El Proceso Constituyente Chileno de La Esperanza Al Rechazo

EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO:
DE LA ESPERANZA AL RECHAZO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Estudios Jurídicos, núm. 393
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JAIME CÁRDENAS GRACIA
EL PROCESO
CONSTITUYENTE
CHILENO:
DE LA ESPERANZA
AL RECHAZO
CÁMARA DE DIPUTADOS. LXV LEGISLATURA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
México, 2023
Catalogación en la publicación UNAM. Dirección General de
Bibliotecas y Servicios Digitales de Información
Nombres: Cárdenas Gracia, Jaime Fernando, autor.
Título: El proceso constituyente chileno : de la esperanza al rechazo / Jaime
Cárdenas Gracia.
Descripción: Primera edición. | México : Universidad Nacional Autónoma
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas : Cámara de Diputados, LXV
Legislatura, 2023. | Serie: Serie Estudios jurídicos ; núm. 393.
Identificadores: LIBRUNAM 2213699 (impreso) | LIBRUNAM 2213720
(libro electrónico) | ISBN 9786073083669 (UNAM) (impreso) | ISBN
9786078962075 (LXV Legislatura de la H. Cámara de Diputados) (impreso)
| ISBN 9786073082631 (UNAM) (libro electrónico) | ISBN 9786078877997
(LXV Legislatura de la H. Cámara de Diputados) (libro electrónico).
Temas: Derecho constitucional -- Chile. | Constituciones -- Chile. | Reformas
constitucionales -- Chile. | Historia constitucional -- Chile.
Clasificación: LCC KHF2923.C37 2023 (impreso) | LCC KHF2923 (libro
electrónico) | DDC 342.8303—dc23
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Primera edición: noviembre de 2023

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ISBN (libro impreso): 978-607-30-8366-9
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Al amor de María de la Luz,
por el que logro plenitud
CONTENIDO
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Capítulo primero
Un proceso constituyente sin conclusión . . . . . 11
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
II. Los antecedentes del proceso constituyente. De la en-
tronización de la dictadura a las movilizaciones socia-
les de 2019. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
III. Las características de la transición a la democracia
chilena. ¿Por qué ha sido tan lenta y difícil?. . . . . . . . . 23
IV. Algunos motivos que nos pueden ayudar a entender
por qué los ciudadanos chilenos rechazaron la pro-
puesta de Constitución el 4 de septiembre de 2022 . . . 30
V. Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
Capítulo segundo
La Constitución autoritaria de Pinochet
que se mantiene con vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
II. El neoliberalismo en la Constitución chilena de 1980. . 55
III. Los candados autoritarios previstos en la Constitu-
ción para impedir o limitar la expresión de las mayo-
rías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
XIII
XIV CONTENIDO
IV. El elitismo y conservadurismo chileno en su pasado

histórico-constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
V. Los déficits democráticos de la Constitución chilena
de 1980 y sus reformas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
1. La soberanía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
2. El terrorismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
3. Los derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
4. Poder presidencial, otros poderes y órganos. . . . . . 81
VI. Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Capítulo tercero
Algunas variables a tomar en cuenta
en los procesos constituyentes. A propósito
del constituyente chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
II. Las causas de los procesos constituyentes. . . . . . . . . . 94
III. La trascendencia de los sujetos constituyentes. . . . . . 99
IV. La importancia de las ideologías constitucionales en
los procesos constituyentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
V. La expresión de las conflictividades en los constitu-
yentes originarios de nuestro tiempo . . . . . . . . . . . . . 109
VI. Los procesos constituyentes y el neoliberalismo glo-
balizador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
VII. Procesos constituyentes desde abajo o desde arriba. . 125
VIII. El ejemplo del proceso constituyente chileno. Un
proceso constituyente desde abajo. . . . . . . . . . . . . . . 127
IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
CONTENIDO XV
Capítulo cuarto
La Convención Constitucional chilena
y el constituyente originario . . . . . . . . . . . . . . . . 135
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
II. La Convención Constitucional chilena y sus orígenes. . 139
III. Las reglas y los procedimientos para elaborar la nue-
va Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
IV. Los artículos transitorios a las reglas y a los procedi-
mientos de aprobación de la nueva Constitución. . . . . 145
V. Marco teórico sobre algunos problemas que plantea el
proceso constituyente chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
1. ¿En dónde reside el constituyente originario? . . . . . . 149
2. La Convención Mixta Constitucional . . . . . . . . . . . . 158
3. El doble plebiscito para la aprobación de la nueva
Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
4. El derecho constitucional transitorio. . . . . . . . . . . . . 163
VI. Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Capítulo quinto
El reglamento de la convención
constitucional chilena y la discusión sobre
los límites al poder constituyente originario . . 169
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
II. Las normas del Reglamento General de la Conven-
ción Constitucional de Chile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
1. Principios y normas generales en el Reglamento
General. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
2. El estatuto de las y los convencionales constituyentes. 177
XVI CONTENIDO
3. Estructura orgánica de la Convención Constitu-

cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
4. Iniciativa, debate, tramitación y votación de las
normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
5. Reforma del Reglamento, archivo, disposiciones
finales y transitorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
III. Las implicaciones teórico-jurídicas del Reglamento
General de la Convención Constitucional para el
proceso constituyente de esa nación. . . . . . . . . . . . . . 191
1. Es un proceso que vehicula al constituyente origi-
nario con límites. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
2. Fue un proceso constituyente regulado minucio-
samente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3. Se hace necesario repensar la teoría del poder
constituyente originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
Capítulo sexto
La propuesta de Constitución Política
de la República de Chile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
II. Consideraciones generales sobre el texto. . . . . . . . . . 209
III. El capítulo I relativo a principios y disposiciones ge-
nerales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
IV. El capítulo II, referido a los derechos fundamentales
y a las garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
V. El capítulo III atinente a la naturaleza y el medioam-
biente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
VI. El capítulo IV sobre participación ciudadana . . . . . . 224
CONTENIDO XVII
VII. Capítulo V sobre buen gobierno y función pública. . 226

VIII. Capítulo VI sobre el Estado Regional y la organiza-
ción territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
IX. Capítulo VII sobre el Poder Legislativo. . . . . . . . . . . 236
X. Capítulo VIII sobre el Poder Ejecutivo . . . . . . . . . . . 243
XI. Capítulo IX sobre los Sistemas de Justicia. . . . . . . . . 248
XII. Capítulo X sobre órganos autónomos constitucio-
nales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
XIII. Capítulo XI sobre la reforma y remplazo de la
Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
XIV. Sobre las disposiciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . 259
XV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
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INTRODUCCIÓN
El proceso constituyente chileno 2019-2022 no concluyó con una

nueva Constitución. El 4 de septiembre de 2022, casi 62% de chile-
nas y chilenos, de un universo de votantes de trece millones de per-
sonas —de un padrón electoral de quince millones—, decidieron
rechazar el texto propuesto por la Convención Constitucional
que ésta había entregado al presidente de la República y a los pue-
blos de Chile el 4 de julio de 2022, después de doce meses de tra-
bajo constituyente, en donde 154 convencionales constituyentes
—inicialmente fueron 155— habían plasmado en 388 artícu-
los y 57 normas transitorias, las principales normas que, desde su
punto de vista, debían ser consideradas fundamentales y dotadas
de supremacía constitucional para el futuro de Chile.
¿Por qué se rechazó la propuesta de Constitución de la Con-
vención Constitucional? En el libro se argumenta sobre ello, y se
considera que, además de los problemas de coyuntura que hoy
se manifiestan en el país sudamericano, entre ellos, la pérdida
de respaldo ciudadano al gobierno de Gabriel Boric, estimamos
que existen al menos diez motivos que nos pueden ayudar a en-
tender por qué una mayoría de chilenos votó en contra de la
propuesta constitucional cuando en el plebiscito inicial celebrado
el 25 de octubre de 2020, el 78.27% de los chilenos votó a favor
de una nueva Constitución y el 78.99% se expresó de acuerdo
para que ese procedimiento lo condujera una Convención Cons-
titucional normada en los artículos del 130 al 143 de la carta
magna chilena de 1980, los que habían sido adicionados en 2019.
Las razones del voto de rechazo que aquí enuncio, pero no ex-
plico, sino en el interior del libro, son: 1) la ausencia de comuni-
1
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2 JAIME CÁRDENAS GRACIA
cación efectiva de la Convención con los ciudadanos para expli-

carles pedagógicamente los alcances de su trabajo constitucional
y del texto consecuencia de ellos; 2) el papel de la mayoría de los
medios de comunicación controlados por los sectores más conser-
vadores de la sociedad chilena que estuvieron permanentemen-
te durante el proceso constituyente en contra de la Convención
Constitucional y del texto de la Constitución; 3) los escándalos
protagonizados por algunos de los convencionales constituyentes
que mermaron la credibilidad de la Convención Constitucional;
4) el rol desempeñado por los poderes fácticos y sectores conserva-
dores que conspiraron en contra de la Convención; 5) la molestia
de los partidos políticos tradicionales porque la mayoría de los con-
vencionales constituyentes eran independientes y no integrantes
de ellos; 6) la derecha estimó que la Convención Constitucional
estaba orientada ideológicamente hacia la izquierda y fue vista
con desconfianza —asumieron que la propuesta de la Constitu-
ción no era un marco jurídico que abrazara a todas y todos—;
7) la propuesta plurinacional e indígena contenida en el texto
de propuesta constitucional fue rechazada sociológica y antropo-
lógicamente por la mayoría de los chilenos; 8) la defensa de inte-
reses gremiales como el de la judicatura que rechazó un Consejo
de la Justicia integrado mayoritariamente por personas prove-
nientes de ámbitos distintos a los de los tribunales; 9) la molestia
de los partidos tradicionales con la desaparición del Senado y su
sustitución por una Cámara de las Regiones, y 10) el rechazo a la
conformación de un Estado Regional como el que está contenido
en la propuesta constitucional.
En la obra nos adentramos en la evolución del sistema cons-
titucional chileno después del golpe de Estado del 11 de septiem-
bre de 1973. Abordamos las características de la Constitución
de la dictadura de 1980 que aún está increíblemente en vigor.
Describimos cómo es que se diseñó un orden constitucional
que ha perdurado en el tiempo y que consagró las bases neolibe-
rales y autoritarias que hoy se mantienen en vigencia. Además,
abundamos en las reformas de 1989 y 2005 que no han logrado
EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO... 3
modificar ni sustituir en lo sustancial ese entramado autoritario

y neoliberal.
Vinculamos el estudio del texto constitucional de 1980 con el
proceso de transición a la democracia en Chile. ¿Por qué ha sido
tan lenta y difícil la transición en ese país? Exponemos que las
causas de ello se encuentran en la misma Constitución, las que
evitan que los partidos de izquierda que llegan al poder puedan
realizar, por sí mismos o aliados con integrantes de su espectro
político, cambios de trascendencia en el entramado institucional.
El sistema constitucional chileno obliga a la “concertación” entre
las fuerzas políticas, las que, a consecuencia del procedimiento
mencionado, no ven materializados cambios constitucionales sig-
nificativos que alteren el statu quo.
Ese esquema político, que es de élites negociando permanen-
temente espacios de poder, excluye a la sociedad, sobre todo a los
sectores más desventajados de la misma. Por eso, no es casual
que de 2006 a 2019 se hayan expresado en Chile diversas mo-
vilizaciones sociales que exigen algo que nos puede parecer ob-
vio, que se garanticen efectivamente por las instituciones públi-
cas, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
En Chile eso no se da por descontado porque la Constitución
consagra el principio de subsidiariedad como decisión política
fundamental. Ese principio, significa en los hechos que los dere-
chos sociales y los servicios públicos se garantizan por el Estado,
siempre y cuando la sociedad y el mundo empresarial no puedan
satisfacerlos de manera directa e inmediata. En Chile, la edu-
cación, la salud o las pensiones, son brindadas destacadamente
por organizaciones empresariales, financieras o sociales, es de-
cir, los derechos humanos de igualdad están sometidos a las leyes
del mercado. El gobierno del Estado se encuentra en una posi-
ción subordinada y subsidiaria frente al mercado para garantizar
los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
Las movilizaciones sociales de 2019, además de exigir mejo-
ras en las condiciones de vida —reducción de las tarifas del me-
tro de Santiago— y satisfacción plena de los derechos sociales,
demandaron una nueva Constitución, viejo anhelo de los sec-

tores académicos y progresistas de Chile, el que se fue interio-
rizando paulatinamente en diversos sectores sociales y políticos
de esa nación. Como consecuencia de las protestas masivas y de
las movilizaciones de 2019, el gobierno de Sebastián Piñera pac-
tó con la oposición y con los dirigentes de los movimientos socia-
les, entre ellos Gabriel Boric, el “Acuerdo por la paz social y la
Nueva Constitución”. En ese acuerdo político se acordó reformar
la Constitución de 1980 para regular el procedimiento de sus-
titución constitucional en donde se preguntaría a la sociedad
mediante un plebiscito si deseaba o no una nueva Constitución.
La Constitución fue adicionada con trece artículos para normar
el remplazo (artículos 130 a 143).
Una vez celebrado el primer plebiscito a finales de 2020,
la Convención Constitucional fue electa por los ciudadanos a prin-
cipios de 2021. Inicialmente estuvo integrada por 155 diputadas
y diputados, composición paritaria y con representación indígena.
Se instaló el 4 de julio de 2021 y concluyó sus trabajos el 4 de ju-
lio de 2022, fecha en la que entregó al presidente de la República
y a los pueblos de Chile el texto de la propuesta de Constitución
política para la República. El documento fue votado en contra
por los ciudadanos el 4 de septiembre de 2022.
El proceso constituyente chileno de 2019-2022, que quedó
inconcluso, reviste una gran importancia para México. Nos rega-
la lecciones que estimo de gran valía como son, entre otras, las si-
guientes: los procedimientos para iniciar el proceso de remplazo,
los medios que se utilizaron durante su desarrollo y su conclu-
sión; el papel de la sociedad civil en todo el proceso; el rol de los
medios de comunicación y de otros poderes fácticos que socava-
ron el proceso; los límites fijados a la Convención Constitucio-
nal y las posibilidades que ésta tenía para superarlos; las razones
que se tuvieron para no afectar en lo sustancial el modelo eco-
nómico; por qué se preservó buena parte de la sala de máquinas
de la Constitución de 1980 como es el caso del presidencialismo;
por qué hay temas como el de la plurinacionalidad que provo-
caron en Chile el rechazo al texto propuesto por la Convención,

entre muchísimos más.
He dividido el libro en seis capítulos. En el primero de ellos,
expongo los antecedentes del proceso constituyente 2019-2022,
los enclaves autoritarios de la Constitución de 1980, los que, en-
tre otros, son: existencia de las leyes orgánicas constitucionales
que exigen hipermayorías para ser aprobadas; el establecimiento
del sistema electoral binominal —vigente hasta 2017— que so-
brerrepresentaba a las dos fuerzas mayoritarias, principalmente
a la segunda, y subrepresentaba a las demás; el control preventivo
de constitucionalidad del que dispone el Tribunal Constitucional
para revisar proyectos de ley no aprobados en el Congreso, y los
quorum de reforma constitucional altísimos que hacen improbable
la reforma constitucional para dotar de sentidos sociales, aleja-
dos del statu quo, a las reformas constitucionales. Además, des-
cribimos los elementos del modelo neoliberal en la Constitución
chilena: el principio de subsidiariedad, el Estado empresario, y la
priorización del derecho de propiedad y las libertades económi-
cas por encima de los derechos sociales. Terminamos el capítulo
y exponemos los motivos que, desde nuestro punto de vista, ex-
plican el voto del rechazo a la propuesta constitucional aprobada
por la Convención Constitucional.
En el segundo capítulo nos ocupamos de presentar los ele-
mentos fundamentales de la Constitución autoritaria de Pinochet
de 1980 y sus reformas de 1989 y 2005, la que se mantiene en vi-
gor. Hacemos una revisión integral de este ordenamiento que se
resiste a su transformación. Argumentamos por qué es un ordena-
miento neoliberal y autoritario. Señalamos que lo es porque pro-
tege la propiedad y las libertades económicas por encima de otros
derechos económicos y sociales y porque fue una Constitución
emanada de una dictadura producto del golpe militar de 1973
en contra de la democracia chilena y del presidente Salvador
Allende. Sostenemos que esas características neoliberales y auto-
ritarias de la Constitución de Pinochet son las que han prohijado
en los últimos años movimientos sociales en Chile que desem-
bocaron en la convocatoria, previo plebiscito, de la Convención

Constitucional. Nuestra tesis en este apartado es que, hoy en día,
una Constitución neoliberal y autoritaria se vuelve contra las éli-
tes que la aprueban, y es históricamente insostenible. Los mo-
mentos de los constituyentes originarios no surgen por azar, sino
que son consecuencia de procesos históricos.
El capítulo tercero alude a las variables no electorales
de los procesos constituyentes, entre ellas, las causas que originan
los procesos constituyentes, los sujetos constituyentes que fácti-
camente propician ese proceso, las ideologías constitucionales
en liza, el peso de los factores externos derivados de la globali-
zación neoliberal, y si el proceso constituyente es decidido desde
el poder establecido o desde el pueblo. Concluimos el capítulo
con una referencia al constituyente chileno 2019-2022, que fue
un constituyente originado desde la sociedad que pretendió cam-
biar la Constitución autoritaria y neoliberal de Pinochet de 1980
sin lograrlo hasta la fecha en que se escriben estas líneas. Las va-
riables en las que profundizamos en este apartado impactan en la
labor de una Asamblea Constituyente, y definen en gran medida
el diseño de la nueva Constitución.
En el capítulo cuarto se realiza un estudio sobre las normas
constitucionales que fundamentaron la instalación una Conven-
ción Constitucional de Chile. Realizamos cuatro reflexiones:
qué es el constituyente originario, en dónde reside éste, y qué
implicaciones tiene para el remplazo o sustitución constitucio-
nal cuando se establecen materias vedadas; por qué la propues-
ta para que una Convención Mixta Constitucional condujera
el proceso constituyente no fue aprobada por el pueblo chileno
durante el primer plebiscito; cuál es la importancia y legitimidad
democrática del doble plebiscito para aprobar una nueva Consti-
tución, y qué entraña el derecho constitucional transitorio como
instrumento y vehículo del poder constituyente originario. Tales
reflexiones nos sirven para concebir cómo podría ser un futuro
proceso constituyente originario en México. Las lecciones del de-
recho constitucional comparado a este respecto y la manera en la
que se aprobó la propuesta de texto constitucional para Chile

por la Convención Constitucional, así como el desenlace de re-
chazo del 4 de septiembre de 2022, nos serán de utilidad en nues-
tro país en el futuro como se desarrolla en ese apartado.
El capítulo quinto es una explicación y descripción del Re-
glamento General de la Convención Constitucional Chilena en el
contexto de la discusión teórica acerca de los procedimientos
y normas que pueden regular y limitar los instrumentos de un
constituyente originario. Sostenemos que en el futuro de los paí-
ses de América Latina los procesos constituyentes originarios
se regularán profusamente como en el caso chileno. Por ejemplo,
si en México existieran las condiciones que generaran un cons-
tituyente que remplace a la Constitución de 1917, se debería
pensar en un órgano que vehicule al constituyente originario
y que esté sujeto, además de los límites procedimentales, al me-
nos, a límites temporales y axiológicos. Por límites temporales
me refiero al tiempo del encargo de la asamblea constituyente,
y por límites axiológicos, al respeto por el principio democráti-
co y, principalmente a los derechos humanos. Los instrumentos
del constituyente originario de hoy en día no pueden manifestar-
se como poderes totalmente absolutos que suplanten o destru-
yan instituciones, reglas, mecanismos que tengan sentido en la
razón de ser de un pueblo, o en su historia en su lucha por lo-
grar conquistas democráticas, o en el desarrollo de las garantías
más plenas a los derechos humanos. Pero así como los vehículos
del constituyente originario en principio pueden estar limitados
por elementos temporales o axiológicos, también deben estar
orientado por fines que promuevan más y mejores condiciones
democráticas, y más amplias garantías a los derechos humanos.
Los límites a los instrumentos del constituyente originario tam-
bién constituyen sus objetivos para transformar la realidad que se
quiere dejar atrás. Lo mismo puede decirse acerca de los procedi-
mientos que la asamblea constituyente emplee. El procedimiento
que norme la actuación de la misma no puede estar alejado de los
ciudadanos, no puede darles la espalda, no puede hacer uso de
artimañas que impliquen restringir la deliberación, la transpa-

rencia y la participación ciudadana en el proceso porque es el
pueblo el que conforma al poder constituyente originario, y las
asambleas constituyentes son tan solo vehículos del mismo.
En el último capítulo abundamos en los contenidos de la pro-
puesta constitucional de la Convención Constitucional que fue vo-
tada y rechazada por los ciudadanos el 4 de septiembre de 2022.
Nuestro juicio acerca de ese ordenamiento no aprobado es positi-
vo, y consideramos que muchas de las críticas que se han esgrimi-
do en contra de ese texto no son plausibles —es una Constitución
guiada por principios como el de paridad de género y solidari-
dad—. La propuesta constitucional atiende a los sectores sociales
y políticos más representativos de Chile e incluye a los derechos
económicos, sociales, culturales y ambientales, que hoy en día
en Chile están socavados por la vigencia del principio de sub-
sidiariedad. La propuesta respetó el derecho de propiedad y las
libertades económicas y reconoció una gran cantidad de dere-
chos fundamentales con sus garantías correspondientes. Se reco-
nocen los derechos de la naturaleza y de los animales. Se regulan
los bienes comunes indisponibles para proteger el medio ambien-
te y evitar los peores efectos de la economía extractivista. Se or-
dena, en su parte orgánica, el poder público, y entre sus aspectos
loables, podemos decir que hay una sistematización clara de los
órganos autónomos constitucionales. Se prevé un cambio de Es-
tado: del Estado unitario al Estado de las Regiones. El Senado
es sustituido por una Cámara de las Regiones. También se re-
conoce la plurinacionalidad y la interculturalidad y los derechos
de los pueblos indígenas sobre sus territorios.
Concluimos con reflexiones sobre el futuro de este proceso
constituyente. El pueblo rechazó el texto propuesto por la Conven-
ción Constitucional el 4 de septiembre de 2022. ¿Qué es lo que si-
gue después del segundo plebiscito que rechazó la Constitución?1
1 El 17 de enero de 2023 se publicó en el Diario Oficial de la República de
Chile, la ley número 21.553, que modifica la Constitución de 1980 en los artícu-
Consideramos que existen al menos tres escenarios hacia el fu-

turo: 1) mantener la Constitución de la dictadura; 2) modificarla
mediante reformas constitucionales que serán nuevamente con-
venidas entre el gobierno y la oposición, en espera de que en ese
proceso tenga algún tipo de intervención la sociedad para que no
sean pactos de espaldas a la sociedad, y 3) como lo ha expresado
el presidente Boric, convocar nuevamente a la instalación de una
Asamblea Constituyente que redacte el texto de una nueva Cons-
titución que remplace la de 1980 y sus reformas de 1989 y 2005.
El futuro está desde luego en manos de los chilenos.
El libro que el lector tiene en sus manos recoge artículos
que he publicado sobre la materia durante los últimos meses
en distintas revistas jurídicas de la Universidad Nacional Autóno-
ma de México, tanto de la Facultad de Derecho como del Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas, entre ellas: la Revista del Posgrado
en Derecho, la Revista de la Facultad de Derecho, el Boletín Mexicano de
los 144 a 161, los que establecen un nuevo procedimiento para elaborar la nue-
va Constitución de Chile. El proyecto de nueva Constitución, según esa refor-
ma, será aprobado por un Consejo Constitucional integrado paritariamente
por cincuenta miembros, los que serán electos el 7 de mayo de 2023. El Conse-
jo Constitucional discutirá a partir de un anteproyecto de propuesta de nueva
Constitución que será elaborado por una Comisión Experta conformada por 24
personas designadas por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores.
Además, habrá un Comité Técnico de Admisibilidad compuesto por 14 perso-
nas que vigilará que el Consejo Constitucional y la Comisión Experta respeten
las bases institucionales y fundamentales del artículo 154 constitucional que
señalan los límites materiales al proceso constituyente. El Consejo Constitucio-
nal dispondrá de cinco meses para aprobar el proyecto de nueva Constitución
a partir de su instalación. El 17 de diciembre de 2023 se celebrará un plebiscito
para que la ciudadanía chilena determine si se aprueba o no el proyecto como
Constitución. La reforma a la Constitución para posibilitar el nuevo proceso
constituyente fue consecuencia de un pacto político entre el gobierno de Boric
y algunos sectores de la oposición, el “Acuerdo por Chile”, de 12 de diciembre
de 2022, en donde se convino que en el proceso constituyente de 2023, partici-
parían expertos, que el Consejo Constitucional tendría más límites materiales
que la Convención Constitucional, que habría participación de las Cámaras del
Congreso en ese proceso, y que, en general, el texto resultante no contendría
normas que dividieran a la sociedad chilena.
Derecho Comparado, y la Revista Hechos y Derechos. He realizado cam-

bios y adaptaciones a esos ensayos para otorgar sistematicidad
a la obra que presentamos.
Agradezco al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM por su respaldo para realizar esta investigación. También
deseo expresar mi gratitud al “Observatorio Latinoamericano so-
bre Constitución y Democracia”, con sede en Santiago de Chile,
coordinado por el doctor Francisco Zúñiga Urbina de la Univer-
sidad de Chile, y a todos sus integrantes, los que me auxiliaron
con bibliografía y asesoría para concluir este trabajo, así como
a los profesores y políticos chilenos con los que me entrevisté para
realizar este ensayo. Igualmente, expreso mi amor y reconoci-
miento a mi esposa María de la Luz Mijangos Borja y a mis hijos,
por su apoyo permanente.

Capítulo primero
UN PROCESO CONSTITUYENTE SIN CONCLUSIÓN
I. Introducción
El proceso constituyente chileno que inició en 2019 no tuvo el fi-

nal esperado. La sociedad chilena se opuso fuertemente a la apro-
bación de la propuesta constitucional elaborada durante un año
por la Convención Constitucional que había sido instalada para
ese propósito, y el proceso constituyente quedó trunco, a la espera
de nuevos acontecimientos políticos, que por ahora son inciertos.
En este ensayo damos cuenta de por qué durante décadas muchos
sectores sociales, políticos y académicos han demandado sin éxito
una nueva Constitución para Chile, explicamos por qué la tran-
sición a la democracia chilena ha sido tan lenta y accidentada,
sin visos de consolidación plena, y por qué no se ha podido con-
cretar el anhelo de contar con una nueva Constitución. También
abordamos los motivos que desde nuestro punto de vista condu-
jeron al rechazo de la propuesta constitucional con el casi 62%
de los votantes de un universo de casi trece millones de chilenos
que fueron a las urnas el 4 de septiembre de 2022.
En octubre de 2019 después de una gran manifestación se su-
cedieron en Santiago de Chile y en otras ciudades del país protes-
tas públicas que pedían cambios en materia educativa, de salud,
de vivienda y en general, que planteaban más y mejores oportu-
nidades de vida. En esas reivindicaciones sociales, tanto violentas
como no violentas, ocurrieron hechos contrarios a los derechos
humanos perpetrados por los Carabineros, el cuerpo de seguri-
dad pública chileno. A raíz de ello, y ante el clima de insurrección
11
social, el 15 de noviembre de 2019 se firmó el “Acuerdo Por la

Paz Social y la Nueva Constitución”, signado por los principales
líderes de los partidos políticos en Chile y por dirigentes de las
movilizaciones sociales, entre otros, Gabriel Boric, hoy presiden-
te de Chile. A consecuencia de lo anterior, se aprobaron las re-
formas a la Constitución de 1980 que regulan los instrumentos
y mecanismos ciudadanos e institucionales para convocar a una
Convención Constitucional y aprobar una nueva Constitución.2
Esa reforma a la Constitución de 1980 reguló la celebración
de un plebiscito nacional para iniciar el proceso constituyente.
Según el precepto, el presidente de la República tuvo la obli-
gación de convocar el plebiscito —se celebró el 25 de octubre
de 2020—. En el plebiscito, los ciudadanos dispusieron de dos
cédulas de votación, en la primera se preguntó a los ciudadanos
si deseaban una nueva Constitución, y en la segunda se cuestionó
a los ciudadanos si la Constitución debía ser aprobada por una
Convención mixta constitucional —que se integraría en partes
iguales por constituyentes electos para ese efecto y por legislado-
res en ejercicio— o por una Convención constitucional integra-
da exclusivamente por constituyentes elegidos democráticamen-
te. La norma señaló que, si la ciudadanía votaba por una nueva
Constitución, la elección democrática de los miembros de la Con-
vención Mixta Constitucional o de la Convención Constitucional
se realizaría, como ocurrió, los días 15 y 16 de mayo de 2021.
El 4 de julio de 2021 se instaló la Convención Constitucio-
nal, la que tenía un plazo de nueve meses para elaborar el nuevo
texto constitucional —se prorrogaron los trabajos de la Conven-
ción Constitucional tres meses adicionales porque así fue pre-
visto y por ello concluyó sus funciones el 4 de julio de 2022—.
La integración de la Convención Constitucional resultó una gran
sorpresa electoral, pues además de su composición respetuosa
2 La reforma se contiene en la Ley número 21.200 publicada en el Diario

Oficial de Chile del 24 de diciembre de 2019 (artículos 130 a 143). En el Dia-
rio Oficial del 26 de marzo de 2020 se publicó el nuevo calendario electoral para
la elección de los integrantes de la Convención Constituyente.
de la igualdad de género, los 155 convencionales constitucionales

inicialmente electos no provenían en su mayoría de los partidos
tradicionales, sino de movimientos sociales, pueblos originarios
y de candidaturas independientes. Existían grandes expecta-
tivas en Chile y en América Latina sobre lo que iba a realizar
la Convención a favor del constitucionalismo democrático por su
conformación atípica. Sin embargo, los hechos dieron un revés
al sueño de contar con una nueva Constitución. En estas páginas
tratamos de descifrar qué fue lo que ocurrió.
Para nuestro país, el caso chileno es trascendente porque
nos permite entender cómo se daría un remplazo constitucional,
qué debemos hacer previamente, qué debemos cuidar en el pro-
ceso y en el desenlace, qué características y condiciones debe reu-
nir una asamblea constituyente, y tener claridad sobre quiénes se-
rían los adversarios integrales de ese proceso, además de atender
aspectos que relacionen al ordenamiento jurídico previo con el
nuevo. El proceso constituyente chileno de 2019-2022 arroja en-
señanzas valiosas que no deberíamos soslayar, ni en México ni en
Latinoamérica.
II. Los antecedentes del proceso constituyente.

De la entronización de la dictadura a
las movilizaciones sociales de 2019
Las razones que dieron lugar a la dictadura de Pinochet tuvieron

que ver, entre otros motivos, algunos de ellos geopolíticos deriva-
dos de la hegemonía y, por supuesto, de los intereses geoestraté-
gicos de los Estados Unidos en América Latina,3 con los miedos
de la oligarquía chilena y las clases medias de ese país a las ex-
propiaciones y las afectaciones a la propiedad privada. Ello había
3 La participación del gobierno de Estados Unidos en el golpe de 1973 fue

motivada por la nacionalización del cobre y a la negativa del presidente Salva-
dor Allende para que el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial le
entregaran a Chile préstamos.
empezado a suceder desde antes de la llegada al poder de Salvador

Allende, pero los temores se acentuaron exponencialmente con su
gobierno y su programa de socialismo democrático. Distintas leyes
fueron preocupación de esos sectores: en los años sesenta se apro-
baron algunas disposiciones que causaron malestar porque dismi-
nuían parcialmente la naturaleza absoluta de la propiedad, poste-
riormente se aprobó la reforma constitucional de 1967 al artículo
10 de la Constitución de 1925, que reforzó el carácter social de la
propiedad privada, proceso que culminó con la reforma de 1971
a la ley fundamental, que nacionalizó la gran minería del co-
bre durante el gobierno del presidente Allende.4 Ese fue uno de
los puntos de quiebre que entrañó el rompimiento del orden cons-
titucional por las fuerzas armadas y el apoyo del gobierno de Es-
tados Unidos al golpe y que significaría la instauración de una
dictadura, algunos cuyos efectos, incluso jurídicos, perviven hasta
el día de hoy en Chile.
En sus inicios, el régimen autoritario de Pinochet insistió en la
defensa irrestricta a la propiedad privada, así como en el desarro-
llo paulatino hacia un futuro Estado democrático reducido (Chile
era una dictadura durante el gobierno de Pinochet tanto por su
origen en el poder, derivado de la fuerza y de un golpe de Estado,
como por su ejercicio contrario a los derechos humanos y procedi-
mientos democráticos, y por la ausencia de controles democráticos
verticales y horizontales) en donde la libertad tuviera prevalencia
sobre la igualdad. Los fundamentos teóricos de lo que sería el an-
damiaje de la Constitución de Pinochet de 1980, además de la
influencia neoliberal de la escuela de Chicago en el pensamiento
de economistas y juristas chilenos próximos a Pinochet, fueron
el falangismo español de Primo de Rivera, la doctrina social de la
Iglesia católica, y la teoría constitucional de Carl Schmitt.5
4 Ruiz-Tagle, Pablo y Cristi, Renato, La República de Chile. Teoría del Constitu-
cionalismo Republicano, Santiago de Chile, LOM, 2006.

5Ruiz-Tagle, Pablo, Cinco Repúblicas y una tradición. Constitucionalismo chileno
comparado, Santiago de Chile, LOM, 2016, p. 156.
La Junta Militar que gobernó Chile después del golpe de Es-

tado, redactó en 1974 una declaración de principios inspirada
en el pensamiento del jurista Jaime Guzmán (el principal ideólo-
go jurídico del régimen).6 En ese documento se dice que el fin del
Estado consiste en promover el bien común mediante la defen-
sa del individuo, su libertad y su propiedad. Para ello, el Estado
debe apoyarse en el principio de subsidiariedad para que los pro-
pios individuos y las organizaciones intermedias de la sociedad
se ocupen en ejercicio de sus libertades y en primera instancia
de la protección de los derechos, y cuando no puedan hacerlo,
entonces el Estado debería intervenir al efecto. La nueva Consti-
tución —que sería la de 1980 aún en vigor—, señalaba la decla-
ración de la Junta, debe reducir la irracionalidad del pueblo, pues
éste puede limitar o menoscabar la propiedad privada. La pro-
piedad privada y la libertad individual debían estar por encima
de todo, y el pueblo no debería alterar de ninguna manera los pa-
rámetros de ese derecho ni de la libertad económica irrestricta.
Era obvio que, a partir de esas premisas, se elaboraría
la Constitución de 1980 que hasta la fecha está vigente con algu-
nas reformas, como las de 1989 y 2005, que no han modificado
algunos sus elementos clave. La Constitución de 1980 se pensó
como una herramienta para congelar en el tiempo a la sociedad
chilena7 y se caracteriza en su versión original por: a) promo-
ver un fuerte individualismo por encima de concepciones colec-
tivistas; 2) defender un Estado unitario basado en el orden y en
su unidad indivisible; 3) prohibición de los partidos de inspira-
ción marxista y de todos aquellas organizaciones contrarias a la
familia; 4) los derechos fundamentales son principalmente dere-
chos de libertad; 5) protección reforzada a la propiedad priva-
6 Cristi, Renato, El pensamiento político de Jaime Guzmán, Santiago de Chile,
LOM, 2000, pp. 37-41.

7 Fernández Cañueto, Daniel, “Chile: de la democracia limitada de Pi-
nochet al proceso constituyente de 2020”, Revista de Estudios Políticos, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, número 193, julio/septiembre
2021, pp. 175-211.
da; 6) un presidencialismo sujeto a controles contramayoritarios

que han dependido de las élites políticas y económicas; 7) un siste-
ma electoral opuesto a los principios de pluralismo y representati-
vidad (existencia de legisladores designados y vitalicios y sistema
electoral binominal); 8) instauración de la doctrina de la seguri-
dad nacional para que las fuerzas armadas fuesen las garantes
principales del orden constitucional; 9) hipermayorías para refor-
mar las leyes más importantes para que la realidad o statu quo no
fuese modificado, y 10) un procedimiento muy rígido de reforma
constitucional para petrificar al régimen autoritario.8
Antes y después de la promulgación de la Constitución
de 1980 existieron en Chile grupos de académicos y políticos in-
conformes con lo que sería esa Constitución. En 1978 se confor-
mó el Grupo de los 24 que reprobaba el proyecto de Constitución
de 1980. Una vez aprobada y promulgada ésta, el Grupo de los
24 redactó distintos documentos en donde señalaban sus críticas
al texto de la dictadura y proponían una Constitución alterna-
tiva.9 Entre sus objeciones están las siguientes: la Constitución
de 1980 era para legitimar un régimen autocrático y militaris-
ta por hiperpresidencialista y porque las autoridades militares
no estaban subordinadas al poder civil; porque se reducía el plu-
ralismo ideológico al prohibir partidos marxistas; porque la sobe-
ranía se ejercía exclusivamente a través de las autoridades y no
de los ciudadanos; porque no se garantizaba la división de po-
deres, pues muchos nombramientos en el poder judicial depen-
dían del presidente y, durante los estados de excepción, el poder
8 El artículo vigésimo séptimo transitorio de la Constitución de 1980 esta-
bleció una cláusula de salida a la dictadura. En ella se estableció que pasados

ocho años de la promulgación de la Constitución, la elección presidencial se
realizara a través de un plebiscito. El 5 de octubre de 1988, el 54% de los chile-
nos votaron para que Pinochet no se mantuviera en el cargo de presidente. Sin
embargo, permaneció en el poder formal hasta 1990, y su influencia política en
el tiempo ha sido aún mayor.
9 En 1983, el Grupo de los 24 propuso a la sociedad chilena un proyecto de
Constitución, que desde entonces ha sido un referente en todas las discusiones

sobre el futuro constitucional de Chile.
judicial no tenía intervención alguna para fiscalizar a las fuerzas

armadas; porque la propiedad privada era un derecho inviola-
ble; porque la rigidez constitucional petrificaba al régimen mili-
tar, y porque los órganos constitucionales autónomos eran instan-
cias contramayoritarias dispuestas a invalidar cualquier decisión
que fuese contraria los intereses de la élite.10
El plebiscito del 5 de octubre de 1988 tuvo diversas conse-
cuencias en la vida chilena. La oposición interna a Pinochet deci-
dió que el momento histórico no permitía luchar por una nueva
Constitución, sino que debería consistir en batallar por eliminar
los enclaves autoritarios de la de 1980. Para ello, pactaron con el
régimen algunas transformaciones jurídicas, la llamada “concer-
tación” que produjo: las reformas de 1989 y posteriormente las de
2005. Las modificaciones de 1989 a la Constitución consistieron
en lo siguiente: eliminar la prohibición de los partidos marxistas
o contrarios a la familia; aumentar de 24 a 38 senadores electos,
lo que disminuyó la importancia de los nueve senadores designa-
dos; se estableció paridad entre civiles y militares en la integra-
ción del todopoderoso Consejo de Seguridad Nacional y se limi-
taron algunas de sus competencias políticas; se derogó la facultad
del presidente para disolver el Congreso; se redujeron los quorum
para aprobar, modificar o derogar las leyes orgánicas, y se esta-
bleció como una matización al principio de subsidiariedad que,
era deber del Estado la defensa de los derechos humanos, lo que
abrió la posibilidad de recursos judiciales frente a su violación.11
Las reformas constitucionales de 1989 y 2005 muestran
su carácter escasamente democratizador y además neolibe-
ral. Los enclaves autoritarios se mantuvieron en lo esencial
y el modelo neoliberal previsto en la Constitución —la defensa
de la propiedad, de la libertad económica irrestricta, la ausen-
10 Fernández Cañueto, Daniel, “Chile: de la democracia limitada de Pino-
chet al proceso constituyente de 2020”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm.

193, julio-septiembre de 2021, p. 185.
11 Los cambios se encuentran en la Ley 18-825, que modificó la Constitu-
ción de Chile, y que fue promulgada el 15 de junio de 1989.

cia de garantías fuertes a los derechos económicos, sociales, cul-

turales y ambientales, y el principio de subsidiariedad— se ha
mantenido. La alternancia en el poder presidencial de estos
años no varió el statu quo diseñado en 1980 por Jaime Guzmán,
el ideólogo de la dictadura. El Poder Judicial quedó en manos
de los herederos de la dictadura, así como otras instituciones
contramayoritarias, aunado a ello el sistema electoral binominal
favorecía la sobrerrepresentación de las fuerzas pinochetistas.
En 2005, durante la presidencia del presidente Ricardo La-
gos se aprobaron 58 reformas a la Constitución. Entre otras
las siguientes: se eliminaron los senadores designados y vitali-
cios; se otorgó al presidente la facultad de cesar a los comandan-
tes de las fuerzas armadas; el Consejo de Seguridad Nacional
se transformó en una instancia consultiva en donde las autori-
dades civiles tenían la mayoría; se reformó el Tribunal Constitu-
cional para que el Consejo de Seguridad Nacional no designara
a diez de sus integrantes y se ampliaron sus competencias para
revisar leyes a través del recurso de inaplicabilidad y la declara-
ción de inconstitucionalidad con efectos generales; se introduje-
ron las interpelaciones a los ministros de Estado, la obligación
de éstos para concurrir a sesiones del legislativo y se posibilitaron
las comisiones de investigación; se incluyeron en la Constitución
los principios de transparencia, publicidad y probidad, y se re-
formaron las normas electorales para permitir mayor pluralismo
y representatividad.12
No obstante la importancia de estas reformas, la modifica-
ción de 2005 no logró extirpar ni el neoliberalismo ni los enclaves
autoritarios. Se mantuvieron las instituciones contramayoritarias
como el Banco Central, el Tribunal Constitucional, y la Contra-
loría General, que adoptan decisiones en contra de los deseos
y voluntad de la mayoría y a favor de la élite política y económi-
ca; el principio de subsidiariedad aún está presente en la Consti-
12 Zúñiga Urbina, Francisco, Nueva Constitución: Reforma y poder constituyente en
Chile, México, UNAM, 2014.

tución; el Ejecutivo tiene preeminencia sobre el Poder Legislati-

vo; los quorum para reformar la Constitución y las leyes orgánicas
son muy elevados con el fin de hacer pervivir el statu quo; se sostie-
ne la doctrina de la seguridad nacional que le da a las fuerzas ar-
madas una gran influencia en la vida nacional; el derecho de pro-
piedad se protege de manera reforzada —la expropiación sólo
procede por ley—; la forma de Estado centralizada subordina
desmedidamente a todas las provincias a los poderes de Santiago;
subsistió en la legislación hasta 2017 el sistema electoral binomi-
nal que favorecía a las fuerzas próximas a Pinochet, y durante
estos años se ha realizado una interpretación neoliberal de los hu-
manos que privilegia la libertad y el individualismo por encima
de la igualdad y las cosmovisiones colectivas indígenas.
La academia chilena y sectores de la oposición más hacia
la izquierda no estuvieron de acuerdo con las reformas de 2005.
Las calificaron como gatopardismo constitucional.13 En ese cli-
ma de descontento se produjeron movilizaciones estudiantiles
en 2006 que pedían transformar el sistema educativo y garantizar
el derecho a la educación. En 2011 se realizaron más moviliza-
ciones sociales que demandaban gratuidad en la educación y la
nacionalización del cobre. Los manifestantes señalaron que para
ello se requería un nuevo modelo económico y una nueva ar-
quitectura constitucional que posibilitara cambios económicos
e hiciera factible la garantía de los derechos sociales. Los incon-
formes precisaron que el cambio debía verificarse a través de un
nuevo texto constitucional.
En 2013, durante el proceso electoral presidencial se efectuó
una campaña titulada “marca tu voto” con el objetivo de que
los electores favorables a una Asamblea Constituyente escribieran
las letras “AC” al lado del candidato de su preferencia.14 En esas
13 Ruiz-Tagle, Pablo y Cristi, Renato, La República de Chile. Teoría del Constitu-
cionalismo Republicano, Santiago de Chile, LOM, 2006, p. 345.

14 Jaraquemada, Jorge y Mery, Héctor, “Ruptura o continuidad institucio-
nal ¿Necesita Chile una asamblea constituyente?”, Anuario de Derecho Público,

Santiago de Chile, núm. I, 2013, pp. 36 y 37.
elecciones la abstención fue del 58%, lo que mostraba la incon-

formidad con las instituciones y con la Constitución vigente.
En la segunda vuelta presidencial de esas elecciones el tema de la
nueva Constitución se expuso claramente. Michelle Bachelet asu-
mió la postura de la izquierda a favor de una nueva Constitución
y Evelyn Matthei, la candidata de la derecha defendió los cam-
bios graduales a la Constitución de 1980.
Los resultados electorales favorecieron a Bachelet, pero el sis-
tema electoral entonces vigente sobrerrepresentó a los perdedo-
res. Bachelet, al no contar con la mayoría suficiente en el Poder
Legislativo, debía requerir a la oposición para desarrollar su pro-
grama de gobierno e impulsar cualquier cambio jurídico de im-
portancia. La presidenta estaba atada de manos para materiali-
zar cualquier reforma sustancial en la vida política y económica
chilena. Ante esos hechos, en la sociedad civil y en la academia
creció la percepción de que el sistema constitucional e institucio-
nal vigente impedía la democracia que muchos chilenos querían.
Sin embargo, durante esa presidencia de Bachelet (2014-
2018) se produjeron distintos acontecimientos que estimularon
el debate sobre la nueva Constitución entre distintos sectores
sociales, la presidenta Bachelet promovió en octubre de 2015
la redacción de un proyecto de Constitución que en sus primeras
etapas debía consistir en invitar a todas y todos los ciudadanos
a deliberar, mediante consultas públicas, sobre los temas que po-
drían incluirse en una futura Constitución, después se debía siste-
matizar el resultado de las consultas, y finalmente elaborar el tex-
to. El proyecto de Constitución se presentó al Congreso Nacional
el 6 de marzo de 2018, a unos días de la salida de Bachelet del po-
der. Ese proyecto fue cuestionado y posteriormente abandonado
por el gobierno de Sebastián Piñera. Se dijo de él que en su re-
dacción final no se había consultado a los ciudadanos, que se
trataba de un texto conservador y neoliberal —se incluía el prin-
cipio de responsabilidad fiscal—, que algunas de las propuestas
más sentidas para la sociedad como la existencia de un Defen-
sor del Pueblo no se habían adicionado al documento, que ha-
bía una grave desconexión entre el proyecto constitucional y el

proceso de deliberación constituyente, que el proyecto de Cons-
titución estaba pobremente redactado, y que se trataba más bien
de un texto que daba respuesta a coyunturas políticas y que
no era un documento constitucional de largo aliento.15 A pesar
de las críticas anteriores al proceso constitucional suscitado en el
segundo gobierno de Bachelet, y ante los acontecimientos del 4
de septiembre de 2022, es posible que ese proceso constituyente y
el proyecto de Constitución derivado de él, sea nuevamente to-
mado en cuenta para la elaboración del texto de Constitución
de 2023.
Es importante decir que, mientras el segundo gobierno
de Bachelet realizaba esfuerzos para la elaboración de un proyec-
to constitucional que tomara en cuenta a la sociedad, la derecha
chilena dio a conocer públicamente el documento “Propuesta
de la Comisión de Asuntos Constitucionales de Chile” en donde
se proponían 80 reformas a la Constitución de 1980. Ese tex-
to insistía en que las transformaciones tenían que materializarse
a través de los procedimientos de la Constitución vigente.
La llegada de Sebastián Piñera al poder (2018-2022) no aho-
gó el interés de muchos sectores por contar con una nueva Cons-
titución. Como sabemos, en octubre de 2019 se produce el es-
tallido social resultado de las inadecuadas políticas neoliberales
que encarecieron el precio del Metro de Santiago, y que mostra-
15 Heiss, Claudia, ¿Por qué necesitamos una nueva Constitución?, Santiago de Chi-
le, Penguin Random House, 2020, pp. 90-96; Ruiz-Tagle, Pablo, Five Republics and
One Tradition. A History of Constitutionalism in Chile 1810-2020, Cambridge, Cam-
bridge University Press, 2021, pp. 270-275; Zúñiga Urbina, Francisco, “Acerca
del Estado Regional y la Nueva Constitución. Presente y por-venir”, Cuadernos
Constitucionales, Universidad de Valencia, núm. 1, 2020, pp. 123-135; Verdugo,
Sergio y Contesse, Jorge, “Auge y caída de un proceso constituyente: lecciones
del experimento chileno y del fracaso del proyecto de Bachelet”, Revista Derecho y
Crítica Social, Valdivia, Chile, núm. 4, vol. 1, 2018, pp. 139-148, y Muñoz, Fer-
nando, “Crítica del imaginario histórico del proceso constituyente de Bachelet”,
Revista Derecho y Crítica Social, Valdivia, Chile, núm. 4, vol. 1, 2018, pp. 149-158.
ban la ausencia de garantías efectivas para satisfacer los derechos

económicos, sociales, culturales y ambientales, lo que significaba,
entre otras cosas, la privatización de muchos servicios públicos,
una salud de baja calidad, alto costo de la vida y de la vivienda,
reducción en las pensiones, y la falta de educación pública gratui-
ta y de calidad. La percepción social y política era que el sistema
institucional no era apto para encarar los problemas económicos
y sociales de miles de chilenos y que el camino de superación
a lo anterior consistía en celebrar una Asamblea Constituyente
que aprobara una nueva Constitución.
Las protestas multitudinarias en Santiago de Chile en octu-
bre de 2019, de más de un millón de personas, obligaron al go-
bierno de Piñera a pactar con la oposición el “Acuerdo por la
paz social y la Nueva Constitución”. En ese acuerdo se pactó
reformar la Constitución de 1980 para regular el procedimiento
de remplazo constitucional en donde se preguntaría a la socie-
dad mediante un plebiscito si deseaba o no una nueva Consti-
tución. Como es conocido, el plebiscito se celebró el 25 de oc-
tubre de 2020, y el 78.27% de los chilenos votó a favor de una
nueva Constitución e iniciar el procedimiento constitucional
de remplazo y el 78.99% se expresó para que ese procedimien-
to lo condujera la Convención Constitucional normada en los
artículos 130 al 143 de la carta magna. La Convención Cons-
titucional fue electa por los ciudadanos, inicialmente integrada
por 155 diputadas y diputados, composición paritaria y con re-
presentación indígena, se instaló el 4 de julio de 2021 y concluyó
sus trabajos el 4 de julio de 2022, y entregó al presidente de la
República el texto de la propuesta de Constitución Política para
la República de Chile. El documento fue votado en plebiscito el 4
de septiembre de 2022, en donde el 62% de los chilenos —apro-
ximadamente trece millones acudieron a las urnas de un padrón
de quince millones— votaron el rechazo al texto propuesto por la
Convención.

III. Las características de la transición

a la democracia chilena. ¿Por qué
ha sido tan lenta y difícil?
El drama chileno durante décadas, al menos desde 1990, ha con-

sistido en que el triunfo electoral de las oposiciones respecto a los
partidos que se encuentran más a la derecha, no ha significado
el cambio profundo del régimen político-constitucional. Parecie-
ra que la Constitución de 1980 con sus enclaves autoritarios y el
modelo neoliberal que se expresa en ella se mantienen, sin que
las reformas de 1989 o 2005 hayan entrañado una transformación
efectiva al régimen no democrático pinochetista, al menos como
es demandado por los sectores más progresistas. Lo que se ha vivido
en Chile durante décadas es una democracia limitada y deficitaria
porque las autoridades competentes desarrollan una interpretación
neoliberal de los derechos económicos-sociales, porque el régimen
deviene de una dictadura y permanecen algunos rasgos inherentes
a ella en la vida pública, y su “democracia” no alcanza a trastocar
totalmente las variables no democráticas del tiempo de Pinochet
que subsisten en las principales instituciones del Estado.16
La transición chilena a la democracia ha sido un proceso gra-
dual y muy lento de cambio, en donde los reformadores no han
tenido nunca el poder suficiente para imponerse a los herede-
ros del régimen de Pinochet. Las reformas han tenido que ser
pactadas con los herederos de ese régimen. Si los reformadores
democráticos hubieran tenido considerablemente más poder po-
lítico-electoral que los sucesores del antiguo régimen, seguramen-
te Chile habría concluido su proceso de transición democrática
exitosamente.17 Debe tenerse en cuenta que el sistema electoral
vigente hasta 2017 no ha ayudado para lograr las reformas, tam-

193, julio-septiembre de 2021, p. 202.
17 Linz, Juan, “Transitions to Democracy”, The Washington Quarterly, Wa-
shington, Verano de 1990, pp. 143 y 144.

poco los excesivos quorum exigidos por la Constitución para apro-

bar reformas constitucionales ni a las leyes más importantes de la
República. De qué sirve ganar una elección presidencial si no
se puede cambiar el sistema porque sus resortes institucionales
y jurídicos lo impiden.18
Podemos decir que Chile ha sido un régimen en estas últimas
décadas en donde ha existido liberalización democrática pero
no una democratización que entrañe la sustitución total y ple-
na de las reglas del antiguo régimen por las reglas e institucio-
nes del nuevo.19 Es una transición a la democracia empantanada
en donde los enclaves autoritarios diseñados por el jurista del ré-
gimen pinochetista Jaime Guzmán e incorporados en la Consti-
tución de 1980 han sido desde la visión autoritaria y conserva-
dora muy exitosos. Éstos no han podido ser desmontados hasta
la fecha, y prueba de ello es la negativa o rechazo ciudadano a la
propuesta de Constitución presentada por la Convención a los
pueblos de Chile el 4 de septiembre de 2022.
Los enclaves autoritarios más importantes han sido según
la doctrina constitucional chilena los siguientes: 1) las leyes orgáni-
cas constitucionales —que son las más importantes en ese país—
exigen hipermayorías para ser aprobadas; 2) el establecimiento
del sistema electoral binominal —vigente hasta 2017— que so-
brerrepresentaba a las dos fuerzas mayoritarias, principalmente
a la segunda, y subrepresentaba a las demás; 3) el control preven-
tivo de constitucionalidad del que dispone el Tribunal Constitu-
cional para revisar proyectos de ley no aprobados en el Congre-
so, y 4) los quorum de reforma constitucional altísimos que hacen
improbable la reforma constitucional para dotar de sentidos
sociales, alejados del statu quo, a las reformas constitucionales.20
18 Cárdenas Gracia, Jaime, “El fin de la Constitución autoritaria de Pino-
chet”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año LIV, núm.
162, septiembre-diciembre de 2021.
19 Cárdenas Gracia, Jaime, Transición política y reforma constitucional en México,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,1994, pp. 31-34.

20 Contreras Vásquez, Pablo y Lovera Parmo, Domingo, La Constitución de
Chile, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 36-44.

En cuanto al primero de los “candados o cerrojos” podemos

decir que las leyes orgánicas constitucionales chilenas rompen
el principio democrático de la mayoría. Son leyes sobre mate-
rias fundamentales que sólo pueden regularse en ley —reserva
de ley— que, para su aprobación, modificación o derogación,
exigen la aprobación de las 4/7 partes de los diputados y sena-
dores en ejercicio, además de ser objeto de control preventivo
obligatorio por parte del Tribunal Constitucional. Se han utili-
zado en Chile como barreras para evitar que ciertos derechos
fundamentales o procedimientos democráticos sean ampliados
o profundizados en beneficio de concepciones que no son las
que pertenecen al statu quo —los sectores conservadores se reser-
van un derecho de veto sobre materias que consideran trascen-
dentales para el mantenimiento del modelo neoliberal—. Entre
estas leyes se encuentran las siguientes: la Ley Orgánica Constitu-
cional del Banco Central de Chile, la Ley Orgánica Constitucio-
nal de Carabineros, la Ley Orgánica Constitucional sobre Con-
cesiones Mineras, la Ley Orgánica Constitucional del Congreso
Nacional, la Ley General de Educación —la libertad de ense-
ñanza reconocida en el artículo 19.11 de la Constitución chilena
exige una ley orgánica constitucional—, la Ley Orgánica Consti-
tucional de los Estados de Excepción, la Ley Orgánica Constitu-
cional de las Fuerzas Armadas, la Ley Orgánica Constitucional
sobre Sistema de Inscripciones y Servicio Electoral, la Ley Or-
gánica Constitucional del Ministerio Público, la Ley Orgánica
Constitucional de los Partidos Políticos, la Ley Orgánica Consti-
tucional del Tribunal Calificador de Elecciones, la Ley Orgáni-
ca Constitucional del Tribunal Constitucional, la Ley Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.
El segundo candado tiene relación con el sistema electoral
chileno que estuvo en vigor hasta 2017, y que se conoció como
sistema electoral binominal. Es un sistema que sobrerrepresentó
a las fuerzas mayoritarias chilenas, subrepresentando a las demás.
En los hechos este sistema llegó a conferir igual número de repre-
sentantes a las coaliciones de centro derecha y centro izquierda,
pero fundamentalmente benefició a la derecha.21 Con ello, la de-

recha y el centro derecha tenían un poder de veto para impedir
que ninguna iniciativa legal de izquierda o social avanzara en el
Poder Legislativo. El sistema binominal implicaba un artificio ju-
rídico para obstaculizar que los votos coincidieran con los escaños
despreciando los principios de soberanía popular y los represen-
tativos. La regulación de este sistema se contenía en el artículo
109 bis de la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios, que decía:
En el caso de elecciones de Parlamentarios, el Tribunal procla-

mará elegidos Senadores y Diputados a los dos candidatos de una
misma lista, cuando ésta alcanzare el mayor número de sufragios
y tuviere un total de votos que excediere el doble de los que al-
canzare la lista o nómina que le siguiere en número de sufragios.
Si ninguna lista obtuviera los dos cargos, elegirá un cargo
de cada una de las listas o nóminas que obtengan las dos más altas
mayorías de votos totales de la lista o nómina, debiendo el Tribu-
nal proclamar elegidos Senadores o Diputados a aquellos can-
didatos que, dentro de cada lista o nómina, hubieran obtenido
las más altas mayorías.
Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual dere-
cho a dos o más listas o nóminas, el Tribunal proclamará electo
al candidato que hubiera reunido la mayor cantidad de preferen-
cias individuales.
El sistema electoral binominal más la existencia de las leyes

orgánicas constitucionales han sido valladares imposibles de fran-
quear para las fuerzas progresistas. Éstas carecían de herramien-
tas jurídicas e institucionales para romper con una estructura
fuertemente trabada, que estaba organizada y diseñada para
limitar transformaciones sociales y políticas. Se constitucionali-
zaba y legalizaba el poder de los sectores conservadores sobre
los progresistas, y mediante estratagemas jurídicas se restringía
21 Atria, Fernando et al., Democracia y neutralización. Origen, desarrollo y solución

de la crisis constitucional, Santiago, Lom Ediciones, 2017.
el desarrollo y las conquistas de las fuerzas políticas y sociales

que estaban a favor del cambio.
Un tercer mecanismo que actúa como candado o cerrojo
es la intervención, en ocasiones obligatoria, del Tribunal Cons-
titucional de Chile. Este tribunal tiene facultades de control
preventivo —antes de que un proyecto sea ley— y actúa en la
vida chilena como una tercera Cámara legislativa. En ocasio-
nes, en el caso de las leyes orgánicas constitucionales, su inter-
vención es obligatoria. En otras, la legitimación procesal activa
para que intervenga antes de la aprobación de la ley no exige
mayorías legislativas amplias, por lo que actúa como una instan-
cia moderadora que suele contener cambios jurídicos progresis-
tas. El Tribunal Constitucional es una instancia conservadora
por el papel de revisión permanente del ordenamiento —antes
y después de que las leyes sean aprobadas— y por el mecanismo
de designación de sus ministros, pues éstos son personas vincu-
ladas a los dos partidos que han controlado el Poder Legislativo
y la vida política de la nación. Sus diez ministros son designados
de la siguiente manera: tres son designados por el presidente de la
República, cuatro por el Senado —dos directamente por el voto
de los dos tercios de los miembros del Senado en ejercicio y dos
con el mismo quorum, pero son propuestos por la Cámara de Dipu-
tados—, y la Corte Suprema designa tres ministros, mediante vo-
tación secreta en sesión especial convocada para ese efecto.
El cuarto candado o cerrojo está constituido por las hiperma-
yorías exigidas para cambiar la Constitución, lo que hizo que la
Constitución no estuviese en manos de los ciudadanos sino de las
élites políticas. Así, dependiendo del capítulo de la Constitución,
el quorum para reformar la Constitución será de 2/3 o 3/5 partes
de los legisladores en ejercicio. Las modificaciones constituciona-
les aprobadas hasta los acontecimientos sociales de 2019 fueron
sólo aquéllas que los partidos de las derechas o moderados qui-
sieron y que no estaban dispuestas a vetar. Los cuatros canda-
dos o cerrojos mencionados durante décadas mantuvieron el sta-
tu quo constitucional y político, hasta que la movilización social
de 2019 obligó a transformar las reglas mediante una reforma

a la Constitución de 1980 a fin de instalar una Convención Cons-
titucional encargada de elaborar la nueva Constitución que no
fue aprobada por los ciudadanos el 4 de septiembre de 2022.
Por su parte, los fundamentos del modelo neoliberal en la
Constitución Chilena de 1980 han sido tres: el principio de sub-
sidiariedad, el Estado empresario, y la priorización del derecho
de propiedad y las libertades económicas por encima de los dere-
chos sociales. Estos elementos no existen en ninguna de las Cons-
tituciones normativas y democráticas del mundo.
En cuanto al principio de subsidiariedad,22 éste se ha inter-
pretado como una limitación a la actividad económica del Estado
(artículo 1, inciso 3, de la Constitución de 1980). Éste interviene
en la economía cuando el sector privado no lo hace. El principio
de subsidiariedad expresa que en Chile existe un Estado absten-
cionista, en donde se ha entregado a los particulares —naciona-
les y extranjeros— todas las actividades incluyendo áreas como
la educación, la vivienda, la sanidad, seguridad social, el trans-
porte. Se piensa que cualquier esfera de la vida puede ser asu-
mida por la iniciativa económica privada, y cualquier materia
pública queda sometida al mercado y a los participantes en él.
El principio de subsidiariedad tiene una dimensión positiva y otra
negativa. Desde la perspectiva positiva, la subsidiariedad consiste
en que los cuerpos intermedios que se ubican entre las personas
y el Estado realicen plenamente sus funciones que por su natura-
22 El principio de subsidiariedad fue incluido por primera vez en la “Carta
Encíclica Quadragesimo Anno” de la Iglesia católica, publicada en 1931. Deri-

va de la obra de Santo Tomás de Aquino (1225-1274) y a su vez del pensamien-
to de Aristóteles. Se le conoce como principio de “solidaridad entre desiguales”.
En Chile ha implicado que, al individuo, a la familia, a las organizaciones de
la sociedad, les corresponde en primera instancia la atención de necesidades
individuales y colectivas. Si estas instancias sociales carecen de la capacidad
para hacerlo, es entonces el Estado el que debe intervenir para resolverlas. El
principio de subsidiariedad entraña que el Estado no es el primero de los garan-
tes de los derechos fundamentales, principalmente de los económicos, sociales,
culturales y ambientales.
leza están llamados a cumplir, a menos que esa entidad inferior

no las realice o las ejecute imperfectamente. Para que intervenga
el Estado se deben satisfacer dos requisitos: que existan necesida-
des que los individuos aisladamente no puedan solucionar y que
exista capacidad del Estado para satisfacerlas, delegando las per-
sonas en él parte de su libertad o autonomía, el cual actúa en pro
del bien común. De esa suerte el Estado participa en la econo-
mía mínimamente para la realización material e igualitaria de las
personas, en ámbitos como la salud, la educación, la seguridad
social, entre otras.
El Estado empresario en Chile significa que el Estado puede
ejercer alguna actividad económica siempre y cuando una ley
de quorum calificado lo autorice. Una vez que esa actividad eco-
nómica es autorizada por la ley, las actividades del Estado en el
mercado no se rigen por el derecho público sino por el derecho
privado, como si el Estado fuere un competidor privado más.
El artículo 19, numeral 21 de la Constitución chilena señala
que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley aprobada por la
mayoría de los diputados y senadores en ejercicio así lo autoriza
y además en tal caso, sus actividades estarán sometidas a la le-
gislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, que es
también de quorum calificado.23
El último basamento del modelo neoliberal en la Constitución
de Chile consiste en priorizar la propiedad y las libertades eco-
nómicas por encima de los derechos sociales. Esa jerarquización
de la propiedad y de la libertad económica por encima de los de-
rechos sociales se ha realizado fundamentalmente mediante la in-
terpretación constitucional. Los derechos sociales además se han
ordenado hermenéuticamente como bienes de orden económico
dispuestos en el mercado bajo las reglas de éste (salud privada que
funciona como entidades aseguradoras, las escuelas privadas
23 Nogueira Alcalá, Humberto, Chile. Constituciones Iberoamericanas, México,
UNAM, 2005, pp. 72-75.

que se les reconoce autonomía constitucional, la libertad de traba-

jo ligada a la libertad de empresa y los fondos de pensiones que se
rigen por las reglas del mercado).24
Los anteriores enclaves autoritarios y los elementos neoli-
berales expuestos hacen que la Constitución de 1980, a pesar
de sus reformas de 1989 y 2005, constituya un valladar difícil de
franquear por las fuerzas democráticas que arriban al poder. No-
sotros pensamos que esas son las razones que explican por qué
la transición a la democracia chilena ha quedado empantanada
y ha sido un proceso tan lento y escabroso que ahora se ha topa-
do con la negativa ciudadana a aprobar el texto de la Convención
Constitucional.
IV. Algunos motivos que nos pueden

ayudar a entender por qué los ciudadanos
chilenos rechazaron la propuesta de
Constitución el 4 de septiembre de 2022
Distintas han sido las causas que propiciaron que el casi 62%
de los aproximadamente trece millones de ciudadanos inscritos
en el padrón votaran el rechazo a la propuesta de Constitución
el 4 de septiembre de 2022, entre ellas, tal vez, está el desencanto
con el actual gobierno de Gabriel Boric, el que no ha logrado rea-
lizar un gobierno de izquierdas eficaz y atento a las principales de-
mandas de los ciudadanos. Desde mi punto de vista, sin embargo,
además de esa, encuentro las siguientes: 1) ausencia de comunica-
ción efectiva de la Convención con los ciudadanos para explicarles
pedagógicamente los alcances de su trabajo constitucional y del
texto consecuencia de ellos; 2) papel de la mayoría de los medios de
comunicación controlados por los sectores más conservadores
de la sociedad chilena que estuvieron durante el proceso consti-
24 Figueroa Rubio, Pamela y Jordán Díaz, Tomás (eds.), 7 Propuestas para la
nueva Constitución de Chile, Santiago, Universidad de Santiago de Chile, 2020,

p. 24.
tuyente permanentemente en contra del texto de la Constitución;

