Derecho Publico Economico

Escuela de
Posgrado
Revista
Derecho Público
Económico
Año 1, n.° 1 | enero-junio 2021 I SSN en línea xxxx
Año 2, n.° 3 | enero-junio 2022 | ISSN en línea: 2955-8603

Revista Derecho Público Económico
Año 2, n.° 3 | enero-junio 2022
ISSN en línea: 2955-8603
Edición: mayo 2023
Consejo Editorial
Director general
Mg. Christian Guzmán Napurí, Universidad Continental, Perú
Miembros del Consejo Editorial

Mg. Nuria Esparch Fernández, Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú
Mg. Juan José Martínez Ortiz, Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú
Mg. Fabiola Paulet Monteagudo, Universidad de San Martín de Porres, Perú
Mg. Jaime Sobrados Tapia, Universidad San Ignacio de Loyola, Perú
Derecho Público Económico es una revista de publicación semestral de la Maestría de Derecho

Administrativo Económico, Escuela de Posgrado de la Universidad Continental.
© Universidad Continental S. A. C.
Escuela de Posgrado
Calle Junín 355, Miraflores, Lima - Perú
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2022-10258

Disponible a texto completo en http://journals.continental.edu.pe/
Cuidado de edición
Jullisa del Pilar Falla Aguirre
Diseño y diagramación
Yesenia Mandujano Gonzales
Corrección de estilo
Jorge Coáguila Quispe
Traducción
Bárbara Ramos Arce
El contenido de la revista es responsabilidad exclusiva de sus autores. No refleja necesariamente la opinión de la

Universidad Continental. La obra ha sido sometida al proceso de arbitraje o revisión de pares antes de su divulgación.
La revista Derecho Público Económico se publica bajo la Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial 4.0 Perú. Compartir bajo la misma licencia. Se autoriza su
reproducción, siempre que se cite la fuente y sin ánimo de lucro.
CONTENIDO
Editorial 7
Propuesta para la innovación de la fiscalización administrativa

Proposal for the Innovation of Administrative Control 11
Alvaro Anicama González, Gloria Panduro Martínez, Francisco Revilla Loaiza, Silvia Sotelo Ramírez
El control descontrolado. Los procedimientos de la Contraloría General de la

República para el descargo de desviaciones o irregularidades en la gestión
pública y su alejamiento de los derechos humanos
Uncontrolled control. The Procedures of the Comptroller General of the
Republic for the Discharge of Deviations or Irregularities in Public Management
and their Distancing from human Rights 33
Arturo Delgado Vizcarra
Las infracciones en materia de contratación administrativa

Violations in the Matter of Administrative Contracting 47
Christian Guzmán Napuí
Cuna Más: una oportunidad potente del estado para igualar y una primera
reflexión para la universalización del servicio
Cuna Más: A Powerful Opportunity for the State to Equalize and a First
Reflection for the Universalization of the Service 67
Francisco Tarquino Sandoval
La consulta previa a los pueblos indígenas u originarios como política pública en el Perú 73
Prior Consultation of Indigenous or Native Peoples as a Public Policy in Peru
Nadia Palomino Fernández
Mercados de carbono: alcances y desafíos para afrontar el cambio climático 89

Carbon Markets: Scope and Challenges to Face Climate Change
Nathaly Torres López
Constitución y ambiente: una aproximación 103

Constitution and Environment: an Approach
Pierre Foy Valencia
El régimen legal de las sociedades de propósito exclusivo en materia de proyectos

de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos en el Perú 117
The Legal Regime of Exclusive Purpose Companies in Terms of Public Works
Infrastructure aAnd Public Services Projects in Peru
Richard Martin Tirado
El procedimiento administrativo sancionador del Tribunal de Contrataciones y la

gran ausencia del órgano instructor y de otras garantías menos favorables que
las establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General 149
The Sanctioning Administrative Procedure of the Procurement Tribunal and the Great
Absence of the Instructing Body and Other Less Favorable Guarantees than Those
in Established the General Administrative Procedure Law
Victoria Raquel Pérez Aguilar
Normas para los autores 159

Rev. derecho público econ. año 2, n.° 3, 2022, pp. 7-10
doi: http://dx.doi.org/10.18259/dpe.2023001
EDITORIAL
Con mucha satisfacción presentamos el Ter- Pero para ello -como bien sabemos- es nece-
cer Número de la Revista de Derecho Público sario, además, que exista una adecuada gestión
Económico, que constituye un importante es- pública, que permita una eficiente inversión en
fuerzo académico de la Escuela de Posgrado de salud, educación, infraestructura, vivienda en-
la Universidad Continental para divulgar las tre otras importantes materias de importancia
diversas materias que componen esta impor- social. Ello requiere una profunda reforma del
tante área del derecho. La finalidad no solo es funcionamiento del Estado, a fin de que gene-
dar a conocer estas materias, sino también ge- re resultados que favorezcan al interés general.
nerar un relevante debate que permita conocer
más a fondo las implicancias de la intervención
de la Administración Pública en la economía. Contenido del tercer número de la revista
En este orden de ideas, notamos la necesidad Así, en este tercer número de la Revista
de un conocimiento más profundo de esta Derecho Público Económico, encontraremos
materia donde aún existe muchas deficiencias artículos sobre diversos temas que componen
tanto en el Estado como en el sector privado e dicha materia. En particular, existe un énfasis
incluso en círculos académicos. Una muestra en la materia ambiental, que forma parte del
de ello es la subsistente propuesta -que afor- derecho público económico pero que también
tunadamente es minoritaria- de la aprobación muestra una especial autonomía respecto de
de una nueva Constitución, la cual tiene como las demás ramas del derecho.
objetivo, sobre todo, reformar el Título III de
En primer lugar, tenemos el trabajo de Arturo
la norma, referido al Régimen Económico.
Delgado: “El control descontrolado. Los pro-
Más allá del empleo del derecho constitucional cedimientos de la Contraloría General de la
para llevarnos a la conclusión que dicha apro- República para el descargo de desviaciones o
bación es inconsistente, desde el punto de vista irregularidades en la gestión pública y su ale-
del derecho público económico y de la ciencia jamiento de los derechos humanos”. Como
económica dicho título, no obstante ser per- lo señala el propio autor “Este artículo busca
fectible, permite una adecuada tutela a las li- explayarse sobre los procedimientos de la Con-
bertades económicas, la cual a su vez permite traloría General de la República para el descar-
el crecimiento económico y la consiguiente re- go de desviaciones o irregularidades en la ges-
ducción de la pobreza y la desigualdad, como tión pública y su alejamiento de los derechos
ya lo hemos señalado anteriormente. humanos.”
Asimismo, se incluye el artículo de Alvaro Cuna Más y cómo es un mecanismo para com-
Anicama González, Gloria Panduro Martí- batir la desigualdad.”
nez, Francisco Revilla Loaiza y Silvia Sotelo
Además, dentro del grupo de artículos enfoca-
Ramírez: “Propuesta para la innovación de la
fiscalización administrativa”. Los autores seña- dos en materia ambiental, la revista contiene el
lan que “se busca proponer un nuevo método trabajo de Nadia Palomino: “La consulta previa
para la innovación de la fiscalización adminis- a los pueblos indígenas u originarios como po-
trativa, lo cual significaría un cambio en el mo- lítica pública en el Perú”, donde analiza cómo
delo basado en un marco estrictamente legal en el Perú se viene reconociendo y ejecutando
o procedimental dominada por la disciplina el derecho a la consulta previa en comunidades
jurídica, la búsqueda del orden público, entre indígenas u originarias con especial énfasis en
otros mecanismos”. las comunidades amazónicas de Ucayali.
Seguidamente, la revista contiene el texto de Por otro lado, se incluye el artículo de Nathaly
Christian Guzmán Napurí, “Las infracciones Torres: “Mercados de carbono: alcances y de-
en materia de contratación administrativa”, safíos para afrontar el cambio climático”, en el
en el cual el autor “busca explorar cómo, en cual desarrolla los alcances teóricos y de evo-
el contexto de un proceso administrativo san- lución que ha tenido a nivel internacional el
cionador, se pretende primero una previsión mecanismo de mercados de carbono; además
especial, frente al administrado que comete expone los tratados y compromisos internacio-
la infracción; así como una previsión general, nales referidos al cambio climático y adopta-
respecto del resto de administrados, para que dos por los Estados parte. Asímismo analiza los
ellos no cometan estas infracciones, pero enfo- avances y retos que afrontan tres países en la
cados en la satisfacción de necesidades públicas consolidación del mecanismo de mercados de
a través de la contratación administrativa”. carbono.
Luego tenemos el texto de Francisco Tarquino: Asimismo, tenemos el texto de Pierre Foy:
“Cuna Más: una oportunidad potente del Es- “Constitución y ambiente: una aproximación”,
tado para igualar y una primera reflexión para en el cual desarrolla un marco general de la re-
la universalización del servicio”. El autor se- lación entre Constitución y ambiente, sus ante-
ñala lo siguiente: “Todos somos iguales ante cedentes, sus procesos de constitucionalización
el Estado y los servicios que este brinda, y sus ambiental, los apartados constitucionales y la
actividades no discriminan a quien a él acude. constitución ambiental, la Constitución, los de-
El presente artículo busca analizar el programa rechos humanos y el derecho al ambiente, los
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derechos complementarios al ambiente y el de- Finalmente, la revista contiene el artículo de
sarrollo infraconstitucional.” Victoria Raquel Pérez Aguilar: “El Procedimien-
to Administrativo Sancionador del Tribunal de
Seguidamente, la revista incluye el artículo de
Contrataciones y la gran ausencia del órgano
Richard Martin Tirado: “El régimen legal de
instructor y de otras garantías menos favorables
las sociedades de propósito exclusivo en mate-
que las establecidas en la Ley de Procedimiento
ria de proyectos de obras públicas de infraes-
Administrativo General”. Tenemos acá enton-
tructura y de servicios públicos en el Perú”. El
ces otro trabajo enfocado en el relevante tema
autor señala lo siguiente:
del procedimiento administrativo sancionador
A diferencia de la contratación pública tradi- en materia de contratación administrativa.
cional, referida a las adquisiciones de bienes y
a la contratación de obras y servicios, las ope- La autora señala sobre el particular lo siguiente:
raciones en las que se exige la constitución de
El presente trabajo busca analizar la importan-
una provisión de servicios públicos (SPE), se
cia del órgano instructor y de otras garantías en
configuran para proyectos de largo plazo, en
el procedimiento administrativo sancionador a
las cuales es indispensable contar en calidad de
cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado
contraparte contractual del Estado, a una orga-
desde un punto de vista administrativo y consti-
nización empresarial debidamente constituida
tucional, según la Ley del Procedimiento Admi-
con las reglas previstas en la Ley General de So-
nistrativo General y los criterios de diversas reso-
ciedades (LGS).
luciones emitidas por el Tribunal Constitucional.
| 9 |
Propuesta para la innovación de la

fiscalización administrativa
Proposal for the Innovation of Administrative Control
RESUMEN
Alvaro Anicama González
Universidad Femenina del Sagrado Corazón - La fiscalización administrativa se entiende usualmente como una potes-
Unifé tad pública otorgada a los órganos de la administración para supervisar,
controlar, vigilar e inspeccionar las actividades realizadas por los admi-
Gloria Panduro Martínez nistrados, así como para verificar su adecuación a la regulación vigente.
Universidad ESAN Es decir, comprobar el cumplimiento normativo. Si bien hoy esta nor-
ma aún se encuentra redactada de la misma manera en la actual Ley del
Francisco Revilla Loaiza Procedimiento Administrativo General (LPAG), hay una diferencia desde
Universidad Científica del Sur diciembre de 2016 con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272,
que establece un marco conceptual y de regulación para la potestad fis-
Silvia Sotelo Ramírez calizadora, aplicable de manera general y obligatoria a todos los niveles
Universidad Peruana Cayetano Heredia del Estado y sujetos involucrados. El presente artículo busca proponer
un nuevo método para la innovación de la fiscalización administrativa, lo
cual significaría un cambio en el modelo basado en un marco estrictamen-
te legal o procedimental dominada por la disciplina jurídica, la búsqueda
del orden público, entre otros mecanismos.
Palabras clave: fiscalización administrativa, control administrativo
ABSTRACT
Administrative auditing is usually understood as a public authority granted
to the administration bodies to supervise, control, monitor and inspect the
activities carried out by the companies, as well as to verify their adequacy
Fecha de recepción: to current regulations or, in other words, Check regulatory compliance.
1/4/2023 Although today this norm is still written in the same way in the current
Fecha de aprobación:
LPAG, there is a difference since December 2016 with the entry into force
17/5/2023 of Legislative Decree N.° 1272 that establishes a conceptual and regulatory
framework for the supervisory authority, generally applicable and manda-
© Autores. Este artículo es publicado por la Revista Derecho Público Económico de la Escuela de Posgrado, Universidad Continental,
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Revista Derecho Público Económico año 2, n.° 3, enero-junio 2022
tory at all levels of the State and subjects involved. This article seeks to propose a new method for the in-
novation of administrative control, which would mean a change in the model based on a strictly legal or
procedural framework dominated by legal discipline, the search for public order, among other mechanisms.
Keywords: administrative inspection, administrative control
1. INTRODUCCIÓN aplicable a otros para lograr objetivos me-

diante la aplicación de fuerzas.
La fiscalización administrativa, en adelante
FiAd, ha sido entendida con frecuencia como Hasta antes de diciembre de 2016, la Ley 27444,
una potestad pública otorgada a los órganos de Ley del Procedimiento Administrativo General
la administración para supervisar, controlar, (LPAG), promulgada en 2001, y otras posterio-
vigilar e inspeccionar las actividades realizadas res que fueron desarrollando la FiAd y la capaci-
por los administrados, para verificar su adecua- dad sancionadora en distintos niveles del Estado,
ción a la regulación vigente. Es decir, compro- la vinculan con la potestad sancionadora.
bar el cumplimiento normativo.
Un ejemplo es la regulación del principio de
Su finalidad ha estado muy relacionada con privilegio de controles posteriores regulado por
la sanción, cuyo objetivo es identificar infrac- la LPAG de 2001, en que claramente muestra
ciones, verificar el cumplimiento normativo y la asociación de la fiscalización a la potestad
desincentivar conductas ilegales. Incluso, se ha sancionadora, cuando señala que esta se hará
asociado a la infracción, no tanto para conse- para comprobar la veracidad de la información
guir el orden o cumplimiento de normas, sino presentada y de la normatividad sustantiva. En
para imponer las multas para lograr el finan- caso de no estar conforme, aplicar las sancio-
ciamiento de las actividades públicas. nes pertinentes.
La FiAd ha sido asociada a dos teorías: Si bien hoy esta norma aún se encuentra redac-
• La teoría de la motivación, conocida tam- tada de la misma manera en la actual LPAG,
bién como de la zanahoria y el garrote, con- hay una diferencia desde diciembre de 2016
sidera que las personas son motivadas por con la entrada en vigor del Decreto Legislativo
el deseo de obtener placer o recompensas 1272, que establece un marco conceptual y de
y evitar el dolor o castigo. En el escenario regulación para la potestad fiscalizadora, apli-
mostrado, la FiAd es asociada al garrote. cable de manera general y obligatoria a todos
los niveles del Estado y sujetos involucrados.
• La teoría de comando y control se sustenta
en el ejercicio de jerarquías, mando y auto- El Decreto Legislativo 1272 genera una mo-
ridad hacia la persona o grupo de personas, dificación importante en la LPAG y en todo
para desplegar e imponer fuerzas para en- el sistema legal al diferenciar la potestad fis-
frentar y resolver problemas y cumplir una calizadora (regulada del artículo 239 al 246)
misión. En el escenario mostrado, vertical de la potestad sancionadora (regulada princi-
y unidireccional, la FiAd sería la fuerza palmente del artículo 247 al 260). El Decreto
12
Propuesta para la innovación de la fiscalización administrativa | Alvaro Anicama, Gloria Panduro, Francisco Revilla, Silvia Sotelo
Legislativo 1272 define la fiscalización, y en- público. Pont (2017) la define como «un pro-
tre otros aspectos, cómo ésta concluye, como ceso diferente a la invención y consiste en la
la certificación o constancia de conformidad, aplicación o adaptación de nuevos conoci-
recomendación de mejoras o correcciones, ad- mientos» (p. 54). Resalta: «La innovación es
vertencia de la existencia de incumplimientos, la introducción de nuevos elementos en un
medidas correctivas, entre otras formas regula- servicio público en la forma de nuevos cono-
das por ley especial. cimientos, una nueva organización, una nueva
gestión o habilidades procesuales». Para que
Nótese que el Decreto Legislativo 1272 regula
exista innovación, es importante la presencia
que la FiAd no necesariamente concluye en la
de tres elementos «[l]os actores (innovadores),
determinación de responsabilidad orientada a
el proceso (innovación) y los resultados (inno-
una sanción. El cambio normativo es funda-
vaciones)». Asimismo, señala que lo que dife-
mental y no se trata solo de un cambio jurí-
rencia a la innovación del cambio incremental
dico, sino de, principalmente, un cambio de
«[e]s el impacto del proceso de cambio en la
forma y fondo de cómo se debe gestionar la
discontinuidad con el paradigma predominan-
FiAd e invita a proponer un nuevo modelo
te de organización, producto/servicio o merca-
para hacerlo.
do» (Pont, 2017: 54-55).
Para gestionar la potestad sancionadora, se
También la actual política de modernización
aplicarán siempre las reglas de un procedi-
de la gestión pública define la innovación pú-
miento que regula la ley, en que prima la teo-
blica como «un proceso inclusivo e iterativo
ría, principios, conceptos y conocimientos
para definir problemas públicos, cocrear, pro-
de la disciplina jurídica, considerándose un
totipar e implementar soluciones viables, que
campo de desarrollo de los profesionales del
modernicen al Estado y agreguen valor a las
derecho en la especialidad del derecho admi-
personas»1.
nistrativo. Sin embargo, a la FiAd, con respec-
to del marco jurídico habilitante en el Decre- Mientras que el marco habilitante legal de la
to Legislativo 1272 y otras normas especiales, FiAd la define como una actividad (conjunto de
se le podrá aplicar los principios, conceptos, operaciones o tareas propias de una persona o
conocimientos, herramientas y técnicas de la entidad según la RAE2), el marco habilitante de
gestión pública moderna y/o otras disciplinas, la gestión pública moderna la define como un
entre ellas el management. El nuevo marco de servicio (intervención a través de los cuales las
entendimiento para la FiAd es una de las pri- entidades públicas, en el marco de sus compe-
meras innovaciones que debemos considerar. tencias, promueven, producen o generan condi-
ciones para obtener un cambio en la sociedad3).
Un tema importante es entender que la inno-
Ambos conceptos son complementarios e im-
vación no solo es un tema aplicable al sector
portantes para entender la FiAd e implementar-
privado o al tecnológico. Hoy se reconoce que
la, desde la perspectiva jurídica y de gestión.
la innovación se puede producir en el sector
1 Política de modernización de la gestión pública al 2030. Decreto Supremo 103-2022-PCM. Cuadro 1. Conceptos claves.
2 Diccionario de la Real Academia Española.
3 Política de modernización de la gestión pública al 2030. Decreto Supremo 103-2022-PCM. Cuadro 1. Conceptos claves.
13
El nuevo marco de entendimiento aplica a no Como consecuencia de esta nueva regula-

menos de 1900 instituciones a nivel nacional en ción, de otras vinculadas a la modernización
los tres niveles de gobierno4, en todo el terri- del Estado y de recientes políticas públicas, es
torio nacional, e interviene en actividades que correcto afirmar que la FiAd es un actividad
se realizan en espacios públicos y privados. Su que tiene la naturaleza de un servicio que una
impacto se relaciona con lo económico, social, institución, de manera directa o través de ter-
ambiental, cultural, recursos naturales, deberes ceros habilitados por ley, presta a los ciudada-
y derechos de las personas, entre otras materias, nos, y, como tal, genera diferentes resultados y
en que se deban desarrollar actividades de con- conclusiones según del objetivo que se busque
trol, supervisión, inspección e investigación. alcanzar y del público objetivo a quien se le
Por su alcance y nuevo contenido, debe ser con- ejecuta, para generar valor público e impacto
siderada como uno de los principales servicios favorable en ellos, así como en su entorno in-
públicos de todo el Estado y una oportunidad mediato y mediato10.
de implementar un mejor gobierno capaz de Sin embargo, el paradigma sobre el que se ha
contribuir a dar respuesta a las expectativas y construido y continúa vigente la considera
necesidades de las personas y a la creación de como parte de la potestad sancionadora, si-
valor público, así como al desarrollo sostenido gue limitando su alcance y aporte, y, ante lo
y equilibrado entre lo económico, social, am-
expuesto surge una pregunta: ¿Cómo explicar
biental y cultural de las personas en un territo-
que la FiAd es favorable al público si su finali-
rio5, de la sociedad y/o del país.
dad es sancionar?
La FiAd comprende las actividades de control,
Bajo el paradigma antes mencionado, resulta
supervisión, inspección e investigación6 tal como
contradictorio decir que el impacto de la FiAd
lo dispone el Decreto Legislativo 12727, el cual
favorece a quien lo recibe, cuando siempre se ha
incorporó un nuevo capítulo a la LPAG. Por pri-
considerado que el beneficio es para quien la im-
mera vez en el sistema legal peruano se regula de
pone (institución), y/o para otros ciudadanos (los
manera general y obligatoria para todas las insti-
que no incumplen), y/o al entorno inmediato,
tuciones y entidades la potestad de fiscalizar8, y se
y/o incluso para la sociedad en conjunto.
distingue claramente de la de sancionar9.
4 Entre no menos de 30 entidades de gobierno central, organismos autónomos constitucionales, 25 gobiernos regionales,
196 municipalidades provinciales y 1678 municipalidades distritales.
5 Considerar el enfoque de territorio. Según el Decreto Supremo 095-2022-PCM, Plan Estratégico de Desarrollo Nacional al
2050, se entiende como una unidad, tanto para la observación y la actuación como para la gestión y la planificación estatal.
El enfoque plantea una mirada multidimensional del desarrollo que incluye el desarrollo humano, el desarrollo social e
institucional, el desarrollo ambiental y el desarrollo económico, incluido el acceso al entorno digital.
6 Las definiciones de estas actividades se dan en la guía práctica sobre la actividad administrativa de fiscalización, aprobada
por el Ministerio de Justicia y Derecho Humanos mediante Resolución Ministerial 002-2017-JUS/DGDNCR, el 10 de
agosto de 2017.
7 Promulgado el 21 de diciembre de 2016.
8 Desde el artículo 239 hasta el artículo 246.
9 Desde el artículo 247 hasta el artículo 260.
10 El impacto inmediato se da en la persona o personas a quienes se le ejecuta la actividad de fiscalización, pero también hay
un efecto mediato que favorece el entorno social de la persona o personas.
14
Pero lo mencionado ha cambiado, pues lo ha FiAd orientada a los fines y objetivos que se
hecho también el paradigma que sustenta la busque lograr según las funciones y competen-
FiAd. Afirmar que la FiAd es un servicio que cias de cada institución.
genera diferentes resultados, valor público e im-
Lo propuesta de innovación de la FiAd significa
pactos favorables y beneficios a los ciudadanos y
un cambio en el modelo basado en un marco es-
ciudadanas, incluso que puede contribuir a lo-
trictamente legal o procedimental dominada por
grar beneficios y a la competitividad se sustenta
la disciplina jurídica, la búsqueda del orden pú-
en la tesis «Propuesta de innovación de la acti-
blico definido por quienes gobiernan, o la apli-
vidad administrativa de fiscalización orientada a
cación de jerarquías para la aplicación de fuerzas;
mejorar la competitividad del país. El caso del
y transita hacia una gestión integral, con apli-
Organismo de Supervisión de los Recursos Fo-
cación de diversas disciplinas, orientado por la
restales y de Fauna Silvestre (Osinfor)»11.
gobernanza12 y con aplicación de conocimientos
Por ello, el presente artículo tomando como multidisciplinarios bajo los principios, concep-
base la tesis propone un cambio de paradigma tos, teorías y orientaciones de la modernización
que origina un nuevo modelo de gestión, el cual gestión pública, complementada, por lo menos,
se sustenta en cuatro componentes: 1) La utili- con las disciplinas del management o adminis-
zación de diversos enfoques y una metodología tración, la economía del comportamiento, el
para la aplicación conjunta y complementaria derecho, la sociología, la ciencia de las comuni-
con el fin de lograr una mejor y oportuna solu- cación, y las materias técnicas especializadas pro-
ción a los problemas o asuntos, así como de una pias de la misión, competencia y función de cada
mejora gestión de las condiciones identificadas. institución que ejerce el control, la supervisión,
2) La clasificación de diversos públicos objetivos la inspección y/o la investigación.
que origina la generación de estrategias diferen-
ciadas, así como nuevas actividades con nuevos
servicios e impactos finales. 3) La existencia de 2. CAMBIOS DE PARADIGMAS EN LA FiAD
nuevos y diferentes niveles de participación y co- 2.1 El cambio de paradigma, modelo y marco
laboración para la implementación de la FiAd. de gestión de la FiAd
Si bien la propuesta de tesis se hizo para ser En la actualidad, el paradigma predominan-
aplicada en una entidad que desarrolla fun- te es el de «lucha contra lo ilegal»13 que nos
ciones y actividades específicas y pertenece a orienta, desde el enfoque legal-sancionador, a
un sector de desarrollo determinado, conside- que la FiAd debe realizarse en un marco legal y
ramos que se puede adaptar y aplicar a cual- procedimental, bajo orientación de principios
quier entidad o unidad en una organización en y fuentes normativas (principalmente leyes y
cualquier sector, nivel de gobierno o territorio, reglamentos), para evidenciar si hay incumpli-
pues su esencia sienta las bases para innovar la
11 Tesis que sustentó el grado de magíster en Gestión Pública en la Universidad ESAN, Lima, cuyos autores son los mismos
del presente artículo.
12 Según la política de modernización de la gestión pública al 2030, se entiende como la forma de gobierno con participación
de gobierno y gobernados para que conjuntamente puedan cocrear bienes, servicios y regulaciones que respondan mejor a
los que las personas necesitan.
13 También podría denominarse «lucha contra incumplimiento normativo».
15
miento normativo o de obligaciones. Es decir, El nuevo modelo puede generar diversos im-
tiene como objetivo la identificación de infrac- pactos según la manera en que esta se realice
ciones activar la sanción y/o disponer medidas y concluya, en el cual se ejerce solo la potestad
restrictivas de derechos. En caso no exista inde fiscalización.
fracción, archivar el caso sin mayor actividad
En el modelo desarrollado (Figura 1), la úni-
posterior de gobierno.
ca asociación que se genera entre la potestad
El paradigma «lucha contra lo ilegal» aún se fiscalizadora y sancionadora se da cuando la
mantiene vigente en las entidades de diferentes primera identifica y recomienda el inicio de un
sectores o niveles de gobierno. Al presente mar- procedimiento para que, en una etapa poste-
co se le denomina Fiscalización 1.0. (Tabla 1). rior, se determinen las responsabilidades admi-
nistrativas que correspondan14.
La Fiscalización 1.0 aplica un solo enfoque: el
sancionador. Un reflejo de que estamos ante El modelo fortalece toda planificación, desarro-
una entidad o área de la entidad bajo el para- llo de estrategias y planes sobre la evidencia de lo
digma anterior es que en su planificación se que ocurre en la realidad o se proyecta a suceder
centre en actividades para actuar ante la ocu- como amenaza y oportunidad, los datos e in-
rrencia de infracciones, o no incluye activida- formación, estudios y conocimientos técnicos,
des preventivas, o sus metas de éxito se basan y las fuentes de derecho; así como el desarrollo
en medir el incremento de los procedimientos de los conocimiento y habilidades de quienes
sanciones iniciados, de las sanciones impuestas realizarán la actividad o servicio de fiscalización.
o de las multas cobradas. Dentro del modelo, el marco de gestión com-
Frente a este paradigma dominante, surge la prende:
propuesta de un nuevo paradigma, al que deno- • La identificación de un contexto donde se
minaremos «contribuir a la mejora de la com- implementará. No se focaliza en lo ilegal o
petitividad», que supone que la FiAd se rige informal, sino en la orientación a la gene-
por un modelo de gestión que se sustenta en ración de un beneficio al ciudadano, ciuda-
un nuevo marco de gestión en que interactúan dana o sociedad, sea presente o futuro;
cuatro componentes, de los cuales se originan la • Aplicación simultánea y ordenada de prin-
identificación y aplicación conjunta de diversos cipios y disposiciones de la política de mo-
enfoques, la clasificación diferenciada del pú- dernización de la gestión pública y otras
blico objetivo, y los niveles de participación y políticas aplicables al desarrollo de cada
cooperación para realizar la actividad. institución;
• La aplicación de diversas fuentes de derecho
El nuevo paradigma busca optimizar o inno-
generales y específicas; y,
var prácticas que permitan entregar o realizar
mejores servicios en favor del ciudadano, así • Respeto, garantía y fomento del ejercicio
como en favor de la sociedad en su conjunto, de los derechos humanos.
sea para un momento actual o proyectado para Los componentes del marco de gestión se
un futuro deseado. muestran en la Tabla 2 (página 19).
14 Artículo 245, numeral 4, de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
16
Tabla 1. Fiscalización 1.0

Objetivo principal/
Componentes Fiscalización 1.0
Paradigma
Se enfoca en la alta ilegalidad o informalidad. Predomina la orien-
tación a la lucha y así se contribuye a la sostenibilidad de un con-
Contexto
texto deseado, principalmente establecido por la norma. Predomi-
na la potestad sancionadora como solución.
Políticas Limitada referenciación a políticas públicas y aplicación de sus Lucha contra
públicas orientaciones lo ilegal
Fuentes de Predomina la aplicación de las normas con rango de ley y regla-
derecho mentarias, en especial la Ley 27444, Ley del Procedimiento Admi-
orientadoras nistrativo General, y las normas vinculadas a infracciones
Elaboración: Propia
Tabla 2. Componentes del marco de gestión

Objetivo
Componentes Marco de gestión para la innovación de la FiAd principal/
paradigma
Existencia de una baja competitividad o existencia de hechos que impiden el
Contexto
desarrollo de mejora continua en lo económico, social, ambiental y/o cultural.
Toma en cuenta las políticas de Estado (Acuerdo Nacional, 2002) y diversas
Políticas públicas políticas públicas (de gobierno, nacionales, regionales o locales) aplicables a
la institución que tiene la potestad de fiscalización. Contribuir a la
mejora de compe-
Constitución Política, las normas generales o específicas aplicables, la Agen- titividad o mejora
da 2030 ODS-ONU (2015) y otros convenios o acuerdos internacionales continua en favor
Fuentes de
aplicables, las normas que regulan el gobierno digital, sentencias del Tribu- del ciudadano y
derecho
nal Constitucional que genera jurisprudencia relevante, decisiones judiciales ciudadana.
que sean vinculantes, doctrinas y costumbres.
Derechos
Desde la primera hasta las de cuarta generación.
fundamentales
Figura 1. Representación del nuevo modelo de gestión de la propuesta de innovación de la FiAd

Marco de gestión para la
actividad administrativa
Enfoques
de fiscalización
Contexto
Clasificación de Optimiza
Políticas públicas administrados o innova Servicios e
prácticas intervenciones
Fuentes de derecho
Derechos fundamentales
Niveles de
fiscalización
17
Por lo tanto, debemos entender que, al cambiar mencionada señala:

el paradigma de la FiAd, cambia el modelo de
La potestad de fiscalización, en cambio, no tie-
gestión. Se está transitando del campo estricta- ne una finalidad punitiva, aun cuando tenga su
mente legal y sancionador al campo de la ges- origen en la constatación de una transgresión al
tión pública moderna y de la gobernanza com- ordenamiento jurídico. Si bien en este caso la fis-
plementada por otras disciplinas mencionadas, calización sirve de instrumento para la detección
que serán determinantes para identificar y com- de la conducta ilícita, preparando el camino para
prender el contexto, aplicar enfoques, diferen- el ulterior ejercicio de la potestad sancionadora,
ciar al público objetivo, establecer niveles de su rol no se agota ahí. (Minjus, 2017: 54)
participación y colaboración, lograr diferentes
resultados e implementar la actividad con dife- Es importante entender que, al ingresar la
rentes dinámicas y enfoques, desde la preven- potestad fiscalizadora al campo de la gestión
ción, la reacción o consolidación. pública moderna, genera servicios con caracte-
rísticas preventivas, correctivas y orientadoras
que contribuyen al desarrollo de actividades
2.2. Sobre la contribución de una entidad de y de conductas. Por lo tanto, su aporte puede
fiscalización a la mejora de la competitividad estar vinculado a algunos factores de producti-
o a la mejora continua en favor del ciudadano vidad y, como consecuencia, a la competitivi-
y ciudadana o del administrado dad o a la mejora de condiciones en favor del
Es importante entender hoy en día cuál es la ciudadano y ciudadano o administrado.
finalidad la potestad fiscalizadora, porque así
Para entender esta relación, es importante
se podrá entender su contribución hacia la
identificar qué se entiende como «competiti-
competitividad o la mejora continua en favor
vidad» asociada a la gestión pública de un Es-
del ciudadano y ciudadana o del administrado.
tado. Para ello, el Centro de Competitividad
La finalidad es la prevención, la corrección y la Mundial (IMD) indica:
orientación. Así lo señala la Guía práctica so- [H]oy, la definición de ‘competitividad’ ha co-
bre la actividad administrativa de fiscalización menzado a cambiar, y algunos la han vuelto a
cuando señala: etiquetar como ‘capitalismo inclusivo’ o ‘prospe-
ridad inclusiva’. Para nosotros, esto no es nuevo.
Sin perjuicio de expresarse a través de actuacio- El futuro del capitalismo requiere que los gobier-
nes materiales o técnicas (supervisión, inspección, nos se den cuenta de que el verdadero objetivo
control, vigilancia y otras modalidades similares), de la política económica es la competitividad: la
debe cumplir una finalidad preventiva orientada capacidad de las economías para generar prospe-
al cumplimiento normativo, una finalidad correc- ridad para las personas a través de una economía
tiva orientada al restablecimiento de la legalidad productiva (IMD, 2020).
alterada, a fin de garantizar la protección de los
bienes jurídicos (seguridad, salud, medio ambien-
te, cultura, servicios públicos y derechos econó- Esta definición se alinea a lo que señala la Polí-
micos y sociales diversos), así como el propio inte- tica Nacional de Competitividad y Productivi-
rés público; así como una finalidad de orientación dad que establece como objetivo «generación de
a los administrados. (Minjus, 2017: 6) bienestar para todos los peruanos sobre la base
Este nuevo entendimiento de la potestad fisca- de un crecimiento económico sostenible con
lizadora lo aleja de ser punitiva cuando la guía enfoque territorial» (MEF, 2018: 7); y se entien-
18
de al «aumento de la competitividad y produc- sanción, lo que fortalece también las acciones

tividad, a fin de mejorar el desempeño y eficien- de las entidades para generar bienestar en el
cia de nuestros mercados para generar bienestar país no necesariamente vinculado al aumento
para todos los ciudadanos» (MEF, 2019: 4).. de la capacidad económica.
Si podríamos concluir que, mediante servicios
preventivos, correctivos u orientadores que nacen 2.3. Sobre la propuesta de nuevos enfoques para
de la potestad fiscalizadora se puede contribuir a la FiAd
generar el desempeño y eficiencia de un mercado La identificación y aplicación de diferentes en-
a través del cumplimiento normativo, lo que nos foques son parte de la innovación. Los enfoques
lleva a generar bienestar a los ciudadanos. por considerar surgen del nuevo marco de gestión
donde se identifica el asunto a tratar o el proble-
Nótese que el Plan de la Política mencionado,
ma público a solucionar. Existen los enfoques
aprobado por Decreto Supremo 237-2019-EF
pilares y los transversales que se aplican según el
(MEF, 2019: 5, 46, 50, 51) incluye a la enti-
problema o asunto sobre el que se quiere actuar.
dad objeto de estudio de la tesis (Osinfor) para
desarrollar acciones orientadas a impulsar al Los enfoques pilares son tres y son comunes a
gobierno para avanzar en lograr los objetivos toda actividad o servicio de fiscalización, in-
prioritarios para que el país aumente y sosten- distintamente de la entidad que la realice y la
ga su productividad y productividad; así como competencia y funciones que tenga. Estos son
la inclusión de otras entidades15. los enfoques de prevención, de reacción y de
consolidación. Son indispensables.
Por lo tanto, las entidades o niveles de gobier-
no no consideradas en la estrategia de produc- El enfoque preventivo es aquel que dirige la
tividad y competitividad diseñado por el Es- atención e interés a identificar señales o indi-
tado a través de su política y plan específico, cios de eventos no deseados y disponer o pre-
podrían considerarse que, en caso de tener parar medios contra posibles contingencias a
potestad fiscalizadora y aplicando su fin, se les futuro. Se ejecuta mediante actividades para
debe considerar que puedan aportar a un fin persuadir, orientar, educar o sensibilizar. Se
distinto que es «contribuir a la mejora conti- sustenta en un buen conocimiento del con-
nua en favor del ciudadano y ciudadana o del texto, de la dinámica económica, social, cul-
administrado». Ello permite que los servicios tural y/o ambiental del territorio y aplicación
de la potestad sancionadora puedan mejorar de la gestión de prevención del riesgo o del
siempre el cumplimiento normativo de parte riesgo.
de las personas sin necesidad de recurrir a la
15 Dentro de las que se encuentran otras entidades con funciones fiscalizadoras, como el Organismo Supervisor de las Contra-
taciones del Estado (OSCE), la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), la Superintendencia Nacio-
nal de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria
(Sunedu), el Servicio Nacional de Sanidad Agraria (Senasa), la Superintendencia de Banca y Seguro (SBS), el Organismo
Nacional de Sanidad Pesquera (Sanipes), el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur), el Ministerio de la
Producción (Produce), la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre
(Serfor), el Programa Nacional de Becas y Crédito Educativo (Pronabec), la Dirección General de Capitanías y Guardacos-
tas (Dicapi), los gobiernos regionales y los gobiernos locales.
19
El enfoque reactivo es aquel que dirige la aten- Puede aplicarse un único enfoque transversal,
ción e interés a realizar actividades según sus varios o todos según el contexto, objetivo, re-
funciones y competencias de fiscalización cuan- cursos, estrategia, práctica y/o actividad que
do se ha producido el daño o es inminente que se se quiere desarrollar o servicio que se quiere
produzca una infracción. Incluye la posibilidad entregar. Se aplican por niveles de manera se-
de activar las medidas que restrinjan derechos cuencial hasta en tres órdenes. El primer orden
como las de suspensión, provisorias o cautela- ha sido agrupado para determinar los alcances
res, y, posteriormente, la potestad sancionadora iniciales de la práctica, los de segundo orden
en una siguiente etapa de procedimiento san- se agrupan en función del efecto que se quie-
cionador. Se sustenta en un buen conocimiento re lograr con la práctica y los de tercer orden
del contexto, de la dinámica económica, social, orientan a la práctica para ser aplicada de ma-
cultural y/o ambiental del territorio y aplicación nera individual o conjunta y según las carac-
de la gestión del conflicto. terísticas o condiciones de a quién se le aplica.
El enfoque de consolidación es aquel que com- En la Figura 2 se muestra la propuesta y meto-
prende la realización de actividades posteriores dología de aplicación de los enfoques pilares y
a la intervención, sea preventiva o reactiva, para transversales.
otorgar estabilidad y continuidad del impacto
La definición de cada enfoque se puede en-
buscado y conseguir que el riesgo o daño no se
contrar en la tesis, y en caso, una institución
vuelva a producir o no se den las condiciones
o sector requiere incorporar un nuevo enfoque
para una nueva contingencia. Se sustenta en un
o reemplazar los propuestos, lo podría hacer
buen seguimiento y evaluación de los resultados
dentro de esta metodología, pues la finalidad
e impactos obtenidos por la intervención y la
es tener todo el panorama previo desde donde
aplicación de la gestión de la mejora continua.
se propondrála actividad o servicio, así como la
Luego, se identifican todos los enfoques trans- oportuna resolución del problema o amenaza.
versales que se aplican de forma complementa- Cuando transitamos a una aplicación de en-
ria a los enfoques pilares y aportan un conte- foques combinados y diferenciación de admi-
nido que debe ser considerado en las prácticas nistrados, según una clasificación objetiva, nos
y estrategias a emplear para cada asunto o aproximamos a una nueva forma de gestión.
problema a solucionar. Se aplican sin ser ex- Es decir, la Fiscalización 3.0.
cluyentes entre sí y se pueden complementar
entre ellos, en simultáneo, de forma sucesiva Figura 3. Fiscalización 2.0. Enfoques aislados
o en tiempos diferentes y continuos, según el
contexto y objetivo que se busca. Enfoqu
e
Los enfoques transversales pueden identificar
el marco de gestión, principalmente de las po-
líticas públicas y fuentes de derechos vincula- Enfoque Objetivo
dos a la misión, competencias y funciones de la
entidad fiscalizadora, así como a los derechos
humanos vinculados. En la tesis se identifican
Enfoque
los enfoques transversales que se relacionan
con la entidad objeto de estudio.
20
Figura 2. Innovadora propuesta de aplicación conjunta de enfoques

