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Título: La inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia Nº 70/2023

Autor: Andreu, Nahuel
Publicado en: LA LEY 27/12/2023, 1
Cita: TR LALEY AR/DOC/3229/2023
Sumario: I. Introducción.— II. Los decretos de necesidad y urgencia.— III. Los fundamentos que habilitan el
control constitucional de oficio.— IV. El decreto y su inconstitucionalidad.— V. Conclusión.
(*)

I. Introducción
El presente trabajo busca exponer los motivos por los que sostengo que el Decreto de Necesidad y Urgencia
Nº 70/2023 resulta inconstitucional desde su origen.
Entiendo que dicha norma, dictada en el marco de las facultades que la Constitución Nacional le confiere al
presidente de la nación, posee un defecto innato que trae aparejada su declaración de inconstitucionalidad.
Como explicaré en el desarrollo, en materia laboral no solo no existen razones de urgencia que habiliten al
Poder Ejecutivo Nacional a dictar disposiciones de naturaleza legislativa, sino que tampoco puede efectuar
reformas de tal envergadura por medio del dictado de un decreto de necesidad y urgencia. Ello, en tanto el
máximo tribunal ha establecido que no pueden efectuarse modificaciones de leyes (o en su caso, derogaciones)
por la vía intentada.
Aclaro que no pretendo hacer un análisis histórico del instituto en cuestión, ni un profundo desarrollo
doctrinario de los requisitos que hacen a la validez de un decreto de necesidad y urgencia.
Muy por el contrario, deseo poner en relieve los fundamentos por los que sostengo que la norma en cuestión
resulta inconstitucional y que este trabajo sirva como una herramienta que los operadores jurídicos puedan
utilizar en el marco de sus respectivas actividades.
II. Los decretos de necesidad y urgencia
Antes de adentrarme en las vicisitudes que presentan este tipo de decretos, creo pertinente hacer una
distinción entre las leyes y los decretos —o reglamentos, como muchos autores de renombre los llaman—.
Las leyes son, básicamente, reglas de conducta de carácter general, abstracto y obligatorio y, en nuestro
esquema constitucional, son los instrumentos adecuados para reglar las cuestiones sustanciales del sistema. Le
corresponde al legislador instrumentar el contenido esencial de las materias de interés para la sociedad mediante
el dictado de este tipo de normas.
A diferencia de lo que ocurre con el Poder Legislativo, que no posee limitaciones, existen escasas cuestiones
que el Poder Ejecutivo puede abordar en materia de regulación.
Una de las facultades que el Poder Ejecutivo posee es la de dictar decretos o reglamentos. Éstos son actos de
alcance general, abstracto y obligatorio que tienen efectos jurídicos directos, inmediatos o mediatos. Esto los
asemeja a las leyes, por lo que conviene mencionar los elementos que los distinguen de ellas.
A diferencia de lo que ocurre con éstas, lo determinante en los reglamentos o decretos es el objeto material,
el órgano competente y el procedimiento.
En nuestro esquema, los decretos se encuentran subordinados a las leyes y solo pueden abarcar cuestiones
supletorias o secundarias que la ley no haya abordado y relacionadas con su contenido cuando son dictados con
el fin de reglamentarlas. No pueden contradecir a las leyes ni inmiscuirse en cuestiones reservadas al Poder
Legislativo.
La facultad de dictar decretos o reglamentos se encuentra precisada con claridad en el art. 99 inciso segundo
que dispone que el presidente de la nación "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias".
Ello, por cuanto el art. 31 de la carta magna dispone que "esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación".
A partir del texto constitucional y de los distintos desarrollos doctrinarios sobre la materia, se ha establecido
que existen por lo menos cuatro categorías distintas de decretos: decretos reglamentarios, decretos autónomos,
decretos delegados y decretos de necesidad y urgencia.
Los decretos reglamentarios tienen el propósito de fijar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas
por el congreso y estos tienen que estar relacionados con una ley en particular.

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Los autónomos, por su parte, son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su
exclusiva competencia regulatoria.