3) escándalos protagonizados por algunos de los convencionales
constituyentes que mermaron la credibilidad de la Convención
Constitucional; 4) el rol desempeñado por los poderes fácticos
y sectores conservadores que conspiraron en contra de la Conven-
ción; 5) la molestia de los partidos políticos tradicionales porque
la mayoría de los convencionales constituyentes eran independien-
tes y no integrantes de ellos; 6) una Convención Constitucional
orientada ideológicamente hacia la izquierda y vista por las dere-
chas con desconfianza porque ellas asumen que la propuesta de la
Constitución no es un marco jurídico que abrace a todas y to-
dos; 7) la propuesta plurinacional e indígena contenida en el texto
constitucional que es rechazada sociológica y antropológicamente
por la mayoría de los chilenos; 8) la defensa de intereses gremiales
como el judicial que rechazó un Consejo de la Justicia integrado
mayoritariamente por personas provenientes de ámbitos distintos
a los de los tribunales; 9) la molestia de los partidos tradicionales
con la desaparición del Senado y su sustitución por una Cámara
de las Regiones, y 10) el rechazo a la conformación de un Estado
regional como el que está contenido en la propuesta constitucional.
Respecto a la primera de las causas, aunque la reforma cons-
titucional de 2019 y el Reglamento de la Convención Consti-
tucional establecieron mecanismos de participación ciudadana,
transparencia y descentralización para que el trabajo de los con-
vencionales llegara a todos los rincones de Chile y a todas y todos
los ciudadanos, lo cierto es que en los hechos esa labor no fue in-
tensa, al menos no como debió haber sucedido. Las normas apro-
badas sobre este punto cumplieron una función de legitimación
de los trabajos de la Convención, pero no se tradujeron en una
eficacia demostrable. Tal vez la pandemia del COVID-19 dificul-
tó la presencia física de los convencionales constituyentes en to-
das las provincias chilenas. Los trabajos de la Convención no fue-
ron explicados a profundidad ni pedagógicamente a la mayoría
de los chilenos. Los canales de participación ciudadana, trans-
parencia y descentralización en la Convención Constitucional,
aunque importantes, no fueron de la magnitud debida. El papel

que pudo hacer la Convención Constitucional en materia peda-
gógica, de difusión, comunicación y transparencia, con sus esca-
sos medios presupuestales, no logró ser más fuerte que el rol que
desempeñaron los medios de comunicación controlados y admi-
nistrados por los sectores más conservadores de Chile que eran
opositores a la Convención y al texto propuesto.
Los medios de comunicación, tanto los tradicionales como
los digitales, con excepción de muy pocos como el medio digi-
tal El mostrador, realizaron una labor consistente de propaganda
en contra de la Convención y de la propuesta constitucional. Ac-
tuaron como propagandistas ideológicos en contra de la Conven-
ción difundiendo, sobre todo al final de los trabajos y respecto a la
propuesta constitucional, fake news que no debieran ser acepta-
bles en una nación que aspira a la democracia. Fueron ideólogos
que presentaron consistentemente los puntos de vista contrarios
a la Convención, sus integrantes y a la propuesta de Constitu-
ción. La mayoría de los medios de comunicación fueron propa-
gandistas en el sentido más negativo de esa expresión porque casi
cumplieron con los once principios de Goebbels, a saber:
1) Principio de simplificación y del enemigo único. Adoptar

una única idea, un único símbolo. Individualizar al adver-
sario en un único enemigo.
2) Principio del método de contagio. Reunir diversos adver-
sarios en una sola categoría o individuo. Los adversarios
han de constituirse en una suma individualizada.
3) Principio de la transposición. Cargar sobre el adversario
los propios errores o defectos, respondiendo el ataque con
el ataque. Si no puedes negar las malas noticias, inventa
otras que las distraigan.
4) Principio de la exageración y desfiguración. Convertir cual-
quier anécdota, por pequeña que sea, en amenaza grave.
5) Principio de la vulgarización. Toda propaganda debe ser
popular, adoptando su nivel al menos inteligente de los
individuos a los que va dirigida. Cuanto más grande sea

la masa a convencer, más pequeño ha de ser el esfuerzo
mental a realizar. La capacidad receptiva de las masas es
limitada y su comprensión escasa; además, tienen gran fa-
cilidad para olvidar.
6) Principio de orquestación. La propaganda debe limi-
tarse a un número pequeño de ideas y repetirlas incan-
sablemente, presentarlas una y otra vez desde diferentes
perspectivas, pero siempre convergiendo sobre el mismo
concepto. Sin fisuras ni dudas. De aquí viene también la
famosa frase: “Si una mentira se repite lo suficiente, acaba
por convertirse en verdad”.
7) Principio de renovación. Hay que emitir constantemente
informaciones y argumentos nuevos a un ritmo tal que,
cuando el adversario responda, el público esté ya interesa-
do en otra cosa. Las respuestas del adversario nunca han
de poder contrarrestar el nivel creciente de acusaciones.
8) Principio de la verosimilitud. Construir argumentos a par-
tir de fuentes diversas, a través de los llamados globos son-
da o de informaciones fragmentarias.
9) Principio de silenciación. Acallar las cuestiones sobre las
que no se tienen argumentos y disimular las noticias que
favorecen al adversario, también contraprogramando con
la ayuda de medios de comunicación afines.
10) Principio de la transfusión.
Por regla general, la propaganda opera siempre a partir

de un sustrato preexistente, ya sea una mitología nacional o un
complejo de odios y prejuicios tradicionales. Se trata de difundir
argumentos que puedan arraigar en actitudes primitivas. Princi-
pio de la unanimidad. Llegar a convencer a mucha gente de que
piensa “como todo el mundo”, creando una falsa impresión
de unanimidad.25
25 Disponible en: http://www.grijalvo.com/Goebbels/Once_principios_de_la_pro-
paganda.htm. En esta misma tesitura ver el clásico de: Bernays, Edward, Propa-
Esos medios conservadores aprovecharon los escándalos pro-

tagonizados por algunos convencionales constituyentes para pre-
sentar la peor cara de la Convención. La divulgación sistemática
de escándalos y de mentiras replicadas acríticamente impactaron
en el resultado final. Así, el convencional Rodrigo Rojas Vade
dijo que tenía leucemia, e hizo de ese supuesto hecho bande-
ra de lucha para ganar un espacio en la Convención, una vez
en funciones confesaría públicamente que no tenía esa enferme-
dad —renunció por eso como convencional, razón por la que la
Convencional Constitucional pasó de 155 a 154 integrantes—.
La convencional derechista Teresa Marinovic infringió varias ve-
ces la norma sobre el uso de mascarillas durante la pandemia
del COVID-19, en un país que es profundamente respetuoso
de la ley y del orden. Otro convencional, Nicolás Núñez votó
en una ocasión en forma virtual mientras se duchaba, adoptando
una conducta frívola que fue severamente rechazada por la so-
ciedad. La convencional Giovanna Grandón se disfrazó del per-
sonaje Pikachu, causando la burla social. Los escándalos ante-
riores difundidos ampliamente en los medios tradicionales y en
las redes sociales tuvieron gran impacto en la sociedad, e hicieron
perder a la Convención y a los convencionales legitimidad y cre-
dibilidad. Los sectores más a la derecha aprovecharon todo ello
para manipular a la opinión pública.26
Señala Marcos Roitman que después de la instalación de la
Convención Constitucional, los partidos de la derecha comenza-
ron a tomar fácticamente las riendas del proceso. Tanto socialis-
tas como democratacristianos, al igual que la derecha de “Vamos
Chile”, llegaron a la conclusión de que se debía gestionar el boicot
a la Convención Constitucional al no contar ellos con las mayo-
rías necesarias para orientar sus trabajos. El propósito era expo-
ganda. Comment Manipuler L´Opinion en Démocratie, París, Éditions La Découverte,

2007.
26 Croda, Rafael, “Campaña derechista de “Fake-News” contra la nueva
Constitución”, Revista Proceso, México, núm. 2390, 21 de agosto de 2022,

pp. 54-56.
ner a la sociedad la representación maniquea de un país dividido,

sin rumbo y polarizado en donde la Convención no reducía, sino
que ahondaba en las divisiones y la distancia social. El plan les dio
resultado porque contaron con el apoyo de los medios de comu-
nicación controlados por ellos mismos. Los poderes oligárquicos
de Chile, el sector empresarial y los partidos tradicionales próxi-
mos a la derecha no estaban dispuestos a ceder el poder a las
fuerzas emergentes. Por eso, esas corrientes profundas de Chi-
le que siempre han tenido el poder, y que están representadas
por ex presidentes, ex parlamentarios, ex ministros, académicos,
periodistas, y políticos en activo, tuvieron como objetivos sem-
brar en la sociedad dudas sobre la Convención y la futura Consti-
tución. El mensaje debía ser claro: el control de cualquier proceso
constituyente debía estar en las manos de quienes en Chile siem-
pre han detentado el poder. Se le dijo a la sociedad que rechazar
la propuesta de nueva Constitución era un acto de patriotismo.
Se emplearon las emociones más que la razón para convencer
a los ciudadanos con el fin de que éstos votaran en contra de un
texto constitucional que según ellos había sido inspirado en la
fantasía de los sectores más radicales a la izquierda de Chile. Se le
dijo al pueblo de Chile que el texto constitucional no era un mar-
co jurídico para todos, sino para una minoría intelectualizada
ajena a las mayorías de Chile. Se le decía a la ciudadanía, a tra-
vés de los medios, que era una gravísima irresponsabilidad votar
una Constitución realizada con esa factura.27
Una causa importante del rechazo a la propuesta de Cons-
titución elaborada por la Convención Constitucional tiene rela-
ción con la integración de la misma Convención. De los 155 con-
vencionales originalmente votados, 103 no militaban en ningún
partido, eran independientes. De esta suerte, la derecha no al-
canzó el tercio de convencionales que le permitiría vetar las pro-
27 Roitman Rosenmann, Marcos, “La nueva Constitución chilena: entre
todos la mataron y ella sola se murió”, La Jornada, México, 6 de septiembre de

2022, p. 16.
puestas incómodas de la Convención y los militantes de los par-

tidos fueron una minoría en la Convención. Ello significó que los
que llevaron formalmente adelante los trabajos de la Convención
fueron los independientes, los que continuamente recibieron to-
das las críticas del establishment chileno. A los líderes de los par-
tidos tradicionales les incomodó sentirse ajenos en la redacción
de la propuesta constitucional, pero no se dieron por vencidos,
e hicieron todo lo posible, sobre todo, en los ámbitos externos a la
Convención, para descarrilar el proceso constituyente. Los par-
tidos que debieron respaldar los trabajos de los convencionales,
al sentirse excluidos del control en el diseño del nuevo texto cons-
titucional, confabularon con la oligarquía chilena para impedir
que la Convención y el texto constitucional tuviesen éxito.
Entre los argumentos que se han esgrimido para tratar
de justificar la masiva votación de rechazo es que la propuesta
constitucional de la Convención fue un documento muy inclina-
do a la izquierda28 y que no representa a todo el arco ideológico
de la población chilena, no es una casa común en donde pue-
dan caber todos. Sin embargo, si se analiza a detalle el texto29
se encuentra que los temas que habitualmente han preocupado
a la oligarquía chilena están protegidos. El derecho a la propie-
dad se reconoce ampliamente, para que proceda la expropiación
se requiere de una ley —a diferencia de México en donde basta
un decreto del Ejecutivo—, las libertades empresariales y comer-
ciales están aceptadas, se permite el comercio exterior y la inver-
sión extranjera, el banco central goza de autonomía tal como
ello es demandado por los centros financieros internacionales
y las empresas calificadoras de deuda soberana. En fin, se tra-
ta de una Constitución que asume el sistema capitalista, y sólo
establece como limitaciones los derechos de la naturaleza y los
28 Cárdenas Gracia, Jaime, “La propuesta de Constitución Política de la
República de Chile”, Revista Hechos y Derechos, México, núm. 71, septiembre-

octubre de 2022.
29 Convención Constitucional, Propuesta de Constitución Política de la República
de Chile, Santiago de Chile, 4 de julio 2022, 170 páginas.

bienes naturales comunes que son inapropiables pero que sobre

ellos el gobierno puede conceder autorizaciones. El agua y la
minería tienen estatutos jurídicos especiales, pero no se prohí-
be en esos sectores la inversión privada. Los recursos naturales,
principalmente la minería, no fueron estatizados.
En materia de derechos fundamentales podemos decir, que la
propuesta constitucional recoge la teoría occidental sobre los de-
rechos fundamentales y muchos de los derechos previstos en el
texto ya se encuentran contemplados en tratados y declaraciones
de derechos. La parte orgánica de la Constitución es bastante
tradicional en sus orientaciones: presidente con amplios poderes,
legislativo con algunos mecanismos de control al ejecutivo que no
son excesivos, un sistema judicial que no se aparta de las previsio-
nes de otras Constituciones contemporáneas, y un buen número
de órganos autónomos constitucionales que no tienen basamento
en una legitimidad democrática de origen.
Es cierto que hay algunos temas que preocuparon a los crí-
ticos como el Consejo de la Justicia que no se integra mayorita-
riamente por jueces —un equivalente de nuestro Consejo de la
Judicatura—; el Estado Regional que se incorporó para enfrentar
el excesivo centralismo del gobierno nacional, y la desaparición
del Senado y su sustitución por una Cámara de las Regiones. So-
bre esos temas de inconformidad, el gobierno de Boric anunció
que, si se aprobaba la propuesta constitucional, su gobierno rea-
lizaría reformas a la Constitución para atender esos reclamos.30
Podemos en síntesis decir que, la propuesta de Constitución
no era disruptiva con lo que hoy se entiende por una Constitu-
ción en el marco del Estado constitucional y democrático de de-
recho, salvo por los temas del indigenismo, el pluralismo jurídico
y la autonomía territorial a los pueblos originarios que a las clases
medias y altas inquietó vivamente.
Desde nuestro punto de vista, la plurinacionalidad fue el
tema que propició la más fuerte oposición y que orilló a muchas
30 Anfossi, Aldo, “Ante posible rechazo a nueva Constitución chilena, el
oficialismo promete mejoras”, La Jornada, México, 12 de agosto de 2022, p. 26.

personas a votar el rechazo a la propuesta de Constitución. Ni si-

quiera en las regiones del país en donde hay importante presen-
cia indígena —los mapuches— se votó a favor de la propuesta
constitucional. El marco de la plurinacionalidad propuesto por la
Convención no es muy diferente al mexicano que tenemos reco-
nocido en el artículo 2 de la Constitución de nuestro país, salvo
por los énfasis en los procedimientos de consulta y en la auto-
nomía territorial que se proponían en Chile. Los dirigentes in-
dígenas y otros sectores sociales vieron en la propuesta concer-
niente a la plurinacionalidad un invento académico de una élite
en búsqueda de espacios y cuotas de poder sin tomar en consi-
deración la realidad de las injusticias ni las necesidades reales
de los pueblos. Es decir, al interior de los pueblos no se creyó
que la propuesta constitucional pudiera revertir el despojo histó-
rico que han sufrido las comunidades originarias, pues la expe-
riencia en América Latina ha demostrado que la plurinaciona-
lidad es más de lo mismo, una forma de remendar instituciones
deslegitimadas, pero sin tocar los núcleos duros de la cuestión
que modifiquen efectivamente las condiciones de vida de esos
colectivos.31
Por parte de la población no indígena de Chile, considero
que el rechazo a la plurinacionalidad obedeció a la incompren-
sión y prejuicios que imperan en Chile en esta materia —se es-
timó para desdeñar el texto que el tema había sido importado
desde Bolivia—, una incomprensión no exenta de racismo y cla-
sismo que deberá esperar a estudios sociológicos y antropológicos
para conocer a profundidad las causas de una oposición tan fuer-
te en esta materia.
Los intereses gremiales de los jueces también se manifestaron
en la votación de rechazo a la Constitución propuesta.32 Ese co-
31 Zibechi, Raúl, “El declive de la corriente plurinacional”, La Jornada, Mé-
xico, 9 de septiembre de 2022, p. 19.

32 Así sucedió en México con la Constitución de la Ciudad de México de
2017 que fue impugnada mediante una controversia constitucional por el Tri-
bunal Superior de Justicia de la Ciudad de México en contra de la Asamblea
lectivo vio con preocupación la introducción del Consejo de la

Justicia porque en Chile no existe una instancia específica y dife-
rente al Poder Judicial encargada de los nombramientos, carre-
ra judicial, disciplina, administración y vigilancia de los jueces.
En todo caso, tal como ocurre en México a nivel federal y local,
se quiere por el gremio de los jueces que los Consejos de la Ju-
dicatura estén subordinados al Poder Judicial con el argumento
de garantizar la independencia judicial cuando los consejos de la
judicatura administran y vigilan, pero no revisan las decisiones
jurisdiccionales de los tribunales. En Chile se propuso en el texto
constitucional que en el Consejo de la Justicia no hubiese mayo-
ría de jueces a fin de que el Consejo realizara sus funciones de vi-
gilancia y fiscalización a la administración —cosas y bienes, pero
sin tareas jurisdiccionales— del sistema judicial de manera ex-
haustiva y precisa, sin que los intereses gremiales y corporativos
judiciales pudieran imponerse en las competencias del Consejo.
La desaparición del Senado y su sustitución por una Cámara
de las Regiones molestó muchísimo al establishment político que en-
tendió que con esa innovación perderían espacios de poder por-
que los legisladores que ocuparían los escaños provendrían de las
distintas regiones del país, la integración de la Cámara de las Re-
giones sería paritaria, y habría representación indígena en ella.
Todo ello provocó un vivo rechazo de los partidos tradicionales
ante la afectación de poder que supondría esta modificación.
Debo señalar que la propuesta constitucional de la Conven-
ción establece competencias exclusivas para el Congreso de las
y los diputados y de la Cámara de las Regiones, así como com-
petencias comunes para ambas instancias legislativas. Además,
en la propuesta constitucional se enlistan las materias que son
Constituyente de la Ciudad de México. Ese Tribunal no estaba de acuerdo con

ampliar los poderes del Consejo de la Judicatura local ni con prohibir que el
presidente del Tribunal fuese el presidente del Consejo. Cárdenas Gracia, Jai-
me, La Constitución de la Ciudad de México. Análisis Crítico, México, Instituto Belisa-
rio Domínguez del Senado de la República-UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2017.
de reserva de ley y se regula el procedimiento legislativo, ámbitos

en donde tendría intervención la Cámara de las Regiones al igual
que el Congreso de Diputados. Lo anterior quiere decir que no
son razones técnicas las que motivaron la oposición a la sustitu-
ción del Senado por la Cámara de las Regiones, sino políticas re-
lacionadas con la merma de poder de los partidos tradicionales.
Una razón de oposición al texto de la Convención Cons-
titucional fue la instauración que en él se hace del Estado Re-
gional. No se aceptó una nueva forma de Estado. La propuesta
de Constitución modifica el Estado unitario chileno que hasta
el momento ha prevalecido. Se propuso un Estado regional in-
tegrado por comunas autónomas, provincias, regiones autóno-
mas, autonomías territoriales indígenas y territorios especiales.
Se confieren competencias a todos esos ámbitos para garantizar
los derechos fundamentales, atender los servicios públicos y las
necesidades sociales de la población en esas instancias. Destacan
las autonomías territoriales en donde los pueblos indígenas ten-
drían el control efectivo de sus territorios sin merma de las com-
petencias del Estado. Existe de manera limitada, pero se recono-
ce a la autonomía fiscal para que las regiones autónomas asuman
ciertas competencias en esa materia. Además, se protege de ma-
nera especial a las zonas rurales de Chile por el gran atraso en el
que se encuentran. Todo lo anterior fue rechazado por la socie-
dad, y parece que se quiere que se mantenga el Estado unitario
porque se está satisfecho con él. No se consideró por muchos sec-
tores chilenos que teniendo a las autoridades próximas en cada
región se pueden satisfacer de mejor manera las necesidades bá-
sicas y provisionar de forma eficiente los servicios públicos.
V. Conclusiones
La propuesta constitucional fue rechazada el 4 de septiembre

de 2022 por una inmensa mayoría de ciudadanos. Durante años
habrá estudios jurídicos, sociológicos y antropológicos para ex-

plicar por qué no fue aprobado por la sociedad chilena el texto

planteado por la Convención Constitucional. En este ensayo pro-
pusimos diez motivos que deben ser explorados, debatidos y cues-
tionados a profundidad.
Desde mi punto de vista la propuesta de la Convención Cons-
titucional sí es un marco en donde puedan reconocerse los secto-
res más representativos de la sociedad chilena. La derecha tiene
protegidos en ese documento los derechos de propiedad y las li-
bertades económicas, e igualmente se tutelan los tratados de libre
comercio y de inversión. Las expropiaciones requieren de exi-
gencias normativas que por ejemplo no se tienen en México.
La socialdemocracia obtuvo en la Convención Constitucional
un catálogo de derechos fundamentales progresistas que recoge
el derecho comparado y el derecho de los tratados en materia
de derechos humanos. Los sectores más a la izquierda obtuvie-
ron la fórmula del Estado social y democrático de derecho para
garantizar los derechos económicos, sociales, culturales y am-
bientales en donde por cierto se da cabida también a la inicia-
tiva privada, la interculturalidad, los derechos de la naturaleza,
los derechos de los animales y los bienes comunes inapropiables.
Los pueblos originarios recibieron de la Convención un marco
de plurinacionalidad que, a diferencia de México, pone el énfasis
en el derecho a la consulta y la autonomía territorial. Los polí-
ticos tradicionales en Chile bien pueden estar satisfechos con la
parte orgánica o sala de máquinas de la propuesta porque no se
aparta del derecho comparado de la región, tal vez, perderían
con el marco jurídico relacionado con la Cámara de las Regiones
y el Estado de las Regiones algunos espacios de poder.
La trascendencia de la propuesta de Constitución rechazada
por el casi 62% de los ciudadanos chilenos que acudieron a vo-
tar el 4 de septiembre de 2022 residía en poner fin a los enclaves
autoritarios de la Constitución de Pinochet de 1980 y a los ele-
mentos neoliberales que en ella aún existen. Es decir, excluir:
1) las leyes orgánicas constitucionales que exigen hipermayorías
para ser aprobadas; 2) abjurar definitivamente del sistema elec-
toral binominal —vigente hasta 2017— que sobrerrepresentaba

a las dos fuerzas mayoritarias, principalmente a la segunda, y su-
brepresentaba a las demás, y de cualquier otro que signifique so-
brerrepresentación o subrepresentación política-electoral; 3) eli-
minar el control preventivo de constitucionalidad del que dispone
el Tribunal Constitucional para revisar proyectos de ley no apro-
bados en el Congreso, y 4) reducir de manera definitiva los quorum
de reforma constitucional y de remplazo constitucional que en
Chile son altísimos y hacen improbable la modificación constitu-
cional para dotar de sentidos sociales a la ley fundamental y ale-
jarse del viejo statu quo, a través de las reformas o del remplazo
constitucional. Además, se limitaba sensiblemente el neoliberalis-
mo mediante la derogación del principio de subsidiariedad, la re-
ducción del Estado empresario, y la armonización del derecho
de propiedad y las libertades económicas con los derechos econó-
micos, sociales, culturales y ambientales.
¿Cuál será el futuro? No lo sabemos.33 El 17 de enero de 2023
se publicó, en el Diario Oficial de la República de Chile, la ley nú-
mero 21.553, que modifica los artículos 144 a 161 de la Constitu-
ción de 1980, en los que establece un nuevo procedimiento para
elaborar durante 2023 la nueva Constitución de Chile. El pro-
yecto de nueva Constitución, según esa reforma, será aprobado
por un Consejo Constitucional integrado paritariamente por cin-
cuenta miembros, los que serán electos el 7 de mayo de 2023.
El Consejo Constitucional discutirá a partir de un anteproyecto
de propuesta de nueva Constitución que será elaborado por una
Comisión Experta conformada por 24 personas designadas por la
Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. Además, habrá
un Comité Técnico de Admisibilidad compuesto por 14 personas
que vigilará que el Consejo Constitucional y la Comisión Exper-
ta respeten las bases institucionales y fundamentales del artículo
154 constitucional que señalan los límites materiales al proceso
33 Diario Oficial de la República de Chile, ley núm. 21.553, 17 de enero de

2023.
constituyente.34 El Consejo Constitucional dispondrá de cinco

meses para aprobar el proyecto de nueva Constitución a partir
de su instalación. El 17 de diciembre de 2023 se celebrará un ple-
biscito para que la ciudadanía chilena determine si se aprueba
o no el proyecto como Constitución. La reforma a la Constitu-
ción para posibilitar el nuevo proceso constituyente 2023 fue con-
34 Esos límites se denominan bases institucionales y fundamentales y son:
1) Chile es una República democrática, cuya soberanía reside en el pueblo; 2) el

Estado de Chile es unitario y descentralizado; 3) la soberanía tiene como límite
la dignidad de la persona humana y los derechos humanos reconocidos en los
tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren
vigentes. La Constitución consagrará que el terrorismo, en cualquiera de sus
formas, es por esencia contrario a los derechos humanos; 4) la Constitución
reconoce a los pueblos indígenas como parte de la nación chilena, que es una e
indivisible. El Estado respetará y promoverá sus derechos y culturas; 5) Chile es
un Estado social y democrático de derecho, cuya finalidad es promover el bien
común; que reconoce derechos y libertades fundamentales, y que promueve el
desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de res-
ponsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas; 6) los emble-
mas nacionales de Chile son la bandera, el escudo y el himno nacional; 7) Chile
tiene tres poderes separados e independientes entre sí: a) Poder Ejecutivo, con
un jefe de Gobierno con iniciativa exclusiva en la presentación de proyectos de
ley que incidan directamente en el gasto público; b) Poder Judicial, con unidad
jurisdiccional y con pleno respeto de las sentencias judiciales firmes y ejecuto-
riadas; c) Poder legislativo bicameral, compuesto por un Senado y una Cámara
de Diputados, sin perjuicio de sus atribuciones y competencias en particular;
8) Chile consagra constitucionalmente, entre otros, los siguientes órganos au-
tónomos: Banco Central, Justicia Electoral, Ministerio Público y Contraloría
General de la República; 9) Chile protege y garantiza derechos y libertades
fundamentales como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, el derecho a
la propiedad en sus diversas manifestaciones, la libertad de conciencia y culto,
el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la libertad de enseñanza
y el derecho-deber preferente de las familias de escoger la educación de sus
hijos, entre otros; 10) Chile consagra constitucionalmente con subordinación al
poder civil la existencia de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Se-
guridad, con mención expresa de Carabineros de Chile y de la Policía de Inves-
tigaciones de Chile; 11) La Constitución consagra, a lo menos, cuatro estados
de excepción constitucional: de asamblea, de sitio, de catástrofe y emergencia,
y 12) Chile se compromete constitucionalmente al cuidado de la naturaleza y
su biodiversidad. Igualmente el régimen de inhabilidades de los funcionarios
formará parte de la Constitución.
secuencia de un pacto político entre el gobierno de Boric y al-

gunos sectores de la oposición, el “Acuerdo por Chile”, del 12
de diciembre de 2022, en donde se convino que en el proceso
constituyente de 2023, participarían expertos, que el Consejo
Constitucional tendría más límites materiales que la Conven-
ción Constitucional, que habría participación de las Cámaras
del Congreso en ese proceso, y que, en general, el texto resultan-
te no contendría normas que dividieran a la sociedad chilena.
Existían antes de la reforma publicada el 17 de enero
de 2023, tres escenarios de desahogo al proceso constituyente:
1) que se convocara a una nueva Asamblea Constituyente que em-
pezara de cero, 2) que se reformara nuevamente la Constitución
de Pinochet de 1980, o 3) que las cosas se mantuvieran como
estaban.35 El primero de los escenarios pensamos que era conve-
niente para que la sociedad chilena alcanzara la armonía y una
paz perdurable que posibilitara su desarrollo económico y social.
Los escenarios segundo y tercero, estimamos que de materializar-
se entrañarían conflictos sociales que podrían hacer mucho daño
a esa sociedad. Los chilenos, sin embargo, con el nuevo proceso
constituyente iniciado en 2023, tienen la palabra respecto a la
profundidad que quieran darle a su texto constitucional. Pienso
que difícilmente se alcanzará lo logrado por la Convención Cons-
titucional que concluyó sus trabajos el 4 de julio de 2022. La de-
recha chilena otra vez se ha salido con la suya.
35 Zúñiga Urbina, Francisco, “Bases y prospectiva del “nuevo” proceso
constituyente”, inédito, noviembre 2022. Zúñiga Urbina, Francisco, “Rechazo

y las perspectivas constitucionales”, inédito, septiembre de 2022.
Capítulo segundo
LA CONSTITUCIÓN AUTORITARIA
DE PINOCHET QUE SE MANTIENE CON VIDA
I. Introducción
El proceso constituyente que ha vivido Chile fue producto de re-

clamos persistentes de la sociedad —clases medias y empobreci-
das— a los gobiernos de ese país posteriores a la salida de Pinochet
del poder. Esas reivindicaciones han querido poner un límite y re-
vertir los efectos nocivos del modelo neoliberal impuesto en la dic-
tadura, los que producen desigualdad, pobreza y exclusión, y que
impiden la satisfacción y garantía plena de los derechos económi-
cos, sociales, culturales y ambientales.
Las revueltas sociales de octubre de 2019 —causa inmediata
del proceso constituyente— estuvieron motivadas por las exigen-
cias de un amplio abanico de la sociedad chilena a favor de un
cambio profundo que debía modificar el modelo de mercado
hipercapitalista para dar paso a una economía de carácter social
que garantice, entre otros, los derechos a la educación, salud,
seguridad social, vivienda y trabajo, y que además, transforme
las estructuras políticas y jurídicas que han beneficiado a las éli-
tes a fin de democratizar las instituciones y el orden jurídico chi-
leno.36
Constitucionalmente, y a pesar de las numerosas reformas
que a la ley fundamental de Chile se han realizado desde 1989,
36 Croda, Rafael, “Una Constitución que enterrará al pinochetismo”, Revis-
ta Proceso, México, núm. 2327, 6 de junio de 2021, pp. 58 y 59.
45
el diseño y el uso de la maquinaria del poder estatal ha sustraído

a la sociedad, que no forma parte de la élite, del poder político es-
tatal. El sistema constitucional chileno fue pensado por los redac-
tores de la Constitución de 1980 y por los autores de la mayoría
de sus reformas para que no se modificara el statu quo.37 En Chile,
después de Pinochet, han gobernado, más o menos alternativa-
mente, el centro derecha y el centro izquierda, pero no existe
una diferencia sustancial entre ellos, pues las instituciones consti-
tucionales no permiten introducir virajes profundos a la situación
económica y de poder político establecida.38
En algunos sectores existía la convicción de que no era
muy relevante qué partido gobernara, porque las normas e insti-
tuciones de la Constitución de 1980 conferían el control del Es-
tado a los intereses de siempre, y porque la existencia de las ins-
tituciones contramayoritarias previstas en el texto constitucional
bloqueaban cualquier esfuerzo hacia el desarrollo democrático
y la consolidación del Estado constitucional y democrático de de-
recho. Los partidos gobernantes abusaron de los quorum y proce-
dimientos hipercalificados que establecía anteriormente la Cons-
titución para impedir reformas de importancia, y con el respaldo
de las instituciones contramayoritarias —no emanadas directa-
mente de la voluntad popular y profundamente elitistas— como
el Banco Central y el Tribunal Constitucional, detuvieron, a tra-
vés de los mecanismos de control financiero y constitucional,
las reivindicaciones sociales para conservar y mantener las reglas
e instituciones existentes.
La Constitución chilena de 1980, antes de las reformas
de 2019, era un texto de extrema rigidez para efectos de reforma.
Se caracterizaba porque para reformarla se necesitaban: a) las
dos terceras partes de los legisladores de ambas cámaras, b) ade-
más el sistema electoral entonces vigente y llamado binominal
Chile, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014, pp. 3 y 4.

38 Guzmán Errázuriz, Jaime, “El camino político”, Revista Realidad, Santia-
go de Chile, año 1, núm. 7, 1979, pp. 13-23.

sobrerrepresentaba a los partidos tradicionales, principalmente

y de manera artificial a la segunda fuerza —para las elecciones
legislativas en 2017 ya no se aplicó—, c) el Tribunal Constitu-
cional funcionaba como una tercera Cámara revisando el pro-
cedimiento de cualquier reforma constitucional, y d) hubo hasta
la reforma constitucional de 2005 senadores vitalicios y designa-
dos. Estos elementos normativos y políticos otorgaban un poder
de veto a los partidos del statu quo frente a las mayorías sociales
y políticas. Ese sistema se ha calificado con razón como sesgado
hacia las élites,39 y también, por esas variables, se estimó que Chi-
le era una democracia semisoberana.40
Durante 2005 se realizó una importante reforma constitucio-
nal para eliminar algunos enclaves autoritarios como la vigencia
de senadores vitalicios y designados, además de remover paula-
tinamente el sistema electoral binacional, y reducir la influencia
de los militares en los asuntos civiles. Esas modificaciones cons-
titucionales fueron concertadas y pactadas por el centro derecha
y el centro izquierda, se trató de reformas de élite, sin el concurso
de los ciudadanos.41
A partir de 2006 arrecia la demanda social para que se re-
conozcan los derechos económicos y sociales en la Constitución.
El Estado Chileno desde 1975 había asumido el modelo neoli-
beral y durante todos estos años ha sido refractario al recono-
cimiento constitucional de los derechos sociales como derechos
humanos. En 2006 los estudiantes de las secundarias chilenas,
mediante masivas protestas, lograron deslegitimar la ley orgánica
en materia de educación que promovía procesos privatizadores en
ese ámbito.
39 Albertus, Michael y Menaldo, Víctor, Authoritarianism and the Elite Origins of
Democracy, Cambridge University Press, 2018.

40 Huneeus, Carlos, El régimen de Pinochet, Santiago, Taurus, 2016.
41 Espinoza Troncoso, Rodrigo, “Flexibilidad constitucional y democracia:
una revisión crítica de la teoría liberal. Explorando la experiencia de Uruguay,

Venezuela y Chile”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 191, enero-marzo
de 2021, pp. 215-245.
En 2011, los estudiantes universitarios exigieron mediante

fuertes protestas la universalización del derecho a la educación
superior, y pidieron la constitucionalización de ese derecho. A las
protestas y reclamos de los estudiantes se fueron sumando otras
reivindicaciones sociales: reforma al sistema de pensiones privati-
zado, el indispensable reconocimiento constitucional de los pue-
blos originarios, la asunción constitucional de los derechos al me-
dio ambiente, y la inclusión en la ley fundamental de los derechos
de las minorías sexuales. Ninguna de las anteriores pretensiones
tuvo éxito, pues no se plasmaron en el texto constitucional. Por lo
que de manera evidente resultó, para todos los sectores que pro-
testaban, que la salida a los conflictos y a los enfrentamientos pa-
saba por la aprobación de una nueva Constitución.
El gobierno de Michelle Bachelet, en su segundo periodo
presidencial de 2014 a 2018, se comprometió a iniciar un proce-
so constituyente. La propuesta de la entonces presidente provocó
un gran debate en el país, pero sus esfuerzos fracasaron porque
sus iniciativas de reforma constitucional no obtuvieron las dos
terceras partes de los integrantes de las cámaras del Congreso.42
El procedimiento de reforma constitucional vigente en ese enton-
ces demostraba una vez más que era un valladar para la transfor-
mación política y constitucional de ese país.43
42 El proyecto de Constitución de Bachelet se presentó al Congreso Nacio-
nal el 6 de marzo de 2018, a unos días de su salida del poder. Ese proyecto fue
cuestionado y posteriormente abandonado por el gobierno de Sebastián Piñera.
Se dijo de él que en su redacción final no se había consultado a los ciudadanos,
que se trataba de un texto conservador y neoliberal —se incluía el principio
de responsabilidad fiscal—, que algunas de las propuestas más sentidas para la
sociedad como la existencia de un Defensor del Pueblo no se habían adicionado
al documento, que había una grave desconexión entre el proyecto constitucio-
nal y el proceso de deliberación constituyente, que el proyecto de Constitución
estaba pobremente redactado, y que, se trataba más bien de un texto que daba
respuesta a coyunturas políticas y que no era un documento constitucional de
largo aliento.
Chile, cit., p. 161.

Los contratiempos del gobierno de Bachelet, encaminados

a reformar la Constitución o a convocar a un Congreso consti-
tuyente, acicatearon los ánimos de amplios sectores que querían
una nueva Constitución porque la vigente les parecía autoritaria
y muy alejada de las necesidades sociales de Chile. La deman-
da por una nueva Constitución cobra fuerza, otra vez en 2019,
cuando en octubre de ese año los estudiantes protestaron contra
las alzas en las tarifas del metro de Santiago. El gobierno de Se-
bastián Piñera reprimió con violencia las inconformidades, y la
ciudadanía en respuesta a la coacción gubernamental, de manera
pacífica salió a protestar en todas las calles de las ciudades impor-
tantes del país. Los reclamos exigían cambios profundos al siste-
ma político y económico.
El gobierno de Sebastián Piñera endureció la represión des-
pués de algunos incidentes violentos y decretó el toque de que-
da a nivel nacional. La torpeza política del gobierno propició
que más de un millón y medio de manifestantes saliera nueva-
mente a las calles de Santiago para proponer una nueva Consti-
tución, la que, para los ciudadanos en protesta, debía modificar
las variables políticas y económicas más retardatarias del régimen
heredado por la dictadura de Pinochet.
Después de esa gran manifestación se sucedieron más pro-
testas públicas, tanto violentas como no violentas, en donde ocu-
rrieron hechos que infringieron los derechos humanos perpetra-
dos por los Carabineros, el cuerpo de seguridad pública chileno.
El 15 de noviembre de 2019 se firmó el “Acuerdo por la Paz So-
cial y la Nueva Constitución”, signado por los principales líderes
de los partidos políticos en Chile y por dirigentes de las moviliza-
ciones sociales, entre otros, Gabriel Boric. A consecuencia de ello,
se aprobaron las reformas a la Constitución de 1980 que regulan
los instrumentos y mecanismos ciudadanos e institucionales para
convocar a una Convención Constitucional y aprobar una nueva
Constitución.44
Oficial de Chile de 24 de diciembre de 2019 (artículos 130 a 143). En el Dia-

En esa reforma se reguló la celebración de un plebiscito na-

cional para iniciar el proceso constituyente. Según el precepto,
el presidente de la República tuvo la obligación de convocar el
plebiscito —se celebró el 25 de octubre de 2020—. En el ple-
biscito, los ciudadanos dispusieron de dos cédulas de votación,
en la primera se preguntó a los ciudadanos si deseaban una nue-
va Constitución, y en la segunda se cuestionó a los ciudadanos
si la Constitución debía ser aprobada por una Convención mixta
constitucional —que se integraría en partes iguales por consti-
tuyentes electos para ese efecto y por legisladores en ejercicio—
o por una Convención constitucional integrada exclusivamente
por constituyentes electos democráticamente. La norma señaló
que, si la ciudadanía votaba por una nueva Constitución, la elec-
ción democrática de los miembros de la Convención Mixta Cons-
titucional o de la Convención Constitucional se realizaría, como
ocurrió, los días 15 y 16 de mayo de 2021.
El 4 de julio de 2021 se instaló la Convención Constitucio-
nal, la que tuvo un plazo de nueve meses para elaborar el nuevo
texto constitucional —se prorrogó la Convención tres meses adi-
cionales con fundamento en las disposiciones constitucionales—.
La integración de la Convención Constitucional resultó una gran
sorpresa electoral, pues además de su composición respetuosa
de la igualdad de género, los 155 convencionales constitucio-
nales en su mayoría no provenían de los partidos tradicionales,
sino de movimientos sociales, pueblos originarios y de candidatu-
ras independientes. Existían grandes expectativas en Chile y en
América Latina sobre lo que podía realizar la Convención a favor
del constitucionalismo democrático por su conformación atípica.
En este capítulo explicamos por qué la Constitución chile-
na vigente —de 1980 y sus principales reformas de 1989 y de
2005— es un ordenamiento neoliberal y autoritario, pues prote-
ge la propiedad y las libertades económicas por encima de otros
rio Oficial de 26 de marzo de 2020 se publicó el nuevo calendario electoral para la

elección de los integrantes de la Convención Constituyente.
derechos y porque fue emanada de una dictadura producto

del golpe militar de 1973 en contra de la democracia chilena
y del presidente Salvador Allende. Sostenemos que esas carac-
terísticas neoliberales y autoritarias de la Constitución de Pino-
chet son las que han prohijado en los últimos años movimientos
sociales en Chile que desembocaron en la convocatoria, previo
plebiscito, de la Convención Constitucional.
Nuestra tesis es que, hoy en día, una Constitución neolibe-
ral y autoritaria se vuelve contra las élites que la aprueban, y es
históricamente insostenible. Los momentos de los constituyentes
originarios no surgen por azar, sino que son consecuencia de pro-
cesos históricos en donde es muy importante conocer al menos
dos cosas: 1) quiénes son los sujetos constituyentes, y 2) cuál es la
ideología constitucional que se pretende realizar en el proceso
constituyente.
En términos teóricos y generales el sujeto constituyente es el
pueblo, que tiene un poder absoluto e ilimitado, que a través
de su poder define instrumentos y procedimientos —convencio-
nes constitucionales o constituyentes—45 y aprueba la Constitu-
ción, hecho lo cual, el poder constituyente originario concluye
para dar paso a los poderes derivados. Hoy en día, otras teorías
como la de Antonio Negri,46 sostienen que el constituyente origi-
nario nunca desaparece y puede manifestarse en cualquier mo-
mento para transformar o cambiar el statu quo.
Las concepciones teóricas sobre el sujeto constituyente —el
pueblo— y las características en las que se expresa el constituyen-
te originario se materializan y vehiculan históricamente, ya sea
por medio de un líder que conduce el proceso, o a través de un
partido o de varios partidos que impulsan el proceso median-
te acuerdos, o por medio de movimientos sociales que canali-
zan las reivindicaciones populares. En la historia de los procesos
45 Cárdenas Gracia, Jaime, Manual de derecho constitucional, México, Tirant lo
Blanch, 2020, pp. 773 y ss.

46 Negri, Antonio, El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la moder-
nidad, Madrid, Libertarias-Prodhufi, 1994.

constituyentes, un líder puede ser determinante en la conducción

del constituyente y de la propia Constitución —tal fue el caso
de Charles de Gaulle y la Constitución francesa de 1958—, o los
acuerdos entre los partidos dominantes o relevantes pueden en-
causar y definir los contenidos de la Constitución —es el ejem-
plo de la Constitución Española de 1978 y las notas distintivas
de su proceso de transición a la democracia—, o pueden ser los
movimientos sociales los que articulen el proceso constituyente,
tal como fue el ejemplo de la Convención Constitucional Chilena
de 2021-2022.
La naturaleza del sujeto constituyente determina el curso
del proceso constituyente y los contenidos de la Constitución.47
Cuando un líder carismático o revolucionario inicia el proceso,
las condiciones del proceso constituyente y los contenidos de la
Constitución quedan principalmente definidos por él, ya sea para
perpetuarlo en el poder o en el mejor de los casos, para imponer
su visión de las relaciones políticas y económicas en el texto cons-
titucional —eso fue lo que ocurrió con la Constitución mexicana
de 1917, en donde las ideas presidencialistas, nacionalistas y libe-
rales de Venustiano Carranza, y en esa época de los obregonistas
aliados, se impusieron en gran medida por encima y con pocas
concesiones a otros grupos revolucionarios como los zapatistas,
anarquistas y villistas que pretendían cambios sociales y econó-
micos más radicales—.
Si los sujetos constituyentes son partidos políticos que pactan
el proceso y la Constitución, encontraremos, como en España
de 1978, una Constitución de instituciones representativas de la
institucionalidad partidista pero no de la sociedad, de concentra-
ción de poder en los partidos —el Estado de partidos—, de esca-
so poder para la sociedad civil o a instancias intermedias de la so-
ciedad para definir las principales políticas públicas, y con fuertes
mecanismos de democracia representativa e instituciones contra-
47 Noguera Fernández, Albert, El sujeto constituyente. Entre lo viejo y lo nuevo,
Madrid, Trotta, 2017, pp. 14-151.

mayoritarias —divorcio gobernante vs. gobernado— que quedan

al margen de control ciudadano, más allá de los procesos electo-
rales ordinarios.48
Cuando los sujetos constituyentes son los movimientos socia-
les, como ocurrió en el proceso constituyente chileno de 2019-
2022, las posibilidades del proceso y los contenidos de la Cons-
titución se abren a otros horizontes, por ejemplo, a las múltiples
modalidades de la democracia —directa, deliberativa, participa-
tiva, indígena—; al reconocimiento de derechos humanos y me-
canismos de exigibilidad y justiciabilidad que ponen el acento
en los DESCA, en los derechos de la naturaleza y de los animales;
a determinar límites a los organismos supranacionales cuando
éstos no surgen de la soberanía popular y pretenden realizar po-
líticas neocoloniales; al empoderamiento de las mujeres, la diver-
sidad sexual y los pueblos originarios; a formas de organización
económica y social basadas en la autogestión comunitaria y social
para decidir empresarios y trabajadores el futuro de las empresas
y el reparto equitativo de los beneficios y la plusvalía; al estable-
cimiento de límites a la concentración de la riqueza; a la incor-
poración de una fiscalidad progresiva y a una presupuestación
centrada en la distribución de la riqueza; en el fortalecimiento
de áreas estratégicas de la economía que no pueden ser privati-
zadas, y en general a la conformación de una sala de máquinas
constitucional que tenga fuertes vínculos con la sociedad, lo que
48 Desde mi punto de vista, una democracia representativa tradicional, sin

mecanismos complementarios de democracia directa, deliberativa y comunita-
ria, tiene, hoy en día, los siguientes inconvenientes: alienta el modelo neoliberal
que genera profunda desigualdad, exclusión y neocolonialismo; los diseños ins-
titucionales se emplean para favorecer a las élites económicas y políticas; existen
profundas limitaciones a la democracia participativa, deliberativa y comunita-
ria; los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales no suelen contar
con garantías efectivas de protección; se estimula una gran corrupción en las
élites económicas y políticas; la soberanía interna es vapuleada por intereses
geopolíticos; los medios de comunicación transmiten el discurso de las clases
dominantes; existen dificultades agravadas para la resistencia civil en contra del
orden establecido, y hay una producción de sociedades sin destino, sin futuro.
entre otras cosas implica el fin de los órganos contramayorita-

rios49 como hoy los conocemos. El sujeto constituyente que resul-
ta de la agregación de luchas y movimientos sociales tiene un ca-
rácter antiindividualista, que le permite a las personas y grupos
sociales asociarse y disociarse de múltiples maneras y en donde
la soberanía se expresa de manera plural, heterogénea y diversa,
sin que un grupo o sector pretenda representarla toda o sentirse
dueña de ella.50
La ideología constitucional implica la opción orientadora
de la Constitución. En el pasado esas orientaciones cuando eran
democráticas fueron las liberales, las socialdemócratas, y hoy
en día son, entre otras, las neoconstitucionales, las que se encuen-
tran inspiradas en el constitucionalismo popular y en el crítico.51
La Constitución de Pinochet no corresponde a ninguna de las an-
teriores categorías. Es una Constitución neoliberal porque pres-
cinde de los derechos sociales y de la igualdad, reduce el papel
del Estado en la economía a través del principio de subsidiarie-
dad, fortalece la propiedad y las libertades económicas por en-
cima de otros derechos sociales y económicos, los que no están
reconocidos y/o garantizados por el Estado en la ley fundamen-
49 Gargarella, Roberto, “El nacimiento del constitucionalismo popular”, en
Gargarella, Roberto, Teoría y crítica del derecho constitucional, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2008, t. I, pp. 249-262.

51 Noguera Fernández, Albert, La ideología de la soberanía. Hacia una recons-
trucción emancipadora del constitucionalismo, Madrid, Trotta, 2019; Cabo Martín,

Carlos de, El común. Las nuevas realidades constituyentes desde las perspectivas del cons-
titucionalismo crítico, Madrid, Trotta, 2017; Cabo Martín, Carlos de, Pensamiento
crítico, constitucionalismo crítico, Madrid, Trotta, 2014; Gargarella, Roberto, “El
nacimiento del constitucionalismo popular”, en Gargarella, Roberto, Teoría y
crítica del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, t. I, pp. 249-
262; Kramer, Larry D., Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad, trad.
de Paola Bergallo, Madrid, Marcial Pons, 2011; Salazar Ugarte, Pedro, La demo-
cracia constitucional: una radiografía teórica, Madrid, Fondo de Cultura Económica,
2007; Waldron, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press,
1999.
tal y/o en la realidad. La Constitución de 1980 es una Constitu-

ción autoritaria porque emanó de un golpe de Estado, en donde
la Junta Militar asumió para sí el carácter de poder constituyente,
porque contiene numerosos enclaves y candados que imposibili-
tan el juego democrático en condiciones de pluralismo político
y de igualdad de oportunidades entre los contendientes. Fue una
Constitución como dijo uno de sus ideólogos destinada a man-
tener en el tiempo el statu quo de la dictadura, ya que las institu-
ciones constitucionales previstas en ella no permiten introducir
virajes profundos a la situación económica y de poder político
establecida, tal como exponemos en este capítulo.52
II. El neoliberalismo en la
Constitución chilena de 1980
El neoliberalismo en Chile tiene su origen en el convenio firmado

por la Escuela de Economía de la Universidad Católica de Chile
con la Universidad de Chicago en 1955, para que estudiantes chi-
lenos estudiaran su doctorado en la escuela de Milton Friedman
(los Chicago Boys). Después del golpe de estado de 1973 ese grupo
de estudiantes de economía y derecho trasladaron y convirtieron
su formación neoliberal en hegemónica, al grado de ser Chile
el primer país de América Latina en abrazar abiertamente la doc-
trina neoliberal, razón que explica la longevidad de la dictadura
y de sus secuelas. En 1975 se dio el primer proceso de reformas
neoliberales en Chile. Esas reformas estuvieron centradas en seve-
ros recortes presupuestarios, establecimiento de un régimen de li-
bre comercio, desregulación de las actividades financieras, y priva-
tización de empresas públicas. Más tarde, en 1978, se impulsaron
las siete modernizaciones en los sistemas educacional, de pensio-
nes, laboral, de salud, desarrollo agrícola, en la administración pú-
go de Chile, año 1, núm. 7, 1979, pp. 13-23.

blica y en el sistema judicial. Esas modernizaciones se articularon

en los principios, no de interés general o colectivo, sino en los prin-
cipios de elección racional y cálculo de la utilidad marginal por en-
cima de cualquier otro principio económico o constitucional.53
La Constitución vigente de 1980, para algunos una Consti-
tución “hayekiana”,54 de corte autoritario neoliberal,55 se inspiró
en tres principios: 1) preponderancia del sector económico pri-
vado por encima del sector público y social; 2) la coordinación
de los agentes privados en el marco del mercado y no del Estado,
y 3) el reconocimiento del principio de subsidiariedad que limita y
subordina la actividad económica del Estado en la economía
al papel de los sectores privados. En materia laboral se promovió
un mercado precario y flexible, que prohíbe la sindicalización
por rama, y que reduce los derechos laborales y limita la seguri-
dad social. El constitucionalismo chileno denomina a ese orden
neoliberal “orden público económico” que privilegia a los gran-
des intereses económicos, nacionales y transnacionales, por enci-
ma de los gobernados.56 Las consecuencias de ese constituciona-
lismo han sido
...comunidades dañadas por la contaminación; la explotación

despiadada de los recursos forestales, marítimos y mineros; huel-
gas de trabajadores precarizados, sin derechos laborales efectivos
y mal pagados; movilizaciones de estudiantes y familias agobia-
53 Ramírez, Simón, “Constitución chilena y gubernamentalidad neolibe-
ral”, Derecho y Crítica Social, Santiago de Chile, vol. 5, núm. 1-2, 2021, pp.
82-121.
54 Hayek, Friedrich A., Derecho, legislación y Libertad, 2a. ed., Madrid, Unión
Editorial, 1985, tres volúmenes. Marcos Roitman dice que cuando Friedrich
Hayek visitó Chile en 1977 señaló que prefería un dictador liberal antes que un
gobierno democrático sin liberalismo. Roitman Rosenmann, Marcos, “El golpe
de Estado en Chile: las piezas del puzle”, La Jornada, México, 13 de septiembre,
2021.
Chile, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 33.

das por endeudamiento agiotista a manos de la banca; repulsa

generalizada del fracasado sistema de pensiones individualista y
explotador...57
La importante reforma de 2005 a la Constitución de 1980

modificó aspectos inaceptables del modelo político autoritario
de Chile como la existencia de senadores vitalicios y designados,
pero no tocó al modelo económico neoliberal institucionalizado
en la Constitución de 1980. La Constitución económica neolibe-
ral de Chile de 1980 se apoya en cuatro basamentos: el estatuto
del derecho de propiedad, el principio de subsidiariedad, el Es-
tado empresario, y el modo como son considerados los derechos
fundamentales.
El derecho de propiedad en Chile es un super o hiperderecho
que debe tener fines sociales, aunque éstos están subordinados
a ella. El derecho de propiedad se ha extendido a las patentes,
los cargos públicos, la honra, entre otros. Se protege de tal manera
la propiedad que la expropiación se encuentra constitucionalizada
con tal nivel de detalle que se dificulta y no se alienta, aunque fines
públicos y sociales importantes estén en juego.
La Constitución asegura el derecho a la propiedad en sus
diferentes especies sobre toda clase de bienes corporales o incor-
porales (artículo 19, numeral 24 de la Constitución), sólo la ley
determina el modo de adquirir, usar y gozar de la propiedad y dis-
poner de ella, así como las limitaciones y obligaciones que deri-
van de su función social. La función social puede actualizarse
cuando lo exijan los intereses de la nación, la seguridad nacio-
nal, la salubridad pública y la conservación del patrimonio am-
biental. El titular de la propiedad sólo puede ser privado de ella
o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio
por una ley general o especial —no por un decreto expropiatorio
como existe en México— que autorice la expropiación por causa
57 Anfossi, Aldo, “Haciendo camino al andar. Chile, en el duro tránsito de
salir del individualismo neoliberal para intentar un país inclusivo”, La Jornada,

México, 13 de septiembre de 2021.
de utilidad pública e interés nacional calificada necesariamente

por el legislador. El expropiado tiene derecho a la indemnización
previa, en efectivo y al contado, y el Estado no puede tomar po-
sesión del bien si no ha satisfecho el respectivo pago indemniza-
torio.58
Como en muchos países de América Latina, el Estado tiene
el dominio absoluto, exclusivo, inviolable e imprescriptible so-
bre todas las minas, y puede entregar en concesión de explora-
ción o explotación a los particulares, lo que debe regularse en una
ley aprobada por cuatro séptimos de los diputados y senadores
en ejercicio. Las reglas aplicables a la concesión son las que regu-
lan en general el derecho de propiedad. Los hidrocarburos líquidos
y gaseosos pueden ser objeto de explotación por el Estado y éste
puede otorgar contratos a particulares para la explotación de esos
recursos, los que se regirán por el derecho administrativo. El de-
recho de acceso al agua es susceptible de apropiación particular.
En cuanto al principio de subsidiariedad, éste, como hemos
explicado en el capítulo primero, se ha interpretado como una li-
mitación a la actividad económica del Estado (artículo 1, inciso
3, de la Constitución de 1980). Éste interviene en la economía
cuando el sector privado no lo hace. Se piensa que cualquier es-
fera de la vida puede ser asumida por la iniciativa económica
privada, y cualquier materia pública queda sometida al mercado
y a los participantes en él. Respecto a los derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales, el Estado no tiene la obligación
de garantizarlos directa e inmediatamente, sino cuando el merca-
do, el sector privado o social no pueden tutelarlos. Los derechos
de igualdad están sometidos al mercado.
La intervención del Estado en alguna actividad económica
—el Estado empresario— puede realizarse, siempre y cuando
una ley de quorum calificado lo autorice. Una vez que esa activi-
dad económica es autorizada por la ley, las actividades del Esta-
UNAM, 2005, p. 59.

do en el mercado no se rigen por el derecho público sino por el

derecho privado, como si el Estado fuere un competidor privado
más. El artículo 19, numeral 21, de la Constitución chilena seña-
la que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley aprobada por la
mayoría de los diputados y senadores en ejercicio así lo autoriza
y además, en tal caso, sus actividades estarán sometidas a la le-
gislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, que es
también de quorum calificado.59
Otro elemento del modelo neoliberal en la Constitución
de Chile consiste en priorizar la propiedad y las libertades econó-
micas por encima de los derechos sociales. Los derechos sociales
además se han ordenado hermenéuticamente como bienes de or-
den económico dispuestos en el mercado bajo las reglas de éste
(salud privada que funciona como entidades aseguradoras, las es-
cuelas privadas que se les reconoce autonomía constitucional,
la libertad de trabajo ligada a la libertad de empresa y los fondos
de pensiones que se rigen por las reglas del mercado).60
En Chile hay un repliegue de la actividad prestacional es-
tatal, que se reduce a cubrir ciertos mínimos muy básicos y en
condiciones muy precarias, lo que viene acompañado del fortale-
cimiento de las prestaciones privadas que proveen esos derechos
—incluso con financiamiento de recursos públicos—, generan-
do con ello condiciones de concentración de la riqueza en pocas
empresas. Las cotizaciones de los gobernados para satisfacer esos
derechos sociales se destinan a la especulación financiera a través
de instituciones privadas, sin que se tenga por propósito garanti-
zar los derechos a la seguridad social.61
59 Ibidem, pp. 72 y 73.

60 Figueroa Rubio, Pamela y Jordán Díaz, Tomás (eds.), 7 Propuestas para
la nueva Constitución de Chile, Santiago, Universidad de Santiago de Chile, 2020,
p. 24.
61 Bassa, Jaime, Chile decide. Por una nueva Constitución, Santiago, Planeta,
2020, p. 68.
Como señala Claudia Heiss, la Constitución de 1980 y sus

numerosas reformas han jugado un papel determinante en el
deterioro de la capacidad de la política para responder a las
demandas ciudadanas, pues al preservar un modelo económi-
co altamente desigual y excluyente, ha contribuido a agudizar
el conflicto social. Con el marco constitucional vigente, el Es-
tado chileno no puede garantizar la paz social por no ser capaz
de responder a las demandas sociales que exigen diversos grupos
y movimientos sociales.62 Al ser una Constitución oligárquica
no es capaz de ver y atender las necesidades sociales, tales como
las de los estudiantes y sus reivindicaciones para profundizar
y ampliar el derecho a la educación, o la de sectores de trabaja-
dores que reclaman más prestaciones sociales, derecho de huel-
ga y participación en la conducción y ganancias de las empresas,
o de la población en general que demanda servicios de salud pú-
blicos que en Chile son satisfechos a través de empresas privadas
de atención médica y seguridad social.
Además, la Constitución económica neoliberal chilena
de 1980 se respaldó con la fuerza, con la generación de un Esta-
do policíaco-militar propio de una dictadura autoritaria,63 basa-
62 Heiss, Claudia, ¿Por qué necesitamos una nueva Constitución?, Santiago, Pen-
guin Random House, 2020, pp. 13 y 14.

63 El Estado policíaco-militar es una construcción teórica que explica la
constante militarización en el mundo, sobre todo, aunque no exclusivamente,

en regímenes no democráticos. Este tipo de Estado es una faceta del análisis
geopolítico del Estado neoliberal. Se ha incrementado inmensamente el poder
de los ejércitos y policías para tutelar el modelo económico del Estado neoli-
beral y proteger sus vastos intereses supranacionales que tienen relación desde
la reproducción constante del capital hasta la actuación en contra de la inmi-
gración ilegal. Las grandes potencias, como los Estados Unidos, se asumen res-
ponsables del proceso para mantener condiciones aceptables de reproducción
del capitalismo contemporáneo en beneficio de las grandes empresas transna-
cionales, y para apuntalar sus áreas de influencia en la lucha por la hegemonía
mundial. Por eso, países de América Latina han recibido el impacto de esta
concepción geopolítica —sobre todo porque constituimos la frontera sur de
los Estados Unidos— y, sin importar nuestras estructuras políticas formales
o las necesidades domésticas, el modelo del Estado policiaco-militar se impo-
do en la doctrina de la seguridad nacional ideada desde los cen-

tros militares y de inteligencia de los Estados Unidos. En el Chile
de Pinochet se continuó con la tradición de los golpes de Estado
en América Latina de los años sesenta del siglo XX. Bajo las in-
dicaciones de la Organización de los Estados Americanos (OEA)
y el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR),
la doctrina de seguridad nacional diseñada por el gobierno nor-
teamericano, las oligarquías latinoamericanas y las fuerzas arma-
das, se consolidó una dictadura fundada en los homicidios y en
la tortura de los militantes de izquierda.64
La Comisión encargada de la elaboración del texto constitu-
cional de 1980 —Comisión Ortúzar— recogió los planteamien-
tos militaristas de Pinochet que han sido resumidos por Carlos
Huneeus y que consistieron en lo siguiente:
Primero. Las Fuerzas Armadas no volverían a sus cuarteles una

vez que terminaran su participación en el gobierno, sino que
mantendrían su presencia en el sistema político como un “poder
de seguridad” garante de la supervivencia del Estado, los princi-
pios básicos de la institucionalidad y los grandes y permanentes
objetivos de la nación. Segundo, se impondrá un pluralismo limi-
tado con proscripción legal de la difusión y acción de las doctri-
nas, grupos y personas de inspiración totalitaria, lo que significa-
ría prohibición de ideas políticas y censura. Tercero. El sistema
sería de fuerte presidencialismo más que de frenos y contrapesos
que limitaran el ejercicio del poder por parte del Ejecutivo. Cuar-
to. El Congreso Nacional no se constituiría únicamente a partir
del sufragio universal, sino que tendría una “composición mixta”
ne y los gobiernos cómplices lo reciben con agrado y sin oponerse, para no

agraviar a la potencia. Sin embargo, es tan nociva esta nueva estructuración
del Estado que, en los propios Estados Unidos, la violencia policiaca militar ha
provocado en muchas ciudades reacciones contrarias y de oposición por parte
de la sociedad civil. Cárdenas Gracia, Jaime, El modelo jurídico del neoliberalismo,
UNAM-Flores, 2016, y Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado absoluto al Estado
neoliberal, México, UNAM, 2017.
64 Roitman Rosenmann, Marcos, “El golpe de Estado en Chile: las piezas
del puzle”, La Jornada, México, 13 de septiembre de 2021.

con senadores designados por el presidente y otros por derecho

propio en función del cargo —algunos serían representantes de
las fuerzas armadas— y, por último, la representación política de-
bía prescindir al máximo de los partidos políticos.65
El carácter militarista de la Constitución de 1980 ha per-

manecido durante los años de vigencia de ese texto constitucio-
nal, aunque con las reformas constitucionales de 1989 y 2005
lo fueron atenuando, pero nunca totalmente erradicado. La par-
ticipación política de las fuerzas armadas se manifestaba con su
presencia mayoritaria en el Consejo de Seguridad Nacional (Co-
sena) que tutelaba el sistema constitucional y entre otras cosas
designaba inicialmente senadores y miembros del Tribunal Cons-
titucional. La reforma constitucional de 1989 igualó el núme-
ro de integrantes civiles y militares en el Cosena incorporando
al contralor general de la República, y se limitaron sus amplias
atribuciones para hacer presente su opinión al presidente de la
República, al Congreso Nacional y al Tribunal Constitucional.
Se redujo también el número de senadores representantes de las
fuerzas armadas.
La reforma de 2005 dio un paso adelante en la democratiza-
ción de las relaciones cívico-militares. Se incorporó al presidente
de la Cámara de Diputados en el Cosena, con lo que los inte-
grantes civiles pasaron a tener mayoría en esa instancia. Se eli-
minó la inamovilidad de los comandantes en jefe de las Fuer-
zas Armadas y del director general de Carabineros, que podían
ser llamados a retiro por el presidente de la República. Se de-
rogaron los senadores vitalicios y los designados, y las fuerzas
armadas perdieron el privilegio de proponer integrantes al Tri-
bunal Constitucional. La Cosena sólo podía sesionar a convoca-
toria del presidente de la República, sus funciones pasaron a ser
de asesoría, y se eliminó el papel de las fuerzas armadas como
garantes del orden institucional. En materia de estados de excep-
ción se incrementó el papel del Congreso para aprobar y renovar

su declaratoria y el rol de los tribunales de justicia para sancionar

las acciones tomadas por el ejecutivo durante su ejercicio. Tam-
bién se amplió la autoridad de la Corte Suprema sobre los tribu-
nales militares en tiempos de guerra.
Las reformas constitucionales de 1989 y 2005 fortalecieron
un sistema político y de partidos denominado de la “concerta-
ción”, el que tampoco modificó sustancialmente el statu quo eco-
nómico neoliberal, ni erradicó los candados constitucionales
que mantienen los privilegios de las élites chilenas. La Concer-
tación estuvo compuesta por la Democracia Cristiana, el Par-
tido Socialista, el Partido por la Democracia y el Partido Radi-
cal. La rigidez de la Constitución por medio de las disposiciones
hipermayoritarias incentivó la formación de una democracia
de consenso elitista entre los principales bloques políticos del país.
Fue un esquema de poder basado en pactos de las élites de los
partidos con exclusión de los ciudadanos.66 Los cambios constitu-
cionales de 1989 y de 2005 fueron decididos desde arriba, a puer-
tas cerradas, por grupos pequeños, sin existir deliberación amplia
y profunda sobre los temas.67
La “concertación” es en parte la causa del surgimiento de los
movimientos sociales en Chile en los últimos años. Los partidos
políticos tradicionales chilenos no tuvieron la capacidad de en-
cauzar las demandas ciudadanas. La capacidad de representa-
ción política de los partidos, como se ha visto en los procesos
electorales de 2020 y 2021 que dieron origen a la Convención
Constitucional, ha sufrido un grave deterioro al grado de ser sus-
tituidos por movimientos sociales y candidaturas independientes.
En Chile los partidos ya no suscitan emoción política alguna y no

de 2021, pp. 237.
67 Anfossi, Aldo, “Haciendo camino al andar. Chile, en el duro tránsito de
salir del individualismo neoliberal para intentar un país inclusivo”, La Jornada,

aparecen ante la ciudadanía como una forma efectiva de trans-

misión de ideas, valores e intereses que conecten al gobernado
con el gobernante. La distancia entre ciudadanos y líderes polí-
ticos partidistas ha aumentado. Todo esto se ha debido a los en-
claves institucionales que los chilenos llaman cerrojos y nosotros
candados, que comentaremos a continuación, y que petrificaron
la vida política y constitucional de Chile a favor de unos cuantos,
permitiendo que el descontento se expresara mediante movili-
zaciones sociales recurrentes que se realizaron al margen de la
vida institucional-partidaria, y que culminaron inevitablemente
con un nuevo Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución,
que es el fundamento político de la Convención Constitucional.68
III. Los candados autoritarios previstos

en la Constitución para impedir o limitar
la expresión de las mayorías
La doctrina constitucional chilena ha señalado que la Constitu-

ción de Chile de 1980 y sus reformas contiene una serie de arre-
glos institucionales que funcionan como “candados o cerrojos”
que han impedido que la Constitución se ponga al servicio de las
mayorías, de la oposición no dominante, y que, en cambio, se haya
diseñado para fortalecer el statu quo y los intereses de los sectores
tradicionales que habían apoyado y respaldado el golpe en contra
de Salvador Allende y su proyecto.69 La Constitución chilena ema-
nada del régimen de Pinochet no es una Constitución democrá-
tica. Es una Constitución autoritaria porque no existieron en ese
régimen y aún en años posteriores condiciones de pluripartidismo
y pluralismo político ni situaciones similares de igualdad entre to-
das las fuerzas políticas; los derechos fundamentales, sobre todo
los económicos, sociales, culturales y ambientales, no contaron
guin Random House, 2020, pp. 109-112.

69 Atria, Fernando, La Constitución tramposa, Santiago, Lom Ediciones, 2013.

con las garantías administrativas, legislativas o jurisdiccionales

para ser exigibles y justiciables; además de que el Estado de dere-
cho chileno presenta hoy en día innumerables déficits que hacen
imposible el encuentro y simbiosis del texto constitucional y la rea-
lidad socioeconómica y política en ese país para conseguir estadios
plenamente democráticos y consecuentes con los derechos consti-
tucionales y convencionales de una nación occidental.70
Entre los “candados o cerrojos” autoritarios a los que alu-
de la doctrina constitucional chilena podemos mencionar a los
siguientes: 1) las leyes orgánicas constitucionales que exigen hi-
permayorías para ser aprobadas; 2) el establecimiento del sistema
electoral binominal —vigente hasta 2017— que sobrerrepresen-
taba a las dos fuerzas mayoritarias, principalmente a la segunda,
y subrepresentaba a las demás; 3) el control preventivo de cons-
titucionalidad del que dispone el Tribunal Constitucional para
revisar proyectos de ley no aprobados en el Congreso, y 4) los quo-
rum de reforma constitucional que hacen improbable o muy difí-
cil la reforma constitucional para dotar de sentidos sociales, ale-
jados del statu quo, a las reformas constitucionales.
Respecto al primero de los “candados o cerrojos” podemos
decir que las leyes orgánicas constitucionales chilenas rompen
el principio democrático de la mayoría. Son leyes sobre materias
fundamentales que, para su aprobación, modificación o deroga-
ción, exigen la aprobación de las 4/7 partes de los diputados y se-
nadores en ejercicio, además de ser objeto de control preventivo
obligatorio por parte del Tribunal Constitucional, y ordenamien-
tos no pueden ser materia de delegación de facultades legislativas
—reserva absoluta de ley—.
El segundo candado tiene relación con el sistema electoral
chileno que estuvo en vigor hasta 2017 y que se conoce como
sistema electoral binominal. Es un sistema que sobrerrepresentó
70 Linz, Juan J., “Totalitarian and Authoritarian Regimes”, en Greenstein,
Fred I. y Polsby, Nelson W. (eds.), Handbook of Political Science, vol. 3: Macropolitical

Theory, Massachusetts, Adison-Wesley Publishing Company, 1975.
a las fuerzas mayoritaria chilenas, subrepresentando a las demás.