Nuevo marco de
Síntoma social gestión aporta para el
Asunto o
problema diagnóstico
Pilares Prevención Reactivo Consolidación

(P) (R) (C)
Elegir
Aporte de la
Práctica
clasificación de
administrados
Transversal Temático Territorial Resultado Demanda

Primer (11) (12) (10) (02)
orden
Transversal Cumplimiento Gestión Prevención Tutela de Predictibilidad Promotor

Segundo normativo del riesgo del riesgo los bienes (14) (15)
orden (01) (05) (09) jurídicos (No aplica (No aplica
(No aplica (No aplica protegidos a R ni C) a R)
a R ni C) a R ni C) (13)
Transversal Derechos Ecosistémico Género Intercultural Intersectorial

Tercer humanos (04) (05) (07) (08)
orden (03) (No aplica
a R)
Implementación
de la práctica
Aporte de los
niveles de
fiscalización
2.4. Sobre la nueva clasificación de los tengan los mismos problemas o intereses o las
administrados mismas necesidades o expectativas.
La política pública de modernización de la Considerando como referencia el modelo de
gestión pública orienta a que las instituciones contribuyente de Australia, se propone para la
puedan adecuarse a las distintas necesidades de FiAd una innovadora clasificación de adminis-
la población y a los cambios sociales, políticos trados que se muestra en la Tabla 3 (página 26).
y económicos del entorno. Por ello, se debe La innovación planteada no solo está en pro-
descartar una planificación y la implementa- poner una clasificación de administrados, sino
ción de actividades o servicios de FiAd en la en la aplicación conjunta con la malla de enfo-
creencia que existe un solo perfil de adminis- ques pilares y transversales, tal como se mues-
trado, o la existencia de diversos perfiles que tra en la Tabla 4 (página 27).
21
Esta clasificación permite desarrollar diferen- intereses, necesidades y expectativas de estos y del
tes estrategias y servicios para las dinámicas conjunto social, lo cual permite implementar ac-
de cambio o permanencia entre los grupos. A tividades que tengan por finalidad orientar, pre-
continuación, se muestra una visión dinámica venir, acompañar, corregir, recomendar, advertir
de la clasificación de administrados, en que las e, incluso, reconocer, premiar y generar incenti-
líneas de color verde muestran el tránsito hacia vos, hechos que solo son viables con un nuevo
el cumplimiento, y las líneas rojas muestran el paradigma: la competitividad o mejora continua
tránsito a lo opuesto Figura 4. en favor de los ciudadanos y ciudadanas.
La clasificación de administrados, aplicada con Luego de integrar la propuesta del nuevo mar-
los enfoques, nos aproxima nuevamente a la co de gestión, de los enfoques combinados y la
propuesta innovadora de la FiAd para desarro- clasificación de administrados, se avanza hacia
llar servicios y nuevas estrategias orientadas al un modelo de gestión superior a la fiscalización
ciudadano y ciudadana, o, desde la perspectiva 1.0 y 2.0. El modelo se denomina Fiscalización
del gobierno al administrado en función de los 3.0. A continuación, se muestra en la Figura 5.
Figura 4. Dinámica por la aplicación de propuesta innovadora de la FiAd
Grupo I Grupo II Grupo III Grupo IV
Los que incumplen por Los que incumplen Los que incumplen con
Clasificación de Los que cumplen desconocimiento con conocimiento conocimiento, e
administrados para sacar ventaja infringen leyes de alta
económica o protección de derechos y
Grupo de excelencia individual bienes jurídicos
Grupo general
Figura 5. Fiscalización 3.0
Fiscalización 3.0
Derivados de una norma legal o reglamentaria,
contratos con el Estado u otra fuente jurídica
Contexto
Políticas Derechos
públicas Fuentes de derecho
fundamentales
Gestión pública
moderna
Combinación
Asunto o de enfoques
Objetivos Valor
problema Prácticas
estratégicos público
Supervisión
Inspección Clasificación de
administrados
Niveles de
fiscalización
Elaboración: Autores de tesis. Fuente: Propia.
22
Tabla 3. Innovadora clasificación de administrados

Grupo I Grupo II Grupo III Grupo IV
Los que cumplen Los que incumplen por Los que incumplen con Los que incumplen
desconocimiento conocimiento para sacar con conocimiento e
Necesidades
ventaja económica o infringen leyes de alta
o intereses
individual protección de derechos
y bienes jurídicos
Aquellos que cumplen la Aquellos que incumplen Aquellos que conocen Aquellos que vulneran
norma por propia inicia- por no conocer la norma, la norma y toman la los derechos funda-
tiva, a fin de obtener un debido a problemas en la decisión de incumplir, mentales, incluido
reconocimiento social, difusión y explicación del asumen que el incum- derechos de tercera y
sacar una ventaja compa- alcance; confusión por el plimiento los beneficia cuarta generación.
rativa o competitiva o por lenguaje técnico o barreras o les permite obtener
Definición un interés particular. culturales (idioma, lengua una ventaja.
o cosmovisiones).
Luego, al conocer los alcances
y consecuencias de la norma,
optan por cumplir o incum-
plir con conocimiento.
Enforcement Actividad administrativa Actividad administrativa Punitiva del Derecho
Teoría que
de fiscalización de fiscalización penal y protección de
sustenta
derechos humanos
Se busca que el grupo Se busca que con la Se busca que con la Al ser detectados se pro-
permanezca y se consoli- información brindada y información brindada y cede a activar el derecho
de en esta categoría. con evidencia, pasen al con evidencia o con la penal para protección
Efecto grupo I. aplicación y apoyo de la de bienes jurídicos más
Se puede generar un potestad sancionadora, relevantes. La FiAd
deseado de la subgrupo de excelencia,
FiAd opten por cumplir y se coadyuva a las agencias
quienes recibirán mayores integren al grupo I. persecutoras del delito
beneficios con pruebas, informes y
conocimientos técnicos.
Asumen que están en des- Asumen que su compor- Se consolidan como Ingresan porque en-
ventaja competitiva ante tamiento es normal y lo los que sacan ventaja cuentran que obtienen
los que no cumplen; dejan aceptan como una regla competitiva frente a los más beneficios que al
de cumplir las normas y general. Su tendencia será demás, ante la ausencia asumir el riesgo. Se re-
perciben la ausencia de la la resistencia al cambio y de una actividad admi- fuerzan con otras con-
Efecto autoridad como apoyo al al cumplimiento de la nor- nistrativa de fiscaliza- ductas ilícitas orienta-
generado ejercicio de sus derechos y mativa, por lo que podrían ción eficiente, eficaz, das a la asociación para
por la no reconocimiento del cum- optar por integrarse al oportuna y/o ética. Se cometer delitos o actos
aplicación de plimiento de sus deberes. Grupo III para sacar venta- fortalece la informali- de corrupción, donde
una correcta ja económica o personal. dad y se normaliza el la transgresión cons-
Riesgo: abandono del
estrategia de incumplimiento. Se tante o permanente
espacio para formar parte
la FiAd crean condiciones para de la norma es la regla
del Grupo III o se retiren
de manera permanente que pasen a formar general.
hacia otras actividades. parte del Grupo IV
o nunca vean como
opción el Grupo I.
23
Tabla 4. Innovación de aplicación conjunta entre la malla de enfoques y clasificación de

administrados
Tipo de administrado Grupo I, Grupo II Grupo III, Grupo IV Grupo I
Enfoque pilar Preventivo Reactivo Consolidación

Enfoques transversales coinci-
1, 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11, 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8,
dentes con la naturaleza de los Todos
12, 13 y 14 10, 11, 12, 13 y 15
enfoques pilares
2.4. Sobre la propuesta de nuevos niveles para de ambos y de todos, para objetivos comunes.
ejecución de la FiAd Esto se puede identificar como una mejora de
Hasta aquí hemos identificado hasta tres ni- la FiAd y nos lleva al nivel de la Fiscalización
veles de la fiscalización. En la fiscalización 1.0 3.1 tal como se muestra en la Figura 6.
y 2.0 existe la predominancia de una gestión
Existe un nuevo nivel con la incorporación de
legal del servicio, lo que cambia con la Fiscali-
la gobernanza y de medidas que fortalezcan la
zación 3.0, en que comienza a predominar el
articulación entre entidades públicas, entre sus
marco de implementación de la gestión pública
moderna, por lo que introducir nuevos niveles niveles de gobierno, entre estas y entidades pri-
a la FiAd nos permiten incrementar el valor de vadas, así como la participación y colaboración
la actividad o servicios que planifica, desarro- de ciudadanos de un mismo Estado, buscando
lla, implementa y entrega la institución; para mejorar la implementación de los espacios de
incorporar nuevos estándares que mejorarán coordinación y cooperación existentes en el país.
los resultados e impactos deseados. Lo mencionado es sumamente relevante, por-
Un siguiente nivel que se debe considerar in- que, para resolver un problema o atender un
troducir es aquel que nos brinda el desarrollo asunto público complejo desde la FiAd, no
del gobierno digital y de las tecnologías. Apli- solo lo podrá hacer una sola institución, sino
car los nuevos conceptos basados en creativi- que podrá ser abordado por un conjunto de
dad, innovación, mejora continua de los pro- instituciones con competencias y funciones
cesos y metodologías ágiles, así como el uso de diferenciadas, pero complementarias. Ello per-
herramientas que amplifican las actividades, mite la aplicación progresiva de una gestión
mejoran la oportunidad en que estas se reali- de gobierno multinivel en los diferentes nive-
zan, así como el procesamiento y gestión de les existentes para que, formando parte de un
datos, información y análisis, fortalece la ges- mismo Estado, desarrollen, en conjunto, rela-
tión moderna de la FiAd.
ciones de coordinación y complementación de
Lo digital tiene por finalidad establecer una manera flexible, en distintas formas, sentidos
nueva y diferente relación entre gobierno y los e intercambios y apoyos aun cuando existan
ciudadanos, así como la cooperación entre en- múltiples competencias especiales, espaciales,
tidades, sean públicas o privadas, en beneficio horizontales y verticales.
24
Aquí podemos identificar a un nuevo nivel de niveles en un Estado, así como dentro de las
FiAd, denominado Fiscalización 4.0, que se instituciones. Todo para resultados e impactos
muestra en la Figura 7. de valor comunes en beneficio de individuos
y comunidades de diversos estados o globales,
Pero hoy en día y a futuro, debemos reconocer
sean presentes o futuras. A lo mencionado se le
la existencia de asuntos y problemas globales.
denomina Fiscalización 5.0 (Figura 8).
Es decir, los que involucran a toda una región
de distintos Estados, de un continente o del Proponer la implementación de la FiAd en
planeta, y, frente a esto, también es importante distintos niveles con una nuevas y diferentes
que la FiAd tome en consideración esta situa- orientaciones es, también, una innovación
ción. que debemos tenerla presente para actuar en
un contexto cambiante, impredecible, muchas
Es importante el desarrollo de un trabajo co-
veces inesperado e, incluso, de un momento a
laborativo, en gobernanza y articulado con
otro, en caos. Por eso, es importante que los
otros Estados, ciudadanos de otros Estados
gestores de la FiAd tengan presente hasta cinco
y/o instituciones públicas o privadas específi-
niveles y, elegir entre ellas, la que fortalezca o
cas de roles y competencias afines, y también
las que fortalezcan la gestión de la FiAd en la
el alineamiento de políticas y acuerdos inter-
institución, en la Figura 9 se resume la pro-
nacionales con políticas y normas nacionales
puesta.
que impactan en los enfoques, en la clasifica-
ción y en la forma de relacionarse a diversos
Fiscalización 3.1
Gobierno digital
Contexto
Políticas Derechos
fundamentales
Gestión pública
moderna
Asunto o Combinación Gobierno Digital

problema de enfoques
Objetivos Valor
Supervisión Prácticas
estratégicos público
Inspección
Control
Investigación Clasificación de
administrados
25

Fiscalización 4.0
Gobernanza o Articulación interinstitucional
Participan otras entidades del Poder Ejecutivo, de distintos niveles de gobierno, sector privado y ciudadanos
Contexto
Políticas Derechos
fundamentales
Gestión pública
moderna
Gobierno Digital
Combinación
Gobernaza de enfoques
Asunto o Objetivos Valor
Prácticas
Supervisión estratégicos público
problema Articulación
Interinstitucional Inspección
Control
administrados
Elaboración: propia
Fiscalización 5.0
Gobernanza Global
Participan otros Estado, economía y comunidad gobal
Contexto mundial
Acuerdos binacionales, multinacionales o globales Derechos fundamentales
Gestión pública
moderna
Gobierno Digital
Combinación
de enfoques Objetivos Valor
Asunto o Gobernaza Prácticas en
conjunto estratégicos público
problema global Supervisión globales global
Inspección
Control
administrados
Elaboración: Autores de tesis.
26
Figura 9. Niveles de fiscalización

Predomina la orientación legal Predomina la Gestión Pública Moderna
Fiscalización Fiscalización Fiscalización

3.1 4.0 5.0
Fiscalización Fiscalización Innovación con Con otras Con otras
Fiscalización 3.0 entidades, niveles gobiernos o
2.0 relación al 3.0
1.0 Propuesta de gobiernos y economías
Cambio legal
sociedad civil
Predomina la Actividad
potestad Propone la gestión en un Aplicación Gobernanza y Gobernanza global
administrativa y
sancionadora nuevo marco, enfoques del gobierno articulación para objetivos
no un
Baja clasificación de digital interinstitucional. colectivos globales.
procedimiento.
planificación administrados y nuevos Problemas, Sustenta en acuerdos,
Propone 4
Predomina niveles. asuntos públicos y binacionales o
enfoques.
atención de Orientado a la objetivos nacionales multinacionales
Nuevas formas
denuncias competitividad
de conclusión
2.5. Innovación en el modelo de gestión de la interinstitucional y la gobernanza. Estos niveles

FiAd también permiten que las iniciativas de institu-
La aplicación de los niveles de fiscalización ciones públicas y sociedad civil puedan ser desa-
3.0 y 3.1, con la aplicación conjunta de enfo- rrolladas de forma colaborativa para conseguir un
ques y diferenciación de administrados, con- objetivo común y fortalecer el involucramiento,
tribuye al desarrollo de las condiciones para mitigar amenazas y aprovechar oportunidades.
mejorar la competitividad o mejora continua Por lo expuesto, se debe considerar un nuevo
con la prestación de servicios diferencias en modelo de gestión de la FiAd, que se grafica a
su ejecución e impacto. continuación, en que se podrá identificar (en
negrita) todo lo innovador de la Figura 10.
Con la Fiscalización 4.0, además, puede apor-
tar a mejorar los resultados en los espacios de 2.6. Impactos del nuevo modelo de gestión de la FiAd
coordinación para coadyuvar a lograr objeti-
vos de Estado o multisectoriales o multiniveles La implementación de la propuesta del nuevo
modelo y su orientación para contribuir a mejo-
de manera coordinada y cooperativa; y con la
rar la competitividad o la mejora continua es un
Fiscalización 5.0, se aporta a lograr objetivos
reto para las instituciones encargadas de realizar
comunes globales o internacionales.
la FiAd en actividades de control, supervisión,
Los niveles de fiscalización 4.0 y 5.0 ayudan a su- inspección e investigación. El modelo significa
perar los límites funcionales o de competencia de un avance hacia la modernización orientada a la
cada entidad, para que contribuya en mayor gra- generación de mayor público, entendida en la
do a la competitividad o mejora continua junto mejora de la institución tanto en su desempeño
con otras entidades, niveles de gobierno, Estados, como en el resultado e impacto en favor del ciu-
economías y sociedad civil según la articulación dadano, ciudadana y sociedad en general.
27
La propuesta no solo busca un cambio de pa- cas y herramientas, de manera holística y en

radigma. La adopción de un innovador mar- gobernanza, porque la búsqueda del cumpli-
co de gestión involucra no menos de cuatro miento normativo, de prevenir y gestionar
ejes (contexto, políticas públicas, fuentes de riesgos, y de tutelar bienes jurídicos protegi-
derecho y derechos humanos), múltiples en- dos, requiere de un esfuerzo, conocimientos y
foques, nueva clasificación de administrados habilidades más amplias como para seguir cre-
y el desarrollo de actividades a diferentes ni- yendo que la FiAd es parte o solo se orienta por
veles de gestión. la potestad sancionadora.
Esta propuesta significará un cambio o mejora Los servicios de la FiAd pueden hoy concluir en
en la misión, visión, estrategias, planes, proce- brindar orientación, reconocimiento, advertir,
sos, planificación presupuestal, servicios y pro- recomendar mejoras o correcciones, aun cuan-
ductos finales, herramientas o sistemas digita- do no exista el incumplimiento de una norma,
les, desarrollo de nuevos valores del personal, la aparición de un riesgo o la afectación de un
una buena gestión del conocimiento, gestión bien jurídico. Ello demuestra el potencial de la
de datos, información, evidencias y sus herra- potestad fiscalizadora, sin que esto signifique
mientas analíticas, desarrollo de nuevas habi- que ha perdido su importancia para activar la
lidades y metodologías ágiles en el personal potestad sancionadora. Es más, el rediseño de
directivo, fiscalizadores y personal de apoyo la FiAd permitirá un cambio en la orientación
administrativo. Asimismo, cambio en la cultu- de la inversión de los gobiernos, en que estos
ra organizacional y en los indicadores de ges- sean dirigidos y percibidos directamente por
tión y desarrollo humano. También en promo- los ciudadanos y ciudadanas; y no a través de
ver, en los espacios de colaboración, cambios un procedimiento legal, lo que puede generar
positivos en instituciones y en la sociedad civil con el tiempo la disminución de casos que sean
con el que desarrolla planes conjuntos y activi- derivados a un procedimiento sancionador, en
dades (servicios) complementarias, entre otros. que la creación de implementación de buenas
estrategias de la FiAd permitirán brindar servi-
Lo detallado es un tránsito que deben realizar
cios oportunos de asistencia, conocimiento y
las instituciones, o áreas de ellas, que realizan
orientación para el cumplimiento de normas,
cualquiera de las cuatro actividades de fiscali-
manejo de riesgos y tutela de bienes jurídicos.
zación (control, supervisión, inspección e in-
vestigación). La FiAd, sin dejar de lado el campo jurídico
como marco habilitante, se ubica ahora más
El nuevo marco legal dispuesto por el Decreto
en el campo de la gestión pública para resolver
Legislativo 1272, que se incorpora a la LPAG,
de manera adecuada, oportuna, eficiente, efi-
es importante, pero para su implementación
caz, transparente y con integridad los diversos
se debe abandonar el paradigma anterior y la
asuntos o problemas públicos que se le presen-
forma de gestionar la actividad desde la pers-
ten vinculados al control, supervisión, inspec-
pectiva únicamente legal.
ción o investigación, y no limitarse a la aplica-
Hoy, la FiAd nos invita a que la gestionemos ción de una norma que regule infracciones o a
modernamente, a realizar un trabajo con nue- través de un procedimiento. Es una invitación
vas disciplinas y con nuevos conceptos, técni- a quienes están a cargo de la FiAd de aplicar la
28
gestión moderna en equilibrio con lo jurídico 3. CONCLUSIONES

y el conocimiento técnico y especializado que
se requiere según la actividad, conducta o si- 1. A través de una fiscalización orientativa: Si se
tuación que sea objeto de la fiscalización. identifica una actividad o conducta de riesgo,
la institución puede recurrir a esta forma de
Por último, se puede afirmar que hoy las institu-
fiscalizar para identificar riesgos emitir aler-
ciones que realizan la FiAd pueden prestar nue-
tas y generar un cambio de conducta, no solo
vos servicios a la población o administrados que
impactarán en una mejor convivencia, orden, orientado al cumplimiento normativo sino a
cambio de conducta personal y cívica, desarrollo un mayor involucramiento del ciudadano y
y ejercicio de derechos y deberes; y su aporte po- ciudadana en participar en las soluciones a los
dría ser cuantificado, monitoreado y mejorado. problemas individuales y públicos.
Figura 10. Modelo de gestión

Situación actual
OSINFOR, a Alto aporte al Modelo de gestión
través de la manejo sostenible
supervisión
(Predominante Alto aporte a lucha Amplio marco de Enfoques pilares y
Actividad contra lo ilegal gestión transversales
administrativa
de fiscalización) Limitado desarrollo (Contexto, política
de prácticas orientadas públicas alcance Clasificación de
a mejorar nacional, fuentes de administrados
la competitividad derecho y derechos
fundamentales)
Problemática Niveles de fiscalización
Innovación transformacional
Mejora u optimiza
prácticas existentes de Nuevas prácticas para Nuevas prácticas
supervisión para aportar el manejo sostenible y para aportar a
al manejo sostenible, la lucha contra lo mejorar la
lucha contra lo ilegal y la ilegal competitividad
competitividad (Innovación)
Alto impacto y alta novedad
29
2. A través de una fiscalización promotora: El orden o conductas deseadas; entre otras

reconocimiento o certificación de cumpli- situaciones similares.
miento que entregue una autoridad a un
En el escenario antes detallado, se pueden
privado, en determinados sectores y acti-
proponer mejoras, orientaciones, correcciones
vidades económicas, puede generar el in-
y advertencias, incluso antes de que una nor-
cremento de un valor reputacional, lo que
mativa entre en vigencia, se presente un riesgo
puede representar una mejora en disminuir
que se está evidencia en otros espacios territo-
el riesgo del mercado o aumentar su valor
riales o del que se tiene conocimiento por data
frente a la competencia, o su aporte frente
histórica. Es decir, es necesario proteger un
a otros ciudadanos o sociedad en general.
bien jurídico que por hechos actuales mues-
El valor reputacional brinda no solo un re-
tran tendencias que lo puedan afectar en un
conocimiento social sino también tiene un
futuro próximo.
valor económico que determinadas perso-
nas o empresas podrían capitalizar; y don-
de el gobierno, de manera indirecta, genera REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
incentivos no financieros que contribuye a
Centro de Competitividad Mundial (2020). «El
un desarrollo económico, social, ambiental
capitalismo necesita un reinicio. Así es como
o cultural.
podemos hacerlo más inclusivo».https://
3. A través de una fiscalización de preventi- shorturl.at/hlvzA
va o correctiva: Quien ejerce la fiscaliza- Ministerio de Economía y Finanzas (2018). «Polí-
ción puede generar también servicios de tica nacional de competitividad y producti-
vidad». https://bit.ly/3BaueZd
acompañamiento a personas o empresas
Ministerio de Economía y Finanzas (2019). «Polí-
que tienen brechas de conocimiento técni- tica nacional de competitividad y producti-
co o especializado, de entendimiento por vidad». https://bit.ly/3LObgMP.
diferencia de lenguas o idiomas; costos de Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
oportunidad en la búsqueda de informa- (2017). Guía práctica sobre la actividad
ción o criterios ya establecidos por la au- administrativa de fiscalización. https://bit.
toridad para una adecuada convivencia, ly/41j5JUf
30
SOBRE LOS AUTORES
Álvaro José Anicama González

Abogado y conciliador. Con estudios de Maestría en Gestión Pública, Posgrado Internacional de
Mediación y Conciliación, Programa de Alta Gerencia Pública. Con especialización en Derecho
Administrativo y Procedimiento Administrativo Sancionador. Con 22 años de experiencia pro-
fesional en el sector público y privado, 8 años de experiencia en gerencia en el sector privado y
8 años de experiencia en cargos de alta dirección en la gestión pública. Con experiencia laboral
como como asesor, coordinador, gerente y director en instituciones públicas como el Banco de la
Nación, la Municipalidad Metropolitana de Lima, la Municipalidad del Rímac, la Superinten-
dencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran), el Servicio Nacional
Forestal y de Fauna Silvestre (Serfor), el Ministerio de Educación (Minedu) y el Organismo de
Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (Osinfor).
Gloria Cristina Panduro Martínez

Arquitecto proyectista por la Universidad Alas Peruanas con 8 años de experiencia. Magíster en Ges-
tión Pública con especialidad en Gestión de Asociaciones Publico Privadas en la Universidad ESAN.
Verificadora inscrita en el Índice de Verificadores de Predios de la SUNARP. Especialidad en elabora-
ción y asesoramiento de expedientes técnicos, así como diseño y estudio de factibilidad de proyectos ar-
quitectónicos, gestión municipal de proyectos, regularizaciones, conformidades de obra y declaratoria
de fábrica, y certificaciones de Indeci. Experiencia en elaboración de Proyectos de Seguridad.
Francisco Mauricio Revilla Loaiza

Abogado por la Universidad Católica de Santa María con 18 años de experiencia. Magíster en
Gestión Pública en la Universidad ESAN. Ponente a nivel nacional e internacional, en materia
de recursos naturales con énfasis en recursos hídricos. Es docente universitario en la Universidad
Científica del Sur y la Universidad Privada del Norte. Ha sido presidente y vocal del Tribunal
Nacional de Resolución de Controversias Hídricas de la Autoridad Nacional del Agua.
Silvia Elena Sotelo Ramírez

Médico Cirujano por la Universidad Nacional Federico Villarreal con 21 años de experiencia.
Especialista en Radiología por la Universidad Peruana Cayetano Heredia, magister en Gerencia
de Servicios de Salud en la Universidad ESAN y magíster en Gestión Pública en la Universidad
ESAN. Auditor médico. Miembro del staff de la Unidad de Neurorradiología de CEREMA (Cen-
tro de Resonancia Magnética) y docente para el programa de neurorradiología del Residentado
médico en Radiología de la Universidad Peruana Cayetano Heredia.
31
El control descontrolado. Los procedimientos de la

Contraloría General de la República para el descargo
de desviaciones o irregularidades en la gestión pública
y su alejamiento de los derechos humanos
Uncontrolled control. The Procedures of the Comptroller General of

the Republic for the Discharge of Deviations or Irregularities in Public
Management and their Distancing from human Rights
RESUMEN
Arturo Delgado Vizcarra Durante el ejercicio de su gestión, los servidores públicos toman decisiones y
Pontificia Universidad Católica del Perú ejecutan acciones para cumplir el encargo que se les ha otorgado, pero resulta
que, además de la obligatoria revisión de facultades de estructuras legales y
de políticas o planes de acción, deben revisar si su decisión implica riesgos
de responsabilidad posterior. La razón para que ello ocurra es muy sencilla y
se basa en una dualidad. Los resultados positivos de la gestión normalmente
son propiedad de la institución y sus titulares. Y los problemas son propiedad
personal de los servidores que los ejecutaron. Sobre la base de esta dualidad,
en buena parte de las oportunidades, las decisiones son aletargadas por una
revisión minuciosa de posibilidades. Esta mecánica origina que, luego de es-
tas revisiones, no se opta por la solución más eficiente, efectiva o la de mayor
calidad, sino por la menos riesgosa. Este artículo busca explayarse sobre los
procedimientos de la Contraloría General de la República para el descargo
de desviaciones o irregularidades en la gestión pública y su alejamiento de los
derechos humanos.
Palabras clave: Contraloría General, irregularidades, gestión pública, de-
rechos humanos
ABSTRACT
Public servants during the exercise of their management make decisions
and execute actions to fulfill the assignment that has been given to them,
Fecha de recepción:
10/4/2023
but it turns out that, in addition to the mandatory review of powers of legal
structures and policies or action plans, the servers should review whether
Fecha de aprobación: their decision involves subsequent liability risks. The reason for this to ha-
25/5/2023
ppen is very simple and is based on a duality, the positive results of the ma-
nagement are normally the property of the institution and its owners, the
© Autor. Este artículo es publicado por la Revista Derecho Público Económico de la Escuela de Posgrado, Universidad Continental,
es un artículo de acceso abierto, distribuido bajo los términos| de33la Licencia
| Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0
problems are the personal property of the servers that executed them. Based on this duality, in many of the
opportunities, the decisions are lethargic by a meticulous review of possibilities, this mechanism causes
that after said reviews, the most efficient, effective or highest quality solution is not chosen, but for the
least risky. This article seeks to elaborate on the procedures of the Comptroller General of the Republic for
the discharge of deviations or irregularities in public management and its distancing from human rights.
Keywords: Comptroller General, irregularities, public management, human rights
1. IDEAS PRELIMINARES decisión, aun con las mejores intenciones, se

convierte en una decisión de riesgo porque es-
Es un dicho común entre los servidores de la tará sometida a diversos escrutinios posterio-
administración pública peruana: «Aquel que res.
no ha hecho, nunca ha tenido una acción de
Contraloría». Esta frase es la respuesta a una Evidentemente, puede suceder también que
situación cotidiana en los órganos estatales. exista voluntad por el delito en los servidores
públicos de turno y habrá, en ese caso, trans-
Las decisiones para la ejecución de las funcio- gresiones a la ley.
nes públicas parten, en la mayoría de los ca-
sos, de la aplicación literal de alguna norma. El Sistema Nacional de Control tiene, a partir
Estas decisiones no implican riesgo porque se del encargo constitucional1, la función de su-
ajustan exactamente al modelo previsto por el pervisar la ejecución de los recursos públicos
legislador o quien haya dictado la regulación. y, como resultado de ello, hacer las imputa-
ciones o señalamientos cuando determine que
Sin embargo, la realidad de nuestra sociedad ocurrieron desviaciones en la ejecución de las
es diversa, cambiante y dinámica. Las normas funciones públicas.
quedan retrasadas y la administración pública
no debe detenerse. Es ahí que debe usarse la Nuestra administración pública tiene como
interpretación para, entendiendo la necesidad uno de sus ejes jurídicos sustanciales las ga-
pública y la lógica del funcionamiento del Es- rantías de los ciudadanos frente al poder que
tado, ejecutar la política pública. ejerce la administración pública al principio de
legalidad. Evita el abuso del ejercicio del po-
En tanto la interpretación es precisamente ello, der por parte del Estado, en la medida en que
una lectura razonada de la normatividad ba- las acciones de este deben estar enmarcadas en
sada en múltiples criterios, puede suceder que legislación previa, la cual, se supone, ha sido
esta no sea de entendimiento unánime. Así la emitida en interés público.
1 Constitución Política del Perú (1993)