Los decretos delegados responden a la facultad que posee el Congreso y que se encuentra prevista en el art.
76 de la Constitución Nacional de delegar en el Poder Ejecutivo Nacional facultades legislativas en cuestiones
de administración o de emergencia pública, siempre y cuanto se cuente con un plazo fijado para su ejercicio y
dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Por último, se encuentran los decretos de necesidad y urgencia.
Quiroga Lavié los ha definido —según Balbín— como "aquellos que dicta el Presidente, esté o no en receso
el Congreso, frente a circunstancias de gravedad que no permiten esperar el tratamiento del caso por dicho
poder".
Se trata de una excepción a la regla impuesta por el inciso tercero del art. 99 de la Constitución Nacional
que determina que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo". Como tal, debe ser analizada de forma restrictiva.
Sin embargo, el texto constitucional impone requisitos para hacer uso de esta facultad excepcional. El inciso
tercero del art. 99 aclara que "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente
y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".
Del texto analizado pueden extraerse los requisitos que hacen a la validez de este tipo de normas:
- Debe resultar imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la constitución para la sanción de las
leyes.
- Lo dispuesto no debe versar sobre materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos.
- El decreto en cuestión debe ser ratificado por todo el gabinete de ministros.
- El decreto debe ser sometido dentro de los diez días de su dictado a la Comisión Bicameral Permanente del
Congreso.
Mientras los dos últimos son requisitos que hacen a las formalidades que deben seguirse, los primeros se
relacionan con lo sustancial de las cuestiones decididas.
El análisis del primer requisito debe escindirse, pues a pesar de lo escueto de su texto, contempla dos
circunstancias: La primera de ellas es que resulte imposible seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes,
esto es, que el Congreso no pueda ser convocado (por cuestiones bélicas o alguna crisis que impida su
funcionamiento). La segunda es que las medidas deban ser adoptadas con una urgencia semejante que no admita
demora alguna.
La primera de las circunstancias mencionada deja de ser tan trascedente a raíz de los avances en materia
telemática que se produjeron luego de la pandemia producto de la expansión del COVID-19. Todos los
ciudadanos sabemos que hoy en día basta un teléfono celular con cámara, micrófono y datos móviles para llevar
adelante sesiones, clases o reuniones de trabajo sin mayores inconvenientes. A raíz de estos adelantos, el
Congreso podría reunirse incluso en circunstancias excepcionales.
La segunda es la que presenta mayores escollos. Ello, toda vez que "urgencia" es un concepto subjetivo que
cada lector puede interpretar de manera diferente. Quizá, para mí, algunas cuestiones revisten mayor urgencia
que las que pueden importar para el lector.
El máximo tribunal ha facultado a los magistrados en el ejercicio de sus funciones a revisar las cuestiones
relativas a la urgencia en el dictado de este tipo de medidas como así también para realizar un control de
razonabilidad de los medios escogidos.
El cumplimiento de los requisitos formales es de fácil revisión por parte de todos los poderes del estado.
Basta contrastar la cantidad de ministros y ministras con las firmas del decreto y verificar si ingresó en las
respectivas mesas de entradas de las cámaras del congreso para su tratamiento.

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Ahora bien, como dije al inicio, no es el objetivo de este trabajo hacer un análisis profundo y pormenorizado
de los decretos de necesidad y urgencia, sino explicar los alcances del control judicial que los jueces se
encuentran facultados a realizar respecto de su constitucionalidad y estudiar, particularmente, el decreto que nos
convoca.
Por ello, a continuación, esbozaré algunas apreciaciones relativas al control de constitucionalidad de oficio
y, puntualmente, sobre los reparos constitucionales que podrían formularse sobre el decreto en cuestión.
III. Los fundamentos que habilitan el control constitucional de oficio
Soy de la opinión que la inconstitucionalidad del decreto en cuestión debe ser declarada incluso sin que
exista petición de parte.
Algunas de las reformas que introduce en el texto de la Ley de Contrato de Trabajo imponen pautas de
interpretación para los jueces y eso se traduce en que la cuestión deba ser abordada sin dilación alguna.
No obstante, el principal motivo por el que el examen de constitucionalidad debe ser efectuado sin demora y
sin petición de parte es la reforma que introduce en el texto del art. 276 de la L.C.T.
Frente a la prohibición de indexar dispuesta por la ley 23.928 y ratificada por el texto de la ley 25.561, los
tribunales han diseñado estrategias creativas para mantener el valor de los créditos laborales. En lo que hace al
punto, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha utilizado desde hace décadas la figura de los intereses
para mantener el valor de los créditos discutidos en los juicios.
El texto del art. 276 de la L.C.T., con la modificación propuesta por el decreto, reza: "Actualización y
repotenciación de los créditos laborales por depreciación monetaria. Los créditos provenientes de las relaciones
individuales de trabajo serán actualizados y/o repotenciados y/o devengarán intereses. La suma que resulte de
dicha actualización y/o repotenciación y/o aplicación de intereses en ningún caso podrá ser superior a la que
resulte de calcular el capital histórico actualizado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) con más una
tasa de interés pura del 3% anual. La presente disposición es de orden público federal y será aplicada por los
jueces o por la autoridad administrativa, de oficio o a petición de parte, incluso en los casos de concurso del
deudor, así como también, después de la declaración de quiebra."
Se presenta un supuesto de incompatibilidad de normas, pues por un lado tenemos a la prohibición de
indexar según el texto de la ley 25.561 y por el otro, al texto reformado por el decreto que la torna obligatoria.
Entonces, para resolver la incompatibilidad normativa que presentan ambos textos, podemos estar tanto al
criterio material (que establece que una ley especial deroga a una ley general) como al temporal, que dispone
que una ley posterior deroga a una ley anterior —lex posterior derogat priori—.
De seguir estos criterios, prevalecería sin duda el texto ordenado —por el DNyU 70/2023— de la Ley de
Contrato de Trabajo que deroga tácitamente la prohibición de indexar en materia de créditos laborales y que
resulta de aplicación inmediata.
El nuevo texto no excluye la utilización del instituto de los intereses para mantener actualizado el valor de
los créditos, pero si le impone un tope al resultado, que asciende al capital histórico actualizado por el Índice de
Precios al Consumidor más un interés anual del 3%.
De esa forma, cualquier decisión que pudieran adoptar los tribunales en materia de actualización de créditos
se encuentra limitada, a partir de la vigencia del decreto, por el nuevo texto del art. 276 de la L.C.T.
Ello implica, como ya dije, que debe realizarse el estudio de la constitucionalidad del decreto de forma
inmediata, ya que los jueces, de condenar a abonar los intereses y no aplicar el tope, se estarían apartando del
texto vigente de la norma e incurrirían así en una de las causales de remoción que prevé el art. 25 de la ley
24.937.
Nuestro máximo tribunal se ha expedido en distintos pronunciamientos respecto del control de
constitucionalidad de oficio como elemento constitutivo de la división de poderes.
En el precedente Mill de Pereyra el máximo tribunal recordó —con remisión a lo expuesto por los jueces
Fayt y Belluscio en fallos 306:303— que "no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un
desequilibrio de poderes en favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es
negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media
petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la
presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción
cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la
Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así
fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so
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pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso".

Sin embargo, aclaró que "el ejercicio de tal facultad en orden a la misión de mantener el imperio de la
Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas" y que "debe tenerse en cuenta que
su existencia no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada
cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad
jurídica".
También sostuvo que "la declaración de inconstitucionalidad es —según conocida doctrina de este
Tribunal— una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de
suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que
la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable
(Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad
sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que
las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260:153, considerando 3º y sus citas)".
Con posterioridad, en el precedente Banco Comercial Finanzas S.A. (En liquidación Banco Central de la
República Argentina) c/ s/ Quiebra (Fallos: 327:3117) recordó su inveterada doctrina referida a que "es
elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas
con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas,
si las encuentran en oposición con ella" (Fallos: 311:2478, entre muchos otros).
Recordó en el fallo que "si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda
efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la
necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o
invocan erradamente —trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia— incluye el deber de mantener la
supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor
rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4º del voto
de los jueces Fayt y Belluscio)".
Casi una década después, en Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios
(Fallos: 335:2333) la Corte mantuvo el criterio expuesto con anterioridad y recordó —con cita de Juan Bautista
Alberdi— que según el art. 116 de la Constitución Nacional "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los
tratados con las naciones extranjeras".
Con relación al control de constitucionalidad recordó que "el requisito de que ese control fuera efectuado a
petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso
"Ganadera Los Lagos (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de
constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos
legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin
embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control
constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la
Constitución no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los
jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4º)" y destacó que, luego de la Reforma Constitucional de
1994, los organismos jurisdiccionales también se encuentran obligados a realizar un control de
convencionalidad de oficio.
A raíz de lo resuelto, no cabe duda de que, en el marco de nuestro diseño constitucional los jueces se
encuentran facultados no solo a aplicar las leyes y reglamentos que emanen de los órganos competentes, sino a
verificar que ellos no sean repugnantes con la constitución nacional, incluso ante la inexistencia de un pedido de
parte (Fallos: 23:37).
Sentado lo expuesto con relación al control de constitucionalidad de oficio, corresponde que me aboque a
las particularidades que presenta el decreto en cuestión.
IV. El decreto y su inconstitucionalidad
Al inicio de este trabajo anticipé que el art. 99 de la Constitución Nacional dispone como regla general que
"el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de

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carácter legislativo", pero admite como excepción el dictado de medidas de ese tipo "solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen
de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".
Agrega el inciso en cuestión que "el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de
diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras.
Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso".
Los requisitos que impone la constitución para el dictado de este tipo de medidas se encuentran satisfechos,
en tanto se ha invocado la existencia de circunstancias excepcionales, las cuestiones decididas no versan sobre
materias vedadas, el decreto se encuentra refrendado por la totalidad de los ministros del gabinete y se dispone
la remisión a la Comisión Bicameral Permanente a la que refiere la constitución.
No obstante, en cuanto a los requisitos sustanciales para su dictado, esto es, la existencia de "necesidad y
urgencia", el máximo tribunal ha sentado las bases que hacen al control por parte del Poder Judicial y que
permiten mantener el equilibrio de poderes que buscó la reforma constitucional de 1994.
Si bien en fallos anteriores (en particular, en Verrocchi) planteó algunos lineamentos sobre la cuestión, fue
en el precedente "Consumidores Argentinos c/ EN-PEN-DTO 558/02-SS-LEY 20091 s/ Amparo Ley 16986"
(Fallos: 333:633) en el que cerró el debate acerca de cuáles son los requisitos que deben cumplir los decretos de
necesidad y urgencia a los efectos de considerarlos válidamente emitidos.
En un marco introductorio sobre la cuestión resaltó que "la interpretación de la Constitución Nacional, en
cuanto regula los decretos de necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado constitucional", y
concluyó que ello resultaba así "porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales
para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente
a las previsibles mudanzas de opinión. Este común sentir se edifica sobre algunas bases que deben ser
aceptables para quienes están distanciados por una controversia particular, que lo serán en los conflictos
subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad y que serán aplicadas por las generaciones
futuras porque se habrán transformado en una práctica constitucional consolidada".
Agregó, además, que "el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de
funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994. Así,
el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial
dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas.
Desde esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente
la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial".
Finalmente, concluyó que "lo aquí expuesto no permite albergar dudas en cuanto a que la Convención
reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor
independencia del Poder Judicial (confr. en igual sentido "Verrocchi", Fallos: 322:1726, y sus citas). De manera
que es ese el espíritu que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que
corresponde asignar a las previsiones del art. 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional, como al revisar su
efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad y
urgencia.".
Puntualizó con claridad con referencia a lo que dispone el inciso tercero del art. 99 de la Constitución
Nacional que "el texto transcripto es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas
de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo
condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y
no una ampliación de la práctica seguida en el país ("Verrocchi")" y que en lo que respecta a la existencia de un
estado de necesidad y urgencia "no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el art. 99,
inc. 3º, del texto constitucional estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben
concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder
Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como
manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico
constitucional que lo legitima".
Para finalizar sobre el punto, sentenció que "la previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de
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ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad
entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar
una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada
facultades propias de otras autoridades de la Nación".
Por otro lado, recordó que "admitida la atribución de este Tribunal de evaluar el presupuesto fáctico que
justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales características, cabe descartar de plano, como
inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a
circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho
excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir
discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por
medio de un decreto".
Luego de esas aclaraciones evocó que en la causa Verrocchi mantuvo que "para que el Presidente de la
Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es
necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el
trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres
naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación
que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9º)."
El Poder Ejecutivo Nacional, al dictar el decreto en cuestión, tuvo en consideración la doctrina de la Corte y
fundó su validez en la segunda de las circunstancias descriptas, esto es, "que la situación que requiere solución
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el
que demanda el trámite normal de las leyes".
Agregó para fundamentar su afirmación que "la situación indicada en el punto 2) del Fallo antes citado es
precisamente la que existe en la actualidad en nuestro país, dado a la desesperante situación económica general,
descripta en todos los Considerandos anteriores, no admite dilaciones y hace que sea imposible esperar el
trámite normal de formación y sanción de las leyes, ya que ello podría implicar un agravamiento de las
condiciones adversas que atraviesa la REPÚBLICA ARGENTINA y afectar todavía más a un porcentaje aún
mayor de la población" y que "lo expuesto demuestra a todas luces la existencia de 'una genuina situación de
emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad' (Fallos 333:633),
es decir que no se trata de una mera invocación genérica de una situación de emergencia, sino que esa
declaración encuentra 'debido sustento en la realidad'".
Ahora bien, en la explicación de los motivos que lo llevaron a dictar dicha norma, el Poder Ejecutivo
Nacional hizo un extenso desarrollo en el que relató no solo las variables macroeconómicas con las que
comenzó la gestión sino también las consecuencias que podrían surgir de no adoptar estas medidas.
En lo que hace a la materia laboral refirió que "el trabajo productivo, inclusivo y digno, centrado en un
contexto social adecuado, es la principal herramienta de crecimiento para una comunidad que busca la
distribución equitativa de los bienes producidos, dado que sin producción no hay distribución posible" y que
"los emprendimientos, esencialmente privados, resultan el mejor recurso para la contención social, a través del
empleo y la generación de bienes y servicios necesarios para la vida de toda la sociedad, y para ello se requieren
cambios que permitan una expansión de la demanda de trabajo en el país".
En cuanto a la generación de nuevos puestos de trabajo sostuvo que "el empleo formal registrado no crece
desde el año 2011, y es un hecho demostrado que las medidas estructurales adoptadas por la Ley de Empleo Nº
24.013 y por la Ley Nº 25.323 no han podido revertir el problema de la informalidad y que "se modifican las
Leyes Nros. 14.250, 14.546, 20.744 (t.o. 1976), 23.551, 24.013, 25.345, 25.877, 26.727, 26.844 y 27.555 y se
deroga la Ley Nº 25.323, a los efectos de mejorar y simplificar los procesos de registración, darle seguridad
jurídica a la relación laboral, aumentar el período de prueba, redefinir la procedencia de los descuentos
salariales convencionales, autorizar a las convenciones colectivas a explorar mecanismos de indemnización
alternativos a cargo del empleador, tal como se ha implementado en algunas actividades, revisar los criterios de
ultractividad y evitar los bloqueos de actividades productivas".
A mi entender, los propios considerandos traducen —al menos en lo que respecta a la materia laboral— que
nos encontramos ante una situación de necesidad pero que no existen razones de urgencia suficiente que
ameriten retirar la cuestión del trámite legislativo pertinente.
Me atrevo a sostener que existe necesidad ya que, de no generarse empleo formal, parece imposible salir de
la crisis económica que asola al país hace tiempo.
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Sin embargo, en el texto normativo bajo análisis no se explica como las reformas planteadas, de aplicarse en
forma inmediata y por fuera del trámite normal de sanción de las leyes, podrían remediar la situación referida a
la generación de empleo formal, máxime cuando el propio decreto reconoce que se encuentra estancada hace 12
años.
En resumidas cuentas, el Poder Ejecutivo Nacional no ha explicado en los considerandos como las medidas
dispuestas, de aplicarse en forma inmediata, resultarían eficientes para revertir la situación descripta.
Esto no implica expedirse sobre la pertinencia o corrección de las medidas, sino únicamente resaltar que no
se han expresado motivos que permitan concluir que las medidas debieran adoptarse sin seguir el procedimiento
normal y habitual de sanción de las leyes.
La Corte Suprema se expidió en el sentido que sostengo al fallar en la causa "Pino, Seberino y otros c/
Estado Nacional —Ministerio del Interior— s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg." (Fallos:
344:2690).
En esa oportunidad, y con relación al decreto 679/1997, advirtió que no se encontraban satisfechos "los
recaudos constitucionales para el dictado del decreto impugnado. En efecto, entre las consideraciones del
decreto 679/97 se expresa la necesidad de proveer y asegurar la continuidad e integridad del pago de los haberes
de pasividad que la Gendarmería Nacional atiende con recursos de afectación específica provenientes de los
aportes del personal establecidos en la ley 22.788, en razón de que el presupuesto asignado a ese fin resultaba
insuficiente. En tal sentido, se señala que la modificación del régimen de aportes del personal de esa institución
permitiría reducir los fondos provenientes del Tesoro Nacional y concretar la equiparación de esas cotizaciones
con las efectuadas por el personal militar de las Fuerzas Armadas. Por último, y en lo que aquí más interesa, se
manifiesta que "...en el caso no puede esperarse el trámite normal de sanción y promulgación de las leyes, dada
la naturaleza previsional de la materia en cuestión y la necesidad concreta de dar satisfacción urgente al pago de
los beneficios"
Con sustento en lo expuesto, concluyó que "los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional no
alcanzan para poner en evidencia que el dictado del decreto en cuestión haya obedecido a la necesidad de
adoptar medidas inmediatas para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia que pusiera en
riesgo el normal funcionamiento del sistema previsional de la Gendarmería Nacional".
En lo que hace al trámite legislativo que el decreto pretende obviar, cabe mencionar que el Presidente de la
Nación se encuentra facultado a convocar al Congreso a sesiones extraordinarias (art. 99 inc. 9 de la
Constitución Nacional) y que tanto el Reglamento de la Cámara de Diputados como el de la Cámara de
Senadores poseen herramientas que permitirían darle mayor celeridad al tratamiento del proyecto en caso de que
sus autoridades o integrantes de los cuerpos lo requieran (tramitación en comisiones de manera conjunta y
mociones de preferencia o de tratamiento "sobre tablas").
Por otro lado, creo pertinente destacar que resulta también una inveterada doctrina del máximo tribunal que
las consideraciones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan
inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional.
Así, en el precedente Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A. s/
ordinario" analizó la mera referencia a "la acuciante situación alimentaria" que incluyó el Poder Ejecutivo
Nacional en los considerandos del decreto 1477/1989 y determinó que resultaba "inhábil para justificar una
situación excepcional que imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto en su zona de reserva de actuación,
máxime si se considera que éste había sido convocado a sesiones extraordinarias".
No cabe dudas de que la norma bajo análisis no está por encima del reproche realizado en Della Blanca, toda
vez que el decreto, al menos en lo que hace a la materia de mi especialidad, se encuentra plagado de expresiones
genéricas que podrían interpretarse más como una expresión de deseo que como una explicación concreta de
porque la modificación o derogación inmediata de regímenes generales que se encuentran vigentes hace décadas
debe apartarse del trámite legislativo ordinario.
Sumado a ello, el presidente de la nación ha convocado al Congreso de la Nación a sesiones extraordinarias
mediante el dictado del decreto Nº 76/2023, por lo que nos encontraríamos frente a un supuesto casi idéntico al
analizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Della Blanca.
Me permito agregar —en la misma línea de razonamiento— que el decreto en cuestión no establece la
vigencia desde su dictado, lo cual resulta cuanto menos llamativo en el marco de la urgencia invocada y abona
la tesis que vengo desarrollando.
Para concluir, no es posible soslayar que al sentenciar en el precedente "Consumidores Argentinos", el
Máximo Tribunal agregó que "las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley 20.091 no
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traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino
que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso
Nacional" y de esa manera descartó la posibilidad de que se encaren modificaciones permanentes o
derogaciones de leyes del congreso en el marco de un decreto de necesidad y urgencia.
Esta doctrina fue ratificada con posterioridad en el precedente "Pino" (Fallos: 344:2690) en el cual, además
de cuestionar la falta de argumentos del Poder Ejecutivo Nacional para excluir la reforma propuesta del trámite
legislativo ordinario, se consideró que lo dispuesto implicaba la decisión de modificar el régimen en forma
permanente "sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé".
Sin que implique restarles fortaleza a los argumentos anteriores, me atrevo a afirmar que este último es el
determinante.
El tribunal supremo ha dejado establecido de forma concluyente que no es posible efectuar modificaciones
de normas (o derogaciones) mediante el uso de esta facultad. Habilitar tal extremo resultaría violatorio del
principio de división de poderes y colisionaría con los principios restantes principios que hacen a una república
y que fueron receptados por nuestra carta magna.
V. Conclusión
He efectuado algunas consideraciones por las que sostengo la inconstitucionalidad del decreto Nº 70/2023.
Sin embargo, he escogido no adentrarme en lo que la doctrina ha concebido como control de razonabilidad y
quiero dar una explicación al lector.
Considero que no cabe adentrarse en la cuestión relativa a la razonabilidad de las medidas y su eficacia para
alcanzar determinados fines. En cambio, sí cabe analizar la presunta urgencia que —según el Poder Ejecutivo
Nacional— habilita a hacer uso de la facultad prevista en el inciso tercero del art. 99 de la carta magna.
Entiendo que quienes deban expedirse sobre la cuestión en el ejercicio de su función jurisdiccional —al
menos en esta etapa preliminar—, tampoco deberían hacerlo.
Posiblemente el decreto en cuestión reciba diversos reproches constitucionales, pero nada nada impide que
el Poder Ejecutivo Nacional envíe al congreso un paquete de leyes con las mismas reformas. Desde esa lógica,
de adentrarse en el fondo de la cuestión, los jueces estarían adelantando opinión sobre reformas que luego
pueden ser tratadas y aprobadas por el Poder Legislativo.
Para finalizar, considero que he brindado fundamentos suficientes para privar al lector de toda duda acerca
de la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, toda vez que colisiona con el principio de división de
poderes y con el diagrama constitucional propuesto por los constituyentes. Ello impone la declaración de
inconstitucionalidad del título IV (arts. 53 a 97) del decreto de necesidad y urgencia Nº 70/2023.
Referencias
GUIBOURG, R. A., "Colección de análisis jurisprudencial. Teoría general del derecho", La Ley, Buenos
Aires, 2003.
BALBÍN, C. F., "Tratado de derecho administrativo", La Ley, Buenos Aires, 2015.
LUGONES, N. J., GARAY, A. F., DUGO, S. O. y CORCUERA, S. H., "Leyes de emergencia. Decretos de
necesidad y urgencia", La Ley, Buenos Aires, 1992.
(A) Abogado. Docente de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Nacional de Luján y de la
Universidad de Belgrano. Investigador del Centro de Estudios sobre la Justicia de la Universidad de Buenos
Aires. Integrante de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

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