En los hechos este sistema llegó a conferir igual número de repre-
sentantes a las coaliciones de centro derecha y centro izquierda,
pero fundamentalmente benefició a la derecha.71 Con ello el cen-
tro derecha tenía un poder de veto para impedir que ninguna ini-
ciativa legal de izquierda o social avanzara en el Congreso. El sis-
tema binominal implicaba un artificio jurídico para obstaculizar
que los votos coincidieran con los escaños despreciando los prin-
cipios de soberanía popular y los representativos. La regulación
de este sistema se contenía en el artículo 109 bis de la Ley de
Votaciones Populares y Escrutinios.
Un tercer mecanismo que actúa como candado o cerrojo
es la intervención, en ocasiones, obligatoria del Tribunal Consti-
tucional de Chile. Como hemos dicho, este tribunal tiene facul-
tades de control preventivo —antes de que un proyecto sea ley—
y actúa en la vida chilena como una tercera Cámara legislativa.
En ocasiones, en el caso de las leyes orgánicas constitucionales,
su intervención es obligatoria. En otras, la legitimación pro-
cesal activa para que intervenga antes de la aprobación de la
ley no exige mayorías legislativas amplias, por lo que actúa como
una instancia moderadora que suele contener cambios jurídicos
progresistas. El Tribunal Constitucional es una instancia conser-
vadora por el papel de revisión permanente del ordenamiento
—antes y después de que las leyes sean aprobadas— y por el me-
canismo de designación de sus ministros, pues éstos son personas
vinculadas a los dos partidos que han controlado el Congreso
y la vida política de la nación. Sus diez ministros son designados
de la siguiente manera: tres son designados por el presidente de la
República, cuatro por el Senado —dos directamente por el voto
de los dos tercios de los miembros del Senado en ejercicio y dos
con el mismo quorum, pero son propuestos por la Cámara de Dipu-
tados—, y la Corte Suprema designa tres ministros, mediante vo-
tación secreta en sesión especial convocada para ese efecto.
71 Atria, Fernando et al., Democracia y neutralización. Origen, desarrollo y solución
de la crisis constitucional, cit.

El cuarto candado o cerrojo está constituido por las hiperma-

yorías exigidas para cambiar la Constitución, lo que hizo que la
Constitución no estuviera en manos de los ciudadanos sino de las
élites políticas. Así, dependiendo del capítulo de la Constitución,
el quorum para reformar la Constitución será de 2/3 o 3/5 partes
de los legisladores en ejercicio. Las modificaciones constituciona-
les aprobadas hasta los acontecimientos sociales de 2019 fueron
sólo aquéllas que los partidos de las derechas o moderados qui-
sieron y que no estaban dispuestas a vetar. Los cuatros canda-
dos o cerrojos mencionados durante décadas mantuvieron el sta-
tu quo constitucional y político, hasta que la movilización social
de 2019 obligó a transformar mediante una reforma a la Consti-
tución de 1980 a fin de instalar una Convención Constitucional
que tuvo la pretensión de modificar todos los mecanismos, he-
rramientas y artificios jurídico-constitucionales que favorecieron
a las clases dominantes de ese país del cono sur.
IV. El elitismo y conservadurismo chileno

en su pasado histórico-constitucional
La desigualdad jurídica y material es la característica fundamen-

tal del constitucionalismo latinoamericano desde la independen-
cia de las naciones latinoamericanas. Chile no es la excepción.
La organización desigual del poder —social, política, econó-
mica— prevista en las Constituciones y en las leyes ha afectado
a algunos grupos más que a otros: mujeres, indígenas, afrodescen-
dientes, campesinos, obreros, entre otros. Las salas de máquinas de
las Constituciones fueron ideadas y diseñadas para privilegiar a las
élites por encima de las grandes mayorías de la población.72 Se ha
preferido siempre la estabilidad sobre la democracia y el orden
público sobre la participación social.
72 Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de cons-
titucionalismo en América Latina (1810-2010), Buenos Aires, Katz Editores, p. 11.

Los chilenos proclamaron su independencia el 12 de febrero

de 1818. Durante los primeros años de ese periodo hasta 1833
se sucedieron distintas cartas constitucionales preocupadas por el
control de la nueva nación, el orden público y los poderes del eje-
cutivo. Bernardo O’Higgins fue designado en 1818 director su-
premo de Chile y con el respaldo de las fuerzas armadas sometió
los reclamos de las provincias chilenas. O’Higgins abandona
el poder en 1823 y ese año se aprueba una Constitución que de-
claraba la unidad de Chile —nada de federalismo—, que estable-
cía que la soberanía residía en la nación, no en el pueblo, y dis-
ponía que esa soberanía se ejercía a través de los representantes,
además de que se mantenía la figura del director supremo, y de
manera paternalista se incluía un código moral que debían seguir
obligatoriamente los ciudadanos.
En 1828 se aprobó otra Constitución que mantenía el cen-
tralismo y que contaba con algunos elementos liberales. Sin em-
bargo, a ella se opusieron los conservadores y con el apoyo de las
fuerzas armadas se le puso fin. Las características constituciona-
les de este tiempo son el militarismo, la propuesta de gobiernos
fuertes con ejecutivos respaldados por importantes poderes públi-
cos —la división de poderes era ilusoria—, el centralismo político
en Santiago y en contra de las provincias, y la lucha entre conser-
vadores (pipiolos) y liberales (pelucones) que mantenían diferen-
cias ideológicas de matiz, pero no de trascendencia.
La Constitución de 1833, que tuvo vigencia durante el siglo
XIX chileno, fue autoritaria, caracterizada por constitucionalizar
los estados de excepción, la dictadura comisarial, un énfasis en la
unidad e indivisibilidad de la nación —nada de ensayos federa-
les—, reducción del Poder Legislativo y concentración despóti-
ca del poder en el Ejecutivo, voto censitario, y un Senado para
representar a las élites locales. Esta Constitución estuvo en vi-
gor, sin cambio alguno, durante 38 años. En 1871 se modifica
la Constitución para otorgar más poderes al Congreso en materia
de fiscalización. En 1891 el Congreso chileno rechazó la aproba-
ción del presupuesto y el presidente Balmaceda declaró la pró-
rroga del presupuesto del año anterior. A consecuencia de esos

y otros hechos se produjo una guerra civil en donde terminó im-
poniéndose al final el poder del presidente, con el apoyo de las
fuerzas armadas, sobre el Congreso, aunque en 1893 se modificó
la Constitución de 1833 para conferir algunas facultades al Con-
greso —la llamada parlamentarización chilena—. Entre esas
competencias estaban: la facultad de insistencia del Congreso
frente al veto presidencial y algunas competencias fiscalizadoras
del Congreso sobre el Ejecutivo. La “parlamentarización” impli-
có también una manera distinta de interpretación de la Consti-
tución para que los ministros de los diversos gabinetes rindieran
cuentas ante el Senado y la Cámara de Diputados.73
El siguiente texto constitucional, previo al vigente de 1980,
fue el de 1925. Se trató de una Constitución discutida y redac-
tada por una comisión designada al efecto e impuesta mediante
un plebiscito irregular, carente de cualquier garantía democrá-
tica. Otra vez una Constitución elitista, que estableció grandes
poderes al presidente de la República, incluyendo la intervención
de éste en el proceso legislativo, el control financiero y adminis-
trativo de la nación. Al Poder Judicial se le dieron facultades para
declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un pre-
cepto legal. De manera novedosa se introdujo el principio de la
función social de la propiedad.74 El voto se limitó a los varones
mayores de 21 años —las mujeres accederían al voto hasta 1949
y de manera universal hasta 1970—, y fue una Constitución
que permitió el uso profuso de los estados de excepción que li-
mitaron en muchas ocasiones los derechos humanos que había
UNAM, 2005, pp. 18 y 19.

74 El último párrafo del artículo 10 de la Constitución de 1925 decía: “El
ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que
exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá
la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los
intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad
pública”.
reconocido su texto. Con fundamento en la Constitución se pro-

hibieron los partidos “antisistema” como el Partido Comunista
Chileno en 1948. En 1967 se produjo la reforma agraria que no
logró en los hechos redistribuir ampliamente la propiedad y que
para algunos juristas chilenos significó la caída en desgracia
por animosidad de la derecha en contra del presidente Eduardo
Frei Montalva (Democracia Cristiana) que la había propuesto y el
consiguiente éxito electoral de Salvador Allende como una re-
vancha en las elecciones presidenciales de 1970.75 Paradójica-
mente, años después Eduardo Frei Montalva y Patricio Aylwin
de la Democracia Cristiana, respaldaron el golpe de Estado
en contra de Salvador Allende. Se argumentó con el apoyo de la
Contraloría General que en ese momento estaba en manos de
la Democracia Cristiana que el decreto que conformaba tres
áreas de la economía: social, pública y privada, era parcialmente
inconstitucional, y que con ese ordenamiento Allende imponía
un esquema ideológico y programático que la mayoría del país
rechazaba.
Al presidente Salvador Allende se le impuso, tan conservado-
ra era la clase política chilena y tanto miedo suscitaba el progra-
ma político socialista de la Unidad Popular, el Estatuto de Garan-
tías Constitucionales (ley 19.398 aprobada en diciembre de 1970
y publicada en 1971) que ponía el acento en los derechos civiles y
políticos, protección especial para los partidos y para las empre-
sas de comunicación social. El programa de Allende significó
la nacionalización del cobre y la implementación de la reforma
agraria. La derecha chilena acusó al gobierno de Allende de in-
tervenir “indebidamente” en la economía y de echar mano de
preceptos legales vigentes, pero no aplicados hasta entonces, para
cumplir sus objetivos populares y sociales. El desenlace como
se sabe fue el golpe de Estado de 1973 realizado por las fuerzas
armadas de Chile, con la complicidad de los partidos de la de-
Chile, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 28.

recha de ese país y el papel nefasto y hegemónico del gobierno

de los Estados Unidos.
La Junta Militar que tomó el poder señaló que el gobierno
de Salvador Allende había violado las garantías constitucionales,
disolvió al Congreso y a los partidos de izquierda. Además de ini-
ciar en contra de los derechos fundamentales la persecución y el
exterminio en contra de todos los opositores. La Junta Militar
manifestó jurídicamente que asumía el Poder Ejecutivo, el Legis-
lativo y para escándalo democrático el poder constituyente.
En ejercicio del poder constituyente espurio, la Junta Mi-
litar creó la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución
o Comisión Ortúzar en honor a su presidente. Los integrantes
de la Comisión fueron abogados designados por la Junta Militar,
que entre 1973 y 1978 elaboraron el texto que daría lugar a la
Constitución de 1980, hoy vigente. Las sesiones de la Comisión
Ortúzar fueron secretas y sin deliberación pública. El borrador fi-
nal fue aprobado por los integrantes de la Junta Militar. La Cons-
titución de 1980 fue sometida a un plebiscito controlado por el
gobierno militar. Se ratificó con la votación del 65.71% de los
electores. Los propósitos político-constitucionales de la Constitu-
ción de 1980 fueron: 1) ratificar a Pinochet por ocho años más en
el poder; 2) petrificar la dictadura mediante el papel otorgado
a las fuerzas armadas como garantes del orden constitucional
e institucional (Cosena) y revertir cualquier política social y de-
mocrática acaecida durante el gobierno de Salvador Allende o en
gobiernos previos, y 3) consolidar el modelo neoliberal mediante
las cláusulas económicas que la doctrina chilena denomina “Or-
den Público Económico” (OPE).
De la Constitución de la dictadura de 1980 y de sus refor-
mas posteriores de 1989 y 2005 no podía surgir una democracia
auténtica, sino una democracia tutelada primero por las fuerzas
armadas y el gobierno de los Estados Unidos, y después una de-
mocracia artificial y limitada por los partidos de la Concerta-
ción que actuaban bajo el paraguas de los principios neoliberales.

Como ha señalado un crítico del neoliberalismo y de las demo-

cracias de baja intensidad que éste prohíja,
...la democracia es una amenaza potencial para el funcionamiento

del orden del mercado. Por tanto, hace falta establecer salvaguar-
dias frente a su potencial nocivo... El peligro de la democracia es
que legítima las exigencias de redistribución. Las leyes surgen de
manera espontánea, no se construyen. Las sentencias de jueces y
académicos son preferibles a la legislación creada por los parla-
mentos... El derecho debe garantizar la previsibilidad como guía
para la futura acción humana. De manera específica, debe pro-
teger el papel de los precios en la transmisión del conocimiento
sobre el futuro…Las instituciones internacionales deberían actuar
como mecanismo para proteger y fomentar la competencia, sin
ofrecer espacios donde la gente pueda formular reivindicacio-
nes... La soberanía del consumidor prevalece sobre la soberanía
nacional. La distinción público/privado es más importante que
la distinción extranjero/nacional. El orden económico mundial
depende del derecho de propiedad frente a la extralimitación del
derecho de los estados.76
V. Los déficits democráticos de la Constitución

chilena de 1980 y sus reformas
Muchos son los déficits de la Constitución chilena de 1980 y de

sus reformas. Aquí nos referimos exclusivamente a algunos, lo que
no quiere decir que nuestro listado sea exhaustivo. En general
la concepción de la Constitución de Chile se basa en los valores
de una dictadura impuesta por las fuerzas armadas, en donde
la Junta Militar encabezada por Pinochet asumió para sí el poder
constituyente originario, y diseñó la Constitución para satisfacer
los intereses de las fuerzas armadas y de las clases oligárquicas
de ese país. En los términos de la clasificación de Karl Loewenstein
76 Slobodian, Quinn, Globalistas. El fin de los imperios y el nacimiento del neolibe-
ralismo, Madrid, Capitán Swing, 2021, pp. 408 y ss.

podemos hablar de una Constitución semántica,77 pero no nor-

mativa, porque fue instrumentalizada por los grupos en el poder,
y en las palabras de Juan Linz, de una Constitución autoritaria
porque existieron en Chile las condiciones para la conformación
de un Estado policíaco-militar; el modelo económico previsto en la
Constitución no estimuló ni favoreció la redistribución de la ri-
queza; el pluralismo político se limitó, y los partidos no estaban
en condiciones similares de igualdad; las elecciones fueron contro-
ladas por la dictadura; los derechos humanos, fundamentalmente
los económicos, sociales y culturales no contaron con las condicio-
nes administrativas, legislativas o jurisdiccionales para ser exigibles
y justiciables, y la realidad se encontraba totalmente desvinculada
de los escasos valores positivos del texto constitucional.78
Sin ser exhaustivos, nos vamos a referir a algunos elemen-
tos de esa Constitución autoritaria, entre ellos el de la soberanía
nunca popular y con escasos mecanismos de democracia directa
y comunitaria; un Tribunal Constitucional que funcionó como
una tercera Cámara legislativa para detener cualquier intento
de modificación al “estatus quo”; un pluralismo político limita-
do para erradicar a los partidos que se consideraban terroristas;
un catálogo de derechos humanos comprometido con el derecho
de propiedad y las libertades económicas, pero no con los de-
rechos económicos, sociales y culturales; un hiperpresidencialis-
mo con escasos mecanismos congresuales para controlar el Poder
Ejecutivo; un Poder Judicial dominado en sus variables adminis-
trativas por el Poder Ejecutivo; órganos constitucionales autóno-
mos que son reproducción y extensión de las élites gobernantes,
y una débil descentralización política y administrativa.
77 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1983, pp.
216-221.

Theory, Massachusetts, Adison-Wesley Publishing Company, 1975, pp. 175-411.
1. La soberanía
La Constitución chilena en su artículo 5o. atribuye a la na-

ción y no al pueblo la titularidad de la soberanía. La soberanía
se ejerce por el pueblo y por las autoridades que la Constitución
establece, aunque éstas no hayan sido electas democráticamen-
te (órganos constitucionales autónomos, tribunales de justicia
y Tribunal Constitucional). El pueblo expresa la soberanía en las
elecciones y mediante plebiscitos —las modalidades democráti-
cas se contraen a la democracia representativa y a los plebiscitos,
y no se contemplan otros medios de democracia directa y deli-
berativos como la revocación de mandato, las consultas ciudada-
nas, los cabildos abiertos, la iniciativa legislativa popular, el presu-
puesto participativo, entre otros, tampoco existe mención alguna
a la democracia comunitaria (la de los pueblos originarios)—.
En cuanto al plebiscito, éste existe exclusivamente y con condi-
ciones para las reformas constitucionales y en el ámbito de los
municipios para la aprobación de inversiones y planes de desa-
rrollo comunales.
De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución de 1980, la so-
beranía tiene como límites los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, lo que en Chile ha generado debates
sobre los derechos humanos implícitos no contenidos en la Cons-
titución y en los tratados, así como la jerarquía de los acuerdos in-
ternacionales respecto a la Constitución. El Tribunal Constitucio-
nal chileno ha conferido una jerarquía superior a la Constitución
sobre los tratados. Evidentemente, Chile se adscribe a las posturas
neoconstitucionales que entienden a los derechos humanos como
el “coto vedado” o las “cartas de triunfo”, lo que impide la delibe-
ración democrática soberana sobre los derechos. Como he mani-
festado en otros trabajos (Jaime Cárdenas Gracia, 2020), los dere-
chos humanos deben ser deliberados ampliamente en la sociedad
y no ser el producto impositivo de las Constituciones, tratados
o tribunales. Una buena experiencia es tomar en cuenta las cláu-

sulas notwithstanding y override del derecho canadiense para que los

tribunales constitucionales o cortes supremas no tengan la última
palabra en la definición de los derechos, sino que lo hagan con el
concurso del Congreso o de la propia sociedad. Se trata de propi-
ciar una democracia deliberativa que hoy no tenemos. Este punto
es tan importante como el método de elección popular y ciudada-
no de los ministros y magistrados de los tribunales constituciona-
les.79 Hay que entender, como dice Dominique Rousseau,80 que la
Constitución y los derechos humanos los crea el pueblo mediante
una continua deliberación.
Uno de los mayores problemas de la soberanía popular y de
la democracia hoy en día es haber conferido a los tribunales cons-
titucionales —instancias contramayoritarias, no electas directa-
mente por los ciudadanos— el poder de definir qué es y qué no es
un derecho humano. Esas instancias elitistas son las que limitan
y acotan a la soberanía popular definiendo derechos —alcance y
profundidad de ellos— que no siempre orientan sus decisiones
a los intereses y necesidades de los más excluidos y marginados
de nuestras sociedades, sino por el contrario, las dirigen a pro-
teger los intereses de las minorías sociales extractivistas y neo-
liberales. Los tribunales constitucionales significan el abandono
de las nociones democráticas en la Constituciones, por lo que au-
tores chilenos como Fernando Atria estiman con razón que el
neoconstitucionalismo es en realidad un anticonstitucionalismo
democrático,81 que en Chile de manera perversa utiliza al Tri-
bunal Constitucional como una tercera cámara legislativa, me-
diante el control preventivo que ejerce, para detener cambios im-
portantes para la transformación del modelo económico o para
garantizar los derechos económicos, sociales, y culturales.
79 De Montalvo Jääskeláinen, Federico, “Las cláusulas notwithstanding y ove-
rride del constitucionalismo canadiense”, Teoría y realidad constitucional, Madrid,

núm. 30, 2012, pp. 387-409.
80 Rousseau, Dominique, Radicalizar la democracia. Propuestas para una refunda-
ción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019.

81 Atria, Fernando, La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 262.

2. El terrorismo
El artículo 9o. de la Constitución indica que el terrorismo

en cualquiera de sus formas es contrario a los derechos humanos.
Los delitos de terrorismo serán considerados comunes y no polí-
ticos, y en caso de indulto, la pena de muerte se puede conmutar
por el presidio perpetuo. Esta norma tiene su origen en los años
más duros de la dictadura de Pinochet y su finalidad era consi-
derar terroristas a todos aquellos grupos y partidos de izquierda
que lucharan en contra de la dictadura. Es una regla de pluralis-
mo ideológico limitado que busca excluir de la vida social y polí-
tica a los responsables de “terrorismo” para marginar a muchos
sujetos de la comunidad política. La gravedad de la disposición
es tal que cuando dice que los delitos terroristas serán conside-
rados siempre comunes y no políticos se busca impedir la apli-
cación del artículo 4.4 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos que establece “...que en ningún caso se puede
aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes co-
nexos con los políticos...”. La restricción al indulto presiden-
cial nos habla del poder de las fuerzas armadas y de los sectores
más conservadores de la sociedad chilena que nos hacen pensar
que el anticomunismo ha pasado a formar parte de la idiosincra-
sia del chileno de clase media y también de las clases populares.82
Además, el artículo 19.15 de la Constitución Chilena dice:
La Constitución chilena garantiza el pluralismo político. Son

inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de
organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios básicos del régimen democrático y constitucional, pro-
curen el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo
aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a
ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal
Constitucional declarar esta inconstitucionalidad... Sin perjuicio
82 Roitman Rosenmann, Marcos, “El golpe de Estado en Chile: las piezas
del puzle”, La Jornada, México, 13 de septiembre de 2021.

de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la

ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos
que motiven la declaración de inconstitucionalidad... no podrán
participar en la formación de otros partidos políticos, movimien-
tos u otras formas de organización política, ni optar por cargos
públicos...
La norma recoge tramposamente la doctrina de la llamada

democracia militante alemana pero no con un propósito demo-
crático como en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 en su
artículo 21, sino de persecución y hostigamiento a las fuerzas po-
líticas de izquierda que el régimen chileno ha considerado totali-
tarias o violentas.
3. Los derechos fundamentales
El catálogo de derechos fundamentales de la Constitución

chilena en vigor tiene un antecedente en el Acta Constitucional
número 3 denominada “De los derechos y deberes constituciona-
les”, que se basó en las siguientes premisas: 1) un modelo ideoló-
gicamente iusnaturalista que los entendía como previos al orden
jurídico y al Estado; 2) un sistema autoritario de límites a los
derechos porque nadie podía invocar derechos que el Acta no re-
conociera, sobre todo para atentar contra la integridad o fun-
cionamiento del Estado o del régimen constituido; 3) derechos
negativos o de defensa para impedir obligaciones prestacionales
del Estado, es decir, para olvidarse o ningunear a los derechos so-
ciales, y 4) ampliación de libertades de carácter económico como
derechos humanos, y restricciones al poder del Estado para ex-
propiar bienes.83
La lista de los derechos fundamentales ha sufrido cambios
con las reformas a la Constitución de 1980. El catálogo actual
Chile, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 72 y 73.

de derechos fundamentales en la Constitución contiene la mayo-

ría de los derechos civiles y políticos, algunos derechos sociales,
y se omiten, en una nación con importante población indígena,
derechos colectivos a favor de los pueblos originarios o protec-
ciones reforzadas para grupos desventajados. Una reivindicación
de la oposición chilena es que en la próxima Constitución se reco-
ja la fórmula constitucional del “Estado constitucional social y de-
mocrático de derecho” porque ahora estiman que lo que existe
es un “Estado subsidiario”, que deja a las fuerzas del mercado
la garantía siempre precaria de los derechos económicos, sociales
y culturales.
De los derechos civiles y políticos destacan las libertades
de naturaleza económica. Entre ellas: la libertad para desarrollar
cualquier actividad económica, la prohibición de la discrimina-
ción arbitraria en materia económica, la libertad de adquisición
de dominio, el derecho a la propiedad privada, los derechos de au-
tor y de propiedad industrial. Derechos que sumados al principio
de subsidiariedad conforman el orden público económico neoli-
beral de la Constitución.84
En materia de derechos sociales, la Constitución no reconoce
expresamente el derecho de huelga y sólo establece una prohibi-
ción de la huelga respecto de ciertos trabajadores. En su texto,
a pesar de estar previstos en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, no se reconocen expresamen-
te el derecho al trabajo o el derecho a la vivienda. El único de-
recho social que en Chile ha tenido en los últimos años una ex-
pansión prestacional gratuita es el derecho a la educación debido
en gran parte a las movilizaciones sociales de los estudiantes.
Los demás derechos, como el derecho a la protección de la salud
o el derecho a la seguridad social confían su satisfacción a los me-
canismos del mercado.
Resulta interesante que en Chile se reconozca desde el texto
original el derecho a vivir en un medio ambiente libre de con-
84 Fermandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Santiago, Ediciones
UC, 2006.
taminación y que se haya establecido una regla especial de la

acción de protección para que sea garantizado por la vía judicial
ese derecho. En 2018 se reformó la Constitución para reconocer
el derecho a la protección de datos personales y a la autodetermi-
nación informativa.
En cuanto a las garantías jurisdiccionales para la protección
de los derechos, éstas están conformadas por la acción de pro-
tección (artículo 20) y la acción de amparo (artículo 21). El Tri-
bunal Constitucional interviene, además del control preventivo
que ejerce —obligatorio y facultativo—, a través de la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales
(artículo 93.6) y la acción de inconstitucionalidad de preceptos
legales (artículo 93.7).
La acción de protección equivale al juicio de amparo que exis-
te en muchos países de América Latina. Se tramita por las cortes
de apelación y es posible impugnar sus sentencias ante la Corte
Suprema. La acción de protección protege taxativamente dere-
chos civiles y políticos y de libertad económica, pero no derechos
sociales, salvo el deber del Estado de conceder trato igualitario
en materia de prestaciones sociales y el derecho a vivir en un
medio ambiente sano, por lo que en esa parte, la Constitución
chilena en vigor, es contraria al artículo 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el que obliga a tutelar
a las personas mediante recursos efectivos respecto a la violación
o afectación de cualquier derecho fundamental. Con la acción
de protección se han privatizado derechos sobre bienes incorpo-
rales. Por el contrario, el amparo o habeas corpus es un mecanismo
que tiene por objeto la protección y tutela de la libertad personal
y de la seguridad individual, que se tramita ante los magistrados
penales que prevé la ley.
El control preventivo de constitucionalidad de la ley que
ejerce el Tribunal Constitucional ha sido fuertemente criticado
en Chile porque constituye una extensión del trámite legislati-
vo, en donde el Tribunal Constitucional opera como una tercera
Cámara legislativa. La función preventiva de constitucionalidad
constituye un cerrojo o candado frente a las decisiones de la ma-

yoría democrática y ha tenido por fin custodiar el proyecto políti-
co, económico y social de la Constitución de 1980 y sus reformas
a favor de las minorías parlamentarias.
Respecto al control de inaplicabilidad por inconstituciona-
lidad señalamos que es un control concreto, promovido por las
partes, en donde el Tribunal Constitucional examina si la aplica-
ción posible de uno de los diversos significados de un precepto le-
gal produce un resultado contrario a la Constitución. En cambio,
en la acción de inconstitucionalidad de preceptos legales, puede
realizarse de oficio o impulsada por el ejercicio de la acción pú-
blica, siempre y cuando ya se haya decidido la inaplicabilidad
por inconstitucionalidad en un asunto previo. Mediante este me-
canismo se juzga la constitucionalidad del enunciado en cual-
quiera de sus posibles significados y con independencia de un
caso particular —control abstracto—, y para que se pueda ex-
pulsar del ordenamiento una norma con efectos erga omnes y sin
alcance retroactivo, la cuestión debe resolverse por la mayoría
de los cuatro quintos de los integrantes del Tribunal Constitucio-
nal en ejercicio.
En general el funcionamiento del Tribunal Constitucional
chileno deja mucho que desear, pues como lo apunta Claudia
Heiss, es un instrumento de protección de intereses privados para
obstaculizar decisiones democráticas. Distintos asuntos ilustran
ese aserto: en materia de derechos de los consumidores, de ga-
rantía al derecho de salud, su negativa a declarar el agua como
un bien nacional de uso público, sus decisiones contrarias a los
pueblos originarios, sus resoluciones para impedir reducir el po-
der del presidente de la República, entre otras.85
guin Random House, 2020, pp. 88-90.

4. Poder presidencial, otros poderes y órganos
El presidente chileno, al igual que otros de América Latina

concentra importantes poderes. Posee facultades legislativas au-
tónomas, puede emplear decretos con fuerza de ley, es jefe de Es-
tado, jefe de gobierno y de la administración, conduce las rela-
ciones internacionales, tiene competencias de protección frente
a amenazas internas y externas, declara la guerra con aprobación
del Congreso, es jefe de las fuerzas armadas, tiene atribuciones
en la determinación de los estados de excepción, está faculta-
do para nombrar autoridades, conduce la política fiscal, puede
otorgar gracias, solicitar consultas a otras autoridades, puede de-
cretar pagos no autorizados por la ley, designa con aprobación
del Senado al contralor general de la República, a los conse-
jeros del Banco Central, a los magistrados y fiscales de la Corte
Suprema, elige a tres integrantes del Tribunal Constitucional, de-
signa al fiscal nacional, y a los integrantes del Consejo Directivo
del Servicio Electoral. Además, el Congreso Nacional no puede
aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos, y sólo podrá
reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupues-
tos. Tiene facultades de iniciativa constitucional y legal, poderes
de veto, e importantes facultades reglamentarias, entre otras mu-
chas competencias constitucionales y legales.86
Con motivo de la Convención Constitucional se ha discutido
en Chile la verdadera fuerza del presidente chileno. Así, se dice
que de nada sirven esas enormes facultades formales, si los presi-
dentes no cuentan con las mayorías legislativas suficientes en las
cámaras para poder gobernar.87 También se señala que muchas
de sus competencias se ven matizadas por las facultades del Tri-
bunal Constitucional y de los demás órganos constitucionales
86 Marshall, Pablo y Muñoz, Fernando, Derecho Constitucional. El sistema de
gobierno y sus órganos, Valdivia, Derecho Austral, 2016.

87 Mainwaring, Scott y Shugart, Matthew Soberg, Presidencialismo y democra-
cia en América Latina, Buenos Aires, Paidós, 2002, p. 17.

autónomos. No obstante, cuando el presidente chileno tiene

una mayoría legislativa a su favor, se transforma en un actor cons-
titucional fundamental que puede limitar el pluralismo político,
concentrar el poder en beneficio propio o de los intereses que lo
respaldan, e impedir que el sistema político se abra a la ciudada-
nía, tanto en la participación como en el control, supervisión y vi-
gilancia de ésta al poder. En esas condiciones, el presidente chile-
no se vuelve el controlador y manipulador de la sala de máquinas
de la Constitución88 y pone en riesgo la realización de los derechos
fundamentales que reconoce la Constitución y de los principios
y procedimientos democráticos, cuando éstos existen en el texto
constitucional.
En los meses de la Convención Constitucional, la transfor-
mación del sistema presidencial chileno por uno parlamentario
estuvo tímidamente sobre la mesa,89 al igual que la introducción
de un sistema semiparlamentario o semipresidencial.90 Respecto
a este último, se propuso académicamente un presidente de la
República, jefe de Estado, y un primer ministro o jefe de gobier-
no, que sería el jefe del gobierno, de la administración central
y descentralizada, civil, militar y policial. El jefe de Estado ten-
dría legitimidad democrática directa y el jefe de gobierno una le-
gitimidad indirecta dependiente de la relación de confianza de-
rivada de la mayoría de la Cámara de Diputados. El esquema
que se propone implica separar las funciones hoy concentradas
en el presidente de la República. El jefe de Estado podría ser una
magistratura con reelección inmediata y tener las siguientes fa-
cultades: a) nombrar al primer ministro o jefe de gobierno pre-

titucionalismo en América Latina (1810-2010), Buenos Aires, Katz Editores, 2014.
89 Valenzuela, Arturo, “Partidos políticos y crisis presidencial en Chile: Pro-
posición para un gobierno parlamentario”, Encuentros hacia una democracia moder-

na. La opción parlamentaria, Santiago, Universidad Católica de Chile, 1990.
90 Zúñiga Urbina, Francisco y Cazor Aliste, Kamel, “Régimen político:
régimen semipresidencial. Algunas claves del debate constituyente”, Santiago,

mimeo, 2021.
via consulta con los líderes de los diferentes partidos; b) remover

al primer ministro en sus funciones; c) disolver la Cámara de Dipu-
tados y convocar inmediatamente a elecciones parlamentarias
que se realizarán en un plazo no inferior a 60 ni mayor a 90 días
en caso de conflictos políticos graves; d) dirigir mensajes al Con-
greso Nacional o a la ciudadanía; e) promulgar las leyes y ordenar
su publicación en el Diario Oficial; f) representar al Estado en el
exterior y acreditar embajadores con acuerdo del Senado a pro-
posición del primer ministro; g) disponer y remover a los jefes
de las fuerzas armadas; h) disponer de las fuerzas armadas en los
términos de la Constitución y la ley; i) realizar los nombramien-
tos de los órganos constitucionales autónomos con la aprobación
de la mayoría absoluta de los senadores; j) disponer de potestad
administrativa para el funcionamiento de los servicios depen-
dientes de la Presidencia de la República; k) nombrar y remover
a los funcionarios que determine la ley como de su exclusiva con-
fianza; l) declarar o prorrogar los estados de excepción con previa
autorización del Congreso, y m) declarar la guerra, previa auto-
rización de la ley.
Entre las atribuciones de la Jefatura de Gobierno y de la Ad-
ministración se propusieron las siguientes competencias: a) la con-
ducción del gobierno, del gobierno interior, la guarda de la segu-
ridad pública, extranjería y orden público; b) designar y remover
a los mandos de las policías y ejercer su mando político estraté-
gico; c) conducir las relaciones internacionales, celebrar tratados,
así como disponer su promulgación y ratificación; d) proponer
los nombres para ministro de Estado y conformación del gabine-
te; e) dirigir la administración del Estado y disponer con el auxilio
del servicio civil, el nombramiento de jefaturas de alta dirección
política; f) ejercer la potestad reglamentaria de ejecución; g) ejer-
cer el presupuesto público, y h) ejercer las atribuciones legislativas
directas y las atribuciones constituyentes.
En la Convención Constitucional se mantuvo el sistema pre-
sidencial y se permitió, a diferencia de la Constitución vigente,
la reelección presidencial consecutiva por una sola vez. La parte
orgánica de la Constitución chilena merece revisión. El Congre-

so, por ejemplo, no tiene facultades de control sólidas respecto
al ejecutivo y sus poderes para participar en la definición de la
orientación política del Estado son muy débiles. Es un Congre-
so, como muchos de América Latina, que tiene poderes reduci-
dos en comparación con los que goza el Poder Ejecutivo. En la
historia constitucional chilena, desde 1833 y con especial fuer-
za en la Constitución de 1925 y en la vigente de 1980, el presi-
dente ha venido aumentando constantemente su poder a costa
principalmente del Congreso, y por eso la oposición de izquierda
ha exigido fortalecer las instituciones de control político como
las interpelaciones parlamentarias, las comisiones investigadoras,
y ampliar la órbita de la acusación constitucional en los juicios
políticos.91
En Chile no se cuenta con un Consejo de la Judicatura, y los
nombramientos de muchos funcionarios judiciales pasan por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. En el caso de nom-
bramientos de los ministros y fiscales judiciales de la Corte Su-
prema, interviene la Corte, el presidente de la República y el Se-
nado. En el resto de los nombramientos judiciales no interviene
el Senado, sino solamente el Poder Judicial y el presidente de la
República. Se trata por tanto de un Poder Judicial subordinado,
y dependiente del ejecutivo chileno, al menos en sus aspectos ad-
ministrativos que obviamente tienen repercusiones sobre la inde-
pendencia judicial.
Respecto al Tribunal Constitucional y los órganos constitu-
cionales autónomos, su creación e introducción en Chile ha obe-
decido a las políticas neoliberales. Son órganos sin legitimidad
democrática de origen, de carácter tecnocrático, instancias con-
tramayoritarias que no se deben a las exigencias y necesidades
populares. No tienen por propósito garantizar la libre participa-
ción política dentro de procesos democráticos, abiertos y deli-
Chile, México, UNAM, 2014, p. 50.

berativos, sino fines institucionales que son compatibles con los

intereses del statu quo que en muchas ocasiones son opuestos a las
necesidades ciudadanas.92
El Estado chileno es además un Estado central, lo que debería
exigir la conformación de un Estado regional, en donde las pro-
vincias tengan un peso político constitucional independiente
y autónomo en la elección de todas sus autoridades y en su fun-
cionamiento respecto de las autoridades del gobierno central
para lo cual se requieren competencias específicas para las pro-
vincias al igual que mecanismos de coordinación con el gobierno
central respecto a las atribuciones que sean concurrentes. Las re-
giones o provincias deben ser consideradas poderes públicos y no
corporaciones autónomas de derecho público. Las competencias
de las regiones deberían estar contempladas en la Constitución
y no en ley orgánica como sucede ahora. Su legitimidad, al igual
que la de las autoridades del Estado, debe provenir directamente
del pueblo, sin la intermediación y mediación de las autorida-
des centrales. Deberían contar con suficientes competencias para
atender las necesidades básicas de las poblaciones en materia
de salud, educación, gestión del agua y vivienda.
VI. Conclusiones
No se ha logrado desmontar la Constitución neoliberal y autorita-

ria de Pinochet y ésta con sus reformas de 1989 y 2005 sigue en vi-
gor. La propuesta de Constitución elaborada por la Convención
Constitucional 2021-2022, no fue aceptada el 4 de septiembre
de 2022 por el casi 62% de los chilenos de los aproximadamente
trece millones que sufragaron. Las razones de esa oposición ya las
expusimos en el capítulo primero. El futuro está abierto a otros
ejercicios.
92 Bassa, Jaime, Chile decide. Por una nueva Constitución, Santiago, Planeta,
2020, p. 180.
El 17 de enero de 2023 se publicó en el Diario Oficial de la

República de Chile, la ley número 21.553, que modifica la Cons-
titución de 1980 en los artículos 144 a 161, los que establecen
un nuevo procedimiento para elaborar la nueva Constitución
de Chile. El proyecto de nueva Constitución, según esa refor-
ma, será aprobado por un Consejo Constitucional integrado pa-
ritariamente por cincuenta miembros, los que serán electos el 7
de mayo de 2023. El Consejo Constitucional discutirá a partir de
un anteproyecto de propuesta de nueva Constitución que será
elaborado por una Comisión Experta conformada por 24 perso-
nas designadas por la Cámara de Diputados y la Cámara de Se-
nadores. Además, habrá un Comité Técnico de Admisibilidad
compuesto por 14 personas que vigilará que el Consejo Consti-
tucional y la Comisión Experta respeten las bases instituciona-
les y fundamentales del artículo 154 constitucional que señalan
los límites materiales al proceso constituyente. El Consejo Cons-
titucional dispondrá de cinco meses para aprobar el proyecto
de nueva Constitución a partir de su instalación. El 17 de diciem-
bre de 2023 se celebrará un plebiscito para que la ciudadanía
chilena determine si se aprueba o no el proyecto como Constitu-
ción. La reforma a la Constitución para posibilitar el nuevo pro-
ceso constituyente de 2023 fue consecuencia de un pacto político
entre el gobierno de Boric y algunos sectores de la oposición,
el “Acuerdo por Chile”, del 12 de diciembre de 2022, en donde
se convino que en el proceso constituyente de 2023 participarían
expertos, que el Consejo Constitucional tendría más límites ma-
teriales que la Convención Constitucional, que habría participa-
ción de las cámaras del Congreso en ese proceso, y que, en gene-
ral, el texto resultante no contendría normas que dividieran a la
sociedad chilena.
La Convención Constitucional chilena 2021-2022 tuvo
por delante una gran tarea. Su labor fue esperanzadora para
la región porque el sujeto constituyente fue el pueblo y los movi-
mientos sociales que de manera mayoritaria se expresaron en la
Convención. Los líderes carismáticos, los partidos políticos y los
poderes fácticos no tuvieron formalmente relevancia en la discu-

sión, deliberación y aprobación de la propuesta de Constitución.
Tal vez, por eso y entre otros motivos que se expusieron en el ca-
pítulo primero, el resultado del 4 de septiembre de 2022 fue con-
trario a la propuesta constitucional, pues a los poderes formales
y fácticos tradicionales no se les tomó en cuenta como en otras
ocasiones estelares, y en ellos aún reside el poder efectivo o de he-
cho en Chile, por ejemplo, controlan a la mayoría de los medios
de comunicación.
En cuanto a las ideologías constitucionales de la Conven-
ción, éstas se manifestaron alejadas de los intereses oligárquicos
de Chile. En la Convención estuvieron presentes los discursos
a favor de la paridad de género, de los pueblos originarios, de los
derechos de la naturaleza, de los bienes y recursos inapropiables
—no sujetos al mercado— y de los animales. También se signifi-
caron las propuestas en torno a los derechos económicos, socia-
les, culturales y ambientales, y sus mecanismos de exigibilidad
y justiciabilidad, así como la definición de Chile como Estado
social y democrático de derecho. Se propusieron modalidades al-
ternativas a la democracia representativa, tales como la democra-
cia directa, deliberativa y comunitaria. Se insistió en una nueva
sala de máquinas que sustituyera el centralismo chileno a través
del Estado regional y la constitución de una Cámara de las Re-
giones. En general, se buscó, sin éxito, poner fin a la era neolibe-
ral y autoritaria que fue propiciada por la dictadura de Pinochet,
y que aquí hemos explicado.
Durante la Convención Constitucional existió especial aten-
ción para revertir los cerrojos o candados que generaron el man-
tenimiento del statu quo neoliberal y autoritario y que algunos
aún están vigentes, tales como: leyes orgánicas constitucionales
que exigen hipermayorías para ser aprobadas; establecimiento
del sistema electoral que sobre y subrepresenta a las fuerzas po-
líticas. También se tuvo alguna claridad sobre la indebida pre-
valencia del derecho de propiedad y de las libertades económi-
cas sobre los demás derechos fundamentales, y en la Convención
Constitucional fueron advertidos acerca de que el principio

de subsidiariedad ha impedido que el Estado sea el rector y el
motor de la economía chilena.
Sobre las fuerzas armadas existió en la Convención Constitu-
cional la convicción de que no deberían tener la preponderancia
que tuvieron durante la dictadura, y que Chile no debe ser un
Estado policíaco-militar. Se asumió que la democracia de par-
tidos —la concertación— es insuficiente porque tiende a oligar-
quizar la vida política y crear un Estado de partidos. En general,
se esperaba durante la Convención mucho de los movimientos
sociales y de los mecanismos de democracia participativa y de
control ciudadano.
En cuanto a la sala de máquinas de la Constitución o parte
orgánica, se le dio la relevancia debida. Algunos juristas de ese
país están conscientes de que de nada sirve contar con un ca-
tálogo amplio de derechos fundamentales si estos no cuentan
con mecanismos sólidos de exigibilidad y justiciabilidad,93 o si
la organización de las instituciones promueve la concentración
del poder en pocas manos, por eso se demandaba: la revisión
de categorías como la de soberanía popular, la discusión en torno
a la concepción política amigo-enemigo centrada en la definición
jurídica de terrorismo, la descentralización política en la regio-
nes, la inclusión de más atribuciones de control y fiscalización
a cargo del Poder Legislativo, y se exigió una revisión del Tribu-
nal Constitucional y de los órganos constitucionales autónomos
para reducir sus principales características contramayoritarias.
Por la influencia de convencionales constituyentes como Fer-
nando Atria,94 se reflexionó sobre el modelo ideológico del Esta-
do constitucional —neoconstitucional— y sobre otros alternati-
vos como el del constitucionalismo crítico. Nosotros estimamos
que el neoconstitucionalismo, que fue una de las ideologías cons-
93 Zúñiga Urbina, Francisco, Nueva Constitución: reforma y poder constituyente en
Chile, México, UNAM, 2014.

94 Atria, Fernando, La forma del derecho, cit., 2016.

titucionales prevalecientes durante los trabajos de la Convención

Constitucional, se impondrá en Chile después del 4 de septiem-
bre de 2022. Es una ideología constitucional que tiene fisuras
porque se trata de una construcción jurídica que desea el noble
sueño de la realización de los derechos humanos, pero que se en-
frenta a la amarga pesadilla de la realidad, pues algunos de esos
derechos —los de igualdad— no pueden ser realizados sin tras-
tocar el modelo capitalista de dominación. Los planteamientos
del neoconstitucionalismo desconfían de las posibilidades de una
democracia radical, de la importancia de un nuevo diseño de las
instituciones, no se atiende al modelo de dominación vigente
—el neoliberal globalizador—, se ve por encima del hombro a las
concepciones comunitarias y multiculturalistas, e ingenuamente
se piensa que el concepto de democracia constitucional es para
salvaguardar los derechos de los débiles, cuando en realidad
con él protegen los derechos de los poderosos, que son la minoría
en las naciones y en el planeta. El neoconstitucionalismo es una
concepción profundamente elitista, oligárquica y antidemocráti-
ca, porque confía a grupos tecnocráticos de expertos en derechos
humanos la determinación y el alcance de los mismos, así como
a otros expertos en tratados de inversión, les entrega la sobera-
nía de las naciones sobre sus recursos naturales. En fin, la ideo-
logía del Estado constitucional no toca el nervio de los modelos
de dominación hoy vigentes de carácter capitalista, neoliberal,
y globalizador. Tristemente esta ideología jurídica brinda al mo-
delo capitalista neoliberal un servicio de legitimación jurídica
para mantener la ilusión de que a través del derecho son posibles
las transformaciones.95
95 Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado absoluto al Estado neoliberal, México,
UNAM, 2017, pp. 164 y 165.

Capítulo tercero
ALGUNAS VARIABLES A TOMAR EN CUENTA

EN LOS PROCESOS CONSTITUYENTES.
A PROPÓSITO DEL CONSTITUYENTE CHILENO
I. Introducción
Cuando formalmente inicia un proceso constituyente que preten-

de aprobar una nueva Constitución, es necesario estudiar diversas
variables para poder aproximarnos e intentar determinar qué na-
turaleza tendrá la Asamblea Constituyente y qué diseño institucio-
nal resultará de la nueva Constitución. Algunas variables, tal vez
las más importantes, pueden estar relacionadas con la composi-
ción electoral del Congreso Constituyente. Las fuerzas políticas
que controlen la mayoría calificada del Congreso constituyente
definen en gran medida el ordenamiento jurídico de la nueva
Constitución.
Sin embargo, cómo actuará la Asamblea Constituyente, y cuá-
les serán las definiciones institucionales, depende también de fac-
tores que no son estrictamente electorales que estén vinculados
a la composición política-electoral del Congreso Constituyente.
En este capítulo nos referiremos a las variables no electorales, en-
tre ellas, las causas que originan los procesos constituyentes, los
sujetos constituyentes que fácticamente propician ese proceso,
las ideologías constitucionales en juego, el peso de los factores
externos derivados de la globalización neoliberal, y si el proce-
so constituyente es decidido desde el poder establecido o desde
el pueblo. Terminaremos el capítulo con una breve referencia
91
al constituyente chileno de 2019-2022, que es un constituyente

originado desde la sociedad que pretendió cambiar la Constitu-
ción autoritaria y neoliberal de Pinochet sin lograrlo hasta la fe-
cha en que se escriben estas líneas. Las anteriores son las tesis
que pretende abordar este apartado para demostrar que todas
ellas impactan en la labor de un Congreso Constituyente y defi-
nen en gran medida el diseño de la nueva Constitución.
Las causas de un proceso constituyente tienen que ver, en-
tre otros motivos, con: la transformación del modelo de Estado;
el cambio de un régimen autoritario a uno democrático; las crisis
derivadas de la ingobernabilidad y de los déficits de representa-
ción que propicia la Constitución vigente; una fuerte demanda
social que busca modificaciones al statu quo; el deseo de gober-
nantes autoritarios de legitimarse por medio de una nueva Cons-
titución; la imposición de una potencia extranjera; los procesos
de descolonización, y la creación de un nuevo Estado produc-
to de la escisión de otro. Los motivos que propician un proce-
so constituyente influyen en el diseño de la nueva Constitución.
Por ejemplo, si el proceso constituyente se produce por la endeble
representación que promueve la vieja Constitución, es muy pro-
bable que en la nueva la pluralidad política se ensanche. Si el pro-
ceso constituyente es manipulado por una Junta Militar autorita-
ria para legitimarse ante la comunidad nacional y supranacional
es casi natural que la nueva Constitución no signifique cambio
alguno y que defienda al statu quo imperante.
Los sujetos constituyentes que tienen el poder fáctico para
iniciar el proceso constituyente pueden ser un líder carismático,
un grupo elitista de partidos políticos, un sector de la ciudada-
nía, una junta militar, etcétera. El que los sujetos constituyen-
tes sean unos u otros, no es una cuestión inocente y sin trascen-
dencia. Por el contrario, el sujeto constituyente fáctico tendrá
gran incidencia en el proceso constituyente y en la definición
de las instituciones que integrarán la nueva Constitución. Si es
un líder carismático el que conduce el proceso constituyente será
muy probable que la nueva Constitución se realice para atender
sus personalísimos objetivos, por el contrario, si el proceso cons-

tituyente es encabezado por distintos líderes de partidos domi-
nantes es probable que la nueva Constitución exprese un Estado
de partidos como lo teorizó Manuel García Pelayo,96 y si el pro-
ceso constituyente es promovido desde los movimientos sociales,
como ahora ocurrió en Chile en 2019-2022, la nueva Constitu-
ción presentará rasgos más horizontales con fuertes componentes
a favor de la democracia participativa y comunitaria.
Las ideologías constitucionales también juegan en el proce-
so constituyente. Una ideología constitucional conservadora dará
lugar a un proceso y a una Constitución de rasgos tradicionales,
defensora de la propiedad y de los derechos de los grupos domi-
nantes. En cambio, si las ideologías constitucionales son críticas,
populares y antineoliberales, el curso del proceso constituyente
y las características de la nueva Constitución tenderán a modi-
ficar radicalmente el statu quo. Las ideologías constitucionales
que se impongan en el proceso constituyente posteriormente in-
fluirán en la interpretación y aplicación de la nueva Constitución.
En los procesos constituyentes no puede obviarse el pa-
pel que desempeña el actual modelo de dominación mundial.
El neoliberalismo como ideología, los instrumentos financieros
internacionales, la influencia geopolítica, estará presente en la
conformación de la nueva Constitución. En un proceso constitu-
yente se debe tener muy en cuenta la influencia material e ideoló-
gica del neoliberalismo para que el proceso no quede aprisiona-
do por los intereses supranacionales de carácter geopolítico, sino
que las normas de la nueva Constitución realmente garanticen
los derechos humanos y los principios democráticos a favor de la
sociedad nacional en cuestión.
Los procesos constituyentes pueden iniciarse desde arriba,
desde el poder, o desde abajo, desde la sociedad. No da lo mismo
una opción que la otra. Un proceso constituyente desde el poder
originará reglas e instituciones que favorezcan en términos de po-
96 García Pelayo, Manuel, El Estado de partidos, Madrid, Alianza, 1986.

der político al líder o a los grupos que impulsan el proceso. Si el

proceso constituyente se inicia desde la sociedad, es muy proba-
ble que tanto el proceso como la Constitución, se planteé para
trastocar las condiciones y estructuras del statu quo dominante.
El proceso constituyente chileno de 2019-2022 surgió de las
movilizaciones sociales. En Chile, la integración de la Conven-
ción Constitucional no estuvo dominada por los partidos tradi-
cionales sino por movimientos sociales y candidatos independien-
tes, las causas del proceso devinieron de fuertes reclamos sociales
que pretendían poner fin a una Constitución —de 1980— ema-
nada de una dictadura, las ideologías que parecen dominar
son las progresistas, y aunque al inicio del proceso no se sabía
qué papel jugaría el modelo de dominación neoliberal en ella,
había esperanzas para que, tanto el proceso constituyente como
la Constitución que naciera de él, fueran ejemplos democráticos
y populares para América Latina.
II. Las causas de los procesos constituyentes
Son muchas las causas que pueden dar lugar a una Asamblea
Constituyente y a una nueva Constitución. Si seguimos el trabajo
de Salvador Romero Balliván,97 las razones principalmente pue-
den ser, entre otras, las siguientes: 1) cuando gobiernos autoritarios
buscan ganar, porque no la tienen, legalidad y legitimidad y les
viene bien que una Asamblea Constituyente los justifique sin gran-
des modificaciones al statu quo —así ocurrió en Bolivia entre 1850-
1880 y en Argentina cuando la dictadura argentina en 1957 ratificó
la Constitución de 1853—; 2) debido a momentos muy convulsos
en donde la salida legítima para superar la crisis sólo puede darse
a través de la aprobación de una Constitución, tal como sucedió
con la Constitución mexicana de 1917 que resolvió gran parte
de las exigencias sociales de la Revolución; 3) el carácter simbó-
97 Romero Balliván, Salvador, Elecciones en América Latina, La Paz, Bolivia,
Tribunal Supremo Electoral-Embajada de Suiza-IDEA, 2021, pp. 343-379.

lico que implica la tabula rasa, en donde las nuevas instituciones

se elaboran “ex nihilo” para crearlas sin tomar en cuenta las prece-
dentes, así como las convenciones revolucionarias que construyen
las instituciones desde principios racionales y geométricos como
intentó hacerlo la Revolución francesa; 4) la culminación de tran-
siciones a la democracia en donde en la mayoría de ellas, sobre
todo las de la tercera ola en el mundo entero y en América Latina
también, terminaron con la elaboración de una nueva Constitu-
ción (Guatemala, Honduras, Ecuador, Brasil, Paraguay, entre otros
casos); 5) Constituciones que surgen de una exigencia social radi-
cal de refundación del Estado y de sus relaciones con la sociedad,
tal como ha ocurrido con las Constituciones andinas —Colombia-
na de 1991, Ecuador en 1998 y 2008, Perú en 1993, Venezuela
en 1999 y 2017, y Bolivia en 2009—. En adición a las razones
de Romero Balliván podemos mencionar a los procesos constitu-
yentes que son impuestos por potencias extranjeras, como sucedió
en Alemania e Italia, después de la Segunda Guerra Mundial.
En los estudios más clásicos como los de Guiseppe de Ver-
gottini, los motivos de las Asambleas Constituyentes y las nuevas
Constituciones están vinculadas a las transformaciones del Esta-
do, del paso del Estado absoluto al Estado liberal, del Estado libe-
ral al Estado social o del Estado social al constitucional y/o neo-
liberal.98 Igualmente, los constituyentes surgen de procesos de la
democratización de los Estados y las naciones. Vergottini expresa
que en gran número los Congresos Constituyentes y las nuevas
Constituciones fueron resultado en Asia y África de los procesos
de descolonización de los imperios europeos acaecidos durante
los siglos XIX y XX, y que muchas de ellas siguieron las pautas
de las antiguas potencias imperiales, o bien, sus líneas básicas fue-
ron impuestas por ellas.99
98 Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado Absoluto al Estado Neoliberal, México,
UNAM, 2017.
99 Vergottini, Giuseppe de, Las transiciones constitucionales. Desarrollo y crisis del
constitucionalismo a finales del siglo XX, Bogotá, Universidad Externado de Colom-

bia, 2002.
La secesión de Estados ha sido históricamente el método

de creación de un nuevo Estado que antes era parte de otro Esta-
do.100 Esos procesos vienen acompañados por Congresos constitu-
yentes y nuevas Constituciones. En la secesión, el antiguo Estado
sigue existiendo, pero con su territorio reducido, junto al recién
creado. Ejemplos de secesión en el siglo XVII son Suiza y los Paí-
ses Bajos que se desprendieron del Sacro Imperio Romano Ger-
mánico y como una consecuencia de la Paz de Westfalia de 1648.
Los Estados Unidos son una secesión llevada a cabo por la vía ar-
mada en 1776 de la Gran Bretaña. Los Estados iberoamericanos
somos consecuencia de la secesión de España y Portugal acaecida
mediante luchas de insurrección durante las dos primeras déca-
das del siglo XIX. La República de Texas de 1836 fue una sece-
sión de México influida por el gobierno de los Estados Unidos
y realizada mediante la insurrección de los colonos anglosajones
que se habían asentado en el territorio de Texas por las políti-
cas de colonización que favoreció el gobierno mexicano durante
los primeros años de la independencia de España.101 Más tarde
en América, Panamá se escindiría de Colombia en 1903 por los
intereses geopolíticos y económicos de los Estados Unidos en esa
región, siendo representante este caso de una Constitución deter-
minada por una potencia extranjera.
Gabriel Negretto sostiene que son tres los motivos generales
que dan lugar a un Congreso Constituyente y a una nueva Cons-
titución: 1) transformaciones políticas a nivel del Estado o del
régimen; 2) cambios en el equilibrio de poderes entre actores
partidarios, y 3) crisis institucionales derivadas de un desempeño
deficiente de la Constitución.102 Sobre la primera causa señala
100 Gornig, Gilbert y Ribera Neumann, Teodoro, “Creación y extinción
de los Estados de acuerdo con derecho internacional”, Estudios Internacionales,

Chile, núm. 167, 2010, pp. 27-53.
101 Cárdenas Gracia, Jaime, La República de Texas (1836-1845). Escisión y ane-
xión, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2022, pp. 45-80.

102 Negretto, Gabriel L., La política del cambio constitucional en América Latina,
México, Fondo de Cultura Económica, 2014, pp. 67-73.

que las fundaciones de Estados o una transición de régimen polí-

tico obligan a una nueva juridicidad. En el primer caso tenemos
los casos de la creación de los primeros Estados. Al inicio del de-
recho internacional público se reconocía como Estados a los Es-
tados europeos surgidos al final de la Edad Media y a los na-
cidos a principios del renacimiento. Más tarde en el concierto
de las naciones se incluyó a los Estados Unidos mediante el Tra-
tado de París de 1783. En el caso de los países iberoamericanos,
su reconocimiento fue posterior. Portugal, Estados Unidos, y más
tarde España fueron reconociendo a las nuevas naciones otrora
parte de Portugal y España. En 1856 algunos países de Europa
reconocieron a Turquía como nuevo Estado. Más tarde se re-
conocerían a naciones de Asia como Estados, entre ellas Japón,
China, Persia y Siam —hoy Tailandia—. Antes de la Primera
Guerra Mundial, mediante el reconocimiento de las potencias
europeas y los Estados Unidos, se fueron incorporando nuevos
Estados en el concierto internacional. También, como expli-
camos, los procesos de descolonización y de secesión de Esta-
dos suelen derivar en procesos constituyentes en la elaboración
de Constituciones originarias. En cuanto a los cambios de ré-
gimen, la ciencia política se refiere a los procesos de tránsito de
un régimen autoritario a uno democrático o a transformaciones
que tienen lugar al interior de los regímenes no democráticos
—de totalitarios a postotalitarios o de autoritarios a sultanistas—
según la tipología de Juan Linz.103
Los cambios en el equilibrio de poderes entre actores parti-
darios ocurren cuando las instituciones existentes dejan de servir
a los intereses de quienes tienen el poder para cambiarlas, o bien
cuando aquellos que resultaban perjudicados por las reglas cons-
titucionales vigentes logran organizar una coalición de reforma
exitosa. Esto sucede cuando aparecen nuevos partidos que se

Theory, Massachusetts, Adison-Wesley Publishing Company, 1975.
vuelven dominantes o cuando partidos que eran importantes co-

lapsan, o bien surgen nuevos liderazgos, o los partidos sufren alte-
raciones ideológicas o programáticas de gran calado que ya no se
concilian con las reglas existentes. El propósito para los actores
políticos emergentes es proponer la nueva Constitución para
obtener ventajas políticas o electorales inmediatas, o consolidar
las ventajas institucionales o electorales que ya tienen, o incre-
mentar en general su influencia en los ámbitos institucionales
con nuevas reglas e instituciones que les sean proclives.
Una Constitución es deficiente cuando no resuelve proble-
mas de gobernabilidad o de representación. De gobernabilidad
porque sus instituciones ya no son eficaces para atender nue-
vas realidades, para garantizar derechos de las personas, o para
permitir la armonización entre intereses partidistas o de grupos
de poder en la sociedad. Sus normas han caducado, son invia-
bles, y en lugar de promover el funcionamiento óptimo del Esta-
do lo entorpecen. En el caso de los problemas de representación,
la Constitución existente no permite que nuevos grupos partici-
pen en el diseño de la agenda nacional, excluye a minorías po-
líticas o sociales activas, y en general, los ciudadanos se quejan
porque el sistema electoral o político no es suficientemente repre-
sentativo-incluyente o porque no rinde cuentas como lo deman-
dan amplios sectores de la sociedad.
En la discusión sobre las causas o causa de un proceso consti-
tuyente y de una nueva Constitución, es importante señalar que no
existe una causa única, y que pueden existir varias causas que
confluyan en un caso concreto. Las sociedades son diversas
y existen trayectorias históricas específicas que no pueden caber
en moldes teóricos preconcebidos. Así, cada proceso constituyen-
te y nueva Constitución dependerá en su desenvolvimiento y éxito
de un sinfín de variables y elementos que concurren en los proce-
sos históricos y culturales concretos. Siempre será muy importan-
te estudiar, caso por caso, los factores que intervienen, por ejem-
plo, quiénes son los sujetos que se arrogan el poder de conducir
el proceso constituyente, si se trata de diputados constituyentes
que emanan de procesos democráticos o de gobiernos de facto,

cuáles son los fines del proceso —legitimar el statu quo u reor-
denar las reglas e instituciones en beneficio de algunos grupos
y sectores—, qué tan pluralista es la Convención Constituyente,
cuáles serán las ideologías constitucionales dominantes, qué rela-
ción tendrá el constituyente en marcha con el ordenamiento jurí-
dico previo, quiénes definirán los alcances de los contenidos de la
Constitución —los líderes de los partidos o la disciplina del voto
entre los diputados constituyentes será más relajada o débil—,
qué participación tendrá la sociedad durante la convocatoria,
elaboración y refrendo del nuevo texto constitucional, qué ca-
pacidad tienen los líderes políticos para movilizar al electorado
en relación con los temas de la agenda del constituyente, cuál
es el peso de las potencias hegemónicas en el proceso, y qué re-
lación tendrán los poderes fácticos nacionales y supranacionales
en el constituyente.
III. La trascendencia
de los sujetos constituyentes
En un proceso constituyente hay que determinar quiénes son los

sujetos que se arrogan, legítima o ilegítimamente, el poder consti-
tuyente.104 En términos teóricos y generales el sujeto constituyente
es el pueblo, que tiene un poder absoluto e ilimitado, que a través
de su poder aprueba la Constitución, hecho lo cual, el poder cons-
tituyente originario desaparece. Hoy en día, otras teorías como
la de Antonio Negri, sostienen que el constituyente originario nun-
ca desaparece, puede aparecer y manifestarse en cualquier mo-
mento para transformar o cambiar el statu quo.105
104 Cárdenas Gracia, Jaime, Las ideologías constitucionales contemporáneas, docu-
mento en borrador, 2021.

nidad, Madrid, Libertarias-Prodhufi, 1994.

Las concepciones teóricas sobre el sujeto constituyente —el

pueblo— y el constituyente originario se materializan históri-
camente, ya sea por medio de un líder que conduce el proce-
so, o a través de un partido o de varios partidos que impulsan
el proceso mediante acuerdos, o por medio de movimientos so-
ciales que canalizan las reivindicaciones populares. En la historia
de los procesos constituyentes, un líder puede ser determinante
en la conducción del constituyente y de la propia Constitución
—tal fue el caso de Charles de Gaulle y la Constitución francesa
de 1958—, o los acuerdos entre los partidos dominantes o rele-
vantes que pueden encausar y definir los contenidos de la Consti-
tución —es el ejemplo de la Constitución Española de 1978 y las
características de su proceso de transición a la democracia—,
o pueden ser los movimientos sociales los que articulen el proceso
constituyente, tal como fue el ejemplo frustrado de la Convención
Constitucional Chilena de 2019-2022.
El constituyente originario puede ser revolucionario o refor-
mista. El revolucionario, cuando es genuino y no simula, busca-
rá trastocar las anteriores bases e instrumentos del poder. Para
ser exitoso requiere de una gran convergencia social que integre
a la gran mayoría del pueblo en ese propósito. El lado débil de ese
constituyente revolucionario entrañará que algunos sectores so-
ciales y políticos queden excluidos y que no se sientan represen-
tados ni por el constituyente ni por la Constitución resultante,
tal como ocurrió con la derecha católica y empresarial mexicana
después de la aprobación de la Constitución de 1917. El consti-
tuyente reformista pacta los alcances y contenidos de la Cons-
titución, lo que tiende a producir un debilitamiento, relegación
o suavizamiento de los contenidos más radicales de la Constitu-
ción. Casi todas las Constituciones de las últimas décadas pro-
ducto de los procesos de transición a la democracia que surgieron
desde los años setenta del siglo XX son de este tipo. Son Cons-
tituciones que han tratado de conciliarse con el neoliberalismo
y han postergado la agenda de la igualdad, de la distribución

de la riqueza, de la defensa de los recursos naturales de las nacio-

nes y de las reivindicaciones decoloniales de los pueblos.
La naturaleza del sujeto constituyente determina el curso
del proceso constituyente y los contenidos de la Constitución.
Cuando un líder carismático o revolucionario inicia el proceso,
las condiciones del proceso constituyente y los contenidos de la
Constitución quedan principalmente definidos por él, ya sea para
perpetuarlo en el poder o en el mejor de los casos, para imponer
su visión de las relaciones políticas y económicas en el texto cons-
titucional —eso ocurrió con la Constitución mexicana de 1917
en donde las ideas presidencialistas y liberales de Venustiano Ca-
rranza, y en esa época de los obregonistas aliados, se impusie-
ron en gran medida por encima y con pocas concesiones a otros
grupos revolucionarios como los zapatistas, anarquistas y villis-
tas que pretendían cambios sociales y económicos más radicales.
En caso de que los sujetos constituyentes sean los partidos políti-
cos, y éstos pacten el proceso, se reduce el peso de la sociedad ci-
vil para definir las principales políticas públicas. Se incrementan
los mecanismos de democracia representativa y se aprueban ins-
tituciones contramayoritarias que quedan al margen del control
ciudadano, más allá de los procesos electorales ordinarios. Cuan-
do los sujetos constituyentes son los movimientos sociales como
ocurrió en el proceso constituyente chileno 2019-2022, las posi-
bilidades del proceso y los contenidos de la Constitución se abren
a otros horizontes, por ejemplo, a las múltiples modalidades de la
democracia —directa, deliberativa, participativa, indígena—;
al reconocimiento de derechos humanos y mecanismos de exi-
gibilidad y justiciabilidad que ponen el acento en los DESCA,
en los derechos de la naturaleza y de los animales; a determinar
límites a los organismos supranacionales cuando éstos no surgen
de la soberanía popular y pretenden realizar políticas neocolo-
niales; al empoderamiento de las mujeres, la diversidad sexual
y los pueblos originarios; a formas de organización económica y
social basadas en la autogestión comunitaria y social; al estable-
cimiento de límites a la concentración de la riqueza; a la incor-
poración de una fiscalidad progresiva y a una presupuestación

centrada en la distribución de la riqueza; en el fortalecimiento
de áreas estratégicas de la economía que no pueden ser privati-
zadas, y en general a la conformación de una sala de máquinas
constitucional que tenga fuertes vínculos con la sociedad, lo que
entre otras cosas implica el fin de los órganos contramayoritarios
como hoy los conocemos. El sujeto constituyente que resulta de la
agregación de luchas y movimientos sociales tiene un carácter
antiindividualista, que le permite a las personas y grupos sociales
asociarse y disociarse de múltiples maneras y en donde la sobe-
ranía se expresa de manera plural, heterogénea y diversa, sin que
un grupo o sector pretenda representarla toda o sentirse dueña
de ella.106
Si el sujeto constituyente son los movimientos sociales, sin li-
derazgos dominantes y sin fuerte influencia de los partidos, la so-
beranía popular en sus diversas expresiones tendrá gran interés
en el control del poder. En América Latina tenemos dos expe-
riencias recientes de cómo las Constituciones emanadas de mo-
vimientos sociales entienden el control del poder. En la Constitu-
ción ecuatoriana de 2008 esos mecanismos se institucionalizaron
a través de la Función de Control y Transparencia Social que tie-
ne como órgano principal al Consejo de Participación Ciudada-
na y Control Social que está representado por personas que son
propuestas por organizaciones sociales y cuya función más impor-
tante es controlar a las instituciones del Estado —no deja de ser
un órgano del Estado—. En la Constitución boliviana de 2009,
el control social no está institucionalizado, sino que se fortalece
la participación social de los grupos y comunidades en las múl-
tiples funciones de los órganos del Estado —todos los servicios
públicos y la materialización de los derechos humanos—. A los
grupos sociales se les reconoce la más amplia legitimación jurí-
dica para efectuar el control social, para autogestionar sus ne-

cesidades o concertar con las instancias del Estado modalidades

de organización económica y social. Sin lugar a duda, el modelo
boliviano es superior al ecuatoriano, pues es más flexible, permite
la innovación institucional permanente, y favorece el empodera-
miento de las comunidades y de los grupos.107
IV. La importancia de las ideologías

constitucionales en los procesos constituyentes
En el tiempo que vivimos, las Constituciones parecen estructuras

pasadas de moda, correspondientes a otros tiempos históricos,
en donde en esos periodos el Estado-nación y conceptos como el de
soberanía tenían un sentido. Las Constituciones expresaban el
proyecto político, económico y social de las naciones, de los
pueblos, o al menos, el marco jurídico jerárquicamente supe-
rior que establecía la hoja de ruta para la actuación y relaciones
de poder entre los ciudadanos y los gobiernos. La globalización
neoliberal ha vulnerado los órdenes jurídicos internos, incluyendo
los textos constitucionales. Para el neoliberalismo las Constitucio-
nes suelen ser un estorbo para la realización de sus fines —sobre
todo aquéllas que garantizan derechos sociales, confieren la recto-
ría económica al Estado y expresan rasgos decoloniales— y para
la nunca vista concentración de capital de nuestros días en unas
pocas manos.108 Por eso, en muchas naciones, las Constituciones
107 Cárdenas Gracia, Jaime, Manual de Derecho Constitucional, México, Tirant
lo Blanch, 2020, pp. 112-114.