La Contraloría General de la República
Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autono-
mía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución
del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.
El contralor general es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por
el Congreso por falta grave.
34
El control descontrolado | Arturo Delgado Vizcarra
El principio de legalidad2 implica que la admi- «Artículo 6.- Concepto

nistración pública solo puede ejecutar aquello El control gubernamental consiste en la su-
pervisión, vigilancia y verificación de los actos
que está dispuesto, contenido u ordenado en
y resultados de la gestión pública, en atención
alguna ley previa. al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y
economía en el uso y destino de los recursos y
Este principio es bidireccional, así como le dic-
bienes del Estado, así como del cumplimiento
ta un marco de acción al Estado, le brinda a las de las normas legales y de los lineamientos de
personas los medios para responder, sobre la política y planes de acción, evaluando los siste-
base de la ley, cuando perciben que la acción mas de administración, gerencia y control, con
(o inacción) estatal genera alguna afectación a fines de su mejoramiento a través de la adopción
sus derechos o intereses. de acciones preventivas y correctivas pertinentes.
El control gubernamental es interno y externo
Pero sucede que la ley, por sí misma, es inmó- y su desarrollo constituye un proceso integral y
vil, está grabada intangible en alguna codifi- permanente».
cación que no muta salvo que otra norma de Dejamos anotado, casi a modo de pie de pági-
igual rango la altere o que se vea afectada por el na, que la Ley Orgánica del Sistema Nacional
control jurisdiccional. En cambio, la sociedad, de Control expande el concepto constitucio-
su desarrollo, los problemas públicos y también nal, ingresa a la supervisión, vigilancia y ve-
los particulares están en constante movimiento rificación de actos y resultados de la gestión
y cambio. Por ello, los encargados de la gestión pública.
pública deben hacerse cargo del entendimien-
to, de la interpretación de las normas legales Durante el ejercicio de su gestión, los servidores
para sortear todas estas situaciones muchas de públicos toman decisiones y ejecutan acciones
las cuales no están contempladas en la legisla- para cumplir el encargo que se les ha otorga-
ción previa. La situación se hace más difícil si do, pero resulta que, además de la obligatoria
debemos resolver un problema urgente, en que revisión de facultades de estructuras legales y
se hace inviable esperar a la modificación legal de políticas o planes de acción, los servidores
de mañana. deben revisar si su decisión implica riesgos de
responsabilidad posterior. La razón para que
En medio de estas dificultades, divergencias y ello ocurra es muy sencilla y se basa en una
eventuales contradicciones el Sistema Nacio- dualidad, los resultados positivos de la gestión
nal de Control3 se encarga de: normalmente son propiedad de la institución
2 Las normas legales nos dictan dos textos que consagran al principio de legalidad, ambas con una redacción muy parecida.
Ley 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General
Título Preliminar
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo.
1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho,
dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
Ley 29158. Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
Título Preliminar
Artículo I. Principio de legalidad.- Las autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo están sometidos a la
Constitución Política del Perú, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico. Desarrollan sus funciones dentro
de las facultades que les estén conferidas.
3 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley 27785.
35
y sus titulares, los problemas son propiedad jurisprudencia de la Corte Interamericana

personal de los servidores que los ejecutaron. de Derechos Humanos y del Tribunal Cons-
titucional (TC), la guía caracteriza al debido
Sobre la base de esta dualidad, en buena parte
proceso como un derecho humano, inheren-
de las oportunidades, las decisiones son aletar-
te la persona y protector, de todo aquel que,
gadas por una revisión minuciosa de posibi- por decisión propia o ajena, participa en algún
lidades. Esta mecánica origina que, luego de proceso o procedimiento.
estas revisiones, no se opta por la solución más
eficiente, efectiva o la de mayor calidad, sino Este último punto es crucial en el debate que
por la menos riesgosa. La razón de la aplica- planteamos en el presente texto.
ción de este criterio estriba en múltiples po-
sibilidades. En el presente caso, nos detendre- 3. LOS PROCESOS DE CONTROL
mos en una: el Sistema Nacional de Control
(SNC), a través de sus procedimientos, plantea En puridad no, los procesos de control distan
exigencias que, en nuestra lectura, violentan el mucho de ser procesos o procedimientos ad-
debido proceso y, con ello, los derechos huma- ministrativos. Las razones son múltiples:
nos de los servidores públicos. • El sistema nacional de control, a través de
sus organismos, órganos e instancias, cum-
2. CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO ple una función autónoma, en el sentido
que no depende, o, mejor dicho, no debe
En Guía sobre la aplicación del principio-derecho depender, de la voluntad de algún agente
del debido proceso en los procedimientos admi- público. El control se ejecuta porque está
nistrativos (Dirección General de Desarrollo y ordenado en la ley y está ordenado así por-
Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Jus- que conviene al interés público la verifica-
ticia y Derechos Humanos, 2013), encontra- ción que el ejercicio del poder se realice en
mos un desarrollo sintético e interesante que cumplimiento del ordenamiento legal y la
nos deriva a entender que el debido proceso correcta utilización de los recursos públicos.
es un principio y un derecho. Primero, por-
que orienta la legislación que regula las mani- La Constitución Política de 1993, en su artículo
festaciones de toda autoridad, jurisdiccional o 82, indica que la Contraloría General de la
administrativa, que declare, decida o establez- República (CGR) «supervisa la ejecución del
Presupuesto del Estado, de las operaciones de
ca derechos, y, a partir de esta orientación y
deuda pública y de los actos de las instituciones
el mandato legal, obligará a las autoridades a
sujetas a control».
cumplirlo y cautelar su cumplimiento.
• El control no implica la determinación
Así, involucra al Estado en todo el espectro de
de un derecho individual, el pronuncia-
sus manifestaciones desde la regulación hasta
miento, la autorización o licencia, se trata
la decisión. Con esta unión, el texto construye
de —como dije— del ejercicio funcional
el concepto de «principio-derecho».
que deriva en un informe que expresa, o
Además del principio expresado en derechos, debería expresar, el nivel de cumplimien-
como indica la citada guía sosteniéndose en to de la administración pública sobre sus
36
mandatos legales y los recursos que se le Según la legislación nacional, el control pue-
han asignado. de ser interno y externo, los cuales pueden ser
previos, concurrentes y posteriores5.
• El ordenamiento legal ha dispuesto una
secuencia de acciones, un método, que de- En el caso del control posterior, la denomina-
ben cumplir los órganos de control para ción explica su funcionamiento administrati-
ejecutar sus funciones. Esta secuencia pue- vo, los órganos de control revisan la ejecución
de ser calificada, sin el menor error, como estatal luego que ha ocurrido, normalmente
proceso y algunos de sus elementos como basados en la documentación que consta, o
procedimientos. debería constar, en los archivos institucionales.
Por el paso del tiempo entre la decisión y la
Además, tales procesos o procedimientos son revisión, los servidores que decidieron o eje-
cumplidos en el ámbito del sector público, en cutaron las acciones en revisión pueden man-
el espacio de la administración pública. Por ello, tenerse en la institución o encontrarse fuera de
¿podrían ser calificados de administrativos? Sí. ella por las razones más diversas.
En este punto, para evitar toda confusión, toca
releer el artículo 29 de la Ley del Procedimien-
4. ELEMENTOS DEL DERECHO AL DEBIDO
to Administrativo General:
PROCESO
«Artículo 29.- Definición de procedimiento ad-
ministrativo Se califica como garantías contenidas en el de-
Se entiende por procedimiento administrativo al bido proceso a las siguientes:
conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisión de un acto El derecho a la notificación.- El conocimiento opor-
administrativo que produzca efectos jurídicos tuno e integral de la decisión adoptada y su conte-
individuales o individualizables sobre intereses, nido. Tal conocimiento debe ser trasladado a todas
obligaciones o derechos de los administrados». las partes involucradas, incluidas las que tienen le-
Regreso a lo dicho en los literales a) y b) pre- gítimo interés en el procedimiento y sus resultados.
cedentes, el resultado del control, expresados • El derecho de acceso al expediente.- Per-
en diversas clases de informes4, no es un acto mitir al administrado acceder al expediente
administrativo ni deriva, necesariamente, en del proceso, incluidos sus informes, dictá-
la afectación de intereses, obligaciones o dere- menes, archivos y otros elementos relevan-
chos de los administrados. tes que permitan ejercer adecuadamente el
Dicho lo anterior, toca apreciar que la administra- derecho de defensa.
ción pública no es un ente virtual o automático,
• Derecho a la defensa.- Que se deriva en dos
las funciones son planificadas, presupuestadas,
elementos, el derecho a que cada persona
ejecutadas y evaluadas por personas, por servi-
exponga sus fundamentos ante la adminis-
dores públicos, quienes —como anoté— tienen
tración y que tal ejercicio se realice en pla-
como derecho inherente el debido proceso.
zos prudenciales.
4 Las clases de informes dependen de la regulación específica del control que se está realizando.
5 Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. (23 de julio de
2002). Normas legales. Diario oficial El Peruano.
37
• Derecho a ofrecer y producir pruebas.- Se previa de la ley, sea por materia, territorio,
explica por sí mismo. Sin embargo, debe cuantía, tiempo o grado.
tenerse en cuenta la pertinencia de tales
Debería ser exigible, por otro lado, que el
pruebas al caso concreto.
competente en la materia además sea espe-
• Derecho a una decisión motivada y fundada cialista en ella, pues solo así se puede ga-
en derecho.- La autoridad debe incluir en su rantizar una apreciación informada de las
decisión los hechos y el derecho en los cuales situaciones.
sustenta su decisión, incluida la valoración
• Derecho a ser investigado por una autoridad
o apreciación de las pruebas presentadas y
imparcial.- El que evalúa el caso no deberá
de los fundamentos indicados por el admi- tener ningún interés o relación personal con
nistrado, en caso estos se hayan puesto en el tema en discusión y deberá mantener una
consideración de la autoridad. posición objetiva a lo largo del proceso.
Recordemos que la motivación suficiente • Derecho a impugnar.- Tenemos derecho a
es un elemento sustancial a la existencia de cuestionar y rebatir lo decidido por la au-
un acto administrativo. toridad en las vías, formas, plazos y medios
• Derecho a la presunción de licitud.- La que dispone la ley.
presunción de legalidad o de inocencia • Ne bis in ídem.- Nadie debería ser ni san-
obliga a la autoridad a acudir a la revisión cionado ni procesado dos veces (o más) por
de los hechos sin cargas previas y demostrar los mismos hechos.
con hechos y con una lectura precisa del
derecho su punto de vista. • Publicidad de las normas procedimenta-
les.- Las normas que ordenan los procesos
Este derecho adquiere especiales dimensio- y las sanciones deben haber sido, de forma
nes y exigencias en el derecho penal y en los previa a cualquier actuación, publicadas o
procesos sancionatorios. notificadas adecuadamente.
• Derecho a un plazo razonable.- Dice la fra- Condensando los elementos señalados el con-
se popular: «La justicia que no es oportuna cepto clave es el de la información. Así, me-
no es justicia». diante la notificación se traslada al interesado,
procesado o administrado la información con-
Nótese que, para todo efecto, desde una soli-
tenida en la decisión de la autoridad.
citud sencilla hasta para la determinación de
derechos de mayor nivel, como la propiedad, En este punto, desde nuestra óptica se ha des-
el plazo que toma la autoridad en pronun- cuidado un tema, la notificación se ha redu-
ciarse es uno de incertidumbre, tal afectación cido a ser un mecanismo que genere certeza,
no debe ser ni extensa ni indeterminada. a la administración, que una decisión se ha
trasladado a la persona interesada en fecha
• Derecho a ser investigado por una autori-
certera. Nada más.
dad competente.- La competencia, como
se sabe, invoca la capacidad de una auto- Por su parte, la decisión administrativa, cada vez
ridad para pronunciarse por indicación más especializada, es en el mejor de los casos un
38
conjunto de implicancias hecho-ley y viceversa, personas cuyos derechos u obligaciones están

la mayoría de veces solo comprendida por espe- bajo consideración judicial o de otra índole.
cialistas. El principal actor, aquel por el cual se «Artículo 8.- Garantías judiciales
han construido garantías, reformas y simplifica- 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con
ciones, queda inerme frente a tal texto. las debidas garantías y dentro del plazo razona-
ble, por un juez o tribunal competente, inde-
No se cumple entonces ni la función de notifi- pendiente e imparcial, establecido con anterio-
cación, poner en conocimiento la decisión, ni ridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
de la resolución porque no se puede ejecutar o acusación penal formulada contra ella, o para la
contestar lo que no se entiende (Delgado Viz- determinación de sus derechos y obligaciones de
carra, 2022). orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro ca-
rácter».
Solo con ese conocimiento, el notificado esta-
rá en capacidad de reaccionar válidamente, sea En la misma línea de ideas, la misma Conven-
para defenderse o para aceptar la decisión. ción Americana de Derechos Humanos, en su
artículo 8.2.b, precisa la forma en la que se debe
También es información el acceso al expedien-
manejar la información previa para el interesado:
te y, en realidad, no solo a este sino a todos
los documentos, antecedentes, informes o dic- «Artículo 8. Garantías judiciales
támenes vinculados con el asunto en ciernes. [...]
1. [...] Durante el proceso, toda persona tiene de-
Por supuesto que estos textos deberían poder
recho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
ser revisados y analizados con detalle, lo cual mínimas: [...] b) comunicación previa y detallada
impone un tiempo para ello. al inculpado de la acusación formulada».
Ninguna autoridad debería presumir que el

La información que se acompaña a la acusa-
participante en el proceso, por alguna razón,
ción o imputación debe ser completa, lo que
tiene conocimiento pleno y detallado de toda
implica, en el caso del control, todo el acervo
la documentación de un caso.
probatorio y las razones por las cuales el Es-
Para ejercer la defensa, debemos estar informa- tado formuló tal imputación. Como resulta
dos, además de la temática del caso, del dere- obvio, en caso de que el acervo documentario
cho que nos ampara (o imputa responsabilida- sea excesivo, se deben dar las facilidades para
des) y de aquellas regulaciones que obligan a la el acceso a los archivos institucionales, situa-
autoridad y que son base para la construcción ción que involucra dos situaciones, el acceso a
de su decisión. Sin esa información previa, pu- la documentación y el tiempo necesario para
blicada o notificada, la defensa queda reducida analizarla.
a la argumentación fáctica.
Finalmente, en esta extracción, debe exigirse
El derecho de defensa, como garantía procesal, que las autoridades fundamenten sus deci-
se encuentra íntimamente ligado al debido pro- siones de forma clara, completa y detallada,
ceso. La Convención Americana de Derechos de tal forma que pueda ser conocida por el
Humanos, en su artículo 8, manifiesta que en ciudadano promedio y no solo por el exper-
el proceso deben cumplirse ciertas condiciones to en derecho o el especialista en la materia
para asegurar una adecuada defensa de aquellas discutida.
39
Esta afirmación se sustenta en varias expresio- flexiones y no solo aquellas que conducen al
nes legales6: resultado que se está notificando.
«Constitución Política del Perú Esta transparencia, además del derecho huma-
Artículo 139.5: Son principios y derechos de la no al debido proceso, exige que la resolución
función jurisdiccional: La motivación escrita de
las resoluciones judiciales en todas las instancias,
(sea cual fuere su forma) debe ser redactada de
excepto los decretos de mero trámite, con men- manera que sea entendible por toda persona,
ción expresa de la ley aplicable y de los funda- en especial aquel que ve afectados (negativa o
mentos de hecho en que se sustentan». positivamente) sus derechos o intereses.
«Código Procesal Constitucional
Las decisiones deben ser claras, completas y
Artículo 17.- La sentencia que resuelve los pro-
cesos a que se refiere el presente título, deberá detalladas, al punto de ser comprensibles por
contener, según sea el caso: [...] 4) La fundamen- cualquier persona.
tación que conduce a la decisión adoptada».
A través de la historia, la idea de motivar ha sido
«Código Procesal Civil considerada, por defecto, como un instrumen-
Artículo 50.6.- Son deberes de los Jueces en el pro-
ceso: 6. Fundamentar los autos y las sentencias,
to técnico-legal que se limita a proporcionar los
bajo sanción de nulidad, respetando los principios criterios usados a las personas instruidas en la
de jerarquía de las normas y el de congruencia». materia. Es decir, basta que sea entendible por
«Código Procesal Penal los especialistas y no por cualquier persona.
Artículo 394.- La sentencia contendrá: [...] 3.
Nuestra legislación se encuentra retrasada res-
La motivación clara, lógica y completa de cada
uno de los hechos y circunstancias que se dan pecto a las exigencias por la claridad o sencillez.
por probadas o improbadas, y la valoración de la
Ser claros y directos, incluso en el lenguaje, es
prueba que la sustenta, con indicación del razo-
namiento que la justifique; 4. Los fundamentos una obligación de la autoridad para que la mo-
de derecho, con precisión de las razones legales, tivación completa pueda ser de conocimiento de
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para aquel afectado con la decisión. Dicho de manera
calificar jurídicamente los hechos y sus circuns- distinta, el afectado con la decisión no tiene ni
tancias, y para fundar el fallo». debe ser un especialista en derecho o en el tema
a ser decidido. Si se acepta ello como premisa, se
La motivación, en línea con lo expresado por aceptará que la redacción sencilla es una herra-
las normas antes citadas, debe ser completa e mienta imprescindible para hacer posible el co-
integral, abarcando toda la voluntad del órga- nocimiento real de las decisiones y como reflejo
no de decisión legal, las distintas considera- la reacción de defensa o aceptación de ellas.
ciones que ha merituado para optar por una
decisión u otra. Sobre esto, Delgado (2022) señala que, para
defendernos, debemos saber qué se dice de no-
El principio de transparencia exige que, por lo sotros o de nuestro derecho, interés o expecta-
menos en la administración pública, el proceso tiva porque el tener que acudir a un especia-
de decisión quede graficado en el texto reso- lista para entender lo notificado y decidir qué
lutivo, que se haga conocido el bagaje de re- hacer con esta encarece la acción, cuestión que
6 Como es evidente, la legislación contiene numerosos textos en el mismo sentido. He recogido algunos a modo de pequeña muestra.
40
debería evitarse en una administración pública toría establecerá una serie de conjeturas sobre
que se precie de democrática. la actuación de los servidores públicos.
Tales conjeturas serán trasladadas a quienes el
órgano de control considera responsables, se-
5. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL ñalando además cuál habría sido la falencia. Se
AFECTA EL DEBIDO PROCESO adjuntan a esta, normalmente, un gran con-
junto de documentos que podrían apoyar el
He anotado que el proceso de control no es, en supuesto del órgano auditor. Según la Direc-
un sentido estricto, un procedimiento admi- tiva 007-2021-CG/NORM, Servicio de Con-
nistrativo. Sin embargo, como señalé también, trol Específico a Hechos con Presunta Irre-
la gestión pública y la ejecución de políticas gularidad9 , se otorga un plazo de cinco días
públicas es materia de personas, de servidores hábiles para emitir una respuesta sustentada en
públicos que interpretan normas y las aplican documentación, la cual además debería estar
cotidianamente. legalizada o fedateada.
En esta línea, en tanto derechos inherentes a Formas similares se dictan en el caso de la Au-
las personas, son exigibles todos los elementos ditoría de Cumplimiento. Según la Directiva
001-2022-CG/NORM, Auditoría de Cum-
o garantías del debido proceso. Sin embargo,
plimiento, se otorga un plazo de diez días há-
no hallamos tal celo como se evidencia en las
biles con la misma característica. Es decir, la
líneas siguientes. documentación que presenta el servidor debe
4.1. Las labores de control inician de modo estar legalizada o fedateada.
planificado a fin de que sus objetivos sean al- Los plazos pueden ser razonables o escuetos,
canzados mediante el adecuado desarrollo de dependiendo de múltiples variables. Serán ra-
las etapas de su proceso, obteniendo resultados zonables si el servidor se mantiene laborando
de calidad e impacto es un plazo oportuno7; en la dependencia objeto de control y si los
producto de tal planificación se aborda el con- hechos revisados son puntuales.
trol correspondiente en sus distintas clases8: Serán escuetos si los hechos son numerosos y
• Servicios de control previo voluminosos, situación que se complicará gra-
vemente si el servidor no continúa en labores
• Servicios de control simultáneo
para la institución en revisión.
• Servicios de control posterior
Es en este punto en que se hacen visibles las
4.2. En el caso del control posterior, producto fallas de diseño de las directivas de control ya
de las revisiones efectuadas a la documenta- que afectan derechos humanos en lo relativo al
ción de la entidad pública, el órgano de audi- debido proceso10.
7 Resolución de Contraloría 295-2021-CG. Normas generales de control gubernamental. 23 de diciembre de 2021, página 17.
8 La clasificación se encuentra en la citada Resolución 295-2021-CG.
9 Resolución de Contraloría 134-2021-CG. Directiva 007-2021-CG/NORM. «Servicio de Control Específico a Hechos con
Presunta Irregularidad». 11 de junio de 2021.
10 Es cierto que resulta imposible que, normativamente, se prevean todos los supuestos. Sin embargo, si es posible que cada
situación específica tenga un espacio de discrecionalidad por quien es responsable de otorgar las ampliaciones de plazo para
respuesta que pueden ser solicitadas.
41
Antes de cualquier análisis, hay algunos temas de auditoría hasta complejas contravenciones
que deben tenerse subyacentes y siempre pre- a las normas administrativas. Por ejemplo, la
sentes en el control. contratación de personal sin el previo cum-
plimiento de los requisitos, la falta de cum-
La función de control además de implicar, en
plimiento de las normas de contrataciones del
términos generales, la supervisión del cumpli- Estado favoreciendo a un proveedor estatal u
miento de las funciones estatales, involucra la de- otro, o la asignación de bienes o fondos a quie-
terminación de responsabilidades. Estas son, re- nes no deberían recibirlos.
cordemos, bidireccionales. Se tiene al responsable
de un logro, de un proyecto o cometido público, En ambos casos, la consecuencia, en el supues-
y al responsable que tal no haya ocurrido. to que los auditores consideren que no se han
absuelto adecuadamente los señalamientos,
Valgan verdades, no he podido leer un informe desviaciones o imputaciones es que se seña-
que reconozca responsabilidades meritorias, sí len responsabilidades y, eventualmente, hasta
de las otras, las que generaron problemas en la se recomiende la apertura de procedimientos
ejecución del proyecto o política. sancionatorios o, en el peor de los casos, civiles
Las normas de control nos muestran una varie- o penales.
dad de versiones de responsabilidades, según el El procedimiento sancionatorio es, a todas lu-
tipo de control que se esté trabajando. La au- ces, un procedimiento administrativo. Ello no
ditoría financiera importa incrementar el gra- está en discusión. Los informes de control y
do de confianza de los usuarios de los estados sus conclusiones son parte sustancial en el aná-
financieros. En la de desempeño, se verifica si lisis que se sigue en el procedimiento sanciona-
los proyectos, sistemas o programas operaron torio tal como se indica en el artículo 45 de la
con criterios de economía o eficiencia. En la Ley 31288, constituyendo en prueba de este.
auditoría de cumplimiento, se evalúan las evi-
dencias sobre aspectos significativos de las ope- Así las cosas, consideramos que el servidor públi-
raciones, actividades y procesos analizando si co no puede estar desprevenido en la construc-
cumplen con la normativa aplicables. ción de esta prueba inicial, sea vinculante o no,
es la expresión formal de una autoridad estatal
En la suma del primer caso, el contenido de determinando si una persona está sujeta a res-
la consulta a los responsables es evidente. Se ponsabilidades administrativas, civiles o penales.
piden explicaciones, sustentadas, de las metas
Esa expresión formal, en ese sentido, afecta los
u objetivos que no se alcanzaron o por qué no
derechos, intereses y, eventualmente, el pro-
se cumplió con la normativa establecida.
yecto de vida de las personas. Por ello, con-
El segundo caso, control simultáneo, es más sideramos que se debe respetar cada derecho
diverso. Las responsabilidades pueden derivar diseñado para el debido proceso.
de formalidades que no se cumplieron, como
De la revisión específica de las afectaciones,
el plazo para la implementación del plan de
encontramos lo siguiente:
acción o el incumplimiento funcional del ti-
tular de la entidad para el seguimiento de las • El derecho a la notificación.- Los órganos
recomendaciones contenidas en el informe del Sistema Nacional de Control, corres-
42
ponde reconocer, salvo excepciones ope- de sus efectos personales, pues esto constituye
rativas, son muy cuidadosos en este tema. una afectación al patrimonio documental de
La experiencia nos muestra que tratan de la nación.
hacer de conocimiento de las imputaciones
Ocurre aquí un punto de distinción para
por varios modos y formas.
quien continúa laborando en la entidad públi-
La forma del informe que es objeto del ca bajo control contra aquel que no. El que
traslado, también, en casi todos los casos se mantiene en la institución tiene acceso al
es razonablemente completa, cada enun- acervo documentario, puede indagar directa-
ciado tiene un desarrollo técnico y legal y mente en el conocimiento formado en común
adjunta, inclusive, los documentos que son con otros servidores. Recuérdese en este punto
mencionados como prueba por el órgano que las acciones estatales se construyen a partir
auditor. de varios elementos de información. Así, por
ejemplo, una resolución ministerial tendrá mí-
• El derecho de acceso al expediente.- Tenga- nimamente como informes previos uno de la
mos presente que tenemos dos clases de im- Oficina de Asesoría Jurídica, uno de la direc-
putados, aquel que se encuentra laborando ción técnica o administrativa correspondiente
en la institución y aquel que ya no lo está. y alguno otro que haga falta.
El segundo caso es más usual cuando se tra- Quien aún labora en la entidad, en caso obten-
ta de personas designadas, sea el titular de la ga nuevas pruebas, podrá acercarse al fedatario
entidad o algún otro que pertenezca a la capa y solicitar su servicio. Seguramente ello no im-
directiva de la institución en revisión. pondrá más costo que el tiempo empleado en
esta labor.
Esta diferenciación es relevante por dos razo-
nes. La primera, en la respuesta a los oficios En cambio, tales acercamientos son, por decir
de los órganos de auditoría, se requiere que las lo menos, muy complicados para aquel que no
afirmaciones se encuentren acompañadas de continúa en la entidad, quien debe apelar a la
sustento documental que, como lo he anota- memoria, en el mejor de los casos tendrá no-
do, debe estar fedateado o legalizado, y la se- tas. Pedirá ampliación de plazo para la respues-
gunda por el plazo que, reglamentariamente, ta al órgano de control, indicará que no tiene
se indica para las respuestas. acceso directo a los documentos, debe llamar
a quienes laboraron con él para reconstruir lo
Partamos de la premisa que el acervo docu- que sucedió y sobre esa base construir sus ar-
mentario es de la institución, así lo establece el gumentos.
literal b) del artículo 32 del Decreto Supremo
008-92-JUS, disposición en que, adicional- Seguramente, obtendrá una ampliación de
mente, se indica como sancionable la extrac- plazo, la cual dependerá en su extensión de la
ción no autorizada de documentos. directiva correspondiente. Por ejemplo, para el
caso del servicio de control específico a hechos
En este sentido, ningún servidor que se retira con presunta irregularidad, son cinco días há-
de una entidad pública debería llevar consigo biles, que por lo general resulta exiguo frente al
documento alguno, más allá, evidentemente, requerimiento documental.
43
Y podría complicarse más aún si la sede ins- cia constitucional ha indicado que este debe
titucional objeto de revisión se encuentra en ser razonable12, concepto que debería derivar
lugar distinto al de la residencia del ex servidor en la revisión de cada caso específico. Habrá
público. algunos que pueden ser contestados en pocos
Como sucede con cualquier hecho humano, días y otros que importen un plazo tengamos
cuanto más lejano es el hecho en el tiempo, presente que las comisiones auditoras normal-
más difícil es el recuerdo para reconstruir lo mente han tenido un equipo de gente revisan-
sucedido. Las cosas se complican aún más si se do documentación por tiempos bastante lar-
tiene en cuenta que, si uno pedirá documen- gos, eventualmente varias semanas, antes de,
tación por los sistemas de transparencia11 la por ejemplo, la sola planificación
solicitud, el plazo para la respuesta es de un Continuando con el tema del acceso a la do-
máximo de diez días hábiles. cumentación, desde nuestro punto de vista, el
Recordemos también que la solicitud en vía de análisis adecuado para la defensa solo se puede
transparencia deberá ser precisa por lo menos realizar si se cuenta con toda la documenta-
en cuanto a la denominación de la documen- ción. Relevante o no, esta servirá para colocar-
tación o sus fechas y cumplir los datos que el se en la situación y explicar las motivaciones y
formato institucional requiera. sustentos que llevaron a una decisión x o y. Sin
embargo, las directivas de la CGR colocan al
Así, el Sistema de Control pone al servidor servidor o exservidor frente a plazos escuetos,
público, en realidad al ex servidor público, en como de cinco o diez días, para la respuesta
una situación de defensa debilitada, porque restando las posibilidades de análisis y argu-
para construir su defensa debe hurgar en do- mentación.
cumentación que le es ajena, situación que se
agrava si la sede de la institución donde alguna • Derecho a ofrecer y producir pruebas.-
vez laboró es lejana a su domicilio. Debe reconocerse que en este caso no hay
restricciones.
• Derecho a la defensa.- Que se deriva en
dos elementos, el derecho a exponer fun- • Derecho a una decisión motivada y fun-
damentos a su favor y que tal ejercicio se dada en derecho.- Hay, en la mayoría de
realice en plazos prudenciales. Respecto de los casos un problema de motivación y
lo primero, todo servidor o ex servidor es sustento en los informes que producen los
libre de argumentar lo que crea que corres- órganos de auditoría. Sucede que en bue-
ponde y todo lo que crea necesario, dentro na parte de los casos no atienden, sea para
de los plazos establecidos. aceptar o negar, los argumentos y pruebas
presentados por el servidor público.
El gran problema es la afectación al derecho
de defensa respecto del plazo. La jurispruden-
11 Artículo 11 del Decreto Supremo 021-2019-JUS. (11 de diciembre de 2019). Normas legales. «Texto Único Ordenado de
la Ley 27806. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública». Diario oficial El Peruano.
12 Encuentro Jurisdiccional Nacional de Jueces Especializados en Materia Constitucional. (1 y 2 de diciembre). Acuerdos
Jurisdiccionales. Poder Judicial del Perú.
44
En esa línea, varios de los informes finales ge- en realidad, la impugnación no se interpondrá
neran la sensación que no se leyeron y menos sobre la fuente que señala responsabilidades,
analizaron los argumentos expuestos, situación sino sobre la decisión que adopte la autoridad
que afecta el derecho de defensa para instan- luego de analizar las responsabilidades corres-
cias posteriores. Recuérdese que estos informes pondientes.
servirán de base para procesos disciplinarios o
Sin embargo, la realidad nos marca consecuen-
judiciales.
cias importantes. Los informes pueden derivar en
• Derecho a la presunción de licitud.- Debe el inicio de procesos disciplinarios o judiciales, las
reconocerse un trabajo especialmente dedi- consecuencias son directas a la persona imputada.
cado y detallado en torno a las imputacio- Recuérdese que el solo hecho de acudir a un pro-
nes a los servidores y ex servidores públicos. ceso disciplinario importa un costo importante
Los informes tratan uno a uno cada tema. para cada servidor, sea por el tiempo invertido o
Sin embargo, convendría mayor profundi- por la necesaria asesoría a la que debe acudir.
dad en las revisiones y atención a los argu-
mentos expuestos por quien es imputado.
CONCLUSIONES
• Derecho a ser investigado por una autoridad
competente.- La competencia formal es in- Insistimos en que el proceso que sigue el Sis-
cuestionable, los equipos o comisiones son tema Nacional de Control no es un procedi-
designados para ese periodo, caso o proyecto. miento administrativo. Sin embargo, ello no
deriva en que este y sus múltiples variables
Sin perjuicio de lo dicho, existe el caso even- puede ser diseñado con total albedrío.
tual que el informe es elaborado por una comi-
sión o equipo de auditoría que no cumple con La Contraloría General de la República debe
la especialidad que corresponde a la institución tener presente que el señalamiento de imputa-
o el proyecto revisados. Esta situación afecta el ciones o desviaciones se realiza a servidores o ex-
criterio y la calidad de la información que se servidores, quienes, en tanto personas, gozan de
produce desde el sistema nacional de control. garantías inherentes frente a la actividad estatal.
• Derecho a impugnar.- Según las normas En esa línea, el diseño de las actividades de
generales de control gubernamental, los control debe cautelar el cumplimiento de to-
informes no son impugnables13. dos los elementos del debido proceso, cuestión
que hoy no cumple tanto por lo expresado en
Por su naturaleza, el informe de control es un las resoluciones de contraloría como por la
documento que concluye en recomendaciones práctica ejecutada en la materia.
que otra autoridad puede implementar. Así,
13 Resolución de Contraloría 295-2021-CG. Normas generales de control gubernamental. 23 de diciembre de 2021, página
22. «Los informes de control emitidos por el SNC constituyen actos de administración interna de los órganos conformantes
de este, por lo cual no están sujetos a recursos impugnativos, La revisión de oficio es una facultad exclusiva y de iniciativa
propia de la Contraloría para verificar, selectivamente, si la elaboración de un informe de control se ha sujetado a la norma-
tiva de control; de cuyo resultado se puede determinar la reformulación».
45
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Delgado Vizcarra, A. (2022). «La notificación Jurídico del Ministerio de Justicia y Dere-
como medio de comunicación». Estudios so- chos Humanos (2013). Guía sobre la aplica-
bre derecho administrativo, páginas 405-420. ción del principio-derecho del debido proceso
Lima: Asociación Civil Derecho y Sociedad. en los procedimientos administrativos. Lima.
SOBRE EL AUTOR
Especialista en obras públicas e infraestructuras. También en diseño, desarrollo e implementación
de políticas públicas con especial énfasis en las relativas a defensa nacional, infraestructura, pro-
moción de la inversión privada e inversión pública. Gestión pública especialmente en lo relativo
a las adquisiciones estatales. Árbitro en contrataciones del Estado y el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo. Busca innovar y crear valor en el sector público.
46
Las infracciones en materia de contratación

administrativa
Violations in the Matter of Administrative Contracting
RESUMEN
Christian Guzmán Napurí En todo contrato administrativo debe participar por lo menos un órgano
Universidad Continental, Huancayo, Perú estatal en ejercicio de función administrativa. La ley define qué se entiende
iD https://orcid.org/0000-0001-9929-0068
propiamente por entidad, que en determinadas circunstancias puede incluir
entes no estatales de derecho público interno, como los fondos constituidos
total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o pri-
vado. Este artículo busca explorar cómo, en el contexto de un proceso ad-
ministrativo sancionador, se pretende primero una previsión especial, frente
al administrado que comete la infracción; así como una previsión general,
respecto del resto de administrados, para que ellos no cometan estas infrac-
ciones, pero enfocados en la satisfacción de necesidades públicas a través de
la contratación administrativa. En este sentido, el autor se explaya sobre las
distintas infracciones posibles en materia de contratación administrativa.
Palabras clave: administrativo, infracciones, contratación pública
ABSTRACT
In every administrative contract, at least one state body in the exercise of
administrative function must participate. The Law defines what is proper-
ly understood by an entity, which in certain circumstances may include
non-state entities governed by internal public law, such as funds constituted
totally or partially with public resources, whether governed by public or
private law. This article seeks to explore how, in the context of a sanctioning
administrative process, a special provision is first sought, against the com-
pany that commits the infraction; as well as a general forecast, with respect
Fecha de recepción: to the rest of the companies, so that they do not commit said infractions,
30/4/2023 but focused on the satisfaction of public needs through administrative con-
Fecha de aprobación: tracting. In this sense, the author elaborates on the different possible infrac-
15/5/2023 tions in terms of administrative contracting.
Keywords: Administrative, infractions, public procurement
1. INTRODUCCIÓN Texto Único Ordenado de la Ley de Contra-

taciones del Estado (en adelanto, el TUO). La
Los contratos de derecho público son aquellos justificación es evitar que se cometan actos da-
a través de los cuales el Estado satisface el inte- ñosos, generando previsión de estos a través de
rés general. El concepto de contrato adminis- la sanción administrativa.
trativo, a primera vista, no parece diferir del
concepto de contrato en el derecho privado, Así, como en todo procedimiento administrati-
pero al ser el Estado una de las partes de este, vo sancionador, se pretende primero una previ-
tiene características propias, hay incluso dife- sión especial, frente al administrado que comete
rencias estructurales. la infracción; así como una previsión general,
respecto del resto de administrados, para que
Así, puede definirse el contrato administra- ellos no cometan estas infracciones, pero enfo-
tivo como aquel en que la Administración cados en la satisfacción de necesidades públicas
ejerce prerrogativas en cuanto a su interpre- a través de la contratación administrativa.
tación, ejecución y extinción, cuidando de no
alterar la ecuación financiera de este. Ello para
satisfacer el interés general (Cassagne, 1999: 1.1. Potestad sancionadora del Tribunal de
15). En tal sentido, debemos considerar que Contrataciones
el concepto de contrato administrativo tiene De acuerdo con el Reglamento de la Ley de
una naturaleza instrumental, basada en la uti- Contrataciones2, la facultad de imponer san-
lidad pública, pero, a la vez, en la calificación ción administrativa según el Texto Único Or-
legal1. denado de la Ley de Contrataciones del Estado
El objeto de este contrato se rige, en consecuen- (en adelante, la Ley), a proveedores, partici-
cia, por el derecho público. En todo contrato pantes, postores, contratistas, subcontratistas
administrativo debe participar por lo menos un y profesionales que se desempeñan como resi-
órgano estatal en ejercicio de función adminis- dente o supervisor de obra, según corresponda,
trativa. Ahora bien, la ley define qué se entiende así como a las entidades cuando actúen como
propiamente por entidad, que en determinadas tales, por infracción a las disposiciones conte-
circunstancias puede incluir entes no estatales nidas en la Ley y el Reglamento, reside solo
de derecho público interno, como los fondos en el Tribunal. Sin embargo, la potestad san-
constituidos total o parcialmente con recursos cionadora es asignada por la Ley3, en estricto
públicos, sean de derecho público o privado. cumplimiento del principio de legalidad.
Ahora bien, en el marco del proceso de con- A su vez, según la Ley4 el Tribunal de Contrata-
tratación administrativa los proveedores pue- ciones del Estado es un órgano resolutivo que
den ser pasibles de cometer infracciones, las forma parte de la estructura administrativa del
mismas que son sancionadas por el Tribunal Organismo Supervisor de las Contrataciones
de Contrataciones, según lo establecido por el del Estado (OSCE). Tiene plena autonomía e
1 Sobre el particular, Salazar Chávez, 2009: 27.

2 Artículo 257 del Decreto Supremo 344-2018-EF, en adelante, el Reglamento.
3 Artículo 50 de la Ley.
48
Las infracciones en materia de contratación administrativa | Christian Guzmán Napurí
independencia en el ejercicio de sus funciones. el Tribunal de Contrataciones al resolver en

Estamos, entonces, ante otro tribunal mixto, materia sancionadora6.
que tramita tanto trilaterales como sanciona-
Ahora bien, como ya se ha señalado, el con-
dores. Sin embargo, en este último caso, como
cepto de culpabilidad debe ser descartado para
veremos, resuelve en instancia única.
permitir la responsabilidad administrativa de
Ahora bien, por la potestad sancionadora, la las personas jurídicas, la que hoy en día resulta
Administración se encuentra facultada para ser por completo indiscutible y que es necesa-
sancionar a los administrados por la comisión ria para sancionar en materia de contratación
de infracciones establecidas por el ordenamien- administrativa, en que gran parte de los san-
to jurídico. Es preciso recordar que por prime- cionados son personas jurídicas e incluso enti-
ra vez se estableció en la Ley del Procedimiento dades del Estado.
Administrativo General una regulación expre-
Si admitiéramos la necesidad de acreditar el
sa de la potestad sancionatoria, aplicándosele
dolo o la culpa para efectos de la responsabi-
incluso garantías que inicialmente se conside-
lidad administrativa, sería imposible que una
raban propias del derecho penal, lo cual se ha
persona jurídica pueda ser sancionada, pues
hecho evidente también en la normativa en
la actuación dolosa o culposa solo podría atri-
materia de contrataciones con el Estado.
buirse a sus representantes. Por ello, se consi-
dera que no resulta posible imputar responsa-
1.2. Responsabilidad objetiva y responsabilidad bilidad penal a las personas jurídicas7.
subjetiva
Ahora bien, la incorporación del principio de
Como señalé en trabajos anteriores (Guzmán culpabilidad en la Ley 27444 generó en esta
Napuri, 2021: 90 y ss.), la responsabilidad ad- materia una importante controversia, pues,
ministrativa del administrado debe ser objeti- no obstante el desarrollo jurisprudencial exis-
va, razón por la cual basta la relación causal tente, no existía referencia expresa en la re-
entre la infracción y la actuación de aquel para dacción original de la Ley 30225. Como re-
imputar esta, sin que sea necesario analizar sultado, el Decreto Legislativo 1341 modificó
factor de atribución alguno, que en este caso la norma. Estableció que la responsabilidad
serían el dolo o la culpa. derivada de las infracciones previstas en este
En materia de contratación administrativa, artículo es objetiva, salvo en aquellos tipos in-
ello se deducía claramente de lo que señala la fractores que admitan la posibilidad de justi-
normativa, pues se establece que la intencio- ficar la conducta.
nalidad del autor posee un papel en la deter- Por último, el Decreto Legislativo 1444 modifi-
minación de la sanción, pero no en la asigna- ca la norma señalada8, estableciendo que la res-
ción de la responsabilidad administrativa que ponsabilidad derivada de las infracciones previs-
corresponda5; y así lo ha entendido claramente tas en este artículo es objetiva, salvo en aquellos
5 Para una opinión distinta, Cassina Rivas, 2014: 46 y ss.

