También son superiores a las leyes, conforme al art. 75 inc.

24, las
normas que son consecuencia de un tratado de integración a
organizaciones supraestatales, que suelen llamarse “derecho
comunitario”.
b) La excepción al principio de infraconstitucionalidad de los tratados
y de la prelación sobre las leyes aparece en el mismo art. 75 inc. 22. En él
se reconoce jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales
de derechos humanos, que se enumeran, y se habilita mediante un
procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos
humanos adquieran también dicha jerarquía constitucional. O sea que se
los coloca al lado de la cons-titución, en su mismo nivel, dentro del
denominado bloque de cons-titucionalidad federal (ver nos. 19 a 25).

CAPÍTULO VI

EL PODER CONSTITUYENTE
I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”. - Su caracterización
general. - El poder constituyente en el derecho constitucional argentino. - II. LA
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30. - La duda sobre la rigidez. - La
rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos. - Las etapas de
la reforma, y sus requisitos y alcances. Algunos efectos de la reforma. - La
fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el
caso de la reforma de 1994. Nuestra opinión frente a la ley 24.309. - Las
principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994. - III. EL PODER
CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS. - Su encuadre. - El novísimo ciclo
constituyente provincial a partir de 1985. IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE LA
CIUDAD DE BUENOS AIRES. - La reforma de 1994. - APÉNDICE:
Ley 24.309.

I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”

Su caracterización general

1. — Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o

energía para cumplir un fin, y por “constituyente” el poder que constituye
o da constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el
concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o
energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para
organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario
cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado,
para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para
reformar la constitución.

Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe reputar
poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea,
después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye
totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido.
Queda la duda de si una “reforma total” que no altera esa sustancialidad de los
contenidos vertebrales es o no una constitución nueva emanada de poder
constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la cuestión ha de atender más
bien a la sustitución de los contenidos básicos que al carácter de totalidad que pueda
tener la innovación respecto del texto nor-mativo que se reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que
formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si todo estado tiene
constitución en sentido material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitución
material también es producto de un poder constituyente.
No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como las
constituciones escritas. Ello significa que se lo “vio” a través de su producto más
patente, que es la codificación constitucional.

2. — El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o

la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La
noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este
principio definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes
del pueblo…”.

3. — Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el

pueblo sólo debe reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie
(ni uno, ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no
habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza
para constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de
hombres que componen la comunidad.
 El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de la
eficacia” en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento
dado, de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del
estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello
significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay
ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación no descarta:
a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los límites que
pueden derivar colateralmente del derecho internacional público —por ej.:
tratados—; c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes,
que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte
claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las
flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a
revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución
sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.
En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitación siempre hemos
destacado, hay que añadir que un tipo de límite puede provenir asimismo de tratados
internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al
derecho interno. Y ello aun cuando se hayan incorporado en un nivel
infraconstitucional, porque después de que un estado se hace parte en un tratado no
puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir en ésta ningún
contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de él.

5. — El constitucionalismo moderno o clásico, advenido en las

postrimerías del siglo XVIII con las revoluciones americana y francesa,
ha sentado juntamente con el concepto de constitución formal, el del
poder “constituyente” como superior al poder “constituido” o poder del
estado. Se trata, también esta vez, de un poder constituyente formal.

La distinción formal que se predica conceptualmente entre poder constituyente y

poder constituido no niega que, en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares
de éste accionan fuentes del derecho constitucional que inciden en la constitución
material y que, por ende, consideramos como ejercicio material de poder
constituyente.
Este ejercicio no es inválido si la constitución formal —en caso de existir— no
resulta violada en su supremacía.

El poder constituyente en el derecho constitucional

argentino
 6. — El poder constituyente originario que dio nacimiento y
organización a nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el
proceso genético que desde la emancipación del Virreynato del Río de la
Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la República
Argentina, alcanza culminación en la constitución que establece el
Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un
poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en
1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto
porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con
el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El Pacto de San
José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Buenos
Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto
constituyente de 1853.