108 Esta información se confirma, al menos de manera aproximada, con el
estudio de Thomas Piketty que realiza con fundamento en doscientos años de

estadística occidental, y establece cómo el capitalismo global ha producido un
sistema en donde la tasa de ganancias del capital excede como nunca lo había
hecho a la tasa de crecimiento de los salarios y del PIB, en los principales países
del mundo. El dato más interesante de su obra es que entre 1977 y 2007, el 1%
más rico de los Estados Unidos se había apropiado del 60% de la renta nacional
de ese país. Piketty, Thomas, Capital in the Twenty-First Century, Estados Unidos,
Harvard University Press, 2014.
se reforman para ajustarlas a los fines del proyecto neoliberal. Esas

adaptaciones entrañan además de la disminución sustantiva y de
las garantías de los derechos económicos, sociales, culturales y am-
bientales, la pérdida de la soberanía en manos del pueblo, el reco-
nocimiento de principios e instituciones que promueven el desa-
rrollo capitalista globalizador extractivista, a costa de los derechos
de los pueblos originarios, de los ciudadanos, de la naturaleza o de
los derechos a la salud.
¿Es posible desde el derecho, desde la política, recuperar
el papel de las Constituciones o construir un constitucionalismo
mundial que ponga límite a los excesos del capitalismo neolibe-
ral? En las teorías críticas, en sus diversas orientaciones, se ha
propuesto construir un nuevo derecho, una Constitución na-
cional y mundial, capaz de propiciar un rompimiento radical
con lo establecido en los ámbitos sociales, económicos, polí-
ticos y jurídicos. Sin embargo, ese trayecto de profunda trans-
formación no puede basarse en caminos históricos y jurídicos
que hoy no pueden brindar ninguna alternativa constitucional.109
El remedio ideológico socialdemócrata que produjo el Estado
del bienestar que consistió en reconocer los derechos sociales,
aminorar las desigualdades, y consolidar la democracia repre-
sentativa electoral, es un modelo que no puede enfrentar los de-
safíos del neoliberalismo porque los derechos sociales dependen
en su satisfacción plena del presupuesto y de la fiscalidad nacio-
nal, y éstos de las recomendaciones de los organismos financieros
internacionales, y de las decisiones de las agencias calificadoras
de la deuda soberana; las desigualdades no pueden aminorar-
se completamente porque sería necesario sustituir el capitalismo
por otro modelo económico —en el capitalismo siempre existirá
la plusvalía y la acumulación, y más en el capitalismo neolibe-
ral—, y en cuanto a la democracia representativa electoral, ésta
es cada vez más una fachada de legitimación que se apoya en el
109 Noguera Fernández, Albert, La ideología de la soberanía. Hacia una reconstruc-
ción emancipadora del constitucionalismo, Madrid, Trotta, 2019.

financiamiento privado de las multinacionales y en órganos elec-

torales contramayoritarios que están al servicio de los grandes
poderes fácticos de cada país y del mundo.
Claus Offe explica el porqué del fracaso del remedio social-
demócrata: 1) existieron siempre disparidades en las expectativas
de vida de los asalariados y éstas tenían su origen en las caracte-
rísticas y fortalezas de cada uno de los sindicatos, en las diferen-
cias de condiciones que había entre los diversos sectores industria-
les, y también en razones étnicas, de región, de género, etcétera.
No existió, por tanto, la cohesión suficiente entre la clase obrera;
2) el logro del pleno empleo no pasó de ser un objetivo en mu-
chas sociedades, hubo grupos sociales que se mantuvieron en el
desempleo abierto o encubierto, lo que propició que fueron
políticamente muy vulnerables y, culturalmente, no brindaran
la adhesión plena y consciente al sistema que se construía; 3) las
grandes alianzas pro Estado de bienestar sólo podían prosperar
en los buenos tiempos de crecimiento económico y pleno em-
pleo y, aún en esas circunstancias, los beneficios se revertían para
la acción colectiva y el cambio social, porque las personas pre-
ferían el ocio y el consumo a la transformación socioeconómica;
4) el apoyo político de los ciudadanos a las sociedades al Estado
del bienestar fue siendo decreciente, porque éstos recibían algu-
nos de sus beneficios, pero advertían que éstos no eran autén-
ticamente redistributivos de la riqueza, consideraban que eran
paliativos para enfrentar la desigualdad, y 5) desgraciadamen-
te prevalecieron las orientaciones anticolectivistas y antibienes-
tar en las sociedades. Éste no logró calar con profundidad en la
cultura y en todas las representaciones de la hegemonía, para
que las personas lo defendieran activamente en los momentos
en que se debilitaba y se sustituía por otro.110
La segunda vía ideológica, la del Estado constitucional,
tan en boga hoy en día en América Latina y en Europa, con su
110 Offe, Claus, Contradicciones en el Estado del bienestar, Madrid, Alianza Edi-
torial, 1990, pp. 202-205.

marco de pluralismo de principios y de métodos como el de pon-

deración para resolver las colisiones entre ellos, lo único que hace
es relativizar los derechos humanos y promover una amplia dis-
crecionalidad si no es que arbitrariedad sobre los mismos, sobre
todo en relación con los derechos económicos, sociales, cultura-
les y ambientales. Además, es un tipo de Estado que abandona
en mayor medida que la socialdemocracia y el Estado del bienes-
tar, la soberanía popular y entrega el poder de decisión a órganos
contramayoritarios como a los tribunales constitucionales y los
bancos centrales que representan ideológicamente a las élites na-
cionales y mundiales. La tecnocracia meritocrática del Estado
constitucional elimina a los ciudadanos y a los pueblos en la toma
de las decisiones fundamentales. El poder hegemónico se mani-
fiesta y se determina en instancias nacionales y supranacionales
que no tienen nada que ver con los ciudadanos ni con los pueblos.
El modelo ideológico del Estado constitucional tiene fisuras
porque se trata de una construcción jurídica que desea el noble
sueño de la realización de los derechos humanos, pero que se en-
frenta a la amarga pesadilla de la realidad, pues algunos de esos
derechos —los de igualdad— no pueden ser realizados sin trasto-
car el modelo capitalista de dominación. Sus planteamientos des-
confían de las posibilidades de una democracia radical, de la im-
portancia de un nuevo diseño de las instituciones, no se atiende
al modelo de dominación vigente —el neoliberal globalizador—,
se ve por encima del hombro a las concepciones comunitarias
y multiculturalistas, e ingenuamente se piensa que el concepto
de democracia constitucional es para salvaguardar los derechos de
los débiles, cuando en realidad con él protegen los derechos de los
poderosos, que son la minoría en las naciones y en el planeta.
Es una concepción profundamente elitista, oligárquica y anti-
democrática, porque confía a grupos tecnocráticos de expertos
en derechos humanos la determinación y el alcance de los mis-
mos. En fin, la ideología del Estado constitucional no toca el ner-
vio de los modelos de dominación capitalista neoliberal y glo-
balizadores vigentes, pero tristemente les brindan un servicio
de legitimación jurídica para mantener la ilusión de que a través

del derecho son posibles las transformaciones.111
El camino —uno tercero— que propone encontrar un cons-
titucionalismo alternativo pensando en la construcción de un
capitalismo que se concilie con los derechos económicos y so-
ciales y con la democracia directa, comunitaria y representati-
va, que fomente una mayor igualdad social y económica parece
ilusorio.112 Aunque el capitalismo neoliberal financiero-especu-
lativo está en crisis, ello no significa que el modelo capitalista
se destruya sino que en el mundo entero está mutando a formas
diversas de explotación que parecían olvidadas: la sobreexplota-
ción del trabajo —por eso las dificultades para derogar cualquier
forma de outsourcing o para consolidar sindicatos poderosos—;
sistemas fiscales que no quieren basarse en el principio de pro-
gresividad fiscal; uso del presupuesto para pagar principalmen-
te el servicio de la deuda externa y los compromisos económi-
cos internacionales de las naciones; entronización de principios
jurídicos como el de competencia en demérito de otros princi-
pios y derechos constitucionales relacionados con la solidaridad
y la cooperación; la flexibilización de las condiciones de traba-
jo; la privatización de la mayor parte de los servicios públicos
y derechos económicos y sociales; presiones internacionales para
que los Estados nación no realicen reformas que fortalezcan la so-
beranía sobre sus recursos naturales; globalización comercial des-
de arriba pero no de derechos —por lo menos con la misma in-
UNAM, 2017, pp. 164-165.

112 Me refiero al nuevo constitucionalismo latinoamericano o constitucio-
nalismo andino. Gargarella, Roberto, “El constitucionalismo latinoamericano

de ayer a hoy: promesas e interrogantes”, mimio. Véase, también, Gargare-
lla, Roberto, “El nacimiento del constitucionalismo popular”, en Gargarella,
Roberto, Teoría y crítica del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2008, t. I, pp. 249- 262. E igualmente acercarse a: Viciano Pastor, Roberto y
Martínez Dalmau, Rubén, “Aspectos generales del nuevo constitucionalismo
latinoamericano”, en El nuevo constitucionalismo en América Latina, Quito, Corte
Constitucional, 2010, pp. 9-43.
tensidad—, entre otros muchos motivos que dificultan cualquier

posibilidad para construir un capitalismo con rostro humano —si
acaso ello fuera posible—.
En esas condiciones parece que los ajustes dentro del modelo
neoliberal no tendrán consecuencias efectivas. El neoliberalismo
globalizador ahogará y supeditará a sus fines las reformas gra-
duales y reformistas. En esa tesitura, la transformación exclusiva-
mente podrá darse a través de cambios radicales que abandonen
los instrumentos puramente reformistas dentro del capitalismo
neoliberal. Ello significa nuevos sujetos constituyentes que se
aparten de la superestructura hegemónica dominante y que pien-
sen en otras formas de convivencia: organizaciones económicas
basadas en la autogestión de carácter comunitario; fortalecimien-
to de los medios de democracia directa, deliberativa y comunita-
ria respecto a la adopción de las principales decisiones sociales
y económicas; eliminación de los órganos contramayoritarios;
límites nacionales a las decisiones de los organismos supranacio-
nales o en su defecto que esas instancias deriven invariablemente
de la soberanía popular de las naciones; profunda transparencia
en el ejercicio y control de gasto público; gobernantes designados
por periodos no mayores a un año y sin posibilidad de reelección;
entre otros cambios que permitan trastocar lo establecido y para
que ninguno asuma el poder por periodos largos de tiempo. Algo
también muy importante en este constitucionalismo radical y crí-
tico consiste en abandonar la creencia generalizada que estima
que la única fuente de legitimación es el voto popular electoral,
olvidando las demás modalidades de la democracia, y pasando
por alto que el voto sin igualdad y sin dignidad efectiva entre
las personas y los pueblos no es nada, es exclusivamente un me-
canismo de dominación y de explotación.113
Madrid, Trotta, 2017, p. 37.

V. La expresión de las conflictividades en los

constituyentes originarios de nuestro tiempo
En nuestra época, de adaptaciones y transformaciones del capita-

lismo, en donde el capitalismo industrial —el del Estado del bien-
estar— y el capitalismo de la especulación financiera global —el
del Estado neoliberal— parecen en crisis, el capitalismo adopta
nuevas modalidades para apuntalar necesidades que le son necesa-
rias para producir acumulación a favor de minorías cada vez más
exiguas y poderosas. Entre ellas, el capitalismo fundado en la
ciencia, la cultura y el desarrollo tecnológico en ámbitos como
la informática, la genética, pero casi en cualquier asunto o espa-
cio que tenga relación con las necesidades o deseos humanos sean
éstos materiales o inmateriales, y un capitalismo que ante el temor
del cambio climático aboga por una transición energética que no
está conducida ni en manos de las sociedades, grupos sociales, pue-
blos originarios, o de los Estados-nación, sino en posesión de gran-
des empresas transnacionales de la energía que explotarán de
manera inmisericorde todos los recursos naturales renovables y no
renovables en su beneficio.114
El mundo laboral del capitalismo de nuestro tiempo se mo-
difica a pasos agigantados. Los desarrollos científicos y tecno-
lógicos promueven la robotización. El trabajo se ha convertido
en un bien escaso para el trabajador y sobrante para el capital.
Los ejércitos de reserva serán en el mundo entero cada vez más
numerosos. Parece que asistimos al fin del trabajo.115 Además,
la economía de la información manifiesta incompatibilidad
con la economía de mercado tradicional, pues proporciona bie-
nes abundantes y gratuitos, y con ello afecta los mecanismos
114 Cabo Martín, Carlos de, Conflicto y Constitución desde el Constitucionalismo
crítico. La potencialidad constituyente del conflicto: historia y actualidad, Madrid, Centro

de Estudios Políticos y Constitucionales, 2019, pp. 179-242.
115 Rifkin, Jeremy, El fin del trabajo: nuevas tecnologías contra puestos de trabajo. El
nacimiento de una nueva era, Barcelona, Paidós Ibérica, 2010.

habituales del mercado que favorecían a capitalistas pequeños

o medios, socava algunos derechos de propiedad relacionados
con este tipo de capitalistas, y quiebra las relaciones entre los sa-
larios-trabajo y ganancia. Lo anterior muestra que el capitalismo
está en continua mutación.
Existe en el capitalismo contemporáneo el discurso de las in-
versiones socialmente responsables que piden que las empresas
actúen con criterios sostenibles y de gobernanza, en el marco
de acuerdos como el de la Agenda 2030. Se trata de esfuerzos
reformistas dentro del capitalismo que no modificarán las des-
igualdades sociales ni evitarán la acumulación del capital en unas
cuantas empresas. De manera hipócrita y para intentar señalar
que el capitalismo de ahora es otra cosa diferente a la del pasado
se culpa, por ejemplo, de la crisis financiera de 2008, a la desre-
gulación que promovió el neoliberalismo globalizador, pero ello
no ha significado la inclusión efectiva de regulaciones más es-
trictas para limitar la especulación financiera de las instituciones
financieras o para socializar esos recursos en la sociedad para
paliar las desigualdades.
Ese capitalismo en constante transformación debe ser aten-
dido por el constitucionalismo, principalmente en los procesos
constituyentes. Los constituyentes originarios no pueden pasar
por alto la contradicción existente entre acumulación capitalista
y democracia, pues no es casual que los grandes acuerdos y tra-
tados económicos y comerciales no pasen por la aprobación ciu-
dadana mediante el referéndum, o que los planes de ajuste eco-
nómico en los países en vías de desarrollo e impuestos por los
organismos financieros internacionales no se sometan a la apro-
bación de los ciudadanos, o que el sistema fiscal o presupuestal
de las naciones no sea materia de las consultas populares, etcé-
tera. La economía capitalista impone sus lógicas al sistema de-
mocrático, y tanto éste como el ordenamiento jurídico nacional
e internacional, se le subordinan y se ponen a su servicio.
Una contradicción que debe estar en el punto de atención
de los procesos constituyentes originarios es la que se expresa en-
tre la democracia como procedimientos y la democracia como

resultados. Esta contradicción es profundamente lacerante. Los
ciudadanos cada 3 o 6 años votan, pero su sufragio no se traduce
en mejores niveles de vida, en resultados tangibles en sus condi-
ciones habituales de existencia. Los gobernantes electos no de-
fienden en el capitalismo de nuestro tiempo el interés general,
y las instituciones representativas se divorcian de los electores,
los transforman en “precariados políticos”.116 Los sistemas electo-
rales que permiten e incentivan el financiamiento privado y otras
formas de inclusión de los sectores empresariales en los ámbitos
políticos están al servicio de los intereses económicos y en contra
de los ciudadanos. Por eso, ahora se proponen otras vías que no
son mejores, tales como el sorteo de gobernantes o designación
de funcionarios que adoptan decisiones fundamentales median-
te mecanismos de mérito. La pretensión parece ser desvincular
al ciudadano de las decisiones, para que éstas sean asumidas
por gobernantes sin vínculos con ellos, y por ello se buscan for-
mas de “legitimación” que no coinciden para nada con la demo-
cracia, pero sí con el capitalismo: “los ciudadanos votan, pero
los mercados deciden”.
El capitalismo neoliberal de nuestro tiempo no tiene ningún
respeto por el trabajo. Las ganancias en el capitalismo especulati-
vo son financieras o derivan de avances científicos y tecnológicos,
en donde no se requiere de la fuerza del trabajo. La principal
función del Estado no es regulativa sino represiva, imponer el or-
den para que el capitalismo especulativo y tecnológico se repro-
duzca sin obstáculo alguno. No es casual que, en los últimos años,
en el mundo entero, y en México se hayan consolidado los Esta-
dos policíaco-militares y que cada vez tengan más respaldo todas
las formas de autoritarismo y antidemocracia: populismos fascis-
tas, movimientos antidemocráticos, regímenes políticos que re-
cortan las libertades o que implementan novedosos mecanismos
116 Cabo Martín, Carlos de, Conflicto y Constitución desde el Constitucionalismo
crítico. La potencialidad constituyente del conflicto: historia y actualidad, cit., pp. 192 y 193.
de control social a través de la ciencia y la tecnología —el espio-

naje al ciudadano común o el condicionamiento genético que se
avecina o que ya se practica—.
En las mutaciones recientes del capitalismo, el capitalismo
tecnológico de grandes empresas como Google, Apple, Facebook,
Alibaba, Amazon o Huawei, se observa cómo esas empresas ab-
sorben a otras viejas multinacionales. Se está produciendo entre
los grandes capitalistas una división entre ellos, que los segmenta
en el orden económico, social y político. La acumulación del po-
der económico está en cada vez menos manos. Paradójicamente
como lo ha señalado Noam Chomsky, parece que el libre mer-
cado sólo es para los pobres,117 porque los poderosos no lo ne-
cesitan, pactan y acuerdan con mecanismos distintos a los de la
libre competencia. Otras de las características de esas mutacio-
nes radican en el desarrollo de ciertas zonas o ciudades del mun-
do en detrimento del mundo rural y de zonas subdesarrolladas.
En los hábitats de privilegio se encuentran los servicios, así como
los científicos, los tecnólogos que están a la orden incondicional
de ese modelo de explotación que también divide, aún más, a las
sociedades mundiales.
El mundo del derecho nacional y mundial es un caos. Aun-
que en el discurso se proclamen los derechos fundamentales y se
señale que se garantizan, el Estado es cada vez más débil porque
ha sido cooptado por el capitalismo financiero, tecnológico y cien-
tífico. Toda la estructura del derecho público, basada en el Estado
soberano está en crisis. Esferas completas del derecho público pa-
san al derecho privado que es el derecho de los empresarios y de
los comerciantes. En el derecho constitucional, como ya apunta-
mos, los principios de la competencia económica se imponen so-
bre otros principios axiológico-constitucionales en las decisiones
de las autoridades administrativas y judiciales. En México, hemos
asistido recientemente al protagonismo de los jueces y de las auto-
117 Chomsky, Noam, Requiem por el sueño americano. Los diez principios de la con-
centración de la riqueza y el poder, Madrid, Sexto Piso, 2017.

ridades en materia de competencia económica, en donde un solo

juez —sin facultades expresas para ello— suspende con efectos
generales la aprobación de reformas a las leyes sobre la Indus-
tria Eléctrica o sobre Hidrocarburos para garantizar el derecho
de competencia económica sobre cualquier otro principio y valor
constitucional.
En el derecho social se hacen esfuerzos para que el Estado
sea realmente mínimo y se gaste menos en derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales. No hay esfuerzos serios, como
alguna vez los hubo, durante la vigencia del Estado del Bienestar
en aumentar la fiscalidad y en consolidar la progresividad tri-
butaria. Por el contrario, los gobiernos reducen las obligaciones
impositivas, principalmente de los grandes contribuyentes, y evi-
tan por todos los medios que se consolide el principio de progre-
sividad fiscal. Es evidente que el gasto social en educación, salud,
vivienda y empleo tiende a reducirse y con ello las desigualda-
des y la precariedad. Asociado con lo anterior, se obstaculizan
por el Estado neoliberal todas las reformas que pretenden dar-
le al Estado intervención en el sector económico. Se argumenta
el fin de los monopolios públicos por ser contrarios al principio
de libre competencia, y los viejos esquemas de la economía mixta,
que aludían a áreas estratégicas y prioritarias a cargo exclusivo
o preponderante del Estado se diluyen, se reducen a su mínima
expresión. Las privatizaciones de las empresas públicas son una
realidad tangible de nuestro tiempo. La consecuencia de lo an-
terior es que el Estado vuelve a las funciones que ha desempe-
ñado desde sus orígenes y que son las represivas y las judicia-
les. Los organismos financieros internacionales como la OCDE
estiman que las reformas o cambios jurídicos orientados a darle
al Estado un papel progresivo en la defensa y garantía de los de-
rechos sociales deben hacerse con gran cuidado para no vulnerar
al mercado, la competencia y la acumulación capitalista. La gran
contradicción de todo lo anterior, que separa aún más a los po-
derosos de los débiles, es que los conflictos sólo pueden resolverse
a través del aparato represivo y judicial porque no se ha elabo-
rado una hegemonía ideológica y cultural que sea capaz de jus-

tificar y legitimar tamañas desigualdades económicas y políticas.
Las respuestas a las contradicciones mencionadas atrás
han sido contestadas en las últimas décadas con movimientos
sociales de resistencia como “occupy Wall Street”, el 15 M en
España, el movimiento zapatista en México, los movimientos so-
ciales que propiciaron la Convención Constitucional en Chile
en 2019, entre otros. Todos esos movimientos sociales, algunos
de izquierda, otros de derecha, otros de ideología difusa, algu-
nos neocolonialistas, otros decoloniales, nacionalistas o no, recla-
man además del reconocimiento de distintos derechos, modelos
de vida que tienen relación con sus singularidades, condiciones
más igualitarias de existencia, equitativas, respetuosas de la na-
turaleza, de las identidades feministas, de los pueblos originarios,
de la defensa de la naturaleza o del reconocimiento de los dere-
chos de los animales. En toda esa mezcla, las variables socioeco-
nómicas siguen teniendo una preponderancia definitiva no para
vivir mejor sino de otra manera, y por eso el modelo económi-
co capitalista “financierista” y tecnológico del Estado neoliberal
debe ser sustituido por formas de organización económica, polí-
tica y social diversa.
Está en juego la ideología hegemónica. Y como señalamos
antes, ya no se trata de vivir con más recursos sino vivir de distin-
ta forma.118 Lo que pasa por una nueva relación con la naturale-
za, una profunda crítica a la crítica productivista, el planteamien-
to en la ecología del decrecimiento, un entendimiento del tiempo
humano como excedente que debe ser protegido del capital,
el rechazo al consumismo, a las novedades continuas, el recha-
zo a los flujos especulativos, cambios importantes en los estilos
de vida que pongan el acento en lo natural, y modos de organi-
zación económicos y comunitarios y sociales que se conformen
horizontalmente y sean dirigidas mediante mecanismos de auto-
118 Stiglitz, Joseph E., El malestar en la globalización, Madrid, Santillana, 2002,
pp. 307 y ss.

gestión y/o cogestión. En general, además de fundar la existencia

social en nuevas sensibilidades no competitivas ni individualistas,
se precisa de una nueva de organización jurídica y constitucional
del Estado que no se apoye ni en liderazgos carismáticos ni en
los partidos políticos tradicionales, sino en instituciones que va-
yan de lo local-comunitario-municipal a lo local, nacional y mun-
dial, relaciones institucionales horizontales basadas en la delibe-
ración y en la discusión permanente de las agendas que atañan
a lo que se denomina el común y que la Convención Constitu-
cional chilena plasmó y reconoció como “bienes comunes natu-
rales”.
Las sociedades contemporáneas luchan contra el Estado neo-
liberal, tanto en el ámbito del campo como en la ciudad. En el
campo porque no existen incentivos para el Estado neoliberal
para promover el bienestar en los espacios rurales. A ellos les im-
porta el desarrollo o el bienestar en las zonas donde se produce
la especulación financiera y el desarrollo científico y tecnológico.
En la ciudad porque sectores, barrios o colonias son motivo de la
especulación financiera y de la gentrificación. En las ciudades
la lucha principal es en contra de la corrupción urbana, los cam-
bios de uso de suelo y la gentrificación. Sin embargo, los ins-
trumentos jurídicos del neoliberalismo no les confieren derechos
a los ciudadanos para oponerse de manera vinculante a la gen-
trificación y a la especulación urbana. Por el contrario, el Estado
neoliberal alienta la especulación inmobiliaria y los grandes ne-
gocios que realizan los empresarios del ramo que son, por cierto,
los que financian las campañas electorales municipales y locales
como sucede en la Ciudad de México.
Dentro de las luchas contra el Estado neoliberal uno de
los instrumentos de reivindicación más poderosos que tienen
las sociedades son la transparencia y la transformación de lo
que las multinacionales reclaman como privado para transfor-
marlo como público. En la pandemia del COVID-19 uno de
los conflictos más importantes ha consistido en publicitar total-
mente los contratos que han impuesto las grandes farmacéuticas
a los gobiernos en la venta de vacunas, así como también el es-

tado lamentable de los sistemas sanitarios nacionales, las esta-
dísticas oficiales de los muertos y enfermos, o los motivos de la
ONU que le impiden poner orden en la jungla de la especulación
sobre las vacunas y tratamientos a los enfermos del COVID-19.
El Estado neoliberal se resiste a la transparencia y a la publici-
dad, sobre todo en el ámbito de lo que se decide en los consejos
de administración de las empresas multinacionales que dominan
el mundo o en las transacciones de esos consejos de adminis-
tración con los responsables institucionales de las naciones y de
los organismos financieros internacionales. Por eso, la preferen-
cia del Estado neoliberal y de sus instrumentos es por el derecho
privado y no por el público. Se han reducido, manipulado y tras-
tocado de manera infame los contenidos y fines del derecho ad-
ministrativo y del derecho constitucional para favorecer al capital
“financierista”, tecnológico y científico.
Aunque existen populismo de diferente signo, en Améri-
ca Latina a esta corriente se le ha desprestigiado, sin advertir
que su principal objetivo ideológico es enfrentar a los oprimidos
y excluidos en contra de los opresores y dominantes, en cambiar
las claves del Estado neoliberal.119 Es verdad que en los hechos
ha sido muchas veces un populismo que ha fomentado venas au-
toritarias, cesaristas y de concentración de poder, pero no se hace
el mínimo esfuerzo teórico y académico para entender por qué
surgen movimientos de esta naturaleza. Tienen principalmen-
te como razón de ser la lucha de planteamientos decoloniales
en contra de los intereses y la ideología neocolonial del Estado
del bienestar. El concepto de pueblo es muy útil y comprensible
en América Latina porque el pueblo es la mayoría de los oprimi-
dos, excluidos y agraviados, aunque sean heterogéneos y plurales.
Las sociedades latinoamericanas saben que son pueblo, identifi-
can su subjetividad y sus luchas. No es nada extraño que el po-
119 Laclau, Ernesto, La razón populista, Madrid, Fondo de Cultura Econó-
mica, 2016.
pulismo, que ahora llamamos de izquierda, tenga hoy en día la

importancia que tiene en nuestra región.
Para el populismo de América Latina, que es uno de los mo-
vimientos más potentes que inspira un nuevo constitucionalismo,
resulta evidente que la institucionalidad liberal, socialdemócra-
ta o la del llamado Estado constitucional europeo no responde
a las necesidades sociales, políticas y constitucionales de la re-
gión. Las desigualdades sociales y económicas en América Latina
son pavorosas y los modelos occidentales económicos y constitu-
cionales no pueden remediarlas —no somos sociedades de clases
medias consolidadas—; la vida política en América Latina de-
pende de oligarquías partidistas ajenas a las necesidades socia-
les, incapaces de introducir mecanismos de igualdad que deman-
dan pueblos originarios, movimientos feministas, ecologistas o en
defensa de la tierra. Constitucionalmente, nuestros textos y sus
interpretaciones no se desprenden totalmente de las improntas
liberales del siglo XIX con algunos retoques socialdemócratas
del siglo XX, y con fuertes ingredientes de reformas estructu-
rales impuestas por el Estado neoliberal. Ante las circunstancias
anteriores, las rupturas institucionales están a la vista. Se requie-
re nuevas formas de organización económica, social, política
y constitucional que modifiquen el injusto statu quo.
Es necesario un nuevo constitucionalismo que deje atrás al
Estado liberal, socialdemócrata, constitucional-europeo, y neoli-
beral, para dar paso a uno nuevo que prescinda del formalismo
normativo en todas sus formas, y que asuma constitucionalmente
la realidad conflictiva de América Latina para que la Constitu-
ción y el Estado cumplan sus fines y no sean una mascarada.
Los sujetos constituyentes serán muy diversos de acuerdo a la plu-
ralidad y heterogeneidad de nuestras sociedades, las problemáti-
cas que plantean y reivindicarán en el futuro serán transversales
y hasta opuestas entre ellas, insistirán en medios de democra-
cia directa, participativa, deliberativa y comunitaria y tenderán
a postergar a la democracia electoral-representativa, y pondrán
una importancia indudable en lo comunitario, municipal y lo-
cal por encima de lo nacional y supranacional. Evidentemente

sus agendas tendrán que ver con la paridad de género, la diversi-
dad sexual, los pueblos originarios, la ecología, los derechos de la
naturaleza, y de los animales —improntas que encontramos en
la propuesta de la Convención Constitucional chilena—.120
VI. Los procesos constituyentes

y el neoliberalismo globalizador
En cualquier modelo de dominación, los ordenamientos jurídicos,

incluyendo a los procesos constituyentes y las Constituciones re-
sultantes, se pueden amoldar servilmente a las pretensiones y ob-
jetivos del modelo. En el neoliberalismo globalizador ello suce-
de a través de las reformas estructurales que se introducen en las
Constituciones. Este punto de vista no es desde luego propio,121
se debe, entre otros, a un premio Nobel de Economía, Joseph Sti-
glitz, quien indica que los poderosos del mundo requieren de sis-
temas jurídicos y estaduales compatibles con el modelo neoliberal,
lo que entraña la existencia de una estructura jurídica y estadual
que proporcione servicio a los dogmas neoliberales, para que los
más ricos, el 1% de la población mundial, se siga distanciando so-
cial, económica, política y jurídicamente, del 99% de la población
más pobre del planeta.122
La validez en el neoliberalismo de las normas jurídicas pro-
ducidas por los centros de creación transnacional, no es genera-
da por las vías tradicionales que se emplean en el Estado-nación
(participación de un órgano competente legislativo que sigue
el procedimiento previamente establecido en normas del Estado
120 Cabo Martín, Carlos de, El común. Las nuevas realidades constituyentes desde
las perspectivas del constitucionalismo crítico, Madrid, Trotta, 2017, pp. 118 y ss.
121 Desarrollo estas ideas en: Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado absoluto al
Estado neoliberal, México, UNAM, 2017.

122 Stiglitz, Joseph, El precio de la desigualdad. El 1% de la población tiene lo que el
99% necesita, trad. de Alejandro Pradera, México, Taurus-Prisa, 2012, p. 249.

y en donde las normas resultantes respetan el contenido de las

normas superiores) sino a través de la “persuasión” que se respal-
da en criterios económicos, con el poder que detentan los gran-
des intereses económicos mundiales, y a través de la amenaza
de sanciones de tipo pecuniario o de la exclusión de los privile-
gios e intereses que se derivan de ser parte de la integración en la
comunidad económica globalizada. Esto es, la fuerza normativa
de las normas jurídicas de la globalización neoliberal viene dada
por el poder que los centros de producción transnacional poseen
para que sus instrumentos jurídicos nacionales, incluida la Cons-
titución, sean adoptados, observados y aplicados.123
Jurídicamente, el neoliberalismo globalizador se despliega
a través de redes jurídicas que se emplean para construir un mar-
co jurídico flexible a nivel supranacional y nacional que dé or-
den y estructura jurídica a las múltiples operaciones y procesos
que constituyen la globalización económica. Se pretende que las
redes otorguen institucionalidad y certidumbre a los procesos
económicos globales que operan al margen de los derechos na-
cionales e, incluso, del tradicional derecho internacional.
En este sentido, las características jurídicas del Estado-nación
se han transformado. Podemos decir que los principales elemen-
tos de las formas tradicionales de Estado-nación se desvanecen
porque instituciones transnacionales, que a su vez son contrala-
das por las grandes potencias, limitan la soberanía interna de las
naciones. La condicionalidad del Banco Mundial y del Fondo
Monetario Internacional a los países en vías de desarrollo im-
plica una pérdida de soberanía evidente en el ámbito económico
y financiero de las naciones, aunque no sólo en esos espacios.
La condicionalidad trasciende también a la seguridad nacional,
a la seguridad interna y a la política interna, tal como ocurre
cuando reformas “estructurales” son aprobadas en los países
por sus Congresos locales por recomendación de esos y otros
123 Engle, Merry Sally et al., Pluralismo jurídico, Bogotá, Siglo del Hombre
Editores-Universidad de los Andes-Pontificia Universidad Javeriana, 2007.

organismos transnacionales como la OCDE.124 Es importan-

te destacar que detrás de la condicionalidad de los organismos
transnacionales están las grandes potencias que controlan a esos
organismos transnacionales. Es decir, la globalización desde arri-
ba es un ejercicio de geopolítica en beneficio de los poderes eco-
nómicos, políticos y militares más importantes del planeta.
Un elemento fundamental del Estado-nación, el más impor-
tante sin duda desde Bodin, es la soberanía. Como lo señala Gus-
tavo Zagrebelsky, la soberanía en los nuevos Estados transnacio-
nales se ha transformado. En el Estado nación del siglo XIX y
buena parte del siglo XX, la soberanía interna indicaba la in-
conmensurabilidad del Estado frente a cualesquiera otros suje-
tos y, por tanto, la imposibilidad de entrar en relaciones jurídi-
cas con ellos, pues frente al Estado soberano no podían existir
más que relaciones de sujeción. Desde una perspectiva externa,
los Estados se presentaban como fortalezas cerradas protegidas
por el principio de la no injerencia.125
En el Estado contemporáneo del neoliberalismo ambas di-
mensiones de la soberanía se han modificado. Internamen-
te, el pluralismo jurídico, el fortalecimiento de poderes fácticos
nacionales que disputan con el Estado el poder y la creciente
integración de los Estados a entidades supranacionales, propi-
cian que la soberanía desde su dimensión interna no le brinde
al Estado la prevalencia que tuvo anteriormente. Externamente,
la globalización y el desarrollo de poderes fácticos e instituciona-
les internacionales han acabado con el principio de no injerencia
nacional. Hoy en día, las grandes corporaciones económicas y las
instituciones internacionales condicionan la vida interna de los
124 En México reformas estructurales como la educativa o la energética
se aprobaron por recomendación de organismos como la OCDE, el FMI o el

Banco Mundial. Véase Cárdenas Gracia, Jaime, Crítica a la reforma constitucional
energética de 2013, México, UNAM, 2014.
125 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,
Trotta, 1995, pp. 10 y 11.
países y parecen aniquilar el principio de autodeterminación na-

cional desde los procesos constituyentes.
A diferencia de lo que opina Zagreblesky, el futuro no es pro-
misorio porque no basta con construir un nuevo Estado constitu-
cional con garantías de legitimidad democrática y de protección
de los derechos humanos al interior de los Estados126 —aun-
que es importante hacerlo porque es una parte del problema—,
sino que es necesario someter a derecho y a controles democrá-
ticos a los poderes fácticos transnacionales y dotar de legitimi-
dad democrática a las instancias supranacionales. Hoy por hoy,
esa transformación se ve remota porque la institucionalidad in-
ternacional depende en gran medida de la economía mundial
y de quien la dirige en su beneficio.
En el nivel interno de los Estados, los cambios jurídicos de la
globalización neoliberal se perciben claramente. Gerardo Pisa-
rello advierte la aparición de procesos deconstituyentes en las
naciones que falsean el sentido garantista —maximizador de los
derechos humanos y de la democracia— de los marcos constitu-
cionales y destaca también el desarrollo de un constitucionalismo
liberal oligárquico que responde a la vigencia de las redes jurídi-
cas internacionales y a la importancia que en ellas tiene la nueva
lex mercatoria vinculada a los intereses de las grandes empresas
transnacionales, a los organismos financieros y comerciales inter-
nacionales y, por supuesto a las grandes potencias que están de-
trás de todos esos procesos. Al interior de los Estados, los órganos
de defensa de la Constitución —ejecutivos, parlamentos, tribu-
nales constitucionales— han asistido impotentes, cuando no han
alentado, al vaciamiento normativo nacional, el que es promovi-
do desde instancias estatales y supraestatales. Las Constituciones,
incluyendo las nuevas, y los marcos jurídicos nacionales se vuel-
ven flexibles frente a las presiones antisociales de la globalización
y rígidos frente a las exigencias democratizadoras provenientes
126 Ibidem, pp. 12 y ss.

de las sociedades locales, principalmente de los sectores más des-

favorecidos.127
Las características del derecho interno paulatinamen-
te van modificándose. El Estado ya no concentra el monopolio
de la producción jurídica, sino que lo comparte con las instan-
cias supranacionales, tanto públicas como privadas. La lex mer-
catoria implica la existencia de un ordenamiento espontáneo
de los negocios del comercio internacional al margen del Estado.
Se comienza a transformar el esquema piramidal y jerárquico
de las normas del derecho interno y se sustituye por la plurali-
dad de redes normativas internacionales. En el derecho interna-
cional con consecuencias jurídicas internas se manifiesta un soft
law que carece de sanciones explícitas, por ejemplo, la pluralidad
creciente en el derecho interno de lineamientos, directrices, có-
digos de conducta y normas técnicas. Vinculado a lo expuesto
se presenta en los Estados-nación el vaciamiento normativo de la
Constitución, del derecho público y el avance de un derecho pri-
vado orientado por los criterios de la globalización. Con lo an-
terior, el ordenamiento jurídico interno pierde certeza jurídica
porque compite con el de las redes jurídicas de la globalización y,
principios como el de supremacía se diluyen; se trastocan las vie-
jas virtudes de generalidad y abstracción, pues el derecho de la
globalización neoliberal es casuístico y fugaz, y las características
de unidad y coherencia del ordenamiento, por la fuerza de las re-
des jurídicas de la globalización, obligan a que el sistema jurídico
se fragmente, aumenten las lagunas y las antinomias jurídicas.
Desde el punto de vista de vista de la aplicación del dere-
cho interno globalizado, son instancias de arbitraje internacional
y tribunales foráneos o supranacionales los que lo aplican, princi-
palmente el derecho referido al comercio, a las inversiones, el que
afecta a los sectores y ámbitos de las otrora áreas estratégicas
del Estado o el relacionado con los derechos humanos. De esta
127 Pisarello, Gerardo, Procesos constituyentes. Caminos para la ruptura democrática,
Madrid, Trotta, 2014, pp. 16 y 17.

suerte, la producción jurídica más importante es externa y la in-

terpretación y aplicación del derecho interno globalizado corres-
ponde a instancias jurisdiccionales foráneas o supranacionales.
En cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales
y, como dice José Eduardo Faria, cuanto más veloz es la inte-
gración de los mercados en un “sistema mundo” o en una “eco-
nomía-mundo”, más se reduce la capacidad de coordinación
macroeconómica de los Estados-nación, pues mediante las reco-
mendaciones de los organismos financieros internacionales se lle-
ga a impedírseles establecer políticas keynesianas de altas tasas
de gasto público para sustentar el empleo o el crecimiento eco-
nómico.128 De esta suerte, las posibilidades del Estado se reducen
para garantizar o contribuir a garantizar los derechos sociales.
El modelo jurídico neoliberal de la globalización se caracteriza
por la reducción sustancial en la satisfacción de los derechos so-
ciales. En este modelo, los ciudadanos del Estado nación tienen
menos acceso al empleo, a la salud, a la educación, a la vivien-
da y otros derechos sociales que en el viejo modelo del Estado
del bienestar.
El derecho de la globalización neoliberal es un derecho opaco
e ilegítimo.129 La opacidad es evidente porque las normas jurídi-
cas del soft law son producidas por instancias supranacionales gu-
bernamentales y no gubernamentales, sin el concurso de la socie-
dad, sin rendición de cuentas. Los procedimientos de generación
de ese derecho se toman por unos cuantos funcionarios y empre-
sarios —la tecnocracia de la globalización— y las sociedades na-
cionales desconocen las razones, motivos o argumentos que esgri-
men esas personas para producir ese derecho, a quién beneficia
y por qué no beneficia o se produce bajo criterios alternativos.
El proceso legislativo de creación del derecho de la globalización
se realiza sin luz ni taquígrafos, sin debates parlamentarios en las
128 Faria, José Eduardo, El derecho en la economía globalizada, Madrid, Trotta,
2001, p. 30.
UNAM, 2017.
instituciones planetarias, y sin que los sectores sociales involu-

crados o afectados por esas normas puedan exponer sus puntos
de vista en esos procedimientos. Es ilegítimo el derecho de la glo-
balización neoliberal porque se trata de un derecho conforma-
do por personas que no han sido electas por el pueblo, que no
le rinden cuentas al pueblo, que no pueden ser removidas de sus
funciones por el pueblo, y porque el derecho producido no res-
ponde a los intereses del pueblo ni a los derechos fundamentales
sino a los intereses y deseos de las grandes corporaciones interna-
cionales y de los poderes políticos y económicos que están detrás
de ellas. El derecho de la globalización no se somete en muchos
casos a la aprobación de los parlamentos de los Estados-nación
y mucho menos al referéndum ciudadano. Es, además, un dere-
cho que no puede ser derogado o abrogado por los ciudadanos
de los Estados-nación.
En este marco jurídico de la globalización jurídica, los pro-
cesos constituyentes tienden a someterse a las lógicas neolibera-
les, en donde los derechos sociales o los principios democráticos
se descafeínan en la nueva Constitución que se supone originará
el resto de las instituciones y de las normas.130 En un proceso
constituyente se debe tener muy en cuenta la influencia mate-
rial e ideológica del neoliberalismo para que el proceso no quede
aprisionado por los intereses supranacionales de carácter geopo-
lítico, sino que las normas de la nueva Constitución realmente
garanticen los derechos humanos y los principios democráticos.
El derecho emanado de la nueva Constitución no puede tener
por objetivos exclusivamente eliminar o derogar regulaciones pú-
blicas, privar al derecho de propiedad de cualquier sentido social,
o de transferir la regulación de aspectos fundamentales de la eco-
nomía o para la protección de los derechos sociales, a la esfera
privada o agencias supuestamente independientes.131
130 Estévez Araújo, José A., El derecho ya no es lo que era. Las transformaciones
jurídicas en la globalización neoliberal, Madrid, Trotta, 2021.

131 Capella, Juan Ramón, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al
estudio del derecho y del estado, Madrid, Trotta, 2008, p. 320.

VII. Procesos constituyentes

desde abajo o desde arriba
Una variante que debe ser contemplada es la de Constituciones

que surgen desde el poder o las que nacen desde la presión ciu-
dadana. Las que nacen del poder suelen otorgar a los presiden-
tes amplias atribuciones, entre ellas la posibilidad de la reelección
inmediata. Son procesos constituyentes que favorecen arreglos
tradicionales para fortalecer a la democracia electoral represen-
tativa en demérito de la democracia participativa y comunitaria.
Suelen contemplar escasas innovaciones y responden a los esque-
mas del constitucionalismo clásico, es decir, se preocupan princi-
palmente por: 1) la organización fundamental del Estado, la que
expresa las formas de Estado y de gobierno, 2) regulan los proce-
dimientos y principios electorales, 3) dividen el ejercicio del poder
público y establecen los procedimientos para resolver los conflictos
entre los poderes públicos y para establecer la colaboración entre
ellos, 4) suelen reconocer el principio de soberanía popular, aun-
que sea formalmente, 5) reconocen con mayor o menor amplitud
los derechos fundamentales y contemplan mecanismos reducidos
de control al poder, 6) establecen la supremacía del ordenamien-
to constitucional —su fuerza normativa— sobre el resto de los
ordenamientos que derivan y dependen de él —la Constitución
es fuente de fuentes—, 7) contienen los mecanismos de control
jurisdiccional y no jurisdiccional de la constitucionalidad, 8) pre-
vén instrumentos administrativos, financieros, hacendarios para
el funcionamiento del Estado, 9) pueden determinar los límites
de reforma constitucional y precisar qué normas no son compe-
tencia del órgano revisor de la Constitución, y 10) definen los pro-
cedimientos de reforma constitucional.132
Las Constituciones surgidas desde el poder pueden deberse
a un líder carismático y entonces serán hiperpresidencialistas y el
132 Cárdenas Gracia, Jaime, Manual de Derecho Constitucional, México,

UNAM, 2020, p. 25.
diseño institucional naciente responderá al poder de ese dirigen-

te. En caso de que se trate de un arreglo entre élites, el proceso
constituyente derivará en diseños constitucionales que permitan
a todas las fuerzas intervinientes ganar algo en los nuevos arre-
glos institucionales. Es decir, las élites buscarán que la Constitu-
ción no permita juegos de suma cero para que todas las fuerzas
que dieron lugar a la Constitución obtengan una porción del po-
der público.
En los procesos constituyentes que se originan desde la socie-
dad, desde abajo, como en Colombia en 1991 que nació de mo-
vimientos estudiantiles, o la ecuatoriana de 1998 que fue promovi-
da por los movimientos indígenas, las Asambleas Constituyentes
y las Constituciones resultantes se plantean como desafíos al or-
den establecido. En esos procesos será muy importante la inclu-
sión de instituciones distintas a las del constitucionalismo clásico
o tradicional, entre otras: 1) la apertura a la convencionalidad
para que el derecho se conforme con el derecho internacional
de los derechos fundamentales, siempre y cuando, este derecho
se integre al ordenamiento estatal mediante la voluntad popular
a través de la aprobación de los tratados en materia de derechos
humanos mediante referéndum; 2) ese derecho alternativo puede
incorporar el constitucionalismo multinivel para atender catego-
rías como la construcción de un constitucionalismo globalizado
o mundial que no sea expresión de las élites sino de los pueblos,
y también al constitucionalismo de los órdenes de gobierno in-
feriores al federal o central, al igual que al constitucionalismo
de los pueblos originarios y afrodescendientes; 3) también, en ese
constitucionalismo diverso, se asumirá la Constitución viviente,
lo que implicará que el derecho constitucional supere los tradi-
cionales modelos formalistas, realistas y iusnaturalistas, y los sus-
tituya por un constitucionalismo crítico y decolonial; 4) el pro-
ceso constituyente asumirá distintas ideologías constitucionales,
principalmente desprendidas del constitucionalismo crítico y del
constitucionalismo popular, y otras más, así como diversas metodo-
logías y aproximaciones epistemológicas cuestionadoras del statu
quo y en busca de una transformación del modelo de dominación;

5) el proceso constituyente desde abajo acogerá las diversas mo-
dalidades de la democracia: representativa, directa, participativa,
deliberativa, y comunitaria, sin darle preponderancia especial a la
representativa-electoral; 6) parte del proceso constituyente con-
sistirá en realizar un cuestionamiento crítico a la visión eurocén-
trica de los derechos humanos y la apuesta por un derecho cons-
titucional intercultural, decolonial, contrahegemónico y desde
la exclusión; 7) el proceso constituyente y la nueva Constitución
se emplearán para transformar el statu quo; 8) se contextualizará
el derecho constitucional con los elementos económicos y socia-
les existentes en cada sociedad para intentar propiciar socieda-
des más libres y justas; 9) se admitirán abiertamente los víncu-
los entre derecho y política. ¿Es el derecho constitucional la ex-
presión descarnada de la correlación de fuerzas en una sociedad
como señaló Lasalle?, y 10) por tanto, se buscará que se aproxi-
me el derecho al poder para que éste se ponga al servicio de los
más vulnerables. La sala de máquinas de la Constitución, la parte
orgánica de ella, será la prioridad para democratizar al poder
formal y fáctico y satisfacer plenamente los derechos humanos
y los principios democráticos.133
VIII. El ejemplo del proceso constituyente

chileno. Un proceso constituyente desde abajo
Existe un gran consenso en Chile, entre politólogos y juristas acer-

ca del carácter neoliberal y autoritario de la Constitución chile-
na en vigor.134 Cabe señalar que antes del golpe de Estado del 11
133 Ibidem, pp. 25-28.

134 Entre otros: Atria, Fernando, La Constitución tramposa, cit.; Atria, Fernan-
do et al., Democracia y neutralización. Origen, desarrollo y solución de la crisis constitu-
cional, cit.; Atria, Fernando, La forma del derecho, cit.; Bassa, Jaime, Chile decide.
Por una nueva Constitución, Santiago, Planeta, 2020; Contreras Vásquez, Pablo
y Lovera Parmo, Domingo, La Constitución de Chile, Valencia, Tirant lo Blanch,
de septiembre de 1973, Chile era uno de los escasos países de Amé-

rica Latina con algunos antecedentes democráticos. El fin violen-
to y abrupto del gobierno de Salvador Allende significó durante
dos décadas la dictadura del general Pinochet. La Constitución
vigente en Chile, que data de 1980, y aunque cuenta con múlti-
ples reformas, no deja de ser aún el texto del régimen autoritario
nacido de una Junta Militar. A la estructura jurídica de impron-
ta no democrática, y de ser además una Constitución heredada
del pinochetismo con fuertes rasgos contramayoritarios, sumamos
que en el lapso de la dictadura y después de ella, se implementó
en ese país, y con gran fuerza, el modelo económico neoliberal,
haciendo de Chile un ejemplo latinoamericano y mundial de las
supuestas bondades de ese modelo. El crecimiento económico
en el periodo neoliberal ha sido importante, pero no ha significado
un incremento del desarrollo, es decir, del bienestar de los amplios
sectores de la población en el acceso a los derechos relacionados
con la educación, la salud, la seguridad social, la vivienda, el traba-
jo, y otros derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
En los últimos años se habían producido en Chile reclamos
persistentes de la sociedad a los gobiernos de Chile para que se
pusiera un límite y se revirtieran los efectos nocivos del modelo
neoliberal que producen desigualdad, pobreza y exclusión, y que
impiden la satisfacción y garantía plena de los derechos econó-
micos, sociales, culturales y ambientales. Las revueltas sociales
2020; Fermandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Santiago, Ediciones

UC, 2006; Figueroa Rubio, Pamela y Jordán Díaz, Tomás (eds.), 7 Propuestas para
la nueva Constitución de Chile, Santiago, Editorial de la Universidad de Santiago de
Chile, 2020; Heiss, Claudia, ¿Por qué necesitamos una nueva Constitución?, Santiago,
Penguin Random House, 2020; Marshall, Pablo, y Muñoz, Fernando, Derecho
Constitucional. El sistema de gobierno y sus órganos, Valdivia, Derecho Austral, 2016;
Nogueira Alcalá, Humberto, Chile. Constituciones Iberoamericanas, cit.; Ramírez, Si-
món, “Constitución chilena y gubernamentalidad neoliberal”, Derecho y Crítica
Social, Santiago de Chile, vol. 5, núm. 1-2, 2019; Roitman Rosenmann, Marcos,
“El golpe de Estado en Chile: las piezas del puzle”, La Jornada, 13 de septiem-
bre de 2021; y, Zúñiga Urbina, Francisco y Cazor Aliste, Kamel, “Régimen
político: régimen semipresidencial. Algunas claves del debate constituyente”,
Santiago, mimeo, 2021.
de octubre de 2019 —causa inmediata de la Convención Consti-

tucional— estuvieron motivadas por las exigencias de un amplio
abanico de la sociedad chilena a favor de un cambio profundo
que debía modificar el modelo de mercado hipercapitalista para
dar paso a una economía de carácter social que garantice, entre
otros, los derechos a la educación, salud, seguridad social, vivien-
da y trabajo, y que además transforme las estructuras políticas
y jurídicas que han beneficiado a las élites a fin de democratizar
las instituciones y el orden jurídico chileno.135
Las numerosas reformas que a la ley fundamental de Chile
se han realizado desde 1989, no han modificado el statu quo.136
En Chile después de Pinochet han gobernado, más o menos al-
ternativamente, el centro derecha y el centro izquierda, pero
no hay una diferencia entre ellos. Las instituciones constituciona-
les —sistema electoral, quorum para lograr las reformas, el control
previo de inconstitucionalidad, las leyes orgánicas constituciona-
les— no permiten cambiar realmente el orden establecido.137
La Constitución chilena de 1980, antes de las reformas
de 2019, se ha caracterizado porque para reformarla se han ne-
cesitado: a) las dos terceras partes de los legisladores de ambas
cámaras, b) además el sistema electoral entonces vigente y lla-
mado binominal sobrerrepresentaba a los partidos tradicionales,
principalmente y de manera artificial a la segunda fuerza —para
las elecciones legislativas en 2017 ya no se aplicó—, c) el Tribunal
Constitucional funcionaba como una tercera Cámara revisando
con controles constitucionales previos el procedimiento de cual-
quier reforma constitucional, y d) hubo hasta la reforma constitu-
cional de 2005 senadores vitalicios y designados. Estos elementos
normativos y políticos otorgaban un poder de veto a los parti-
135 Croda, Rafael, “Una Constitución que enterrará al pinochetismo”, Re-
vista Proceso, México, núm. 2327, 6 de junio de 2021, pp. 58-59.

Chile, México, UNAM, 2014, pp. 3 y 4.

go, año 1, núm. 7, 1979, pp. 13-23.

dos del statu quo. Es un sistema como sesgado las élites,138 y Chile
ha sido una democracia semi soberana.139
En 2005 se realizó un cambio constitucional para eliminar
algunos enclaves autoritarios como los senadores vitalicios y de-
signados, además de remover paulatinamente el sistema electoral
binacional, y reducir la influencia de los militares en los asun-
tos civiles. Esas modificaciones fueron de reformas de élite, sin el
concurso de los ciudadanos.140
A partir de 2006 inician las demandas sociales en torno
a la educación —inicialmente promovidas por estudiantes de se-
cundarias—. En 2011, los estudiantes universitarios exigieron
mediante fuertes protestas la universalización del derecho a la
educación superior, y pidieron la constitucionalización de ese de-
recho. A esas protestas se han agregado otras reivindicaciones
para que los derechos económicos, sociales, culturales y ambien-
tales sean efectivos.
En distintas ocasiones se ha planteado la exigencia de una
nueva Constitución. El gobierno de Michelle Bachelet, en su
segundo periodo presidencial de 2014 a 2018, se comprometió
a iniciar un proceso constituyente. Éste no fue posible, pues no se
contó con las mayorías constitucionales exigidas y por las muchas
críticas que recibió el proyecto de Constitución, que se consideró
desvinculado del proceso participativo previo que fue muy intenso, además se
estimó que el proyecto constitucional del gobierno de Bachelet era conservador
y neoliberal porque preveía el principio de responsabilidad fiscal, y algunas
instituciones que se exigieron en los debates previos no fueron incluidas en
el documento final, tal fue el caso del Defensor del Pueblo. No obstante,
podemos decir que el procedimiento de reforma constitucional
138 Albertus, Michael y Menaldo, Víctor, Authoritarianism and the Elite Origins
of Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 2018.

139 Huneeus, Carlos, El régimen de Pinochet, Chile, Taurus, 2016.

de 2021, pp. 215-245.
en ese tiempo vigente en Chile demostró que era un valladar

para la transformación política y constitucional de ese país.141
La demanda por una nueva Constitución aparece, otra vez en
2019, cuando en octubre de ese año los estudiantes protestaron
contra las alzas en las tarifas del metro de Santiago. El gobierno
de Sebastián Piñera reprimió con violencia las inconformidades,
y la ciudadanía en respuesta a la coacción gubernamental, de ma-
nera pacífica salió a protestar en todas las calles de las ciudades
importantes del país.
Después de una gran manifestación en octubre de 2019 se su-
cedieron más protestas públicas. El 15 de noviembre de 2019
se aprobaron las reformas a la Constitución de 1980 que regulan
los instrumentos y mecanismos ciudadanos e institucionales para
convocar a una Convención Constitucional y aprobar una nueva
Constitución.142
El proceso de elaboración de la nueva Constitución en Chile
es de gran importancia para los países de la región latinoameri-
cana, especialmente para México. Los procedimientos aprobados
141 Zúñiga Urbina, Francisco, Nueva Constitución: Reforma y poder constituyente
en Chile, cit., p. 161.

142 El plebiscito para preguntar a los chilenos si deseaban una nueva Cons-
titución se celebró el 25 de octubre de 2020. Los integrantes de la Conven-

ción Constitucional fueron electos los días 15 y 16 de mayo de 2021. Sus 155
miembros tuvieron un plazo de nueve meses, los que se prorrogaron por tres
meses adicionales, para elaborar la propuesta de texto constitucional, mismo
que debía ser aprobado por las dos terceras partes de los convencionales cons-
tituyentes. Posteriormente, los ciudadanos debían refrendar o no esa propuesta
constitucional en un segundo plebiscito —la rechazaron con casi el 62% de
los participantes—. En las elecciones a convencionales constituyentes de mayo
de 2021 los grandes triunfadores fueron los candidatos independientes —48
convencionales constituyentes que representan el 31% de los votos—; los can-
didatos de los partidos de derecha lograron el 23.9% de los votos y tuvieron 37
convencionales constituyentes; los partidos de centro izquierda obtuvieron 25
escaños con el 16.1% de los votos; 17 escaños fueron para los pueblos origi-
narios, y la izquierda radical integrada por el Partido Comunista y el Frente
Amplio logró 28 representantes con el 18.1% de los votos. La composición de
la Convención Constitucional fue diseñada para respetar la paridad de género
—77 mujeres y 78 hombres—.
a la Constitución de 1980 para permitir la instalación de una

Convención Constitucional y para la aprobación de la propuesta
constitucional emanada de esa asamblea, con el concurso direc-
to de los ciudadanos a través de la figura del doble plebiscito,
son ejemplo de lo que se podría normar en México para convo-
car en un futuro a un Congreso Constituyente.
Del proceso constituyente chileno 2019-2022 no surgió
una nueva Constitución. Los ciudadanos el 4 de septiembre
de 2022 votaron el rechazo con el 62% de los sufragios a la pro-
puesta de Constitución de la Convención Constitucional por los
motivos que expusimos en el capítulo primero. No obstante, la pro-
puesta de la Convención Constitucional del 4 de julio de 2022
es por sus contenidos una de las más vanguardistas en Améri-
ca Latina, además de si tomamos en cuenta el deseo de muchos
sectores chilenos para dejar atrás los vestigios del pinochetismo.
El proceso constituyente chileno que no resultó exitoso en 2022
se fue madurando durante las dos últimas décadas y está en es-
pera de su concreción a través de una nueva Constitución, la que
seguramente se darán los chilenos en un futuro no muy lejano.143
IX. Conclusiones
En este capítulo hemos pretendido exponer motivos no electora-

les que influyen en los procesos constituyentes y en la elaboración
de una nueva Constitución. Todos ellos deben ser atendidos para
poder prever cuáles pueden ser los diseños de la nueva Constitu-
ción y su posterior manera de interpretarla y aplicarla. Las causas
que motivan el proceso, los sujetos constituyentes, las ideologías
constitucionales dominantes, el peso de los factores externos neo-
liberales, si el proceso surge de la sociedad o es impuesto desde
El 17 de enero de 2023 se reformó la Constitución de Chile para prever

143
un nuevo procedimiento para el cambio constitucional. El 17 de diciembre de

2023 los chilenos votarán en plebiscito el nuevo texto que emanará de un Con-
sejo Constitucional.
arriba, son factores que deben ser estudiados para comprender

el desenlace, el fin, y las consecuencias jurídicas y políticas de un
proceso constituyente originario.
El proceso constituyente que vivió Chile fue un laboratorio
político-constitucional que nos mostró cómo las variables señala-
das en el párrafo anterior interactúan. Aunque el proceso cons-
tituyente chileno 2019-2022 fracasó, en el sentido de que no se
logró aprobar la nueva Constitución, la última palabra la tie-
ne el pueblo chileno. En sus manos está su futuro y es probable
que pronto vuelva a ejercer el poder constituyente originario.
En México, hemos dejado de discutir sobre las posibilidades
para elaborar una nueva Constitución. Creo que más temprano
que tarde recobraremos el interés por deliberar sobre un proceso
constituyente. Un proceso de esa naturaleza, que seguramente
tendría que ocurrir después de que concluya el actual gobierno
porque el vigente no está interesado en él, serviría para conciliar
a distintos sectores sociales y políticos que ahora se encuentran
profundamente enfrentados y divididos, y puede fundamentar
una democracia de calidad, así como a un Estado constitucional
y democrático de derecho que desgraciadamente no tenemos.
El caso mexicano es particularmente complicado, por la gran
cantidad de intereses que los Estados Unidos tienen en Méxi-
co. El factor externo en nuestro país —me refiero a la influencia
geopolítica neoliberal de Norteamérica— no facilitará cualquier
tipo de proceso constituyente en el país porque al gobierno es-
tadounidense le preocuparía una deriva constitucional mexica-
na que posiblemente no podría controlar. Seguramente, los su-
jetos constituyentes mexicanos del futuro tendrían que negociar
con los Estados Unidos para ofrecerles garantías de que el posible
proceso constituyente mexicano no se saldrá de los parámetros
occidentales y liberales democráticos que a ellos les interesaría
preservar en su frontera sur.
Esto significa que cualquier proceso constituyente en Méxi-
co será un ejercicio complejo de equilibrios internos y externos.
De darse el proceso, así como la nueva Constitución, la construc-
ción del momento constitucional originario expresará esas difíci-

les negociaciones, en donde la capacidad de arbitraje y la última
palabra debe estar en el pueblo mismo para reducir y atempe-
rar las preocupaciones de nuestros vecinos del norte. Me parece
que, en este punto crucial, sería muy importante, a pesar de su
dificultad, seguir el ejemplo procedimental chileno. Me refiero
a convocar a dos referéndums: el primero para preguntarle a la
sociedad mexicana si desea una nueva Constitución, y el segundo
para que, una vez aprobada la propuesta de Constitución por la
Asamblea Constituyente, ésta sea refrendada por el pueblo para
tener validez jurídica por la voluntad libre y soberana de las y los
mexicanos.
De la misma forma, se deberán tomar en cuenta las variables
que hemos estudiado en este ensayo: las causas que provocarían
el proceso, los sujetos constituyentes con poder para convocarlo,
las ideologías constitucionales, la expresión de las conflictividades
en los procesos constituyentes originarios de nuestro tiempo, el im-
portantísimo rol que desempeñan las exigencias neoliberales, y co-
nocer si será un proceso impuesto desde las élites o, si se construirá
desde los anhelos y necesidades populares y con la participación
y vigilancia de la sociedad. En su momento podremos observar y
analizar ese ahora hipotético proceso.