6 En especial, la Resolución 1438-2007-TC-S3 y 231.2014-TC-S3, entre otras.
7 Sobre el particular, véase Nieto, AÑO: 440 y ss.
8 Numeral 50.3 del artículo 50 de la Ley.
49
tipos infractores que son señalados expresamen- Razonabilidad

te por la norma en cuestión, a los cuales nos Ahora bien, como veremos, el Reglamento es-
referiremos con detalle en este trabajo. tablece los criterios aplicables para la gradua-
Es evidente en este caso que la normativa en ción de la sanción, los cuales no difieren sus-
materia de contratación administrativa sigue tancialmente de los establecidos en la Ley del
confundiendo el principio de causalidad con el Procedimiento Administrativo General. Estos
mal llamado principio de culpabilidad, siendo criterios son necesarios para que la graduación
claramente conceptos distintos, lo cual es una sea objetiva y pueda ser revisada por el Poder
de las tantas falencias que muestra la regula- Judicial si se iniciara el proceso contencioso
ción del procedimiento administrativo sancio- administrativo, teniendo en cuenta que el pro-
nador en esta materia. cedimiento administrativo sancionador en este
caso se tramita en instancia única. Sin embar-
1.3. Los principios de la potestad sancionadora go, a diferencia de otros ordenamientos, el Tri-
aplicados a la contratación administrativa bunal de Contrataciones no emplea fórmula,
con lo cual se afecta la necesaria objetividad
En este acápite trataremos algunos principios que requiere este principio.
propios de la potestad sancionadora, que hemos
tratado con amplitud en el capítulo correspon-
Tipicidad
diente, que sin embargo muestran un tratamien-
to importante en materia de contratación admi- Por el principio de tipicidad —que se confun-
nistrativa, en especial a través de la jurisprudencia de en ocasiones con el principio de legalidad
del Tribunal de Contrataciones del Estado. sancionatoria—, solo constituyen conductas
sancionables administrativamente las infrac-
Debido procedimiento ciones previstas expresamente en normas con
rango de ley mediante su tipificación como ta-
Es necesario recordar que el debido procedi-
les, sin admitir interpretación extensiva o ana-
miento, en materia sancionatoria, implica que
logía, lo cual incluye la sanción aplicable.
las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las ga- Ahora bien, es preciso señalar que la Ley esta-
rantías del debido proceso. En este caso, y dado blece de manera taxativa las infracciones en la
que la resolución que pueda emitirse tendrá un materia, sin establecer la posibilidad de tipifi-
carácter gravoso, este principio debe ser tomado cación a través del Reglamento, lo que sí ocu-
en su acepción más amplia posible, incluidos, rría con la norma derogada. No existe entonces
para algunos, determinados principios del de- colaboración reglamentaria en el ámbito de la
recho de defensa en el orden penal (Huapaya contratación administrativa. A esto nos referi-
Tapia, 2005: 188). Así, este principio es medu- remos adelante en este capítulo.
lar en los procedimientos tramitados por el Tri-
A ello debe agregarse que a través de la tipifica-
bunal de Contrataciones9. Y así lo ha entendido
ción de infracciones no se puede imponer a los
este colegiado en reiterada jurisprudencia10. administrados el cumplimiento de obligacio-
9 Sobre el particular, Cortes Tataje, 2014: 233-234.

10 Resolución 368-2011-TC-S4, 443-2014-TC-S3, entre otras.
50
nes que no estén previstas previamente en una Causalidad. Fractura del nexo causal
norma legal o reglamentaria, según correspon- Como se señaló, en el derecho administrativo
da. Ello significa que las infracciones en mate- sancionador —y en el derecho sancionador
ria contractual deben estar enfocadas de mane- en general— la responsabilidad debe recaer en
ra directa en las obligaciones que la normativa quien realiza la conducta omisiva o activa cons-
impone. Es decir, la Ley y el Reglamento.
titutiva de infracción sancionable. Ahora bien,
al igual que en el derecho penal y la responsabi-
Concurso de infracciones
lidad civil, el criterio de causalidad a aplicar es el
El principio de concurso de infracciones im- de la denominada causalidad adecuada.
plica que, cuando una misma conducta cali-
fique como más de una infracción, se aplicará Dada la naturaleza objetiva de la responsabi-
la sanción prevista para la infracción de mayor lidad administrativa del administrado, la úni-
gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las ca forma a través de la cual este administrado
demás responsabilidades que establezcan las podría eximirse de responsabilidad estriba en
leyes. Este principio se presenta similar a los acreditar una fractura en el nexo causal. Es de-
establecidos en el ámbito penal respecto a los cir, demostrar que, no obstante la generación
concursos de delitos, sean estos ideales o reales, de la infracción, esta no fue originada por el
distinción que se considera aplicable también comportamiento del administrado.
al procedimiento administrativo sancionador. De hecho, diversas resoluciones del Tribunal
Ahora bien, la contratación administrativa de Contrataciones emplean el concepto de
puede ocurrir de manera frecuente que una fractura del nexo causal, estableciendo que en
misma conducta genere más de una infracción, estos casos el administrado no es responsable
con lo cual debe aplicarse lo dispuesto en la de la infracción imputada, basándose en su-
Ley del Procedimiento Administrativo Gene- puestos como caso fortuito (una enfermedad)
ral. Como se señaló, debe tenerse cuidado con o hecho determinante de tercero, como puede
los supuestos en los cuales un mismo hecho ser la presentación de documentación falsa por
conforma en realidad conductas distintas, si- un miembro del consorcio.
tuación en la cual cada una de ellas constituye
infracciones sancionadas de manera indepen- Non bis in ídem
diente (Torres Zavala, 2015: 36 y ss.). Como indiqué de manera reiterada, para que
En este orden de ideas, el Reglamento precep- ese principio sea aplicable, se requiere que se
túa que11, en caso de incurrir en más de una manifieste la triple identidad. Ello implica que
infracción en un mismo procedimiento de se- exista identidad de sujeto, de hecho y de fun-
lección y/o en la ejecución de un mismo con- damento (Cortez Tataje, 2014: 258-259). En
trato, se aplica la sanción que resulte mayor. el primer caso, es preciso tener en cuenta la
En el caso que concurran infracciones sancio- posibilidad de aplicar sanciones administrati-
nadas con multa e inhabilitación, se aplica la vas a las personas jurídicas, a diferencia de lo
sanción de inhabilitación. que ocurre en los procesos penales.
11 Artículo 266 del Reglamento.
51
En el segundo caso, es preciso señalar que exis- En primer lugar, según lo dispuesto por el
te un ámbito material y un ámbito procesal Reglamento, toda denuncia o petición debe
de este principio. Por el primero, las personas, contener como mínimo un conjunto de ele-
sean naturales o jurídicas, no pueden ser san- mentos, como son la identificación del proceso
cionadas por lo mismo dos veces. Por el segun- de contratación; la identificación del presunto
do, las personas no pueden ser sometidas a más infractor; la infracción imputada al presunto
de un proceso judicial o procedimiento admi- infractor, según lo previsto en el numeral 50.1
nistrativo por los mismos hechos. del artículo 50 de la Ley; así como los docu-
En cuanto a la identidad de fundamento, esta se mentos que sustenten la denuncia.
enfoca en el bien jurídico tutelado, cuya distin- Ahora bien, el requerimiento de la infracción
ción justifica que un mismo hecho pueda gene- imputada no debería ser relevante, pues ello
rar varias imputaciones contra un mismo sujeto. debe ser determinado por el Tribunal al ini-
Esto ocurre en la contratación administrativa ciar el procedimiento sancionador, en aplica-
con frecuencia. Un ejemplo es la presentación ción del impulso de oficio en el cual se incluye
de información falsa. Sin embargo, en el caso de la obligación de la autoridad administrativa
las vulneraciones a la libre competencia, la Ley de determinar la norma aplicable al caso aun
vigente ha eliminado la infracción respectiva, cuando no haya sido invocada o fuere errónea
centrando la protección de esta en el Instituto la cita legal13.
Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indeco- La norma no señala qué ocurre si el denun-
pi), como veremos adelante. ciante pretende interactuar en el procedimien-
to más allá del ofrecimiento de pruebas. De
hecho, las entidades han podido participar de
1.4. La obligación de informar sobre supuestas audiencia de informe oral ante el Tribunal,
infracciones pero ello no las convierte en parte del procedi-
El Reglamento preceptúa12 en este punto que miento, razón por la cual tampoco podrían in-
el Tribunal toma conocimiento de hechos que terponer recurso de reconsideración ni tampo-
pueden dar lugar a la imposición de sanción, co demanda contenciosa administrativa contra
por denuncia de la entidad o de terceros, por lo resuelto por el Tribunal.
petición motivada de otros órganos del Orga-
Asimismo, según la norma, cuando la infrac-
nismo Supervisor de las Contrataciones del
ción pueda ser detectada por la entidad, está
Estado (OSCE) o de otras entidades públicas
obligada a comunicarlo al Tribunal, bajo res-
o de oficio. De hecho, el mayor incentivo para
ponsabilidad, remitiendo un informe técnico
efectuar la denuncia corresponde a los postores
que, además de lo señalado en el párrafo pre-
perdedores en el procedimiento de selección,
cedente, contenga una opinión sobre la exis-
en particular cuando ocurren infracciones que
tencia de la infracción y del daño causado a la
afectan el otorgamiento de la buena pro.
entidad; siendo que, de corresponder, remite
también una copia de la oferta. La norma no
13 Artículo 156 del TUO de la Ley 27444.
52
establece qué ocurre si la denuncia es presenta- 2.1. Las infracciones establecidas en la ley
da sin el requisito establecido, que sigue siendo La ley derogada establecía un supuesto de lo que
innecesario.
se denomina colaboración reglamentaria en el
Además, el Reglamento preceptúa que el in- contexto del principio de tipicidad sancionadora,
cumplimiento de la obligación de la entidad al prescribir la posibilidad de que existan infrac-
de comunicar la comisión de presuntas infracciones que se establezcan en el Reglamento. Esta
ciones será puesto en conocimiento de su ofi- disposición, sin embargo, no se haya consignada
cina de control institucional o de la Contralo- en el texto de la Ley, en cuya elaboración se ha
ría General de la República, según sea el caso, considerado que la tipificación de las infracciones
para el deslinde de responsabilidades. Asimis- debe efectuarse a través de la Ley.
mo, este incumplimiento constituye responsa-
bilidad disciplinaria y responsabilidad penal, Desistirse o retirar injustificadamente su oferta
como veremos en este artículo. En primer lugar, constituye infracción ad-
Por último, la norma establece14 que, en todos ministrativa no mantener la oferta hasta el
los casos, la decisión de iniciar el correspondien- consentimiento de la buena pro, de resultar
te procedimiento administrativo sancionador ganadores, hasta la suscripción del contrato.
corresponde al Tribunal. Ello deja clara la aplica- Es decir, que el postor no mantenga su oferta
ción del principio de oficialidad propia del pro- hasta que la buena pro haya sido consentida,
cedimiento, así como el hecho de la inexistencia teniendo en cuenta que ya no existe la garan-
de mecanismo alguno que fuerce al Tribunal a tía de seriedad de oferta, que ha aparecido y
emitir el acto de inicio del procedimiento, sien- desaparecido sucesivamente de la normativa en
do claramente un sancionador puro. materia de contrataciones del Estado. La fina-
lidad es evitar que se afecte la eficiencia en la
contratación administrativa en el contexto del
2. INFRACCIONES EN MATERIA DE procedimiento de selección.
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
La Ley tipifica esta infracción como el desisti-
La Ley establece un conjunto de infraccio-
15
miento o retiro injustificado de la propuesta, con
nes aplicables a proveedores, postores, adju- lo cual podrían existir supuestos de justificación
dicatarios y contratistas, en cumplimiento de este hecho, como podría ser el error detectado
del principio de tipicidad. Estas infracciones en la propuesta económica (Capcha Reymundo,
se encuentran referidas a determinados bienes 2014: 236). Es preciso señalar que la ley deroga-
jurídicos que deben ser tutelados en el contex- da consignaba esta infracción y la siguiente como
to de la contratación administrativa, para que una sola, siendo claramente distintas.
pueda cumplir sus fines de manera adecuada.
Es preciso señalar, como veremos, que existen Por último, según la norma, a esta infracción no
infracciones establecidas en la normativa dero- se le aplica la responsabilidad objetiva a la cual
gada que en la Ley vigente ya no existe, a las nos hemos referido. Ello se debería a que estamos
cuales aludimos más adelante. frente a una infracción que podría justificarse.
14 Numeral 259.5 del artículo 259 del Reglamento.
53
Sin embargo, ello no está dirigido al princi- Lo indicado es importante en cuanto pueden
pio de culpabilidad, sino más bien al de cau- existir situaciones que generen la imposibi-
salidad, como lo ha señalado reiteradamente la lidad jurídica de suscribir el contrato, como
jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones. haber sido inhabilitado para contratar con el
Estado, luego del consentimiento del otor-
El incumplimiento de la suscripción del contrato gamiento de la buena pro17, así como hechos
Pero, por otro lado, tenemos la infracción con- que constituyan caso fortuito (Capcha, 2014:
sistente en incumplir el perfeccionamiento del 242), que incluyen supuestos de enfermedad18.
contrato, como lo establece la Ley, que incluye
Lo indicado incluye supuestos en los cuales el
la suscripción del contrato y la formalización del
otorgamiento de la buena pro ha sido dejado
acuerdo marco, pero también la recepción de la or-
sin efecto por la entidad, en particular si ha
den de compra o de servicio, las cuales constituyen
sido materia de anulación, situación en la cual
también contrato administrativo, salvo que sean
el procedimiento de selección se retrotrae al
emitidas en supuestos no sometidos a la normativa
momento de la generación del vicio.
contractual (Retamozo, 2013: 196 y ss.).
Por último, según la norma, a esta infracción no
Ahora bien, conforme la jurisprudencia del
se le aplicaría tampoco la responsabilidad obje-
Tribunal de Contrataciones16, esta infracción
tiva a la cual me he referido. Ello se debería a
es imputable también a quien incumple con
que estamos frente a una infracción que podría
las actuaciones necesarias para la suscripción
justificarse, siendo que el Decreto Legislativo
del contrato, como la presentación de los do-
1444 ha establecido un ajuste señalando que
cumentos establecidos por las bases y la nor-
este incumplimiento debe ser injustificado. Sin
mativa contractual, incumplimiento que debe
embargo, como señalé, ello no se dirige al prin-
ser injustificado para que se manifieste la in-
cipio de culpabilidad, sino más bien al de cau-
fracción (Gómez, 2014: 271 y ss.).
salidad, como lo ha señalado reiteradamente la
Ello se encuentra corroborado por el Acuerdo jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones.
de Sala Plena 006-2021-TCE, del 11 de junio
de 2021, el cual señala: Contratación de proveedores impedidos
1. La infracción consistente en incumplir injus- Asimismo, la Ley preceptúa que cometen in-
tificadamente la obligación de perfeccionar el fracción administrativa los proveedores que
contrato o formalizar Acuerdos Marco, tipifica- contraten con el Estado estando impedidos
da en el literal b) del numeral 50.1 del artículo para ello, según la norma. Y es que el artículo
50 del TUO de la Ley 30225 - Ley de Contra- 11 de la Ley establece supuestos que impiden a
taciones del Estado, se configura en el momento
en que el postor adjudicado incumple con algu-
determinados proveedores contratar con el Es-
na de sus obligaciones que impiden el perfec- tado, que incluyen desde el cargo que ocupan
cionamiento del contrato o la formalización del hasta el parentesco con personas que ocupan
Acuerdo Marco, según la normativa aplicable. determinados cargos, a lo que hay que agregar
los supuestos de inhabilitación existentes.
16 Resolución 2101-2014-TC-S2.
54
En estos casos, la medida correctiva es la nuli- Subcontratación

dad del contrato, siendo que ello no basta para Además, constituye infracción administrativa
corregir esta situación. Es necesario además el también la realización de subcontrataciones sin
mecanismo disuasivo de la conducta señalada. autorización de la entidad; por un porcentaje
Asimismo, la sanción administrativa opera sin mayor al permitido en el Reglamento; o cuan-
perjuicio de la responsabilidad que haya lugar do el subcontratista no cuente con inscripción
en el caso de los servidores que hayan partici- vigente en el Registro Nacional de Proveedores
pado de la contratación. (RNP), esté impedido, inhabilitado o suspendi-
Ahora bien, el Decreto Legislativo 1444 modo para contratar con el Estado. Aquí es preciso
difica la redacción de la infracción definiendo señalar que la subcontratación se encuentra li-
que la conducta sancionable consiste en con- mitada en la contratación administrativa, la cual
tratar con el Estado estando impedido según opera mediando determinadas condiciones.
Ley. Ello es más preciso que la redacción previa En este punto la Ley establece que el contratis-
de la norma, pues existen supuestos de impe- ta puede subcontratar, previa autorización de
dimentos para contratar con el Estado que se la entidad, la ejecución de determinadas pres-
encuentran fuera de la Ley de Contrataciones. taciones del contrato, salvo prohibición expre-
Sobre el particular, el Tribunal emitió un con- sa contenida en los documentos del procedi-
trovertido precedente, contenido en el Acuer- miento de selección, estableciéndose además
do de Sala Plena 008-2020-TCE, el cual in- prohibiciones específicas sobre el particular19.
cluía la docencia entre las contrataciones que Sin embargo, el contratista mantiene la res-
no pueden realizarse como resultado de los im- ponsabilidad por la ejecución total de su con-
pedimentos establecidos en la Ley. Este criterio trato frente a la entidad.
interpretativo fue a su vez dejado sin efecto por Asimismo, se establece que ningún contratista
el Acuerdo de Sala Plena 003-2021-TCE, esta- puede subcontratar la totalidad de las presta-
bleciendo lo siguiente: ciones contenidas en el contrato, sino hasta el
«1. Los impedimentos para contratar con el Es- porcentaje que establece el Reglamento. A ello
tado aplicables a los funcionarios o servidores debemos agregar que no se puede subcontratar
públicos mencionados en los literales a), b), c), las prestaciones esenciales del contrato vincula-
d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley
das a los aspectos que determinaron la selección
30225, Ley de Contrataciones del Estado, no
son extensibles a su labor docente, tanto cuando del contratista. Ambas limitaciones están desti-
esta se ejerce bajo un régimen laboral como de nadas a evitar que el contrato administrativo se
locación de servicios». desnaturalice, afectando el interés general.
19 «Artículo 35. Subcontratación

35.1 El contratista puede subcontratar, previa autorización de la entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del
contrato hasta el porcentaje que establezca el reglamento, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del pro-
cedimiento de selección.
35.2 No se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selec-
ción del contratista.
35.3 Para ser subcontratista se requiere contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) no
estar impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.
35.4 El contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la entidad».
55
Además, para ser subcontratista se requiere 003-2019-TCE, del 6 de diciembre de 2019.

contar con inscripción vigente en el Registro Señala criterios para determinar cuándo nos
Nacional de Proveedores (RNP), así como no encontramos ante una subcontratación que
estar impedido ni inhabilitado para contratar genere la infracción que venimos describiendo.
con el Estado. Este requisito es de particular
importancia para asegurar la idoneidad del sub- El acuerdo en mención, que también ha gene-
contratista, que si bien se encontraba consigna- rado cierta controversia, señala:
do en el reglamento derogado no constituía ele- «En atención a lo expuesto de manera preceden-
mento de la infracción que estamos tratando en te, la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones
la Ley de Contrataciones del Estado derogada. del Estado acuerda que, independientemente
del marco normativo aplicable, para la configu-
En este orden de ideas, el Reglamento20 permi- ración de la infracción consistente en subcontra-
te subcontratar por un máximo del 40 % del tar prestaciones:
monto del contrato original, salvo prohibición 1. Se requiere la acreditación de un acuerdo de
voluntades que tenga por objeto la cesión o tras-
expresa contenida en los documentos del pro-
lado de la ejecución de prestaciones, del contra-
cedimiento de selección o cuando se trate de tista a un tercero, ajeno a la relación contractual
prestaciones esenciales del contrato vinculadas que celebró con la entidad, sin autorización de
a los aspectos que determinaron la selección la entidad o en porcentaje mayor al permitido
del contratista. por el Reglamento o cuando subcontratista no
cuente con inscripción vigente en el Registro
Para ello, la entidad debe aprobar la subcontra- Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido
tación por escrito y de manera previa, dentro o inhabilitado o suspendido para contratar con
de los cinco días hábiles de formulado el pedi- el Estado.
do por el contratista. Si transcurrido este plazo 2. No es necesario acreditar que el acuerdo de
subcontratación se haya celebrado por escrito.
la entidad no comunica su respuesta, se consi- 3. La acreditación de la ejecución de prestacio-
dera que el pedido ha sido rechazado. No cabe nes que estaban a cargo del contratista, por parte
subcontratación en la selección de consultores de un tercero a favor de la entidad, constituye,
individuales. entre otros, un medio probatorio que demuestra
la existencia de un acuerdo de subcontratación
En este punto es importante indicar, según lo [...]».
ha señalado el Tribunal de Contrataciones21,
que la imposición de la sanción está supedi- Residente o supervisor de obra
tada a la validez de los subcontratos, situación En la redacción previa de la norma la conducta
en la cual el procedimiento administrativo san-
típica consistía en incumplir la prohibición ex-
cionador debe suspenderse hasta que se haya
presa de que el residente o supervisor de obra,
resuelto el proceso judicial que se haya inicia-
a tiempo completo, preste servicios en más de
do para discutir esta validez.
una obra a la vez. Sin embargo, la redacción
Por último, el Tribunal de Contrataciones ha actual, producto de la reforma del Decreto Le-
generado un importante precedente sobre esta gislativo 1444, se refiere a incumplir la obli-
materia, a través del Acuerdo de Sala Plena gación de prestar servicios a tiempo completo
56
como residente o supervisor de obra, salvo en en consideración la complejidad y magnitud

aquellos casos en que la normativa lo permita. de las obras a ejecutar.
En primer lugar, el residente es profesional co- Por último, la norma establece que los profe-
legiado, habilitado y especializado designado sionales sancionados por incurrir en la infrac-
por el contratista, previa conformidad de la en- ción señalada no pueden integrar el plantel de
tidad, el cual puede ser ingeniero o arquitecto, profesionales propuestos ni participar brin-
que representa al contratista como responsable dando servicios en un contrato con el Estado,
técnico de la obra22. Ahora bien, el residente de mientras la sanción se encuentre pendiente de
obra no puede prestar servicios en más de una cumplimiento, funcionando como una medi-
obra a la vez. Sin embargo, en el caso de obras da cautelar similar a la que señalaré adelante y
convocadas por paquete, la norma preceptúa que se encuentra indicada en la Ley. La norma
que la participación permanente, directa y ex- establece además que, en caso de advertirse el
clusiva del residente son definidos en los do- incumplimiento de esta disposición, la propues-
cumentos del procedimiento de selección por ta debe ser descalificada, lo cual constituye más
la entidad, bajo responsabilidad, teniendo en bien una sanción para el postor en el procedi-
consideración la complejidad y magnitud de miento de selección al haber incorporado a un
las obras a ejecutar. profesional sancionado en su oferta técnica.
En segundo lugar, el supervisor de obra es una
persona natural o jurídica especialmente contra- La resolución del contrato
tada para verificar el cumplimiento de la ejecu- Asimismo, según la Ley, constituye infracción
ción contractual23. La norma preceptúa que, en administrativa dar lugar a la resolución del
el caso de ser una persona jurídica, esta designa contrato, orden de compra o de servicios por
a una persona natural como supervisor perma- causal atribuible a su parte. Ello opera sin per-
nente en la obra, debiendo cumplir al menos juicio del resto de consecuencias que genera
con la experiencia y calificaciones profesionales esta resolución, como la ejecución de la carta
establecidas para el residente de obra. fianza. La justificación de esta infracción estri-
ba en el perjuicio al interés general como re-
Ahora bien, el supervisor de obra, cuando es sultado de la resolución contractual. Es preciso
persona natural, o el jefe de supervisión, en recordar que el contratista es un colaborador
caso el supervisor sea persona jurídica, no de la entidad y no cualquier contratante (Pare-
puede prestar servicios en más de una obra a jo Alfonso, 2007: 261-262).
la vez. Sin embargo, en el caso de obras con-
vocadas por paquete, ocurre también que la Ahora bien, en este punto existe un importante
participación permanente, directa y exclusiva Acuerdo del Tribunal sobre el particular24. Este
del inspector o supervisor es definida en los acuerdo indica que para se verifique la infrac-
documentos del procedimiento de selección ción señalada las entidades deberán presentar
por la entidad, bajo responsabilidad, teniendo la documentación que acredite en primer lugar
el envío de la carta notarial de requerimiento

24 Acuerdo 006/2012, del 20 de setiembre de 2012.
57
previo al contratista para el cumplimiento de para la imposición de la sanción es que haya

la obligación; así como la carta notarial me- un acta de conciliación o un laudo arbitral que
diante la cual se le comunica la decisión de re- confirme la resolución contractual declarada
solver el contrato25. por la entidad o, en caso contrario, un acta o
constancia emitida por el conciliador en el que
Así, si se ha requerido al contratista o, cuan- conste que no hubo acuerdo sobre esta deci-
do habiendo sido solicitados los documentos sión o una resolución que declare el archiva-
acreditativos por el Tribunal, estos no se pre- miento definitivo del proceso arbitral.
sentaran, se declarará no ha lugar al inicio del
procedimiento administrativo sancionador, En consecuencia, para ello, lo señalado requiere
disponiendo el archivamiento del expedien- que la responsabilidad del contratista se acredite
te al haberse incumplido con el debido pro- luego del respectivo proceso arbitral, razón por
cedimiento. Ello implica la necesidad de que la cual el procedimiento se suspende26; o que la
la entidad haya cumplido debidamente con el resolución del contrato declarada por la entidad
procedimiento de resolución del contrato ad- se encuentre consentida por el contratista al no
haberla impugnado dentro del plazo establecido
ministrativo establecido por la Ley y el Regla-
por la normativa contractual, según lo ha indi-
mento (Torres Zavala, 2015: 59 y ss.).
cado el Tribunal de Contrataciones27.
Indica, además, el Tribunal de Contrataciones
que el requerimiento previo al que se alude en Los vicios ocultos
el numeral anterior del acuerdo no será exigi- Según la norma derogada, constituía infrac-
ble cuando la resolución del contrato sea conse- ción administrativa además haber entregado el
cuencia de haber acumulado el máximo de la(s) bien, prestado el servicio o ejecutado la obra
penalidad(es) prevista(s) en el contrato o cuan- con existencia de vicios ocultos, siempre que
do la situación de incumplimiento no pueda ser exista previamente una sentencia judicial firme
revertida, como lo señala el Reglamento. o laudo arbitral que determine ello, para que la
sanción administrativa no sea arbitraria. Lo in-
Se indica, asimismo, que en el procedimiento dicado se encontraba ratificado por la jurispru-
sancionador no corresponde evaluar la decisión dencia de Tribunal de Contrataciones28. Ahora
de la entidad de resolver el contrato, constitu- bien, es preciso señalar que en la Ley derogada
yendo un elemento necesario para imponer la esta infracción no establece la posibilidad del
sanción, verificar que esa decisión ha quedado saneamiento de los vicios ocultos.
consentida, por no haberse iniciado los proce-
dimientos de solución de controversia según a En cambio, la Ley vigente establece que cons-
lo previsto en la Ley y su Reglamento. tituye infracción no proceder al saneamiento
cuando ello corresponda, lo cual otorga una
Por último, de haberse iniciado una concilia- mayor flexibilidad a la situación generada por
ción o un procedimiento arbitral, un requisito la existencia de estos vicios29. Ello debe ocurrir
25 Sobre el particular, Paz Winchez, 2014: 224.
26 Resolución 1141-2011-TC-S4 y 241-2004-TC-S2.
29 Exposición de Motivos de la Ley 30225, D.S. N.° 344-2018-EF, p. 48.
58
según lo requerido por la entidad, y los vicios Posteriormente, el Decreto Legislativo 1341 se
deben haber sido reconocidos por el contratis- dirige a que esta presentación esté relaciona-
ta o declarados en vía arbitral. da con el cumplimiento de un requerimiento
o factor de evaluación que le represente una
Obligaciones una vez concluido el contrato ventaja o beneficio en el procedimiento de se-
Según la norma previa a la Ley 30225, incu- lección o en la ejecución contractual, que sin
rrían en responsabilidad los contratistas cuando embargo no generaba una mayor precisión res-
se constataba, después de otorgada la conformi- pecto de la redacción original de la norma.
dad, que incumplieron injustificadamente las
Como resultado, el Decreto Legislativo 1444
obligaciones del contrato hasta los plazos de res-
genera una importante aclaración, incorporan-
ponsabilidad que se encuentran establecidos en
do en primer lugar al Organismo Supervisor
las bases. Esta infracción se refería a obligacio-
de las Contrataciones del Estado (OSCE) y a
nes provenientes del contrato, distintas al sanea-
miento por vicios ocultos, que son accesorias o la Central de Compras Públicas-Perú Com-
complementarias (Retamozo, 2013: 215 y ss.). pras, que no se encontraban en la redacción
original de la norma y que sin embargo tra-
Ahora bien, la Ley modifica esta infracción, es- mitan procedimientos administrativos en que
tableciendo como tal la negativa injustificada a puede presentarse información inexacta.
cumplir las obligaciones derivadas del contrato
cuando estas deban verificarse con posteriori- Asimismo, en el caso de las entidades, se gene-
dad al pago o cuando el pago ya se hubiera ra la infracción siempre que la presentación de
efectuado, lo cual debe entenderse que posee información inexacta esté relacionada con el
mayor amplitud respecto a la infracción con- cumplimiento de un requerimiento, factor de
tenida en la norma derogada y se justifica el evaluación o requisitos que le represente una
cumplimiento de la finalidad del contrato, que ventaja o beneficio en el procedimiento de se-
incluye todas las prestaciones que provienen lección o en la ejecución contractual, lo cual es
de él. Por último, el Decreto Legislativo 1444 equivalente a la redacción previa de la norma.
aclara este punto, limitando la infracción a las Además, la norma preceptúa en este punto
obligaciones derivadas del contrato que deben que, tratándose de información presentada
ejecutarse con posterioridad al pago, lo cual es al Tribunal de Contrataciones del Estado, al
más claro que la redacción previa de la norma.
Registro Nacional de Proveedores (RNP) o al
Organismo Supervisor de las Contrataciones
Información inexacta
del Estado (OSCE), el beneficio o ventaja a ser
Ahora bien, en el caso de la infracción con- obtenido por el administrado debe relacionar-
sistente en presentar información inexacta, la se con el procedimiento que se sigue ante estas
Ley la supeditaba inicialmente a que esta pre- instancias.
sentación esté relacionada con el cumplimien-
to de un requisito o con la obtención de un Por otro lado, según la Decimoprimera Dispo-
beneficio o ventaja para sí o para terceros, a sición Complementaria Final del Reglamento,
diferencia de lo que ocurría con la normativa en el supuesto de hecho de la infracción que
previa, recibiendo como veremos adelante un describo, se encuentra comprendida la presen-
tratamiento distinto. tación de garantías que no hayan sido emitidas
59
por las empresas indicadas en el numeral 33.2 Documentación falsa

del artículo 33 de la Ley30, lo cual es relevante Asimismo, constituye infracción adminis-
para completar el contenido de esta infracción trativa la presentación de documentos falsos
administrativa. o adulterados a las entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Registro Na-
Por otro lado, el Acuerdo de Sala Plena 02-
cional de Proveedores. La norma previa a la
2018-TCE, emitido por el Tribunal de Con-
Ley 30225 trataba conjuntamente esta in-
trataciones del Estado, se pronuncia sobre el
fracción con la presentación de información
particular. Establece, en primer lugar, que la
inexacta, cuando constituyen supuestos en
infracción requiere, para su configuración,
verdad distintos32.
que pueda representar potencialmente un be-
neficio o ventaja al administrado que la pre- Ahora bien, el Decreto Legislativo 1444 gene-
senta, y no necesariamente un resultado efec- ra una importante aclaración, incorporando
tivo favorable a sus intereses. Asimismo, esta también al Organismo Supervisor de las Con-
infracción comprende un conjunto de situa- trataciones del Estado (OSCE) y a la Central
ciones, las cuales son descritas en el numeral de Compras Públicas-Perú Compras, que no
6 del citado acuerdo. se encontraban en la redacción original de la
norma y que sin embargo tramitan procedi-
Por último, cuando esta infracción se presen- mientos administrativos en que puede presen-
ta este supuesto en el caso de procedimientos tarse documentación falsa o adulterada.
tramitados ante el RNP nos encontraríamos
ante una vulneración al non bis in ídem. Ello, Esta infracción debe analizarse cuidadosa-
porque el Tribunal de Contrataciones ha en- mente, al igual que la anterior, pues podemos
tendido que la prohibición de reinscripción encontrar fracturas del nexo causal. Por ejem-
generada como resultado de la nulidad de la plo, cuando la responsabilidad de la falsedad
inscripción en el RNP constituye una sanción o inexactitud no corresponde al postor, sino a
en la cual se manifiesta la triple identidad res- quien le proporcionó la documentación o la
pecto a la sanción que pueda imponer este información33. Ello dada además su especial
gravedad, como veremos más adelante. Ello
órgano31.
depende además de la interpretación que efec-
túe el Tribunal de la disposición que establece
30 «Artículo 33.- Garantías

[...]
33.2. Las garantías que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática
en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas em-
presas deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
[...]».
31 Sobre el particular, Santy Cabrera, 2014: 250-251.
32 Sobre el particular, Morante Guerrero, 2015: VII-1 y ss.
33 Exposición de Motivos de la Ley 30225, D. S. N.° 344-2018-EF, p. 49.
60
la responsabilidad del postor respecto de los ban contrato o acuerdos marco sin contar con
documentos que presenta34. inscripción vigente en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP); o suscriban contrato por
Por último, es preciso determinar qué ocurre
montos mayores a su capacidad libre de con-
cuando coexisten estas dos infracciones que
tratación, o en especialidades distintas a las au-
antiguamente se tipificaban juntas en la nor-
torizadas por el RNP.
ma contractual. En este orden de ideas, el Tri-
bunal de Contrataciones se ha pronunciado Estamos ante distintas infracciones que se
mediante el Acuerdo 004-2019-TCE, del 13 generan respecto del RNP. En el primer caso
de diciembre de 2019, para tratar este impor- tenemos la vulneración a la obligación del
tante tema, sometido a importante controver- proveedor de estar inscrito en este registro
sia como lo muestran los votos en discordia del para poder ser contratista o subcontratista35.
acuerdo, el cual señala: La finalidad es reducir costos administrativos
«Cuando el procedimiento administrativo san- y costos de transacción en la tramitación de
cionador se haya iniciado por la presunta comi- los procedimientos de selección y propender
sión de las infracciones consistentes en presentar a su eficiencia.
documentos falsos o adulterados y/o presentar
información inexacta, a las entidades, al Tribu- El Decreto Legislativo 1444 elimina la referen-
nal de Contrataciones del Estado, al Registro cia, que se encontraba en la norma previa, al
Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo
registro como participantes, y a la presentación
Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) o a la Central de Compras Públicas-Pe- de propuestas. Ello se debe a que operativa-
rú Compras, respecto de un mismo documento, mente es imposible el registro de participantes
y se determine que el documento cuestionado o la presentación de ofertas si el postor o parti-
es falso o adulterado, corresponde que la Sala cipante no se encuentra registrado en el RNP,
también emita un pronunciamiento sobre la
pues el SEACE lo impide36.
responsabilidad por la presentación de presunta
información inexacta contenida en aquel». En segundo lugar, la capacidad libre de con-
tratación consiste en el monto no comprome-
Omisión de la inscripción en el RNP y vulneración tido de la capacidad máxima de contratación
a la capacidad libre de contratación o a la hasta por el cual puede contratar un ejecutor
especialidad de obras. A su vez, la capacidad máxima de
Constituye infracción administrativa en la ma- contratación es el monto hasta por el cual un
teria también cuando los adjudicatarios suscri- ejecutor de obras está autorizado a contratar la
34 «Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:

Artículo 59. Idioma de la documentación y otras formalidades
59.1. Los documentos que acompañan a las expresiones de interés, las ofertas y cotizaciones, según corresponda, se pre-
sentan en idioma español. Cuando los documentos no figuren en idioma español, se presenta la respectiva traducción por
traductor público juramentado o traductor colegiado certificado, según corresponda, salvo el caso de la información técnica
complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que puede ser presentada en el idioma original.
El postor es responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos.
59.2. Las solicitudes de expresiones de interés, ofertas y cotizaciones son suscritas por el postor o su representante legal,
apoderado o mandatario designado para dicho fin».
36 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1444, p. 24.
61
ejecución de obras públicas simultáneamente, lo cual se podría estar vulnerando el principio

y está determinada por la ponderación del ca- de tipicidad.
pital y las obras ejecutadas37.
Por último, el RNP asigna una o varias espe- Inversión pública
cialidades a los consultores de obras, para que La redacción original de la Ley no consignaba
puedan participar en procedimientos de selec- infracción alguna sobre este punto. El Decreto
ción y/o contratar con el Estado38. La norma Legislativo 1341 incorporó como infracción
establece especialidades, cada una posee un formular estudios de preinversión, expedientes
conjunto de rubros. A su vez, la norma esta- técnicos o estudios definitivos con omisiones,
blece una regulación específica para asignar y deficiencias o información equivocada, que
ampliar estas especialidades. ocasionen perjuicio económico a las entidades,
siendo necesario tutelar los bienes jurídicos re-
Suspensión o nulidad del contrato lacionados con esta materia.
Por otro lado, según la Ley, constituye infrac- Por último, el Decreto Legislativo 1444 mo-
ción administrativa perfeccionar el contrato, difica la tipificación señalada, ampliándola de
luego de notificada en el Sistema Electrónico manera importante, estableciendo que consti-
de Contrataciones del Estado (Seace) la suspen- tuye infracción en primer lugar formular fichas
sión, recomendación de nulidad o la nulidad técnicas o estudios de preinversión o expedien-
del proceso de contratación dispuesta por el Or- tes técnicos con omisiones, deficiencias o in-
ganismo Supervisor de las Contrataciones del formación equivocada, ocasionando perjuicio
Estado (OSCE) en el ejercicio de sus funciones. económico a las entidades.
En cuanto a la suspensión, la Ley preceptúa39 La norma citada, además, ha incorporado
que el OSCE posee la atribución de suspender como conducta típica supervisar la ejecución
procedimientos de selección, en los que, du- de obras faltando al deber de velar por la co-
rante el procesamiento de la acción de supervi- rrecta ejecución técnica, económica y adminis-
sión, de oficio o a pedido de parte, se identifi- trativa de la prestación, ocasionando también
que la necesidad de ejercer acciones coercitivas perjuicio económico a las entidades. Ya he
para impedir que la entidad continúe con el referido que es crucial para la eficiencia de la
procedimiento, atribución que busca tutelar la contratación administrativa.
eficiencia de los procedimientos de selección.
Sin embargo, la facultad de declarar la nulidad Cuestionamientos maliciosos
corresponde, dependiendo de la cuantía, al ti- Por último, la norma establece como infrac-
tular de la entidad o al Tribunal, dependiendo ción presentar cuestionamientos maliciosos o
de la cuantía, no propiamente al OSCE, con lo manifiestamente infundados al pliego de ab-
cual esta infracción establecida en la Ley no se- solución de consultas y/u observaciones. Esta
ría suficientemente precisa en este punto, con infracción fue incorporada por el Decreto Le-
37 Artículos 17 y 20 del Reglamento.