El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después

de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma”
antes de ese plazo —en 1860—. Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en
ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e
inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido
por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisión
del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que
quedó abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos,
tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debía
ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría
considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la
República Argentina. El propio Informe de la comisión de Negocios Constitucionales
que elaboró el proyecto de constitución en el Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever
al afirmar que “la comisión ha concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier
tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos”.
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como “constitución
de 1853-1860”, y reconocerla como constitución histórica o fundacional.

7. — Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e

históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue
ejercido llevaron a que las provincias históricamente preexistentes enviaran
representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también
preexistentes —el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San
Nicolás de 1852—.
La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el
titular del poder constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el pueblo. Pero
el pueblo “por voluntad y elección de las provincias”, con lo que a través de las
unidades políticas provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisión
comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de
derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva
superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos del valor
justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de
nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo
mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se dicta
“en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de que hay límites colaterales
también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese
carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron
colateralmente al poder constituyente originario.

II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30

La duda sobre la rigidez

8. — De aquí en más, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es

decir, del que se ejerce para reformar la constitución, habilitado por ella misma.

El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art.

30 de la constitución.
Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30
subsiste en el texto de la constitución sin modificación alguna, sabemos
que parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución
(ver cap. II, nos 31 a 33).
Ello se debe a que: a) hay ahora cláusulas constitucionales muy
abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través de leyes, las que
según ciertas interpretaciones mostrarían que el congreso comparte
alguna porción o dosis de poder constituyente, o que la recibió por
“delegación” de la convención reformadora de 1994; b) hay también —
aunque sin formar parte de la constitución— instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, que
amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello —más la
posibilidad de que otros tratados también adquieran nivel constitucional
después de la reforma— deja a muchos la impresión de que acá hay una
fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder
constituyente.
Personalmente preferimos comprender que lo más que cabe conceder
a estas interpretaciones es que, parcialmente, la rigidez de nuestra
constitución se habría hecho más débil o atenuada, pero sin dar paso a la
flexibilidad.

Como la única norma expresamente referida a la reforma de la constitución sigue

siendo el citado art. 30, más allá del espacio que queda a la pluralidad de opiniones en
torno de la rigidez, hemos ahora de centrar el estudio del poder constituyente derivado
en aquella cláusula.

La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos

9. — El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de

reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla.
Veamos.
a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión
debe efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de
la legislación ordinaria.
La rigidez de la constitución argentina se acentúa porque el
mecanismo de reforma no sólo difiere del legislativo común, sino que
además está dirigido al establecimiento de una convención especial para
realizarla (órgano diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues, de una
rigidez “orgánica”.
Lo que debemos decidir es si también la constitución pone límites a la
reforma en cuanto a la materia o al contenido susceptible de revisión.
Ello se vincula con los contenidos pétreos. Provisoriamente respondemos
afirmativamente (ver nos 10 y 11).
 b) Con esta primera caracterización de requisitos formales y
materiales, obtenemos la afirmación de que el poder constituyente
derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a
procedimiento, otros en cuanto a la materia.
Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: b‟) al
congreso —en la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de la
reforma—; b‟‟) a la convención —en la etapa de revisión—, b‟‟‟) a
ambos; así el quórum de votos para declarar la necesidad de la reforma
limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara
necesitados de reforma limita a la convención; los contenidos pétreos
limitan tanto al congreso como a la convención.
c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una
reforma se lleva a cabo sin respetarlos —sea porque en el procedimiento
no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las
materias viola los contenidos pétreos— la enmienda constitucional es
inválida o inconstitucional.
d) Hoy también hemos de dejar establecido que los tratados
internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los
cuales tienen jerarquía constitucional, imponen un límite he-terónomo,
externo y colateral al poder constituyente derivado, por manera que si al
reformarse la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio
de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma
debe calificarse como inconstitucional.
e) Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial,
no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la
jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una
cuestión política no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de
Soria, Juana A. c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”, fallado el 20 de
setiembre de 1963.