Capítulo cuarto
LA CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL CHILENA

Y EL CONSTITUYENTE ORIGINARIO
I. Introducción
La tesis que este capítulo expone es que la Convención Constitu-

cional chilena 2021-2022 no fue el poder constituyente origina-
rio, fue tan solo un vehículo o instrumento para que se expresara
el constituyente originario. El poder constituyente es del pueblo
o los sectores de éste que tienen el poder de establecer democrática
y fácticamente un nuevo proyecto jurídico y político en una socie-
dad. Las manifestaciones y los instrumentos del poder constitu-
yente dan lugar a algunos problemas constitucionales que en este
ensayo se exponen, entre otros: argumentar que el constituyente
originario reside en el pueblo con poder legítimo para determi-
nar un nuevo proyecto jurídico y político y no en los instrumentos
que ese poder emplea (la Convención Constitucional); si un cons-
tituyente originario puede conformarse con instancias constitucio-
nales del ordenamiento previo, qué tan legítimo es ello —la Con-
vención mixta que se propuso y no se aceptó en Chile—; qué tan
amplia debe ser la participación ciudadana en el constituyente
originario —el doble plebiscito—, y la relevancia, si es más o me-
nos trascendente, del régimen transitorio entre la vieja y la nueva
Constitución.
Para desarrollar las tesis y el anterior marco teórico en este
capítulo se exponen algunas causas sociales y políticas que dieron
lugar a la Convención Constitucional chilena encargada de la
135
aprobación de la nueva Constitución chilena, misma que pre-

tendía sustituir a la Constitución chilena de 1980 y sus numero-
sas reformas. La Constitución aún vigente en Chile fue producto
de la dictadura de Pinochet y como Constitución nacida de un
régimen autoritario contempló durante un largo tiempo distin-
tos enclaves autoritarios como el tutelaje de las fuerzas armadas
sobre la vida institucional de carácter civil o mecanismos hiper-
rígidos para impedir cambios constitucionales que por la vía de la
reforma constitucional promovieran los sectores políticos no afi-
nes al régimen establecido. Las múltiples reformas que se aproba-
ron desde 1989 y 2005 a esa Constitución no han sido suficientes
para superar totalmente sus variables no democráticas ni para in-
corporar con la debida dignidad a muchas personas a su marco.
Esa Constitución no ha reconocido con la extensión y pro-
fundidad debida los derechos económicos, sociales, culturales
y ambientales. La introducción del modelo neoliberal en 1975
impidió el refuerzo de los derechos económicos y sociales acor-
de con las necesidades de muchas personas y grupos sociales,
así como la debida fortaleza de sus garantías de exigibilidad
y justiciabilidad, por lo que en Chile existen grandes problemas
de desigualdad y de fuerte inconformidad social con el establish-
ment. Amplios sectores de la población entienden que la Constitu-
ción y las instituciones derivadas de ella están diseñadas para pro-
teger a las élites en contra de las reivindicaciones de las mayorías.
La Constitución chilena tampoco reconoce los derechos de los
pueblos originarios ni sus modalidades de organización política.
Igualmente, no se ha incorporado a su texto la fórmula del Esta-
do social y democrático de derecho, y el modelo de convivencia
previsto en la Constitución tiene aún en muchos sentidos los ras-
gos liberales y no sociales del siglo XIX. Las minorías no es-
tán protegidas por una cláusula antidiscriminación que impida
que el origen social, la raza, la religión, las opiniones políticas,
los estilos de vida, etcétera, jueguen en contra de las personas.
La Constitución chilena se apoya en los mecanismos representa-
tivos tradicionales —prevaleció hasta 2017 un sistema electoral
binominal que sobrerrepresentaba a los partidos tradicionales,

sobre todo a la segunda fuerza política— y no existen suficientes
mecanismos de democracia directa que puedan ejercer los ciu-
dadanos. Las instituciones de control financiero y constitucional,
como el Banco Central y el Tribunal Constitucional, son mar-
cadamente elitistas, con escasa legitimidad democrática, y son
en sus decisiones contrarias a los intereses populares. El sistema
político es fuertemente presidencial, lo que demanda una nueva
relación ejecutivo-legislativo, así como una nueva organización
político-territorial para profundizar en la descentralización ad-
ministrativa y política del Estado central chileno. La sala de má-
quinas de la Constitución chilena tiende a repartir el poder entre
los partidos y grupos tradicionales sin dar cabida a los sectores
mayoritarios.144
En este capítulo explicamos cómo las movilizaciones socia-
les de los últimos años propiciaron una reforma constitucional
en 2019 que ha permitido por voluntad de los ciudadanos, ma-
nifestada en un plebiscito celebrado el 25 de octubre de 2020,
la convocatoria a una Convención Constitucional paritaria.
Los integrantes de esa Convención fueron electos los días 15 y
16 de mayo de 2021. Sus iniciales 155 miembros electos demo-
cráticamente tuvieron un plazo de nueve meses, los que se pro-
rrogaron por tres meses adicionales, para elaborar la propuesta
de texto constitucional que fue aprobada por los convencionales
el 4 de julio de 2022 por las dos terceras partes de sus integrantes.
Posteriormente los ciudadanos rechazaron con casi el 62% de los
electores que participaron el 4 de septiembre de 2022 —apro-
ximadamente trece millones— el texto constitucional en un se-
gundo plebiscito. Las razones de esa oposición las hemos tratado
de explicar en el capítulo primero de este libro.
La composición de la Convención Constitucional resultado
de las elecciones del 15 y 16 de mayo de 2021 prometía la re-
titucionalismo en América Latina (1810-2010), Buenos Aires, Katz, 2014.

dacción de un nuevo texto constitucional de vanguardia porque

los partidos de la derecha no tenían por los resultados electorales
la posibilidad de bloqueo, pues en la Convención Constitucio-
nal la propuesta de Constitución debía aprobarse por las dos ter-
ceras partes de sus miembros. Los grandes triunfadores fueron
los candidatos independientes —48 convencionales constituyen-
tes que representan el 31% de los votos—; los candidatos de los
partidos de derecha lograron el 23.9% de los votos y tuvieron
37 convencionales constituyentes; los partidos de centro izquier-
da obtuvieron 25 escaños con el 16.1% de los votos; 17 escaños
fueron para los pueblos originarios, y la izquierda radical integra-
da por el Partido Comunista y el Frente Amplio logró 28 repre-
sentantes con el 18.1% de los votos.
Las reglas y procedimientos de la Convención son también
materia de estudio en estas páginas. Se destacan sus caracterís-
ticas: la votación de la Constitución por las dos terceras partes
de sus miembros; su composición diseñada para respetar la pari-
dad de género —77 mujeres y 78 hombres—, la representación
indígena —17 de los 155 iniciales—, los temas que están ve-
dados para la Convención, los mecanismos de control en caso
de violación a los procedimientos de la Convención, el doble
plebiscito, los derechos y obligaciones de los convencionales
constituyentes, el estatuto de los convencionales constituyentes
de origen independiente, los órganos de la Convención Consti-
tucional, los quorum de votación, así como las distintas formali-
dades para su instalación y funcionamiento.
El presente capítulo atiende en su marco teórico a cuatro
reflexiones sobre: 1) las distintas explicaciones sobre el constitu-
yente originario, en dónde reside éste, y qué implicaciones tiene
para superar las materias vedadas a la Convención Constitucio-
nal por la reforma constitucional publicada el 24 de diciembre
de 2019 —artículo 135 de la Constitución vigente—; 2) la Con-
vención Mixta Constitucional que existió como hipótesis y que
no fue votada por los ciudadanos en el primer plebiscito por su
carácter predemocrático e ilegítimo; 3) la importancia y legiti-
midad democrática del doble plebiscito para aprobar la nueva

Constitución, y 4) lo que entraña el derecho constitucional tran-
sitorio como instrumento y vehículo del poder constituyente ori-
ginario.
Me parece que las reflexiones teóricas en las que se abunda
en la última parte de este capítulo nos sirven para concebir cómo
podría ser un futuro proceso constituyente originario en México.
Las lecciones del derecho constitucional comparado a este res-
pecto y la manera en la que se aprobó la propuesta de texto cons-
titucional para Chile por la Convención Constitucional, así como
el desenlace de rechazo del 4 de septiembre de 2022, nos serán
de utilidad en nuestro país en el futuro. No tengo ninguna duda
sobre ello.
II. La Convención Constitucional

chilena y sus orígenes
Hay casi unanimidad acerca del carácter neoliberal y autoritario

de la Constitución chilena en vigor.145 La Constitución vigente
145 Entre otros: Atria, Fernando, La Constitución tramposa, cit.; Atria, Fernan-
do et al., Democracia y neutralización. Origen, desarrollo y solución de la crisis constitucio-

nal, cit.; Atria, Fernando, La forma del derecho, cit.; Bassa, Jaime, Chile decide. Por una
nueva Constitución, Santiago, Planeta Chilena, 2020; Contreras Vásquez, Pablo
y Lovera Parmo, Domingo, La Constitución de Chile, Valencia, Tirant lo Blanch,
2020; Fermandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Santiago, Ediciones
UC, 2006; Figueroa Rubio, Pamela y Jordán Díaz, Tomás (eds.), 7 Propuestas
para la nueva Constitución de Chile, cit.; Heiss, Claudia, ¿Por qué necesitamos una nueva
Constitución?, cit.; Marshall, Pablo, y Muñoz, Fernando, Derecho Constitucional. El
sistema de gobierno y sus órganos, Valdivia, Derecho Austral, 2016; Nogueira Alcalá,
Humberto, Chile. Constituciones Iberoamericanas, cit.; Ramírez, Simón, “Constitu-
ción chilena y gubernamentalidad neoliberal”, Derecho y Crítica Social, Santiago
de Chile, vol. 5, núm. 1-2, 2019; Roitman Rosenmann, Marcos, “El golpe de
Estado en Chile: las piezas del puzle”, La Jornada, 13 de septiembre de 2021; y
Zúñiga Urbina, Francisco y Cazor Aliste, Kamel, “Régimen político: régimen
semipresidencial. Algunas claves del debate constituyente”, Santiago, mimeo,
2021.
en Chile, que data de 1980, y aunque cuenta con múltiples refor-

mas, no deja de ser aún el texto del régimen autoritario nacido
de una Junta Militar. Chile es un ejemplo latinoamericano y mun-
dial de las bondades del modelo neoliberal, cuya arquitectura
se encuentra en el texto mismo de la Constitución. El crecimiento
económico en el periodo neoliberal ha sido importante en ese país,
pero no entrañó un incremento del desarrollo, es decir, del bien-
estar de la población, de la distribución de esa riqueza y ese creci-
miento económico.
La Constitución chilena fue pensada desde 1980, a pesar
de las reformas de 1989 y 2005 para que se mantuviera en lo
sustancial el orden jurídico y político impuesto por la dictadura
de Pinochet. No ha servido para modificar el statu quo, la continua
alternancia entre la derecha y la izquierda en estas décadas.146
La Constitución de 1980 fue diseñada para garantizar el modelo
neoliberal y para que los grupos dirigentes de siempre permanez-
can en el poder —los enclaves autoritarios—.147
Antes de las reformas de 2019, modificar la Constitución
era una tarea muy difícil. Era necesario lograr el pacto entre
la derecha y la izquierda —la concertación—, por las altísimas
mayorías de legisladores que establece el texto constitucional
para materializar cualquier reforma constitucional. Los acuerdos
políticos se daban en la cúspide, sin participación social efectiva,
y lo que es más grave, de espaldas a la sociedad.
Las reformas de 1989 y 2005 no consiguieron eliminar el mo-
delo neoliberal de la Constitución ni suprimieron integralmen-
te los enclaves autoritarios de la dictadura. Aunque hubo algu-
nos avances más o menos significativos —se eliminaron en 2005
los senadores vitalicios y designados, se pactó cambiar paulati-
namente el sistema electoral binacional, y se redujo la influencia
en Chile, cit., pp. 3 y 4.

go, año 1, núm. 7, 1979, pp. 13-23.

de los militares en los asuntos civiles—. Los cambios se produje-

ron sin el concurso de los ciudadanos.148
Desde 2006 a la fecha se han sucedido en Chile protestas so-
ciales para que se garanticen los derechos sociales y económicos.
En 2019 hubo momento de quiebre y se exigió que el Estado
chileno garantizara los derechos a la educación, salud, seguridad
social, vivienda y trabajo, y que además transformara las estruc-
turas políticas y jurídicas que han beneficiado a las élites.149 El 15
de noviembre de 2019 se aprobaron las reformas a la Constitu-
ción de 1980, las que derivaron de un pacto político previo entre
los partidos tradicionales y los dirigentes de las movilizaciones
sociales. Esas reformas regularon los procedimientos y las institu-
ciones para convocar a una Convención Constitucional y apro-
bar una nueva Constitución.
III. Las reglas y los procedimientos

para elaborar la nueva Constitución
Durante 2019 se aprobó la reforma a la Constitución de Chile

de 1980150 para establecer el procedimiento para elaborar la nueva
Constitución de 2022. Se adicionaron para ese efecto 14 artículos
nuevos —del 130 al 143—, y se modificaron e incluyeron diversas
disposiciones transitorias para ese efecto. Las reglas del procedi-
miento constitucional regulan, como expondremos: la existencia
de dos plebiscitos, uno previo para preguntar a los ciudadanos si de-

de 2021, pp. 215-245.
149 Croda, Rafael, “Una Constitución que enterrará al pinochetismo”, Re-
vista Proceso, México, núm. 2327, 6 de junio de 2021, pp. 58-59.

Oficial de Chile de 24 de diciembre de 2019 —artículos 130 a 143—. En el Dia-

rio Oficial del 26 de marzo de 2020 se publicó el nuevo calendario electoral para
la elección de los integrantes de la Convención Constituyente.
seaban o no una nueva Constitución, y qué órgano debía discutir

su elaboración, y uno posterior que refrendará o no el texto cons-
titucional; el estatuto jurídico de los convencionales constituyen-
tes; el plazo que tendrá la Convención Constitucional para apro-
bar el nuevo texto constitucional; los quorum de votación para
aprobar las normas constitucionales; los órganos de la Conven-
ción Constitucional; las materias vedadas a la Convención Cons-
titucional; el control jurídico de los procedimientos de la Conven-
ción Constitucional, y las concernientes a la publicación del texto
constitucional.
El artículo 130 reguló la celebración de un plebiscito na-
cional para iniciar el proceso constituyente. Según el precepto,
el presidente de la República tuvo la obligación de convocar el
plebiscito —se celebró el 25 de octubre de 2020—. En el ple-
biscito, los ciudadanos dispusieron de dos cédulas de votación,
en la primera se preguntó a los ciudadanos si deseaban una nue-
va Constitución, y en la segunda se cuestionó a los ciudadanos
o por una Convención constitucional integrada exclusivamente
por constituyentes elegidos democráticamente. La norma se-
ñaló que, si la ciudadanía votaba por una nueva Constitución,
la elección democrática de los miembros de la Convención Mixta
Constitucional o de la Convención Constitucional se realizaría,
como ocurrió, los días 15 y 16 de mayo de 2021.
Según el artículo 131 a los integrantes de la Convención
se les llamará Convencionales Constituyentes. La elección de los
convencionales constituyentes se normó en lo conducente por las
normas vinculadas a la elección de los diputados. Se prescribió
que la calificación de la elección de constituyentes debía con-
cluirse treinta días después de su elección, y que la proclamación
de validez se debía comunicar al presidente de la República y al
Congreso Nacional.

El artículo 132 indicó los requisitos e incompatibilidades de los

convencionales constituyentes. Los servidores públicos de cargos
de importancia cesan en sus cargos públicos desde el momento
que sus candidaturas quedaron registradas como candidatos cons-
tituyentes. Lo mismo ocurre con cargos directivos de naturaleza
gremial o vecinal.
De acuerdo con el artículo 133 de la Constitución, el presi-
dente de la República debe convocar a la instalación de la Con-
vención y debe además señalar el lugar para que se produzca
la misma. Si no se señala la sede de la Convención Constitucio-
nal, será la del Congreso Nacional. En la primera sesión, la Con-
vención debe elegir a un presidente y a un vicepresidente por ma-
yoría absoluta de sus miembros. La Convención debe aprobar
las normas y el reglamento de votación de las mismas por un
quorum de dos tercios de los convencionales constituyentes totales
—la nueva Constitución se aprueba por las dos terceras partes
de sus miembros—. La Convención contará con una secretaría
técnica. El presidente de la República debe prestar el apoyo téc-
nico, administrativo y financiero para el funcionamiento de la
Convención.
El estatuto de los convencionales constituyentes es en su ma-
yor parte el de los legisladores chilenos, con algunas excepcio-
nes. Se dispone que, si hay servidores públicos que hayan sido
proclamados constituyentes, éstos deberán contar con un permi-
so sin goce de remuneraciones mientras sirvan a la Convención.
A los constituyentes, les son aplicables las normas sobre probi-
dad, conflictos de interés, y cabildeo que prevé el ordenamiento
jurídico chileno. El artículo 134 determina que los constituyen-
tes recibirán una retribución mensual de 50 unidades tributarias
además de las asignaciones que se establezcan en el Reglamento
de la Convención.
En el artículo 135 se estableció que la Convención Consti-
tucional no puede celebrar ninguna otra función de autoridad.
Mientras no entre en vigencia la nueva Constitución, la Cons-
titución de 1980 y sus reformas seguirá en vigor, sin que pueda
la Convención Constituyente negarle autoridad o modificarla. Se-

gún ese precepto, la soberanía no reside en la Convención Consti-
tucional sino en el pueblo y en las autoridades constituidas. El tex-
to de la nueva Constitución que se someterá a plebiscito deberá
respetar la naturaleza republicana del Estado chileno, su régimen
democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los
tratados internacionales ratificados por Chile.151
Según el artículo 136 de la Constitución se podrá reclamar
la infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Con-
vención, pero en ningún caso se pueden impugnar los contenidos
sustantivos de las normas aprobadas por la Convención. La Corte
Suprema resolverá sobre los reclamos procedimentales. Las sen-
tencias podrán anular los actos impugnados y deben dictarse den-
tro de los diez días siguientes al conocimiento del asunto. Contra
esas determinaciones no cabe acción ni recurso alguno. Tampo-
co la reclamación es procedente para impugnar decisiones de la
Convención que estén relacionadas con las materias que a ella
le son vedadas —naturaleza republicana del Estado, régimen de-
mocrático, sentencias firmes y ejecutoriadas y tratados—.
El artículo 137 indica que la Convención deberá redactar
y aprobar una propuesta de texto de nueva Constitución en el
plazo máximo de nueve meses, contado desde la instalación, mis-
mo que puede prorrogarse por tres meses una sola vez. Al con-
cluir el plazo de nueve meses, y en su caso el de la prórroga de la
Convención, ésta se disolverá de pleno derecho.
En el artículo 138 se estatuye que la Convención podrá esta-
blecer disposiciones especiales de entrada en vigencia de algunas
normas o capítulos de la nueva Constitución. La nueva Consti-
tución no puede en principio poner término anticipado al pe-
151 En Chile, desde la Constitución de 1833, las élites siempre han tenido
temor a los mecanismos de reforma constitucional y han aprobado procedi-

mientos muy rígidos para impedir los cambios constitucionales, y también, han
pretendido, como en este caso, limitar los poderes de la Convención Consti-
tucional, sin entenderse bien lo que entraña un proceso constituyente. García
Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1984, p. 132.
riodo de las autoridades electas, salvo que las instituciones sean

suprimidas o sean objeto de una modificación sustancial. La nue-
va Constitución debe proveer el modo que las otras autoridades
que la Constitución establece cesarán o continuarán en sus fun-
ciones.
La Convención mixta constitucional se normó en los artícu-
los 139 y 140, y en virtud de que no fue el método autorizado
por el pueblo para aprobar la nueva Constitución es que no lo
trataremos en estas páginas. La Convención Constitucional está
integrada por 155 ciudadanos. Los integrantes de la Convención
Constitucional no podrán ser candidatos a cargos de elección
popular mientras ejercen sus funciones y hasta un año después
de que cesen en sus cargos en la Convención.
En el artículo 142 se regula el plebiscito constitucional para
que, aprobado el texto de la nueva Constitución por la Conven-
ción Constitucional, el mismo se someta al pueblo para su apro-
bación definitiva. El sufragio de este plebiscito será obligatorio,
con excepciones previstas en la Constitución y en la ley debi-
damente justificadas. En el plebiscito la ciudadanía dispondrá
de una cédula electoral que preguntará a los ciudadanos si se
aprueba o no el nuevo texto. La calificación de los resultados
deberá quedar concluido dentro de los treinta días siguientes
a la fecha de su celebración. Si el nuevo texto de Constitución
es aprobado, el Congreso Pleno de Chile promulga la nueva
Constitución, y al ser ésta publicada dentro de los diez días si-
guientes a su promulgación, la nueva Constitución entra en vigor
y sustituye a la anterior de 1980 y sus reformas.
IV. Los artículos transitorios a las reglas

y a los procedimientos de aprobación
de la nueva Constitución
Los preceptos transitorios de la Constitución reformados en 2019

y relacionados con la Convención Constitucional establecen re-

glas sobre: los candidatos independientes; la manera de garanti-

zar la paridad de género en el proceso constituyente; las normas
sobre los pueblos originarios y su participación en la Convención;
la prohibición del transfuguismo; diversas reglas electorales para la
realización de los dos plebiscitos y la elección de los convenciona-
les constituyentes; disposiciones sobre la emergencia sanitaria sus-
citada por la pandemia del COVID-19 y sus vínculos con la Con-
vención Constitucional, y reglas para el retiro de recursos de los
fondos de ahorros por parte de los trabajadores.
El artículo vigésimo noveno transitorio de la Constitución
chilena de 1980 y sus reformas establece las reglas para la elec-
ción de los representantes de la Convención Constitucional.
En cuanto a los candidatos independientes fuera de lista se señala
que se requerirá el patrocinio de al menos el 0.2% de los electo-
res que hubiesen sufragado en el respectivo distrito electoral en la
anterior elección de diputados. Se precisa que dos o más candi-
datos independientes podrán constituir una lista electoral en un
distrito electoral, y en ese caso se necesita el patrocinio de al me-
nos el 0.5% de los electores que hubiesen sufragado en el distrito
correspondiente.
En materia de género, el artículo trigésimo transitorio esta-
blece reglas para garantizar en las candidaturas, ya sea que pro-
vengan de partidos, pactos electorales o listas de independientes,
la igualdad de género entre hombres y mujeres. Si no se respetan
las normas en materia de género, la consecuencia según la norma
es el rechazo de todas las candidaturas declaradas en el distrito
por los partidos, el pacto electoral o la lista de independientes.
Respecto al equilibrio entre mujeres y hombres en la elección
de convencionales constituyentes, el artículo trigésimo primero ex-
presa disposiciones minuciosas para que se produzca la igualdad
en la integración de la Convención Constituyente. El fin de la nor-
ma obstaculiza una composición de la Convención Constituyente
que favorezca la representación a favor de uno de los géneros.
El artículo trigésimo sexto transitorio prohíbe el transfuguis-
mo. Se indica, en el caso de los candidatos de partido a la Con-
vención Constituyente, que no podrán afiliarse a otro partido en el

lapso comprendido entre el 26 de octubre de 2019 y la fecha en la
que vence el plazo para declarar candidaturas. En cuanto a los
candidatos independientes, éstos no podrán haber estado afiliados
a un partido político dentro del lapso comprendido entre el 26
de octubre de 2019 y la fecha de vencimiento del plazo para de-
clarar candidaturas.
En el artículo cuadragésimo primero transitorio se establecie-
ron reglas para el desarrollo del plebiscito nacional que se con-
templó en el artículo 130 de la Constitución chilena y también
para las elecciones de la Convención Constitucional celebrada
los días 15 y 16 de mayo de 2021. Entre otras, se previeron las si-
guientes: a) la constitución, instalación y funcionamiento de las
mesas receptoras de sufragios; b) el horario de las mesas re-
ceptoras de votación; c) el número y causales de excusa o ex-
clusión de los vocales de las mesas receptoras de sufragios y de
los miembros de los colegios escrutadores; d) el aforo de perso-
nas al interior de los locales de votación; e) la distancia social
entre los votantes; f) las cámaras de vigilancia sobre las mesas
de votación; g) el número máximo de apoderados por cada op-
ción plebiscitario; h) el material electoral; i) el tipo de lápiz para
llenar los materiales electorales; j) el uso de mascarillas y otros
medios de protección, y k) los protocolos sanitarios.
El artículo cuadragésimo segundo transitorio contempla
las bases para la transparencia de la propaganda y publicidad
electorales de los plebiscitos previstos en los artículos 130 y
142 de la Constitución. Fundamentalmente, esas normas esta-
blecen límites a los donativos privados, topes al gasto electoral,
así como regulaciones en materia de transparencia electoral y po-
lítica. Además, se determinan las sanciones por el incumplimien-
to de esas disposiciones.
Los pueblos indígenas son normados en el artículo cuadra-
gésimo tercero transitorio. Se determina que la Convención
Constitucional debe incluir diecisiete escaños reservados para
los pueblos indígenas. La disposición establece las reglas de parti-
cipación electoral de los pueblos originarios: requisitos de las can-

didaturas, patrocinio de candidaturas, paridad de género, recur-
sos y medios logísticos para facilitar la difusión y registro de los
electores indígenas, las competencias del Servicio Electoral para
asignar los escaños indígenas, entre otras.
Las reglas para la distribución de los tiempos del Estado entre
los candidatos indígenas, independientes y de partidos se desa-
rrollan en el artículo cuadragésimo cuarto transitorio. En Chile
se trata de tiempos en televisión, y se dispuso que, de la franja
total disponible, 13% de tiempo se asignaría a los candidatos in-
dígenas, y el resto debía ser compartido por los independientes
y los candidatos de partido.
En los artículos cuadragésimo quinto, sexto, séptimo y oc-
tavo se regulan los reembolsos adicionales de gastos electorales
para los candidatos a escaños reservados para pueblos indígenas,
se determinan bases específicas para la participación del pue-
blo Rapa Nui, y se proveen disposiciones para la participación
electoral de las personas con discapacidad. Los demás artículos
transitorios —cuadragésimo noveno y quincuagésimo— aluden
a medidas electorales vinculadas a la emergencia sanitaria, y a re-
glas para el retiro de recursos de los fondos de ahorros por parte
de los trabajadores.
V. Marco teórico sobre algunos problemas

que plantea el proceso constituyente chileno
Las reglas y los principios aprobados en la reforma de 2019 a la

Constitución de Chile de 1980 con la intención ahora frustrada
de aprobar una nueva Constitución merecen diversas reflexiones
que son muy pertinentes para las presentes y tal vez futuras rea-
lidades chilenas y mexicanas. Expongo las que, desde mi punto
de vista, me parecen más trascendentes.152
152 Puede haber otras muy importantes relacionadas con los derechos de
género —la composición paritaria de la Convención Constitucional—, la par-

1. ¿En dónde reside el constituyente originario?
Según el artículo 135 de la Constitución chilena reformada

en 2019, la soberanía no residirá en la Convención Constituyen-
te sino en el pueblo y en las autoridades constituidas. El precep-
to agrega que el texto de la nueva Constitución que se some-
terá a plebiscito final deberá respetar la naturaleza republicana
del Estado chileno, su régimen democrático, las sentencias judi-
ciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratifi-
cados por Chile.
La norma expresa desde mi punto de vista el temor que tuvo
la oligarquía chilena para conferirle a la Convención Constitu-
yente amplios poderes —¿una Convención Constituyente re-
volucionaria?— y, por ello, se establecieron dos acotaciones:
1) no reside en ella el poder soberano, y 2) existen materias
que no son parte de su competencia: las funciones de las autori-
dades constituidas, la naturaleza republicana del Estado chileno,
su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecu-
toriadas y los tratados ratificados por Chile.
El precepto es, con mucho, el más polémico de la reforma
constitucional chilena de 2019. ¿Por qué? El poder constituyen-
te es en principio, aunque no sólo, un poder político existen-
cial y fáctico, que brota de la comunidad, la que decide darse
una Constitución, constituir un Estado o que asume transformar
o sustituir el “statu quo imperante”.153 Tal como lo señala Vanossi,
todo poder constituyente cumple cualquiera de las dos siguien-
tes funciones: ya sea expresando un poder fundacional (creando
el Estado) o a través del poder de revolución (el cambio de formas
ticipación de los pueblos originarios en ella, y/o la fuerte presencia de conven-

cionales constituyentes independientes.
153 Cárdenas Gracia, Jaime, Poder Constituyente, Constitución y cambio democráti-
co, México, UBIJUS, 2015.

del Estado).154 Los autores clásicos sobre el poder constituyente

dicen que su validez jurídica no deriva del ordenamiento previo,
constituye una “ruptura” ideológica e institucional con las nor-
mas previas, si es que éstas tienen vigencia. No es en sus inicios
un acontecimiento jurídico sino político —ahora se señala, por al-
gunos, que en él hay una conciencia ética orientadora y legitima-
dora— que termina expresándose jurídicamente.
La teoría del poder constituyente ha tendido muy distintas
explicaciones. Una de las primeras de carácter moderno fue la
contractualista. El origen del Estado y del derecho es un pacto:
la comunidad decide organizarse institucional y jurídicamente
desde la libertad, sin vínculos sacramentales o derivados del po-
der de un solo hombre. En los Estados Unidos, el poder consti-
tuyente fue el resultado de acuerdos y negociaciones para distri-
buir el poder al interior de la comunidad.155 John Wise explicó
que en todo proceso constituyente han de distinguirse tres etapas:
el momento de la libertad, el del pacto social y el acto constitu-
cional.156 En el momento de la libertad se determina la “libertad
civil” que corresponde a los ciudadanos, es decir, aquella parte
de la libertad natural que permanece en poder de los individuos
una vez que éstos han abandonado el estado de naturaleza para
entrar en la sociedad civil; se refiere obviamente a lo que hoy
conocemos como los derechos fundamentales. En la segunda eta-
pa, los distintos individuos de la comunidad, ceden su soberanía
o parte de ella a una entidad superior a cada uno de ellos e in-
tegradora de todos ellos, se constituye lo que llamamos pueblo
o nación; este pueblo o nación queda así afirmado como el único
sujeto titular de la soberanía en el Estado. En este contexto surge
154 Vanossi, Jorge Reinaldo, Estudios de teoría constitucional, México, UNAM,
2002, p. 241.
155 Elster, Jon, Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restric-
ciones, Barcelona, Gedisa, 2002.

156 Wise, John, A Vindication for the Government of the New England Churches. A
Drawn from Antiquity; the Light of Nature; Holy Scripture; its Noble Nature; and from the
Dignity divine Providence has put upon it, Boston, 1717.
el concepto de Poder Constituyente cuya naturaleza inicial es de

res facti, non iuris, es decir, un poder político, como ya lo hemos
descrito, existencial y fáctico que surge de la comunidad que de-
cide darse la Constitución, cuya actuación no está constreñida
por los límites del derecho previo, lo que no significa necesaria-
mente la derogación total o absoluta de ese derecho, sino sólo
de aquellas partes que se oponen materialmente al mismo. En la
tercera etapa, una vez creada o refundada la comunidad, habien-
do surgido el soberano, da comienzo la última fase del proce-
so constituyente: el momento constitucional. La finalidad de la
Constitución es evidente: reconocer los derechos fundamentales,
establecer la organización política del Estado, pero como un sis-
tema de garantías de la libertad frente al poder político.
Una segunda explicación dominante sobre el poder constitu-
yente es la francesa surgida a partir de 1789, de carácter revolu-
cionario, en donde las ideas relevantes no son las del pacto o con-
trato sino las de creación del Estado por un acto revolucionario
y de la ruptura con el poder establecido, además de insistir en el
carácter ilimitado y absoluto del poder de transformación. El ti-
tular de la soberanía y por consiguiente del poder constituyen-
te es el pueblo, el que tiene el derecho inalienable de modificar
y alterar la estructura del Estado, puede hacerlo “...como quiera,
sin restricciones, libre de todo respeto a organizaciones pretéri-
tas, con una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen
político a implantar...”.157 El poder del constituyente surge de una
fuerza revolucionaria que se impone a un poder establecido,
esa fuerza es absoluta e ilimitada, “...el poder constituyente todo
lo puede.... no se encuentra de antemano sometido a ninguna
Constitución... y para ejercer su función ha de verse libre de toda
forma y de control, salvo los que el mismo le pudiera adoptar”.158
El poder constituyente es “absolutización de los valores políticos,
2002, p. 243.
158 Sieyés, Emmanuel, ¿Qué es el Tercer Estado?, Madrid, Alianza Editorial,
1994.
es un puro deber ser, es empezar de nuevo, es elisión del pasado

y reducción de un futuro al presente, es inicialmente aceleración
histórica imprevista y sucesivamente retención del movimiento,
es expresión de un solo sujeto político, individualizado e incondi-
cionado y por esto soberano”.159
La tercera explicación sobre el poder constituyente lo entien-
de, no sólo como el pacto o el contrato o, exclusivamente, como
el acto revolucionario de transformación, sino como un proceso
de legitimación democrática.160 Teorías contemporáneas alema-
nas como la de Häberle o Ernest Wolfgang Böckenförde así lo
comprenden.161 Las Constituciones no derivan del mero factum
de su nacimiento, sino de una magnitud que la precede y que
aparece como un poder o autoridad especial que no es otra cosa
que el poder constituyente. El poder constituyente rebasa el ám-
bito del derecho y tiene que ver sobre todo con la fundamenta-
ción y la legitimación del poder. El constituyente originario reside
en el pueblo o comunidad que decide darse una Constitución.
El derecho está vinculado a datos prejurídicos que lo fundamen-
tan y lo legitiman. Dice Böckenförde que
...como cuestión límite del Derecho constitucional, la pregunta

por el poder constituyente puede plantearse desde distintas pers-
159 Zagrebelsky, Gustavo, “Storia e Constituzione”, en Il Futuro della Consti-
tuzione, Torino, Einaudi, 1996, p. 42.

160 En una posición similar se encuentra el profesor portugués Gomes Ca-
notilho que afirma que una de las características que tiene el pueblo como ti-
tular del poder constituyente es la de entenderlo desde su grandeza pluralista
formada por individuos, asociaciones, grupos, iglesias, comunidades, persona-
lidades, instituciones, vehículos de intereses, ideas, creencias y valores plura-
les convergentes y conflictuales. Sólo ese pueblo concebido como comunidad
abierta de sujetos constituyentes que pactan y consienten, tiene el poder de
disponer y de conformar el orden político-social. Gomes Canotilho, J. J, Direito
constitucional e teoria da Constituicao, Coimbra, Almedina, 1998, pp. 71 y 72.
161 Häberle, Peter, El Estado Constitucional, México, UNAM, 2001, pp. 129-
139; Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia,

Madrid, Trotta, 2000, pp. 159-180. También ver: Estévez Araújo, José Antonio,
La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994, pp. 41-89.
pectivas. Si se atiende a un punto de vista genético, la cuestión

gira en torno al origen histórico-político de la Constitución, a su
aparición y a las fuerzas que participaron en ella. Desde el punto
de vista de la teoría del derecho lo que se plantea es la pregunta
por el fundamento normativo de la validez de la Constitución, del
que deriva la pretensión de tal validez. Si esta pregunta va más
allá del terreno formal, entonces se pasa a una perspectiva propia
de la filosofía del derecho, la cual se interesa por el fundamento de
la validez normativa de la Constitución. Y si la Constitución se
entiende, como ocurre hoy en día, como el orden jurídico funda-
mental de la comunidad, la pregunta se amplía hasta cuestionar el
fundamento jurídico (material) del derecho en general.162
En nuestra época y desde una perspectiva democrática

y transformadora, el pueblo debe comprender a la mayoría de los
individuos que representan los diversos sectores sociales e ideo-
lógicos de una sociedad y que están comprometidos con una
idea de transformación y de inauguración de un nuevo régimen
político, económico y social. Muchas preguntas son generadas
por la actuación del poder constituyente, por ejemplo, si esa
magnitud política puede sustraerse a procedimientos y formas
de encauzamiento o si una vez desempeñado su papel desapare-
ce.163 En cuanto a la primera se señala que el poder constituyente
no está obligado a seguir formas previas previstas en la Constitu-
ción o en el orden que pretende destruir o sustituir, puede buscar
y crear sus propias formas de manifestarse, aunque la conciencia
162 Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la demo-
cracia, cit., p. 161.

163 Estas preguntas han preocupado desde siempre a la teoría del poder
constituyente. Por ejemplo, Carl Schmitt sostenía el carácter “inconstituible”

del poder constituyente del pueblo, esto es, a la imposibilidad de que el poder
constituyente esté determinado por formas jurídicas y por procedimientos, ade-
más consideraba que el poder constituyente del pueblo reaparece cuando se
cuestiona el sistema político existente y se instaura uno nuevo, aunque podría
el poder constituyente presentarse sin necesidad de que el régimen sea puesto
en cuestión. Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza editorial,
1982, pp. 94-99.
de nuestra época exigiría formas y procedimientos de expresión

democráticos y abiertos. Sobre si el poder constituyente desapa-
rece, una vez concluida su función, debe indicarse que si atende-
mos a lo que es, esto es, una magnitud política consciente de su
fuerza política real, no puede ser reducido jurídicamente a la
nada una vez que ha actuado, es y sigue actuando como magni-
tud y fuerza. Si a la Constitución elaborada por ese poder cons-
tituyente le faltan las convicciones jurídicas y políticas vivas de la
comunidad, la Constitución entraría en un proceso de erosión,
por ello, el poder constituyente no puede desaparecer, es atem-
poral y puede manifestarse para eliminar la Constitución o para
vaciarla de contenidos. Es adecuado, por tanto, establecer en la
Constitución procedimientos democráticos de actuación del po-
der constituyente, al igual, y obvio es decirlo, que procedimientos
y competencias democráticas de los poderes constituidos, aunque
se advierte que como magnitud y fuerza política puede no aten-
derlos.
Si existen condiciones democráticas, el titular o sujeto del po-
der constituyente es el pueblo, el que constituye una “magni-
tud política” capaz de instituir una Constitución. El pueblo
en situaciones democráticas —de no manipulación, de libertad,
de apertura, tolerancia y toma de conciencia— está formado
por individuos, asociaciones, grupos, iglesias, comunidades, per-
sonalidades, instituciones, vehículos de intereses, ideas, creencias
y valores, tanto convergentes como plurales. El concepto pueblo
tiene un sentido político, es decir, personas que son conscientes
de su lugar en la historia y que entienden la necesidad de la trans-
formación del statu quo con base en ideas, intereses o represen-
taciones de naturaleza política, esto es, se requiere de una base
de legitimidad evidente para que las personas puedan articular
nuevas formas de convivencia.164
La legitimidad en la que se piensa no es la legitimación tipo Luhmann

164
“a través del procedimiento” en el sentido de que los procedimientos son me-

canismos aptos para generar una presunción de legitimidad que sustituya el
imposible consenso fáctico en un contexto en el que la finalidad de los meca-
Como lo dicen autores como Böckenförde, Häberle o Go-

mes Canotilho, el pueblo tiene un carácter plurisubjetivo capaz
de definir, proponer y defender ideas, modelos de organización
que serán la base de la Constitución. Es el pueblo una “comuni-
dad abierta de sujetos constituyentes” que pactan para confor-
mar el orden político-jurídico y social. El pueblo no es sólo el de
los propietarios, o los de la elite revolucionaria —la vanguardia
de la sociedad—, o el pueblo de los electores; el pueblo en sentido
político, es el de las mayorías y las minorías, es el pueblo que pre-
supone personas libres e iguales, con capacidad y conciencia éti-
co-política para determinar, mediante el consenso, pero también
como apunta Negri, a través del disenso y la crítica, sus formas
de convivencia y su destino.165
No existe un solo modelo de poder constituyente, éstos
son diversos como lo son las tradiciones históricas particulares
y nacionales. En el modelo inglés existe un poder constituyen-
te evolucionista, en donde no existió la pretensión de generar
un nuevo orden político, ni tampoco la pretensión de diseñar
y planificar de origen modelos políticos, sino de ir perfeccionan-
do los existentes. En el modelo norteamericano, la finalidad fue la
de moderar y restringir el poder más que la de promover y dar
prevalencia a un poder democrático ilimitado. El caso francés
responde más al modelo de Negri; se buscó durante la Revolu-
ción francesa crear una Constitución a través de la destrucción
del viejo régimen, pero apuntalando a un poder supremo —la
nación— que elabora la Constitución. De lo anterior se colige
que existen vías distintas de estructuración y de organización
nismos jurídicos y sociales en general y de los procedimientos en particular es

la de reducir el número de alternativas y aumentar la previsibilidad de lo que
va a suceder. Por el contrario, a diferencia de Luhmann, los procedimientos de
legitimación son importantes porque aumentan la complejidad y por lo tanto
las alternativas. Luhmann, Niklas, Rechtssoziologie, Opladen, Westdeutscher Ver-
lag, 1987.
nidad, Madrid, Libertarias, Prodhufi, 1994.

del poder constituyente. Lo importante de los distintos modelos

de poder constituyente es que todos ellos han producido catego-
rías jurídicas fundamentales para el propio poder constituyente
y las Constituciones resultantes, conceptos como el de soberanía
popular, derechos fundamentales o división de poderes, son here-
deros en sus significados actuales de los diferentes modelos de po-
der constituyente.
El poder constituyente, dependiendo de las circunstancias
y los modelos históricos, se puede articular en fases o etapas: eta-
pas preconstituyentes en donde se toman las primeras decisio-
nes que definirán los principales mecanismos de organización
y de procedimiento de la fase posterior, y la etapa constituyente,
en donde se adoptan las decisiones constituyentes, ya sea a través
de una asamblea constituyente o a través de otras y variadas for-
mas de organización del poder constituyente, por ejemplo, vía re-
feréndum o, como la convención constituyente norteamericana,
en la que el proyecto constitucional se elaboró en la Convención
de Filadelfia de 1787 y posteriormente fue ratificado por con-
venciones de los Estados. A partir de los años setenta del siglo
XX, el poder constituyente se ha expresado en países de Europa
del sur, del este, asiáticos, de Latinoamérica y África, a través
de distintas vías o caminos de transición a la democracia —no
esencialmente violentos y generalmente pactados— en las que el
poder constituyente y sus procedimientos han servido de solución
a las crisis políticas que implican el cambio de un régimen auto-
ritario por uno democrático.166
Una vez elaborada la Constitución el poder constituyente
no desaparece ni queda subsumido en la Constitución. El po-
der constituyente siempre podrá nuevamente hacerse presente,
si existe la conciencia de que el orden establecido no es satis-
factorio o no cumple sus propósitos, y si se cuenta con la fuerza
o magnitud política capaz de articular nuevas pretensiones para
166 Cárdenas Gracia, Jaime, Transición política y reforma constitucional en México,
México, UNAM, 1994.

sustituir o modificar radicalmente el statu quo. El poder constitu-

yente no queda integrado a la Constitución que resultó del mis-
mo; en la Constitución se ordenan y regulan poderes constituidos
que son por esencia limitados y que están sometidos en su actua-
ción a la ley fundamental. El poder constituyente no equivale a la
Constitución, ésta es su producto y permanece con validez y vi-
gor hasta que el poder constituyente así lo determina.
Si asumimos el marco teórico anterior, es conveniente pun-
tualizar que, en Chile, el Poder Constituyente reside en el pue-
blo que decidió en el primer plebiscito modificar y transformar
el statu quo. Ese pueblo se expresa, una vez que ha sido autorizada
por él, a través de la Convención Constitucional, y por lo dispues-
to por las normas constitucionales vigentes reformadas en 2019,
entre ellas el artículo 135 constitucional. Sin embargo, aunque
el artículo 135 de la Constitución chilena vigente establezca lími-
tes y materias vedadas a la Convención Constitucional, ésta po-
día tratar esas materias prohibidas, por ejemplo, señalando y jus-
tificando frente al pueblo que algún tratado ratificado por Chile
no debía formar parte de la Constitución, o que ciertas sentencias
firmes no debían ser parte de ella porque se violentan con esas
normas derechos humanos o principios democráticos, y en con-
secuencia apelar al pueblo para que en el plebiscito final éste
determinara como constituyente originario la legitimidad de las
decisiones adoptadas por la Convención Constitucional. En otras
palabras, la juridicidad constitucional vigente —el artículo 135 y
otros— no puede estar por encima del constituyente originario,
que es el pueblo mismo. El constituyente originario no equivale
a Convención Constitucional ni siquiera a la propuesta constitu-
cional que éste elaborará, sino al pueblo entendido como mag-
nitud política e histórica que se expresó en los dos plebiscitos
chilenos, en la Convención Constitucional, y por cualquier otro
medio, y en cualquier otro momento que desee manifestarse.

2. La Convención Mixta Constitucional
Durante el plebiscito que se celebró el 25 de octubre de 2020

los ciudadanos dispusieron de dos cédulas de votación, en la
primera se preguntó a los ciudadanos si deseaban una nueva
Constitución, y en la segunda se cuestionó a los ciudadanos
o por una Convención constitucional integrada exclusivamen-
te por convencionales constituyentes electos. Como sabemos,
un gran porcentaje de ciudadanos chilenos cercano al 80% de los
votantes optaron por la Convención Constitucional y no por la
Convención Mixta Constitucional.
Creo sinceramente que era predecible, por razones de sobe-
ranía y de democracia, que los ciudadanos chilenos preferirían
la opción de la Convención Constitucional y no la Convención
Mixta Constitucional. Esta última categoría es poco democráti-
ca. Tiene su origen en el mundo antiguo y medieval. Su finalidad,
como dice Maurizio Fioravanti, es moderar el poder soberano
del pueblo. Se pretende hacer descansar parte de la soberanía
en las oligarquías partidistas y se busca limitar lo que desde Bo-
dino se llama soberanía popular.167 Por eso, los chilenos no acep-
taron que la mitad de los constituyentes surgieran de las cúpulas
de los grupos parlamentarios.
Según Giuseppe de Vergottini, un Constituyente mixto res-
ponde a la lógica del Constituyente predemocrático pero no de
uno democrático. En el Constituyente democrático, la sociedad
establece plena y totalmente las condiciones, modalidades y al-
cances de su Convención Constituyente. Vergottini ha explicado
algunos casos de “Constituyentes predemocráticos” de natura-
leza mixta, en las Constituciones siguientes: Francesa de 1814,
167 Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Madrid,
Trotta, 2001, p. 71 y ss.

de Baviera y Baden de 1818, española de 1834, piamontesa de

1848, japonesa de 1898, y etíope de 1931.168 En esas Constitucio-
nes los ciudadanos estuvieron ausentes o parcialmente presentes,
pues no definieron en su totalidad y mediante su voto a su órgano
constituyente.
Lamentablemente, a diferencia del proceso de reforma cons-
tituyente chileno, cuando en México se aprobaron las bases
en la Constitución de la República —reforma del 29 de enero
de 2016— para la reforma política a la Ciudad de México,169
el artículo séptimo transitorio de esa modificación constitucional
incluyó un esquema de Constitución mixta. Se determinó que,
de los 100 diputados constituyentes locales, cuarenta de ellos
no se originarían directamente en los ciudadanos, sino que pro-
vendrían de las siguientes fuentes: 14 senadores en activo, 14
diputados en activo, 6 designados por el presidente de la Repúbli-
ca, y 6 designados por el jefe de gobierno de la Ciudad. La pre-
tensión fue mediatizar la soberanía popular y reforzar ampliando
artificialmente el poder político en el constituyente de los parti-
dos establecidos frente al partido emergente (MORENA). En el
Constituyente de la Ciudad de México, ese marco jurídico pro-
movió una democracia de baja intensidad,170 sin una participa-
ción fuerte y amplia de los ciudadanos. Además, y a diferencia
de Chile, en el Constituyente de la Ciudad de México se omitió
el referéndum. La aprobación de la Constitución de la Ciudad
de México debió requerir, como en Chile, de una doble consulta.
Una para preguntarles a los ciudadanos si querían la Constitu-
ción de la Ciudad, y la otra, para que los ciudadanos de la Ciu-
dad autorizaran el nuevo texto.
168 Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, Madrid, Espasa-
Calpe, 1985, pp. 149 y ss.

169 Cárdenas Gracia, Jaime, La Constitución de la Ciudad de México. Análisis
crítico, cit., 2017.

170 Harvey, David, Breve historia del neoliberalismo, Madrid, Akal Editores,
2007.
3. El doble plebiscito para la aprobación de la nueva Constitución
El procedimiento para aprobar la nueva Constitución en Chi-

le establece la realización de dos plebiscitos. Uno inicial para pre-
guntar a los ciudadanos si quieren una nueva Constitución, y otro
final, para que los ciudadanos señalen si refrendan o no la nueva
Constitución. Se trata de un procedimiento complejo y difícil,
pero necesario para que el proceso constituyente tenga legitimi-
dad democrática, y no sea el resultado de un acuerdo de élites
o de la imposición de un líder carismático o de un poder fáctico.
Desde hace tiempo en México nosotros nos hemos pronun-
ciado por un procedimiento semejante en caso de que se convo-
cara a un futuro Congreso Constituyente.171 En la consulta inicial
se preguntaría como en Chile a la ciudadanía si quiere una nueva
Constitución y la consulta final servirá para que la ciudadanía
refrende o no los cambios acordados por una futura Asamblea
Constituyente mexicana. El método de aprobación de una nueva
Constitución debe partir de la honradez y de la transparencia
ante la sociedad. No se puede fundar un nuevo régimen político
de carácter democrático bajo premisas de engaño. En el referén-
dum previo será necesario, además de preguntarle al pueblo sobre
si desea o no un nuevo orden constitucional, aclarar las materias,
condiciones y procedimientos sobre las que trabajaría la futura
Asamblea Constituyente mexicana, no con el propósito de volver
a los esquemas medievales y preilustrados del mandato impera-
tivo, sino con la intención de incorporar a la sociedad al debate
público que se avecina y para permitirle dar seguimiento, como
función de control democrático, a todo el proceso constituyente.
¿Quién en México preguntará al pueblo sobre la necesidad
de una Constitución? Desde luego que no debiera ser el ejecuti-
vo. Cuando el referéndum previo sea acordado por el Congreso
171 Cárdenas Gracia, Jaime, Poder Constituyente, Constitución y cambio democrá-
tico, México, IIDH-UBIJUS-Centro de Estudios de Actualización en Derecho,

2015.
y el cincuenta por ciento más uno de las legislaturas locales, quien

organizaría el referéndum será el Instituto Nacional Electoral.
Para las reformas constitucionales futuras, sean totales o parcia-
les, podría admitirse que una pluralidad de órganos y poderes
del Estado tengan la facultad de iniciar el proceso de revisión
constitucional, además de los propios ciudadanos vía la iniciativa
popular.172
Debe aclararse que el referéndum previo sólo sería necesario
en México para el constituyente originario y no para los pro-
cedimientos posteriores de revisión constitucional, sean totales
o parciales. El referéndum previo una vez realizado y de resultar
positivo, dará lugar a la convocatoria inmediata a elecciones para
el Congreso Constituyente.
Me parece que no es dable, en estos momentos de nuestra
evolución histórica, que temamos los mexicanos a los mecanis-
mos de participación popular. Mi propuesta se acerca a las del re-
publicanismo que exigen una democracia fuerte.173 Pienso que se
deslegitima cualquier proceso Constituyente sin una amplia par-
ticipación ciudadana, lo que han entendido muy bien los chile-
nos. El elitismo democrático ha sido en buena medida causan-
te de la crisis de la democracia representativa y del alejamiento
cada vez más agudo entre los gobernantes y los gobernados.
El referéndum posterior, una vez que concluye el proceso,
también es igual o más importante. La ciudadanía como deposi-
taria de la soberanía confirma o rechaza la labor de la Asamblea
Constituyente.174 Debemos tener en cuenta que el constituyente
172 Cárdenas Gracia, Jaime, Manual de derecho constitucional, cit., pp. 785-804.
173 Véase, por ejemplo, los análisis Michael Sandel, Quentin Skinner, y Phi-
lip Pettit, entre otros en Ovejero, Félix y otros, Nuevas ideas republicanas. Autogobier-
no y libertad, Barcelona, Paidós, 2003.
174 Jiménez Campo, Javier, “Algunos problemas de interpretación en torno
al Título X de la Constitución”, Revista de Derecho Político, Madrid, núm. 7, 1980;

Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Ma-
drid, Tecnos, 1985. Jellinek, Georg, Reforma y mutación de la Constitución, trad. de
Christian Förster, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
originario sólo es el pueblo y la Convención Constituyente su ins-

trumento. No son las élites partidarias o parlamentarias las que
deciden a nombre del pueblo, es el pueblo mismo el que se ex-
presa en un acto fundacional que da origen a una nueva Consti-
tución y a todos los poderes constituidos. Las propuestas que no
toman en serio a la ciudadanía buscan originar la Constitución
en poderes constituidos que no poseen la suficiente legitimidad
democrática para revisar integralmente una Constitución o ela-
borar una nueva. Por eso, entre otras razones, y siguiendo el ejem-
plo chileno, debe decirse que el procedimiento actual de reforma
previsto en el artículo 135 de la Constitución de México no es
aceptable para modificar integralmente la Constitución, como
tampoco lo son procedimientos que no se hagan cargo del conte-
nido del artículo 39 de la Constitución mexicana.
Por lo tanto, a partir de lo que ha escrito Javier Pérez Royo,175
asumo que la reforma constitucional chilena buscó juridificar
al poder constituyente originario, pero no totalmente, pues la so-
beranía popular siempre tendrá la última palabra y el inalienable
derecho de transformar su sistema político. Los chilenos recha-
zaron abrumadoramente, con casi el 62% de los trece millones
de votantes, el 4 de septiembre de 2022, la propuesta aproba-
da por la Convención Constitucional, ejercieron su soberanía
a mantener la Constitución de la dictadura, tal vez en espera
de otra propuesta constitucional que satisfaga sus expectativas.
Pienso que, en estos momentos para México, la existencia
de una Asamblea Constituyente es una necesidad porque no po-
demos continuar por el camino de las reformas constitucionales
graduales que no han permitido concluir el proceso de la tran-
sición a la democracia para establecer de manera contundente
nuevas reglas sobre el ejercicio y el control del poder. Además,
introducir cambios constitucionales fundamentales por la vía de
procedimientos que oculten las auténticas intenciones de los
175 Pérez Royo, Javier, La reforma de la Constitución, Madrid, Congreso de los
Diputados, 1987, p. 214.

promotores de la revisión integral de la Constitución constituye

un engaño a la ciudadanía. No está justificado que la clase políti-
ca obre como en el pasado. A la sociedad debe hablársele sin ta-
pujos, con plena claridad acerca de los propósitos y los objetivos
que se quieren alcanzar. La Asamblea Constituyente es, además
de una muestra de entendimiento y comunicación entre los go-
bernantes y gobernados, la manera adecuada para que un órgano
específico realice con total dedicación su exclusiva y fundamental
tarea como se realizó en Chile. Contar con una Asamblea Cons-
tituyente permite que los órganos legislativos ordinarios conti-
núen con su labor, sin que éstos puedan limitar o pretender re-
ducir los trabajos del Constituyente, tal como se previó en Chile.
En el procedimiento chileno para elaborar la nueva Cons-
titución se buscó conciliar la constitucionalidad vigente con la
futura. El objetivo era claro, se pretendía transitar a un nuevo
sistema constitucional desde los elementos existentes y no desde
la nada o de la pura fuerza sin legitimidad democrática suficien-
te de un poder constituyente originario. El proceso entrañaba
una ruptura con diálogo entre el viejo régimen autoritario y el
nuevo que se quería democrático.176
4. El derecho constitucional transitorio
Nos parece más o menos obvio señalar que el poder constitu-

yente se materializa en una o en varias fuerzas políticas capaces
de sostener exitosamente, en el plano político y en el plano jurí-
dico, un proyecto político y jurídico con suficientes fundamen-
tos éticos para poder prevalecer. Todo poder constituyente apela
a una legitimidad que lo sustenta. El poder constituyente es por
tanto la fuerza, el poder o la autoridad política de hecho que tie-
ne la posibilidad, en situaciones concretas, para crear, garantizar
o eliminar una Constitución.
176 Vergottini, Giuseppe, Las transiciones constitucionales, trad. de S. Perea La-
torre, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.

Tradicionalmente se ha considerado que la actuación del po-

der constituyente originario no tiene parámetros jurídicos a tra-
vés de los cuales pueda ser controlado, pues se trata de un poder
político extralegal que actúa antes de la juridicidad que pretende
fundar y que da origen a la nueva Constitución. Por eso, se esti-
maba que los órganos y procedimientos del constituyente origi-
nario se construían durante el proceso mismo.177
Hoy en día, tal como en otros casos ha ocurrido, en el pro-
ceso constituyente chileno la modificación de 2019 a la Consti-
tución de 1980 y sus reformas, estableció en los artículos 130 al
143 y sus correspondientes transitorios, los órganos, procedi-
mientos, modalidades, técnicas, controles, y hasta limitaciones
para elaborar la nueva Constitución. Ese ordenamiento jurídi-
co lo podemos definir como transitorio entre la vieja y la nueva
Constitución que está por nacer. Es un ordenamiento constituido
que sirve como instrumento para vehicular al poder constituyen-
te originario.
El derecho constitucional transitorio que es el intermedio jurí-
dico entre la vieja y la nueva Constitución no es, sin embargo, ne-
cesario, pues el constituyente originario reside en el pueblo, el que
constituye una “magnitud política” capaz de instituir una Consti-
tución. Esto es, el constituyente originario es una dimensión polí-
tica de hecho que está en manos del pueblo, y éste por las vías ju-
rídicas del derecho constitucional transitorio y/o por otras vías de
hecho puede aprobar la nueva Constitución. Como dijimos pá-
ginas atrás, la juridicidad constitucional vigente en Chile —entre
ellos el artículo 135— no puede estar por encima del constituyen-
te originario, que es el pueblo mismo. El Constituyente originario
no equivale a la Convención Constitucional ni siquiera a la Cons-
titución que se pretendía aprobar, sino al pueblo entendido como
177 Salazar Ugarte, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica,
México, Fondo de Cultura Económica, 2011, pp. 95-96; Nogueira, Humberto,

“Los límites del poder constituyente y el control de constitucionalidad de las
reformas constitucionales en Chile”, Revista Estudios Constitucionales, Talca, Chile,
año 4, número 2, 2006, p. 547.
magnitud política e histórica que se expresó en los dos plebiscitos

chilenos, en la Convención Constitucional, y por cualquier otro
medio, y en cualquier otro momento que desee manifestarse para
transformar el statu quo. En Chile el pueblo se manifestó, pero
no modificó aún el orden establecido.
Como señala Francisco Zúñiga:
...la conexión entre órdenes constitucionales, para revestir de «ju-

ridicidad» al ejercicio del poder constituyente originario, es sim-
plemente un recurso a las ficciones... que no alcanza a ocultar
la desvinculación —de la juridicidad— con la realidad o simple-
mente con la historia...178
en los momentos del constituyente originario. No obstante,

el poder constituyente no puede ser una magnitud arbitraria por-
que, por un lado, la voluntad y fin del constituyente es la de ex-
presarse en una nueva organización jurídica del poder político,
lo que entraña la idea de realización para el orden, esto es, una de-
limitación del ejercicio arbitrario del poder y, por otro, porque
el pueblo o la nación sujeto del poder constituyente no es la mera
adición de voluntades particulares arbitrarias sino una voluntad
común que pretende configurar de una nueva manera la direc-
ción de la vida pública, lo que está sujeto y corre la suerte en úl-
tima instancia de la realidad misma.
El poder constituyente originario según algunas posicio-
nes teóricas debe atender a los principios jurídicos suprapositi-
vos que preceden a todo derecho escrito porque en ellos reside
su fundamento de legitimidad. Para ellos, si se prescindiera de
estos principios éticos o extrajurídicos el fundamento de la obli-
gación jurídica posterior sería inexistente. Los principios extra-
jurídicos están vinculados al contexto cultural y al desarrollo
de cada sociedad en lo particular, forman parte de la conciencia
ética y moral de los ciudadanos, son lo que éstos estiman como
en Chile, cit., p. 174.

valioso y como justos y tienen la capacidad de movilizar al pueblo

como magnitud política179 o, como dice Häberle:
...la vinculación a un determinado estadio de desarrollo cultural

crea “realidades” e “idealidades” para las que no resulta adecua-
da la teoría de la mera “auto obligación” subjetiva y la “autoli-
mitación” voluntarista. La “internalización” intensiva de deter-
minados valores fundamentales como los “derechos humanos”,
la “paz”, etcétera, que se revela en los elementos textuales de los
preámbulos como el “propósito”, la “conciencia”, “animados por
la voluntad”, se convierte en algo objetivo, en determinantes cul-
turales.180
Sin embargo, el poder constituyente originario carece de los

controles de juridicidad propios de poderes constituidos del Es-
tado sometidos a un sistema jurídico. Es un poder ilimitado y no
podría encontrarse condicionado por restricción alguna de orden
positivo a diferencia del poder constituyente derivado. Éste es,
en cambio, la suma de instituciones, normas y prácticas que deri-
varon de un poder constituyente originario y se expresaron en una
Constitución. El poder constituido o derivado tiene su más alta
expresión en los procedimientos de reforma de la Constitución
como el previsto en nuestro artículo 135 de la Constitución mexi-
cana y en los poderes de mutación constitucional que vía la inter-
pretación constitucional realizan los tribunales constitucionales
y las cortes supremas.
En el constituyente derivado existen límites que vinculan
al poder de reforma constitucional. Dentro del marco constitu-
cional democrático, si el poder reformador derivado de la Cons-
179 En teorías previas como la de Smend se establece que estos principios
o valores constituyen el sustrato material de la comunidad y son de naturaleza

dinámica. Los principios deben ser vividos por los miembros de la comunidad,
lo que implica que pueden ser actualizados y adaptados. Smend, Rudolf, Consti-
tución y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985,
pp. 93-99.
180 Häberle, Peter, El Estado constitucional, cit., p. 135.

titución alterará esos límites, los tribunales de control de cons-

titucionalidad deben tener la competencia para determinar
la inconstitucionalidad de una reforma elaborada por el poder
revisor —en contra de los límites explícitos (cláusulas de intan-
gibilidad) o de los implícitos—. En el constituyente originario,
por el contrario, no existen los límites, salvo que el pueblo asuma
como propia y no la modifique posteriormente, una supra juridi-
cidad previa. Podemos indicar que es el Constituyente originario
el que fija, por voluntad propia, las bases de su propia juridici-
dad, con o sin derecho constitucional transitorio. El poder cons-
tituyente es soberano, no pesa sobre él obligación alguna, puede
fundar un orden radicalmente nuevo, dado que su destino final
depende de la realidad misma.
VI. Conclusiones
El proceso de elaboración de la nueva Constitución en Chile

ha sido de gran importancia para los países de la región latinoame-
ricana, especialmente para México. Los procedimientos aproba-
dos a la Constitución de 1980 en 2019 para permitir la instalación
de una Convención Constitucional, con el concurso directo de los
ciudadanos a través de la figura del plebiscito, son ejemplo de las
materias que se podrían normar en México para convocar en un
futuro a un Congreso Constituyente.
Me parece a la luz de lo que aquí hemos expuesto, que el po-
der constituyente originario es fundamentalmente una magnitud
política que reside en el pueblo, la que no puede ser normada
integralmente por el derecho, al ser ilimitada y no susceptible
de condicionamientos por restricción alguna de orden positivo,
a diferencia del poder constituyente derivado. El constituyente
originario pertenece preponderantemente al mundo de los he-
chos y no del derecho. Es res facti, non iuris.
El derecho positivo, aún el constitucional, puede establecer
como en Chile reglas y procedimientos para que el constituyente

originario se exprese y vehicule, pero esas normas no deben limi-

tarlo, y aunque lo hicieran, el constituyente originario siempre
se impondrá a las normas y órganos constituidos. No debemos
olvidar que la misma Constitución no puede identificarse total-
mente con el constituyente originario porque la magnitud polí-
tica que reside en el pueblo puede en todo momento alterarla
o sustituirla. Artículos como el 135 de la Constitución chilena
que establecen materias vedadas a la Convención Constitucional
pueden ser superados por la voluntad del constituyente origina-
rio, tal como hemos explicado en las páginas anteriores.
Las cuatro reflexiones que como marco teórico hicimos
en este capítulo sobre las distintas explicaciones sobre el constitu-
yente originario, en dónde reside éste, y qué implicaciones tiene
para superar las materias prohibidas para la Convención Consti-
tucional chilena; la Convención Mixta Constitucional que existió
como hipótesis normativa y que no fue votada a favor por los
ciudadanos en el plebiscito por su carácter predemocrático;
la importancia y legitimidad democrática del doble plebiscito
para aprobar la nueva Constitución, y lo que entraña el derecho
constitucional transitorio como instrumento y vehículo del po-
der constituyente originario, nos son útiles para avizorar los fu-
turos debates constitucionales que podríamos tener en México,
en caso de que decidiéramos emprender el camino del proceso
constituyente originario. Todo dependerá de que, en algún mo-
mento, como en Chile, los ciudadanos de nuestro país lo impul-
sen en aras de transformar el statu quo.

Capítulo quinto
EL REGLAMENTO DE LA CONVENCIÓN
CONSTITUCIONAL CHILENA Y LA
DISCUSIÓN SOBRE LOS LÍMITES AL PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO
I. Introducción
En este capítulo nos referimos al Reglamento General de la Con-

vención Constitucional Chilena en el contexto de la discusión teó-
rica acerca de si hay procedimientos y normas que pueden regular
y limitar a un constituyente originario. Autores recientes, y no sólo
Sieyés181 o Schmitt,182 han estimado que el procedimiento que des-
emboca en una nueva Constitución pertenece al mundo de los he-
chos, y no debe ser entendido en términos jurídicos, por lo que no
debería ser regulado.183 Sin embargo, en algunos procesos consti-
tuyentes recientes se ha normado constitucional, legal y reglamen-
tariamente ese procedimiento, así como sus límites materiales.184
Cuando se definen previamente los procedimientos y los lí-
mites que dan lugar a una nueva Constitución, ésta se entien-
181 Sieyés, Emmanuel, Escritos políticos de Sieyés, México, Fondo de Cultura
Económica, 1993.
182 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 1982.
183 Zagrebelsky, Gustavo, “Storia e Constituzione”, en Il Futuro della Consti-
tuzione, Turín, Einaudi, 1996.

184 Baquerizo Minuche, Jorge y Rapetti, Pablo A., “El poder constituyente,
¿fáctico o normativo? Otra vuelta de tuerca”, en Guajardo Falcón, Jaime y

Zúñiga Urbina, Francisco (comps. y eds.), Constitucionalismo y procesos constituyentes,
vol. 3, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2021, pp. 43-80.
169
de como resultado de procesos de transición a la democracia,

que por definición son negociados o al menos acordados entre
actores políticos relevantes.185 En el pasado —siglo XVIII—,
en las Constituciones que eran el resultado de revoluciones para
transformar el statu quo, no había procedimiento alguno, salvo
el que se daba a sí misma la Asamblea Constituyente mediante
sus normas reglamentarias internas.
La regulación previa del proceso constituyente obedece des-
de mi punto de vista a tres razones: 1) en los pactos que realizan
los actores políticos se exige certeza sobre las vías, formas, límites
y procedimientos para que una sociedad se dé una nueva Cons-
titución en aras de que nadie tenga dados cargados de entra-
da que permitan a una fuerza política o social particular definir
por sí misma los principios del proyecto de nación desde la pers-
pectiva de esa fuerza; 2) por la influencia del neoliberalismo glo-
balizador, los centros de poder mundiales, se suelen inquietar
con el diseño de la nueva Constitución, dado que el nuevo texto
fundamental podría nacionalizar o expropiar bienes y recursos
relacionados con sus inversiones económicas o podría generarse
un marco constitucional que democratice de tal manera la vida
política, económica o social de una nación que pudiera afectar
a futuro sus intereses geopolíticos o económicos, y 3) los defenso-
res de los derechos fundamentales a nivel internacional presionan
para que el texto de la nueva Constitución no vaya a ser contrario
a los derechos y a los principios democráticos.
En la teoría se ha distinguido entre los límites procedimen-
tales y materiales a los procesos constituyentes, éstos últimos
más difíciles de aceptar porque implican menoscabar la sobera-
nía del constituyente originario. En América Latina, las Cons-
tituciones de Colombia de 1991, Venezuela de 1999, Ecuador
de 2008 y Bolivia de 2009 estuvieron precedidas por procedi-
mientos que fijaron límites procesales a la actuación del poder
185 Cárdenas Gracia, Jaime, Transición política y reforma constitucional en Mé-

xico, cit.
constituyente originario. También en el constitucionalismo lati-

noamericano es común que las respectivas Constituciones con-
templen procedimientos para el cambio total de las mismas, tales
son los casos de Argentina, Brasil, Guatemala, Honduras, Para-
guay y Uruguay.186
Como mencionamos en el capítulo anterior, la reforma
de 2019 a la Constitución de Chile de 1980 fue para establecer
el procedimiento para elaborar la pretendida nueva Constitu-
ción. Se determinaron en esa modificación constitucional límites
procesales y sustantivos al proceso constituyente originario. Así,
se adicionaron para ese efecto 14 artículos nuevos —del 130 al
143—, y se modificaron e incluyeron diversas disposiciones tran-
sitorias para ese efecto. Las reglas del procedimiento constitu-
cional regulan: la existencia de dos plebiscitos, uno previo para
preguntar a los ciudadanos si deseaban o no una nueva Constitu-
ción, y qué órgano debía discutir su elaboración, y uno posterior
que refrendará o no el texto constitucional; el estatuto jurídico
de los convencionales constituyentes; el plazo que tendrá la Con-
vención Constitucional para aprobar el nuevo texto constitucional;
los quorum de votación para aprobar las normas constituciona-
les; los órganos de la Convención Constitucional; las materias ve-
dadas a la Convención Constitucional; el control jurídico de los
procedimientos de la Convención Constitucional, y las concer-
nientes a la publicación del texto constitucional.
El artículo 135 reformado estableció, como se explicó en el
apartado previo, límites materiales para que la Convención Cons-
titucional no pueda celebrar ninguna otra función de autoridad.
Mientras no entrara en vigor la nueva Constitución, la Consti-
tución de 1980 y sus reformas seguirán en vigor, sin que pueda
la Convención Constitucional negarle autoridad o modificarla.
Según ese precepto, la soberanía no reside en la Convención
Constitucional sino en el pueblo y en las autoridades constituidas.
186 Colón-Ríos, Joel, Constitutionalism: Democratic Legitimacy and the Question of
Constituent Power, Londres, Routledge, 2012.

El texto de la propuesta de nueva Constitución que se sometió

a plebiscito debería respetar la naturaleza republicana del Es-
tado chileno, su régimen democrático, las sentencias judiciales
firmes y ejecutoriadas, y los tratados internacionales ratificados
por Chile.187
La norma mencionada en el párrafo anterior expresa desde
mi punto de vista el temor de la oligarquía chilena y de los intere-
ses transnacionales para conferirle a la Convención Constituyen-
te amplios poderes —¿una Convención Constituyente revolucio-
naria?— y, por ello, se establecieron dos acotaciones: 1) no reside
en ella el poder soberano, y 2) existen materias que no son parte
de su competencia: las funciones de las autoridades constituidas,
la naturaleza republicana del Estado chileno, su régimen demo-
crático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los trata-
dos ratificados por Chile.
El precepto es, con mucho, el más polémico de la reforma
constitucional chilena de 2019. ¿Por qué? El poder constituyen-
te es en principio, aunque no sólo, un poder político existen-
cial y fáctico, que brota de la comunidad, la que decide darse
una Constitución, constituir un Estado o que asume transformar
o sustituir el “statu quo imperante”.188 Tal como lo señala Vanossi,
todo poder constituyente cumple cualquiera de las dos siguien-
tes funciones: ya sea expresando un poder fundacional (creando
el Estado) o a través del poder de revolución (el cambio de formas
del Estado).189 Los autores clásicos sobre el poder constituyente
dicen que su validez jurídica no deriva del ordenamiento pre-
187 En Chile, desde la Constitución de 1833, las élites siempre han tenido
temor a los mecanismos de reforma constitucional y han aprobado procedi-

mientos muy rígidos para impedir los cambios constitucionales, y también, han
pretendido, como en este caso, limitar los poderes de la Convención Constitu-
cional. Manuel García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, Madrid, Alianza,
1984, p. 132.
tico, cit.
2002, p. 241.
vio, constituye una “ruptura” ideológica e institucional con las

normas previas, si es que éstas tienen vigencia. No es en sus ini-
cios un acontecimiento jurídico sino político —ahora se señala,
por algunos, que en él hay una conciencia ética orientadora y le-
gitimadora— que termina expresándose jurídicamente.
Sin embargo, el poder constituyente originario carece de los
controles de juridicidad para revisar las normas materiales de la
Constitución. Es en principio un poder ilimitado y no debería en-
contrarse condicionado por restricción alguna de orden positivo
a diferencia del poder constituyente derivado.
En el marco de las ambivalencias teóricas que hemos ex-
puesto, el Reglamento General de la Convención Constitucio-
nal de Chile estableció numerosos límites al poder constituyente
originario. Por ejemplo, principios que orientan el trabajo de la
Convención Constitucional y la redacción del nuevo texto cons-
titucional, entre ellos, el respeto a los derechos fundamentales,
la paridad de género, la interculturalidad y la plurinacionalidad, la
equidad, entre otros. Se trata de límites materiales que constitu-
yen una suerte de principios suprapositivos que deben regir a la
Convención Constitucional de Chile. Es decir, exigencias morales
positivadas, pero también subyacentes a la juridicidad que pue-
den entenderse anteriores a los trabajos de la Convención Cons-
titucional, y que serán fuente de la validez de la futura Constitu-
ción.190
También el Reglamento General de la Convención Cons-
titucional determinó una gran cantidad de normas para regu-
lar el funcionamiento y los procedimientos de ésta. Entre otros,
mecanismos para incorporar a la participación ciudadana en el
proceso, quorum para que las votaciones sean válidas, lugar de la
celebración de las sesiones, participación de grupos indígenas,
reglas de votación, estatuto de los convencionales constituyentes,
190 Walters, Mark D., “The Unwritten Constitution as a Legal Concept”,
en Dusenhaus y Thorburn (eds.), Philosophical Foundations of Constitutional Law,

Oxford, Oxford University Press, 2016, pp. 45-48.
la estructura orgánica de la Convención constitucional, la forma-

ción y funcionamiento de las comisiones y del Pleno, y las refor-
mas al Reglamento.
Lo dicho nos señala que, aunque los fundamentos de los
procesos constituyentes sean fácticos, existen límites materia-
les y procedimentales que limitan el trabajo de los instrumen-
tos en los que se vehicula el poder constituyente, y que pueden
estimarse como restricciones al poder constituyente que definen
el alcance y profundidad de sus manifestaciones. No obstante,
y nuevamente, podrían entenderse esas regulaciones como lími-
tes que el propio poder constituyente originario fijó, pero que po-
dría sustituir en cualquier momento.191
II. Las normas del Reglamento General

de la Convención Constitucional de Chile
1. Principios y normas generales en el Reglamento General
El Reglamento apropia a la Convención Constitucional en su

carácter y naturaleza de “poder constituyente originario”, y no
la considera, como debiera, un instrumento o herramienta de ese
poder, pues es el pueblo o los pueblos de Chile, los que tienen
el poder constituyente originario.192 El artículo 1o. señala que es
191 Zúñiga Urbina, Francisco y Alvarado Parra, Enza, Nueva Constitución y
política constitucional, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2021.

tico, cit., pp. 19-32; Vanossi, Jorge Reinaldo, Estudios de teoría constitucional, cit.,
p. 241; Elster, Jon, Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y res-
tricciones, Barcelona, Gedisa, 2002; Wise, John, A Vindication for the Government of
the New England Churches. A Drawn from Antiquity; the Light of Nature; Holy Scripture;
its Noble Nature; and from the Dignity divine Providence has put upon it, Boston, 1717;
Sieyés, Emmanuel, ¿Qué es el Tercer Estado?, Madrid, Alianza Editorial, 1994; Za-
grebelsky, Gustavo, “Storia e Constituzione”, en Il Futuro della Constituzione, cit.,
p. 42; Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente,
Madrid, Tecnos, 1985, pp. 99 y 100; Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional
una asamblea representativa, paritaria y plurinacional, autóno-

ma, que ejerce el poder constituyente originario, aunque se reco-
noce que la soberanía reside en los pueblos.193
Los propósitos del Reglamento General de la Convención
Constitucional194 son: establecer los principios, la organización,
el funcionamiento y las reglas de procedimiento de la Conven-
ción Constitucional (artículo 2o.).
El Reglamento indica que los principios que orientan el ac-
tuar de la Convención Constitucional son todos ellos de la mis-
ma relevancia. El artículo 3o. los enumera: preeminencia de de-
rechos humanos según el sistema internacional de los derechos
humanos; igualdad y prohibición de discriminación; expresar
el enfoque de género y perspectiva feminista; plurinacionalidad y
reconocimiento de los pueblos originarios; interculturalidad para
asumir la diversas culturas que conviven en el ámbito chileno;
descentralizar competencias a los territorios del país; descen-
tralización del proceso constitucional, incluyendo a los chilenos
residentes en el extranjero; equidad territorial; plurilingüismo
e igualdad lingüística; participación popular incidente de todos
los pueblos y personas; probidad y ética; enfoque de cuidados;
respeto a la naturaleza y aplicación del enfoque ecológico; efica-
cia; coherencia; enfoque de niñez y adolescencia; inclusividad;
enfoque de culturas, patrimonio y arte; publicidad y transparen-
cia; economía y cuidado de los recursos públicos; interpretación
e teoria da Constituicao, Coimbra, Almedina, 1998, pp. 71 y 72; Häberle, Peter,

El Estado Constitucional, cit., pp. 129-139; Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios
sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 159-180. Tam-
bién ver: Estévez Araújo, José Antonio, La Constitución como proceso y la desobediencia
civil, Madrid, Trotta, 1994, pp. 41-89.
193 El Reglamento General de la Convención Constitucional fue aprobado
en sesiones de fecha 14, 23, 27, 28 y 29 de septiembre de 2021. Se le realizaron

modificaciones en sesiones de fecha 1, 22 y 29 de diciembre de 2021, y 1 de
marzo de 2022.
194 El Reglamento General de la Convención Constitucional fue publica-
do en su versión original en el Diario Oficial de la República de Chile, número

43.076, de 13 de octubre 2021.
pro persona; pluralismo; tolerancia, deliberación informada; len-

guaje claro e inclusivo; trazabilidad, y perspectiva socioecológica.
Respecto a las normas generales, contempladas de los artícu-
los 5o. al 15 del Reglamento destacamos que en el artículo 5o.
se garantiza que el Pleno de la Convención debe sesionar al me-
nos dos veces fuera de la ciudad de Santiago para descentralizar
el proceso constitucional. Los plazos se entenderán de días hábiles
y completos. Los días inhábiles son los domingos y feriados lega-
les (artículo 6o.). Debido a la pandemia del COVID-19, la Con-
vención podrá desarrollarse por medios telemáticos y electróni-
cos, y las actuaciones por escrito se pueden realizar por cualquier
soporte (artículo 7o.). Las sesiones del Pleno, comisiones y sub-
comisiones se pueden celebrar en forma presencial, telemática
o híbrida (artículo 10). En el uso de la palabra en el Pleno todos
los convencionales pueden participar, pero ningún constituyente
puede intervenir más de seis minutos, se deberá cuidar que todos
los grupos políticos tengan la misma representación en el uso de
la palabra conforme a los criterios de paridad de género, pluri-
nacionalidad, descentralización, equidad territorial y pluralismo
político (artículo 11). Las y los constituyentes podrán intervenir
una sola vez por cada debate (artículo 12). Las y los constituyen-
tes que no intervengan de viva voz en las sesiones pueden pedir
que se inserten sus discursos en el acta de la sesión (artículo 13).
Cuando existan interpelaciones personales las alusiones se po-
drán contestar inmediatamente después de la mención por un
máximo de dos minutos (artículo 14). Los debates no podrán su-
perar las ocho horas. Al aprobarse la clausura del debate se pasa-
rá a la votación (artículo 15).
En cuanto a las reglas sobre votaciones y acuerdos el artículo
16 señala que el voto es personal e indelegable, y no se admiti-
rán excepciones sino por acuerdo unánime. El artículo 17 señala
que se puede aplazar por una vez una votación por mayoría ab-
soluta de los integrantes, pero se deberá realizar en la próxima
sesión que celebre la instancia correspondiente. En la determi-
nación de quorum dice el artículo 18 que éstos deben efectuarse
sobre las y los convencionales presentes, salvo que una norma

especial disponga otra hipótesis. El artículo 19 dispone que los
acuerdos en el Pleno, comisiones y subcomisiones se adoptarán
por mayoría, sin perjuicio de las reglas especiales; en caso de em-
pate se repite la votación y si éste subsiste se tendrá por desecha-
da la proposición. Respecto a los votos, el artículo 20 establece
que no se entenderán válidamente emitidos los nulos y los blan-
cos. Las votaciones en todas las instancias deberán ser públicas
ante ministros con fe pública (artículo 21). Todos los acuerdos
de la Convención serán publicados en idioma español y en las dis-
tintas lenguas de los pueblos originarios (artículo 22).
2. El estatuto de las y los convencionales constituyentes
Sobre el estatuto de las y los convencionales constituyentes,

el Reglamento alude a los deberes que debieron observar, que se-
gún el artículo 22 consistían en: asistir a las sesiones de Pleno,
comisiones y subcomisiones, a menos que se invoque un motivo
justificado; dedicarse a la función convencional con apego al Re-
glamento de Ética; participar en las actividades inherentes a su
cargo; abstenerse de realizar actos incompatibles con sus funcio-
nes; permitir y fomentar la libre discusión y decisión en las dis-
tintas sesiones; abstenerse de recibir pagos, apoyos o cualquier
otro tipo de incentivo en beneficio de intereses particulares; cum-
plir con las obligaciones sobre la probidad en la función públi-
ca y prevención de los conflictos de intereses; cumplir con las
obligaciones sobre el lobby que la legislación chilena prevé; cum-
plir con los protocolos sanitarios; informar a la Mesa Directiva
la identificación de sus asesores para que sus señas de identifica-
ción consten en el registro correspondiente; tratarse unos a otros
con consideración y respeto; mantener vínculos sociales con los
ciudadanos de sus distritos y de todo el país; dar cumplimiento
a todos las normas internas que emita la Convención; advertir
con oportunidad de los conflictos de interés en que puedan incu-
rrir, y las demás que prevean los reglamentos.
Los derechos de los convencionales constituyentes (artículo

24) son según el ordenamiento: participar con voz y voto en las
sesiones de la Convención a la que pertenezcan y con voz a
las demás; usar la palabra en el tiempo y forma indicada en el
Reglamento; elegir y ser elegido como integrante de la Mesa Di-
rectiva, de la Coordinación de las comisiones y subcomisiones
y otras análogas; acreditar asesoras y asesores y personal de apo-
yo para el desempeño de sus funciones; acceder a toda la infor-
mación y documentos que provengan de los actos de la Conven-
ción Constitucional; presentar iniciativas conforme a las normas
del Reglamento; presentar ante las instancias de la Convención
solicitudes sobre lo que estime conveniente; percibir una retri-
bución mensual de 50 unidades tributarias mensuales; dispo-
ner de los medios materiales y técnicos necesarios para realizar
sus funciones, y los demás que se señalen en el Reglamento.
El artículo 25 indica que las y los convencionales constituyen-
tes cuentan con fuero e inviolabilidad por sus opiniones y votos.
Ningún convencional desde el día de la elección o desde la acep-
tación del cargo, puede ser acusado o privado de su libertad, sal-
vo el caso de delito flagrante. Desde que se declare por resolución
firme la formación de causa, el o la convencional queda suspen-
dido de su cargo y sujeto al juez competente.
En los artículos 26, 27 y 28 del Reglamento se regulan las in-
compatibilidades y los motivos de cesación en el cargo. El cargo
de convencional constituyente es incompatible con las funciones
públicas, salvo con los empleos docentes. Las causas de cesación
en el cargo son: ausentarse del país por más de treinta días sin per-
miso del Pleno; que durante su ejercicio, celebrare o caucionare
contratos con el Estado; que ejerza cargos privados de importan-
cia en sociedades anónimas; que actúe como abogado respecto
a litigios en contra del Estado o como abogado en representación
de patrones y trabajadores en el sector privado; que haya infringi-
do las normas electorales en materia de gasto electoral; que haya
perdido algún requisito de elegibilidad o incurra en uno de in-
habilidad, y por muerte. Las y los convencionales constituyentes
podrán renunciar cuando les afecte una enfermedad grave (cita

caso). En caso de quedar vacante un cargo de convencional cons-
tituyente se deberá dar cuenta del hecho en la próxima sesión
del Pleno que celebre la Convención Constitucional. Las vacan-
tes se proveerán de la siguiente forma: a) con la persona del mis-
mo género que señale el partido político al que pertenecía la o
el convencional al momento de ser elegido; b) los convencionales
independientes que se hubiesen postulado en conjunto con uno
o más partidos serán reemplazados por la persona del mismo gé-
nero que señale el partido indicado por el convencional al mo-
mento de presentar su candidatura; c) los independientes que se
hubieren postulado en una lista de independientes serán reem-
plazados por la persona del mismo género que haya obtenido
la siguiente más alta mayoría de la misma lista; d) las convencio-
nales y convencionales de escaños reservados serán reemplazados
por la persona designada como su candidatura paritaria alter-
nativa, al momento de presentar su declaración de candidatura.
Las reglas generales son aplicables a los convencionales
en ejercicio y tienen relación con su permanencia y ausencia en el
territorio chileno, así como la duración de las jornadas de traba-
jo. Según el artículo 29 del Reglamento desde el momento en que
los convencionales acepten su cargo se considerarán en ejercicio.
No estarán en ejercicio los que estén ausentes del país con per-
miso de la Convención y los que se encuentren suspendidos de su
cargo por resolución firme en la formación de causa. El artículo
30 del Reglamento dice que las jornadas de trabajo ordinario
serán de lunes a viernes, por lo menos 44 horas semanales, sal-
vo cuando la Mesa Directiva o la Coordinación de comisiones
ordene sesiones y trabajos extraordinarios en días inhábiles y fe-
riados. El artículo 31 del Reglamento dice que para que un con-
vencional constituyente pueda ausentarse del país por un plazo
menor a quince días, deberá avisarlo por escrito a la presidencia,
indicando el lugar al que se dirige; si la ausencia es por un plazo
superior a quince días deberá solicitarlo por escrito y necesita-
rá permiso del Pleno, que lo deberá otorgar por los tres quintos
de sus integrantes presentes —se tendrá cuidado que en territorio

chileno permanezcan al menos dos tercios de la Convención—.
3. Estructura orgánica de la Convención Constitucional
En cuanto a la composición de los órganos de la Convención

Constitucional, el artículo 32 establece que todos los órganos
de la Convención funcionarán paritariamente, y no puede el gé-
nero masculino superar un sesenta por ciento en alguna de las
instancias.
El artículo 33 del Reglamento estatuye que el Pleno es el ór-
gano decisorio de la Convención y está presidido por la o el pre-
sidente o por la respectiva vicepresidencia. Para el quorum se re-
quiere la presencia de la mitad de los convencionales. Si después
de 30 minutos no se reúne el quorum anterior, en una segunda
citación, se requerirá al menos un tercio de los convencionales.
El Pleno cuenta con las siguientes competencias: elegir por ma-
yoría absoluta de sus miembros a la presidencia y vicepresiden-
cia; elegir a las directoras y directores de los organismos técni-
cos colegiados; aprobar el cronograma de funcionamiento de la
Convención propuesto por su Mesa Directiva; resolver conflictos
de competencia que puedan suscitarse entre dos o más comisio-
nes; aprobar las propuestas de normas constitucionales por el
quorum y procedimiento establecido; aprobar indicaciones o pro-
puestas de corrección de las normas aprobadas; decidir otra cues-
tión que la Mesa Directiva proponga, y decidir sobre cuestiones
propuestas por las instancias de la Convención y los convencio-
nales. El artículo 34 nos precisa que el Pleno sesionará al menos
una vez a la semana, y que es convocado por la Mesa Directiva
o a petición de un tercio de las y los convencionales.
En el artículo 35, que se refiere a la Mesa Directiva, se men-
ciona que ésta es el órgano ejecutivo superior, colegiado, parita-
rio, plurinacional e inclusivo de la Convención. Estará integrada
por una presidencia, una vicepresidencia, cinco vicepresidencias

adjuntas y dos vicepresidencias adjuntas indígenas. El artículo

36 indica que el Pleno elegirá por mayoría absoluta de los con-
vencionales a la presidencia y la vicepresidencia. En el artícu-
lo 37 se señala que las vicepresidencias adjuntas deben contar
al menos con 24 patrocinios otorgados por los convencionales.
Respecto a las vicepresidencias adjuntas indígenas se deben con-
tar con al menos ocho patrocinios convencionales. Cada conven-
cional constituyente podrá patrocinar sólo una candidatura titu-
lar, la que deberá estar acompañada de una candidatura suplente
paritaria, sin posibilidad de patrocinar más de una postulación.
El artículo 38 del Reglamento establece las competencias
de la presidencia de la Mesa, las que en términos generales con-
sisten en representar legalmente a la Convención, suscribir las ac-
tas de las sesiones y las comunicaciones oficiales, presidir el Pleno
y la Mesa Directiva, abrir y cerrar las sesiones del Pleno, dirigir
los debates, conceder el uso de la palabra a los convencionales,
moderar las sesiones, representar judicial y extrajudicialmente
a la Convención, solicitar al gobierno las necesidades presupues-
tarias, y todas las que le asigne el Reglamento y el Pleno. En el
artículo 39 se regulan las competencias de la Mesa Directiva,
las que consisten en nombrar a la secretaria o secretario de la
Mesa, supervisar y vigilar los servicios administrativos, sistemati-
zar y distribuir las iniciativas e indicaciones, dictar resoluciones
administrativas y financieras, poner en ejecución las decisiones
del Pleno, ordenar la publicación de los documentos oficiales, su-
pervisar el funcionamiento coordinado de las comisiones, pro-
poner el cronograma de trabajo al Pleno, convocar a sesiones,
elaborar la Tabla del Pleno y el orden del día, proveer la cuenta,
velar por el cumplimiento de los plazos, cumplir y hacer cumplir
las decisiones del Pleno y del Reglamento, presentar los informes
que solicite el Pleno, gestionar el presupuesto de la Convención,
interpretar por mayoría de sus miembros los reglamento de la
Convención, y todas aquellas que prevea el Pleno y el Reglamento.
La rotación de la Mesa Directiva se prevé en el artículo 40,
y se dispone que existe cambio de sus integrantes cada seis me-
ses. En el artículo 41 se contempla que una tercera parte de las

y los convencionales constituyentes podrán pedir la revocación
de cualquiera de los cargos de la Mesa Directiva, por causa grave
y debidamente justificada, y deberá ser aprobada por la mayoría
absoluta de los convencionales en ejercicio y en sesión especial-
mente convocada para ello.
Los artículos 42, 43 y 44 del Reglamento aluden a la Secre-
taría de la Convención, a sus facultades, y a las competencias
de la secretaria o secretario. Son facultades de la Secretaría de la
Convención, las siguientes: redactar las actas y llevar los registros
del Pleno, comisiones y subcomisiones; recibir las iniciativas e in-
dicaciones de los convencionales; recibir las iniciativas populares
y proponer su sistematización y distribución; adoptar medidas
administrativas para el desarrollo de la Convención; conservar
el archivo de actas y registros, y cumplir las demás labores admi-
nistrativas que le encomiende la Mesa Directiva o las coordina-
ciones de comisiones y subcomisiones. Son competencias de la
secretaria o secretario, las siguientes: registrar todos los debates
y las votaciones; certificar tales actos como ministro de fe; colabo-
rar con la sistematización de las propuestas e indicaciones; tomar
el tiempo de las intervenciones, y adoptar las medidas adminis-
trativas que le ordene la Mesa Directiva.
En los artículos 45 a 48 se regulan las facultades de la Secre-
taría de Comunicaciones, Información y Transparencia. Los pro-
pósitos son obligar a la información y la transparencia a todas
las instancias de la Convención y a los convencionales constituyen-
tes. El contenido de los documentos, deliberaciones, votaciones
y decisiones deben ser de libre acceso al público. La plataforma
electrónica de la Convención debe mantener permanentemente
a disposición del público la siguiente información: individuali-
zación de todas y todos los convencionales constituyentes, acce-
so a sus declaraciones de patrimonio e intereses, las audiencias
otorgadas, los viajes realizados, los regalos recibidos, el monto
de sus asignaciones y la ejecución de las mismas; estructura orgá-

nica de la Convención, con explicación de cada una de las funcio-

nes de sus comisiones; presupuesto de la Convención y los reportes
de ejecución mensual; personal contratado para desempeñarse
en la Convención, el monto de sus remuneraciones y las labores
asignadas; personas y organizaciones que solicitan audiencia a la
Convención, con indicación de si sus solicitudes fueron aproba-
das o rechazadas, y la motivación por la que se hubiesen acepta-
do o rechazado; citaciones, documentos de trabajo y textos apro-
bados por la Convención y sus organismos, y las grabaciones o los
respectivos hipervínculos a las grabaciones de las sesiones de cada
una de las comisiones, así como las del Pleno de la Convención
Constitucional. Igualmente se establece un procedimiento para
que las personas puedan solicitar información a la Convención.
El plazo de respuesta a estas solicitudes será de diez días hábiles.
Si no se da respuesta se podrá interponer la acción de amparo
establecida en el artículo 61 del Reglamento de Ética.
Los artículos 49 a 56 tienen relación con la divulgación de las
actividades de la Convención. Todas las actividades deben ser di-
vulgadas. Los órganos de la Convención tienen obligaciones se-
manales, mensuales, y al término de las gestiones para informar
a la sociedad de los trabajos realizados. Todas las transmisiones
que realice la Convención Constitucional a través de su plata-
forma electrónica deberán ser emitidas subtituladas y en lengua
de señas. El material de difusión debe ser accesible para personas
en situaciones de discapacidad. Los documentos serán traduci-
dos e interpretados en todas las lenguas de las naciones origina-
rias posibles y en inglés. También se deben celebrar convenios
con instituciones públicas o de la sociedad civil que se requie-
ran para crear espacios de divulgación. Igualmente, la actividad
de información será accesible, amigable y pertinente, destinada
a niños, niñas y jóvenes.
La Convención Constitucional tiene obligaciones de edu-
cación cívica a través de la Secretaría de Comunicaciones, In-
formación y Transparencia, mediante la Unidad de Educación
Cívica —artículos 57 y 58—. De manera importante, se señala
que, una vez redactado el proyecto de Constitución, deberá ela-

borarse una edición que cumpla con el estándar internacional
de lectura fácil, en formato braille, en castellano, en inglés y en
las lenguas de los pueblos y naciones preexistentes que sea posi-
ble, multiformato y de máxima difusión.
En los artículos 59 y 60 se norma a la Secretaría Técnica.
De acuerdo con el artículo 59, la Secretaría Técnica es un órga-
no colegiado cuyos integrantes serán elegidos, a propuesta de la
Mesa Directiva, por la mayoría de las y los miembros presentes
del Pleno. Sus integrantes tendrán una comprobada idoneidad
y no podrán detentar la calidad de convencional constituyen-
te. Las competencias de la Secretaría Técnica son las siguien-
tes: prestar asesoría técnica a las y los miembros y órganos de la
Convención; ejecutar las instrucciones que le imparta la Mesa
Directiva, así como los acuerdos que adopte el Pleno; informar
a la Mesa Directiva cuando observe posibles incoherencias, in-
congruencias o errores formales en los trabajos de las diversas co-
misiones; proponer un cronograma de trabajo de la Convención
a la Mesa Directiva e informar sobre su nivel de cumplimiento,
y las demás que establezca el Reglamento o el Pleno de la Con-
vención.
De los artículos 61 a 75 del Reglamento se prescriben las co-
misiones temáticas y las subcomisiones. Las comisiones temáti-
cas son órganos colegiados para tratar una o más materias en la
esfera de su competencia y cuya finalidad es estudiar, deliberar
y aprobar propuestas de normas constitucionales y disposiciones
transitorias que serán sometidas al Pleno (artículo 61). Las sub-
comisiones son creadas por el Pleno de la respectiva comisión
temática o un tercio de las y los convencionales que las integran.
Se pueden aprobar hasta dos subcomisiones por un determinado
plazo y para fines específicos, lo que deberá ser resuelto por la
mayoría absoluta de los integrantes de la comisión y se rigen
por las reglas de las comisiones (artículo 75).
Las comisiones temáticas son siete (artículo 61) y son: 1) Co-
misión sobre sistema político, gobierno, poder legislativo y sis-
tema electoral; 2) Comisión sobre principios constitucionales,

democracia, nacionalidad y ciudadanía; 3) Comisión de forma
de Estado, ordenamiento, autonomía, descentralización, equi-
dad, justicia territorial, gobiernos locales y organización fiscal;
4) Comisión sobre derechos fundamentales; 5) Comisión sobre
medio ambiente, derechos de la naturaleza, bienes naturales co-
munes y modelo económico; 6) Comisión sobre sistemas de jus-
ticia, órganos autónomos de control y reforma constitucional, y
7) Comisión sobre sistemas de conocimientos, culturas, ciencia,
tecnología, artes y patrimonios. Sin exhaustividad, cada comi-
sión tiene competencias precisas mínimas que debe abordar, y en
su actuar el funcionamiento de cada una de ellas se rige por prin-
cipios expresos que se contemplan en la norma que señala las fa-
cultades respectivas.
Según el artículo 69 del Reglamento la integración de las
comisiones temáticas se realiza de la siguiente forma: 1) Comi-
sión sobre sistema político, gobierno, poder legislativo y sistema
electoral, por veinticinco convencionales constituyentes; 2) Co-
misión sobre principios constitucionales, democracia, naciona-
lidad y ciudadanía, por diecinueve convencionales constituyen-
tes; 3) Comisión de forma de Estado, ordenamiento, autonomía,
descentralización, equidad, justicia territorial, gobiernos locales
y organización fiscal, por veinticinco convencionales constitu-
yentes; 4) Comisión sobre derechos fundamentales, por treinta
y tres convencionales constituyentes; 5) Comisión sobre medio
ambiente, derechos de la naturaleza, bienes naturales y comunes
y modelo económico, por diecinueve convencionales constituyen-
tes; 6) Comisión sobre sistemas de justicia, órganos autónomos
de control y reforma constitucional, por diecinueve convenciona-
les constituyentes, y 7) Comisión sobre sistemas de conocimien-
tos, culturas, ciencia, tecnología, artes y patrimonios, por quince
convencionales constituyentes.
Todas las y los convencionales deberán estar en una comisión
temática, de forma exclusiva, sin perjuicio que puedan integrar
otro tipo de comisiones (artículo 70). En cada comisión, y de-
pendiendo de sus integrantes, habrá representación de los con-

vencionales de pueblos indígenas de escaños reservados. Tam-
bién se tomarán en cuenta los principios de paridad de género,
la plurinacionalidad y la equidad territorial de acuerdo con el
Reglamento.
En las comisiones, el quorum para sesionar es de la mitad de los
convencionales integrantes. Si pasados treinta minutos no reúne
ese quorum, las comisiones podrán sesionar con un tercio de sus
miembros. Los convencionales que no sean parte de las comi-
siones temáticas podrán participar con voz (artículo 71). En las
comisiones habrá un órgano de dirección denominado coordi-
nación, además se contará con una Secretaría. Las comisiones
regirán sus trabajos a partir de un cronograma, el que deberá
sujetarse al cronograma general de la Convención (artículo 72).
La Convención considerará en el cronograma general una se-
mana al mes para los efectos del trabajo territorial. El propósito
de esta semana territorial es que las y los convencionales pro-
fundicen vínculos con la base social e indígena. En la semana
territorial no podrán desarrollarse sesiones del Pleno, comisiones
y subcomisiones (artículo 73).
En cada comisión temática se creará la coordinación, la que
estará compuesta por dos convencionales de forma paritaria.
La coordinación estará encargada de dirigir el debate y de in-
formar periódicamente, de acuerdo con su cronograma, al Pleno
sobre el avance de los trabajos de la comisión. Las coordinacio-
nes de las distintas comisiones se vincularán regularmente unas
con otras, al menos dos veces al mes, con el propósito de man-
tener un conocimiento recíproco del grado de avance de cada
una de las comisiones, así como lograr la mayor armonización
posible en el debate de temas de las comisiones. En todo momen-
to, un tercio de los convencionales constituyentes que integran
la comisión temática podrán pedir la revocación de uno o ambos
miembros de la coordinación de la comisión, por causa grave
y debidamente justificada. Para resolver la revocación se exige

el voto de la mayoría simple en sesión especialmente convocada

para ese efecto (artículo 74).
Los artículos 76 y 77 del Reglamento se ocupan de la Co-
misión de Armonización. Ésta se constituirá una vez presenta-
do el proyecto de Constitución y estará integrada por cuarenta
convencionales constituyentes. Sus competencias son: velar por la
concordancia y coherencia de las normas constitucionales apro-
badas por el Pleno; elaborar informes sobre posibles incongruen-
cias en las normas constitucionales aprobadas; incluir, en sus
informes, una propuesta o recomendación dirigida a superar la in-
consistencia detectada, sin que pueda alterar una norma cons-
titucional aprobada; revisar deficiencias de técnica legislativa y
de ortografía; consolidar un proyecto de Constitución; recibir
y sistematizar las indicaciones de corrección al proyecto de Cons-
titución que propongan las y los convencionales; y sugerir al Ple-
no el orden en el que deben aparecer las normas constitucionales.
Lo revisado, informado o recomendado por la comisión de armo-
nización no será vinculante para los órganos de la Convención.
4. Iniciativa, debate, tramitación y votación

de las normas constitucionales
En los artículos 81 a 87 se regulan las iniciativas constituyen-

tes. El artículo 81 indica que éstas podrán provenir de las y los
convencionales constituyentes, de la sociedad civil, de los pueblos
originarios, del pueblo tribal afrodescendiente, y de niñas, niños
y adolescentes. Las iniciativas se presentan a la Mesa Directiva
a través de la Oficina de Partes de la Secretaría (artículo 82).
Las iniciativas convencionales no pueden ser firmadas por me-
nos de ocho ni por más de dieciséis convencionales (artículo 83).
El plazo para presentar iniciativas debe estar definido en el cro-
nograma de trabajo, y el plazo podrá extenderse antes del cierre
del debate constituyente (artículo 84). La Mesa Directiva den-
tro de un plazo no superior a tres días de recibida la iniciativa

hará un examen de admisibilidad que tendrá por objeto verificar

exclusivamente el cumplimiento de requisitos formales, si el in-
cumplimiento fuese subsanable se otorgará a los patrocinadores
el plazo de un día para que satisfagan los requisitos (artículo 85).
Las iniciativas son sistematizadas y clasificadas por la Mesa Di-
rectiva (artículo 86), y la Mesa, a solicitud de cualquiera de las
y los constituyentes, abrirá el debate sobre la declaración de
inadmisibilidad de alguna iniciativa para que el Pleno determi-
ne la admisibilidad o inadmisibilidad. El Pleno resolverá sobre
el turno de las iniciativas a las comisiones (artículo 87).
De los artículos 88 a 93 se norma el trabajo en comisiones.
El artículo 88 señala que las citaciones a sesión de comisión serán
comunicadas a sus miembros con al menos dieciocho horas de an-
ticipación, señalando los debates y votaciones en tabla, y acom-
pañando los antecedentes que correspondan a cada punto. Las y
los convencionales siempre podrán presentar indicaciones a las
propuestas de norma constitucional, ante la comisión respectiva.
Las comisiones y subcomisiones deberán abrir un plazo para re-
cibir la participación popular sobre los asuntos y temas que cada
comisión esté conociendo (artículo 89). En las comisiones debe
existir un mecanismo de transversalización para detectar dupli-
caciones, divergencias o ausencias de enfoques de derechos hu-
manos, de género, inclusión, plurinacionalidad, socioecológico
y descentralización. La finalidad de la transversalización es la
de discutir los diversos enfoques, resolver sobre ellos, comunicar-
los al resto de las comisiones, y en su momento al Pleno de la
Convención para que éste decida (artículo 90). Las propuestas
que sean aprobadas serán sistematizadas por la coordinación
de la comisión en un texto al que se podrá presentar indicaciones
dentro de un plazo que no podrá ser inferior a tres días (artícu-
lo 91). En las comisiones las propuestas e indicaciones se votan
por mayoría simple de la comisión (artículo 92). La propuesta
de norma constitucional aprobada por cada comisión se comuni-
ca al Pleno de la Convención mediante un informe (artículo 93).

Los artículos 94, 95, 96 y 97 se refieren a los trabajos en el

Pleno. El artículo 94 menciona que, presentados los informes
de las comisiones temáticas, serán enviados a todas las y los cons-
tituyentes, con tres días hábiles de antelación a que sean someti-
dos a conocimiento del Pleno. La Mesa Directiva citará al Pleno
para que las coordinaciones de las comisiones redactoras de las
propuestas presenten una síntesis del contenido. La aprobación
general de cada una de las propuestas normativas contenidas
en los informes se realizará una vez que se hayan discutido todos
ellos, en votaciones separadas pero sucesivas. Si una parte de la
propuesta es rechazada por el Pleno, la Mesa la devuelve a la co-
misión de origen. Ésta tendrá un plazo de quince días para ela-
borar un informe de reemplazo que se presentará al Pleno para
la discusión y votación de la nueva propuesta. En el Pleno se po-
drá solicitar votar separadamente los artículos de la propuesta
normativa con la firma de al menos ocho convencionales. De re-
chazarse la segunda propuesta, la iniciativa se tendrá por defini-
tivamente desechada.
En el artículo 95 se alude al debate en el Pleno, y se dice
que, aprobada una propuesta en lo general, se procederá al de-
bate en lo particular. Clausurado el debate, se votará cada norma
constitucional propuesta en el orden que se establezca en los in-
formes, aunque también se podrá solicitar la votación en un or-
den distinto. Las indicaciones rechazadas en la comisión respec-
tiva se votarán también en el Pleno cuando lo soliciten al menos
dieciséis convencionales, y éstas hayan sido renovadas tres días
antes de su votación plenaria.
El artículo 96 establece que las normas constitucionales
se aprobarán por los dos tercios de los convencionales en ejerci-
cio. El mismo quorum se exige para la aprobación de nuevas re-
dacciones o de rectificaciones a las normas constitucionales ya in-
cluidas en el proyecto de Constitución.
En caso de que una propuesta no alcance el quorum nece-
sario para su aprobación, pero fuere votada favorablemente
por la mayoría de los convencionales presentes, la presidencia
de la Convención devolverá la propuesta a la comisión respec-

tiva y establecerá un plazo para la formulación de indicaciones.
Las indicaciones serán debatidas y votadas en la comisión. Fina-
lizado el debate, la comisión elaborará una segunda propuesta
de norma constitucional sobre la base de las indicaciones recibi-
das o de las precisiones acordadas en la misma sesión de comi-
sión. La nueva propuesta deberá constar en el informe que será
remitido a la Mesa Directiva para que el Pleno lo conozca, de-
bata y vote. Si la nueva propuesta no obtuviera el voto favorable
de los dos tercios de convencionales se entenderá definitivamente
rechazada (artículo 97).
Los artículos 98 y 99 del Reglamento aluden al cierre del de-
bate constitucional. Indican que, una vez que todas las iniciativas
constitucionales hayan sido tramitadas y no quedaran propuestas
de normas constitucionales ni indicaciones pendientes de debate
y votación, la Presidencia de la Convención dará cuenta de lo
anterior, y se propondrá al Pleno dar por cerrado el debate cons-
titucional, el que se votará por mayoría. Dentro de cinco días
contados desde la declaración del cierre del debate constitucio-
nal, la Mesa Directiva presentará a la Convención el Proyecto
de Constitución que consolidará el total de las normas constitu-
cionales aprobadas.
En los artículos 100 al 102 se norma la revisión del Proyecto
de Constitución a través de la Comisión de Armonización. Cuan-
do esta Comisión concluye su análisis presenta un informe, el que
se somete al Pleno, para que en un plazo de cinco días los con-
vencionales presenten indicaciones de armonización adicionales
o alternativos a las propuestas contenidas en el informe. Las in-
dicaciones se votan por el Pleno de la Convención. Al concluir
esta etapa, la Presidencia de la Convención, declara terminado
el proceso de revisión. El texto revisado en última instancia por el
Pleno será la propuesta de Constitución que será sometida al ple-
biscito nacional.

5. Reforma del Reglamento, archivo, disposiciones finales y transitorias
En los artículos 103 al 112 se regulan disposiciones sobre

la reforma al Reglamento, el archivo de la Convención y se for-
mulan disposiciones finales. Se señala que la modificación de los
artículos 96, 97 y 103 del Reglamento (normas de reforma) debe
realizarse por dos tercios de los convencionales en ejercicio. Se es-
tablecen las normas para proteger, conservar y mantener los do-
cumentos emanados de la Convención, así como las disposiciones
atinentes al sistema de archivo y la gestión del mismo. Se precisa
que el Reglamento entra en vigor una vez que es aprobado por el
Pleno y previa publicación en el sitio web oficial. Posteriormente
el Reglamento se publica en el Diario Oficial en un plazo máximo
de setenta y dos horas desde su entrada en vigencia.
En las disposiciones transitorias se determina que la Con-
vención Constitucional se entenderá disuelta una vez conclui-
da su labor, y que se entrega en ceremonia pública la propuesta
del nuevo texto constitucional a la sociedad y a los poderes de la
República chilena para ser sometida al plebiscito de salida.
III. Las implicaciones teórico-jurídicas

del Reglamento General de la Convención
Constitucional para el proceso
constituyente de esa nación
1. Es un proceso que vehicula al constituyente originario con límites
El proceso constituyente en Chile 2019-2022 marcó un

importante parteaguas sobre el poder constituyente originario
en la región latinoamericana. Como hemos descrito y analizado en
las páginas previas, la Convención Constitucional está limitada
por normas procedimentales y materiales. Las reglas del procedi-
miento constitucional (artículos 130 al 143 y sus normas transito-

rias de la reforma constitucional de 2019) regularon: la existencia

de dos plebiscitos, uno previo para preguntar a los ciudadanos
si deseaban o no una nueva Constitución, y qué órgano debía dis-
cutir su elaboración, y uno posterior que refrendará o no el texto
constitucional; el estatuto jurídico de los convencionales consti-
tuyentes; el plazo que tendrá la Convención Constitucional para
aprobar el nuevo texto constitucional; los quorum de votación
para aprobar las normas constitucionales; los órganos de la Con-
vención Constitucional; las materias vedadas a la Convención
Constitucional; el control jurídico de los procedimientos de la
Convención Constitucional, y las concernientes a la publicación
del texto constitucional.
Según el artículo 135 reformado de la Constitución de 1980
se establecieron límites materiales para que la Convención Cons-
titucional no pudiese celebrar ninguna otra función de autoridad.
Se previó que mientras no entre en vigor la nueva Constitución,
la Constitución de 1980 y sus reformas seguirán vigentes, sin que
pueda la Convención Constitucional negarle autoridad o modifi-
carla. De acuerdo con ese precepto, la soberanía no reside en la
Convención Constitucional sino en el pueblo y en las autoridades
constituidas. El texto de la nueva Constitución que se sometió
a plebiscito de salida o término debió respetar la naturaleza repu-
blicana del Estado chileno, su régimen democrático, las senten-
cias judiciales firmes y ejecutoriadas, y los tratados internaciona-
les ratificados por Chile.
En el Reglamento General de la Convención Constitucional
también se incorporaron límites materiales y procedimentales,
lo que significó que el instrumento del proceso constituyente chi-
leno —la Convención Constitucional— estuvo minuciosamente
normado. La pretensión fue, sin duda alguna, domar al constitu-
yente originario. La excesiva regulación muestra la desconfianza
entre los actores políticos, y el temor a que una visión de nación
se imponga a las demás. La regla de quorum votación que indicó
que las normas de la propuesta constitucional se debían aprobar
por los dos tercios de los miembros de la Convención en ejerci-
cio, expresa que ninguna fuerza política o social podía imponerse

por sí misma. En otra lectura, la finalidad de esa regulación exce-
siva fue para garantizar valores como el pluralismo y el consenso.
La propuesta constitucional debía ser para todos sin que ninguna
cosmovisión fuera preponderante.195
2. Fue un proceso constituyente regulado minuciosamente
Las Constituciones de América Latina, aún las más recientes

como la de Bolivia de 2009 o Ecuador de 2008, no han sido pro-
ducidas mediante un entramado normativo tan amplio y com-
plejo como el chileno. Al aprobarse la reforma constitucional
que dio por resultado el capítulo XV de la Constitución de 1980
para normar la Convención Constitucional de Chile (artículos
130-143 y sus preceptos transitorios), se generó una intensa dis-
cusión política sobre las normas del futuro Reglamento de la
Convención Constitucional. Grupos y asociaciones como la So-
ciedad de Fomento Fabril, el centro de pensamiento Horizontal,
la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo, el Conse-
jo para la Transparencia, la Red de Centros de Estudios por una
Nueva Constitución, Rumbo Colectivo, el Programa de las Na-
ciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Libertad y Desarro-
llo, Sociedad Chilena de Derecho Parlamentario y Teoría de la
Legislación, y de académicos como Eduardo A. Chia y Flavio
Quezada, realizaron diversas propuestas y proyectos acerca de las
normas que debía contener el Reglamento General de la Con-
vención Constitucional.196
En términos generales, los proyectos de Reglamento Gene-
ral de la Convención Constitucional insistían en dos materias:
a) principios a reconocer en el Reglamento, y b) reglas para
195 Zagrebelsky, Gustavo, “Storia e Constituzione”, en Il Futuro della Cons-
tituzione, cit.
196 Zúñiga Urbina, Francisco, y Alvarado Parra, Enza, Nueva Constitución y
política constitucional, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2021, pp. 371-374.

el funcionamiento interno. El Reglamento aprobado se centró

en esos dos ámbitos, tal como lo hemos descrito, y retomó gran
parte del sentido de esas propuestas. Los principios contenidos
en el Reglamento constituyeron los límites materiales, y las reglas
de funcionamiento interno entrañaron límites procedimenta-
les.197 Ambos límites representaron condicionamientos a la Con-
vención Constitucional y al mismo poder constituyente originario
chileno. Podemos decir que esos límites fueron parte del preten-
dido proceso de remplazo constitucional que resultaron de pactos
políticos y sociales y no de revoluciones.
Es muy probable que en el futuro de los países de América
Latina los procesos constituyentes originarios se regulen profusa-
mente como en el caso chileno. Por ejemplo, si en México existie-
ren las condiciones que generaran un constituyente que reemplace
a la Constitución de 1917, se debe pensar en un órgano vehicular
del constituyente originario que esté sujeto, además de los límites
procedimentales, al menos, a límites temporales y axiológicos.198
Por límites temporales me refiero al tiempo del encargo de la
asamblea constituyente y por límites axiológicos, al respeto por el
principio democrático y, principalmente a los derechos humanos.
La expresión del constituyente originario de hoy en día no puede
manifestarse como un poder totalmente absoluto que suplante
o destruya instituciones, reglas, mecanismos que tengan sentido
en la razón de ser de un pueblo, o en su historia en su lucha
por lograr conquistas democráticas, o en el desarrollo de las ga-
rantías más plenas a los derechos humanos.
Pero así como el vehículo del constituyente originario
—la asamblea constituyente— en principio puede estar limita-
197 Ibidem, pp. 375-438.
198 En su tiempo, el famoso jurista Alf Ross insistió en límites no sólo tem-
porales, materiales o axiológicos, sino también en límites de carácter lógico.
Los límites lógicos se expresaron en la famosa paradoja que lleva su nombre,
que consiste en la imposibilidad lógica de reformar la norma de reforma por
el mismo procedimiento previsto en ella. Ross, Alf, “Sobre la autorreferencia y
un difícil problema de Derecho Constitucional”, en El concepto de validez y otros
ensayos, México, Fontamara, 1991, pp. 47-81.
do por elementos temporales o axiológicos, también debe estar

orientado por fines que promuevan más y mejores condiciones
democráticas, y más amplias garantías a los derechos huma-
nos. Los límites a una asamblea constituyente también consti-
tuyen sus objetivos para transformar la realidad que se quiere
dejar atrás.
Lo mismo puede decirse acerca de los procedimientos que la
asamblea constituyente emplee. El procedimiento que norme
su actuación no puede estar alejado de los ciudadanos, no puede
darles la espalda, no puede hacer uso de artimañas que impli-
quen limitar la deliberación, la transparencia y la participación
ciudadana en el proceso.
Por eso consideramos que, en el caso de México, de darse
una sustitución de la Constitución de 1917, no deben olvidarse
los límites democráticos a los que está sujeto el vehículo del po-
der constituyente originario de nuestro tiempo, así como las de-
bidas garantías democráticas que lo deben revestir para cumplir
con sus propósitos.
Discutir el método para la reforma total a la Constitución
de 1917 depende, al menos, de la ponderación de distintos pla-
nos: el jurídico-formal, el jurídico-material, el histórico y el po-
lítico.199
La mayor parte de los autores mexicanos de derecho cons-
titucional sostienen la imposibilidad de reformas totales a la
Constitución a través del procedimiento previsto en el artículo
135 constitucional. Me adhiero a ese criterio con los siguientes
argumentos:
a) El contenido del propio artículo 135 señala: “...para que las
reformas lleguen a ser parte de la misma...” de lo que infiere que,
con las reformas y adiciones, la misma Constitución sigue exis-
tiendo; b) la diferente naturaleza jurídica entre el poder constitu-
yente originario y el poder reformador; c) el contenido del artícu-
lo 136 que establece que la Constitución no perderá su fuerza
199 Cárdenas Gracia, Jaime, Manual de Derecho Constitucional, cit.

y vigor aun cuando por una rebelión se interrumpa su observan-

cia. Lo que indica que el constituyente originario no estableció
los procedimientos de sustitución constitucional, y d) el poder re-
formador no podría alterar el sentido de las principales cláusulas
constitucionales: Estado federal, división de poderes, derechos
humanos y principios democráticos, etcétera, por eso implicaría
transformar la estructura del Estado, lo cual solamente puede ha-
cerlo el pueblo a través de un constituyente originario.
De lo anterior infiero que, si se trata de reformas parciales,
el procedimiento a seguir es el 135 constitucional. En tanto que,
si se trata de darle un sentido normativo distinto a la Constitu-
ción de 1917 o si las reformas pretenden sustituir sus contenidos
fundamentales, el procedimiento no puede ser el del artículo 135.
Desde un plano jurídico-material recojo la tesis de juristas
mexicanos como Mario de la Cueva200 en el sentido de que el po-
der reformador no debe por razones ético-políticas, de transpa-
rencia y congruencia, sustituir la Constitución mediante refor-
mas sucesivas o simultáneas, porque ello constituiría una argucia
y una burla repugnante a la conciencia jurídica. El plano jurí-
dico-material apela a un principio de claridad y de honestidad
frente a la ciudadanía.
En una concepción kelseniana, seguramente no importaría
para los efectos del ordenamiento jurídico, el origen, procedi-
mientos y condiciones del poder constituyente, pero sí importa
bastante, desde una visión de legitimidad democrática y desde
las relaciones normativas entre una Constitución anterior y una
posterior para facilitar su legitimidad tanto lógica como política.
Es tan trascendente cuidar que el reemplazo sea democrá-
tico que algunos han criticado la legitimidad de la Constitución
de 1917 por no haberse seguido el procedimiento indicado en la
Constitución de 1857.201
200 Cueva, Mario de la, Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 1982,
pp. 170 y 171.

201 Vera Estañol afirmó que la Constitución de 1917 era ilegítima desde
tres puntos de vista: el jurídico, el político y el revolucionario. Sus razones para

En el plano histórico, tanto la Constitución de 1857 como

la de 1917 no fueron elaboradas y aprobadas con los procedi-
mientos de reformas que la Constitución de 1824 y la de 1857,
respectivamente contemplaban. Venustiano Carranza, de acuer-
do con las concepciones de su tiempo, expresamente comentó
que si no se seguía el cauce que la misma Constitución establecía
para convocar al constituyente, ello no era un obstáculo, para
emitir un nuevo texto fundamental, pues opinaba que los pro-
cedimientos de reforma constitucional no eran un impedimento
para el libre ejercicio de la soberanía del pueblo. Las Constitucio-
nes de 1857 y la de 1917 no fueron producto del respeto al pro-
cedimiento constitucional, sino fruto de movimientos armados
que utilizaron vías ad hoc para promulgar las nuevas cartas fun-
damentales.
Lo que nos señala este plano histórico es que la soberanía
popular es el fundamento de las Constituciones. En la sobera-
nía popular reside el poder transformar, en su sentido más am-
plio y hasta radical, las normas fundamentales. Por ello cualquier
cambio que pretenda elaborar una nueva Constitución, debe pa-
sar por el tamiz de la soberanía. Ahora bien, esto no quiere decir
que no se respete ningún procedimiento al grado de constituir
una ruptura total con el vigente orden constitucional. Es impres-
cindible contar y preservar dos elementos: a) la legitimidad de-
mocrática de los cambios que descansaran en la participación
ciudadana a través del referéndum, y b) una vía o método lógico-
jurídico que sirva de nexo entre el vigente orden constitucional
y el futuro.
tales afirmaciones eran: que no se siguió para reformar la Ley Fundamental el

camino indicado en la Constitución de 1857; que después de haberse prome-
tido restaurar la vigencia de nuestra Constitución de la sexta década del siglo
pasado, no se hizo; y, por haber excluido del constituyente la representación
de grupos sociales, admitiendo únicamente en el seno del Congreso al clan
Carranza. Carpizo, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, México, UNAM,
1982, p. 112.
En el plano político, de lo que se trata es de encontrar una vía

legítima, en términos democráticos, y lógica, en términos formal-
positivos. Es decir, debemos hacernos cargo de lo siguiente:
1) Asumir que el poder constituyente es, en última instancia,

un poder fáctico, por lo que es imperativo que tenga, a di-
ferencia de nuestro pasado histórico, un origen democrá-
tico apoyado en la soberanía popular para respetar el con-
tenido del artículo 39 de la Constitución.
2) La actuación de la asamblea constituyente debe estar le-
gitimada por el pueblo a través de un referéndum previo
para preguntarle si quiere una nueva Constitución, y un
referéndum posterior a la elaboración de la nueva Cons-
titución, una vez que ésta regulara un procedimiento de
reforma más reforzado que el actual para reformas totales
o para el remplazo de la Constitución.
3) La vía de conexión entre los dos órdenes constitucionales
se produciría mediante reformas al vigente artículo 135,
mediante la inclusión de un párrafo adicional, que refuer-
ce el procedimiento para un cambio fundamental o total
en la Constitución, tal como se estableció en Chile en la
reforma constitucional de 2019.
3. Se hace necesario repensar la teoría del poder constituyente originario
Generalmente los estudios sobre el poder constituyente ori-

ginario provienen de la teoría política y de la teoría constitucio-
nal. A esas disciplinas se deben incorporar para su análisis nume-
rosos enfoques: sociológicos para conocer, por ejemplo, por qué
una parte importante del pueblo chileno rechazó el 4 de septiem-
bre de 2022 la propuesta de Constitución elaborada por la Con-
vención Constitucional; de ciencia política para estudiar el pa-
pel de los actores o sujetos constituyentes que intervienen en el
proceso, tanto en las sedes parlamentarias como extraparlamen-

tarias, y, entre otros, de filosofía política para ahondar en las

ideologías constitucionales que se encuentran y enfrentan en
un proceso constituyente.
También son necesarios estudios de teoría del derecho so-
bre los procesos constituyentes como propone Jorge Baquerizo.
Los objetos de los análisis de teoría del derecho serían tres: 1) des-
ambiguación del significado de la expresión poder constituyente;
2) clarificación para que se cuente en la teoría del derecho con un
concepto de poder constituyente relevante para el derecho, y
3) conectiva que supone relacionar o conectar el concepto de po-
der constituyente relevante para el derecho con otros conceptos
que son utilizados dentro de la teoría jurídica para explicar el ori-
gen y el fundamento del derecho de los Estados.202
El caso chileno nos obliga a repensar en la teoría del poder
constituyente originario. El Poder Constituyente reside en el pue-
blo que manifestó inicialmente haber decidido modificar y trans-
formar el statu quo. Ese pueblo se expresó, una vez que había sido
autorizado por él, a través de la Convención Constitucional,
por lo dispuesto en las normas constitucionales vigentes reforma-
das en 2019, y por las normas reglamentarias contempladas en el
Reglamento General de la Convención Constitucional. Sin em-
bargo, el pueblo chileno por abrumadora mayoría en el plebiscito
de salida del 4 de septiembre de 2022 rechazó la propuesta trans-
formadora de la Convención Constitucional. ¿Por qué lo hizo?
¿Por qué prefirió mantener el texto constitucional de la dictadura
y no modificar el statu quo, fue realmente un poder constituyente
originario o intentó solamente serlo?
Adicionalmente, y como hipótesis resulta interesante pregun-
tarse acerca del artículo 135 de la Constitución chilena vigente
que estableció límites y materias vedadas a la Convención Cons-
titucional —además de los límites procedimentales y materiales
contenidos en el Reglamento General de la Convención Consti-
202 Baquerizo Minuche, Jorge, El concepto de “poder constituyente”. Un estudio de
teoría analítica del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2021, pp. 20-22.
tucional—. Nosotros pensamos que la Convención Constitucio-

nal pudo tratar esas materias prohibidas, por ejemplo, señalan-
do y justificando frente al pueblo que algún tratado ratificado
por Chile no debe formar parte de la Constitución o que ciertas
sentencias firmes no deben ser parte de ella porque se violentan
con esas normas derechos humanos o principios democráticos,
y en consecuencia pudo haber apelado al pueblo —lo que no
sucedió— para que en el plebiscito final éste determine como
constituyente originario la legitimidad de las decisiones adop-
tadas por la Convención Constitucional.203 En otras palabras,
la juridicidad constitucional vigente no puede estar por encima
del constituyente originario, que es el pueblo mismo. El consti-
tuyente originario no equivale a la Convención Constitucional
ni siquiera a la Constitución que ésta elaborará, sino al pueblo
entendido como magnitud política e histórica que se expresó
en los dos plebiscitos chilenos, en la Convención Constitucional,
y por cualquier otro medio, y en cualquier otro momento que de-
see manifestarse.
IV. Conclusiones
Las normas que regularon a la Convención Constitucional chi-

lena, vehículo del poder constituyente chileno, se caracterizan
por su amplitud y complejidad. Se establecieron no sólo normas
procedimentales en la Constitución reformada en 2019 y en el Re-
glamento General de la Convención Constitucional para regu-
lar la estructura orgánica y el funcionamiento de la Convención
Constitucional sino límites materiales a la actuación de la Conven-
ción Constitucional.
203 Se previó un plebiscito dirimente que puede ser convocado para adop-
tar decisiones frente a propuestas que no logren concitar el acuerdo de los dos
tercios de la convención en el pleno. Sin embargo, para aplicar el plebiscito
dirimente se requería de una necesaria reforma constitucional que permitiera
incorporarlo al orden constitucional vigente. A la fecha de terminación de este
ensayo no se ha dado una reforma constitucional en ese sentido.
Los límites materiales no son fácilmente asumibles en las teo-

rías del poder constituyente originario clásico que proclamaban
el carácter absoluto e ilimitado del poder constituyente originario.
En nuestro tiempo, el poder constituyente no puede ser una mag-
nitud arbitraria porque, por un lado, la voluntad y fin del cons-
tituyente es la de expresarse en una nueva organización jurídica
del poder político, lo que entraña la idea de realización para el or-
den, esto es, una delimitación del ejercicio arbitrario del poder y,
por otro, porque el pueblo o la nación sujeto del poder constitu-
yente no es la mera adición de voluntades particulares arbitra-
rias sino es una voluntad común que pretende configurar de una
nueva manera la dirección de la vida pública, lo que está sujeto
y corre la suerte en última instancia de la realidad misma.
Además, los límites materiales son principios o valores posi-
tivos, pero de raigambre moral, que expresan la conciencia ética
de nuestra era, y tienen que ver con los derechos fundamentales,
el respeto al pluralismo, la participación ciudadana, y en general,
con la vigencia de los principios democráticos.
El proceso constituyente chileno 2019-2022, aún en su apa-
rente fracaso, es un referente para América Latina. Lo más pro-
bable es que todos los procesos constituyentes posteriores al chi-
leno se desenvuelvan en el marco de un ordenamiento jurídico
previo, vasto y complejo, que regule a detalle el funcionamiento
y los condicionamientos sustantivos y adjetivos de los instrumen-
tos vehiculares de los procesos constituyentes originarios.
El caso chileno nos obliga a volver a estudiar las teorías
y tendencias doctrinarias sobre el poder constituyente origina-
rio. No pueden, el constituyente originario ni sus instrumentos
de realización, ser arbitrarios. Deben ser manifestaciones de la
soberanía popular consecuentes con la cultura democrática y de
derechos humanos de nuestra época. Y, aunque los fundamentos
de los procesos constituyentes sean fácticos, existen límites mate-
riales y procedimentales que limitan el trabajo de los instrumen-
tos en los que se vehicula el poder constituyente, y que pueden
estimarse como restricciones al poder constituyente que definen
el alcance y profundidad de sus manifestaciones. No obstante,

y nuevamente, podrían entenderse esas regulaciones como lími-
tes que el propio poder constituyente originario fijó, pero que po-
dría sustituir en cualquier momento.204
política constitucional, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2021.

Capítulo sexto
LA PROPUESTA DE CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE
I. Introducción
La Convención Constitucional de Chile, que concluyó sus traba-

jos el 4 de julio de 2022, puso el resultado de sus afanes al cono-
cimiento de los pueblos y ciudadanos de Chile, me refiero a la
propuesta de Constitución Política de la República de Chile, para
que éstos votaran en plebiscito el 4 de septiembre de 2022 y di-
jeran si aprobaban o rechazaban el documento.205 Las encuestas
señalaban antes del día del plebiscito, en un ambiente enrarecido
205 En el artículo 142 de la Constitución chilena reformada en 2019 regula

el plebiscito constitucional para que, aprobada la propuesta de la nueva Cons-
titución por la Convención Constitucional, la misma se someta al pueblo para
su aprobación definitiva. El sufragio de este plebiscito es obligatorio, con las
excepciones previstas en la Constitución y en la ley debidamente justificadas. En
el plebiscito, la ciudadanía dispuso de una cédula electoral que preguntó a los
ciudadanos si se aprueba o no el nuevo texto. La calificación de los resultados
debía quedar concluida dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su ce-
lebración. Si el nuevo texto de Constitución era aprobado, el Congreso Pleno de
Chile promulgaría la nueva Constitución, y al ser ésta publicada dentro de los
diez días siguientes a su promulgación, la nueva Constitución entraría en vigor
y sustituiría a la anterior de 1980 y sus reformas. La reforma se contiene en la
Ley número 21.200 publicada en el Diario Oficial de Chile de 24 de diciembre
de 2019 —artículos 130 a 143—. En el Diario Oficial de 26 de marzo de 2020
se publicó el nuevo calendario electoral para la elección de los integrantes de la
Convención Constituyente.
203
marcado por fake news promovidas por los sectores más conserva-
dores, que el resultado sería por la no aprobación.206
Las razones de ese rechazo las analicé en el capítulo prime-
ro. Las fuerzas políticas que insistían antes del plebiscito por el
no apruebo eran las de la derecha política y del centro izquierda
que se beneficiaron en los últimos años de los llamados en Chile
acuerdos de la “concertación”. El gobierno de Boric y las fuerzas
sociales y políticas más progresistas y más a la izquierda pedían
a los ciudadanos votar a favor de la aprobación de la propuesta
de Constitución, aunque después ésta pueda modificarse.207
Los partidos y organizaciones que sustentan al actual gobier-
no de Gabriel Boric suscribieron antes del plebiscito del 4 de sep-
tiembre de 2022, a partir de las críticas al texto propuesto por la
Convención Constitucional, un acuerdo para que en caso de que
se aprobara la nueva Constitución, se le realizaran a sus normas
distintas modificaciones. Entre otras, las siguientes: 1) prohibir
la reelección inmediata del presidente e introducir dentro de los
estados de excepción el estado de emergencia en donde las fuer-
zas armadas puedan intervenir para mantener el orden constitu-
cional; 2) establecer con precisión que las iniciativas que impli-
quen gasto público sólo pueden ser presentadas por el presidente
—no por los legisladores— y que las regiones no pueden exce-
der el presupuesto autorizado so pena de responsabilidad fiscal;
3) conservar el título “Poder Judicial” en el capítulo correspon-
diente y eliminar la denominación “Sistemas de justicia”; 4) que el
Consejo de la Justicia esté integrado mayoritariamente por jueces
y no como consta en la propuesta de Constitución por perso-
nas no pertenecientes a ese gremio; 5) que la consulta indígena
sólo proceda cuando se pueda afectar directamente a los pueblos
indígenas; 6) que los procedimientos de consentimiento previo
en materia indígena sólo sean aplicables a la regulación de las
206 Croda, Rafael, “Campaña derechista de “fake news” contra la nueva Cons-
titución”, Revista Proceso, México, núm. 2390, 21 de agosto de 2022, pp. 54-57.
207 Anfossi, Aldo, “Ante posible rechazo a nueva Constitución chilena, el
oficialismo promete mejoras”, La Jornada, México, 12 de agosto de 2022, p. 26.

entidades territoriales y no sea exigible en temas de carácter na-

cional o reformas constitucionales; 7) que la autonomía territorial
de los pueblos indígenas siempre esté en concordancia con los
principios de unidad e indivisibilidad del Estado; 8) que la justicia
indígena sólo proceda respecto a los miembros del mismo pue-
blo indígena, sea voluntaria y no sea aplicable en materia penal,
además de que deberá estar subordinada a la justicia ordinaria
y a las decisiones de la Corte Suprema; 9) que las viviendas socia-
les no sean susceptibles de expropiación, y 10) que no se expro-
pien los fondos particulares de pensiones y no se estatice la salud,
la educación ni la vivienda —habrá en estas áreas un modelo
mixto, público-privado—.
Debo señalar que el texto de la propuesta constitucional
de 2022 no afecta los derechos de propiedad como derechos fun-
damentales o los derechos económicos relacionados con la libre
empresa o la libre contratación —la expropiación sólo puede rea-
lizarse a través de ley y no por un decreto del ejecutivo como
en México—, no estatiza la salud, la educación o la vivienda,
ni los recursos naturales de Chile —no existe en esa propuesta
constitucional un principio como el del artículo 27 constitucio-
nal mexicano que señale que la propiedad originaria correspon-
de a la nación que pueda hacer discutible que el derecho a la
propiedad privada es un derecho fundamental—,208 no se mo-
difica el sistema de libre comercio ni de inversión transnacional
ni tampoco se les ponen límites,209 y el documento mencionado
mantiene todas las variables de un sistema capitalista de carácter
neoliberal, aunque con importantes tintes socialdemócratas rela-
cionados con la defensa de la naturaleza, los animales y los bienes
comunes naturales.210
208 Sobre la propiedad originaria en México ver: Adame Goddard, Jorge,
La propiedad de la nación mexicana. Interpretación romanista del artículo 27 constitucional,

México, Porrúa, 2018.
209 Pérez Rocha, Manuel, “¿Vientos de cambio en los tratados de libre des-
pojo?, La Jornada, México, 29 de agosto de 2022, p. 18.

210 Roitman Rosenmann, Marcos, “La nueva Constitución chilena”, La Jor-
nada, 24 de julio de 2022, p. 14.

El problema para la derecha y el centro político estuvo en las

implicaciones jurídicas de un Estado regional, plurinacional y en
el entramado institucional planteado, es decir, el cuestionamien-
to político y jurídico está relacionado con: 1) el paso del Estado
unitario a uno regional, 2) la plurinacionalidad que no es admi-
tida o comprendida por muchos sectores sociales, y 3) la “sala
de máquinas” que promueve el documento constitucional.211 A los
que pedían votar por el rechazo a la propuesta de nueva Consti-
tución les preocupaba que Chile sea un Estado regional, que ade-
más estuviera compuesto por distintas naciones indígenas —no
se entiende cómo se relacionarán las distintas autoridades estata-
les con las indígenas, no se acepta por muchos la autonomía terri-
torial de los pueblos indígenas, se rechaza que todas las normas
o decisiones del Estado sean consultadas con los pueblos origina-
rios, y no se asume la naturaleza, extensión y profundidad de las
normas jurídicas de los pueblos indígenas—, así como que las re-
glas y los principios institucionales modifiquen el esquema actual
que permite el control de las instituciones fundamentales por los
partidos tradicionales, entre otras el Senado, que se sustituye
por una Cámara de las Regiones, y que un nuevo marco como
el que está propuesto beneficie a otras fuerzas políticas diferentes
a las que habían sido dominantes, y que por consiguiente ello
les implique una pérdida efectiva en su poder político y económico.
Después del 4 de septiembre de 2022 los chilenos están bus-
cando salidas a la votación de rechazo.212 La derecha exige que se
mantenga el texto de Pinochet de 1980 y sus reformas,213 el cen-
tro izquierda que participó en los acuerdos de la concertación

titucionalismo en América Latina (1810-2010), Buenos Aires, Katz, 2014.
212 A dos semanas del plebiscito de salida, la distancia según las encuestas
entre el apruebo y el rechazo es de aproximadamente diez puntos a favor del

rechazo. Montes, Rocío, “El referéndum de Chile divide al país a dos semanas
de su celebración”, El País, 22 de agosto de 2022.
Chile, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020.

que dieron lugar a las reformas constitucionales de 1989 y 2005

promueve que el Congreso chileno prepare reformas constitucio-
nales a la Constitución de 1980, y el gobierno de Boric ha seña-
lado que la salida política a la votación de rechazo a la propues-
ta constitucional debe consistir en la convocatoria a una nueva
Asamblea Constituyente para dar respuesta a las movilizaciones
sociales de 2019, al plebiscito de inicio que demandó una nueva
Constitución, y a las reivindicaciones de sectores que promueven
fuertemente el cambio del statu quo.
República de Chile, la ley número 21.553, que modifica la Cons-
de Chile. El proyecto de nueva Constitución, según esa reforma,
será aprobado por un Consejo Constitucional integrado paritaria-
mente por cincuenta miembros, los que serán electos el 7 de mayo
de 2023. El Consejo Constitucional discutirá a partir de un ante-
proyecto de propuesta de nueva Constitución que será elaborado
por una Comisión Experta conformada por 24 personas desig-
nadas por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores.
Además, habrá un Comité Técnico de Admisibilidad compues-
to por 14 personas que vigilará que el Consejo Constitucional
y la Comisión Experta respeten las bases institucionales y funda-
mentales del artículo 154 constitucional que señalan los límites
materiales al proceso constituyente.214 El Consejo Constitucio-
214 Esos límites se denominan bases institucionales y fundamentales y son:
1) Chile es una República democrática, cuya soberanía reside en el pueblo; 2) el

Estado de Chile es unitario y descentralizado; 3) la soberanía tiene como límite
la dignidad de la persona humana y los derechos humanos reconocidos en los
tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren
vigentes. La Constitución consagrará que el terrorismo, en cualquiera de sus
formas, es por esencia contrario a los derechos humanos; 4) la Constitución
reconoce a los pueblos indígenas como parte de la nación chilena, que es una e
indivisible. El Estado respetará y promoverá sus derechos y culturas; 5) Chile es
un Estado social y democrático de derecho, cuya finalidad es promover el bien
común; que reconoce derechos y libertades fundamentales, y que promueve el
nal dispondrá de cinco meses para aprobar el proyecto de nue-

va Constitución a partir de su instalación. El 17 de diciembre
de 2023 se celebrará un plebiscito para que la ciudadanía chi-
lena determine si se aprueba o no el proyecto como Constitu-
ción. La reforma a la Constitución para posibilitar el nuevo pro-
ceso constituyente de 2023 fue consecuencia de un pacto político
se convino que en el proceso constituyente de 2023 participarían
ción de las Cámaras del Congreso en ese proceso, y que, en gene-
sociedad chilena.
desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de res-

ponsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas; 6) los emble-
mas nacionales de Chile son la bandera, el escudo y el himno nacional; 7) Chile
tiene tres poderes separados e independientes entre sí: a) Poder ejecutivo, con
un jefe de Gobierno con iniciativa exclusiva en la presentación de proyectos de
ley que incidan directamente en el gasto público; b) Poder Judicial, con unidad
jurisdiccional y con pleno respeto de las sentencias judiciales firmes y ejecuto-
riadas; c) Poder legislativo bicameral, compuesto por un Senado y una Cámara
de Diputados, sin perjuicio de sus atribuciones y competencias en particular;
8) Chile consagra constitucionalmente, entre otros, los siguientes órganos au-
tónomos: Banco Central, Justicia Electoral, Ministerio Público y Contraloría
General de la República; 9) Chile protege y garantiza derechos y libertades
fundamentales como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, el derecho a
la propiedad en sus diversas manifestaciones, la libertad de conciencia y culto,
el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la libertad de enseñanza y el
derecho-deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos,
entre otros; 10) Chile consagra constitucionalmente con subordinación al poder
civil la existencia de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad,
con mención expresa de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones
de Chile; 11) la Constitución consagra, a lo menos, cuatro estados de excepción
constitucional: de asamblea, de sitio, de catástrofe y emergencia, y 12) Chile se
compromete constitucionalmente al cuidado de la naturaleza y su biodiversi-
dad. Igualmente, el régimen de inhabilidades de los funcionarios formará parte
de la Constitución.
Los chilenos, sin embargo, con el nuevo proceso constituyen-

te iniciado en 2023, tienen la palabra respecto a la profundidad
que quieran darle a su texto constitucional. Pienso que, difícil-
mente se alcanzará lo logrado por la Convención Constitucional
que concluyó sus trabajos el 4 de julio de 2022.
A pesar de lo ocurrido el 4 de septiembre de 2022, se debe
conocer y analizar el texto propuesto por la Convención Cons-
titucional para estar en posibilidad de reflexionar sobre cada
uno de los distintos escenarios y sus implicaciones. La propuesta
constitucional de la Convención del 4 de julio de 2022 no debe
correr la misma suerte de la Constitución francesa de 1793 (de
la Revolución) que nunca entró en vigor, aún pienso, es posible
rescatar temas valiosos del texto de la Convención Constitucio-
nal en futuros procesos constituyentes o reformas constituciona-
les en Chile y en otras partes del mundo.
II. Consideraciones generales sobre el texto
La propuesta constitucional del texto contiene 388 artículos pre-

vistos en XI capítulos y 57 normas transitorias.215 Es un documen-
to progresista que deja atrás los elementos autoritarios e hiper-
neoliberales de la Constitución de 1980 y sus reformas216 como
son el principio de subsidiariedad que redujo a una situación se-
cundaria el papel del Estado en Chile en la protección inmediata
y directa de los derechos económicos, sociales, culturales y am-
215 El 4 de julio de 2022, la Convención Constitucional entregó al presiden-

te de Chile la propuesta del texto de Nueva Constitución Política de la Repúbli-
ca para que sea sometida a plebiscito ciudadano el 4 de septiembre de 2022, a
efectos de que las y los chilenos decidan aprobar o rechazar el texto que consta
de 388 artículos y 57 transitorios. Véase Convención Constitucional, Propuesta de
Constitución Política de la República de Chile, Santiago de Chile, 4 de julio de 2022,
170 pp.

193, julio-septiembre de 2021, pp. 175-211.
bientales, y el rol que han desempeñado algunas instituciones

como las fuerzas armadas y los órganos constitucionales autóno-
mos a los que se considera contramayoritarios. Sus principios y
disposiciones generales conciben a Chile como un Estado social
y democrático de derecho —viejo anhelo en Chile de los secto-
res progresistas que han buscado que los principios democráticos
y los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales sean
una realidad normativa y fáctica que esté más allá del mercado
y de la caridad asistencial—,217 plurinacional, intercultural, regio-
nal y ecológico. Se determina que Chile es una república solidaria
y su democracia es inclusiva y paritaria para que las mujeres ten-
gan representación igual en todos los órganos y poderes del Esta-
do. Se reconocen a los pueblos y naciones indígenas en el marco
de la unidad del Estado. Se asume la diversidad de las familias y el
Estado laico. Se señala que el Estado acepta y promueve el diálogo
intercultural, horizontal y transversal entre las diversas cosmovi-
siones de los pueblos y naciones que conviven en el país. Los dere-
chos humanos previstos en los tratados forman parte integral de la
Constitución.218
De manera profusa y amplia se contempla a una gran can-
tidad de derechos fundamentales de última generación como
los derechos a la ciudad, los derechos de la naturaleza sin funda-
mento antropocéntrico, los derechos de los animales, el derecho
a la interrupción del embarazo, el derecho a una muerte digna,
el derecho de acceso al agua y al saneamiento sustentado en la ló-
gica de los bienes comunes e inapropiables para evitar la privati-
zación de esos recursos, el derecho a un mínimo vital de energía,
Política Constitucional, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2021.

218 Este último asunto es discutido en Chile por las implicaciones que tiene
para el Derecho de origen estatal y el principio de supremacía constitucional.

Guajardo Falcón, Jaime y Zúñiga Urbina, Francisco (coords.), Constitucionalismo
y procesos constituyentes. Vol. 3. Aspectos problemáticos y críticos del neoconstitucionalismo,
Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2021.
entre muchísimos otros.219 En este sentido, la propuesta en ma-

teria de derechos fundamentales, de la Constitución de Chile
es muy semejante pero superior a la Constitución Política de la
Ciudad de México.220 En el texto propuesto por la Convención,
los derechos fundamentales poseen todas las características
y principios que la teoría contemporánea de los derechos huma-
nos ha propuesto, tales como son los principios de progresividad,
universalidad, interdependencia, indivisibilidad e inviolabilidad.
En cuanto a la protección de derechos fundamentales se pro-
ponen distintas acciones constitucionales para garantizarlos, tales
como un medio de defensa semejante al amparo mexicano y el
habeas corpus. Por primera vez en Chile, se incorporan al texto
constitucional, la Defensoría del Pueblo y la Defensoría de los
Derechos de la Niñez. Encuentro que existe un cierto desbalance
entre la gran cantidad de los derechos fundamentales reconoci-
dos y la limitada, pero aceptable normación de los medios de de-
fensa y garantía para tutelarlos.
La propuesta de Constitución de Chile contiene, motiva-
da por el cambio climático y por las características territoria-
les, marítimas y árticas de ese país, un capítulo específico sobre
la naturaleza y el medio ambiente. Se establecen los bienes co-
munes naturales —agua, aire, sol, recursos naturales— que son
inapropiables, aunque se admite que, bajo las previsiones de ley,
el Estado podría conceder sobre ellos concesiones, autorizaciones
y permisos. Por la importancia que tiene el agua hoy en día para
la pervivencia del planeta y de la existencia humana, se deter-
mina un estatuto específico del agua. Debido a la trascendencia
219 En Chile existe, después de la dictadura (1989), un respaldo muy impor-
tante de los movimientos sociales para favorecer la inclusión en el ordenamiento

jurídico de catálogos de derechos fundamentales vigorosos. Cubillos Vega, Car-
la, “La construcción de la agenda de la justicia transicional en Chile y los giros
del problema de los derechos humanos”, Revista de Estudios Políticos, Madrid,
núm. 194, octubre-diciembre de 2021, pp. 65-95.
220 Cárdenas Gracia, Jaime, La Constitución de la Ciudad de México. Análisis
crítico, cit.
histórica de la minería en Chile, se regula también un estatuto

de minería. Ninguna de las actividades mineras o relacionadas
con el agua se estatizan. Para proteger a la naturaleza se prevé
la Defensoría de la Naturaleza. De esa suerte las actividades eco-
nómicas extractivas se limitan y controlan por el Estado, por los
pueblos originarios, y por los ciudadanos.
En materia de democracia se reconoce la democracia repre-
sentativa y se señalan las bases y principios del sistema electoral,
que tiene componentes mayoritarios por encima de sus variables
proporcionales. Sin embargo, la Constitución reconoce distintos
medios de democracia directa y participativa, así como de de-
mocracia indígena o comunitaria. La democracia, según la pro-
puesta, se ejerce en forma directa, participativa, comunitaria
y representativa, y la actividad política se orienta y debe respetar
los principios de autonomía, probidad, transparencia financiera
y democracia interna. El sufragio es obligatorio para quienes ha-
yan cumplido 18 años y voluntario para las personas de 16 y 17
años, así como para los chilenos que viven fuera del territorio.
Para ejercer el sufragio en el extranjero se constituye un distri-
to especial exterior. Los extranjeros avecindados por al menos
5 años pueden ejercer el derecho al voto.
El capítulo V sobre buen gobierno y democracia, es el apar-
tado anticorrupción de la Constitución que debiéramos tener
con cierta amplitud en la Constitución de 1917.221 Se incorporan
normas para enfrentar ese flagelo, respecto al estudio de sus cau-
sas, así como preceptos sobre la prevención, investigación, per-
secución y sanción de la misma. Todas las autoridades compe-
tentes en el combate a la corrupción deben cooperar entre ellas.
Se garantizan la protección de los denunciantes de la corrup-
ción. Serán inelegibles a cargos públicos y de elección popular
las personas condenadas por crímenes de lesa humanidad, delitos
sexuales y violencia intrafamiliar, y delitos de corrupción. Los al-
221 Cárdenas Gracia, Jaime y Mijangos Borja, María de la Luz, Estado de
derecho y corrupción, México, Porrúa, 2005.

tos servidores públicos estarán sujetos a estándares más rigurosos

de responsabilidad que los cargos de menor rango. Una comisión
fijará las retribuciones de las autoridades de elección popular y de
sus colaboradores de confianza.
La propuesta de Constitución modifica el Estado unitario
chileno que hasta el momento ha prevalecido. Se propone un Es-
tado regional integrado por comunas autónomas, provincias, re-
giones autónomas, autonomías territoriales indígenas y territo-
rios especiales. Se confieren competencias a todos esos ámbitos
para garantizar los derechos fundamentales, atender los servicios
públicos y las necesidades sociales de la población en esas instan-
cias. Destacan las autonomías territoriales en donde los pueblos
indígenas tendrán el control efectivo de sus territorios sin mer-
ma de las competencias del Estado. Existe de manera limitada,
pero se reconoce a la autonomía fiscal para que las regiones au-
tónomas asuman ciertas competencias en esa materia. Además,
se protege de manera especial a las zonas rurales de Chile por el
gran atraso en el que se encuentran.
En materia de Poder Legislativo, se sustituye la Cámara
de Senadores por una Cámara de las regiones que velará por el
mantenimiento del Estado regional. El Poder Legislativo tiene
competencias, además de las legislativas, de control al ejecuti-
vo y de orientación política, fundamentalmente en la aprobación
anual de la ley de presupuestos. Se reconoce la posibilidad para
que el ejecutivo con autorización del Congreso emita decretos
ley por el plazo de un año. Se establecen competencias exclusivas
para el Congreso de las y los diputados y la Cámara de las regio-
nes, así como competencias comunes. Se establecen las materias
que son de reserva de ley y se regula el procedimiento legislativo.
El presidente de la República es jefe de Estado y jefe de go-
bierno, tiene un mandato de cuatro años y se puede reelegir de
manera inmediata (aunque el presidente Boric ha convenido
con algunos partidos en modificar la propuesta de Constitu-
ción en caso de ser aprobada el 4 de septiembre de 2022 para
que se derogue la reelección inmediata del titular del ejecutivo).
Sus competencias que son amplias comprenden las actividades

fundamentales del Estado y son un ejemplo del hiperpresiden-
cialismo en Latinoamérica.222 Tiene poderes en política exterior,
política interior, nombramiento de los funcionarios más impor-
tantes de la administración, la seguridad pública, las fuerzas ar-
madas, en materia presupuestal, en el ejercicio del gasto, entre
otras de gran trascendencia. La propuesta de Constitución regula
los estados de excepción: estado de asamblea, de sitio y de catás-
trofe, con los límites que el derecho internacional de los derechos
humanos hoy contempla.
Uno de los temas más polémicos es el relacionado con los
sistemas de justicia por dos motivos. La propuesta constitucional
suprime el título de “poder judicial” por “sistemas de justicia”
y porque se crea el Consejo de la Justicia con facultades de nom-
bramiento judicial, carrera judicial, administración, supervi-
sión y vigilancia, así como disciplina de los distintos tribunales
del país. Cabe señalar que en Chile no existía un Consejo de la
Judicatura, y es por ello, que el gremio jurídico ha visto con sus-
picacia su introducción en la propuesta constitucional, sobre todo
porque se señala que sus integrantes no serán mayoritariamente
jueces, y porque esa instancia tiene poder de nombramiento me-
diante concursos públicos de los integrantes de la Corte Suprema
y del Tribunal Calificador de Elecciones.
Se prevén distintos órganos autónomos constitucionales,
en donde en casi todos ellos, las designaciones de los titulares de-
penden del ejecutivo y de la mayoría de los legisladores en ejer-
cicio —sus titulares no gozarán de legitimidad democrática
de origen, es decir, no son votados directamente por los ciuda-
danos—. Entre los órganos a destacar se encuentran: la Contra-
loría General de la República —una instancia muy importante
en el sistema constitucional chileno que aúna facultades de audi-
222Sáenz Leandro, Ronald, “El presidencialismo en su laberinto: la pre-
ferencia institucional mayoritaria en la élite parlamentaria latinoamericana”,
Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 193, julio-septiembre de 2021, pp.
143-176.
toría con competencias de control constitucional y de legalidad

de la administración—, el Banco Central, el Ministerio Público,
la Defensoría Penal Pública, la Agencia Nacional de Protección
de Datos y la Corte Constitucional. Además, en el resto de la
Constitución se señalan otros como son la Defensoría del Pueblo,
la Defensoría de los Derechos de la Niñez, la Defensoría de la
Naturaleza y el Consejo de la Justicia.
La reforma constitucional y el reemplazo de la Constitución
se regulan. Una gran demanda de las movilizaciones sociales
de 2019 y de la teoría constitucional crítica de Chile demanda-
ban mecanismos accesibles,223 sin quorum de aprobación elevados,
para transformar institucionalmente el statu quo heredado de la
dictadura, ya sea mediante reformas amplias a la Constitución
o por su sustitución total a través de un nuevo texto.224
III. El capítulo I relativo a principios

y disposiciones generales
En 16 artículos se desarrollan las normas sobre los principios cons-

titucionales generales. En el artículo 1 se define que Chile es un
Estado social y democrático de derecho, es plurinacional, intercul-
tural, regional y ecológico. Su democracia es inclusiva y paritaria.
Sus valores fundamentales son la dignidad, la libertad, la igualdad
sustantiva entre los seres humanos y su relación con la naturaleza.
Los derechos humanos son el fundamento y el fin del Estado y del
derecho. El Estado debe garantizar plenamente la realización
una revisión crítica a la teoría liberal. Explorando la experiencia de Uruguay,

de 2021, pp. 185-214.
224 Sobre las implicaciones del término poder constituyente véase Baqueri-
zo Minuche, Jorge, El concepto de “poder constituyente”. Un estudio de teoría analítica del

Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2021, pp. 215-223.
de los derechos y no subsidiariamente como dice la Constitución de

1980.
La soberanía reside en el pueblo, el que está conformado
por diversas naciones. Se ejerce de manera directa y represen-
tativamente. Ningún individuo o grupo puede estimarse como
depositario único o exclusivo de la soberanía (artículo 2o.).
Aunque se reconoce la unidad del Estado, se acepta la coe-
xistencia de distintos pueblos y naciones, los cuales gozan, entre
otros, de derechos como los de libre determinación, derechos co-
lectivos e individuales, y del ejercicio a la efectiva participación
en el ejercicio y distribución del poder (artículo 5o.).
En el artículo 6o. se reconoce el derecho a la igualdad sustan-
tiva entre hombres y mujeres, así como respecto a diversidades
y disidencias sexuales y de género. En todos los órganos del Esta-
do, así como en las empresas públicas y semipúblicas debe haber
composición paritaria al 50%. El enfoque de género debe incor-
porarse transversalmente en el diseño institucional, en la política
fiscal, presupuestaria, y en el ejercicio de las funciones institucio-
nales.
Existe el principio de solidaridad y de equidad en la Repúbli-
ca. En las entidades territoriales se promoverán, en relación con el
Estado y entre las entidades, los principios de cooperación, inte-
gración armónica y desarrollo adecuado (artículo 7o.).
Se reconocen como en las naciones andinas los principios
del buen vivir y la relación armónica entre las personas, pueblos,
naturaleza y las diversas formas de organización política, social
y económica de la sociedad (artículo 8o.).
Chile es un Estado laico, según el artículo 9o. El Estado re-
conoce y protege las diversas expresiones de las familias y modos
de vida, incluyendo el derecho a la vida digna, sin que los crite-
rios para determinar lo anterior sean exclusivamente los de la fi-
liación o los de la consanguinidad (artículo 10).
Se reconoce y promueve el diálogo intercultural, horizontal
y transversal entre las diversas cosmovisiones de pueblos y na-
ciones. En el acceso y en el ejercicio de las funciones públicas
se garantizará el reconocimiento y la comprensión de la diver-

sidad étnica y cultural para superar las asimetrías individuales
y sociales, principalmente en el acceso, distribución y ejercicio
del poder (artículo 11).
El Estado es plurilingüe. Se reconocen las lenguas de los pue-
blos originarios y la lengua de señas (artículo 12).
En el artículo 14 se precisan los principios de política exterior,
entre otros: la autodeterminación de los pueblos, la no interven-
ción en asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados,
multilateralismo, solidaridad, cooperación, autonomía política
e igualdad jurídica entre los Estados. Chile declara a América
Latina y el Caribe como zona prioritaria de las relaciones inter-
nacionales.
El artículo 15 reconoce la jerarquía constitucional de los tra-
tados de derechos humanos. Por su parte, el artículo 16 señala
que el Estado se funda en el principio de supremacía constitu-
cional y en el respeto a los derechos humanos. Las autoridades
ejercerán sus funciones en el ámbito de sus competencias, sin que
nunca puedan pretextarse circunstancias extraordinarias. Los ac-
tos contrarios al principio de legalidad competencial acarrean
la nulidad y las responsabilidades y sanciones que prevean
las leyes.
IV. El capítulo II, referido a los derechos

fundamentales y a las garantías
En este capítulo se establecen los principios orientadores de los

derechos fundamentales y de las garantías para su realización,225
se enlistan los derechos fundamentales reconocidos, se incorporan
225 Se pone fin al principio de subsidiariedad que ha sido cuestionado en

Chile por impedir la garantía efectiva y directa de los derechos fundamentales.
Jordán, Tomás, “Del Estado subsidiario a un modelo en “perspectiva social”, en
Figueroa Rubio, Pamela y Jordán Díaz, Tomás (eds.), 7 Propuestas para la Nueva
Constitución de Chile, cit., pp. 19-50.
los principios de la nacionalidad y ciudadanía, y se regulan las ins-

tituciones de garantía de los derechos fundamentales.
El artículo 17 indica que los derechos fundamentales son in-
herentes a la persona humana, universales, inalienables, indi-
visibles e interdependientes. En el artículo 18 se señala que las
personas naturales son titulares de los derechos y que éstos pue-
den ser ejercidos individual y colectivamente; se expresa que los
pueblos y naciones indígenas son titulares de los derechos funda-
mentales colectivos, y se precisa que la naturaleza es titular de los
derechos reconocidos en la Constitución.
De manera importante se sostiene que el Estado es el garante
de los derechos fundamentales y que debe remover todos los obs-
táculos para su realización, lo que es muy importante, dado
que la Constitución de 1980 reposa en el principio de subsidia-
riedad para no obligar al Estado en primera instancia a satisfa-
cerlos226 (artículo 19). Se incorpora el principio de progresividad
para la satisfacción de los derechos (artículo 20).
Entre los derechos reconocidos menciono los siguientes (ar-
tículos 21-113): a la vida y a la integridad; la prohibición de la tor-
tura; prohibición de la desaparición forzada y del desplazamiento
forzado; los derechos de las víctimas; el derecho a la memoria;
el derecho a la igualdad sustantiva, ante la ley y a la no discrimi-
nación; prohibición de la esclavitud; derechos de las niñas, niños
y adolescentes; derechos de las mujeres y de las personas de las
diversidades y disidencias sexuales y de género; los derechos de
las personas con discapacidad; los derechos relativos a la neuro-
diversidad; los derechos de las personas sometidas a privación
de libertad; los derechos de las personas mayores; los derechos
226 El principio de subsidiariedad fue incluido por primera vez en la “Carta
Encíclica Quadragesimo Anno” de la Iglesia Católica, publicada en 1931. Deri-

va de la obra de Santo Tomás de Aquino (1225-1274) y a su vez del pensamien-
to de Aristóteles. Se le conoce como principio de “solidaridad entre desiguales”.
En Chile, el principio de subsidiariedad entraña que el Estado no es el primero
de los garantes de los derechos fundamentales, principalmente de los económi-
cos, sociales, culturales y ambientales.
colectivos de los pueblos; los derechos a la educación; el dere-

cho a la educación ambiental; los derechos a la educación sexual
integral; el derecho a la libertad de enseñanza; el derecho a la
libertad de cátedra y a la investigación; los derechos a la salud
y al bienestar integral; los derechos a la seguridad social; los de-
rechos al trabajo; los derechos a la remuneración equitativa, jus-
ta y suficiente; derechos a la libertad sindical y a la negociación
colectiva; el derecho a la huelga; el derecho a la cogestión; los
derechos de las personas que realizan trabajos domésticos; los de-
rechos de las personas que ejercen tareas de cuidados; los dere-
chos a los cuidados; el derecho a la vivienda digna y adecuada; el
derecho a la ciudad y al territorio; el derecho a vivir en entor-
nos libres de violencia; el derecho a la soberanía y seguridad ali-
mentaria; el derecho a la alimentación; el derecho al agua y al
saneamiento; el derecho a un mínimo vital de energía asequible
y segura; el derecho al deporte; los derechos sexuales y repro-
ductivos; el derecho a la interrupción del embarazo; el derecho
a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad, identidad
y proyectos de vida; la prohibición del trabajo forzado y la trata
de personas; el derecho a la consulta de pueblos y naciones; el de-
recho a la libertad de pensamiento, de conciencia, religión y cos-
movisión; el derecho a la muerte digna; el derecho a la libertad
ambulatoria y a la libre circulación; los derechos a la privacidad
personal, familiar y comunitaria; los derechos al asilo y refugio;
los derechos de asociación; los derechos a la colegiación profe-
sional y la integración de cooperativas; los derechos de reunión
y manifestación; los derechos de petición; los derechos a la in-
formación; el derecho de propiedad y la prohibición de la ex-
propiación que no devenga de una ley; el derecho de los pueblos
a sus territorios y a los recursos que en ellos existan; los derechos
al libre emprendimiento económico, las libertades económicas
y de empresa; los derechos de los consumidores y de los usuarios;
los derechos a la libertad de expresión y de opinión; el derecho
a fundar medios de comunicación; los derechos de réplica y de
rectificación; los derechos a la libertad de prensa y al pluralis-
mo de los medios de comunicación; el derecho a la conectivi-

dad digital; los derechos a la autodeterminación informativa y a
la protección de datos personales; los derechos a la protección
y promoción de la seguridad informática; el derecho a participar
en espacios digitales libres de violencia; los derechos a la educa-
ción digital; los derechos al ocio; los derechos culturales; los de-
rechos de autor y de los intérpretes; los derechos a los conoci-
mientos; los derechos al patrimonio cultural; los derechos de la
naturaleza; los derechos al medio ambiente sano y ecológicamen-
te equilibrado; los derechos al aire limpio; los derechos de acceso
a la justicia y a la tutela judicial efectiva; el derecho a la asesoría
jurídica gratuita; los derechos al debido proceso, y los derechos
de los indiciados, imputados, procesados y reos.227
La propuesta constitucional señala quiénes son chilenas y chi-
lenos (artículo 114), se asume la posibilidad de que los chilenos
adquieran otras nacionalidades sin perder la propia, y se permite
la adquisición de la nacionalidad chilena incluso para las perso-
nas apátridas (artículo 115).
El artículo 116 indica que la nacionalidad chilena se pierde:
por renuncia expresa, por cancelación de la naturalización, lo que
no aplica en caso de niñas, niños y adolescentes, y por revocación.
En ningún caso se permite que la pérdida de nacionalidad pro-
voque que la persona quede en condición de apátrida.
Las personas que tienen la nacionalidad son ciudadanos,
al igual que los extranjeros que estén avecindados en Chile por
cinco años. El Estado promoverá desde la niñez la progresividad
en la participación política (artículo 117).
En las instituciones de garantía, se prevé una suerte de ampa-
ro, el habeas corpus, y se crean en Chile las Defensorías del Pueblo
y la Defensoría de los Derechos de la Niñez.
Respecto al “amparo” o acción constitucional, el artículo
119 indica que toda persona que, por causa de un acto u omisión,
227 Sobre cómo las Constituciones contemporáneas prevén los catálogos
de derechos fundamentales véase Frankenberg, Günter y Ponthoreau, Marie-

Claire, Crítica del Derecho (público) comparado, Madrid, Marcial Pons, 2021.
sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejer-

cicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por
cualquiera en su nombre ante el tribunal de instancia que señale
la ley, el que adoptará las medidas necesarias para restablecer
el imperio del derecho. Esta acción procede cuando la persona
no disponga de otra vía o acción contemplada en la ley, salvo
en casos de urgencia y gravedad. Si el tribunal rechaza el pro-
cedimiento se debe señalar cuál es el procedimiento adecuado.
Esta acción no procede en contra de resoluciones judiciales, salvo
cuando las personas no hayan intervenido en el proceso y la de-
cisión afecte sus resultados. En caso de violación a los derechos
de la naturaleza, la acción puede ser interpuesta por la Defenso-
ría de la Naturaleza o por cualquier persona o grupo. En el caso
de derechos violados que afecten a los pueblos, la acción puede
ser deducida por las instituciones representativas de los pueblos,
sus integrantes o la Defensoría del Pueblo.
El habeas corpus está previsto en el artículo 120 de la propues-
ta y procede en caso de personas arrestadas, detenidas o pre-
sas con infracción a lo dispuesto por la Constitución o las leyes.
Es un procedimiento carente de formalidades, y la magistratura
competente puede adoptar las medidas que estime convenientes,
inclusive decretar la libertad de la persona.
Los artículos 121 y 122 de la propuesta constitucional esta-
blecen medidas de indemnización para aquellas personas que ha-
yan sido privadas de su libertad injustamente. Igualmente, se pre-
vén medidas de indemnización en caso de error judicial y por
actuaciones o decisiones administrativas derivadas del funciona-
miento judicial que, con falta de servicio, generen daño.
En la propuesta constitucional se prevé la creación de la De-
fensoría del Pueblo —en Chile la Constitución de 1980 y sus re-
formas no contemplaban a la institución—, órgano autónomo
de protección de los derechos humanos con facultades semejan-
tes a nuestras comisiones de derechos humanos, y de la Defenso-
ría de los Derechos de la Niñez (artículos 123-126).

V. El capítulo III atinente a la

naturaleza y el medioambiente
El artículo 127 reconoce que la naturaleza tiene derechos

como se hace en otros sistemas jurídicos como el colombiano
y ecuatoriano,228 y que el Estado y la sociedad tienen el deber
de protegerlos y respetarlos. Según el artículo 128 son principios
para la protección de la naturaleza y el medioambiente, los de
progresividad, el precautorio, preventivo, de justicia ambiental,
de solidaridad, intergeneracional, de responsabilidad y de acción
climática justa.
En el artículo 130 se señala que el Estado debe proteger
la biodiversidad, debiendo preservar, conservar y restaurar el há-
bitat de las especies nativas silvestres en la cantidad y distribución
adecuada para sostener la viabilidad de sus poblaciones y asegu-
rar las condiciones para su supervivencia y no extinción.
Respecto a los animales el artículo 131 indica que éstos
son sujetos de especial protección. El Estado los protegerá, reco-
nociendo su sintiencia y el derecho a vivir una vida libre de mal-
trato.
En cuanto a los residuos, el artículo 133 menciona que es
deber del Estado regular y fomentar la gestión, reducción y valo-
rización de residuos.
De manera importante, y podríamos decir antineoliberal
se norman los bienes comunes naturales.229 El artículo 134 señala
que los bienes comunes naturales son elementos de la naturale-
za sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia
con el fin de asegurar los derechos de la naturaleza y el interés
de las generaciones presentes y futuras. Entre los bienes comunes
228 Acosta, Alberto y Martínez, Esperanza (comps.), La naturaleza con derechos.
De la Filosofía a la Política, Quito, Universidad Politécnica Salesiana, 2011.

229 Valdés, Rodrigo y Vergara, Rodrigo, Aspectos económicos de la Constitución.
Alternativas y propuestas para Chile, Santiago de Chile, Fondo de Cultura Económi-

ca y Centros de Estudios Públicos, 2020.
que menciona el texto están el mar territorial y su fondo marino;

las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmi-
cos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas
y los bosques nativos; el subsuelo, y los que la Constitución y la
ley establezcan. El Estado puede otorgar autorizaciones adminis-
trativas para el uso de los bienes comunes inapropiables confor-
me a la ley, pero esas autorizaciones no generan derechos de pro-
piedad.
El Estado debe impulsar medidas para conservar la atmós-
fera y el cielo nocturno. Es deber del Estado contribuir y coope-
rar internacionalmente en la investigación del espacio con fines
pacíficos y científicos (artículo 135). El texto prevé que el Estado
protegerá la función ecológica y social de la tierra (artículo 138).
Se reconoce que Chile es un país oceánico, y que una ley estable-
cerá la división administrativa del maritorio sobre bases de equi-
dad y justicia territorial (artículo 139).
Existe un estatuto específico para el agua. El texto precisa
que el agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos
humanos y de la naturaleza. El Estado debe proteger las aguas,
en todos sus estados y fases, y su ciclo hidrológico, por lo que siem-
pre prevalecerá sobre consideraciones económicas el ejercicio
del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los
ecosistemas (artículo 140).
Las autorizaciones para el uso de agua serán otorgadas
por la Agencia Nacional del Agua. Esas decisiones administrati-
vas se deben basar en la disponibilidad efectiva de las aguas, y el
Estado debe velar por su uso razonable (artículo 142). Existirá
un sistema de gobernanza de las aguas participativo y descentra-
lizado, a través del manejo integrado de cuencas. La cuenca es la
unidad mínima de gestión. Habrá consejos de cuenca con parti-
cipación de la sociedad civil, y responsables de la administración
de las aguas (artículo 143). La Agencia Nacional del Agua es el
órgano autónomo desconcentrado que tiene competencia para
asegurar el uso sostenible del agua para las generaciones presen-
tes y futuras, así como para garantizar el derecho humano al ac-
ceso al agua, al saneamiento y a la conservación y preservación

de sus ecosistemas asociados (artículo 144).
Del artículo 145 al 147 se regula el Estatuto de los mine-
rales.230 El texto indica que el Estado tiene el dominio absolu-
to, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas
y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas y los depósitos
de sustancias fósiles e hidrocarburos. La exploración, explotación
y aprovechamiento de esas sustancias se sujetarán a una regula-
ción que considere el interés público intergeneracional y la pro-
tección ambiental. En los glaciares, áreas protegidas, y en las zo-
nas de protección hidrográfica que establezca la ley, se excluye
la actividad minera. Es obligación de quien realice la actividad
minera destinar recursos para reparar el daño, los pasivos am-
bientales y mitigar sus efectos nocivos. El Estado debe proteger
a la pequeña minería.
En el artículo 148 se crea la Defensoría de la Naturaleza para
proteger los derechos de la naturaleza y los derechos ambientales
reconocidos en el texto. El defensor de la naturaleza se designa
por mayoría de la Cámara de Diputadas y Diputados y por la Cá-
mara de las Regiones a partir de una terna elaborada por las or-
ganizaciones ambientales de la sociedad civil, en la forma que de-
termine la ley (artículo 150).
VI. El capítulo IV sobre participación ciudadana
La democracia, según la propuesta, se ejerce en forma directa,

participativa, comunitaria y representativa231 (artículo 151). La ac-
230 Sobre la legislación vigente en Chile en materia de minería véase Wi-
tker, Jorge, Derecho minero, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-

cas, 2019, pp. 202-204.
231 Se busca superar lo que se denomina la crisis de la democracia represen-
tativa y por eso se incorporan otras modalidades de democracia como la direc-

ta, la participativa y la comunitaria. Santos, Boaventura de Sousa, Democracia y
transformación social, Bogotá, Siglo XXI editores, 2017, p. 13.
tividad política se orienta y debe respetar los principios de autono-

mía, probidad, transparencia financiera y democracia interna.232
El Estado debe garantizar el ejercicio de la democracia parti-
cipativa, a través de mecanismos de democracia directa (artículo
153). Para ello se debe incluir a todas las personas en las decisio-
nes y establecer acciones afirmativas para garantizar la participa-
ción y representación de las personas con discapacidad.
Se reconoce el deber de garantizar la democracia am-
biental (artículo 154). Entre los medios de democracia directa
se menciona las iniciativas populares de normas a nivel regional
y municipal, de carácter vinculante, así como consultas ciudada-
nas incidentes para la planificación presupuestaria. El artículo
156 menciona que se podrán someter a referéndum las materias
de competencia de los gobiernos regionales y locales conforme
a lo que disponga la ley y el estatuto regional respectivo.
El 3% del padrón electoral puede presentar iniciativas po-
pulares de ley, salvo en materia de tributos, administración pre-
supuestaria del Estado y cuando se pretenda limitar derechos
fundamentales (artículo 157). El artículo 158 señala que el 5%
del padrón electoral podrá presentar una iniciativa de derogación
total o parcial de una o más leyes mediante referéndum nacio-
nal, salvo en relación con tributos o administración presupuestaria
del Estado. Se prevé la figura del parlamento abierto.
Del artículo 160 al 164 se regula el sufragio y el sistema elec-
toral —se confirma el fin del sistema electoral binominal en Chile
que estuvo en vigor hasta 2017 y que beneficiaba a la segunda
fuerza política y rompía con la equidad y proporcionalidad en la
representación—. El sufragio es obligatorio para quienes hayan
cumplido 18 años y voluntario para las personas de 16 y 17 años,
así como para los chilenos que viven fuera del territorio. Para
ejercer el sufragio en el extranjero se constituye un distrito es-
232 En Chile siempre ha habido duda sobre la autenticidad de su democra-
cia, aún después de la dictadura de Pinochet. Huneeus, Carlos, La democracia

semisoberana. Chile después de Pinochet, Santiago, Taurus, 2014.
pecial exterior. Los extranjeros avecindados por al menos cin-

co años pueden ejercer el derecho al voto. Se garantizan para
las elecciones los principios de igualdad sustantiva, paridad, al-
ternabilidad. Las listas electorales siempre serán encabezadas
por una mujer. Igualmente, la ley establecerá escaños reservados
para los pueblos y naciones indígenas. Los procesos electorales
serán conducidos por un órgano autónomo denominado Servi-
cio Electoral que tendrá por instancia de dirección a un consejo
integrado por cinco consejeros y consejeras que son designados
por mayoría de las cámaras a propuesta del presidente de la Re-
pública. Permanecen en su cargo ocho años sin posibilidad de re-
elección.
VII. Capítulo V sobre buen gobierno

y función pública
La propuesta de Constitución señala que para el ejercicio de las

funciones públicas los servidores públicos deben cumplir con los
principios de probidad, transparencia y rendición de cuentas en to-
das sus actuaciones.233 Además, la función pública se rige por los
principios de eficiencia, eficacia, responsabilidad, publicidad, bue-
na fe, interculturalidad, enfoque de género, inclusión, no discri-
minación y sustentabilidad. La función pública se debe brindar
con pertinencia territorial, cultural y lingüística (artículo 165).
Se indica que se deben declarar públicamente el patrimonio
y los intereses de los servidores públicos (artículo 166). Es pública
la información elaborada con presupuesto público y toda infor-
mación en poder o custodia del Estado (artículo 167). La reserva
233 No existe en la propuesta constitucional una concepción anticorrupción
radical que busque limitar y controlar al poder fáctico nacional y transnacional.

Giménez Merino, Antonio, “La naturaleza oligárquica del poder y del derecho
en la sociedad de la exclusión”, en Estévez Araújo, José A. (ed.), El derecho ya no
es lo que era. Las transformaciones jurídicas en la globalización neoliberal, Madrid, Trotta,
2021, pp. 123-144.
o secreto de la información se puede establecer por razones de se-

guridad del Estado o interés nacional, protección de los derechos
de las personas, datos personales o cuando la publicidad afecte
el debido cumplimiento de las funciones y fines de las institucio-
nes públicas.
La sociedad civil tendrá participación en la fiscalización
de las funciones públicas (artículo 168). Se constituye un Consejo
para la Transparencia en los términos que establezca la ley para
garantizar la transparencia, publicidad y fiscalización de las ins-
tituciones (artículo 169).
Se incorporan normas anticorrupción en la propuesta
de Constitución, entre otras, el estudio de las causas de la corrup-
ción, la prevención, investigación, persecución y sanción de la
misma. Todas las autoridades competentes en el combate a la
corrupción deben cooperar entre ellas (artículo 170). Se garanti-
zan la protección de los denunciantes de la corrupción (artículo
171). Serán inelegibles a cargos públicos y de elección popular
las personas condenadas por crímenes de lesa humanidad, delitos
sexuales y violencia intrafamiliar, y delitos de corrupción (artículo
172). Los altos servidores públicos estarán sujetos a estándares
más rigurosos de responsabilidad que los cargos de menor rango.
Una comisión fijará las retribuciones de las autoridades de elec-
ción popular y de sus colaboradores de confianza (artículo 174).
La propuesta de Constitución establece los objetivos, princi-
pios y marco regulatorio de la administración pública. Las per-
sonas que sean vulneradas por actos u omisiones de la admi-
nistración tienen derecho a exigir responsabilidad y a reclamar
los daños (artículo 175).
Los servicios públicos serán universales y de calidad y con-
tarán con financiamiento suficiente (artículo 176). Se regulan
los cargos de confianza y los que integran el servicio civil de ca-
rrera (artículos 177 y 179). Se prevén mecanismos para la perma-
nente modernización de la administración (artículo 178).
En cuanto a la participación del Estado en la economía, se in-
dica que lo hace para cumplir sus fines constitucionales de acuer-
do con principios de solidaridad, pluralismo económico, diver-

sificación productiva y economía social. Las empresas públicas
se crearán por ley (artículo 182).
Las finanzas públicas se deben conducir bajo principios
de sostenibilidad y responsabilidad. La ley debe prever mecanis-
mos para un resarcimiento efectivo del patrimonio público (artícu-
lo 183). Es deber del Estado en el ámbito de sus competencias
financieras actuar bajo criterios de desarrollo sostenible y armó-
nico con la naturaleza (artículo 184).
Los principios fiscales se establecen en el artículo 185, y son
la igualdad, la progresividad, solidaridad y justicia material (sin
ser confiscatorios). El sistema fiscal tiene por objetivos la reduc-
ción de las desigualdades y la pobreza. Las contribuciones fiscales
se rigen por límites tales como la necesidad, razonabilidad y la
transparencia. Las entidades territoriales podrán establecer ta-
sas y contribuciones según lo establezca una ley marco. Se prevé
el presupuesto de gastos fiscales (subvenciones). No procede ple-
biscito ni referéndum en materia tributaria. En el artículo 186 se
fijan las bases de la política nacional portuaria.
VIII. Capítulo VI sobre el Estado Regional

y la organización territorial
En los artículos 187 al 250 se prevé el desarrollo del Estado de las

regiones en Chile. Es uno de los capítulos más abundantes e inno-
vadores de la propuesta constitucional. En materia de autonomía
indígena se llega a un nivel que, por ejemplo, no existe en México,
dado que en nuestro sistema constitucional no se reconocen las au-
tonomías territoriales indígenas.234
El artículo 187 señala que el Estado se organiza territorial-
mente en entidades territoriales autónomas y territorios especia-
234 Figueroa Huencho, Verónica, Proceso constituyente en Chile. La oportunidad
para una nueva gobernanza con los pueblos indígenas, Santiago de Chile, Editorial Uni-
versitaria, 2021, pp. 87-102.
les.235 Son entidades territoriales autónomas las comunas autó-

nomas, regiones autónomas y autonomías territoriales indígenas.
Están dotadas de autonomía política, administrativa y financie-
ra. Tienen personalidad jurídica de derecho público, patrimo-
nio propio y competencias constitucionales y legales. Sus límites
son los derechos humanos y la naturaleza. La autonomía no pue-
de atentar en contra del carácter único e indivisible de Chile ni se
permitirá la secesión territorial.
Las entidades territoriales se coordinan y asocian. Las aso-
ciaciones de entidades territoriales no alterarán la organización
del Estado (artículo 188). Se garantiza un tratamiento equitativo
y un desarrollo armónico y solidario entre las diversas entidades
territoriales, tanto urbanas como rurales. No se pueden estable-
cer diferencias arbitrarias entre ellas. Se establecerán acciones
afirmativas a favor de los grupos de especial protección que habi-
ten en ellas (artículo 189).
La propuesta indica que las entidades territoriales deben
actuar coordinadamente en cumplimiento de los principios
de plurinacionalidad e interculturalidad. Se deben garantizar
los derechos a la autodeterminación y autonomía de los pueblos
y naciones indígenas (artículo 190). Los pueblos deben ser con-
sultados en aquellos asuntos que afecten sus derechos (artículo
191). Las entidades considerarán para su planificación social, po-
lítica, administrativa, cultural, territorial y económica los princi-
pios de suficiencia presupuestaria, inclusión e interculturalidad,
criterios de integración socioespacial, enfoques de género, socioe-
cosistémico, de derechos humanos y los que establezca la Consti-
tución (artículo 193).
Entre entidades territoriales rige el principio de no tute-
la. Ninguna entidad territorial podrá ejercer tutela sobre otra,
sin perjuicio de la aplicación de los principios de coordinación, de
asociatividad, de solidaridad y de los conflictos de competencia
Política Constitucional, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2021, p. 136.

que puedan ocasionarse (artículo 194). La administración cen-

tral podrá transferir a las entidades territoriales las competencias
que determine la ley, además de las que fije la Constitución. Ha-
brá mecanismos de solidaridad y equidad que compensen las des-
igualdades entre los distintos niveles territoriales (artículo 195).
Las competencias deberán radicarse priorizando la entidad
local sobre la regional y esta última sobre la nacional, sin perjui-
cio de lo que establezcan la Constitución y las leyes (artículo 196).
Cuando lo exija el interés general, el órgano de la administración
central o regional podrá atraer competencias de manera transito-
ria de las entidades más locales.
El Estado, a través de la administración central, los gobiernos
regionales y locales, tienen el deber de ordenar y planificar el te-
rritorio, considerando las cuencas hidrográficas. Los principios
que ordenarán y planificarán el territorio son la equidad, la justi-
cia territorial, el bienestar intergeneracional, legalidad, y partici-
pación ciudadana (artículo 197).
En el artículo 198 se señala que el Estado con los gobier-
nos regionales es garante de la conectividad del país. Las comu-
nas y regiones autónomas en zonas fronterizas podrán establecer
programas de cooperación e integración con los países vecinos,
dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación
de servicios públicos y la conservación del medioambiente, según
los términos que establezca la Constitución y la ley (artículo 199).
Las comunas autónomas están reguladas en los artículos
201 a 217 de la propuesta de Constitución. La comunidad autó-
noma es la entidad política y territorial base del Estado regional.
En Chile existe una gran diversidad de comunas que se clasifican
tomando en cuenta criterios demográficos, económicos, cultu-
rales, geográficos, socioambientales, urbanos y rurales (artículo
201). Entre las competencias de las comunas autónomas están:
las funciones de policía y buen gobierno; la aprobación de nor-
mas generales de carácter comunal; la prestación de los servicios
públicos municipales; la protección de los ecosistemas; el desa-
rrollo estratégico de la comuna mediante el plan de desarrollo
comunal; la promoción de la seguridad ciudadana, entre otras

(artículo 202).
En las comunas autónomas se pueden traspasar sus compe-
tencias de manera transitoria a entes regionales. El acuerdo debe
ser tomado por la alcaldesa o el alcalde con aprobación del con-
sejo municipal (artículo 203). Los alcaldes con aprobación del
consejo municipal pueden establecer autoridades delegacionales
en las comunas (artículo 204). El gobierno de la comuna se in-
tegra por alcaldes, consejos municipales y municipios (artículo
205). Los alcaldes se eligen por cuatro años y pueden ser reelectos
por una sola vez (artículo 206).
El consejo municipal es un órgano colegiado de representa-
ción popular y vecinal, dotado de funciones normativas, resolu-
tivas y fiscalizadoras. Sus integrantes se eligen por cuatro años
y pueden ser reelectos por una sola vez. Las principales decisio-
nes de la comuna requieren la aprobación del consejo municipal,
incluyendo al estatuto comunal (artículos 207 y 208).
En las comunas existe una asamblea social comunal que tiene
la finalidad de promover la participación popular y ciudadana
en los asuntos públicos. Es de carácter consultivo (artículo 209).
También habrá unidades vecinales (artículo 210). En cada región
habrá un consejo de alcaldes que serán órganos consultivos (ar-
tículo 211). Las comunas de una región pueden asociarse de ma-
nera permanente o entre sí (artículo 213). Las comunas pueden
crear empresas o asociarse en ellas (artículo 214). La creación,
división o fusión de comunas se realizará de acuerdo con la ley,
según lo dispuesto en la Constitución (artículo 215). Las comunas
tienen competencia para establecer su personal y órganos admi-
nistrativos, conforme a la ley, cautelando la carrera funcionaria
y su debido financiamiento (artículo 217).
La provincia es una división territorial establecida con fines
administrativos y está compuesta por una agrupación de comu-
nas autónomas (artículo 218). Del artículo 219 al 233 se regulan
las regiones autónomas que son las entidades políticas y territo-
riales dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio y que
gozan de autonomía para el desarrollo de intereses regionales,

la gestión de recursos y el ejercicio de las competencias que pre-
vé la Constitución y la ley (artículo 219).
Las competencias de las regiones autónomas son, entre otras,
las siguientes: la organización del gobierno regional, la organiza-
ción político-administrativa y financiera de la región autónoma; los
servicios públicos de la región; la planificación del ordenamiento
territorial; establecer contribuciones y tasas dentro de su territorio
previa autorización por ley, y participar en acciones de coopera-
ción internacional236 (artículo 220).
El artículo 221 señala, dada la forma central del Estado,
en sentido inverso a México —artículo 124 de la Constitución
mexicana—, que las competencias no expresamente conferidas
a la región autónoma corresponden a la administración central.
Las competencias de la región autónoma podrán ejercerse de ma-
nera concurrente y coordinada con otros órganos del Estado.
La organización institucional de las regiones autónomas
se compone del gobierno regional y de la asamblea regional (ar-
tículo 222). El gobierno regional es el órgano ejecutivo de la re-
gión autónoma que está presidido por un gobernador electo has-
ta en segunda vuelta —si en la primera no se alcanza el 40%
de la votación—. El encargo dura cuatro años y puede ser ree-
lecto por una vez (artículo 223). Los gobiernos regionales ejercen
la potestad reglamentaria en las materias de competencia de la
región; organizan, administran, supervisan y fiscalizan los servi-
cios públicos de la región; proponen la creación de empresas pú-
blicas a la asamblea regional; convocan referendos y plebiscitos
regionales; elaborar y presentar ante la asamblea regional el pro-
yecto de presupuesto regional; materializan el gasto público, y,
entre otras, ejercen competencias fiscales (artículo 224).
236 Fuentes González, Claudio y Montecinos, Egon, “Empecemos discu-
tiendo las bases de la estructura político-administrativa de Chile: regionaliza-

ción y descentralización en el debate constitucional”, en Figueroa, Pamela y
Jordán Díaz, Tomás (eds.), 7 Propuestas para la Nueva Constitución de Chile, cit., pp.
141-167.
En cuanto a la asamblea regional, éste es un órgano colegia-

do con funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Sus in-
tegrantes duran en el encargo cuatro años y pueden ser reelectos
por una ocasión (artículo 225). Sus atribuciones consisten princi-
palmente en: dictar las normas regionales que hagan aplicables
las leyes a nivel regional; iniciar en materias de interés regional
el trámite legislativo ante la Cámara de las Regiones; solicitar
al Congreso de Diputadas y Diputados la transferencia de la po-
testad legislativa en materias de interés de la región autónoma;
fiscalizar los actos del gobierno regional, y aprobar, rechazar
o modificar el presupuesto regional, entre otras (artículo 226).
La organización administrativa y funcionamiento interno
de cada región autónoma serán establecidas en un estatuto (ar-
tículo 227), el cual es propuesto por el gobernador regional a la
asamblea regional (artículo 228). Habrá un consejo social regio-
nal con funciones consultivas para promover la participación (ar-
tículo 229).
Existe un Consejo de Gobernaciones presidido por el presi-
dente de la República y conformado por los gobernadores de las
regiones. Sus funciones son coordinar las relaciones entre la ad-
ministración central y las entidades territoriales (artículo 230).
Cada región autónoma podrá establecer plantas de personal
y estructuras orgánicas conforme a la ley cautelando la carrera
funcionaria y su debido funcionamiento. Estas facultades serán
ejecutadas por el gobernador previo acuerdo de la asamblea re-
gional (artículo 231).
La ley establecerá las funciones que estarán centralizadas
en todo el territorio de la República (artículo 232). Las regiones
autónomas pueden coordinarse con instancias nacionales para
prestar servicios públicos, pueden solicitar al gobierno nacional
la transferencia de competencias a la región, y la administración
central tiene facultades subrogatorias de carácter transitorio so-
bre funciones de las regiones (artículo 233).
Respecto a las autonomías territoriales indígenas, la propuesta
de Constitución señala que el procedimiento para la constitución
de estas se inicia a requerimiento de los pueblos y naciones indíge-

nas a través de sus autoridades. La ley deberá establecer las com-
petencias exclusivas de las autonomías territoriales, así como
las compartidas con las demás entidades territoriales (artícu-
los 234 y 235).
En un apartado, la propuesta de Constitución regula los te-
rritorios especiales (artículos 236 a 240). Se considera como tales
a los de Rapa Nui y el archipiélago Juan Fernández, los que se ri-
gen por sus respectivos estatutos. La ley podrá crear territorios es-
peciales y en ellos habrá regímenes económicos y administrativos
diferenciados. Existirá un Fondo para Territorios Especiales y la
administración central al igual que la de las entidades territoria-
les autónomas deberán destinar recursos para ellos. En el caso
del territorio Rapa Nui se reconoce a su pueblo la titularidad
colectiva de los derechos sobre su territorio con excepción de las
tierras individuales de sus miembros. El territorio Juan Fernán-
dez está conformado por las islas Robinson Crusoe, Alejandro
Selkirk, Santa Clara, San Félix y San Ambrosio y el territorio
marítimo adyacente a ellas. Mención especial la tiene el territo-
rio chileno antártico (incluyendo sus espacios marítimos), que es
un territorio especial en el cual Chile ejerce soberanía y derechos
soberanos. El Estado debe proteger la Antártica.
Se trata a la ruralidad en los artículos 241 a 243. Se establece
que el Estado debe promover en todos los ámbitos el desarro-
llo de los territorios rurales (comunidades en donde las personas
tienen conexión directa con la tierra, el agua y el mar). En esos
lugares el Estado debe fomentar los mercados locales y las eco-
nomías regionales.
La autonomía fiscal es tratada en los artículos 244 al 250.
Se refieren las normas a las competencias fiscales de los dis-
tintos tipos de autonomías y su relación con las competencias
centrales. Los principios que rigen la materia son los de coor-
dinación, cooperación y colaboración. Además de otros como:
suficiencia, equilibrio presupuestario, solidaridad y compensa-
ción interterritorial, sostenibilidad, responsabilidad y eficiencia
económica. La Ley de Presupuestos debe propender a que, pro-

gresivamente, una parte del gasto público sea ejecutado a través
de los gobiernos subnacionales.237 El deber y facultad de velar
por la estabilidad macroeconómica y fiscal es centralizado.
Las entidades territoriales tendrán las siguientes fuentes
de ingresos: los recursos que les sean asignados por la Ley de Pre-
supuestos; los impuestos en favor de la entidad territorial; la dis-
tribución de los impuestos establecida en la Ley de Presupuestos;
las tasas y contribuciones subnacionales; la distribución de los
fondos solidarios; la transferencia fiscal interterritorial; la admi-
nistración y aprovechamiento de su patrimonio; las donaciones,
herencias y legados que reciban conforme a la ley, y otras que de-
termine la Constitución y la ley.
Los ingresos fiscales generados por impuestos son distribui-
dos entre la administración central y las entidades territoriales
en la forma establecida en la Ley de Presupuestos. La ley definirá
a un órgano encargado de proponer al Poder Legislativo la dis-
tribución de ingresos fiscales con participación de las entidades
territoriales.
La administración central y las entidades territoriales deben
contribuir a la corrección de las desigualdades que existen entre
ellas. Habrá fondos de compensación para las entidades territo-
riales con una menor capacidad fiscal. Igualmente, la ley estable-
cerá un fondo de contingencia y estabilización macroeconómi-
ca para garantizar los recursos de las entidades territoriales ante
fluctuaciones de ingresos ordinarios. También la administración
central deberá realizar transferencias directas incondicionales
a las entidades territoriales que cuenten con ingresos menores
237 En Chile los ingresos y egresos forman parte de la Ley de Presupuestos.
De manera clara se considera, a diferencia de México, que los presupuestos

no tienen la naturaleza de los actos administrativos. Cárdenas Gracia, Jaime,
“Laband en México y el daño que nos ha hecho”, en COVID-19 y su circunstan-
cia. Una visión jurídica plural de la pandemia. Volumen I: Marcos normativos, México,
Instituto de Estudios Constitucionales de Querétaro-UNAM, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, 2021.
a la mitad del promedio de las regiones. Las entidades territo-

riales con mayores ingresos fiscales deben aportar recursos a las
de menores ingresos.
Los gobiernos regionales y locales pueden emitir deu-
da de conformidad con la ley y con prohibiciones específicas,
tal como se prevé ahora en México, después de las reformas cons-
titucionales y legales de 2015 y 2016.238 Por ejemplo, los recursos
de las deudas no pueden destinarse al gasto corriente y los go-
biernos regionales no pueden adquirir deuda durante los perio-
dos electorales.
IX. Capítulo VII sobre el Poder Legislativo
El Poder Legislativo se compone del Congreso de Diputadas y

Diputados y de la Cámara de las Regiones que sustituye al tradi-
cional Senado chileno239 (artículo 251). El Congreso de Diputadas
y Diputados está integrado por un número no inferior a ciento
cincuenta y cinco miembros electos por votación directa por dis-
tritos electorales. Una ley determinará el número de integrantes
del Congreso de Diputadas y Diputados, los distritos electorales
y la forma de su elección, atendiendo al criterio de proporciona-
lidad. Habrá adicionalmente escaños reservados para los pueblos
indígenas los que se elegirán en un distrito único nacional y su nú-
mero se definirá en proporción a la población indígena en relación
con la población total (artículo 252).
Las atribuciones exclusivas del Congreso de Diputadas y
Diputados son: a) fiscalizar actos de gobierno mediante acuerdos
y observaciones al Ejecutivo, a través de solicitudes de los legis-
ladores para que el Ejecutivo fundamente los actos de gobierno,
y por medio de comisiones especiales investigadoras; b) declarar
238 Cárdenas Gracia, Jaime, Manual de Derecho Constitucional, México, Tirant
lo Blanch, 2020, pp. 542-545.

239 Ruiz-Tagle, Pablo, Five Republics and One Tradition. A History of Constitutio-
nalism in Chile 1810-1820, Cambridge, Cambridge University Press, 2021.

cuando la presidenta o el presidente presente la renuncia a su

cargo, si los motivos que la originan son fundados, pudiendo ad-
mitirla o desecharla; c) declarar si ha lugar o no respecto de las
acusaciones en contra del presidente y otros funcionarios impor-
tantes, incluyendo militares, para que en caso de declarar que ha
lugar la acusación resuelva posteriormente la Cámara de las Re-
giones; d) otorgar su acuerdo para que el presidente o la presiden-
ta pueda ausentarse del país por más de treinta días; e) supervisar
periódicamente la ejecución del presupuesto asignado a defensa,
así como a la implementación de la política de defensa nacional
y la política militar, y f) las demás que establezca la Constitución
(artículo 253).
Respecto a la Cámara de las Regiones, la propuesta de Cons-
titución señala que sus integrantes se denominan representantes
regionales y se eligen en votación popular, conjuntamente con las
autoridades comunales y regionales, tres años después de la elec-
ción presidencial y del Congreso. En cada región se elige al mis-
mo número de representantes y no pueden ser menores a tres (se
debe garantizar el principio de paridad). La ley regulará la inte-
gración de los escaños reservados a pueblos originarios. Los re-
presentantes deben rendir cuentas periódicamente ante su asam-
blea regional. La Cámara de las Regiones no podrá fiscalizar
los actos del gobierno ni la institucionalidad que de él dependan
(artículo 254).
Entre las atribuciones exclusivas de la Cámara de las Regio-
nes está conocer de las acusaciones que entable el Congreso de
Diputadas y Diputados contra altos funcionarios como jurado
de resolución. Si se trata del presidente o de gobernadores de las
regiones, la declaración de culpabilidad debe ser pronunciada
por dos tercios de los representantes en ejercicio, y en los de-
más casos por la mayoría de integrantes en ejercicio. La perso-
na declarada culpable queda destituida y no puede presentarse
al cargo respectivo en la siguiente elección. Además, las respon-
sabilidades penales y civiles que resulten serán conocidas por las
autoridades y tribunales competentes (artículo 255).
Las disposiciones comunes señalan que el Congreso de

Diputados y la Cámara de las Regiones no podrán entrar en se-
sión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte
de sus miembros en ejercicio. Ambos cuerpos legislativos toman
sus decisiones por mayoría de los presentes, salvo que la Consti-
tución exprese otro quorum (artículo 256).
Para que una persona sea elegida diputada, diputado o re-
presentante regional debe ser ciudadana con derecho a sufragio,
haber cumplido dieciocho años de edad al día de la elección y te-
ner residencia en el territorio correspondiente durante un plazo
no inferior a dos años en el caso de los diputados y de cuatro años
en el caso de representantes regionales (artículo 257).
El artículo 258 establece las inhabilidades de los cargos de
diputados y de representantes de regiones.240 Por ejemplo, el pre-
sidente de la República, las ministras de Estado, o autoridades
regionales de elección, deben separarse de su encargo un año
antes para poder ser candidatos a cargos de elección legislativa.
Las personas naturales o administradores de personas jurídicas
que celebren o caucionen contratos con el Estado no deben ejer-
cer esas funciones al momento de ser candidatos al cargo de dipu-
tado o representante. Los fiscales, las policías y militares deben
separarse dos años antes de esos cargos para poder ser candidatos
a diputados y representantes.
En el artículo 259 se incorporan las incompatibilidades, y se
determina que los cargos de diputado y representantes son in-
compatibles con otros cargos de representación y con todo em-
pleo, función, comisión o cargo de carácter público o privado.
Por el solo hecho de su proclamación como diputados o repre-
sentantes por el Tribunal Calificador de Elecciones cesarán en el
otro encargo.
Los legisladores del Estado son inviolables por sus opinio-
nes y votos que emitan en el desempeño de sus cargos. No se
240 Sobre las incompatibilidades, inelegibilidades e inhabilidades véase
Cárdenas Gracia, Jaime, Poderes fácticos e incompatibilidades parlamentarias, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 39-125.
les puede acusar o privar de su libertad, si no existe previamente

declaración de formación de causa, salvo en caso de delito fla-
grante, hipótesis en donde son puestos inmediatamente a disposi-
ción de una corte de apelaciones. Las responsabilidades jurídicas
por sus actos y omisiones penales, que no sean por delito flagran-
te, son competencia en primera instancia de las cortes de apela-
ciones, y de haber impugnación a las resoluciones de éstas, de la
Corte Suprema. Desde el momento que se declare por resolución
firme haber lugar a formación de causa en contra de un legisla-
dor nacional, se les suspenderá de su cargo y se sujetarán al juez
competente (artículo 260).
En el artículo 261 se establecen los supuestos que dan lugar
a la cesación en el cargo de legislador nacional. Entre otras, son:
ausentarse del país por más de treinta días sin permiso de la cor-
poración respectiva, o en sus recesos, de su Mesa Directiva; cele-
brar contratos con la administración ya sea directamente o por
interpósita persona; ejercer como abogado ante cualquier tribu-
nal o autoridad administrativa; que sea responsable de violacio-
nes electorales en materia de financiamiento, y cuando se pierda
un requisito de elegibilidad o incurra en alguna causal de inhabi-
lidad. En caso de vacancia de un legislador nacional la ley fijará
los procedimientos de reemplazo.
Los legisladores nacionales de ambos cuerpos se renuevan
en su totalidad cada cuatro años y pueden ser reelegidos suce-
sivamente en su cargo hasta por un periodo más (artículo 262).
Se prevén sesiones conjuntas entre las dos instancias legisla-
tivas en los siguientes casos: inaugurar el año legislativo; tomar
el juramento o promesa del presidente al momento de asumir el
cargo; recibir la cuenta pública anual del presidente; elegir al pre-
sidente en caso de vacancia, si faltaran menos de dos años para
la próxima elección; autorizar o prorrogar estados de excepción;
decidir los nombramientos que determina la Constitución, y los
demás que indique la norma fundamental (artículo 263).
La reserva de ley se contempla en el artículo 264. Exclusiva-
mente por ley se pueden regular las siguientes materias: tributos;
empréstitos; establecer condiciones y reglas para que ciertas insti-

tuciones puedan contratar empréstitos; normas sobre enajenación,
arrendamientos, explotación o concesión sobre bienes del Esta-
do; defensa nacional; normas para establecer o modificar la di-
visión política o administrativa del país; reglas sobre la moneda
y en cuanto a pesos y medidas; indultos y amnistías (no proceden
en caso de crímenes de guerra y de lesa humanidad); remunera-
ciones de los altos funcionarios públicos; capitalidad del Estado;
declaración de guerra a propuesta del presidente; procedimientos
y bases que rigen la administración pública; creación y modifica-
ción de servicios y empleos públicos; materia laboral y de seguri-
dad social; loterías y apuestas; temas de concurrencia presidencial
necesaria, y las materias que señale la Constitución (artículo 264).
Se contemplan los decretos con fuerza de ley que son una ins-
titución común en Chile.241 Según el artículo 265, el presidente
puede solicitar autorización de los diputados para dictar decretos
con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año. Existen
materias vedadas a esos decretos y son: derechos fundamentales,
nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos, sistema de jus-
ticia, el Poder Legislativo, la Corte Constitucional o la Contralo-
ría de la República. La ley delegatoria señalará de manera precisa
las materias que serán objeto del decreto, así como las limitacio-
nes y formalidades que se estimen convenientes. El presidente,
sin autorización del Congreso, puede expedir textos refundidos
para coordinar y sistematizar leyes, sin que se altere el sentido y el
alcance de las mismas. La Contraloría General de la República
tendrá facultades para determinar cuándo los decretos con fuer-
za de ley exceden o contravienen la delegación conferida por el
legislativo.
En cuanto a las leyes de concurrencia presidencial necesaria
se enumeran a las que irroguen directamente gastos al Estado;
las relacionadas con la administración presupuestaria del Estado
241 Molina Guaita, Hernán, “Los decretos con fuerza de ley en la Constitu-
ción de 1980”, Revista Ius et Praxis, Talca, Chile, vol. 7, núm. 2, 2021, pp. 87-103.
y con las modificaciones a la Ley de Presupuestos; las que alte-

ren la división política o administrativa del país; las relacionadas
con los tributos y exenciones fiscales; las relativa a los empréstitos,
y las de defensa nacional (artículo 266).
Las leyes de concurrencia presidencial tienen su origen en un
mensaje del ejecutivo o una moción de los legisladores. La mo-
ción debe ser promovida por no menos de un cuarto y no más de
un tercio de los diputados o de los representantes. La moción
se presenta acompañada por un informe técnico financiero de la
Secretaría de Presupuestos que indique la estimación del gasto
y el origen de financiamiento. El presidente debe apoyar o patro-
cinar la moción, si no lo hace o retira el patrocinio, el proyecto
se desecha (artículo 267).
La propuesta constitucional chilena alude a las leyes de acuer-
do regional, en donde participan ambas cámaras (artículo 268).
Las materias competencia de las dos cámaras son: reformas
a la Constitución; regulación del sistema de justicia, legislativo
y órganos autónomos; los estados de excepción; las que creen,
modifiquen o supriman tributos; las que impliquen gastos de la
administración a favor de las regiones; las que normen los dere-
chos a la salud, educación y vivienda; la de presupuestos; las que
aprueben estatutos regionales; las que regulen a las autoridades
regionales; las que impacten en la división territorial; las que esta-
blezcan mecanismos de distribución y compensación fiscal entre
las entidades; las que comprometan la responsabilidad patrimo-
nial de las entidades territoriales; las que autoricen a las regiones
a crear empresas públicas; las que deleguen potestades legislati-
vas a las regiones; las que regulen la planeación territorial y ur-
banística; las de medio ambiente; las que regulen votaciones y
escrutinios; las que normen a las organizaciones políticas, y las
demás que mencione la Constitución.
El procedimiento legislativo se prevé de los artículos 269 a
278. Las leyes se inician por iniciativa del presidente, no menos
del diez por ciento ni más del quince por ciento de diputados
o representantes, por iniciativa popular, y por iniciativa indíge-
na de ley. Las asambleas regionales pueden presentar iniciativas

a la Cámara de las Regiones en materias de interés regional —si
las patrocina la Cámara de las Regiones serán ingresadas como
moción ordinaria en el Congreso—. Todos los proyectos de ley
comienzan su tramitación en el Congreso de los diputados.
Las leyes son aprobadas por mayoría de los presentes en el
Congreso de las y los diputados. Las leyes de acuerdo regional,
una vez tramitadas con los diputados, se envían a la Cámara
de las Regiones. Cuando concluye la tramitación, las leyes se en-
vían al ejecutivo para su promulgación o devolución. Ciertas
leyes para ser aprobadas —las relativas al sistema electoral o a
la Corte Constitucional— requieren de la mayoría de los inte-
grantes en ejercicio del Congreso y de la Cámara de las Regiones.
En caso de conflicto entre ambos cuerpos legislativos en el
trámite legislativo se convoca a una comisión mixta, integrada
por igual número de legisladores de las dos instancias legislati-
vas, para buscar solventar el diferendo. Si no se logra un acuerdo
se proponen nuevas enmiendas hasta resolver las discrepancias.
Los resultados de la comisión mixta deben ser votados siempre
por los plenos del Congreso y de los representantes.
Aunque no se trate de una ley de acuerdo regional, la Cáma-
ra de las Regiones puede intervenir en el trámite legislativo, pero
queda a juicio del Congreso de las y los diputados si se atienden
o no las observaciones de la colegisladora.
El veto del presidente tiene que realizarse en el plazo de trein-
ta días. Se admite veto parcial y veto total. El Congreso puede su-
perar el veto total del ejecutivo con el voto de tres quintos de sus
integrantes en ejercicio. Para las observaciones parciales el Con-
greso puede superarlas con la mayoría.
La ley del Congreso de las y los diputados debe distinguir
los supuestos correspondientes a proyectos de ley de urgencia
simple, suma urgencia y discusión inmediata, además de los ca-
sos de urgencia popular. Sólo el presidente de la República tiene
la facultad de determinar la discusión inmediata de un proyecto
de ley.
Las propuestas de Estatutos de las Regiones aprobados por las

asambleas regionales, así como las normas de creación de empre-
sas regionales, serán conocidas por la Cámara de las Regiones,
y posteriormente por el Congreso de las y los diputados para
que se tramiten como leyes de acuerdo regional.
En la propuesta de Constitución se prevé que, si el proyecto
de Ley de Presupuestos no es autorizado dentro de los 90 días, re-
girá el proyecto enviado por el ejecutivo. El Congreso y la Cámara
de las Regiones no pueden modificar las estimaciones del ingreso,
pero sí los gastos. No pueden aprobarse erogaciones sin que se in-
diquen las fuentes de recursos necesarios para atenderlas. El presi-
dente puede reducir proporcionalmente el gasto aprobado al pro-
mulgar la ley, siempre y cuando exista previo informe favorable
de la institución encargada de recaudar los ingresos, y de la Con-
traloría General de la República.
X. Capítulo VIII sobre el Poder Ejecutivo
El gobierno y la administración del Estado corresponden a la pre-

sidencia, quien ejerce la jefatura del Estado y la jefatura del go-
bierno.242 El titular del Ejecutivo tiene que rendir cada año un
informe al Poder Legislativo (artículo 279). Los requisitos para
ser presidente consisten en contar con más de treinta años al día
de la elección, tener nacionalidad chilena, y tener residencia efec-
tiva en territorio chileno de cuatro años. Al inscribirse la candi-
datura presidencial se debe acompañar el programa de gobierno
y de Estado (artículo 280).
242 Existió un debate previo a la Convención Constitucional para modificar
el sistema presidencial por uno parlamentario o semiparlamentario, el cual no

materializó el cambio del modelo presidencial, sino que lo reforzó al permitirse
en la propuesta constitucional una reelección consecutiva del presidente. Véase
Fontaine, Arturo, La pregunta por el régimen político. Conversaciones chilenas, Chile,
Fondo de Cultura Económica, 2021, y Martínez, Christopher A. (ed.), Presiden-
cialismo. Reflexiones para el debate constitucional en Chile, Santiago, Fondo de Cultura
Económica-Universidad Católica de Temuco, 2022.
La presidencia se elige mediante sufragio universal y di-

recto por mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos.
Si no se alcanza esa votación habrá una segunda vuelta. El cargo
se elige por cuatro años y puede haber una reelección inmedia-
ta. En caso de postularse a la reelección no se podrá efectuar
gasto gubernamental —salvo que sea de mera administración—
para actividades de propaganda y de proselitismo (artículo 284).
El presidente debe prestar promesa o juramento ante el Poder
Legislativo en sesión conjunta (artículos 281 y 282).
En la propuesta de Constitución se prevén las causas de sus-
titución provisional y definitiva por muerte, enfermedad, ausen-
cia del territorio u otro grave motivo. El presidente provisional
es el vicepresidente. El sustituto será electo por los ciudadanos
por el resto del periodo (artículo 283), y cuando no proceda ello,
de acuerdo con la Constitución y la ley, lo será el elegido por el
Poder Legislativo —artículo 286.2—.
Los impedimentos definitivos para el ejercicio del cargo
de presidente que causan vacancia son: la muerte; enfermedad
grave; la dimisión aceptada por el Congreso de las y los Diputa-
dos, y la destitución por acusación constitucional. Si la vacancia
se produce faltando menos de dos años para la elección presiden-
cial, el sustituto es el elegido por el Poder Legislativo. Si la vacan-
cia se produce faltando dos años o más para la siguiente elección
presidencial, la vicepresidencia convoca a nuevas elecciones (ar-
tículos 285 y 286).
Las amplias competencias del presidente están contempla-
das en el artículo 287. Entre otras son: dirigir la administración
del Estado; nombrar y remover a las y los ministros; conducir
las relaciones exteriores y nombrar y remover embajadores; de-
clarar estados de excepción en los términos constitucionales;
concurrir a la formación de leyes y promulgarlas; dictar decre-
tos de ley, previa delegación del Congreso de las y los diputa-
dos; ejercer la potestad reglamentaria; ejercer la jefatura supre-
ma de las fuerzas armadas; designar y remover al Estado Mayor
Conjunto, a los comandantes de las fuerzas armadas, y disponer
los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las fuer-

zas armadas; conducir la seguridad pública y nombrar y remover
a los altos mandos policiales; nombrar al Contralor General de la
República conforme lo dispuesto a la Constitución; conceder
indultos salvo por crímenes de guerra y lesa humanidad; velar
por la recaudación y decretar la inversión; autorizar con los por-
centajes de límite previstos en la Constitución pagos no previstos
en ley con los votos de todos los ministros para atender necesida-
des impostergables derivadas de calamidades públicas, agresión
exterior, conmoción interior, grave daño o peligro a la seguridad
o agotamiento de recursos para mantener servicios públicos im-
prescindibles; convocar referendos, plebiscitos y consultas; pre-
sentar el proyecto de Ley de Presupuestos; pedir que se le cite
en sesión especial al Poder Legislativo, y las demás previstas en la
Constitución y la ley.
Corresponde al presidente la atribución de negociar, con-
cluir, firmar y ratificar tratados. Si los tratados se refieren a ma-
terias reservadas a la ley, el tratado deberá ser aprobado por el
Poder Legislativo. No requerirán esa aprobación los tratados cele-
brados en cumplimiento de una ley (artículo 289). Será necesario
el acuerdo del Poder Legislativo para el retiro o denuncia de un
tratado que haya aprobado el legislativo y para el retiro de una re-
serva. Se prevé la publicidad de todos los procedimientos que tie-
nen lugar durante la negociación y aprobación de un tratado.
Los menores de 16 años y los chilenos que residan en el extranje-
ro pueden solicitar al presidente la suscripción de tratados sobre
derechos humanos en los términos que fije la ley (artículo 289).
Las y los ministros son colaboradores directos e inmediatos
del presidente. Los reglamentos y decretos del presidente deben
ser refrendados por el ministro respectivo —sin ese requisito
no pueden ser obedecidos—. Los decretos e instrucciones de los
ministros pueden firmarse sólo por ellos por orden del presidente,
según lo disponga la ley (artículo 292). Los ministros pueden asis-
tir a los recintos legislativos para tomar parte en los debates, pero
deben ocurrir obligatoriamente a las sesiones especiales que con-
voque el Congreso o la Cámara para atender asuntos de sus com-

petencias (artículo 293).
Los funcionarios que representen a los ministerios en las
regiones autónomas serán designados por el presidente. La ley
regulará el uso de la fuerza. Las armas se pueden poseer o por-
tar en los supuestos que prevea la ley —en principio las personas
físicas o morales no pueden poseer o portar armas— (artículos
294 y 295).
Al presidente le corresponde la conducción de la seguridad
pública a través del ministerio correspondiente. La policía civil
—no militar— de carácter centralizado se encargará de esas ta-
reas. La policía, en el uso de la fuerza, debe actuar respetando
los principios de legalidad, necesidad, precaución, proporcio-
nalidad, no discriminación y rendición de cuentas. Las policías
son instituciones profesionales, jerarquizadas, disciplinadas, obe-
dientes y no deliberantes. Los integrantes de las policías no pue-
den formar parte de partidos ni de sindicatos, no pueden ejercer
el derecho de huelga ni postularse a cargos de elección (artículos
296 y 297).
También al presidente le compete la conducción de las fuer-
zas armadas, las que están integradas por el ejército, la armada
y la fuerza aérea. Son instituciones destinadas al resguardo de la
soberanía, independencia e integridad territorial de la Repúbli-
ca ante agresiones de carácter externo según lo establecido en la
Carta de Naciones Unidas. Son instituciones profesionales, jerar-
quizadas, disciplinadas, obedientes y no deliberantes. Los miem-
bros de las fuerzas armadas no pueden formar parte de partidos
ni de sindicatos, no pueden ejercer el derecho de huelga ni postu-
larse a cargos de elección (artículos 298 y 299).
En los artículos 300 al 306 se regulan los estados de excep-
ción.243 Se pueden suspender o limitar derechos y garantías en los
243Sobre los estados de excepción véase Agamben, Giorgio, Estado de excep-
ción. Homo sacer II, 1, Valencia, Pretextos, 2010, pp. 63-64, y Sagüés, Néstor Pe-
dro, La Constitución bajo tensión, Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales
del Estado de Querétaro, 2016, pp. 58-59.
casos de: conflicto armado internacional, conflicto armado inter-

no, y calamidad pública. Se deberán respetar en estas situaciones
los principios de proporcionalidad y necesidad, y se entenderá
que se trata de estados transitorios.
La propuesta constitucional indica que el estado de asamblea
ocurre en caso de conflicto armado internacional, y el estado
de sitio sucede en caso de conflicto armado interno, los que de-
berán ser declarados por el presidente con autorización del Poder
Legislativo en sesión conjunta. La declaración deberá determi-
nar las zonas afectadas por el estado de excepción. En circuns-
tancias de necesidad impostergable, y sólo con la firma de todos
los ministros, se podrá aplicar de inmediato el estado de asam-
blea o de sitio, mientras el Poder Legislativo se pronuncia so-
bre la declaración —en este caso sólo se puede restringir el de-
recho de reunión—. En el estado de asamblea, que puede durar
el tiempo en el que exista el conflicto armado, el presidente está
facultado para restringir la libertad personal; el derecho de re-
unión; la libertad de trabajo; el ejercicio del derecho de asocia-
ción; interceptar, abrir o registrar documentos y comunicaciones,
y disponer de requisiciones de bienes, y establecer limitaciones
al ejercicio del derecho de propiedad. En el estado de sitio se pue-
den restringir la libertad de circulación, el derecho de asociación
y de reunión. La declaración del estado de sitio no puede durar
más de quince días, pero puede prorrogarse en sucesivas ocasio-
nes con mayorías hipercalificadas del Poder Legislativo.
El estado de catástrofe se produce en caso de calamidad pú-
blica. Esta declaración es competencia del presidente y no puede
extenderse más de treinta días. Con acuerdo del Congreso pue-
de extenderse más allá de ese plazo. Puede prorrogarse con apro-
bación del Poder Legislativo en sesión conjunta. En esos supues-
tos, se pueden restringir la libertad de circulación y el derecho
de reunión, y se posibilita disponer de requisiciones de bienes,
establecer limitaciones al derecho de propiedad, y adoptar to-
das las medidas extraordinarias de carácter legal y administrativo
que sean necesarias.
En los diversos estados de excepción se constituirá una Comi-

sión de Fiscalización integrada por legisladores y representantes
de la Defensoría del Pueblo para realizar un análisis del cumpli-
miento de los principios de proporcionalidad, necesidad y tran-
sitoriedad, así como de la observancia de los derechos humanos
durante la vigencia de los respectivos tipos de situación excep-
cional. La Comisión podrá presentar denuncias ante los órga-
nos competentes en caso de que advierta ilícitos durante la per-
manencia de esos estados. Las medidas adoptadas en los estados
de excepción podrán ser objeto de revisión ante los tribunales,
y las requisiciones de bienes darán lugar a las indemnizaciones
de ley.
XI. Capítulo IX sobre los Sistemas de Justicia
Sobre los sistemas de justicia, la propuesta de Constitución indi-

ca que la jurisdicción se ejerce a nombre de los pueblos, destaca
el debido proceso, reconoce que se ejerce por los tribunales de jus-
ticia y las autoridades de las naciones indígenas, y establece como
sus principios orientadores: a los derechos humanos y de la natu-
raleza, el sistema democrático y la juridicidad (artículo 307). Se se-
ñala el principio de unidad jurisdiccional244 (artículo 308).
El pluralismo jurídico, entre otras cosas, consiste en entender
que el sistema de justicia del Estado coexiste coordinado en un
plano de igualdad con los sistemas jurídicos de los pueblos origi-
narios (artículo 309). La función jurisdiccional es exclusivamente
ejercida por los tribunales. Los jueces son independientes y de-
ben resolver imparcialmente245 —sólo están sometidos al imperio
244 Respecto al Poder Judicial en la Constitución de 1980 y sus reformas de
1989 y 2005, véase Contreras Vásquez, Pablo y Lovera Parmo, Domingo, La

Constitución de Chile, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 195-236.
245 Sobre la situación de la independencia judicial chilena véase Bordalí, A.,
La Independencia Judicial en el Derecho Chileno, Santiago de Chile, Legal Publishing,

2010.
de la ley—. Los jueces no pueden desempeñar otras actividades,

salvo las académicas, y no pueden militar en partidos políticos
(artículo 310).
La función jurisdiccional debe garantizar la igualdad sus-
tantiva y el cumplimiento de los tratados en materia de dere-
chos humanos. Todas las autoridades están obligadas a auxiliar
a los tribunales en el ejercicio de sus competencias (artículo 311).
Los tribunales deben resolver con enfoque de género (artículo
312).
Las juezas y los jueces no pueden ser privados de su libertad
salvo delito flagrante. En los demás casos deben intervenir las cor-
tes de apelaciones competentes y, en su caso, la Corte Suprema
para autorizar el inicio de los procedimientos penales que corres-
pondan previa la suspensión del juez (artículo 313). Los jueces
y las juezas son inamovibles. No pueden ser suspendidos, trasla-
dados o removidos, sino conforme a las causales y procedimien-
tos que establezca la ley (artículo 314). Las juezas y los jueces
son personalmente responsables por los delitos de cohecho, fal-
ta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulen
el procedimiento y, en general, por toda prevaricación, denega-
ción o torcida administración de justicia (artículo 315). Cesan
en sus cargos por cumplir setenta años de edad, por renuncia,
por constatarse una incapacidad legal sobreviniente o por remo-
ción (artículo 316).
Al exigirse la intervención de los jueces en asuntos de su com-
petencia no podrán excusarse ni aún a falta de norma expre-
sa. El ejercicio de la jurisdicción es indelegable (artículo 317).
Las autoridades que tienen a su cargo la fuerza pública están
obligadas a cumplir con las órdenes, resoluciones e instrucciones
de los jueces. Los tribunales de Chile deben cumplir con las sen-
tencias de los tribunales supranacionales en materia de derechos
humanos, aún en caso de cosa juzgada (artículo 318). Las senten-
cias deben estar fundadas y redactadas en lenguaje claro e inclu-
sivo (artículo 319). Todas las etapas de los procedimientos y las
resoluciones judiciales son públicas.
El acceso a la función jurisdiccional será gratuito, sin perjui-

cio de las actuaciones judiciales y sanciones procesales. El arbi-
traje es voluntario, nunca puede ser forzoso (artículo 220). Cuan-
do se trate de personas indígenas, los tribunales y sus funcionarios
deberán adoptar una perspectiva intercultural (artículo 322).
Es deber del Estado determinar conforme a la ley los mecanis-
mos alternativos de resolución de conflictos (artículo 323).
El Sistema Nacional de Justicia gozará de autonomía fi-
nanciera. Anualmente, se destinarán en la Ley de Presupuestos
los fondos necesarios (artículo 325). Los tribunales deberán cum-
plir con los principios de proximidad e itinerancia en las localida-
des situadas en las circunscripciones jurisdiccionales de su com-
petencia (artículo 326).
La integración del Sistema Nacional de Justicia está confor-
mada por la justicia vecinal, los tribunales de instancia, las cortes
de apelaciones y la Corte Suprema (artículo 327). La Corte Su-
prema se compone por 21 integrantes. Funciona en Pleno y en
salas. Los miembros de la Corte Suprema durarán en su cargo
14 años sin posibilidad de reelección. La presidencia de la Corte
se ejerce por dos años sin posibilidad de reelección (artículo 328).
La Corte Suprema resolverá las impugnaciones contra las deci-
siones de la jurisdicción indígena a través de una sala especializa-
da (artículo 329).
Las cortes de apelaciones son órganos colegiados con juris-
dicción sobre una región o parte de ella. Su función principal
es resolver las impugnaciones dictadas por los tribunales de ins-
tancia, funcionarán en Pleno y salas. Los presidentes de esas cor-
tes son elegidos por sus pares cada dos años (artículo 330).
Se consideran tribunales de instancia, los civiles, penales,
de familia, laborales, de competencia común o mixtos, adminis-
trativos, ambientales, vecinales, de ejecución de pena y los que es-
tablezca la Constitución y la ley (artículo 331). En el caso de los
tribunales ambientales, las acciones para impugnar y la solicitud
de medidas cautelares pueden interponerse directamente sin exi-
girse el agotamiento previo de la vía administrativa (artículo 333).
La justicia vecinal se compone de los juzgados vecinales

y los centros de justicia vecinal. En cada comuna habrá al me-
nos un juzgado vecinal que será competente para conocer aque-
llas controversias jurídicas que se susciten a nivel comunal de las
que no sea competente otro tribunal. Los procedimientos en esta
materia serán breves, orales, simples y expeditos (artículo 334).
Además, existirán centros de justicia vecinal que son órganos
que deben promover las soluciones de los conflictos vecinales so-
bre la base del diálogo, la paz, y la participación de las partes
involucradas (artículo 335).
El Tribunal Calificador de Elecciones resolverá sobre las im-
pugnaciones en materia electoral, contra actos del Servicio Elec-
toral, de los partidos, respecto a las inhabilidades, incompati-
bilidades, causales de cesación, y renuncias de los legisladores.
Igualmente conocerá de los plebiscitos nacionales y de las demás
materias que establezca la ley. Está constituido por cinco jueces
y juezas designados por el Consejo de la Justicia (artículo 339).
Los tribunales electorales regionales están encargados de co-
nocer las controversias a nivel regional, comunal y de organismos
de la sociedad civil. También atienden asuntos sobre los plebis-
citos regionales y comunales. Sus resoluciones son apelables ante
el Tribunal Calificador de Elecciones. Están integrados por tres
jueces designados por el Consejo de la Justicia (artículo 340).
El Consejo de la Justicia —una de las instituciones más polé-
micas de la propuesta constitucional— es un órgano autónomo,
técnico, paritario y plurinacional que tiene por finalidad forta-
lecer la independencia judicial. Está encargado de los nombra-
mientos, gobierno, gestión, formación y disciplina en el Sistema
Nacional de Justicia. En el ejercicio de sus competencias deben
satisfacer los principios de no discriminación, la inclusión, la pa-
ridad, la equidad territorial y la plurinacionalidad (artículo 342).
Las competencias del Consejo de la Justicia son: nombrar,
previo concurso público y por resolución motivada, a todas
las juezas y jueces, y funcionarios del Sistema Nacional de Jus-
ticia; adoptar las medidas disciplinarias en contra de los jueces
y funcionarios judiciales; efectuar una revisión integral de los tri-

bunales cada cinco años —tienen prohibido influir en las deci-
siones judiciales—; evaluar periódicamente a los jueces; decidir
sobre las promociones, traslados, permutas y cese de los integran-
tes del Sistema Nacional de Justicia; definir las necesidades pre-
supuestarias y gestionar los recursos del Sistema Nacional de Jus-
ticia; pronunciarse sobre modificaciones legales que les atañan;
proponer a la autoridad competente la creación, modificación
o supresión de tribunales; la capacitación peramente de los in-
tegrantes del sistema —la Academia Judicial está sometida a la
dirección del Consejo—; dictar instrucciones relativas a la orga-
nización y gestión administrativa de los tribunales, y las demás
que establezca la Constitución y las leyes (artículo 343).
El Consejo de la Justicia, que no tiene mayoría judicial, lo que
ha sido fuertemente criticado por el gremio judicial, se compone
de 17 integrantes: ocho jueces elegidos por sus pares; dos funcio-
narios del Sistema Nacional de la Justicia elegidos por sus pares;
dos integrantes elegidos por los pueblos indígenas, y cinco electos
por el Poder Legislativo en sesión conjunta previa determinación
de ternas derivadas de concursos públicos. Duran en su cargo seis
años y no podrán reelegirse (artículo 344). El Consejo funcionará
en Pleno y comisiones. Se organiza desconcentradamente (artí-
culo 345).
Los que integren el Consejo no pueden ejercer otra función
o empleo, salvo actividades académicas. No podrán concursar
en cargos judiciales hasta transcurrido un año que cesen sus fun-
ciones (artículo 346).
El Consejo efectuará todos los nombramientos judiciales me-
diante concursos públicos, lo que incluirá audiencias públicas.
Las decisiones definitivas del Consejo en procedimientos disci-
plinarios podrán ser impugnadas ante la Corte Constitucional
(artículos 348 y 349).

XII. Capítulo X sobre órganos

autónomos constitucionales
En algunos sectores académicos chilenos ha habido una gran

desconfianza a los órganos autónomos por su carácter contra-
mayoritario y elitista, pues se les ha considerado instrumentos
de la oligarquía para contener el proceso de cambio político.246
En la propuesta constitucional todos ellos se rigen por el principio
de paridad. Se asegurarán medidas de acción afirmativa (artículo
350). Son órganos autónomos constitucionales, además de otros
como el Consejo de la Justicia Nacional, la Defensoría del Pueblo,
la Defensoría de los Derechos de la Niñez, y la Defensoría de la
Naturaleza, los siguientes: la Contraloría General de la Repúbli-
ca; el Banco Central; el Ministerio Público; la Defensoría Penal
Pública; la Agencia Nacional de Protección de Datos, y la Corte
Constitucional.
La Contraloría General de la República que es una institu-
ción en Chile que ha tenido una preponderancia fundamental247
vela por el principio de probidad en la función pública; ejerce
el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la ad-
ministración pública incluida la regional y comunal; y, fiscaliza
y audita el ingreso, así como la inversión y el gasto de fondos
públicos (artículo 351). La dirección de la Contraloría está a car-
go de una contralora o contralor general, quien será designado
a propuesta del presidente, y con aprobación de la mayoría de los
legisladores en ejercicio en sesión conjunta. Permanece en su car-
go ocho años sin posibilidad de reelección. El contralor se auxi-
lia con un Consejo de la Contraloría que aprueba anualmente
el programa de fiscalización y auditoría (artículo 353).
246 Zúñiga Urbina, Francisco, “Autonomías Constitucionales e Instituciones
Contramayoritarias”, Ius et Praxis, Talca, Chile, vol. 13, núm. 2, 2007, pp. 223-
244.
247 Letelier, Raúl, “Contraloría General de la República”, en Bassa, Jaime
et al. (eds.), La Constitución chilena: una revisión crítica a su práctica política, Santiago,
LOM Ediciones, 2015, pp. 285-314.
Una de las competencias más importantes de la Contraloría

General es la emitir dictámenes obligatorios para todas las au-
toridades de las administraciones públicas, incluyendo a las em-
presas públicas y a las personas que dispongan recursos públicos
(artículo 354). La Contraloría funcionará desconcentradamente
en toda la República mediante contralorías regionales. Los con-
tralores regionales son designados por el contralor general (artí-
culo 355).
El Banco Central es un órgano autónomo encargado de for-
mular y conducir la política monetaria.248 Además, tiene compe-
tencias para contribuir al bienestar de la población, y velar por la
estabilidad de los precios y el normal funcionamiento de los pagos
internos y externos. Para el cumplimiento de su objeto, el Banco
Central deberá considerar la estabilidad financiera, la volatilidad
cambiaria, la protección del empleo, el cuidado del medio am-
biente y del patrimonio natural, y tomará en cuenta la orienta-
ción general de la política económica del gobierno (artículo 358).
También, el Banco Central tiene competencias para: regu-
lar la cantidad de dinero y crédito en circulación, la ejecución
de operaciones de crédito y cambios internacionales, y la potes-
tad para dictar normas en materia monetaria, crediticia, finan-
ciera y de cambios internacionales (artículo 359). Ningún gasto
público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o in-
directos del Banco Central —salvo situaciones extraordinarias—
(artículo 360).
El Banco Central informará periódicamente al Poder Legisla-
tivo en sesión conjunta sobre los asuntos de su competencia (artí-
culo 361). El Banco Central es dirigido por un Consejo integrado
por siete personas que son designados a propuesta del presidente
248 En Chile existe un debate inacabado sobre el alcance de la independen-
cia del Banco Central y de sus funciones sociales. Claro, Sebastián y Valdés,
Rodrigo, “Banco Central de Chile”, en Valdés, Rodrigo y Vergara, Rodrigo,
Aspectos económicos de la Constitución. Alternativas y propuestas para Chile, Santiago de
Chile, Fondo de Cultura Económica-Centros de Estudios Públicos, 2020, pp.
87-103.
y con aprobación por la mayoría de los legisladores en ejercicio

en sesión conjunta. Permanecen en su cargo diez años sin posi-
bilidad de reelección. Se renuevan por parcialidades de confor-
midad con la ley. La presidenta o presidente del Consejo, que lo
será también del Banco Central, es designada por el presidente,
de entre quienes integren el Consejo y durará cinco años en ese
cargo. El o la presidente del Consejo puede ser reelegida por un
nuevo periodo (artículo 362). Concluido el encargo los integran-
tes del Consejo no podrán ocupar por doce meses cargos en em-
presas bancarias o de administración de fondos, y tampoco pue-
den participar en la propiedad de las mismas (artículo 364).
Otro de los órganos autónomos constitucionales es el Minis-
terio Público. Tiene por competencia principal investigar los he-
chos que pudiesen ser constitutivos de delito. Ejerce la acción
penal pública en representación de la sociedad. Cuando sus ac-
tuaciones perturben al imputado o a terceros en el ejercicio de sus
derechos se requerirá autorización judicial (artículo 365). Exis-
tirá un sistema de carrera profesional ministerial (artículo 366).
Habrá además de la fiscalía nacional fiscalías regionales que son
designados por el fiscal nacional a propuesta de ternas elaboradas
por las asambleas regionales (artículo 367). El fiscal nacional dura
en su encargo seis años sin posibilidad de reelección. Se nombra
en sesión conjunta del Poder Legislativo por mayoría de sus inte-
grantes en ejercicio a partir de una terna propuesta por el presi-
dente de la República que deberá contar con la asistencia técnica
del Consejo de la Alta Dirección Pública (artículo 368). Existirá
un Comité del Ministerio Público, integrado por las y los fiscales
regionales y el fiscal nacional que lo preside. Ese Comité determi-
na la política de persecución penal, evaluará a los fiscales, ejerce
la potestad disciplinaria en el ministerio público, designa al direc-
tor ejecutivo nacional, propone al fiscal nacional las ternas para
los nombramientos de fiscales adjuntos —que son fiscales para
casos específicos—, y las demás que establezca la Constitución
y las leyes (artículo 369). El fiscal nacional y los regionales pueden
ser removidos por la Corte Suprema a requerimiento del presi-
dente, del Congreso de Diputados o de diez de sus integrantes

por falta grave o negligencia manifiesta (artículo 372). La remo-
ción de los fiscales regionales también puede ser solicitada a la
Corte Suprema por el fiscal nacional.
La Defensoría Penal Pública es un organismo autónomo
cuya función es proporcionar defensa penal a los imputados
por hechos que pudiesen ser constitutivos de delito desde la pri-
mera actuación de investigación y hasta la completa ejecución
de la pena, y que carezcan de defensa letrada. La función de de-
fensa penal pública no podrá ser licitada o delegada a abogados
particulares. La dirección superior de la Defensoría Pública será
ejercida por un defensor nacional que durará en el encargo seis
años, sin reelección. Se le nombra por la mayoría de los inte-
grantes del Poder Legislativo en ejercicio a partir de una terna
propuesta por el presidente (artículos 373, 374 y 375).
Existirá —dice la propuesta de Constitución— una Agen-
cia Nacional de Protección de Datos como órgano autónomo
que protegerá los datos de las personas. Tendrá facultades para
normar, investigar, fiscalizar y sancionar a entidades públicas
y privadas, según lo determine la ley (artículo 376).
La Corte Constitucional garantiza la supremacía constitu-
cional, de acuerdo con los principios de deferencia al órgano le-
gislativo, presunción de constitucionalidad de la ley y búsqueda
de una interpretación conforme con la Constitución para evitar
que se invadan las competencias legislativas e impedir que la Cor-
te se transforme en una suerte de constituyente permanente249
(artículo 377). Estará conformada por once integrantes, uno de
ellos será su presidente —elegido por sus pares cada dos años—.
Duran en el cargo nueve años, no son reelegibles y se renuevan
por parcialidades cada tres años. Cuatro son elegidos por la ma-
yoría de los integrantes en ejercicio del Poder Legislativo, tres
por el presidente de la República, cuatro por el Consejo de Jus-
ticia a partir de concursos públicos (artículo 378). Es un cargo
249 Kelsen, Hans, Escritos sobre justicia constitucional, Madrid, Tecnos, 2021,
pp. 321-342.
de dedicación exclusiva. Las personas que se hayan desempeña-

do los dos años anteriores como ministros del gobierno u otros
cargos de confianza del gobierno no podrán aspirar a ser jueces
de la Corte Constitucional. Tienen las inhabilidades e incom-
patibilidades que existen para los jueces del Sistema Nacional
de Justicia. Al terminar su periodo y en los dieciocho meses si-
guientes no podrán optar por cargos de elección popular o car-
gos de exclusiva confianza de autoridad pública alguna (artículo
380). Entre sus facultades están: las de resolver la inaplicabilidad
de los preceptos legales —puede haber acción pública para solici-
tar la inconstitucionalidad de la ley en caso de dos declaraciones
de inaplicabilidad de un mismo precepto—, conocer de cuestio-
nes de constitucionalidad, de inconstitucionalidad de leyes y de
estatutos regionales, atender reclamos en caso de que el presidente
no promulgue una ley, conocer de la constitucionalidad de decre-
tos del presidente y reglamentos, y resolver conflictos de compe-
tencia entre poderes y las autoridades que determine la Consti-
tución y la ley. Salvo en los temas de inaplicabilidad de la ley o
cuestiones de constitucionalidad, la legitimación procesal activa
corresponde exclusivamente a las distintas autoridades del Esta-
do (artículo 381). La Corte sólo puede acoger la inconstitucio-
nalidad o la inaplicabilidad de un precepto cuando no sea posi-
ble interpretarlo a modo de evitar efectos inconstitucionales.250
La sentencia que declare la inconstitucionalidad tendrá efectos
erga omnes a partir del día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial251 (artículo 382).
250 Se desconfía en Chile de la Corte Constitucional. Se asume cierta doc-
trina alemana que observa con preocupación la posible existencia de un Estado

judicial en lugar de un Estado de Derecho. Rüthers, Bernd, La revolución secreta.
Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método, Madrid,
Marcial Pons, 2020.
251 El control constitucional no cuenta, en su magnitud y profundidad, con
el respaldo doctrinal que entre nosotros tiene en México. Núñez Leiva, José
Ignacio, “¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional?”, en Figueroa Rubio,
Pamela y Jordán Díaz, Tomás (eds.), 7 Propuestas para la Nueva Constitución de Chile,
cit., pp. 169-185.
XIII. Capítulo XI sobre la reforma

y remplazo de la Constitución
En cuanto a la reforma constitucional,252 la propuesta constitu-

cional indica que los proyectos de reforma se pueden plantear
a iniciativa del presidente —en Chile se llama mensaje presiden-
cial—, moción o iniciativa de diputados y representantes regio-
nales, por iniciativa popular o indígena. El quorum de aprobación
de una reforma constitucional es el voto conforme de las cuatro
séptimas partes de los integrantes en ejercicio del Poder Legisla-
tivo (artículo 383). Se requerirá referéndum ratificatorio en caso
de que las modificaciones constitucionales alteren sustancialmente
el régimen político y el periodo presidencial, cambien el diseño
del Poder Legislativo o el mandato de sus integrantes, se trans-
forme la forma del Estado Regional, se modifiquen los principios
y los derechos fundamentales, o se haya transformado el capítulo
de reforma y remplazo de la Constitución. Si el proyecto de refor-
ma constitucional es aprobado por los dos tercios de los integran-
tes en ejercicio de ambas cámaras no será sometido a referéndum
ratificatorio (artículo 384).
El diez por ciento de la ciudadanía, según el padrón elec-
toral, puede presentar una propuesta de reforma constitucional
para ser votada mediante referéndum nacional en la siguiente
elección. Se entenderá aprobada la reforma si alcanza la mayoría
en la votación (artículo 385).
Respecto al remplazo de la Constitución,253 el artículo 386 se-
ñala que la sustitución de la Constitución sólo puede realizarse
252 Para comprender la política del cambio constitucional en clave compa-

rada en América Latina véase Negretto, Gabriel L., La política del cambio constitu-
cional en América Latina, México, Fondo de Cultura Económica, 2015.
253No había duda que en la propuesta de Constitución se regularía el reem-
plazo y se flexibilizarían los quorum para la aprobación de reformas constitucio-
nales. El pasado autoritario que intentó congelar el tiempo e impedir reformas
a la Carta Magna, según las normas de la Constitución de 1980 y sus reformas,
a través de una Asamblea Constituyente convocada mediante re-

feréndum, el cual puede ser convocado el veinticinco por ciento
de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, por el presi-
dente de la República con la aceptación del Poder Legislativo
en sesión conjunta por la aprobación de los tres quintos de sus
integrantes en ejercicio, o por el Poder Legislativo por medio
de una ley aprobada en sesión conjunta por los dos tercios de sus
integrantes en ejercicio (artículo 386). En caso de ser aproba-
da la instalación de la Asamblea Constituyente por la mayoría
de los votos válidos, ésta será electa por los ciudadanos y tendrá
como exclusiva competencia la aprobación de un nuevo texto.
El periodo de elaboración del mismo no será inferior a 18 meses.
Concluida la función de la Asamblea Constituyente, se disuelve,
y el texto propuesto se somete nuevamente a referéndum. Se en-
tenderá que existe una nueva Constitución, si ésta es aprobada
por más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos (artí-
culos 387 y 388).
XIV. Sobre las disposiciones transitorias
La propuesta de Constitución chilena cuenta con 57 artículos

transitorios para dar aplicabilidad a los preceptos del texto. Princi-
palmente, en esas normas se establecen obligaciones a los poderes,
al Ejecutivo, pero más al Poder Legislativo, para que esa instancia
apruebe la legislación que posibilite el cumplimiento pleno de la
propuesta constitucional en cada uno de sus aspectos. Se preveía
que la Constitución entraría en vigor el día de su publicación en el
Diario Oficial dentro de los diez días siguientes de su promulgación,
si hubiese sido votada favorablemente en el plebiscito de salida el 4
de septiembre de 2022. A partir de esa fecha quedaría abrogada
la Constitución de 1980 y sus reformas. Sin embargo, el resto de la
posiblemente haya quedado superado. Escudero, Illanes, Asambleas Constituyentes

en América Latina. Aspiraciones de igualdad, participación y libertad, Santiago de Chile,
LOM Ediciones, 2021.
normatividad seguiría en vigor mientras no fuese derogada, mo-

dificada o sustituida, o bien declarada contraria a la Constitución
por la Corte Constitucional.
XV. Conclusiones
El texto que fue propuesto a la sociedad chilena por la Convención

Constitucional el 4 de julio de 2022, es vanguardista en materia
de derechos fundamentales, en el reconocimiento de derechos
como: los de la naturaleza, de los animales, los derechos a la ciu-
dad, la interrupción del embarazo, la muerte digna, el derecho
al agua y al saneamiento, los ciberderechos, entre otros. Es un or-
denamiento que abunda de manera integral en los derechos de los
pueblos originarios, al grado de normar y aceptar su autonomía
territorial, lo que en México aún no ha sucedido.
La forma de Estado que se propone en el documento de la
Convención, la del Estado regional, busca solucionar los proble-
mas ancestrales derivados de un hipercentralismo administrativo
y político en Chile. Se pretende con ello que las decisiones fun-
damentales no se adopten exclusivamente por los poderes centra-
les en Santiago. Las comunidades locales, como se expone en la
propuesta constitucional, merecen contar con competencias para
regir y regular los asuntos más inmediatos que les afectan.
El Estado regional tiene distintas instancias para expresar
ante el Estado-Nación sus reclamos y exigencias. La Cámara
de las Regiones, que sustituye al Senado, es un vehículo de re-
presentación de las regiones ante las autoridades nacionales. Esta
Cámara funciona como una segunda cámara legislativa con com-
petencias específicas y comunes en el Poder Legislativo, pero
también y principalmente, como la Cámara que defiende y pro-
mueve los intereses locales en la sede legislativa.
En la propuesta constitucional se incrementan las institucio-
nes y medios de garantía para posibilitar la realización de los
derechos, entre otros, se establecen las acciones constitucionales,

el habeas corpus, las vías de protección que giran en torno a la De-

fensoría del Pueblo, a la Defensoría de los Derechos de la Niñez,
de los Derechos de la Naturaleza, y de los medios de defensa
constitucional que son competencia de la Corte Constitucional.
Además, mediante las políticas públicas y, principalmente, a tra-
vés de las competencias administrativas y presupuestales de las
autoridades, se establecen otras garantías en favor de los derechos
fundamentales.
De manera muy importante para la historia constitucional
chilena, se pone fin al principio de subsidiariedad que se utilizó
como un obstáculo para impedir que el Estado de manera directa
e inmediata garantizara los derechos fundamentales, destacada-
mente los económicos, sociales, culturales y ambientales. En Chi-
le, el principio de subsidiariedad ha implicado que, al individuo,
a la familia, a las organizaciones de la sociedad, les correspon-
de en primera instancia la atención de necesidades individuales
y colectivas. Si estas instancias sociales carecen de la capacidad
para hacerlo, es entonces el Estado el que debe intervenir para
resolverlas. El principio de subsidiariedad ha entrañado hasta
la fecha en Chile que el Estado no es el primero de los garantes
de los derechos fundamentales.
Bien se puede decir que la propuesta de Constitución preten-
día terminar con los enclaves autoritarios de la Constitución chi-
lena de 1980 y sus principales reformas de 1989 y 2005. Me re-
fiero a lo siguiente: el texto no exige hipermayorías para aprobar
leyes secundarias; se confirma la conclusión del sistema electoral
binominal —vigente hasta 2017— que sobrerrepresentaba a las
dos fuerzas mayoritarias, principalmente a la segunda, y subre-
presentada a las demás, y ello se modifica por normas que reco-
nocen distintas modalidades de democracia; se pone punto final
al control preventivo de constitucionalidad para revisar proyec-
tos de ley no aprobados en el poder legislativo y que funciona-
ba como una tercera Cámara de veto, y los quorum de reforma
constitucional se flexibilizan en la propuesta.

Se reconocen en el texto a los bienes comunes naturales —

agua, aire, sol, recursos naturales— que son inapropiables, aun-
que se admite que, bajo las previsiones de ley, el Estado podría
conceder autorizaciones a los particulares sobre ellos con parti-
cipación de las personas y de las naciones. La finalidad de esas
normas implica el compromiso de la Convención Constitucional
para enfrentar el cambio climático, defender los derechos de la
naturaleza, y para que las actividades económicas extractivas
se limiten y controlen por el Estado, por los pueblos originarios,
y por los ciudadanos.254
La propuesta de Constitución reconoce las distintas moda-
lidades de democracia: directa, representativa y comunitaria.
La democracia a la que se aspira no es de baja intensidad, se pre-
tende una democracia que permita a los pueblos y a los ciuda-
danos tomar decisiones fundamentales. Una democracia que no
esté en las exclusivas manos de los representantes que suelen pro-
teger principalmente los intereses de las élites.
En materia anticorrupción el texto expresa el marco jurídico
que suele establecerse en el derecho comparado y supranacio-
nal para enfrentar ese flagelo. Desde nuestro punto de vista, esos
instrumentos no son suficientes para contener al gran poder fác-
tico nacional y trasnacional que genera la gran corrupción pro-
ducida por el modelo neoliberal. El poder que se limita con los
medios propuestos en el texto constitucional es exclusivamente
el de los poderes formales nacionales, de los servidores públicos
y de las personas que contratan con ellos.
La propuesta constitucional promueve el hiperpresiden-
cialismo. El presidente tiene amplias facultades. Tiene poderes
en política exterior, política interior, nombramiento de los funcio-
narios más importantes de la administración, la seguridad públi-
ca, las fuerzas armadas, en materia presupuestal, en el ejercicio
del gasto, entre otras materias de gran trascendencia. La Con-
vención constitucional perdió la oportunidad de fundar un siste-
254 Cabo Martín, Carlos de, El común. Las nuevas realidades constituyentes desde la
perspectiva del constitucionalismo crítico, Madrid, Trotta, 2017.

ma parlamentario que cambiara los marcos de referencia de la

sala de máquinas hoy vigente en Chile.
El Consejo de la Justicia, equivalente a nuestro Consejo de la
Judicatura, permitirá garantizar la independencia jurisdiccional.
El texto establece que la mayoría de los integrantes del Consejo
procederán de ámbitos distintos al judicial, lo que, de materia-
lizarse, oxigenaría y transparentaría la vida en el poder judicial
al no tener el gremio de los jueces el dominio en él —aunque
esta parte de la propuesta se proponía reformar una vez que se
aprobara por los ciudadanos la nueva Constitución—. El Conse-
jo tiene poder de nombramiento sobre todos los jueces de los tri-
bunales mediante concursos públicos, incluso de los integrantes
de la Corte Suprema y del Tribunal Calificador de Elecciones.
Se amplía el número de órganos autónomos constituciona-
les que en Chile han sido vistos con suspicacia por la academia
y sectores de la izquierda progresista. Se les ve como instancias
contramayoritarias destinadas a socavar la voluntad popular y a
proteger los intereses de las élites nacionales y trasnacionales.
Se ha señalado que sus órganos cúspide carecen de legitimidad
democrática de origen y que actúan como contrapeso y freno
de las decisiones de la mayoría. Lo trascendente de la propuesta
chilena consiste en que estos órganos tuvieron en la propuesta
de Constitución un tratamiento sistemático, ordenado y, más o
menos uniforme.
La propuesta de Constitución de 2022 tiene abundantes
méritos. Uno de ellos, reside en poner fin al papel tradicional
y dominante que desempeñaron las fuerzas armadas en la vida
nacional chilena. Éstas se encuentran en el texto de propuesta
subordinadas a la Constitución y a las autoridades civiles del Es-
tado. Podemos decir que, el documento de la Convención quería
y buscaba representar el cierre del militarismo chileno, limitar
las variables neoliberales extremas de la Constitución de 1980,
y derogar los últimos vestigios autoritarios de la dictadura de Pi-
nochet.

CONCLUSIONES
La transición chilena a la democracia ha sido lenta y difícil, entre

otras razones, por los obstáculos institucionales que se heredaron
de la dictadura, algunos de ellos previstos en la Constitución y en
las leyes orgánicas más importantes del país. El andamiaje jurídico
fundamental, hoy vigente en Chile, no permite con flexibilidad
la modificación del statu quo. Aunque ha habido distintas alter-
nancias en el poder, el cambio de unos partidos por otros no ha
significado la transformación del régimen o la alteración del mo-
delo neoliberal impuesto en la Constitución de 1980. Las refor-
mas constitucionales de 1989 y 2005, fueron trascendentes, pero
no afectaron los principios neoliberales incardinados en la Consti-
tución y tampoco menoscabaron los principales enclaves autorita-
rios que ella recoge.
El ejemplo chileno nos permite reconocer que dentro de las
distintas tipologías que sobre la Constitución existen, la distinción
entre Constituciones democráticas y no democráticas es plausi-
ble. Una Constitución democrática es la que regula y se funda-
menta en un régimen democrático. Un régimen democrático es,
al menos, el que cuenta con los siguientes elementos: 1) los de-
rechos fundamentales, civiles y políticos, económicos, sociales,
culturales y ambientales, y de otras generaciones de derechos,
puedan ser exigibles y justiciables con instrumentos procesales
y administrativos internos y externos; 2) los partidos políticos
están en condiciones semejantes de contar con igualdad apro-
ximada de poder o influencia en la sociedad; 3) las elecciones
que dirimen la lucha entre los partidos son auténticas —libres
y equitativas—, y 4) existe un Estado constitucional de derecho
en donde: a) los derechos humanos son el fundamento y el fin del
265
Estado y el derecho; b) la Constitución expresa principios y pro-

yectos jurídicos y políticos contrapuestos. Ninguno prevalece
a priori sino en la aplicación de los casos concretos; c) se reconoce
que el derecho está conformado por multitud de materiales nor-
mativos, fundamentalmente por reglas, principios y valores; d)
las instituciones y los operadores jurídicos están orientados hacia
la realización de la Constitución normativa, es decir, a la unión
entre el deber ser de la norma y la realidad; e) el derecho no sólo
consiste en una estructura normativa sino también argumental,
contextual y procedimental; f) la legalidad y el resto de las fuentes
jurídicas se supedita a la convencionalidad y a la constituciona-
lidad en un sentido fuerte; g) las normas que no son reglas no se
pueden interpretar por los métodos tradicionales. Es preciso acu-
dir al principio de proporcionalidad y a otras formas de argu-
mentación para resolver las colisiones entre principios opuestos;
h) el ordenamiento jurídico se interpreta desde la Constitución
para maximizar los derechos fundamentales; i) la certeza jurí-
dica se vuelve más exigente y difícil; se apoya, principalmente
en la calidad de la argumentación; j) la Constitución es una nor-
ma directamente aplicable por todas las autoridades y rígida.
Existen principios que no pueden reformarse utilizando el pro-
cedimiento constitucional de revisión constitucional; k) el juez
constitucional busca suplir su ilegitimidad democrática de ori-
gen a través de la calidad argumentativa de sus resoluciones; l)
se pretende globalizar el constitucionalismo; m) La Constitución
no es neutral ni avalorativa. Su ideología es la de los principios
y valores contrapuestos que se contienen en ella y en los Trata-
dos sobre derechos humanos; n) los poderes fácticos nacionales
y trasnacionales tienen límites y controles jurídicos suficientes;
o) los derechos fundamentales tienen garantías plenas de reali-
zación, principalmente respecto a los derechos económicos, so-
ciales, culturales y ambientales; p) existe fuerte democratización,
transparencia, rendición de cuentas, eficiencia y eficacia de las
instituciones del Estado y de las trasnacionales; q) la suprema-
cía de los tratados internacionales, principalmente los relaciona-
dos con el comercio, las inversiones y la propiedad, están sujetos

al referéndum ciudadano; r) los mecanismos de derecho procesal
constitucional protegen con suficiencia los derechos fundamenta-
les de carácter social y los derechos colectivos; s) los instrumen-
tos anticorrupción no son compatibles con los intereses de las
grandes corporaciones trasnacionales, sino con los ciudadanos; t)
se amplían los márgenes de la democracia participativa, delibera-
tiva, y comunitaria, y con ello, la democracia electoral no mani-
pula los derechos políticos de los ciudadanos. u) no existen condi-
ciones para la conformación de un Estado policíaco-militar, y v)
se implementa un modelo económico social y redistributivo.
La Constitución no democrática es en principio aqué-
lla que no reúne los elementos que arriba hemos mencionado,
sin importar que el régimen político sea militar o civil. En ella
no existe un pluripartidismo que permita el acceso y el ejercicio
del poder en condiciones similares de igualdad entre las fuerzas
políticas y sociales; no hay elecciones auténticas —libres y equita-
tivas—; el sufragio está manipulado, se compra o se condiciona;
los derechos humanos, tanto de libertad como de igualdad no tie-
nen las condiciones administrativas, legislativas o jurisdiccionales
para ser exigibles y justiciables, y el Estado constitucional de de-
recho, presenta innumerables déficits como los enumerados en el
párrafo previo, que hacen imposible el encuentro y simbiosis en-
tre el texto constitucional y la realidad.
En Chile, estimamos que estamos (febrero de 2023), respecto
a la Constitución de 1980 y sus reformas, ante una Constitución
no democrática porque: 1) los DESCA son constitucionalmente
derechos sometidos a la lógica del mercado en donde el Estado
no es garante directo e inmediato de los mismos debido al prin-
cipio constitucional de subsidiariedad; 2) observamos en el pro-
ceso constituyente 2019-2022 cómo los poderes fácticos mediáti-
cos se pusieron del lado de los partidos de derecha para socavar
el proceso constituyente y, antes de ello, —hasta 2017— el siste-
ma electoral binominal beneficiaba artificialmente a la segunda
fuerza; 3) los derechos de igualdad no valen lo mismo que los
derechos de libertad y de propiedad, estos últimos tienen un peso

mayor; 4) han prevalecido los principios y proyectos de la dere-
cha, y en Chile no existe la noción de Constitución como marco
en donde quepa la pluralidad de proyectos ideológicos y políticos
en condiciones de igualdad; 5) la doctrina constitucional chilena
ha señalado que la interpretación constitucional de los derechos
es neoliberal al favorecerse en casi todos los casos sometidos a el
Tribunal Constitucional, el derecho de propiedad y las libertades
económicas por encima del resto de los derechos —no hay posi-
bilidad de materialización de un modelo económico social y re-
distributivo—; 6) hay un excesivo legalismo en la cultura jurídica
chilena que entraña en abundantes hipótesis un obstáculo para
la transformación social; 7) existe una clara deferencia a favor
del legislador en la interpretación constitucional, lo que impide
los cambios sociales y económicos vía la mutación constitucio-
nal; 8) han sido casi imposibles las reformas constitucionales para
trastocar el statu quo; 9) los principios ideológicos de la derecha
contenidos en la Constitución han avasallado a los de la izquier-
da; 10) los poderes fácticos nacionales y trasnacionales no son su-
pervisados mediante controles democráticos; 11) muchos sectores
sociales son excluidos de los beneficios, en particular, los pueblos
indígenas; 12) los derechos colectivos de los campesinos y tra-
bajadores están débilmente tutelados; 13) el sistema electoral
es destacadamente representativo, con algunas notas de demo-
cracia directa, y sin reconocimiento a la democracia indígena;
14) los instrumentos anticorrupción no están dirigidos a la fisca-
lización de los poderes fácticos, y 15) Chile, hasta hace muy poco
tiempo fue, si no es que todavía existen elementos de ello, un Es-
tado policíaco-militar.
El proceso constituyente chileno de 2019-2022 no tuvo el fi-
nal deseado por las razones que expusimos y desarrollamos en el
capítulo primero. Sin embargo, ese aparente fracaso no lo es,
porque los pueblos, en quien reside el poder constituyente, harán
seguramente uso de las vías, instrumentos y vehículos del poder
constituyente originario para retomar el proceso que ha quedado
trunco o iniciar uno nuevo. No es impensable que, en los próxi-

mos meses o años, aparezca una fuerte demanda social que exija
la aprobación de una nueva Constitución. La Constitución de Pi-
nochet no debería permanecer en vigencia en el marco de una
sociedad cada vez más democrática como es la chilena.
Expusimos tres escenarios de lo que podría suceder en torno
al proceso constituyente que se ha vivido en Chile. Esas posibi-
lidades eran: 1) preservar la Constitución de 1980 y sus refor-
mas; 2) reformar nuevamente la Constitución de Pinochet como
se hizo en 1989 y 2005, y 3) convocar a un nuevo Congreso Cons-
tituyente. Los chilenos tienen la palabra de lo que deba hacerse.
República de Chile la ley número 21.553, que modifica la Cons-
de Chile. El proyecto de nueva Constitución, según esa refor-
ma, será aprobado por un Consejo Constitucional integrado
paritariamente por cincuenta miembros, los que serán electos
el 7 de mayo de 2023. El Consejo Constitucional discutirá a partir
de un anteproyecto de propuesta de nueva Constitución que será
elaborado por una Comisión Experta conformada por 24 perso-
nas designadas por la Cámara de Diputados y la Cámara de Se-
nadores. Además, habrá un Comité Técnico de Admisibilidad
compuesto por 14 personas que vigilará que el Consejo Consti-
tucional y la Comisión Experta respeten las bases instituciona-
les y fundamentales del artículo 154 constitucional que señalan
los límites materiales al proceso constituyente. El Consejo Cons-
titucional dispondrá de cinco meses para aprobar el proyecto
de nueva Constitución a partir de su instalación. El 17 de diciem-
bre de 2023 se celebrará un plebiscito para que la ciudadanía
chilena determine si se aprueba o no el proyecto como Consti-
tución. La reforma a la Constitución para posibilitar el nuevo
proceso constituyente 2023 fue consecuencia de un pacto político
se convino que en el proceso constituyente de 2023, participarían

ción de las cámaras del Congreso en ese proceso, y que, en gene-
sociedad chilena.
Esperamos que en la opción elegida participe activamen-
te la sociedad y ésta no quede excluida de las determinaciones
constitucionales como en ocasiones anteriores, y que además
se deroguen los enclaves autoritarios de la Constitución vigente,
así como sus principios neoliberales que hemos explicado en las
páginas del libro —principio de subsidiariedad, Estado empresa-
rio, defensa privilegiada de la propiedad y las libertades económi-
cas por encima de otros derechos fundamentales—.
Respecto al estudio del poder constituyente originario, esti-
mo que debemos seguir analizando las variables que lo impactan,
tanto las electorales como las que hemos desarrollado en el libro,
entre ellas, las causas que originan los procesos constituyentes,
los sujetos constituyentes que fácticamente propician ese proceso,
las ideologías constitucionales que entran en liza, el peso de los
factores externos derivados de la globalización neoliberal, y si
el proceso constituyente es decidido desde el poder establecido
o desde el pueblo, con participación de la sociedad o sin ella.
Todos esos elementos son relevantes para conocer cómo se com-
portará una Asamblea Constituyente, qué temas podrían preva-
lecer en el texto constitucional, y qué profundidad tendrán esas
materias. El constitucionalismo de nuestro tiempo se ha vuelto
muy complejo y diverso, y ahora existen asuntos que antes no for-
maban parte de su agenda como puso de relieve el caso chileno,
en donde se aportó de manera novedosa en el ámbito de los de-
rechos humanos, de los bienes comunes indisponibles, de los de-
rechos de la naturaleza o de los animales, amén de otros temas
vinculados con el bloque y parámetro de regularidad constitucio-
nal, y la jerarquía de los tratados, tanto los de derechos humanos
como los de inversión y comercio. Igualmente, son trascendentes
los principios de contención que se incorporan a las Constitucio-

nes de nuestro tiempo para enfrentar los efectos más perniciosos
del neoliberalismo.
El proceso constituyente chileno 2019-2022 mostró muchas
peculiaridades. Una de ellas fue la presencia mayoritaria de con-
vencionales constituyentes no partidistas, 103 de 155, lo que
significó, por una parte, una mayor libertad en las deliberacio-
nes y en las votaciones, la disminución de los efectos negativos
de la disciplina del grupo parlamentario o de los partidos, pero
que también entrañó problemas de cohesión y dificultades para
arribar a acuerdos al interior de la Convención Constitucional.
Desventajas que fueron potenciadas por los poderes fácticos me-
diáticos para menoscabar el prestigio, credibilidad y legitimidad
de los convencionales y del propio órgano vehículo del constitu-
yente. Una de las lecciones que nos deja este hecho, es el llamado
a prever las consecuencias sociales y políticas que plantean las no-
vedades políticas o sociales en los procesos constituyentes. Nin-
guna de ellas debe dejar de analizarse para determinar las rutas
que se deben seguir para salvaguardar la legitimidad de las asam-
bleas constituyentes frente a sus opositores abiertos o encubiertos.
Los poderes fácticos que han detentado el poder en una so-
ciedad concreta harán lo imposible, ya sea que el constituyente
originario, provenga de una revolución o de procesos de trans-
formación pacífica, para impedir el cambio y mantener el statu
quo. Los sectores transformadores de la sociedad y del ámbito po-
lítico deben tener en cuenta lo anterior. Considero que en Chile
no se asumió seriamente ese factor, y por eso, los poderes fácticos
de manera explícita u oculta, trabajaron activamente para que el
proceso constituyente 2019-2022 no tuviese el éxito deseado.
La Convención Constitucional tampoco trabajó a profundidad
los vínculos con la sociedad, dejó de realizar la labor pedagógi-
ca debida, no informó plenamente a la sociedad, ni logró trans-
parentar su actividad con la amplitud requerida. La rendición
de cuentas de la Convención Constitucional y de los convencio-
nales constituyentes a los pueblos fue insuficiente y precaria.
El libro nos ha permitido reflexionar sobre el poder cons-

tituyente originario. Esas disquisiciones deben continuar, como
lo hemos dicho, tanto en el ámbito teórico como en relación
con casos particulares, como el chileno o el mexicano. General-
mente los estudios sobre el poder constituyente originario pro-
vienen de la teoría política y de la teoría constitucional. A esas
disciplinas se deben incorporar para su análisis numerosos enfo-
ques: sociológicos para conocer, por ejemplo, por qué una par-
te importante del pueblo chileno rechazó el 4 de septiembre
de 2022 la propuesta de Constitución elaborada por la Conven-
ción Constitucional; de ciencia política para estudiar el papel
de los actores o sujetos constituyentes que intervienen en el pro-
ceso, tanto en las sedes parlamentarias como extraparlamenta-
rias; y entre otros, de filosofía política para ahondar en las ideo-
logías constitucionales que se encuentran y enfrentan en un
proceso constituyente. También son necesarios estudios de teo-
ría del derecho sobre los procesos constituyentes como propone
Jorge Baquerizo. Los objetos de los análisis de teoría del derecho
según el punto de vista de ese autor son tres: 1) desambiguación
del significado de la expresión poder constituyente; 2) clarifica-
ción para que se cuente en la teoría del derecho con un concepto
de poder constituyente relevante para el derecho, y 3) conectiva
que supone relacionar o conectar el concepto de poder consti-
tuyente relevante para el derecho con otros conceptos que son
utilizados dentro de la teoría jurídica para explicar el origen y el
fundamento del derecho de los estados.
El caso chileno nos obliga a repensar en la teoría del poder
constituyente originario desde su materialidad. El Poder Consti-
tuyente reside en el pueblo que manifestó inicialmente haber de-
cidido modificar y transformar el statu quo. Ese pueblo se expresó,
una vez que había sido autorizado por él, a través de la Conven-
ción Constitucional, por lo dispuesto por las normas constitucio-
nales vigentes reformadas en 2019, y por las normas reglamen-
tarias contempladas en el Reglamento General de la Convención
Constitucional, sin embargo, el pueblo chileno por abrumadora
mayoría, en el plebiscito de salida del 4 de septiembre de 2022,

rechazó la propuesta transformadora de la Convención Constitu-
cional. ¿Por qué lo hizo? ¿Por qué prefirió mantener el texto cons-
titucional de la dictadura y no modificar el statu quo, fue realmen-
te un poder constituyente originario o intentó solamente serlo?
En cuanto al ordenamiento previo o concomitante al pro-
ceso constituyente, nosotros consideramos que la juridicidad
constitucional que establece los límites y condiciones a las asam-
bleas constituyentes no puede estar por encima del constituyente
originario, que es el pueblo mismo. El constituyente originario
no equivale a la asamblea constituyente ni siquiera a la Constitu-
ción que ésta elaborará, sino al pueblo entendido como magni-
tud política e histórica que se expresó, en el caso chileno, en los
dos plebiscitos que se contemplaron, en la Convención Constitu-
cional a través de los convencionales constituyentes, y por cual-
quier otro medio, y en cualquier otro momento que desee el pue-
blo o los pueblos manifestarse. El pueblo puede superar cualquier
límite impuesto por el orden jurídico, porque es el poder consti-
tuyente originario mismo, aunque puede reconocer esos límites
y condicionamientos en ejercicio de su poder constituyente.
Respecto a México, estimo que deberíamos a discutir, al me-
nos teóricamente, la pertinencia de una nueva Constitución y el
procedimiento de remplazo constitucional. El primero de esos
asuntos no lo voy a tratar aquí, ha sido parte de las inquietudes
que plasmé en la obra: Una Constitución para la democracia. Propuestas
de un nuevo orden constitucional, publicado por la UNAM en 1996.
En cuanto al segundo de los aspectos, señalo que la mayor parte
de los autores mexicanos de Derecho Constitucional sostienen
la imposibilidad de reformas totales a la Constitución a través
del procedimiento previsto en el artículo 135 constitucional. Cri-
terio al que me adhiero. En México sería fundamental cuidar
que el reemplazo constitucional sea democrático, con fuerte par-
ticipación social, para dotar al proceso constituyente y a la nueva
Constitución de plena legitimidad democrática. Cualquier cam-
bio de esa trascendencia debe pasar por el tamiz de la soberanía.
Ahora bien, esto no quiere decir que no se respete ningún pro-

cedimiento al grado de constituir una ruptura total con el orden
constitucional que en ese momento este vigente. Es decir, debe-
mos hacernos al menos cargo de lo siguiente: Asumir que el po-
der constituyente es, en última instancia, un poder fáctico, por lo
que es imperativo que tenga, a diferencia de nuestro pasado his-
tórico, un origen, desarrollo y conclusión democráticas, apoyadas
esas etapas en la soberanía popular para respetar el contenido
del artículo 39 de la Constitución; la actuación de la asamblea
constituyente debe estar legitimada por el pueblo a través de un
referéndum previo para preguntarle si quiere una nueva Cons-
titución, y un referéndum posterior a la elaboración del texto
que proponga la nueva Constitución, y la vía de conexión entre
los dos órdenes constitucionales se produciría mediante reformas
al vigente artículo 135, mediante la inclusión de un párrafo adi-
cional, que refuerce el procedimiento para un cambio fundamen-
tal o total en la Constitución, tal como se estableció en Chile en la
reforma constitucional de 2019.
Otro tema conclusivo, y para nuestro punto de vista funda-
mental, consiste en determinar si el texto propuesto por la Con-
vención Constitucional chilena es un marco donde cupieron
los sectores más representativos de esa sociedad. Desde mi punto
de vista sí lo es. Los temas que habitualmente han preocupado
a la oligarquía chilena, a diferencia de lo que se ha sostenido,
están protegidos en el documento de la propuesta de la Conven-
ción. El derecho a la propiedad se reconoció ampliamente, para
que proceda la expropiación se requiere de una ley —a diferen-
cia de México en donde basta un decreto del ejecutivo—, las li-
bertades empresariales y comerciales están aceptadas, se permite
el comercio exterior y la inversión extranjera, el banco central
goza de autonomía tal como ello es demandado por los centros
financieros internacionales y las empresas calificadoras de deuda
soberana. En fin, se trata de una Constitución que asume el sis-
tema capitalista, y sólo establece como limitaciones los derechos
de la naturaleza y los bienes naturales comunes que son inapro-
piables pero que sobre ellos el gobierno puede conceder autoriza-

ciones. El agua y la minería tienen estatutos jurídicos especiales,
pero no se prohíbe en esos sectores la inversión privada. Los re-
cursos naturales, principalmente la minería, no fueron estatiza-
dos. En materia de derechos fundamentales podemos decir que la
propuesta constitucional recoge la teoría occidental sobre los de-
rechos fundamentales y muchos de los derechos previstos en el
texto ya se encuentran contemplados en tratados y declaraciones
de derechos. La parte orgánica de la Constitución es bastante
tradicional en sus orientaciones: presidente con amplios pode-
res, Legislativo con algunos mecanismos de control al Ejecutivo
que no son excesivos, un sistema judicial que no se aparta de las
previsiones de otras Constituciones contemporáneas, y un buen
número de órganos autónomos constitucionales que no tienen
basamento en una legitimidad democrática de origen. Es cier-
to que hay algunos temas que preocuparon a los críticos como
el Consejo de la Justicia que en la propuesta no se integra mayori-
tariamente por jueces —un equivalente de nuestro Consejo de la
Judicatura—; el Estado Regional que se incorporó para enfrentar
el excesivo centralismo del gobierno nacional, y la desaparición
del Senado y su sustitución por una Cámara de Regiones. So-
bre esos temas de inconformidad, el gobierno de Boric anunció
que, si se aprobaba la propuesta constitucional en el plebiscito
de salida, su gobierno realizaría reformas a la Constitución para
atender esos reclamos. Podemos decir que, la propuesta de Cons-
titución no era disruptiva con lo que hoy se entiende por una
Constitución en el marco del Estado constitucional y democráti-
co de derecho, ni siquiera por los temas del indigenismo, el plura-
lismo jurídico y la autonomía territorial a los pueblos originarios
que, a las clases medias y altas de ese país inquietaron vivamente.
El proceso constituyente vivido en Chile de 2019 a 2022
es muy valioso para la región latinoamericana y México. Nos ha
enseñado cómo se podría organizar un proceso constituyente
de remplazo; nos muestra cuáles son algunas de las condiciones
sociales que le pueden dar origen; evidencia las materias que hoy
preocupan al constitucionalismo; nos ayuda a comprender la re-

levancia de los sujetos constituyentes y de las ideologías constitu-
cionales en liza; nos aclara el papel del neoliberalismo globaliza-
dor en esos procesos; nos permite acercarnos al rol que juegan
los medios de comunicación y los poderes fácticos que, en caso
chileno fue muy negativo porque boicotearon el proceso para
mantener el statu quo, y nos descubre las dificultades para lograr
consensos entre fuerzas políticas y sociales plurales y heterogé-
neas, así como las dificultades de un constituyente originario
en donde interviene activamente la sociedad.

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El proceso constituyente chileno: de la esperanza al rechazo, editado

por la Cámara de Diputados, LXV Legislatura y el Institu-
to de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de
imprimir en invierno de 2023 en la Dirección de Talleres
Gráficos de la Cámara de Diputados. Se utilizó tipo Basker-
ville en 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó papel
bond ahuesado de 75 gramos para los interiores y cartuli-
na couché de 250 gramos para los forros. Consta de 1,000
ejemplares (impresión offset).


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EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO:

Dra. Mónica González Contró

Dr. Mauricio Padrón Innamorato

Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Wendy Vanesa Rocha Cacho

Ricardo Hernández Montes de Oca

José Antonio Bautista Sánchez

Edith Aguilar Gálvez

Edith Aguilar Gálvez

CÁMARA DE DIPUTADOS. LXV LEGISLATURA

Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad Nacional Autó-

Primera edición: noviembre de 2023

DR © 2023. LXV Legislatura de la H. Cámara de Diputados

Junta de Coordinación Política

Instituto de Investigaciones Jurídicas

IV. El elitismo y conservadurismo chileno en su pasado

3. Estructura orgánica de la Convención Constitu-

VII. Capítulo V sobre buen gobierno y función pública. . 226

El proceso constituyente chileno 2019-2022 no concluyó con una

2 JAIME CÁRDENAS GRACIA

cación efectiva de la Convención con los ciudadanos para expli-

EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO... 3

modificar ni sustituir en lo sustancial ese entramado autoritario

4 JAIME CÁRDENAS GRACIA

demandaron una nueva Constitución, viejo anhelo de los sec-

EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO... 5

caron en Chile el rechazo al texto propuesto por la Convención,

6 JAIME CÁRDENAS GRACIA

bocaron en la convocatoria, previo plebiscito, de la Convención

EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO... 7

que se aprobó la propuesta de texto constitucional para Chile

8 JAIME CÁRDENAS GRACIA

artimañas que impliquen restringir la deliberación, la transpa-

1 El 17 de enero de 2023 se publicó en el Diario Oficial de la República de

EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO... 9

Consideramos que existen al menos tres escenarios hacia el fu-

10 JAIME CÁRDENAS GRACIA

Derecho Comparado, y la Revista Hechos y Derechos. He realizado cam-

DR © 2023. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-LXV

UN PROCESO CONSTITUYENTE SIN CONCLUSIÓN

El proceso constituyente chileno que inició en 2019 no tuvo el fi-

12 JAIME CÁRDENAS GRACIA

social, el 15 de noviembre de 2019 se firmó el “Acuerdo Por la

2 La reforma se contiene en la Ley número 21.200 publicada en el Diario

EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO... 13

de la igualdad de género, los 155 convencionales constitucionales

II. Los antecedentes del proceso constituyente.

Las razones que dieron lugar a la dictadura de Pinochet tuvieron

3 La participación del gobierno de Estados Unidos en el golpe de 1973 fue

14 JAIME CÁRDENAS GRACIA

empezado a suceder desde antes de la llegada al poder de Salvador

4 Ruiz-Tagle, Pablo y Cristi, Renato, La República de Chile. Teoría del Constitu-

cionalismo Republicano, Santiago de Chile, LOM, 2006.

EL PROCESO CONSTITUYENTE CHILENO... 15

La Junta Militar que gobernó Chile después del golpe de Es-

6 Cristi, Renato, El pensamiento político de Jaime Guzmán, Santiago de Chile,

LOM, 2000, pp. 37-41.

16 JAIME CÁRDENAS GRACIA