39 Literal q del Artículo 52 de la Ley.
62
gislativo 1341 y se enfoca tanto en la necesidad da, la cual se encontraba referida a las prácti-
de un proceso eficiente de contratación admi- cas que afectaban el principio de libre concu-
nistrativa como en la vulneración del principio rrencia y competencia, afectando seriamente el
de buena fe procedimental al cual nos hemos proceso de contratación administrativa.
referido de manera reiterada en este artículo.
Es preciso señalar que esta infracción no se
Las consultas son solicitudes de aclaración u encuentra en el texto de la Ley. Entendemos
otros pedidos de cualquier extremo de las bases. que ello ocurre dado que esta es sancionada a
Las observaciones son presentadas por supues- través del Indecopi, como lo he señalado en el
tas vulneraciones a la normativa de contrata- capítulo correspondiente de este libro, al tratar
ciones u otra normativa que tenga relación con las prácticas anticompetitivas tipificadas en el
el objeto de contratación. Por último, según Decreto Legislativo 1034.
la norma, la absolución se realiza de manera
Sin embargo, ello constituye un error de con-
motivada mediante pliego absolutorio de con-
cepción de la norma, pues estamos ante infrac-
sultas y observaciones que se elabora conforme
ciones distintas. No existe vulneración al prin-
a lo que establece el OSCE. En el caso de las
cipio de non bis in ídem, pues el fundamento
observaciones, se indica si estas se acogen, se
es claramente diferente, como he señalado en
acogen parcialmente o no se acogen40.
el capítulo respectivo de este libro. Es preciso
indicar que la exposición de motivos de esta
2.2. Las infracciones derogadas norma no contiene una justificación respecto
La Ley materia de análisis había incorporado de- de esta exclusión.
terminadas infracciones en este asunto, las cuales
por diversos motivos han sido eliminadas de la El caso de los socios comunes
norma vigente en la evolución del ordenamiento Constituía infracción administrativa también
contractual, que paso a detallar. En algunos ca- respecto de los proveedores incurrir en los su-
sos, esto se ha debido a la existencia de la misma puestos de socios comunes no permitidos, se-
tipificación en otra norma o a la falta de necesi- gún el Reglamento derogado41. Aquí encontrá-
dad de la existencia de la infracción en la Ley. bamos dos posibles infracciones. La primera,
que sería cometida por los proveedores cuando
El caso de las prácticas anticompetitivas no declaraban que cuando participaban en un
Según la normativa derogada, los proveedores mismo proceso de selección, solo lo harían en
cometían infracción administrativa cuando consorcio y no independientemente, al gene-
incurrían en la transgresión de la prohibición rarse el supuesto.
prevista en el artículo 11 de la norma deroga-
41 «Artículo 260.- Socios comunes
Cuando dos o más proveedores tengan socios comunes en los que sus acciones, participaciones o aportes sean superiores al
cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, con la solicitud de inscripción, renovación, amplia-
ción de especialidad, aumento de capacidad máxima de contratación, según corresponda, que formulen ante el RNP, deberán
declarar que cuando participen en un mismo proceso de selección, solo lo harán en consorcio y no independientemente.
Si se detectara el incumplimiento del presente artículo deberá comunicarse al Tribunal de Contrataciones del Estado para
la aplicación de la sanción correspondiente, establecida en la Ley».
63
Pero la infracción más importante es en la que 2.3. Infracciones en el caso de contrataciones no

incurren una vez en el proceso de selección, al sujetas a la Ley
presentar propuestas no obstante existir socios Según la Ley, las contrataciones cuyos montos
comunes entre los postores, lo cual es una prác- sean iguales o inferiores a ocho unidades impo-
tica restrictiva de la libre competencia, que — sitivas tributarias (UIT), vigentes al momento
como lo he señalado— genera serios perjuicios a de la transacción se encuentran excluidas de
la contratación administrativa. Sin embargo, esta la aplicación de la norma43, lo cual constituyó
infracción no se encuentra consignada en la Ley un gran cambio respecto de la ley derogada, en
30225. Asimismo, tampoco existe referencia a que el límite era de tres UIT, reforma que sin
los socios comunes en el actual Reglamento. embargo ha originado cierta controversia.
El caso de los recursos administrativos Ahora bien, la Ley establece que a estos provee-
Por último, constituía también infracción admi- dores se le aplicará algunas infracciones señaladas.
nistrativa en la norma derogada interponer recur- En particular, contratar con el Estado estando en
sos administrativos contra los actos inimpugna- cualquiera de los supuestos de impedimento pre-
bles establecidos en el Reglamento. La finalidad vistos en la Ley; así como registrarse como par-
era evitar la presentación de recursos que no se- ticipantes, presentar propuestas o suscribir con-
rán tramitados, impidiendo con esta tipificación trato o acuerdos marco sin inscripción vigente
que el mecanismo de solución de controversias en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);
funcione de manera ineficiente, a lo que debe- o suscribir contrato por montos mayores a su ca-
mos agregar la vulneración al principio de buena pacidad libre de contratación, o en especialidades
fe procedimental. Sin embargo, esta infracción distintas a las autorizadas por el RNP.
tampoco se encontraba establecida en la redac-
ción original de la Ley, sin que su exposición de 2.4. Infracciones cometidas por consorcios
motivos nos dé luces respecto de esta exclusión. La normativa define al consorcio como el con-
Sin embargo, el Decreto Legislativo 1341 incor- trato asociativo por el cual dos o más perso-
poró la infracción de presentar recursos maliciosos nas se asocian, con el criterio de complemen-
o manifiestamente infundados, que era más am- tariedad de recursos, capacidades y aptitudes,
plia que la infracción que comento. Por último, el para contratar con el Estado44. El consorcio es
Decreto Legislativo 1341 elimina esta infracción, entonces necesario para una contratación más
dada la existencia de la ejecución de la garantía en el eficiente, que implica una mejor satisfacción
caso del recurso que es declarado infundado42. Sin de necesidades. Por ello, es necesario que los
embargo, es preciso tener en cuenta que el recurso consorcios posean un régimen específico en
que es declarado infundado no necesariamente ha materia de responsabilidad administrativa.
sido presentado con una finalidad maliciosa o vul- En este punto, el Reglamento preceptúa45 que
nerando el principio de buena fe procedimental. las infracciones cometidas por un consorcio
42 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1444, pp. 24-25.

43 Literal a) del artículo 5 de la Ley.
44 Anexo 1, Definiciones, del Reglamento.
64
durante el procedimiento de selección y la habrían incurrido los expertos independientes,

ejecución del contrato se imputan a todos los adjuntando la evidencia correspondiente.
integrantes de este, aplicándose a cada uno la
El Reglamento actual no se pronuncia sobre el
sanción que le corresponda, salvo que, por la
particular, con lo cual debe interpretarse que a
naturaleza de la infracción, la promesa formal
estos expertos independientes se les debe apli-
o contrato de consorcio, o el contrato cele-
car las normas generales que corresponden a
brado con la entidad, pueda individualizarse
todo proveedor de bienes y servicios y obras al
la responsabilidad. La norma establece que la
Estado, sin que deba existir distinción alguna,
carga de la prueba de la individualización co-
para tramitar el procedimiento administrativo
rresponde al presunto infractor.
sancionador por la infracción que correspon-
Esta regulación es de particular importancia para da, según analizamos en el presente artículo.
asegurar que el efecto disuasivo de la sanción se
dirija debidamente. En este orden de ideas, exis- 2.6. El caso de la reorganización societaria
te jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones
que ha resuelto sancionando solo a un miembro Como se ha señalado, el principio de causa-
de un consorcio y no a los demás al haber podido lidad implica la identificación del responsable
individualizar la acción que motivó la infracción, de la comisión de la infracción. Así, en diversos
mediante el empleo del principio de causalidad. procedimientos administrativos sancionadores
ocurren reorganizaciones societarias (fusiones,
escisiones, entre otras), generándose la contro-
2.5. El caso de los expertos independientes versia respecto a la continuación del procedi-
Según el Reglamento46, el comité de selección miento, dado que la sociedad que cometió la
debe contar uno o dos miembros —depen- infracción ya no existe como tal.
diendo del objeto contractual—, que deben
Sin embargo, ello no debería ser impedimento
tener conocimiento técnico en el objeto de la
para continuar con el procedimiento, toda vez
contratación. Ahora bien, los expertos inde-
que la nueva empresa debe asumir los activos y
pendientes son designados para integrar un co-
pasivos de la anterior. Además, esta reorganiza-
mité de selección cuando la entidad no cuente
ción no debería constituir un mecanismo para
con especialistas con conocimiento técnico en
evitar la sanción. Así, la Ley preceptúa que en
el objeto de la contratación.
caso de reorganización societaria el Tribunal
En este punto, el Reglamento derogado precep- inicia o prosigue el procedimiento adminis-
tuaba respecto a los expertos independientes que, trativo sancionador contra la persona jurídica
cuando la entidad considere que existe responsa- que haya surgido de esta reorganización, la que
bilidad por parte de ellos, remitirá al Tribunal to- debe asumir las consecuencias de la responsa-
dos los actuados, incluido un informe en el cual bilidad administrativa en caso el Tribunal de-
se indique la supuesta responsabilidad en que termine su existencia47.

47 Numeral 50.12 del artículo 50 de la Ley.
65
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pp. VII-1 y ss.
SOBRE EL AUTOR
Abogado, escritor, docente, árbitro y estudioso del derecho público peruano. Especialista en de-
recho administrativo, derechos administrativo económico, derecho constitucional y derecho pú-
blico en general, así como en gestión pública. Se graduó de abogado de la Pontificia Universidad
Católica del Perú (PUCP), en 1995. Es, además, magíster en Derecho con mención en Derecho
Constitucional por la misma universidad, cuya tesis se basa en la eficiencia de los diversos sistemas
de gobierno. Adquirió estudios de posgrado en sistemas constitucionales comparados en la Uni-
versidad de Zaragoza, en España. Es doctorando en Derecho por la PUCP.
66
Cuna Más: una oportunidad potente del Estado para

igualar y una primera reflexión para la universalización
del servicio
Cuna Más: A Powerful Opportunity for the State to Equalize and a
First Reflection for the Universalization of the Service
Francisco Tarquino Sandoval RESUMEN

Pontificia Universidad Católica del Perú La razón de ser de la existencia de los programas sociales está en la esencia
de lo que es el Estado, actor fundamental en nuestra sociedad que concen-
tra el presupuesto de la República, pero también punto de encuentro de
la mayoría de las demandas de los demás actores de nuestra sociedad, sino
de todas ellas. Así, es esencial en el Estado la universalidad de sus acciones.
Todos somos iguales ante el Estado y los servicios que este brinda, y sus
actividades no discriminan a quien a él acude. El presente artículo busca
analizar el programa Cuna Más y cómo es un mecanismo para combatir la
desigualdad.
Palabras clave: programas sociales, igualdad, discriminación
ABSTRACT
The reason for the existence of social programs lies in the essence of what
the State is, a fundamental actor in our society that concentrates the Repu-
blic’s budget, but also a meeting point for most, if not all, of the demands of
the other actors in our society. Thus, the universality of its actions is essen-
tial in the state. We are all equal before the state and the services it provides
and its activities do not discriminate against those who come to it. This
Fecha de recepción: article seeks to analyze the Cuna Más program and how it is a mechanism
30/04/2023 to combat inequality.
Fecha de aprobación: Keywords: social programs, equality, discrimination
20/05/2023
Según el artículo 58 de la Constitución Política ma Nacional de Desarrollo e Inclusión Social,

del Perú, la iniciativa privada es libre y se ejerce lo que le permite definir las políticas del Esta-
en una economía social de mercado. Mercado, do en materia de desarrollo e inclusión social,
aun cuando se señala que es social, aquí alude que ejecuta a través de los programas sociales
a un marco de competencia. Ahora bien, mu- que administra. Estos, según su política nacio-
chos, sino todos, podemos convenir en que la nal denominada Incluir para Crecer, atacan al
competencia no es perfecta. No todos tienen ciclo de vida de la persona en aquellos aspec-
la misma línea de partida o no entrenan igual. tos que tienen incidencia directa en el desarro-
Un factor importante a través del cual el Esta- llo de sus capacidades y realización personal,
do puede «igualar» son los programas sociales. desde donde plantea cinco ejes estratégicos: i)
nutrición infantil, ii) desarrollo infantil tem-
En efecto, si bien el inciso 2 del artículo 2 de la
prano, iii) desarrollo integral de la niñez y la
Constitución establece que todos somos igua-
adolescencia, iv) inclusión económica y v) pro-
les ante la ley, esto no significa que el Estado
tección del adulto mayor.
tenga que dar el mismo tratamiento a todos,
sino que en determinadas situaciones1, justifi- Los programas sociales bajo la conducción del
cadas en razones válidas como la situación de Midis son Cuna Más, Qali Warma, Juntos, Fon-
vulnerabilidad o inclusión de un sector de la codes, Contigo y Pensión 65. Estos, según sus
población, el Estado puede otorgar un servi- acciones, pueden tener naturaleza formativa o de
cio diferenciado a sectores de la población a asistencia económica, y tienen incidencia sobre
quienes dejar a la suerte del mercado podría alguna de las etapas del ciclo de vida señalados3.
incrementar su situación de vulnerabilidad, lo
Hay programas a cargo de otros sectores que
que generaría una situación injusta.
buscan incidir en aspectos importantes del ci-
Una forma de evitar este problema es a través clo de vida no considerados en las acciones que
de los programas sociales. Cuna Más es uno son de competencia del Midis. Por ejemplo,
de ellos. En mi opinión, tal vez es el más po- Pronabec, a cargo del Ministerio de Educa-
tente para combatir la desigualdad2. En primer ción, aunque limitadamente por los recursos
término, veremos qué es un programa social, que administra, incide sobre la culminación de
cómo se inserta en el funcionamiento del Esta- la etapa formativa de los adolescentes y jóvenes
do, sus limitaciones actuales y la importancia que comienzan a dar sus pasos en el competiti-
de universalizarlo. vo mercado laboral.
El Programa Nacional de Centros Juveniles, a
¿POR QUÉ UN PROGRAMA SOCIAL? cargo del Ministerio de Justicia, incide sobre la
complicada etapa de la adolescencia buscando
La razón de ser de los programas sociales está
la reinserción de adolescentes infractores de la
en la esencia de lo que es el Estado, actor Siste-
1 Que no sean los supuestos de discriminación señalado en el mismo artículo.

2 Que casi es una regla en nuestro país.
3 No se puede dejar de mencionar al Programa Nacional Plataformas de Acción para la Inclusión Social, que, si bien nació
en el Ministerio de Vivienda, está ahora adscrito al Midis. No lo incluimos en la lista pues su nacimiento y realización de
actividades no están limitados a un espacio del ciclo de vida, sino que —según la necesidad y los objetivos planteados— se
enfocará en el que corresponda.
68
Cuna Más: una oportunidad potente del Estado... | Francisco Tarquino Sandoval
Ley Penal para que esta situación no sea deter- El reto de 2023 para el Midis es trabajar sobre
minante en su etapa formativa y puedan tener la información que tiene o, en todo caso, co-
acceso a oportunidades de culminar su desa- menzar una política de gestión de la informa-
rrollo integral. ción sobre la que se puedan plantear objetivos
concretos y metas medibles.
Entonces, estos programas, así como otros a
cargo del Ministerio de la Mujer, Trabajo o He desarrollado una visión general de lo que
Producción, inciden sobre los ejes estratégicos son los programas, su importancia y limita-
señalados para sectores de la población en con- ciones. Ahora, vamos a introducirnos en uno
dición de vulnerabilidad. de ellos, que, por su objeto, público objetivo e
impacto en la primera etapa del ciclo de vida,
Sin embargo, no se nota, respecto de estos, una
considero de mayor relevancia e importancia.
gestión integradora o de relacionamiento, in-
tercambio de información, metas objetivos y
esfuerzos, de manera que se pueda tener una PROGRAMA NACIONAL CUNA MÁS
lectura integral del impacto de los programas,
en estos sectores de la población. El almacena- Este programa cuenta con dos servicios: el de
miento de la información, su intercambio y, cuidado diurno y el de acompañamiento a fa-
sobre todo, el análisis de esta podrían permitir milias. El primero se dirige directamente a me-
dirigir la política social de manera mucho más nores de 6 a 36 meses, para brindarles atención
eficaz incidiendo en los aspectos más relevan- en sus necesidades básicas de salud, nutrición,
tes de la etapa formativa o productiva, permi- seguridad, protección, afecto, descanso, juego,
tiendo planificar de mejor manera la tempo- aprendizaje, y desarrollo de habilidades. El se-
ralidad de cada uno de los programas a cargo gundo se realiza mediante visitas a hogares y
del Estado o, incluso, planificar o reforzar las sesiones grupales con madres gestantes, niños
actividades de cada programa. menores de 36 meses de edad y sus familias,
para mejorar los conocimientos y prácticas de
Hoy, en ese aspecto, no solo no se siente un las familias para el cuidado y aprendizaje in-
liderazgo a cargo del Midis. Tampoco se nota fantil, prioritariamente en zonas rurales debi-
una articulación de los objetivos de todos los do a la dispersión de la población4.
programas, como una definición clara de si
los mismos van cumpliendo sus objetivos y Un primer elemento por considerar respecto
si las actividades que realizan han generado el del servicio de cuidado diurno es el de los 36
impacto esperado que nos permita verificar o meses. Como se sabe, el ingreso a la edad es-
plantearnos objetivos temporales en cuanto a colar es a los 3 años cumplidos al 31 de mar-
su funcionamiento, ejercicio importante para zo del año correspondiente. En este caso, los
redefinir los esfuerzos del Estado según los ob- niños que cumplan los 36 meses después del
jetivos planteados. La política nacional Incluir 31 de marzo quedarían fuera tanto del progra-
para Crecer vio la luz en 2013 y requiere una ma como del ingreso a la escuela, perdiéndose
actualización que vaya más allá de la meta de el apoyo a las familias por un buen tramo de
ampliar su cobertura. tiempo, y el impacto formativo que podría te-
4 Tomado del Manual de Operaciones del Programa.
69
ner el programa en momentos cruciales pre- año proyectado), que es de 14,58 %, nos da
vios al inicio de la etapa escolar. un universo aproximado de 323 000 niños.
En este orden, el 100 % de la meta alcan-
En efecto, estudios sobre indicadores de eficien-
zada por el programa representaría solo el
cia para la educación primaria en el alcance de
18,67 % del universo total de niños en ni-
los objetivos en la Educación Básica Regular,
vel de pobreza y pobreza extrema, con lo
sobre todo en comprensión lectora (Fuentes,
cual sería una meta muy poco ambiciosa.
Tarazona, Tarquino y Villanueva, 2016: 109)5,
De cualquier forma, es importante que
demuestran que, mientras un niño tiene más
este indicador del programa esté planteado
años de formación previa al inicio de la prima-
no en un número fijo, sino en un cálculo
ria, sus resultados positivos se incrementan en
de porcentaje del universo total, para así
proporción a los años de aprendizaje previo.
tener una mejor lectura del nivel de avance
En cuanto a cobertura, se aprecia que la Red del programa.
Informa, reporte de indicadores de programas 2) Por otro lado, solo se reporta la cantidad
sociales, al cierre de 2021, atendió 60 374 ni- de niños atendidos, pero no se hace un
ños a nivel nacional, mientras que, a octubre examen de los logros alcanzados o el im-
de 2022, asistió a 59 621 (para el servicio de pacto en su formación y crecimiento. En
cuidado diurno). En el caso del servicio de efecto, el programa brinda cuidado a los
acompañamiento a familias, se atendió 115 niños, pero no es solo un acompañamien-
697 en 2021, mientras que, a octubre de 2022, to. El cuidado incluye la parte lúdica for-
se asistió a 115 5546,7. mativa, que —como primer paso— podría
ser importantes en los logros futuros que
Más allá que los reportes señalen un cumpli-
estos niños pudieran tener al ingresar a la
miento del 100 % (o muy cerca) de la meta, re-
edad escolar. Ya lo dije, la estimulación
sulta importante tener en cuenta varios puntos:
formativa preescolar tiene un impacto di-
1) En primer lugar, más allá de lo bueno de haber recto importante en los logros de aprendi-
conseguido el 100 % de la meta proyectada, el zaje básico de los niños.
verdadero nivel de éxito dependerá de cuán- En este sentido, es importante que este
to representan las cifras alcanzadas en ambos programa haga una medición en este as-
servicios respecto del universo total de niños pecto a dos niveles. Por un lado, los pro-
y familias identificadas en situación de pobre- gresos en aprendizaje o formación de los
za o pobreza extrema. Por ejemplo, según el niños a cargo del programa, con evalua-
INEI (año 2021), el total de población de 0 a ciones periódicas de los centros de cuida-
3 años es de casi 2 millones 220 mil. Si a ese do diurno. Por otro lado, la capacitación
número le aplicamos la incidencia de pobreza de las madres cuidadoras a cargo de estos
urbana calculada por el INEI a 2019 (último centros. Así, podemos acceder a los niveles
5 Fuentes, C., Tarazona, L., Tarquino, F. & Villanueva, C. (2016). Análisis, evaluación y propuesta de un modelo de indica-
dores de eficiencia para la educación primaria. Lima: ESAN, Serie Gerencia para el Desarrollo N.° 57
6 http://sdv.midis.gob.pe/RedInforma/Reporte/Reporte?id=21.
7 Esto es un dato calculado, pero otro aspecto a tomar en cuenta es que el programa debería manejar y hacer público el uni-
verso de la población sobre la cual podría llevar a cabo sus acciones.
70
Cuna Más: una oportunidad potente del Estado... | Francisco Tarquino Sandoval
de progreso e impacto del programa en la en metas, sobre cuántos centros de servicio

población a la que atiende. se cuenta y si existe una brecha —de he-
3) Otro aspecto que no se reporta son los ni- cho, hay una brecha— en la atención de
veles de progreso en nutrición que tiene los niños.
los niños. Esto abarca a ambos servicios Según lo expuesto, muchas de las acciones
del programa. En efecto, en primer lugar, planteadas en el listado anterior suponen la
la atención que se brinda a las madres ges- recopilación de información de impacto, que
tantes en el acompañamiento a familias serviría para hacer medición de impacto y se-
debería tener impacto en la formación guimiento en etapas posteriores del crecimien-
biológica de los niños por nacer. No se está to de los niños en cuanto a formación y nu-
midiendo entonces el impacto en el niño trición para que la iniciativa de «igualar» sea
nacido. Luego, ya respecto del niño que aterrizada en logros específicos y permita al
ingresa al servicio de cuidado diurno, no se estado hacer seguimiento integral de sus resul-
tiene medición de los niveles de nutrición tados y acompañarlos de manera coherente en
con el que ingresan los niños al programa. todos los aspectos del ciclo de vida, hasta cuan-
El programa brinda a los niños desayuno, do sea necesario, una vez logrado el objetivo de
un refrigerio a media mañana y almuerzo, inclusión social.
alimentación que tiene una vocación de Esos son unos primeros aspectos que conside-
calidad nutritiva, que debería tener im- ramos deben ser atendidos por este programa
pacto en la reducción de la anemia. Más social y que servirían para medir el nivel de
si es complementado con suplementos avance y el impacto que tiene Cuna Más sobre
nutricionales8. Así, sería importante medir la población que atiende, situación importante
cuál es el impacto del programa, a nivel dado que no debemos olvidar que lo ideal en
nutricional, en los niños bajo su atención. un programa social es la vocación al cierre que
4) No hay indicadores del nivel de infraestruc- tiene una vez cumplidos sus objetivos. En efec-
tura de los centros de servicios. En efecto, en to, un programa debe buscar su culminación
la mayoría de los casos los servicios se brin- porque la población que atiende alcanza los ni-
dan en hogares acondicionados de las fami- veles deseados para que deje de ser población
lias cuidadoras, pero es evidente que esto no vulnerable o necesitada.
necesariamente garantiza que el acondicio-
namiento sea el mejor para un servicio ade-
cuado en los niños bajo atención. LA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS
DEL PROGRAMA
Los centros de servicios, en cambio, son de
mejor infraestructura y con ambientes se- Las características señaladas del programa y el
parados por edades de los niños, adecuadas beneficio que lleva a la población convierten al
despensas y áreas de cocina para mejor uso programa Cuna Más en uno con un servicio
y preparación de los alimentos. Sin embar- potente para trabajar en el desarrollo de nues-
go, no se tiene información ni medición tra niñez y mejorar el desarrollo del país.
8 En este punto, se debe aprovechar el acceso directo a la población infantil para trabajar coordinadamente con el Minsa.
71
Asegurar niveles óptimos de educación es un reconocidos en la convención con el máximo

asunto de preocupación nacional con inciden- de los recursos que dispongan y en el marco de
cia directa en nuestra capacidad de desarrollo la cooperación internacional.
como sociedad y país. Por ello, hay programas
En este sentido, estoy convencido de que este
que se centran en sectores de la población afec-
programa, si bien es fundamental para la pobla-
tados por alguna condición de vulnerabilidad
ción en situación de vulnerabilidad por pobreza
por pobreza o pobreza extrema. El Estado debe
o extrema pobreza, no debe estar limitado a este
asegurar condiciones óptimas de forma univer-
sector, sino debería convertirse en un servicio de
sal en la niñez para alcanzar niveles óptimos en
carácter universal a cargo del Estado. Ello según
educación básica, razonamiento matemático y
su obligación de asegurar a toda su población
comprensión lectora.
infantil, condiciones educativas y de formación,
Ya he señalado el impacto que tiene en los re- en general, adecuadas para el desarrollo.
sultados educativos, que los niños tengan acce-
Cierto es que los recursos con los que contamos
so a algún nivel de estimulación temprana9 y
como país son limitados y tal vez, por eso, la
niveles adecuados de nutrición10 para obtener
población vulnerable debe ser priorizada en el
y desarrollar capacidades educativas que le per-
uso de los recursos. Sin embargo, ya he expues-
mitan alcanzar un desarrollo integral atacando
to la importancia del sinceramiento de la infor-
de esa manera a la pobreza desde sus propios
mación, planteando indicadores válidos sobre la
cimientos de causa.
base de un universo a atender y no solo de can-
Según el artículo 4 de la Convención sobre los tidad, data que permite ir creciendo en la cober-
Derechos del Niño, de Unicef, los Estados es- tura del servicio apuntando a su universalidad.
tán obligados a realizar todas las acciones que
La discusión está planteada. Comencemos a
sean necesarias para que los niños puedan acce-
trabajar al respecto.
der plena y efectivamente a todos los derechos
SOBRE EL AUTOR
Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con Maestría en Gestión Pública,
estudios de alta especialización en Proyectos, Finanzas e Inversión Pública y Diplomado en Ges-
tión y Resolución de Conflictos en ESAN (Perú). Es jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica en el
Programa Nacional Cuna Más del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (Midis).
9 Señalo estimulación temprana en el sentido amplio del término.

10 Ojo que acá no incido en el aspecto de salud, sino en las condiciones básicas de nutrición que le permitan al niño acceder
y desarrollar de manera adecuada su capacidad de aprendizaje.
72
La consulta previa a los pueblos indígenas u

originarios como política pública en el Perú
Prior Consultation of Indigenous or Native Peoples as a Public
Policy in Peru
«La obligación de la consulta es un principio general del derecho internacional».

Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Nadia Palomino Fernández
Universidad Continental, Huancayo, Perú
RESUMEN
La presente investigación analiza cómo nuestro país viene reconociendo y eje-
cutando el derecho a la consulta previa en comunidades indígenas u originarias
con especial énfasis en las comunidades amazónicas de Ucayali. Durante mucho
tiempo estas comunidades han sido víctimas de distintos tipos de desastres, so-
bre todo de carácter natural, ecológico y social. Entre las diferentes afectaciones
que han denunciado estas comunidades amazónicas, se encuentran el endeble
proceso de «diálogo social» entre las autoridades políticas, los representantes de
las empresas que buscan las concesiones de obras extractivas, y los comuneros y
comuneras de este grupo de comunidades indígenas u originarias. Así, se busca
evidenciar el incumplimiento del Estado peruano con estos grupos.
Palabras clave: comunidades indígenas, consulta previa
ABSTRACT
In the present investigation, the author seeks to carry out an analysis of how
our country has been recognizing and executing the right to prior consul-
tation in indigenous or native communities with special emphasis on the
Amazonian communities of Ucayali. For a long time these communities
have been victims of different types of disasters, especially of a natural, eco-
logical and social nature. Among the different affectations that these Ama-
zonian communities have denounced, are the weak process of social dialo-
Fecha de recepción: gue between the political authorities, the representatives of the companies
30/4/2023
that seek concessions for extractive works, and the community members of
Fecha de aprobación: this group of indigenous communities or originating. The article seeks to
15/5/2023 demonstrate the non-compliance of the Peruvian State with these groups.
Keywords: indigenous communities, prior consultation
© Autora. Este artículo es publicado por la Revista Derecho Público Económico de la Escuela de Posgrado, Universidad Continental,
1. INTRODUCCIÓN entre las autoridades políticas, los representan-

tes de las empresas que buscan las concesiones
El presente trabajo de investigación analiza de obras extractivas y los comuneros y comu-
cómo nuestro país viene reconociendo y eje- neras de este grupo de comunidades indígenas
cutando el derecho a la consulta previa en co- u originarias, comunidades en situación de
munidades indígenas u originarias con espe- vulnerabilidad, siendo víctimas del incumpli-
cial énfasis en las comunidades amazónicas de miento del Estado peruano de su obligación de
Ucayali. garantizar el derecho la consulta previa sobre la
En estas comunidades se ha identificado la autonomía de los territorios indígenas.
afectación de este a través de derrames petro- Estas graves transgresiones del proceso de con-
leros y extracción minera, según los hallazgos sulta previa han permitido el ingreso de gran-
denunciados por la Organización Nacional des corporaciones empresariales con fines ex-
de Mujeres Indígenas y Amazónicas del Perú tractivos de recursos naturales sin un debido
(Onamiap), lo que permite observar la im- cumplimiento a la adecuación normativa na-
plementación normativa y su cumplimiento a cional de los estándares de derechos humanos
través del análisis hermenéutico-jurídico de los desarrollados sobre la materia por parte de la
resultados del reporte elaborado y presentado Corte Interamericana de Derechos Humanos
ante la Organización de las Naciones Unidas (Corte IDH).
(ONU) por la Onamiap.
Sobre la denuncia efectuada por la Onamiap,
que motivó esta investigación, presentamos
2. LA CONSULTA PREVIA EN LAS en la Tabla 1 los datos informativos más re-
COMUNIDADES AMAZÓNICAS DE UCAYALI levantes.
Los datos de la Tabla 1 sintetizan los hallazgos
La Onamiap ha establecido la necesidad de
contenidos en el informe de la Onamiap ante
caracterizar el problema que se quiere atender
Naciones Unidas, identificando los derechos
en la política pública, identificándose como
fundamentales que se han transgredido a tra-
realidad problemática el incumplimiento del vés de la percepción de los integrantes de las
ejercicio del derecho a la consulta y el consen- comunidades amazónicas bajo análisis. Mues-
timiento previo de manera efectiva en ocho co- tran el poco o nulo cumplimiento de los entes
munidades nativas: Betijay, Sempaya, Shahua- gubernamentales, del respeto y garantía de de-
ya, Tahuarapa, Túpac Amaru, Puerto Firmeza, rechos como el de la consulta previa, derecho
Santa Lucía y Santa Teresita. que constituye una garantía frente a las conce-
Entre las diferentes afectaciones que han de- siones en el territorio de los pueblos indígenas,
como medidas de salvaguarda para garantizar
nunciado estas comunidades amazónicas, se en-
el derecho a la propiedad comunal.
cuentran el endeble proceso de «diálogo social»
74
Tabla 1. Datos informativos relevantes: derechos vulnerados en zonas afectadas en el Perú
Contexto Afectación Derechos vulnerados Zonas afectadas Estándares de derechos humanos
Informe de la «La municipalidad a veces Derecho a la consulta previa Comunidad nativa Túpac Garantías específicas frente a las concesiones dentro del te-
Organización Nacional hace trochas o caminos Derecho a la educación Amaru rritorio de los pueblos indígenas. Medidas de salvaguarda
de Mujeres Indígenas sin consultarles». Pueblo indígena: Shipibo- para garantizar el derecho a la propiedad comunal.
Derecho a la salud
y Amazónicas del Perú «Ruido muy fuerte del Konibo Ejercicio del derecho a la consulta previa en el marco de
(Onamiap) ante la ONU Derecho al acceso a la infor-
helicóptero Distrito de Tahuania, proyectos de desarrollo o inversión en tierras y territorios
(Onamiap, 2022) mación pública
Derrames de petróleo en provincia de Atalaya, de- indígenas.
comunidades cercanas» partamento de Ucayali Estudios de impacto ambiental.
«Nunca se consultó si se Derecho a la consulta previa Comunidad nativa Betijay Garantías específicas frente a las concesiones dentro del te-
debía construir o no la Pueblo indígena: Shipibo- rritorio de los pueblos indígenas. Medidas de salvaguarda
carretera. Konibo para garantizar el derecho a la propiedad comunal.
Necesidades sin atender» Distrito de Tahuania, provin- Ejercicio del derecho a la consulta previa en el marco de
cia de Atalaya, departamento proyectos de desarrollo o inversión en tierras y territorios
de Ucayali indígenas.
«No hay acuerdos equita- Derecho a la consulta previa Comunidad nativa Sempaya Garantías específicas frente a las concesiones dentro del te-
tivos. Derecho al acceso a la infor- Pueblo indígena: Shipibo- rritorio de los pueblos indígenas. Medidas de salvaguarda
Piensan que las empresas mación pública Konibo para garantizar el derecho a la propiedad comunal.
75
están coludidas con el Derecho a la transparencia en Distrito de Tahuania, provin-
Estado para ingresar a la labor gubernamental cia de Atalaya, departamento
los territorios y hacer sus de Ucayali
actividades».
Informe de la Orga- «Dejan que los tronqueros Derecho a la consulta previaComunidad nativa Garantías específicas frente a las concesiones dentro del te-
nización Nacional de circulen cerca a los caminos Derecho a un medio ambiente Shahuaya rritorio de los pueblos indígenas. Medidas de salvaguarda
Mujeres Indígenas y comunales, lo cual genera sano y equilibrado Pueblo indígena: Shipi- para garantizar el derecho a la propiedad comunal.
Amazónicas del Perú polvo y ruido. Agua de río bo-Konibo Estudios de Impacto ambiental
Derecho a la salud
(Onamiap) ante la ONU contaminada, no hay regu-
Derecho al acceso a la infor- Distrito de Tahuania, provin-
lación a las embarcaciones
mación pública cia de Atalaya, departamento
pesqueras».
de Ucayali
Derecho al trabajo
«Se aprueba los proyectos, Derecho a la consulta previa Comunidad nativa Garantías específicas frente a las concesiones dentro del te-
pero por falta de entendi- Derecho a la identidad Puerto Firmeza rritorio de los pueblos indígenas. Medidas de salvaguarda
miento». cultural Pueblo indígena: Shipibo-Ko- para garantizar el derecho a la propiedad comunal.
nibo
Distrito de Yarinacocha, pro-
vincia de Coronel Portillo,
departamento de Ucayali
La consulta previa a los pueblos indígenas u originarios como política pública en el Perú | Nadia Palomino Fernández
... continúa
Contexto Afectación Derechos vulnerados Zonas afectadas Estándares de derechos humanos
«Solo realizó proceso Derecho a la consulta Comunidad nativa Santa Garantías específicas frente a las concesiones dentro del territorio de los pueblos in-
de consulta con el previa Lucía dígenas. Medidas de salvaguarda para garantizar el derecho a la propiedad comunal.
lote 200, pero al ser Pueblo indígena: Shipi-
cuestionado por la bo- Konibo
comunidad no se
Distrito Callería, provin-
implementó».
cia de Coronel Portillo,
Informe de la «El proceso de Derecho a la consulta Comunidad nativa Santa Garantías específicas frente a las concesiones dentro del territorio de los pueblos in-
Organización consulta por el que previa Teresita dígenas. Medidas de salvaguarda para garantizar el derecho a la propiedad comunal.
Nacional de Mu- pasaron fue por el Pueblo indígena: Shipi-
jeres Indígenas y lote 200, pero este se bo-Konibo
Amazónicas del realizó con falencias,
Distrito de Yarinacocha,
Perú (Onamiap) sin brindar informa-
provincia de Coronel
ante la ONU. ción adecuada.
Portillo, departamento de
76
Hay proyectos en Ucayali
la comunidad de
los que se enteran
cuando ya se están
ejecutando».
«Si los proyectos Derecho a la consulta Comunidad nativa Garantías específicas frente a las concesiones dentro del territorio de los pueblos in-
los involucran de previa Tahuarapa dígenas. Medidas de salvaguarda para garantizar el derecho a la propiedad comunal.
manera indirecta no Pueblo indígena: Ashé-
les consideran en los ninka
procesos de consulta
Distrito de Raymondi,
(son proyectos rela-
provincia de Atalaya,
cionados con el uso
de las tierras para
agricultura).
El alcalde no visita
la comunidad desde
que estuvo en cam-
paña electoral».
Fuente: Elaboración propia en base al Informe Onamiap y complementado con la Base de Datos de Pueblos Indígenas u Originarios del Ministerio de Cultura (BDPI).
3. PROBLEMA: INDICADORES DE RESULTADO tantes de las comunidades nativas descritas en

el cuadro 1, un aproximado de 0,9 %3 de la
La afectación detectada en las ocho comuni- población nacional.
dades nativas investigadas en el informe de
la Onamiap ante Naciones Unidas denuncia Del grupo vulnerable afectado por el incum-
la «negación del derecho a la consulta pre- plimiento de un adecuado proceso de consulta
via». Esta información fue recabada a través previa, en los alcances del artículo 8 de la Ley,
de cuestionarios comunitarios realizados por es necesario establecer las etapas del proceso de
el Navegador Indígena, en el establecimiento consulta para identificar cuáles deberían ser las
de lotes petroleros otorgados por el Estado sin estrategias para fortalecer las que presentan fa-
garantizar el cabal ejercicio de los derechos a la lencias en su realización Figura 1.
consulta y consentimiento previo, libre e in-
formado en sus territorios como en los lotes Entre las etapas señaladas en el cuadro 2, en-
1893, 200 y 202. (Onamiap, 2022). contramos que el paso de la identificación de la
medida en conjunto con la identificación de las
Un inadecuado uso de la consulta previa como poblaciones indígenas u originarias está a cargo
un puente de diálogo entre el Estado y los puede la entidad estatal promotora que deberá sos-
blos indígenas lleva al incumplimiento de las tener reuniones preparatorias con los represen-
obligaciones estatales en relación con el reco- tantes de los pueblos a consultar, determinando
nocimiento del ejercicio de la consulta previa el plazo, lugar y forma de la consulta.
alos pueblos indígenas u originarios.
Asimismo, en la etapa 3, se establece la obli-
Este derecho está regulado en la Ley 29785, gación de la entidad estatal promotora de en-
Ley del Derecho a la Consulta Previa de los tregar el plan de consulta (que debe hacerse
Pueblos Indígenas u Originarios (en adelante, con las organizaciones representativas de los
la Ley), que regula el derecho a la consulta y al pueblos indígenas), y la medida a consultar,
«consentimiento previo», libre e informado a a los representantes de los pueblos indígenas.
los pueblos indígenas, cada vez que se prevean Se precisa en la Ley, artículo 16, que estos do-
medidas legislativas y administrativas que afec- cumentos deben ser elaborados en el idioma,
ten sus derechos colectivos, situación que hasta dialecto o lenguaje de la comunidad nativa a
el momento viene afectando a 294.6342 habi- consultar para su cabal entendimiento.
Figura 1. Etapas del proceso de consulta previa
Fuente: Elaboración propia1.
1 Ley 29875, Ley del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas u Originarios, Título III, artículo 8. Etapas del
proceso de consulta previa.
77
La etapa 4 es neurálgica. Refiere la obligación resultado del proceso de consulta son exigibles
del Estado (a través del ente gubernamental en sede administrativa y judicial.
promotor de la actividad que debe ser consul-
En este contexto, el artículo 15 dispone no solo
tada) sobre las consecuencias y afectaciones en
una debida motivación y la ponderada evalua-
sus derechos colectivos, informando el conte-
ción de los puntos de vista recogidos durante el
nido de la medida que se propone ser pues-
proceso de consulta, sino que adicionalmente
ta en consulta, y según los casos del cuadro
recuerda las obligaciones estatales por parte del
1. Podemos colegir que es la falla evidente en
Estado peruano, reconocidos en la Constitu-
el proceso, la falta de información, el plan de ción y en los tratados internacionales en ma-
consulta con las organizaciones representativas teria de derechos humanos, parte del bloque
de los pueblos indígenas. de constitucionalidad, permitiendo que a pe-
En la etapa 5, el proceso de evaluación interna sar de no lograr un acuerdo, se continúe con
compete solo a los representantes de las pobla- la iniciativa promovida garantizando derechos
ciones indígenas y su propia comunidad. Eta- como el de la vid a, la integridad y el pleno de-
pa 6, de diálogo a través de los representantes sarrollo de los pueblos indígenas u originarios,
acreditados de ambas partes en busca de con- pero abre la puerta al reclamo posterior en vía
sensos. La etapa final se encuentra «reservada» administrativa o judicial.
para el Estado, según el artículo 15 de la Ley: Los pueblos indígenas u originarios constituyen
«La decisión final sobre la aprobación de la medida un colectivo concreto con reconocimiento in-
legislativa o administrativa corresponde a la enti- ternacional de protección de derechos humanos
dad estatal competente. Dicha decisión debe estar a través del trabajo jurisprudencial desarrollado
debidamente motivada e implica una evaluación por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
de los puntos de vista, sugerencias y recomenda-
ciones planteados por los pueblos indígenas u ori-
manos, así como a través de instrumentos espe-
ginarios durante el proceso de diálogo, así como cíficos como la Declaración de Naciones Uni-
el análisis de las consecuencias que la adopción de das sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
una determinada medida tendría respecto a sus de- y el Convenio de la Organización Internacional
rechos colectivos reconocidos constitucionalmente del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en los tratados ratificados por el Estado peruano». en Países Independientes, Convenio 169.
(Congreso de la República, 2011)
En nuestro país, el punto de partida de esta
El acuerdo entre el Estado y los pueblos indíge-
política pública surge con los conflictos so-
nas u originarios, como resultado del proceso de
ciales producidos en Bagua en 2008 y 2009
consulta, es de carácter obligatorio para ambas (Zambrano, Berganza, Cuentas y Hurtado,
partes. En caso de que no se alcance un acuer- 2017), lo que condujo a tomar acciones al Po-
do, corresponde a las entidades estatales adoptar der Ejecutivo para enfrentar esta problemática
todas las medidas que resulten necesarias para sin resolver por muchos años.
garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indígenas u originarios como el derecho a la au- Tras un largo proceso de discusión pública y
parlamentaria sobre la materia, en setiembre de
todeterminación como pueblos, a controlar su 2011 se promulgó la Ley 29785, Ley de Dere-
propio desarrollo, a ser consultados sobre el uso cho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
de sus territorios ancestrales. Los acuerdos del u Originarios reconocido en el Convenio 169
78
de la Organización Internacional del Trabajo Este problema público tiene como variable prin-
(OIT), la que entró en vigencia en diciembre cipal el ejercicio de los derechos colectivos de la
del mismo año. Pocos meses después, en abril de población indígena y originaría. Si bien existe
2012, fue promulgado su reglamento. un reconocimiento a estos derechos por parte
[...] Su ámbito de aplicación ha incluido tanto del Estado y la suscripción a convenios interna-
a comunidades nativas como campesinas, par- cionales, también se presentan recurrentes situa-
ticipando también organizaciones indígenas de ciones que limitan su ejercicio, ubicándolos en
alcance regional y nacional. A la fecha ya existen una situación de vulnerabilidad. (Ministerio de
procesos de consulta previa en minería, tanto en Cultura, 2021)
fases de exploración como en las de explotación.
(Lanegra, 2018)
4. ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DE-
Para 2018, en el Gobierno de Ollanta Humala RECHOS HUMANOS
Tasso, se observaron importantes logros en la
aplicación de esta política pública, los que se- Sobre el derecho a la consulta previa de los
rán identificados en los indicadores de proceso pueblos indígenas u originarios, se han desa-
a lo largo de este artículo rrollado los siguientes estándares internaciona-
Asimismo, en 2021, se presentó la propuesta les, los que el Estado debería considerar en el
de Política Nacional de Pueblos Indígenas u diseño de sus políticas públicas:
Originarios al 2030, elaborada por el Minis- • Garantías específicas frente a las concesio-
terio de Cultura, siendo que este proyecto «no
nes en el territorio de los pueblos indíge-
constituye una política pública», pero eviden-
cia la decisión política desde el Ejecutivo de nas. Medidas de salvaguarda para garanti-
continuar con el proceso de reconocimiento zar el derecho a la propiedad comunal.
y aplicación de este derecho, extendiendo su • Ejercicio del derecho a la consulta previa
ejercicio del campo formal normativo al admi- en el marco de proyectos de desarrollo o
nistrativo procedimental. inversión en tierras y territorios indígenas.
Sin embargo, esta herramienta aún encuentra • Beneficios compartidos con los comuneros
la brecha del diálogo entre los actores partíci- de las comunidades nativas.
pes del proceso, especialmente los representan- • Estudios de impacto ambiental.
tes de los pueblos indígenas u originarios con
las comunidades nativas que lideran, según se
ha recogido de la investigación de la Onamiap, 4.1. Tratados generales1
en que la principal denuncia es que el Estado
otorga las concesiones sin desarrollar la consul- • Convenio 169 de la Organización Interna-
ta previa, para fines extractivos, lo que afecta cional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas
sus derechos de propiedad comunal, identi- y Tribales en Países Independientes: Trata-
dad cultural y étnica, participación, pero sobre do adoptado en la 76.ª Conferencia Inter-
todo su derecho a la consulta previa. nacional del Trabajo (7 de junio de 1989)
y en vigor desde el 6 de setiembre de 1991.
Encontramos el caso comunidades campesinas
Chila Chambilla y Chila Pucará contra el Mi- Está vigente en el Perú desde el 2 de febrero
nisterio de Energía y Minas (Minem). de 1995, un año después de su ratificación.
2 Recopilación de instrumentos sistematizados en el glosario del Ministerio de Cultura, 2016.
79
• Convención Americana sobre Derechos rras, destruyó el ecosistema del altiplano,

Humanos: Convención adoptada en la degradando las tierras y, por ello, murieron
Conferencia Especializada Interamericana miles de cabezas de ganado, colapsando el
sobre Derechos Humanos (22 de noviem- único sistema de supervivencia de la comu-
bre de 1969) y en vigor desde el 18 de julio nidad. Sobre el caso, se dictaminó la viola-
de 1978. El Estado peruano ratificó este ción del artículo 27 del Pacto Internacional
instrumento el 28 de julio de 1978. de Derechos Civiles y Políticos, con arreglo
del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo
• Declaración Americana de los Derechos y
Facultativo.
Deberes del Hombre: Declaración adop-
tada en la IX Conferencia Internacional • Comisión Interamericana de Derechos
Americana (2 de mayo de 1948). Humanos (CIDH): Informe sobre la libre
determinación de los pueblos indígenas y
• Declaración de las Naciones Unidas sobre
tribales, del 28 de diciembre de 2021: «La
los Derechos de los Pueblos Indígenas: De-
claración adoptada por la Asamblea Gene- declaración de la ONU como la OEA so-
ral de la Organización de Naciones Uni- bre pueblos indígenas contienen disposi-
das mediante Resolución A/61/295, 61.º ciones que advierten que nada contenido
periodo de sesiones (13 de setiembre de en las mismas puede ser interpretada en
2007). (Ministerio de Cultura, 2016). el sentido de que autoriza o alienta acción
alguna encaminada a quebrantar o menos-
cabar, total o parcialmente, la integridad
4.2. Recomendaciones de comités territorial o la unidad política de Estados
• Comité de Expertos en Aplicación de soberanos independientes».
Convenios y Recomendaciones de la OIT • Comisión Interamericana de Derechos Hu-
(Ceacr), a través del informe del 2010, ins- manos (CIDH): Comunicado de Prensa
tó al Gobierno peruano 071-2022, del 6 de abril de 2022: «La CIDH
a que adopte las medidas necesarias para poner expresa su preocupación por sentencia del
la legislación y la práctica nacional de conformi- Tribunal Constitucional de Perú que afecta
dad con los artículos 2, 6, 7 y 15 del convenio, los derechos de los pueblos indígenas».
teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cu-
biertos por el Convenio a establecer sus propias
prioridades y participar en los planes y progra- 4.3. Sentencias de la Corte IDH
mas de desarrollo nacional y regional.
• Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku
• Comité de Derechos Humanos (2009): vs. Ecuador (2012): El caso es particular-
Dictamen del Comité de Derechos Hu- mente relevante debido a que la Corte dic-
maComité de Derechos Humanos (2009): tamina la violación del derecho a la consul-
Dictamen del Comité de Derechos Huma- ta/acuerdo previo, a la propiedad comunal
nos-Comunicación 1457/2006, en que se indígena y a la identidad cultural en favor
resuelve la denuncia presentada por la au- del pueblo indígena Sarayacu, por haber
tora, Ángela Poma Poma, quien alegó que otorgado la concesión petrolera a una em-
el desvió de aguas subterráneas de sus tie- presa argentina.
80
• Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. mitido a trámite la demanda de amparo inter-
Paraguay (2006): El caso se refiere a la respuesta por la comunidad campesina de Asaca-
ponsabilidad internacional del Estado por si, recaída en el Expediente 03326-2017-PA/
no haber garantizado el derecho de propie- TC, en que el demandante solicita se declare
dad ancestral de la comunidad Yakye Axa, la nulidad de los actos administrativos por los
lo cual generó numerosas afectaciones a sus cuales se otorgan concesiones mineras en el te-
miembros rritorio de la comunidad campesina de Asaca-
• Caso Awas Tingni vs. Nicaragua (2000): El si, sin haberse realizado la consulta previa.
caso se refiere a la responsabilidad interna- Por último, en la Sentencia 925/2021, recaída
cional del Estado por la falta de delimita- sobre el Expediente 02268-2015-PA/TC, pre-
ción del territorio de la comunidad Mayag-
sentado por la Federación Nativa del Río Ma-
na Awas Tigni, así como a la ineficacia de
dre de Dios y Afluentes (Fenamad), en que el
los recursos interpuestos.
Tribunal Constitucional declara improcedente
la demanda que solicita la nulidad de los ac-
5. MARCO CONSTITUCIONAL: INDICADOR tos administrativos relacionados con las acti-
ESTRUCTURAL vidades de exploración y explotación en el lote
76 por no haberse respetado el derecho a la
La Constitución Política del Perú reconoce, en
participación, consulta ni consentimiento pre-
su artículo 89, que las comunidades campesinas
vio, libre e informado de los pueblos indígenas
y nativas tienen existencia legal y son personas
Harakmbut, Yine y Matsiguenka, el voto de la
jurídicas. Son autónomas en su organización, en
magistrada Ledesma y Espinosa Saldaña, res-
el trabajo comunal y en el uso y la libre dispo-
cata la naturaleza constitucional que subyace
sición de sus tierras, así como en lo económico
al derecho de consulta previa:
y administrativo, reconocimiento concordante
con el artículo 1 del convenio 169 de la Organi- «Tal como lo ha establecido el Tribunal, el
zación Internacional del Trabajo (OIT). Convenio 169 de la OIT forma parte de nues-
tro ordenamiento jurídico; por lo tanto, como
En la polémica sentencia recaída en el Expe- cualquier otra norma jurídica, debe ser acatado
diente 03066-2019-PA/TC, Caso Comuni- (cfr. sentencia recaída en el Expediente 03343-
2007-PA/TC, fundamento 31); a ello debe
dades Campesinas Chilla, Chambilla y Chila
agregarse que, de conformidad con el artícu-
Pucará, el Tribunal Constitucional peruano lo 55 de la Constitución Política, los “tratados
«reconoce el derecho fundamental a la con- internacionales sobre derechos humanos no
sulta previa de los pueblos indígenas, pero en- solo conforman nuestro ordenamiento, sino
tiende también que éste tiene límites». A pesar que, además, ostentan rango constitucional”
(cfr. sentencia recaída en el Expediente 00025-
del resultado de este fallo, podemos rescatar
2005-PI/TC, fundamento 33). Además, en
la naturaleza constitucional que subyace en virtud del artículo VIII del Título Preliminar
la interpretación del máximo interpreta de la del Nuevo Código Procesal Constitucional, el
Constitución al derecho de la consulta previa. tratado internacional viene a complementar,
normativa e interpretativamente, las cláusu-
A través del autoadmisorio del 28 de febrero las constitucionales sobre pueblos indígenas».
del 2022, el Tribunal Constitucional ha ad- (Tribunal Constitucional, 2021)
81
De la jurisprudencia constitucional analizada, como parte de un instrumento de gestión

podemos verificar que «no existe un consenso» estatal, de la Comisión de Pueblos Andi-
por parte de este alto colegiado de interpreta- nos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambien-
ción y control constitucional, de reconocer el te y Ecología, grupo de trabajo «Reglamen-
carácter de «derecho fundamental que tiene to e Implementación de la Ley de Consulta
el derecho a la consulta previa de los pueblos Previa en el Congreso de la República»
indígenas u originarios», lo que causa preocu- (2011-2012).
pación al significar un overruling2 en la inter- Producto de esta labor político-legislativa, en
pretación progresiva de derechos humanos, 2011 se aprueba la Ley 29785, Ley del Derecho
además de una contradicción a los estándares a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
internacionales señalados en el acápite ante- Originarios, según el Convenio 169 de la Orga-
rior, según los artículo 55 y IV Disposición Fi- nización Internacional del Trabajo (OIT).
nal y Transitoria de nuestra Constitución.
Este dispositivo legal reconoce el derecho de los
pueblos indígenas u originarios, a ser consulta-
6. MARCO POLÍTICO: INDICADORES ES- dos de forma previa sobre las medidas legislati-
TRUCTURALES vas o administrativas que afecten directamente
sus derechos colectivos, en materias referidas a
Dentro de los lineamientos de política general, su existencia física, identidad cultural, calidad
se han identificado objetivos prioritarios alinea- de vida o desarrollo.
dos a la Política General del Gobierno al 2021,
consensos políticos a largo plazo como son: • Conforme se colige del informe leyes y
políticas públicas al respecto de pueblos
• El Acuerdo Nacional, que comprende el indígenas y tribales: Perfiles de países de
conjunto de políticas de Estado elaboradas
América Latina que han ratificado el con-
y aprobadas sobre la base del diálogo y del
venio sobre pueblos indígenas y tribales,
consenso, luego de un proceso de talleres y
1989 (Convenio 169), el Perú aún enfrenta
consultas a nivel nacional, para definir un
grandes retos en esta materia.
rumbo para el desarrollo sostenible del país
y afirmar su gobernabilidad democrática Hay también avances en materia de consulta y
(Congreso de la República, 2017). participación, los que varían de nivel de país a
• El Congreso de la República presenta país. Si bien la mayoría de los países ha reco-
una sistematización de informes de órga- nocido el deber de consulta a los pueblos in-
nos parlamentarios que han promovido la dígenas en la legislación nacional (en algunos
consulta previa en el procedimiento legis- casos en la Constitución y en otros en legis-
lativo, como los informes de la Comisión laciones sectoriales específicas), pocos son los
Multipartidaria encargada de estudiar y re- países que han adoptado un marco regulatorio
comendar la solución a la problemática de para la implementación de la consulta previa,
los pueblos indígenas (2008-2009), en que y que, con ello, han designado autoridades en-
se propone la incorporación del derecho a cargadas de su coordinación y vigilancia. Entre
la consulta previa de los pueblos indígenas estos países, están Costa Rica, Chile, Perú y
2 El overruling es una técnica jurídica de interpretación que se utiliza por parte de los administradores de justicia para cambiar
el criterio establecido en jurisprudencia anterior en determinada materia del derecho.
82
Paraguay. Otros países, Argentina, Colombia tualización de data constante de la población

y México, tienen mecanismos para la partici- indígena u originaria del país, con el proceso
pación continua de los pueblos indígenas en el de consulta previa que registra y publica el Mi-
desarrollo de políticas públicas (Organización nisterio de Cultura, a través de la plataforma
Internacional del Trabajo, 2020). virtual: https://consultaprevia.cultura.gob.pe.
También se han considerado las «políticas sec-
toriales» que guardan consistencia con la po- 7. POLÍTICAS OPERATIVAS: INDICADORES
lítica pública de consulta previa a los pueblos ESTRUCTURALES
indígenas u originarios:
Sobre las políticas operativas, se ha elaborado
De la Base de Datos de Pueblos indígenas u la tabla 2 que identifica las estructuras norma-
Originarios (BDPI): tivas y administrativas, los sistemas vigentes,
• Decreto Legislativo 1360, que precisa fun- la planificación en la política nacional, y final-
ciones exclusivas del Ministerio de Cultura mente los mecanismos responsables u órganos
como ente rector en materia de pueblos in- gubernamentales que tienen a su cargo la im-
dígenas u originarios plementación y desarrollo del proceso de con-
• Decreto Supremo 009-2021-MC, que aprue- sulta previa en las comunidades nativas identi-
ba la actualización del mapa etnolingüístico: ficadas para este artículo.
lenguas de los pueblos indígenas u originarios
del Perú, Mapa Etnolingüístico del Perú. 8. APLICACIÓN DE POLÍTICAS:
• Resolución Ministerial 202-2012-MC, que INDICADORES DE PROCESO
aprueba la Directiva 03-2012-MC, que re-
gula el funcionamiento de la Base de Datos • Informes de seguimiento y monitoreo: In-
Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios. forme de la Defensoría del Pueblo sobre
• Resolución Ministerial 321-2014-MC, buenas prácticas defensoriales en consulta
que aprueba el listado contenido en la Base previa en 2017. Consulta Previa Lote 189.
de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u • Información presupuestal: El Ministerio
Originarios de centros poblados en comu- de Cultura recibe el 0,5 % del Presupuesto
nidades indígenas de la Amazonía peruana. Nacional. Sin embargo, no es el único ente
• Resolución Ministerial 152-2021-DM- promotor de consultas previas. También
MC, que aprueba el «Listado de distritos esta labor es desarrollada por el Ministerio
con mayor presencia y concentración de
de Energía, Minas e Hidrocarburos, que
población indígena u originaria a nivel na-
cuenta con una asignación mayor. Ejemplo:
cional».
https://shorturl.at/uJNUV
En ambas políticas identificadas (generales y
sectoriales), observamos las medidas, accio- • Aquí también podemos consignar el Plan
nes y normas aprobadas en torno a continuar Nacional de Acción sobre Empresas y De-
con la aplicación de la política pública de la rechos Humanos 2021-2025, formado por
consulta previa, a través de sistemas, planes y 132 instituciones del Estado, empresas pri-
mecanismos, como la creación de la BDPI que vadas, pueblos indígenas, sindicatos y or-
ha permitido la identificación, mapeo y ac- ganizaciones de la sociedad civil.
83
• Niveles de inversión y ejecución: No se dancia internacional con el artículo 1 del Con-

pudo determinar. venio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) como parte de los estándares de
derechos humanos para el reconocimiento de la
9. COMENTARIO CRÍTICO autonomía y participación en las decisiones polí-
El derecho a la consulta previa busca garan- ticas que afecten su vida en comunidad.
tizar el respeto por derechos humanos, como Asimismo, la Carta Fundamental ha reconoci-
la identidad cultural, la propiedad ancestral, do constitucionalmente diversas obligaciones
la participación ciudadana y la búsqueda de estatales como parte de las políticas públicas
justicia para todos en un país intercultural. La que garantiza a los ciudadanos del país, como
denuncia de la Onamiap se ha contrastado con son educación y salud gratuitas, infraestruc-
diversas fuentes, verificando que, en muchos tura, seguridad, mercado, justicia, entre otros
casos de concesiones a empresas extractivas, que se desagregan en los artículos 17.7, 58, 59,
no se ha desarrollado un adecuado proceso de 63 y 138, respectivamente.
consulta previa (Caso Comunidades Campe-
sinas Chila Chambilla y Chilapucará), en el Los derechos humanos son el fundamento y sen-
marco de las obligaciones internacionales que tido del Estado constitucional de derecho, que
subyacen a los estándares internacionales que se crea para garantizar y defender a las personas
protegen este derecho, según la Comisión In- en dignidad y respeto de sus libertades funda-
teramericana de Derechos Humanos a través mentales, aunque aún nos quede un largo ca-
del Comunicado 071-2022. mino por recorrer. La aspiración y el modelo se
encuentran enmarcados en la Declaración Uni-
La ley de consulta previa y su reglamento cons- versal de los Derechos Humanos, guía máxima
tituyen esfuerzos parlamentarios y políticos que que nos inspira y conduce por un camino de
buscan contrarrestar violaciones de derechos hu- adecuación progresiva en el ordenamiento jurí-
manos a un colectivo social concreto: «pueblos dico nacional en pro de nuestros derechos3.
indígenas u originarios», pero estos son insufi-
cientes, si no van aunados a la labor titánica del Por último, es importante recordar que los es-
diseño adecuado de políticas públicas que reduz- tándares internacionales, en materia de derechos
can el flagrante incumplimiento anotado en los humanos desarrollados por la Corte Interameri-
ocho casos de comunidades nativas que han con- cana de Derechos Humanos a través de su ju-
ducido el sustento material de esta investigación. risprudencia, se articulan al derecho nacional a
través de la interpretación jurídica, en la deno-
Sobre el caso del derecho a la consulta previa minada teoría del bloque de constitucionalidad,
dirigido a las comunidades indígenas, es preci- determinada en el artículo 55 y en la Cuarta
so señalar que la Constitución Política del Perú Disposición Final y Transitoria, que extiende la
reconoce en el artículo 89 que las comunidades interpretación de los derechos fundamentales
campesinas y las nativas tienen existencia legal a las normas contenidas según la Declaración
y son personas jurídicas. Son autónomas en su Universal de los Derechos Humanos, y los tra-
organización, en el trabajo comunal y en el uso y tados y acuerdos internacionales sobre estas ma-
la libre disposición de sus tierras, así como en lo terias ratificadas por el Estado peruano.
económico y administrativo, que tiene concor-
3 Conclusiones presentadas en el artículo publicado por la autora como brief del presente trabajo de investigación, en el blog
de la Escuela de Posgrado de la Universidad Continental, debidamente referenciado en la parte final de este artículo.
84
Tabla 2. Procesos de consulta previa en comunidades nativas del Perú

Comunidades
Estructuras Sistemas Planes Mecanismos responsables
nativas
Túpac Amaru Procedimiento ad- Etapas del Proceso de consulta previa para el Resolución Ministerial 350-2012-
ministrativo consulta proceso de Lote 189 se realizó el 4 de agosto MEM/DM
previa Lote 189, en consulta de 2014. Acuerdo de Directorio 074-2013
hidrocarburos que previa en la Plan de consulta y la propuesta Perupetro
aprueba la suscrip- Ley. de medida a consultar en el portal Organizaciones indígenas locales
ción de contratos institucional de Perupetro. pertenecientes a la Organización
Betijay de exploración y
Acta de reunión preparatoria Regional Aidesep Ucayali (ORAU), la
explotación de lotes
Plan de Consulta Lote 189. Coordinadora Regional de Pueblos In-
petroleros y gasíferos
dígenas de Aidesep Atalaya (Corpiaa)
a Perupetro S. A.
y a la Unión Regional de los Pueblos
Indígenas de la Amazonía (Urpia).
RDR 0152-96-CTA- No se ha La Unión Regional de los Pueblos Unión Regional de los Pueblos Indí-
RU-DRA. Titulari- identifica- Indígenas de la Amazonia de la genas de la Amazonia de la Provincia
dad de predio para su do como Provincia de Atalaya (Urpia) ha de Atalaya (Urpia)
comunidad actor en un firmado un convenio con el Minis- Ministerio de Desarrollo Agrario y
Sempaya proceso de terio de Desarrollo Agrario y Riego Riego (Midagri).
consulta. (Midagri) para reconocimiento
geográfico.
RD 1641-75- Ministerio de Producción otorga Ministerio de Producción

DGRA/AR. Titulari- tarjetas de permisos a empresas Ministerio del Ambiente.
dad de predio para su pesqueras, «que contaminan y
Shahuaya Dirección General de la Calidad del
comunidad alteran el ecosistema».
Ambiente.
Acciones correctivas frente a la
denuncia.
Puerto Firmeza Procedimiento ad- Etapas del Evaluación interna dentro de la Ministerio de Energía y Minas
ministrativo consulta proceso de consulta, el 23 de febrero de 2020 (Minem), a través de la Oficina de
Santa Teresita previa Lote 200, en consulta en la ciudad de Yarinacocha, se Gestión del Diálogo y Participación
hidrocarburos que previa en la realizó la reunión de evaluación en Ciudadana de la Oficina General de
aprueba la suscrip- Ley. conjunto. Gestión Social.
ción de contratos Esta reunión tuvo la participación
Santa Lucía de exploración y de especialistas del IDL y represen-
explotación de lotes tantes de Feconau y ORAU.
petroleros y gasíferos
a Perupetro S. A.
Procedimiento ad- Etapas del No se ha identificado el inicio del
ministrativo consulta proceso de proceso de consulta en el buscador
previa Lote 202-203. consulta del Ministerio de Cultura.
Contrato de Licencia previa en la
Tahurapata para la Exploración Ley.
y Explotación de
Hidrocarburos en el
Lote 202 Perupetro
S. A.
Fuente: Elaboración propia
85
Figura 2. Procesos de consulta previa en sector hidrocarburos

Ente
Consulta Alcance de la medida
promotor
Ministerio de Energía y Lote 164 (Loreto) Nacional/Regional
Minas Lote 165 (Loreto)
Lote 169 (Ucayali)
Lote 175 (Junín)
Lote 189 (Ucayali)
Lote 190 (Madre de Dios)
Lote 191 (Madre de Dios)
Lote 195 (Huánuco, Pasco y Ucayali)
Lote 197 (Loreto)
Lote 198 (Loreto)
Elaboración: Defensoria del Pueblo de Perú
CONCLUSIONES • Los ocho casos identificados en Ucayali

son las unidades de análisis de este trabajo,
• El principal argumento que ha buscado ex-
en que el otorgamiento de concesiones a
poner este artículo es el incumplimiento del
empresas privadas sin previa consulta a los
Estado peruano al derecho de consulta pre-
comuneros expone su identidad cultura y
via que tienen las comunidades indígenas y
su patrimonio ancestral.
nativas, un derecho que no ha sido reconoci-
do expresamente en el texto constitucional. • El derecho es progresivo y extensivo, evo-
Sin embargo, ha sido materia de informes luciona con las sociedades y con la propia
de la Comisión Interamericana de Derechos naturaleza humana. Se debe primar la dig-
Humanos (CIDH) y sentencias de la Cor- nidad del ser humano sobre los intereses
te Interamericana de Derechos Humanos económicos que afecten la identidad, au-
(Corte IDH), aquí citadas, extendiendo de tonomía y el derecho al consentimiento
manera articulada su ámbito de protección previo, libre e informado que tienen las
del derecho interno al derecho internacional comunidades indígenas u originarias en
de los derechos humanos, a través de nor- Ucayali y en todo el territorio intercultural
mas y jurisprudencia del Sistema Interame- de nuestra nación.
ricano de Derechos Humanos.
• Los derechos humanos de los pueblos in-
• Un inadecuado análisis en el diseño de po- dígenas y tribales sobre sus tierras ancestra-
líticas públicas que no contemplen los in- les y recursos naturales se desarrollan en el
dicadores estructurales, de proceso y de re- ámbito internacional en el artículo 21 de la
sultados corre el grave riesgo anotado por Convención Americana de Derechos Hu-
el informe de la Onamiap, de su incumpli- manos, estableciéndose el derecho a la pro-
miento. piedad territorial como eje neurálgico del
86
desarrollo cultural y la propia superviven- ——— (2022b). «Consulta previa. Lote 189». ht-
cia de las comunidades nativas, incluidos el tps://bit.ly/3BuRUYB
uso y el disfrute de sus derechos naturales. ——— (2022c). «Consulta previa. Lote 200». ht-
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87
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Tribunal Constitucional (2022a). «Expediente Perú (IDEHPUCP),
SOBRE LA AUTORA
Miembro de la Comisión Especializada de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional del
Ilustre Colegio de Abogados de La Libertad. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Cons-
titucional. Docente universitaria especializada en derecho constitucional general, derecho constitu-
cional peruano, derecho procesal constitucional y derecho internacional de los derechos humanos.
Fue abogada en el Gobierno Regional de La Libertad y secretaria técnica disciplinaria en la Mu-
nicipalidad Provincial de Trujillo. Se ha desempeñado en diferentes entidades del sector público
como especialista en contrataciones del Estado adscrita a la Gerencia Regional de Infraestructura.
Doctoranda en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Maestra en Derecho
Administrativo y Derecho Constitucional por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT). Especia-
lista en Derechos Humanos por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Abogada por
la UPAO.
88
Mercados de carbono: alcances y desafíos para

afrontar el cambio climático
Carbon Markets: Scope and Challenges to Face Climate Change
Nathaly Torres López RESUMEN

Universidad Continental, Huancayo, Perú
Se desarrollan aquí los alcances teóricos y de evolución que ha tenido a
nivel internacional el mecanismo de mercados de carbono. Teniendo como
horizonte los tratados y compromisos internacionales referidos al cambio
Andry Tarazona Flores climático y adoptados por los Estados parte. Así también se analizan los
Pontificia Universidad Católica del Perú avances y retos que afrontan tres países en la consolidación del mecanismo
iD https://orcid.org/0000-0002-3077-3309 de mercados de carbono.
Palabras clave: mercados de carbono, cambio climático, Conferencia de las
Partes, desarrollo limpio, gases de efecto invernadero
ABSTRACT
Development of the theoretical scope and evolution that the carbon market
mechanism has had at a global level. Under the realm of international trea-
ties and commitments related to climate change and adopted by the mem-
ber countries. Likewise, the progress and challenges faced by three countries
in the consolidation of the carbon market mechanism are analyzed.
Fecha de recepción:
4/4/2023
Keywords: carbon markets, climate change, Conference of the Parties,
clean development, greenhouse gases
12/5/2023
© Autores. Este artículo es publicado por la Revista Derecho Público Económico de la Escuela de Posgrado, Universidad Continental,
es un artículo de acceso abierto, distribuido bajo los términos de la Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0
| 89 |siempre que se cite la fuente y sin ánimo de lucro.
Perú. Compartir bajo la misma licencia. Se autoriza su reproducción,
1. APROXIMACIONES AL MECANISMO da 20302 responde al objetivo 13, relacionado

DE MERCADO DE CARBONO FRENTE AL con la Acción por el Clima.
FENÓMENO DEL CAMBIO CLIMÁTICO En realidad, ningún país es inmune a los efec-
1.1. Contexto general tos del cambio climático, que ya repercuten en
el ambiente, la economía, la salud, la seguri-
El origen del cambio climático se encuentra en
dad, la agricultura, entre otros aspectos. Ante
la emisión masiva a la atmósfera de los deno-
tal escenario, urge que los países diseñen medi-
minados gases de efecto invernadero (GEI). El
das para adaptar y mitigar los efectos del cam-
Panel Intergubernamental de Expertos sobre
bio climático en las relaciones de las personas y
el Cambio Climático de las Naciones Unidas1
con su ambiente.
(conocido por el acrónimo en inglés IPCC)
estima que es muy probable que la principal Por lo expuesto, se escucha con mayor atención
causa de las variaciones climáticas observadas al mecanismo de mercados de carbono, que ha
en las últimas décadas sea las emisiones antro- sido considerado como parte de la solución del
pogénicas. Es decir, causadas por las activida- cambio climático (Banco Mundial, 2022).
des humanas (IPCC, 2007).
En la actualidad, el cambio climático es el prin- 1.2. Alcances de los tratados internacionales re-
cipal problema ambiental y uno de los mayores feridos a cambio climático en el mecanismo
desafíos de las generaciones presentes y futu- de mercados de carbono
ras. Son diversas las consecuencias que genera Los objetivos establecidos en la Convención
este fenómeno: temperaturas más cálidas, pro- Marco de las Naciones Unidas sobre el Cam-
pagación de enfermedades, olas de calor más bio Climático (CMNUCC) y en el Acuerdo
fuertes, derretimiento de los glaciares, cambio de París buscan «la estabilización de las con-
de los ecosistemas, desaparición de especies centraciones de GEI en la atmósfera a un ni-
animales, aumento de nivel del mar, alimentos vel que impida interferencias antropógenas
más caros, entre otros (Oxfam, 2016). peligrosas en el sistema climático» (artículo 2
Por ello, el cambio climático constituye una de la CMNUCC), y «mantener el aumento
emergencia mundial que va más allá de las de la temperatura media mundial debajo de
fronteras nacionales, pues se trata de un pro- 2 °C con respecto a los niveles preindustriales
blema que exige soluciones coordinadas en y proseguir los esfuerzos para limitar ese au-
todos los niveles y de la cooperación interna- mento de temperatura a 1,5 °C» (artículo 2 del
cional para ayudar a los países a avanzar hacia Acuerdo de París). Por su parte, el Protocolo
una economía con bajas emisiones de carbo- de Kyoto, en su artículo 3, establece metas
no (Naciones Unidas, s. f.). Incluso, la Agen- cuantificadas de limitación y reducción de las
1 Es un órgano científico y el principal órgano internacional para la evaluación del cambio climático. Fue creado por el Pro-
grama de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Organización Meteorológica Mundial (OMM) en
1988 para ofrecer al mundo una visión científica clara del estado actual de los conocimientos sobre el cambio climático y
sus posibles repercusiones medioambientales y socioeconómicas.
2 Es un programa impulsado por la Naciones Unidas que busca llamar a la acción global durante 15 años. Los países que
forman las Naciones Unidas se comprometen a movilizar los medios necesarios para la implementación de los objetivos,
mediante alianzas centradas especialmente en las necesidades de los más pobres y vulnerables.
90
Mercados de carbono: alcances y desafíos para afrontar el cambio climático | Nathaly Torres López, Andry Tarazona Flores
emisiones consignadas por los Estados parte obligación que afecta solo a estos paí-
del protocolo (López, 2020: 14). ses es adoptar políticas y medidas rela-
tivas al cambio climático para reducir
En tal escenario, se revisará el tratamiento del
mecanismo de mercados de carbono en los tres sus emisiones de GEI a los niveles de
tratados internacionales referidos a cambio cli- 1990 no más tarde del año 2000. Esta
mático mencionados en el párrafo previo. disposición les obliga a dar ejemplo de
firmeza frente a los problemas de cam-
a) Convención Marco de las Naciones Unidas bio climático.
sobre el Cambio Climático (CMNUCC) • Las partes incluidas en el anexo II son
El año 1992 fue un momento clave en la los países miembros de la OCDE in-
política internacional sobre cambio climá- cluidos en anexo I, pero no los países
tico. Se realizó la firma de la Convención con economías en transición. Deben
Marco de las Naciones Unidas sobre Cam- ofrecer recursos financieros para per-
bio Climático (CMNUCC), que entró en mitir a los países en desarrollo em-
vigor el 21 de marzo de 1994. Posterior- prender actividades de reducción de
mente, este instrumento fue ratificado por las emisiones de conformidad con lo
casi 200 países, que vienen a ser partes de dispuesto en la convención y ayudarles
la convención3. a adaptarse a los efectos negativos del
cambio climático.
La CMNUCC reconoció la importancia
del problema de cambio climático4 y se Hasta la entrada en vigor de la CMNUCC,
planteó el objetivo central de estabilizar las eran pocos los estudios de la importancia
concentraciones de GEI en la atmósfera de los mercados de carbono. Además, la
para impedir interferencias antropogénicas CMNUCC no lo abordó en su contenido.
peligrosas en el sistema climático. También
se estableció el compromiso de actuar bajo b) Protocolo de Kyoto
el principio de las «responsabilidades co-
Un segundo momento muy importante
munes pero diferenciadas» (Roca, 2019).
fue la aprobación del Protocolo de Kyo-
Para ello, la CMNUCC divide a los países
to, realizado el 11 de diciembre de 1997,
en dos grupos principales, en atención a
durante la COP-3 en Japón. Las disposi-
sus diferentes compromisos.
ciones del Protocolo de Kyoto tuvieron
• Las partes incluidas en el anexo I son que ser reglamentadas al detalle para la
los países más industrializados5. Una operación del mercado internacional de
3 El 13 de mayo de 1993, el Estado peruano ratificó la CMNUCC, mediante la Resolución Legislativa 26185.
4 El cambio climático, según la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), es
entendido como un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de
la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante periodos de tiempo comparables.
5 Los países en la lista de territorios del anexo I: Alemania, Australia, Austria, Bielorrusia, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Croacia,
República Checa, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación de Rusia, Finlandia,
Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega,
Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Gran Bretaña, Rumanía, Suecia, Suiza, Turquía, Ucrania.
91
emisiones de carbono y solo en la COP de partes a cumplir sus compromisos sobre

Marrakech (2001) se adoptaron las moda- sus emisiones y de esta manera mitigar sus
lidades detalladas para el funcionamiento GEI.
del Protocolo de Kyoto y así fue posible su i) Comercio internacional de emisiones: Es el
entrada en vigor el 16 de febrero de 2005. mecanismo que permite negociar la transmisión
de las disminuciones de carbono entre los países
Su objetivo central consistió en la dismi- desarrollados, las que se basan en la compra de
nución de las emisiones de seis GEI6 a un derechos de emisión a los países que están por
nivel inferior en no menor del 5 % respec- debajo de sus emisiones permitidas (Mayorca y
to a las emisiones de 1990 en el periodo de otros, 2018: 6).
compromiso, que comprendía de 2008 a ii) Mecanismo de desarrollo limpio (MDL): Es
2012. Sin embargo, este plazo fue amplia- el mecanismo que permite hacer transacciones
do en 2012 durante la COP-18, siendo la entre los países desarrollados con los países en
aplicación de 2012 a 2020, dados los po- vías de desarrollo a través de proyectos que per-
mitan mitigar y/o capturar GEI. Esto por medio
cos avances y niveles de compromiso veri-
de la venta o emisión de certificados de emisio-
ficados (Ruiz, 2017). A febrero de 2021, nes reducidas, según el artículo 12 del Protocolo
existen 192 partes en el Protocolo de Kyo- de Kyoto (Mayorca y otros, 2018: 7).
to7. Es importante destacar que solo los
iii) Implementación conjunta: Es el mecanismo
Estados parte de la CMNUCC pueden ser que se utiliza cuando ambos países, sea inversor
partes en el Protocolo de Kyoto. o receptor, trabajan de manera conjunta en la
ejecución de proyectos que beneficien a los dos.
Es un protocolo de la CMNUCC, pues Al igual que los proyectos con MDL, se debe de-
se basa en sus principios y disposiciones, mostrar la adicionalidad para que sea aprobado
incluso sigue su estructura basada en sus (Mayorca y otros, 2018: 7).
anexos. Es una suerte de «reglamento» que Es importante destacar que estos meca-
precisa algunos elementos procedimen- nismos ofrecen una alternativa financiera
tales y programáticos de la CMNUCC. para incentivar acciones de conservación
De manera inédita, este tratado estableció de sumideros de carbono (por ejemplo,
compromisos cuantitativos obligatorios bosques) o la adopción de tecnologías
de limitación de emisiones para los países
limpias en países en desarrollo a partir
industrializados. Asimismo, es el primer
de un mercado o «derechos de contami-
documento oficial en mostrar el cambio
nación» (para los países industrializados
climático no solo desde la conservación y
contaminantes) que, en la suma resultan-
mitigación, sino también en términos de
te, reducirían la emisión de GEI y mitigar
adaptación (Salvador, 2019).
sus efectos. Estos elementos marcaron un
También un elemento notable del Proto- precedente que debía llevar a acuerdos fu-
colo de Kyoto es la configuración de me- turos mucho más ambiciosos y globales.
canismos innovadores para ayudar a dichas Sin embargo, no fue así.
6 Siendo los siguientes: i) dióxido de carbono (CO2), ii) metano (CH4), iii) óxido nitroso (N2O), iv) hidrofluorocarbonos
(HFC), v) perfluorocarbonos (PFC) y vi) hexafluoruro de azufre (SF6).
7 El Estado peruano ratificó el Protocolo de Kyoto, mediante el Decreto Supremo 080–2002–RE (10 de setiembre de
2002), y de su enmienda, mediante el Decreto Supremo 039–2014-RE (18 de setiembre de 2014).
92
c) Acuerdo de París 2020: 14-15). Asimismo, este tratado esta-

Cuando se aproximaba 2012, año en que bleció un marco de transparencia (sistema
vencía el primer plazo de los compromisos de presentación de información acerca de
del Protocolo de Kyoto, se consideró opor- sus emisiones y sus esfuerzos de aplicación)
para todos los países. Este marco cubre la
tuno contar con un tratado con un con-
información sobre emisiones y absorcio-
tenido más ambicioso y global. Así, surge
nes de GEI y sobre el apoyo (financiación,
el Acuerdo de París, que se concretó en la tecnología, etcétera), tanto proporcionado
COP-21, el 12 de diciembre de 2015. por todos los países como recibido de ellos,
El Acuerdo de París quedó abierto a la fir- así como información sobre necesidades
ma el 22 de abril de 2016, Día de la Tierra, de apoyo de los países en desarrollo.
en la sede de las Naciones Unidas en Nue- Coincidimos con Blanca López (2020)
va York. Más tarde, entró en vigor el 4 de en que el cumplimiento de los objetivos y
noviembre de 2016. A finales de 2020, un metas de reducción de emisiones o incre-
total de 189 partes ratificaron el acuerdo8, mento de remociones de GEI que ampara
que se basa en la CMNUCC9. el Acuerdo de París se logran a través de ac-
Por primera vez, todos los países en de- ciones de mitigación10. En este sentido, los
sarrollo deben reducir sus emisiones para sistemas de mercado de carbono se crearon
limitar el calentamiento global por deba- para incentivar resultados en la reducción
jo de los 1,5 °C antes de 2030. Así todas de emisiones de GEI (p. 15).
las naciones tienen una causa común para Aunque el Acuerdo de París no menciona
emprender esfuerzos ambiciosos para com- los mercados de carbono de forma explícita,
batir el cambio climático y adaptarse a sus toma importancia el artículo 6 del Acuerdo
efectos, a través de enfoques y soluciones de París, que puede entenderse así:
innovadoras para impulsar los esfuerzos en
el largo plazo (Deloitte, 2022: 2). • Numeral 6.1: sobre la cooperación vo-
luntaria en la aplicación de las NDC.
Una novedad del Acuerdo de París es la
creación de un mecanismo operativo en • Del numeral 6.2 al 6.3: sobre enfoques
que los Estados parte se comprometen a de cooperación entre partes para trans-
preparar, comunicar y mantener las sucesi- ferir resultados de mitigación.
vas Contribuciones Determinadas a Nivel • Del numeral 6.4 al 6.7: sobre el nue-
Nacional (NDC, por sus siglas en inglés) vo mecanismo para la mitigación y el
que tengan previsto efectuar (artículo 4, desarrollo sustentable (Mecanismo de
párrafo 2, del Acuerdo de París) (López, Desarrollo Sostenible, MDS).
8 El 22 de abril de 2016, el Estado peruano ratificó el Acuerdo de París, mediante el Decreto Supremo 058-2016-RE.
9 Es importante destacar que, el derecho internacional ambiental ha ido desarrollando principios específicos, los cuales han sido
también incorporados en el Acuerdo de París, por lo que es preciso indicar que estos están recopilados en la Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y otros se encuentran aún en plena evolución. Son los siguientes: el principio
de responsabilidades comunes pero diferenciadas, el principio de desarrollo sostenible, el principio de equidad, el principio de
transparencia, el principio de buena gobernanza, el principio de cooperación y el principio precautorio (Lucas, 2018).
10 El IPCC define las acciones de mitigación como «intervención humana destinada a reducir las emisiones o mejorar los
sumideros de gases de efecto invernadero» (IPCC, 2018: 85).
93
• Numerales 6.8 y 6.9: sobre enfoques En 2021, la ciudad de Glasgow, en Rei-

de no-mercado. no Unido, fue sede de la COP-26, que
creó el libro de reglas del artículo 6 del
El artículo 6 precisa que los Estados par-
Acuerdo de París12, que rige los mercados
te pueden cooperar para alcanzar los ob-
mundiales de carbono para que estén ali-
jetivos de limitación del aumento de la
neadas con los objetivos a largo plazo y de
temperatura establecidos en el acuerdo, a
mitigación necesarios para no sobrepasar
través del cumplimiento de sus NDC (nu-
el aumento de la temperatura promedio
meral 1 del artículo 6). Esta cooperación
global en 1,5 °C13.
puede realizarse mediante la transferencia
certificados de carbono, que representan La operativización del artículo permite
resultados de mitigación monitoreados, que los países puedan cooperar de diferen-
verificados y reportados para evitar la do- tes maneras para lograr sus objetivos cli-
ble contabilidad (numeral 2 del artículo máticos y, con ello, que los países puedan
6). En consecuencia, pueden ser transferi- comprar y vender créditos de carbono ge-
dos los resultados generados por la imple- nerados por la reducción o eliminación de
mentación de medidas de mitigación que las emisiones de GEI (por ejemplo, como
hayan demostrado resultados de reducción consecuencia de la transición de los com-
de emisiones o incremento de remociones bustibles fósiles a las energías renovables o
de GEI11 (literal c del numeral 4 del artícu- del aumento o la conservación de las reser-
lo 6), a través de un proceso de verificación vas de carbono en ecosistemas tales como
independiente bajo los esquemas estableci- los bosques) (Banco Mundial, 2022).
dos en el marco de la CMNUCC (López,
Al respecto, según el Fund Society (2022),
2020: 2).
se desprenden tres aspectos fundamentales
Como vemos, el artículo 6 del Acuer- sobre el comercio de créditos de carbono
do de París establece un marco de reglas entre países:
para que los países y las empresas puedan
i) Créditos de baja calidad: Los negocia-
intercambiar créditos de emisiones de
dores acordaron limitar el uso de los
carbono —bonos de carbono—, en que
antiguos créditos de baja calidad y solo
cada uno de ellos representa una tonela-
podrán utilizarse aquellos créditos re-
da de carbono eliminado de la atmósfera
gistrados desde 2013.
(Molina, 2020).
11 No es posible transferir expectativas de reducción de emisiones o incremento de remociones de GEI sobre la base de inter-
venciones humanas que constituyan medidas de mitigación con potencialidad para obtener resultados en un futuro, sino
solo pueden ser transferidos resultados de mitigación medidos, notificados y verificados (López, 2020: 16).
12 En atención al párrafo 37 de la Decisión 1/CP.21, que recomendó que se aprueben «las reglas, modalidades y procedimien-
tos del mecanismo establecido por el artículo 6, párrafo 4, del Acuerdo, sobre la base de: [...] b) La generación de beneficios
reales, mensurables y a largo plazo de mitigación del cambio climático; [...] e) La verificación y certificación, por las enti-
dades operacionales designadas, de las reducciones de emisiones generadas por las actividades de mitigación».
13 Además de alcanzar acuerdos respecto al mercado de carbono, terminada la COP 26, se lograron compromisos respecto a
acabar con la deforestación, reducir drásticamente las emisiones de metano y movilizar el financiamiento privado en torno
al «cero netos».
94
ii) Aclaración de las normas sobre la doble Para ello, es importante un entendimiento co-
contabilidad: Se decidió que los países mún sobre el propósito principal y el papel de
no podrán vender créditos y contabili- los mecanismos de mercado y de los enfoques
zarlos para sus propios objetivos climáti- de no-mercado. Además, debe estar claro que
cos. Cuando los países vendan créditos, lo que se retribuye en los mercados de carbono
tendrán que hacer los «ajustes corres- es el flujo de carbono, no el stock de carbono
pondientes» en sus cuentas de carbono. capturado en el bosque. Es decir, para que una
persona natural o jurídica pueda obtener retri-
iii) Garantizar que los mercados de car-
bución en el marco de los mercados de carbo-
bono reduzcan el cambio climático:
no, se le exige la obtención y demostración de
Cuando se emitan créditos para un pro-
resultados de mitigación, expresados en unida-
yecto, este estará sujeto a una tasa del 5
des de reducción de emisiones o incremento
% para contribuir a la financiación de
de remociones de GEI, durante un periodo de
proyectos de adaptación en los países en
tiempo determinado (López, 2020: 15).
desarrollo. Además, cuando se vendan
los créditos, se cancelará el 2 % de estos Por lo expuesto, en ninguna circunstancia el
para lograr una reducción global de las artículo 6 puede ser origen del aumento glo-
emisiones de GEI. bal de emisiones de GEI (Gobierno de Chile,
2019), sino representa un esfuerzo continuo
Así, se estableció la existencia de un sistema
para mejorar la oferta de créditos, el fortaleci-
centralizado separado para la compensación
miento del funcionamiento del mercado y el
de emisiones, en que el 5 % de los ingre-
establecimiento de principios claros de buenas
sos de las compensaciones se recaudará para
prácticas (Fund Society, 2022).
destinarlo a un fondo de adaptación para
los países en desarrollo. Este sistema se can- A manera de conclusión, las sucesivas reunio-
celará con el 2 % de los créditos de compen- nes para el análisis del Acuerdo de París han
sación. Esto tiene como objetivo aumentar hecho que este instrumento sea lo suficiente-
los recortes generales de emisiones al evitar mente dinámico para que sea duradero en el
que otros países utilicen esos créditos como tiempo y garantizar un aumento de ambición
compensaciones para alcanzar sus objetivos progresiva (Ruiz, 2017). Este acuerdo ofrece a
climáticos (Molina, 2021). muchos países la posibilidad de reafirmar su
agenda climática interna y reforzar sus esfuer-
Para los expertos, estas reglas ayudan a definir zos en medidas de mitigación.
el marco de cómo los gobiernos pueden utili-
zar al sector privado para apoyarlos en el cum-
plimiento de sus objetivos climáticos. En esta 1.3. Alcances conceptuales respecto al mercado
línea, el director ejecutivo de la Asociación In- de carbono y su importancia
ternacional de Comercio de Emisiones, Dirk Los mercados de carbono sirven como herra-
Forrister, declaró al Financial Times: «Ahora mienta de mitigación climática en tanto son
dependerá del sector privado canalizar la inver- sistemas comerciales en los que se venden y
sión verde utilizando estas nuevas estructuras compran créditos de carbono. Así, los merca-
de mercado y acelerar la carrera hacia cero». dos de carbono son un mecanismo clave para
95
lograr el cumplimiento de las metas y los resul- Al respecto, existe un fuerte interés de di-
tados de mitigación exigidos progresivamente versos países respecto a desarrollar infraes-
a los Estados parte de la CMNUCC y demás tructura digital completa y de última gene-
tratados (López, 2022: 3), lo que permite que ración para impulsar este tipo de mercados
los mercados de carbono guarden estrecha recon la debida medición y monitoreo cons-
lación con las NDC, en tanto, los Estados par- tante.
te pueden hacer efectivo el mecanismo de mer-
ii) Los mercados voluntarios de carbono
cados de carbono para reducir sus emisiones de
(MVC) pueden ser nacionales e interna-
GEI (Banco Mundial, 2022).
cionales y permiten a los emisores de car-
De manera práctica, los mercados de carbono bono compensar sus emisiones inevitables
permiten que el dinero empiece a fluir hacia mediante la compra de créditos de carbono
iniciativas de mitigación, como proyectos de emitidos por proyectos que reducen las emi-
reforestación o sistemas mecánicos de captura siones de GEI o las eliminan de la atmósfera
de carbono, y que establece cómo gobiernos y (Funds Society, 2022). En líneas generales,
compañías pueden crear, valorar e intercambiar comprende la emisión, compra y venta de
estos créditos en un sistema de comercio glo- créditos de carbono de forma voluntaria14.
bal (Molina, 2021). Un dato para considerar es
Este tipo de mercado, al ser voluntario,
que, según el Programa de las Naciones Unidas
tiene una naturaleza facultativa, la que no
para el Desarrollo (PNUD) (2022a), un crédito
representa obligación alguna para sus par-
de carbono negociable equivale a una tonelada
ticipantes. Ha adquirido gran importan-
de dióxido de carbono o la cantidad equivalente
cia para el sector privado, especialmente
de un gas de efecto invernadero diferente, que
para los proyectos forestales y agrícolas, la
ha sido reducido, secuestrado o evitado.
compra de créditos de carbono, en aras de
En cuanto a los tipos de mercados de carbono, fortalecer su responsabilidad social corpo-
se enumeran las siguientes: rativa (RSC) y las relaciones públicas, los
beneficios ambientales y sociales, entre
i) Los mercados de cumplimiento se crean
otros (Mayorca y otros, 2018: 19).
como resultado de cualquier política o re-
quisito normativo nacional, regional y/o Coincidimos con la diferenciación que reali-
internacional. Este tipo de mercado que es zan Mayorca y otros (2019) entre el modelo
regulado se refiere a todas las comercializa- de mercado de carbono voluntario respecto al
ciones en el marco de los proyectos MDL, regulado. El mercado voluntario presenta una
en que existe intervención por parte de las forma más eficaz al desarrollo sostenible, por
autoridades de los diferentes Estados parti- las siguientes razones (p. 20):
cipantes, por medio de regulaciones nacio- • Mayor potencial para implementar proyec-
nales, regionales o internacionales (Mayor- tos pequeños con altos beneficios para la co-
ca y otros, 2018: 19). munidad local en países de bajos ingresos.
14 Hay muchos factores que ya influyen en los precios de los créditos del mercado voluntario, como el tipo de proyecto, la
antigüedad del crédito y el organismo de certificación.
96
• Procedimientos menos burocráticos y, por plementó en 2005 y es uno de los más

lo tanto, menores costos de agencia. exitosos y ampliamente utilizados a nivel
• Mayor flexibilidad lo que permite la inclu- mundial, porque es pionera en la crea-
sión de proyectos de diferente tipología. ción de un mecanismo de certificación
• Financiación extra para proyectos de coo- de la eliminación de dióxido de carbono
peración. (RDC), que se estableció en 2005 e inclu-
ye más de 11.000 instalaciones en todo
• Tecnologías limpias y mejora de servicios el Espacio Económico Europeo, lo que
energéticos. abarca cerca del 40 % de las emisiones de
GEI de Europa.
En tal sentido, los proyectos de los mercados
voluntarios de carbono (MVC), además de su Este RDC de la Unión Europea es un ré-
aporte a la mitigación de los efectos del cambio gimen de comercio con fijación previa de
climático, generan transferencias económicas y límites máximos. Es decir, establece límites
tecnológicas a los países en vía de desarrollo de al total de GEI que pueden emitir las em-
modo que sea sostenible para el aspecto am- presas. A manera de ejemplo, cada año se
biental, económico y social. reducen los límites y las empresas reciben o
compran derechos de emisión que pueden
2. ANÁLISIS DEL COMPROMISO DE LOS comercializar según lo necesiten (Carbon
PAÍSES EN EL IMPULSO DEL MECANISMO Market Watch, s. f.) y, en ese sentido, varios
DE MERCADOS DE CARBONO de los Estados miembros de la Unión Euro-
pea ya han empezado a desarrollar políticas
2.1. Dos buenas prácticas internacionales de apoyo a la RCD (Pernod y otros, 2022),
respecto al impulso del mecanismo de pues la consigna es lograr la neutralidad cli-
mercados de carbono mática en 2050.
La implementación de los mercados de carbo- ii) Emiratos Árabes Unidos
no trae consigo la identificación de los países Emiratos Árabes Unidos ha demostrado su
pioneros en el desarrollo de proyectos de mer- ambición climática al anunciar una iniciati-
cado de carbono. Por ello, a continuación, de- va nacional para lograr emisiones netas cero
tallaremos dos espacios territoriales con avan- en 2050. Es el primer país del golfo Pérsico
ces significativos en este asunto: que reconoce la necesidad de reducir drásti-
i) Unión Europea camente las emisiones y de adoptar medidas
Como gran potencia económica, se ha climáticas (Azadegan, 2021).
convertido en un referente y pionero in- Al respecto, Emiratos Árabes Unidos ha
ternacional, gracias a su ambiciosa políti- mejorado su propuesta de NDC y sus Pla-
ca ambiental y climática (Equipo Europa, nes de Acción Nacional de Energías Reno-
2022), en el desarrollo de mercados de car- vables. A través de estos y otros procesos,
bono a nivel internacional. han surgido metas más ambiciosas y po-
El sistema de comercio de derechos de líticas innovadoras como base para atraer
emisiones de la Unión Europea se im- inversión privada, reformar los subsidios
energéticos, establecer instituciones de
97
energía renovable y fondos nacionales, y en esta parte del mundo, lo que, de por
experimentar con zonas de desarrollo de sí, lo cataloga como país pionero en el de-
energía renovable. El objetivo regional sarrollo de los proyectos de mercados de
acumulado de capacidad de energía reno- carbono.
vable para 2035 ahora es de 190 vatios,
Como se observa, estos dos territorios han de-
que resulta ser un aumento de 26 veces
sarrollado proyectos de mercado de carbono
con respecto a los niveles de 2018 (PNUD,
2022b). para reducir las emisiones de GEI y promover la
inversión en tecnologías limpias. En esta línea,
Incluso, a inicios de 2022, Emiratos Ára- podemos concluir que los proyectos que desa-
bes Unidos presentó la primera plataforma rrollan estos espacios. Si bien tienen característi-
digital de intercambio de carbono para el cas únicas de abordaje, todos buscan contribuir
mercado internacional. Se trata de la pri- a la lucha contra el cambio climático y promo-
mera bolsa de comercio de carbono y cá- ver un desarrollo sostenible a nivel global.
mara de compensación de carbono total-
mente regulada del mundo. Tendrá su sede
2.2. Experiencia peruana respecto al impulso del
en Abu Dabi (capital de los Emiratos Ára-
mecanismo de mercados de carbono
bes Unidos) y se espera que cumpla con
los objetivos y compromisos del país para En el Perú, los mercados de carbono cuentan
reducir la emisión de carbono y apoyar a con mucho potencial de desarrollo, pero en la
la sustentabilidad a través del comercio del actualidad no está aún difundido. Sin perjui-
carbono (Wam, 2022). cio de ello, ya se han vendido más de treinta y
tres millones de soles en bonos de carbono en
Así, Emiratos Árabes Unidos se convertirá el país (Mayorca, 2018: 29), por lo que permi-
en la primera jurisdicción a nivel mundial te identificar que es un lugar de oportunidades
en regular los créditos y compensaciones de para la implementación de las políticas de re-
carbono como instrumentos de emisión, y ducción de GEI. Esto no solo contribuiría al
en emitir licencias para que las bolsas ope- cuidado del ambiente, sino al desarrollo de la
ran tanto en mercados al contado como economía peruana.
derivados. Para ello, el marco regulatorio
permitirá a las empresas comercializar y fi- A nivel del sistema nacional de áreas naturales
nanciar créditos de carbono como activos protegidas, se encuentra el Bosque de Protec-
financieros convencionales, aumentando ción Alto Mayo, ubicado en el departamento
así la participación y la inversión en pro- de San Martín, que sufrió una deforestación
gramas globales de reducción y compensa- por la invasión agrícola y la tala ilegal. Frente a
ción de carbono (Wam, 2022). ello, Conservación Internacional ayudó a pro-
porcionar a los agricultores locales alternativas
Además, los Emiratos Árabes Unidos ha
económicas a la deforestación. Las familias de
ampliado la financiación y la mitigación
esta zona se comprometieron a no talar árboles
climática. Asimismo, puesto en marcha
a cambio de beneficios técnicos y financieros.
políticas para gestionar mejor los riesgos
convergentes del cambio climático. Es la Estos acuerdos se financian parcialmente con cré-
agenda actual de los países comprendidos ditos de carbono. Estos créditos generados por este
98
proyecto pueden formar parte del programa na- iii) Innovación: Los proyectos de MVC han
cional del Perú para cumplir sus compromisos de crecido rápidamente en muchas regiones
reducción de carbono con la ONU (Conservación del mundo. En algunos casos, se han ge-
Internacional, 2021). Según el Sernanp, se han nerado cuestionamientos sobre la eficacia
vendido seis millones de bonos de carbono en la de los proyectos para contribuir a la reduc-
Reserva Nacional de Tambopata, treinta millones ción de las emisiones contaminantes. Para
de bonos en el Parque Nacional Cordillera Azul y ello, es fundamental la calidad y transpa-
cuatro millones en el Bosque de Protección Alto rencia de la información generada en las
Mayo (APAM, 2022). etapas tempranas del proyecto.
En el sector privado, diversas empresas15 han re- iv) Educación e inclusión financiera: El desa-
currido a la compra de bonos de carbono16 para rrollo de los proyectos de compensación vo-
compensar sus emisiones de GEI de 2008 a 2020, luntaria no solo permite que los propietarios
que no han logrado reducir o evitar. En esta línea, puedan contribuir a la reducción de emisio-
toma mucha fuerza lo señalado por la auditora nes de una forma rentable, sino que también
Deloitte (2022), en que los mercados voluntarios se convierten en una herramienta para fo-
de créditos de carbono (MVC) se mantendrán mentar la inclusión financiera.
en crecimiento, impulsados principalmente por
Como se observa, en el Perú, el MVC es el tipo
el creciente número de empresas y corporaciones
de mercado más desarrollado y siguen las reglas
que se unen a la búsqueda de estrategias para ob-
del mercado peruano. A diferencia del mercado
tener un balance más discreto de emisiones que de cumplimiento (o regulado) está en proceso
se ven motivadas por las siguientes razones: de implementación, en tanto no se han esta-
i) Recuperación económica: La recupera- blecido estrategias de fijación de precios y se ha
ción de la actividad económica incrementó dado un paulatino reconocimiento de iniciati-
las emisiones contaminantes, con lo cual vas tempranas REDD+ (PRCP y otros, 2022).
muchas empresas comenzaron a demandar A nivel del marco normativo nacional, se
más certificados para acercarse a sus com- cuenta con la Ley 30754, Ley Marco so-
promisos de emisión neutral, lo que oca- bre Cambio Climático, vigente desde 2018
sionó una escalada en los precios de los bo- y su reglamento aprobado por el Decreto
nos o certificados del mercado obligatorio. Supremo 013-2019-MINAM, vigente des-
de 2019. En cuanto a su última presenta-
ii) Potencial de la región en proyectos fores-
ción de NDC, el Estado peruano busca una
tales y agropecuarios: En la región exis- meta de reducción de sus emisiones de GEI
ten áreas en las que podrían impulsarse en 20 % para 2030.
múltiples proyectos para el MVC.
15 Entre ellas se encuentran Open Plaza Pucallpa (8.000 créditos), Ferreyros, Rímac Seguros, Notaría Paino, Shell, Scotia-
bank, Eneco, Asociación de Bananeros Orgánicos Solidarios, Procter & Gamble (un millón de créditos), Banco de América
(100.000 créditos), entre otras.
16 Un bono de carbono es una retribución económica a la conservación, que representa el derecho a emitir una tonelada de
dióxido de carbono (CO2). Para calcular cuántos bonos o créditos de carbono se pueden vender de un área protegida y
evitar una doble contabilidad, el Sernanp se guiaba, hasta 2020, de la tendencia de deforestación a través de los datos que
publicaba anualmente el Ministerio del Ambiente (Minam) y el trabajo de campo.
99
Finalmente, para que el Perú sea pionero en • Existen dos tipos de mercados de carbono:
la consolidación del mecanismo de mercados regulado y voluntario. Este último presenta
de carbono, se requiere desarrollar una política una forma más eficaz al desarrollo sosteni-
clara y coherente en materia de reducción de ble por diversas razones: i) mayor potencial
GEI a través de las siguientes orientaciones: i) para implementar proyectos pequeños con
promover e implementar proyectos de reduc- altos beneficios para la comunidad local en
ción de emisiones, ii) establecer un sistema de países de bajos ingresos, ii) procedimientos
comercio de derechos de emisión, iii) colabo- menos burocráticos y, por lo tanto, meno-
rar con otros países y organizaciones interna- res costos de agencia, iii) mayor flexibilidad
cionales para el impulso de mercados regula- lo que permite la inclusión de proyectos de
dos y iv) fortalecer la capacidad de monitoreo diferente tipología, iv) financiación extra
y verificación de emisiones de GEI. Estas me- para proyectos de cooperación y v) tecno-
didas pueden ayudar al Perú en la lucha contra logías limpias y mejora de servicios ener-
el cambio climático y contribuir a la creación géticos.
de un mundo más sostenible y habitable. • En el Perú, los mercados de carbonos
cuentan con mucho potencial de desarro-
CONCLUSIONES llo, pero que en la actualidad no está aún
difundido. No obstante, en el país, ya se
• El cambio climático es el principal proble- han vendido más de 33 millones de soles
ma ambiental, y uno de los mayores desa- en bonos de carbono, por lo que amerita
fíos de las generaciones presentes y futuras. identificarlo como un territorio de oportu-
Son diversas las consecuencias que genera nidades para la implementación de las po-
este fenómeno: temperaturas más cálidas, líticas de reducción de GEI. Asimismo, el
propagación de enfermedades, olas de calor mercado voluntario es el más desarrollado
más fuertes, derretimiento de los glaciares, en el país, que sigue las reglas del mercado
cambio de los ecosistemas, desaparición peruano y la normativa respecto al cambio
de especies animales, aumento de nivel del climático.
mar, alimentos más caros, entre otros. • Es importante un entendimiento común
• Los mercados de carbono son un mecanis- sobre el propósito principal y el rol de los
mo clave para el cumplimiento de las me- mecanismos de mercado y de los enfoques
tas y los resultados de mitigación exigidos de no-mercado. Además, debe estar claro
progresivamente a los Estados parte de la que lo que se retribuye en los mercados de
CMNUCC y demás tratados, en tanto los carbono es el flujo de carbono, no el stock
mercados de carbono permiten que el di- de carbono capturado en el bosque.
nero empiece a fluir hacia iniciativas de mi- • Las sucesivas reuniones para el análisis del
tigación, como proyectos de reforestación Acuerdo de París han hecho que este ins-
o sistemas mecánicos de captura de carbo- trumento sea lo suficientemente dinámico
no, y que establece cómo gobiernos y com- para que sea duradero en el tiempo y ga-
pañías pueden crear, valorar e intercambiar rantizar un aumento de ambición progre-
estos créditos en un sistema de comercio siva. Este acuerdo ofrece a muchos países
global. la posibilidad de reafirmar su agenda cli-
100
mática interna y reforzar sus esfuerzos en Carbon Market Watch (s. f.). «Mercado de carbo-
medidas de mitigación. no de la UE». https://bit.ly/3Mc68n1
• Los mercados de carbono son una pieza cla- Conservación Internacional. (8 de febrero de
2021). «Nuevo informe sobre los mercados
ve para la plena aplicación del artículo 6 del
de carbono: lo que hay que saber». https://
Acuerdo de París, el cual establece un marco bit.ly/3BbG6Kp
de reglas para que los países y las empresas Deloitte (2022). «Mercados voluntarios de carbo-
puedan intercambiar créditos de emisiones no. Claves para su desarrollo en América La-
de carbono —bonos de carbono—. Con la tina». https://bit.ly/3BaCs3p
creación del libro de reglas del artículo 6 del Equipo Europa (2022). «Mercados de carbono:
Acuerdo de París, se alinearon los objetivos presente y futuro del EU-ETS». https://
a largo plazo y de mitigación necesarios para shorturl.at/o2578
no sobrepasar el aumento de la temperatura Fund Society (20 de enero de 2022). «La COP 26
promedio global en 1,5 °C. Es decir, se ha y los mercados de carbono: ¿cuáles son las
logrado la operativización del artículo 6, en implicaciones para los inversores?». https://
tanto permite que los países puedan coope- bit.ly/3Mc10iK
Gobierno de Chile. (2019). «Expectativas por
rar de diferentes maneras para lograr sus ob-
parte del país organizador de la COP en el
jetivos climáticos y, con ello, los países pue-
contexto regional». [Presentación de diapo-
dan comprar y vender créditos de carbono sitivas]. Cepal. https://bit.ly/3McWX5W
generados por la reducción o eliminación de López, Blanca (2020). Titularidad y naturaleza ju-
las emisiones de GEI. rídica de los títulos de carbono forestal en el
• Un elemento notable del Protocolo de Kyoto Perú en el marco de los mercados de carbono
es la configuración de mecanismos innovado- AFOLU. [Tesis de segunda especialidad,
res para ayudar a los Estados parte a cumplir Pontificia Universidad Católica del Perú].
sus compromisos sobre sus emisiones y así https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/hand-
mitigar sus GEI: i) comercio internacional de le/20.500.12404/22202
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SOBRE LOS AUTORES

Nathaly Torres López
Máster en Medio Ambiente: Dimensiones Humanas y Socioeconómicas por la Universidad Com-
plutense de Madrid (UCM), de España. Es doctoranda por la UCM. Con estudios de posgrado
en Gerencia Ambiental; Derecho Minero, Gestión y Responsabilidad Socioambiental; Relaciones
Comunitarias y Responsabilidad Social Empresarial; Fiscalización Ambiental y de Seguridad en el
Sector Hidrocarburos, y Negociaciones Efectivas y Solución de Conflictos por la Universidad de
los Andes (Colombia), ESAN y Pacífico, respectivamente. Se ha acreditado en la lista de árbitros
de Peruvian Chambers of Business inscrita en el Registro Nacional de Árbitros del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos (Minjusdh).
Andry Tarazona Flores
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con especialización en curso
en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la misma casa de estudios. Se ha desempeñado
en organizaciones privadas como el proyecto Prevenir de USAID, World Wildlife Fund (WWF),
la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) y CooperAcción, así como en entidades
públicas, tales como el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) y el Ministerio del
Ambiente (Minam). Ha sido pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) y becario de Dejusticia y Konrad Adenauer Stiftung (KAS).
Constitución y ambiente: una aproximación

Constitution and Environment: an Approach
Pierre Foy Valencia RESUMEN

Pontificia Universidad Católica del Perú
Se desarrolla un marco general de la relación entre Constitución y ambien-
te, sus antecedentes, sus procesos de constitucionalización ambiental, los
apartados constitucionales y la constitución ambiental, la Constitución, los
derechos humanos y el derecho al ambiente, los derechos complementarios
al ambiente y el desarrollo infraconstitucional.
Palabras clave: Constitución, ambiente, sistema jurídico, derecho humano
al ambiente
ABSTRACT
A general framework of the Constitution and environment relationship is
developed, its antecedents, environmental constitutionalization processes,
constitutional sections and environmental constitution, Constitution, hu-
man rights and right to the environment, complementary rights to the en-
vironment and infra-constitutional development.
Fecha de recepción: Keywords: Constitution, environment, legal system, human right to the
27/04/2023
environment
30/05/2023
| de
es un artículo de acceso abierto, distribuido bajo los términos 103 |
la Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0
1. OBJETIVO 1979 y su recordado (no necesariamente año-

rado) artículo 123: «Todos tienen el derecho de
El presente trabajo no aborda de manera siste- habitar en ambiente saludable, ecológicamente
mática las innumerables aristas de la relación equilibrado y adecuado para el desarrollo de la
Constitución-ambiente. En efecto, aspectos y vida y la preservación del paisaje y la naturale-
detalles de los alcances dogmáticos, orgánicos za. Todos tienen el deber de conservar dicho
o económicos1 constitucionales, los principios ambiente. Es obligación del Estado prevenir y
o la interpretación constitucional ambiental, la controlar la contaminación ambiental».
jurisprudencia, por citar algunos, requerirían
una extensión y análisis que escapan a nuestro Sin duda, se trataba de una norma impertinente
propósito en relación con este artículo. sedes materiae por tratarse de un derecho funda-
mental situado en el régimen económico. No
En consecuencia, en el marco contextual y obstante, un dispositivo sostenía que lo impor-
conceptual de esta relación, me limitaré, di- tante era la naturaleza jurídica de esta norma,
ríase arbitrariamente, a destacar determinados independientemente de su ubicación formal.
temas que me provoca desarrollar. Es el caso
En reciente trabajo, he desarrollado determina-
de los procesos de constitucionalización y sus das premisas, caracterizando y realizando una
tipologías, la crítica a su instrumentalización breve retrospectiva del tema «la naturaleza» des-
ideopolítica, la seguridad y la racionalidad del de el sistema jurídico constitucional en el perio-
discurso constitucional, atado a su desarrollo do 1821-2021 (Foy, 2021). Por supuesto queda
infraconstitucional, entre otros. claro que lo netamente ambiental se circunscri-
be desde 1979, en tanto que en los antecedentes
se advierten referencias a los recursos naturales,
2. CONSTITUCIÓN Y AMBIENTE: ANTECEDENTES las minas, las tierras, entre otros, los cuales hoy
Partimos de una megapremisa fundamental: el se conocen como elementos o componentes del
impacto moderno de la crisis ambiental en los ambiente, desde una perspectiva sistémica o, si
sistemas jurídicos contemporáneos se replica y se quiere, ecosistémica.
es receptado por los sistemas constitucionales Cabría tener en cuenta que el despegue jurídico
comparados de buen tiempo atrás (Foy, 1992). ambiental en nuestro sistema legal no se pro-
Los tratadistas han estudiado tales sistemas, dujo significativamente a raíz de la carta políti-
organizado distintas perspectivas y aproxima- ca de 1979, sino recién en sus postrimerías, ha-
ciones, lo cual ha llevado a considerar diversas cia 1990, con la dación del Código del Medio
tipologías de contenidos constitucionales, al- Ambiente y los Recursos Naturales (Decreto
cances sobre el bloque de constitucionalidad Legislativo 613) y en el contexto preparatorio
ambiental2 o la mal denominada «Constitu- para llevar algunos productos al encuentro de
ción ecológica» en nuestro país. la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
En realidad, el rastreo netamente constitu- Medio Ambiente y Desarrollo en 1992 (Deno-
cional de lo ambiental en nuestra experiencia minada Cumbre de Río 92 o CNUMAD 92),
como país, se remonta a la Constitución de desarrollada en Río de Janeiro.
1 Sobre los ámbitos de la economía social de mercado respecto a la protección constitucional de un medioambiente sano y
equilibrado, así como los retos de la inversión pública y privada en relación con las industrias extractivas localizadas en el
Perú, ver Álvarez Miranda y Ugaz Marquina (2016).
2 Ver de Calle Hayen (2014).
104
Constitución y ambiente: una aproximación | Pierre Foy Valencia
En realidad, la primera invocación para la de- pese a la propaganda ideológica que pretendía
fensa constitucional del ambiente fue recién en sostener lo contrario. En Europa estos procesos
1988, en un caso de amparo accionado por el han tenido sus propias dinámicas. Como refie-
Frente Ecológico Peruano, respecto las amena- re Velazco: «Algunas Constituciones europeas
zas contra el conocido Campo de Marte, en la son anteriores a la irrupción de la preocupa-
ciudad de Lima, en que se pretendía realizar ción ambiental a principios de los años seten-
una extirpación de los árboles para unas obras ta» (2000: 1).
o algo parecido. Ello fue impedido por resolu-
ción judicial expedida por el juez Vladimir Paz En nuestra región una primera sistematización
de la Barra (Foy, 2011)3. o clasificación operativa nos la ofreció Morci-
llo, al considerar la existencia de:
No se puede afirmar, pues, que con la Consti-
tución de 1979 y el referido artículo 123 arran-
Comprenderían la regulación
can de manera sostenida los mecanismos para Normas del derecho de propiedad, así
la protección constitucional del ambiente. Se 1 patrimoniales como el régimen básico de
evidencian algunas otras acciones esporádicas. los bienes del Estado y de los
particulares.
En una breve caracterización de la Constitu-
ción 1979, cabría señalar el tratamiento de los
recursos naturales como pertenecientes al Es- Referidas a las reglas de juego
tado, pese a indicar que eran Patrimonio de la entre el Estado y los particu-
Nación4. Así, el Estado operaba como agente lares, lo que implica derech os
Normas de (como facultades de hacer y
en el mercado, que competía con los particu-
2 derechos y no hacer, es decir, libertades)
lares. Ello cambió radicalmente con la carta garantías y garantías (el amparo o ayuda
política de 1993. del poder público para poder
ejercer plenamente el dere-
cho).
3. PROCESOS DE CONSTITUCIONALIZA-
CIÓN AMBIENTAL Que regulan las estructuras,
Normas funciones y atribuciones de
Si bien es cierto que algunas Constituciones institucionales las ramas del poder y servicios
3
de la órbita socialista incluyeron cláusulas e públicos, incluyendo las de
ambientales, estas eran más en términos no- instrumentales instrumentalización (procedi-
minales y discursivos, toda vez que el acceso mentales).
a la información y participación en materia
ambiental no estaba admitido propiamente, Fuente: Elaboración propia5
3 Ver Jurisprudencia constitucional sobre derecho ambiental. jurisprudencia de impacto. Lima: Gaceta Jurídica, número 8, año
2, 2002: Anexo en la tesis de Lozano Flores, Raúl: «La protección del derecho humano al medio ambiente en el Perú: La
opción del defensor del Pueblo», Tesis de bachiller en Derecho, Universidad de Lima, 1990.
4 Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bos-
ques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones
de su utilización por este y de su otorgamiento de los particulares. [El subrayado es mío].
5 Extraído de mi trabajo, Foy (1997). «En busca del derecho ambiental». En: Ambiente y derecho. Aproximaciones y estimati-
vas. Lima: IDEA PUCP.
105
Al respecto, cabe recordar a Raúl Brañes cuan- bientales en los textos de los países de América
do aludía al constitucionalismo verde (2001: Latina y el Caribe a inicios el siglo XXI:
94). En esa línea, Ricardo Luis y Pablo Loren-
• El desarrollo sostenible.
zetti, en la publicación de la OEA (2021: 169),
refieren: • El deber del Estado y de las personas de
proteger el medio ambiente.
«En orden cronológico, se destacan las incor-
poraciones efectuadas en las constituciones • Las restricciones al ejercicio de los derechos
de Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (1979, fundamentales con la finalidad de proteger
sustituida en 1993), Chile (1980), Honduras el medio ambiente.
(1982), Haití (1982), El Salvador (1983), Gua- • Las restricciones al ejercicio de ciertos de-
temala (1985), Nicaragua (1987), Brasil (1988),
Colombia (1991), Paraguay (1992), Argentina rechos fundamentales y la idea de patrimo-
(1994), Costa Rica (1994), Uruguay (1996), nio ambiental.
Venezuela (1999), México (1999), Ecuador • El derecho de todas las personas a un me-
(2008), Bolivia (2009), República Dominicana dio ambiente adecuado.
(2010), entre otras».
• Los mecanismos jurídicos para hacer efectivo
Resulta sugerente revisar el capítulo 2 sobre el derecho a un medio ambiente adecuado.
una taxonomía del constitucionalismo am- • El deber de accionar en defensa de los inte-
biental del manual judicial sobre constitucio- reses ambientales.
nalismo ambiental de James R. May y Erin • La conservación y el aprovechamiento sos-
Daly (2017), aunque se podrán explorar siem- tenible de los recursos naturales.
pre otras maneras de sistematizarlos: • La diversidad biológica.
Capítulo 2 • Los recursos genéticos y la bioseguridad.
• Vida silvestre.
Una taxonomía del constitucionalismo ambiental
• Zonas geográficas protegidas.
A. Derechos sustantivos
B. Derechos ambientales procesales • Áreas naturales protegidas.
C. Otros aspectos del constitucionalismo ambiental: • Los desastres naturales.
1. Obligaciones, deberes y políticas ambientales • Agricultura, reforma agraria y medio am-
2. Derechos al agua biente.
3. Derechos de la naturaleza • Las bases constitucionales para la regula-
4. Sostenibilidad y confianza pública ción de ciertos asuntos ambientales.
5. Cambio climático • La evaluación del impacto ambiental.
6. Dignidad • La ordenación del territorio.
• El daño ambiental.
• Los movimientos transfronterizos de resi-
En sus últimos trabajos, Brañes (2001) elaboró duos peligrosos.
un estudio —más desde una perspectiva ambien- • La protección del medio ambiente y los de-
tal, antes que propiamente constitucional— en rechos de los pueblos indígenas.
que identifica y sistematiza contenidos am- • La protección del patrimonio cultural.
106
• La educación ambiental. Ahora bien, independientemente de este faci-

• La participación social en la gestión am- lismo terminológico, no deja de ser atendible
biental y el derecho a la información. el contenido. En tal sentido, el TC peruano
• La participación de los pueblos indígenas comparte con su homólogo colombiano el en-
en la gestión ambiental. foque de la triple dimensión de la Constitu-
ción ecológica:
No menos interesante resulta el enfoque de
Luca Mezzetti (La Constitución ambiental en el Que irradia todo el orden jurídi-
derecho público comparado: modelos normativos, Como co, pues es obligación del Estado
organización administrativa y situaciones jurídi- principio proteger las riquezas naturales de la
cas subjetivas, 2002). nación.
En resumen, como se advierte a modo referen- De todas las personas a gozar de un

Como ambiente sano, derecho constitu-
cial, existen diferentes aproximaciones6 para derecho cional que es exigible por diversas
aludir a los contenidos y alcances constitucio- vías judiciales.
nales ambientales, al menos en nuestra región
en lo que concierne a estos procesos de consti- Como Impuestas a las autoridades y a
tucionalización ambiental (Landa, 2022)7. conjunto de los particulares, «en su calidad de
obligaciones contribuyentes sociales»[1].
4. APARTADOS CONSTITUCIONALES Y
[1] Agregado del TC peruano (STC 3610-2008-PA/
CONSTITUCIÓN AMBIENTAL TC, fundamento 33). Tomando en cuenta doctrina
y jurisprudencia constitucional comparada, se deno-
En los últimos tiempos, a los ya reconocidos
mina al conjunto de disposiciones de la carta funda-
apartados o enfoques dogmático, orgánico y mental, referidas a las relaciones entre el individuo, la
económico de las Constituciones, se han su- sociedad y el medio ambiente, Constitución ecológica.
mado progresivamente la denominada «Cons-
titución cultural», así como la Constitución Fuente: Elaboración propia
«ecológica», que —para nuestro medio— de-
biera ser Constitución ambiental, solo que se Reiteramos la crítica a la denominación de
ha remedado la terminología de la Corte Su- Constitución ecológica, pues en nuestro sis-
prema colombiana. tema se viene afirmando progresivamente la
conceptualización de lo ambiental. Sin embar-
6 «Según José Borrero, la estructura del constitucionalismo ambiental asiático se identifica con: A) Derechos y Obligaciones
del Estado; B) Preceptos sobre Política Ambiental y Manejo de los Recursos Naturales; C) Derechos y Obligaciones de los
ciudadanos; D) Derechos y Obligaciones sociales o colectivos; E) Equidad Intergeneracional (como en Irán y Papúa Nueva
Guinea. Resulta interesante advertir el Preámbulo de la Carta Política de este último Estado. Como señala el propio Borre-
ro, resulta paradigmático en el escenario internacional de preceptos constitucionales, reconocer el “crédito planetario” como
fundamento de la justicia entre generaciones para garantizar el respectivo uso de la oferta ambiental biosférica de parte de
las generaciones venideras; F) Los Derechos de la Naturaleza, que ciertamente, ninguna Carta Política los ha incorporado,
aunque un tanto se aproximan Papúa Nueva Guinea e Irán; sin embargo la Constitución de la India (artículo 48 A), al
referirse a los bosques, lagos ríos y vida silvestre ordena tener compasión por las criaturas vivientes. En Los derechos ambien-
tales. Una visión desde el sur. Fipma, 1994». Citado por Pierre Foy y Susana Cutire en «Aproximaciones a la Constitución
ambiental». Articulo para la revista Actualidad Gubernamental, Lima diciembre de 2010.
7 Este autor integra estos procesos de constitucionalización a partir de «Un enfoque desde la Constitución de la Tierra».
107
go, el enfoque en cuanto sus contenidos prove- Como predicaba hace años el reconocido psi-
niente de Colombia estimo adecuado. cólogo Gordon Allport, todos somos iguales,
un tanto diferentes y a la vez únicos. Sin em-
bargo —afirmo—, estas variables psicosocia-
5. CONSTITUCIÓN, DERECHOS HUMANOS
les y culturales, son imposibles de concebirse
Y DERECHO AL AMBIENTE
fuera de un contexto ecosistémico. Esa es la
De muy larga data es esta alegoría o simbolo- dimensión de la antropología cultural que fal-
gía de las llamadas oleadas o generaciones de ta enfatizar. El hombre, el ser humano como
los derechos humanos de primera8, segunda9 un ser ecosistémico. En esa dirección debe ir
y tercera generación10. Incluso ya se habla de el reconocimiento de los derechos humanos,
cuarta, quinta y hasta sexta generación, con independientemente de las múltiples teorías
alcances exploratorios otrora inusitados, como que pretenden explicarlos. En consecuencia,
los derechos humanos en el ciberespacio, la sin el reconocimiento a gozar de las condicio-
transexualidad, entre otros (Flores, 2015). nes ecosistémicas innatas, no se puede hablar a
plenitud de los derechos humanos.
Se ha convencionalizado integrar el denominado
derecho al ambiente al escenario de los derechos Desde una perspectiva jurídica, en realidad, los
de tercera generación o de solidaridad. Se trata de principales compromisos internacionales sobre
una concepción que unifica su validez a partir de derechos humanos, como la Declaración Uni-
tener en cuenta la vida de todos, desde una escala versal de Derechos Humano, el Pacto Inter-
global, lo cual requiere por su propia naturaleza, nacional de Derechos Civiles y Políticos o el
la realización de acciones y esfuerzos conjuntos, Pacto Internacional de Derechos Económicos,
compartidos y de cooperación mundial. Sociales y Culturales, y su Protocolo Facultativo
(ONU, 2006), no han adoptado expresamen-
En realidad, desde una perspectiva de la antro- te y de manera universal el derecho humano al
pología filosófica, por ejemplo, si seguimos al ambiente. Independientemente de los recono-
clásico de E. Cassirer (1968), tendríamos que cimientos regionales o de otras aproximaciones.
hacer un ajuste contemporáneo en el sentido
que el hombre, el humano, tiene manifestacio- Es recién este 2022, al medio siglo de realiza-
nes como las del lenguaje, el arte, la religión, ción de la Conferencia de las Naciones sobre
el pensamiento, la biología, la nutrición, por sobre Medio Humano (Estocolmo, 1972),
mencionar algunas. Por otra parte, su dimen- que, mediante Resolución 76/300 del 28 de
sión individual es inconcebible sin la de orden julio 2022, la ONU declara el derecho humano
social. Ambas son inextricables, indivisibles, a un medio ambiente limpio, saludable y sos-
salvo abstracción ideológica mediante. tenible. En efecto:
8 Primera generación: Derechos civiles y políticos: Estados Unidos Carta de Derechos de los Estados Unidos. Francia: De-
claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (siglo XVIII) consagrados por primera vez a nivel global por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y dándole lugar en el derecho internacional en los artículos 3 al
21 de la Declaración Universal y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
9 Segunda generación: Derecho económicos sociales y culturales: Declaración Universal de los Derechos Humanos artículos
22 al 27 de la Declaración Universal y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
10 Ver de Huertas (2012), Fundamentos y generaciones de derechos fundamentales, pp. 29 y ss.
108
La Asamblea General, guiada por los propósitos En nuestra región, la Convención Interameri-
y principios de la Carta de las Naciones Unidas: cana de Derechos Humanos (1969) no incluyó
derechos de los que luego se denominarían de
1. Reconoce el derecho a un medio ambiente
limpio, saludable y sostenible como un de- tercera generación como el del derecho al am-
recho humano; biente. Para suplir ello, se expidió el Protocolo
2. Observa que el derecho a un medio ambiente
de San Salvador (1976), el cual sí lo considera:
limpio, saludable y sostenible está relaciona- «Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano
do con otros derechos y el derecho interna- 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un me-
cional vigente; dio am biente sano y a contar con servicios pú-
3. Afirma que la promoción del derecho huma- blicos básicos.
2. Los Estados partes promoverán la protección,
no a un medio ambiente limpio, saludable
preservación y mejoramiento del medio ambiente».
y sostenible requiere la plena aplicación de
los acuerdos multilaterales relativos al medio
ambiente con arreglo a los principios del de- Sin embargo, como para la época eran muy no-
recho ambiental internacional; vedosos y hasta abstrusos, no se les dio el mismo
4. Exhorta a los Estados, las organizaciones in- estatus procesal y de legitimación como el de los
ternacionales, las empresas y otros interesados derechos contenidos en la convención. Para ello,
pertinentes a que adopten políticas, aumen- se estableció lo que se conoce como el efecto o
ten la cooperación internacional, refuercen la enfoque oblicuo. Es decir, solo se puede invocar
creación de capacidad y sigan compartiendo ese derecho a partir de la discusión de otro más
buenas prácticas con el fin de intensificar los reconocido contemplado en la Corte Interame-
esfuerzos para garantizar un medio ambiente ricana de Derechos Humanos (CIDH).
limpio, saludable y sostenible para todos.
Como refiere la interpretación que al respecto
Fuente: https://shorturl.at/kIQY4
elabora AIDA (2008: 102):
En la escena internacional existe una profusa «Para asuntos ambientales, como se ha mencio-
normativa con incidencia o relevancia am- nado, no puede exigirse de forma directa la vio-
lación del derecho al medio ambiente sano. En
biental. Sin embargo, no se cuenta con una estas situaciones, deberá evidenciarse cómo esta
norma marco que integre los temas ambien- afectación al ambiente desconoce también otro u
tales, salvo las diversas declaraciones, como otros derechos reconocidos en la Convención o la
las de Estocolmo (1972) o la de Río (1992), Declaración Americana. Debido a que el derecho
pero, propiamente a un nivel ecuménico, se al ambiente sano consagrado en el artículo 11 del
Protocolo de San Salvador no es de exigibilidad
carece de una norma con esos alcances sobre
directa ante la Comisión y la Corte, por ende, de-
el derecho al ambiente. Hace años se discute ben usarse mecanismos indirectos, argumentan-
la posibilidad sobre una Convención Glo- do la violación de este derecho vinculada con la
bal Ambiental, sin haberse aún llegado a un violación de otros derechos humanos de protec-
acuerdo definitivo11. ción directa. Así, la determinación del mecanis-
mo indirecto a utilizar es esencial para funda-
mentar coherentemente las violaciones».
11 Sostiene Espinoza González (2015: 89): «Se puede sostener que el derecho humano al medio ambiente no cuenta con un
estatus consolidado a nivel internacional, aunque podría quizá hablarse de una norma en formación de carácter consuetu-
dinario (si bien aún faltan elementos de la necesaria opinio iuris)».
109
No obstante, como se indica en la citada guía tales respecto de la protección del medio
(AIDA, 2008), la CIDH ha tomado como nor- ambiente.
ma interpretativa de las obligaciones derivadas
3. Obligaciones derivadas de los deberes de
de la Convención Americana sobre Derechos
respetar y garantizar los derechos a la vida
Humanos (Pacto de San José) al Protocolo de
y a la integridad personal, en el contexto de
San Salvador, pues el artículo 11 de este pro-
la protección del medio ambiente.
tocolo solo aborda de manera muy básica el
derecho a un medio ambiente sano y no ser Un tema central sin duda se relaciona con la
«directamente invocable como derecho justi- justiciabilidad de los derechos humanos y cier-
ciable», se ha aplicado como norma interpreta- tamente en relación con el derecho al ambien-
tiva (véase el caso Yakye Axa). te. Como refieren Romina Picolotti y Sofia
Bordenave, en su trabajo «La justiciabilidad
Esta fragilidad del estatus regional del derecho
del derecho ambiental desde una perspectiva
al ambiente condujo, por ejemplo, a que, me-
de derechos humanos» (2002):
diante solicitud de Colombia, esta Corte emita
una opinión consultiva acerca de las obligacio- Si bien la protección del medio ambiente ha
nes ambientales de los Estados que forman el sido consagrada en numerosos instrumentos in-
ternacionales y se ha logrado un reconocimien-
Sistema Interamericano de Derechos Huma-
to universal de la necesidad de actuar en cier-
nos (SIDH), considerando: «El derecho a un tas áreas para evitar la destrucción del planeta
medio ambiente saludable es un derecho hu- Tierra, la tutela se ha basado más en la retórica
mano fundamental», precisando las «obliga- y la buena voluntad que en la exigibililidad. El
ciones de los Estados cuando han causado o derecho internacional ambiental no ha previsto
puedan causar daño ambiental significativo, los mecanismos necesarios para que el ciudada-
no pueda reclamar legalmente el cumplimiento
incluyendo daños transfronterizos»12. de las obligaciones asumidas por los Estados en
En resumen, los temas abordados en esta opi- los tratados ambientales. Entendemos por justi-
ciabilidad ambiental la posibilidad de reclamar
nión se expresan mediante tres ítems: ante un juez el cumplimiento de las obligaciones
1. La protección del medio ambiente y los de- y la realización de derechos que hacen a la pro-
tección del medio ambiente.
rechos humanos.
Es de presumir que esto evolucione y se inten-
2. El término jurisdicción en el artículo 1.1
sifique, pues estamos a varias décadas del proto-
de la Convención Americana, a efectos de
colo mencionado13. Por otra parte, se viene agi-
la determinación de las obligaciones esta-
tando en la región —con presión global a modo
12 La decisión es del 15 de noviembre de 2017 conteniendo la Opinión Consultiva OC-23/17. Resumen ejecutivo: www.
corteidh.or.cr/docs/opiniones/resumen_seriea_23_esp.pdf / Texto completo: www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/bus-
queda_opiniones_consultivas.cfm?lang=es
13 En la región se han expedido diversas resoluciones sobre la materia. Es el caso de la Resolución 1819 sobre Derechos Hu-
manos y Medio Ambiente de la Asamblea General de la OEA.122, la cual señala: «El efectivo goce de todos los derechos
humanos, incluyendo el derecho a la educación, los derechos de reunión y de libertad de expresión, así como el disfrute
pleno de los derechos económicos, sociales y culturales, podría facilitar la mejor protección del medio ambiente, mediante
la creación de condiciones para modificar los patrones de conducta que conllevan la alteración del ambiente, la reducción
del impacto ambiental derivado de la pobreza y patrones de desarrollo no sostenibles, la difusión más efectiva de informa-
ción sobre el problema, y la participación más activa de los grupos afectados por el problema en los procesos políticos».
110
de lobby y desde la ONU— la bandera de los En una primera aproximación comparativa, se

derechos humanos al ambiente, que se estaría puede afirmar que el enfoque de la carta polí-
expresando mediante el denominado Acuerdo tica de 1979 pretende ser más analítico, semi-
de Escazú. Es decir, el Acuerdo Regional sobre descriptivo. En tanto que la de 1992 postula
el Acceso a la Información, la Participación Pú- un modelo sintético del derecho al ambiente.
blica y el Acceso a la Justicia en Asuntos Am-
Lamentablemente hay una tendencia en la re-
bientales en América Latina y el Caribe, que no
gión, la cual, amparada en supuestas posicio-
es norma jurídica en nuestro país.
nes garantistas y publicistas, pretende extender
Como señalaré en el apartado 6, considero que y sobrecargar los derechos fundamentales, in-
este acuerdo es innecesario, pleonástico, repe- gresando en una vorágine y espiral de detallis-
titivo de temas ya regulados. Obedece a una mos que a la larga atentan contra las libertades
estrategia ideológica que instrumentaliza los y con cierta vocación controlista.
derechos humanos y del ambiente para otros
Curiosamente, estas tendencias constitucio-
propósitos antisistémicos. Un verdadero caba-
nalistas —le denominan «constitucionalismo
llo de Troya ideológico (Foy, 2020).
social latinoamericano» (Esborraz, 2016)— se
asocian a orientaciones denominadas progresis-
6. DERECHO AL AMBIENTE tas, de avanzada y propiamente de izquierdas,
cuya consecuencia fáctica deviene en deplora-
En relación con la caracterización del derecho bles para los derechos ciudadanos y colectivos,
al ambiente como tal, se han escrito e impulsa- en un marco ostensible de autoritarismo, co-
do muchos discursos doctrinales, normativos rrupción, disfrazado de nueva democracia.
y jurisprudenciales14. En nuestra dos últimas
cartas políticas, la regulación explícita al dere- En este sentido, el expansionismo racional que
cho al ambiente es por todos conocida. debiera caracterizar a los derechos humanos se
desnaturaliza y se pone al servicio de valores
Constitución de 1979 Constitución de 1979 subalternos. Si se cuentan con las bases cons-
Artículo 123. Todos tie- Artículo. 2. Toda persona titucionales suficientes o esenciales, ¿cuál es el
nen el derecho de habitar tiene derecho: motivo expansionista para ser más puntillosos
en ambiente saludable, 22. A la paz, a la tran- en desagregar y desplegar más derechos, cuando
ecológicamente equili- quilidad, al disfrute del esto se puede afinar en sede infraconstitucional?
brado y adecuado para el tiempo libre y al descan-
desarrollo de la vida y la so, así como a gozar de Ahora bien, en relación con el actual alcance dog-
preservación del paisaje y un ambiente equilibrado mático sobre el derecho al ambiente (artículo 2
la naturaleza. Todos tienen y adecuado al desarrollo
el deber de conservar inciso 22), uno de los temas que se discute ardua-
de su vida.
dicho ambiente. Es obli- mente se refiere al contenido esencial de este dere-
gación del Estado prevenir cho y a sus elementos para delimitar su contenido
y controlar la contamina- como derecho fundamental. Según Huertas,
ción ambiental.
la teoría del contenido esencial de los derechos
Fuente: Elaboración propia fundamentales corresponde ser aplicada al mo-
14 Tarea titánica que no es nuestro propósito desarrollar en esta oportunidad.
111
mento de analizar los límites al ejercicio de los En nuestra jurisprudencia se ha afirmado una
derechos fundamentales y no a propósito de iden- doble lectura constitucional del derecho al me-
tificar el contenido que merece protección a tra-
dio ambiente (véase Tabla 1),
vés de los procesos constitucionales. (2012: 49).
Complementariamente, el Tribunal Constitu-
Esta reflexión no nos aclara a qué momentos se
cional ha resuelto que el derecho al ambiente
está refiriendo, si al de la labor legislativa o a la
equilibrado y adecuado comporta un deber
aplicativa, que ciertamente en el caso del juez
negativo y positivo frente al Estado según los
constitucional o más en específico del Tribunal
aspectos mostrados en la Tabla 2.
Constitucional, lo cual a su vez tiene una ex-
presión constructiva o generativa de derechos.
Tabla 1. Lectura constitucional

El derecho a gozar
El derecho a que ese medio ambiente se preserve
de ese medio ambiente
Consiste en la facultad de las personas de poder disfrutar El derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado
de un ambiente en el que sus elementos se desarrollan e genera obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de
interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una para su disfrute. Tal obligación alcanza también a los particula-
alteración sustantiva de la interrelación que existe entre res, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas
los elementos del ambiente. Esto supone, por tanto, el inciden, directa o indirectamente, en el ambiente.
disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dig-
nidad. De lo contrario, su goce se vería frustrado y el
derecho quedaría carente de contenido.
Sentencias recaídas en los expedientes 0048-2004-PI/TC, 1206-2005-AA/TC y 2002-2006-AC/TC.
Tabla 2. Comparación de dimensiones
Dimensión negativa Dimensión positiva

Se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de Le impone deberes y obligaciones al Estado para conservar un
realizar cualquier tipo de acto que afecte al ambiente ambiente equilibrado, por ejemplo, emitir disposiciones legis-
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la lativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la
salud humana. conservación del ambiente. Ello no solo supone tareas de con-
servación, sino también de prevención que afecte a ese ambiente
equilibrado.
Sentencia recaída en el Expediente 00004-2010-PI/TC.
112
En perspectiva ambiental en términos de la los factores que convergen. Sin embargo, en

relación con los denominados derechos reac- los últimos tiempos se propende a reclamar
cionales y prestacionales, el Tribunal Constitu- una proliferación de derechos según los «di-
cional, en la demanda de inconstitucionalidad versos ismos» en ciernes, como el feminismo,
interpuesta por el alcalde de la Municipalidad ecologismo-ambientalismo, animalismo, in-
Provincial de Nazca contra la Cuarta Disposi- digenismo o etnicismo, entre otros. Ello, en
ción Transitoria y Final de la Ley 2902215 (Ex- primera línea, resulta estimable en cuanto a su
pediente 00030-2010-PI/TC), resolvió: reconocimiento constitucional.
«§6. La supuesta vulneración del derecho a un Sin embargo, cuando se pretende combinar e
medio ambiente equilibrado y adecuado interrelacionar normativamente, estos «ismos»,
27. Así pues, el derecho al ambiente equilibrado
y adecuado participa tanto de las propiedades de
con todos los diversos derechos (por ejemplo,
los derechos reaccionales-libertad negativa (de no información, participación, justicia, por men-
dañar el medio ambiente) —como de los derechos cionar algunos), en sede constitucional, enton-
prestacionales-libertad positiva (evitar, proteger ces empiezan los problemas y las desnaturaliza-
y/o reparar los daños inevitables que se produz- ciones. ¿En qué sentido?
can)—. En su faz reaccional, exige de los particu-
lares y el Estado abstenerse de realizar cualquier Pues parece ocioso y pleonástico, en sede cons-
tipo de actos que afecten al ambiente equilibrado titucional, estampar en una interminable e in
y adecuado para el desarrollo de la vida huma-
cresciente lista de derechos, por ejemplo, dere-
na. En su dimensión prestacional, impone a los
particulares y al Estado tareas u obligaciones des- cho a la participación indígena, derecho a la
tinadas a conservar el ambiente equilibrado, las información indígena, derecho indígena de ac-
cuales se traducen, a su vez, en tareas de conserva- ceso a la justicia, derecho indígena al ambien-
ción, prevención y evidentemente de reparación o te, derecho a la salud ambiental indígena. Y
compensación de los daños producidos». así equivalentemente respecto al derecho de la
mujer en materia ambiental, a la participación
En resumen, los marcos conceptuales consti- ambiental a la información ambiental. Ello se-
tucionales generales sobre los derechos funda- ría de nunca acabar
mentales se aplican en particular a los derechos
al ambiente, adquiriendo en ese proceso sus La reflexión sana y seria vendría a ser la si-
propias características y singularidades. guiente: si se cuenta con los derechos básicos y
esenciales en sede constitucional, ¿qué sentido
tiene pretender elaborar y explicitar diversas
7. DERECHOS COMPLEMENTARIOS asociaciones o combinaciones interderechos,
AL AMBIENTE Y DESARROLLO INFRA en el mismo texto constitucional? Cuando
CONSTITUCIONAL todo ello técnicamente se puede realizar en
sede infraconstitucional. No tiene sentido ex-
No es pacífica —nunca lo fue— la discusión plicitar en la carta política el derecho a la par-
acerca de los modelos de constitucionalización ticipación ciudadana en materia ambiental,
de los derechos fundamentales. Son muchos cuando esa conexión es derivable en sede in-
15 Ley para la expansión de infraestructura en telecomunicaciones, que establecía plazo para que empresas operadoras de
telecomunicaciones que hayan instalado infraestructura antes de la vigencia de la referida ley la adecúen a su contenido
normativo.
113
fraconstitucional, como en el caso de la Ley preexisten en el actual sistema jurídico y se

General del Ambiente y que ciertamente goza conectan con los alcances vigentes que corres-
de soporte y legitimidad constitucional a partir ponda a temas de derechos humanos.
de los derechos tanto al ambiente como a la c. Todo el armatoste normativo del AdE, pese a
participación ciudadana16. que en lo esencial preexiste en el sistema ju-
rídico ambiental peruano, se presta simbóli-
Una estrategia para esquivar esta racionalidad camente, para ser esgrimido al servicio de un
sintética y no reiterativa del discurso consti- activismo y radicalismo antisistema (indepen-
tucional consiste en jaquear o sobrecargar la dientemente de los grupos más cívicos que ac-
Constitución mediante convenios o acuerdos túan con responsabilidad). Más aún. conside-
rando el contexto realpolitik e ideológico, en
conteniendo derechos ya contemplados en la que opera el SIDH, así como las subsecuentes
carta política. Ahí tenemos el caso del mencio- decisiones supranacionales que inciden en la
nado acuerdo de Escazú. seguridad y recursos del país.
En resumen, es correcto y razonable aludir a d. En cuanto a los derechos de acceso ciudadano
los derechos de acceso ciudadano en materia en asuntos ambientales previstos en el Acuer-
do de Escazú, el sistema legal peruano los ha
ambiental, léase participación, información o
desarrollado exhaustivamente, por ende, es
justicia ambiental, o a los de salud y educación injustificable su redundancia normativa, peor
ambiental, entre otros, pues todas estas combi- aún mediante desagregados puntillosos y re-
naciones tienen su debido sustento constitucio- glamentaristas con rango constitucional, ava-
nal y se desarrollan tanto legislativa como regla- lado por el abuso del principio de expansión
mentariamente en sede infraconstitucional. de los derechos humanos.
e. No se encuentra justificado esa suerte de pleo-
Crítica al Acuerdo de Escazú. A colación de nasmo jurídico-ambiental, que representa el
la innecesaria sobrecarga de derechos funda- Acuerdo de Escazú. Lo recomendable es for-
mentales vía normas con rango constitucional talecer el desarrollo jurisprudencial nacional e
por tratarse de derechos humanos resumen al- internacional, así como las capacidades de los
Estados, para hacer prevalecer sus normativas e
gunas conclusiones del trabajo «Lo bueno lo instituciones, sin condicionamientos políticos.
malo y lo feo del Acuerdo de Escazú. ¿Falsas
urgencias?» (Foy, 2020):
a. El Acuerdo de Escazú (AdE) es prescindible CONCLUSIONES
y la inconveniencia de su ratificación por el
Perú obedece a que genera riesgos de diverso • Se ha pretendido desarrollar algunos de los
tipo (seguridad nacional y ambiental, econó- temas de la extensa y compleja relación en-
mico y hasta geopolítico), antes que ventajas tre Constitución y ambiente, partiendo des-
para el desarrollo sostenible del país, debien-
do advertirse de no confundir los intereses del
de una perspectiva antecedentes básicos.
Estado y la Agenda País, con intereses contra- • En el marco contextual y conceptual de
rios, ni con agendas particulares esta relación, diríase que se han destaca-
b. Los propósitos garantistas de los valores e ins- do arbitrariamente determinados temas,
trumentos aplicativos para el funcionamien- como el de los procesos de constituciona-
to del Acuerdo en referencia, esencialmente lización y sus tipologías, la crítica a su ins-
16 Para una revisión analítica y exhaustiva de la Ley General del Ambiente, puede verse nuestro Tratado de derecho ambiental.
Una lectura del derecho ambiental desde la Ley General del Ambiente (Foy, 2020).
114
trumentalización ideopolítica, la seguridad de Derecho Ambiental, 28 y 29 de noviem-

y racionalidad del discurso constitucional, bre de 2001, Comisión Nacional del Medio
atado a su desarrollo infraconstitucional, Ambiente y Centro de Derecho Ambiental
entre otros. de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile.
• Particular atención nos concita la necesi-
Calle, F. (2014). El derecho ambiental y el Tribunal
dad de racionalizar la relación del derecho
Constitucional del Perú. Lima: Universidad
al ambiente con otros derechos, para su in- Alas Peruanas. http://revistas.uap.edu.pe/
tegración en sede infraconstitucional, para ojs/index.php/LEX/article/view/335
contener la arremetida y proliferación de Cassirer, E. (1968). Antropología filosófica: Intro-
«microderechos» o derechos derivados en ducción a la filosofía de la cultura. 5.a ed.
la carta política. Ciudad de México: Fondo de Cultura Eco-
• Los contenidos temáticos-ambientales en nómica.
las diversas Constituciones contemporá- Esborraz, D. F. (2016). «El modelo ecológico al-
neas conduce a una multivariedad de siste- ternativo latinoamericano entre protección
matizaciones y tipologías. del derecho humano al medio ambiente y
reconocimiento de los derechos de la natu-
• La difícil armonización entre los alcances del
raleza». Revista Derecho del Estado, número
derecho al ambiente y los derechos humanos
36, pp. 93-129.
es un tema de permanente decantar, máxime Espinosa, A. (2015). «Derechos humanos y medio
atendiendo a la cuestión de la justiciabilidad ambiente: el papel de los sistemas europeo e
y los riesgos de su ideopolitización. interamericano». