tramitación y adoptó medidas específicas para abordar la grave situación
denunciada por los recurrentes. Por consiguiente, no existe un agravio
de difícil o imposible reparación ulterior que torne equiparable a defini-
tiva la resolución impugnada. Corresponde por ello desestimar la queja
interpuesta.” (Del voto en disidencia del Dr. Rosenkrantz)
Citar: elDial.com - AAC9DE

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Citar: elDial.com - AAC7DC

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