10. — El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo

o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos
llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son
susceptibles de reforma, y que nada le queda sustraído. Si así fuera,
¿negaríamos los contenidos pétreos?
 Pero no es así. Que la constitución se puede reformar en el “todo” o
en “cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la
puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no,
porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse,
no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los
contenidos pétreos.

11. — En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma,

sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado
federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo
prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el
federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la
confesionalidad para imponer la laicidad.
Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistirá
mientras la estructura social de la cual derivan conserve su misma fisonomía; en
cuanto la estructura social donde se soporta un contenido pétreo cambie
fundamentalmente, el respectivo contenido pétreo dejará de serlo.
Por supuesto que nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos no
están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los
valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos
parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina. Al
recoger del medio geográfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas históricamente
legitimadas durante el proceso genético de nuestra organización, el constituyente
petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura
social subyacente les daba cabida.
Ver cap. II, nº 7.
Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances

12. — Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y

en el derecho comparado diversas etapas para su ejercicio.
Fundamentalmente son tres: a) la etapa de iniciativa o de declaración, en
la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa;
b) la etapa de revisión propiamente dicha (o constitutiva), en la que la
reforma se lleva a cabo; c) la etapa ratificatoria (o de eficacia), en la que
se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia
normológica.
Nuestra constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de
revisión; no hay etapa ratificatoria.
 A) 13. — La de iniciativa está a cargo del congreso, al que el art. 30
le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma
cómo debe trabajar el congreso, ni qué forma debe revestir el acto
declarativo; sólo fija un quórum de votos.
a) Creemos extraer del derecho espontáneo —o sea, de la praxis
ejemplarizada— lo que la norma escrita ha omitido expresamente. a‟) El
congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado; a‟‟)
coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.
El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley. ¿Está bien?
Creemos que no; en primer lugar, ese acto tiene esencia o naturaleza
política, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo
y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; en segundo lugar, evitando
la forma de ley, se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto
presidencial.

Pero si el derecho vigente por fuente material espontánea nos refleja el

procedimiento antes señalado, nosotros decimos que, ante el silencio del art. 30, el
congreso también podría optar por: a) hacer la declaración con sus dos cámaras
reunidas en pleno (asamblea legislativa); b) no asignar a la declaración la forma de la
ley.

b) El derecho espontáneo establece (con excepción de lo que se hizo

en 1948) que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe
puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de
revisión. La fijación del temario demarca inexorablemente la materia
sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda
obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede
efectuarlas fuera de ellos.
Si la declaración de reforma tuviera carácter “total” (cuantitativamente, “toda” la
constitución y “todas” sus normas se propondrían a la enmienda) parece difícil que el
congreso pudiera puntualizar el temario ya que éste abarcaría todo el conjunto
normativo de la constitución y quedaría indeterminado. Sin embargo, estimamos que
haría falta, lo mismo, que el congreso proporcionara algún lineamiento o marco de
orientación y encuadre en torno de los fines propuestos para la reforma, de sus
políticas globales, etc. Y ello con la mayor precisión posible.
 Para la novedad que en cuanto al temario fijado por el congreso
presenta la reforma de 1994, nos explayamos en nos. 18 a 22.
c) El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un
quórum especial. Es también el derecho espontáneo el que señala la
forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los
miembros del congreso. ¿Sobre qué total de miembros se toma ese
quórum: del total “completo” de miembros, del total de miembros “en
ejercicio”, o del total de miembros “presentes”?
Nos parece que del total de miembros en cada cámara por separado
(aun cuando las dos sesionaran reunidas en asamblea); no sobre el total de
los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque
interpretando la constitución en la totalidad de sus normas, advertimos
que cuando quiere que un quórum se compute sobre los miembros
presentes, cuida añadir en la norma respectiva el adjetivo “presentes” al
sustantivo “miembros”. Y el art. 30 no contiene el calificativo
“presentes”.
d) El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a
veces se ha establecido, y otras veces no. El derecho espontáneo,
entonces, habilita usar una solución y la otra. El art. 30, con su silencio
sobre el punto, consiente cualquiera de las dos.

B) 14. — Hasta acá la etapa de iniciativa. Viene luego la de revisión.

Esta ya no pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento agravado.
La constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la
convención reformadora. No tenemos reparo en llamarla convención
“constituyente”, desde que ejerce poder “constituyente” derivado.
a) El art. 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de
dónde surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es
convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podría,
sin embargo, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quiénes han
de componer la convención convocada a efectos de la reforma. Lo que no
puede es integrar la convención con sus propios legisladores.
b) Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera
un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo
provocaría automáticamente la disolución de la convención, que perdería
su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.
Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la
necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno, y
nadie puede limitárselo después.
El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas después de
vencido, son inválidas o inconstitucionales.

El plazo registra antecedentes en nuestro derecho constitucional. La convención

de 1898 —por ej.— tuvo plazo de treinta días a partir de su instalación conforme a la
ley 3507 de 1897, que la convocó. La convención de 1860 y la de 1949 recibieron
asimismo plazos por las respectivas leyes del congreso. También la que convocó la
ley 14.404, que no llegó a reunirse. La de 1957 lo tuvo fijado por el decreto de
convocatoria. La de 1994, por la ley 24.309.

c) La convención tiene límites: c‟) en primer lugar, los contenidos

pétreos; c‟‟) en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al
declarar la necesidad de la reforma; no está obligada a introducir
reformas, pero sólo puede llevarlas a cabo dentro del temario señalado;
c‟‟‟) en tercer lugar, el plazo, si es que el congreso se lo ha fijado.
Ha de tenerse presente que también hay un límite heterónomo
proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al
derecho argentino.

Parte de la doctrina admite, con buen criterio, que las convenciones refor-
madoras tienen poderes “implícitos”, sobre todo en materia financiera (para sancionar
su presupuesto, remunerar a sus integrantes, etc.).

C) 15. — Como nuestra constitución no añade la etapa de ratificación de la

reforma constitucional, carece de sentido la práctica de que órganos distintos a la
propia convención constituyente dicten normas promulgando o poniendo en vigor la
enmienda. Ningún órgano de poder constituido inviste competencia para ello.
La reforma de 1994 entró en vigor (a partir de su publicación) con la sola sanción
de su texto por la convención.
Algunos efectos de la reforma

16. — La reforma constitucional, pese a situarse en el marco del poder

“constituyente” (derivado), no puede a nuestro juicio surtir algunos efectos. Así, a
título enunciativo de mero ejemplo, no puede: a) modificar por sí los períodos de
duración de funciones del presidente, vicepresidente, diputados y senadores federales
que fueron designados conforme a normas constitucionales anteriores; b) privar de
derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitución anterior a la reforma; c)
investir de poder constituyente provincial a órganos provinciales distintos de los que
la constitución provincial prevé para su enmienda, o variar el procedimiento
determinado por dicha constitución.
Tampoco puede incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales
preexistentes incorporados al derecho argentino.

17. — La doctrina —especialmente comparada— se hace cargo de una cuestión

sumamente interesante, de escasa aplicación en nuestro derecho constitucional: una
reforma constitucional (o también una constitución totalmente nueva) ¿deroga “per
se” toda norma infraconstitucional anterior opuesta?; o, más bien, sin derogarla, ¿la
vuelve inconstitucional? Sea que se responda una cosa u otra, lo cierto es que normas
infraconstitucionales anteriores que resultan incompatibles con las normas
constitucionales surgidas de la reforma, no pueden tener aplicación válida después
que la reforma constitucional entra en vigor. Si esa aplicación se discute
judicialmente, hay materia para que el tribunal competente haga jugar una de ambas
soluciones: a) o que las normas infraconstitucionales anteriores han quedado
derogadas por la reforma ulterior con la que no se compadecen (fin de la vigencia
normológica); b) o que a partir de la reforma se han tornado inconstitucionales por
incompatibilidad sobre-viniente con ella.

La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para

su reforma, y el caso de la reforma de 1994

18. — Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo

convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma
de la constitución, la ley declarativa de su necesidad nº 24.309 presentó
una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de coincidencias
básicas.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter
indivisible y hermético. Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que “la
finalidad, el sentido y el alcance de la reforma… se expresa en el
contenido del núcleo de coincidencias básicas…”.
Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros
artículos de la constitución. Por otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuso
que el núcleo de trece puntos debía votarse sin división posible y en
bloque, todo por “sí” o por “no”. Por eso se lo denominó la cláusula
“cerrojo”.
 19. — Personalmente, nunca habíamos imaginado antes una hipótesis como la
que nos puso por delante la ley 24.309 y, sin pretender legitimarla “in totum”,
tratamos de repensar los esquemas tradicionales, en los que en seguida insertamos
nuevos criterios.

Nuestra opinión frente a la ley 24.309

20. — Lo fundamental que le incorporamos como añadidura se puede

reconducir a dos cuestiones: a) el congreso tiene competencia, cuando
declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el objetivo que tiene
en cuenta en cada tema que deriva a revisión por parte de la convención,
y la pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convención, que
no queda habilitada para realizar la reforma en contradicción con aquella
finalidad señalada por el congreso; b) el congreso también tiene
competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la
convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de
la constitución “a condición” de que también se reforme otro contenido
—que también señala—, todo ello para lograr un equilibrio relacional
entre un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las
enmiendas así correlacionadas.

Los ejemplos que ante la inminencia de la reforma propusimos eran dos: a) en

cuanto a establecer el “para qué” finalista de una determinada enmienda, el congreso
podía prescribir que consideraba necesario reformar la norma prohibitiva de la
reelección presidencial inmediata, añadiendo que era así para permitir una sola
reelección, con lo que la convención no podría habilitarla para autorizar dos o más, ni
tampoco indefinidamente; b) en cuanto a vincular la necesidad de una enmienda con
otra y condicionar la validez de la reforma a que se respetara esa relación con miras a
una finalidad determinada, el congreso podía —por ejemplo— derivar a la
convención la reforma de la norma prohibitiva de la reelección inmediata para
autorizar una sola reelección inmediata, “a condición” de que, como equilibrio,
también se atenuaran o moderaran las atribuciones presidenciales.
Hasta acá llegaba el consentimiento de nuestra interpretación. Más allá, no.

21. — Al “aggiornar” ahora el inventario de la comprensión interpretativa

podemos decir que en la medida en que juzgamos viable que el congreso adicione al
temario los fines u objetivos de la reforma con efecto vinculante para la convención,
simultánea y recíprocamente decimos que el congreso también tiene un límite en su
competencia para declarar la necesidad de la reforma: tal límite consiste, en el caso,
en que el congreso no puede transferirle a la convención textos ya articulados para
que los incorpore tal cual le son deferidos, o para que los rechace.
Además, en la correlación de enmiendas pensamos que su ensamble
condicionado tampoco tolera que el congreso lo imponga mediante textos ya
redactados que, de nuevo en este caso como en el anterior, sólo le dejan margen a la
convención para decir “sí” o “no”.

22. — Queda la impresión —por eso— de que al englobar de modo indiso-ciable

e inseparable trece puntos (muy extensos algunos, y varios con redacción
preformulada en la ley 24.309) que la convención debía aceptar íntegramente o
rechazar también en conjunto, se le estaba en realidad limitando su competencia
reformadora a una simple ratificación en caso de aprobación.
Si el art. 30 de la constitución dispone que la reforma “no se efectuará sino por
una convención convocada al efecto”, parece que “efectuar” la reforma no equivale a
tener que aceptar —o rechazar— una densa enmienda ya preelaborada por el congreso
y totalmente cerrada en su largo contenido, imposibilitado de todo desglose entre sus
partes.
Es cierto, por otra parte, que fuera de la cláusula “cerrojo” se derivó a la
convención el tratamiento libre y separado de otros dieciséis temas pero, de todas
maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convención quedó reflejado en el
art. 6º de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realizara la convención con apartamiento de la
competencia que le establecía el congreso.
De todas maneras, la convención constituyente esquivó el duro límite que la ley
declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el
reglamento interno por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309
establecía la cláusula “cerrojo”.
De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba
tal decisión, y que su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del congreso.

Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994

23. — Excluida la reforma de 1860 (que para nosotros es ejercicio de

poder constituyente originario), se han realizado reformas a la
constitución en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.

En materia de poder constituyente, la constitución material contiene una

mutación incompatible con la formal. Tal mutación proviene de violaciones
consumadas respecto del art. 30 en el ejercicio del poder constituyente derivado y del
poder constituyente derivado de las provincias, a veces en épocas de iure y otras en
épocas de facto. Consiste en dar habilitación fáctica a enmiendas efectuadas al
margen del procedimiento reformista de la constitución formal, y en dejar sin control
judicial de constitucionalidad el resultado eventualmente defectuoso.
De estas reformas, la de 1994 queda incorporada al presente libro.
La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresión por proclama de la
Revolución Libertadora en 1956 fue objeto, desde gestada con la ley declarativa de la
necesidad de reforma, de múltiples objeciones de inconstitucionalidad.
La de 1957 se llevó a cabo sobre el texto de la constitución histórica de 1853-
1860. Fue realizada por una convención surgida de elección popular, pero tuvo un
vicio de origen cuando, por ser una época de facto, la declaración de la necesidad de
reforma no pudo ser efectuada por el congreso de acuerdo con el art. 30, y lo fue por
el poder ejecutivo de facto. La convención se desintegró antes de concluir su trabajo,
y de ella quedó el art. 14 bis, que no alcanzó a ser renumerado y subsiste entre los
anteriores artículos 14 y 15 con aquella denominación (también se lo ha llamado art.
14 nuevo).
La reforma de 1972 fue transitoria, y rigió hasta el golpe de estado del 24 de
marzo de 1976. Su vicio deriva de haber sido realizada totalmente por el poder de
facto, que dictó el denominado “Estatuto Fundamental” con el contenido del texto
modificado.

III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS

Su encuadre

24. — Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo

integran como partes o miembros son también estados, y disponen de
poder constituyente para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas
constituciones es innegable. Lo establece el art. 5º de la constitución
como obligación: “cada provincia dictará para sí una constitución…”.
Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de
poder “constituyente” al que en sede provincial establece una
constitución local. Nosotros acabamos de afirmarlo, y pensamos que no
hay inconveniente en ello, pese a las características especiales de tal
poder constituyente.
 El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita
cuando dictan su primera constitución, tiene determinados límites
positivos.

En esta característica de limitación en el poder constituyente originario de las

provincias no estamos ante límites heterónomos o colaterales o externos, porque no
provienen de costado, sino de una instancia superior o más alta, que es la constitución
federal. En otros términos, el límite no viene de afuera, sino de adentro, del propio
ordenamiento estatal federativo en el que están instaladas las provincias, porque la
limitación responde a la supremacía federal y a la relación de subordinación, que
impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y
el del estado federal.
Aquella limitación y esta subordinación, que no llegan a destruir la naturaleza
constituyente del poder en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder
“constituido” de las provincias no tiene cualidad de soberanía, sino de autonomía.

El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la

constitución federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse: a)
al sistema representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y
garantías de la constitución federal; y c) deben asegurar; c‟) el régimen
municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los
municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico
y financiero, a tenor del art. 123; c‟‟) la administración de justicia; c‟‟‟) la
educación primaria. No deben invadir el área de competencias federales.

En el texto de 1853, hasta la reforma de 1860, el poder constituyente provincial

quedaba sometido a un control de constitucionalidad político, a cargo del congreso
federal.
Suprimido tal mecanismo de control político, las constituciones provinciales sólo
son susceptibles de control judicial de constitucionalidad, conforme al mecanismo de
funcionamiento del mismo, con base en los arts. 31 y 116 de la constitución.

25. — Estamos ciertos que el estado federal no puede, ni siquiera a través de una
convención reformadora de la constitución federal, alterar lo que las constituciones
provinciales disponen para su propia reforma.

El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985

 26. — A partir de 1985 hemos asistido a un ciclo constituyente
provincial muy curioso, porque sin reformarse la constitución federal
muchas provincias dictaron antes de 1994 constituciones nuevas, o
reformaron sustancialmente las que tenían. La curiosidad consiste,
precisamente, en que este ciclo constituyente no tuvo su origen en la
necesidad de adecuar a una previa reforma de la constitución federal las
constituciones provinciales, ya que hasta 1994 no hubo tal reforma de la
constitución federal. Se trata de un fenómeno inédito en nuestro proceso
federal, porque la iniciativa innovadora surgió en y de las propias
provincias.
Después de la reforma a la constitución federal, otras provincias
realizaron las suyas. Así, Chubut, Buenos Aires, La Pampa, Chaco y
Santa Cruz.

IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE

LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

La reforma de 1994

27. — Sabemos que con la reforma de 1994 la ciudad de Buenos

Aires ha adquirido un status especial que la hace sujeto de la relación
federal sin ser una provincia ni revestir su categoría política (ver cap.
VIII, acápite V).
La norma de base que se ha incorporado a la constitución es el art.
129, que integra el título segundo dedicado a “Gobiernos de Provincia”.
En dicha norma se consigna, para lo que acá interesa, que el congreso
debe convocar a los habitantes de la ciudad para que, mediante
representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de
sus instituciones.
Hay que advertir que no se habla de “constitución”, ni de
“convención” constituyente. El vocabulario que desde la reforma se viene
utilizando designa a ese cuerpo como “Estatuyente”, porque tiene a su
cargo dictar al Estatuto.

28. — Del contexto en que se inserta la autonomía de la ciudad de

Buenos Aires mientras mantenga su condición de capital federal surge
claramente que la competencia para dictar su Estatuto Orga-nizativo es
más reducida y cuenta con más límites que el poder constituyente de las
provincias.
En efecto, consideramos suficientemente claro que:
a) la Estatuyente debe, analógicamente, tomar en cuenta el techo
federal de los arts. 5º, 31 y 75 inc. 22 de la constitución; pero, además, y
también,
b) la ley del congreso que el mismo art. 129 contempla para
garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital
federal; se dictó ya vencido el plazo estipulado en la disposición
transitoria décimoquinta, y lleva el nº 24.588.

29. — No aparece, en cambio, ninguna limitación que pueda derivar de la ley del
congreso convocando a elecciones para integrar la Estatuyente y para designar jefe y
vicejefe de gobierno. Dicha ley, nº 24.620, del 28 de diciembre de 1995, estableció
una serie de pautas que nada tienen que ver con la ley de garantía ni con los intereses
del estado federal (nº 24.588, del 27 de noviembre de 1995). Por ende, las
limitaciones excesivas que innecesariamente fijó la ley 24.620 invadieron
competencias que por el art. 129 de la constitución están discernidas a la Estatuyente
de la ciudad de Buenos Aires.

Apéndice al capítulo VI

LEY 24.309

DECLARACIÓN DE LA NECESIDAD DE REFORMA

DE LA CONSTITUCION

Sanción: 29/12/1993 Prom.: 29/12/1993 B.O.: 31/12/1993

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en congreso,

etc., sancionan con fuerza de ley.

Art. 1º. — Declárase necesaria la reforma parcial de la Constitución

Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.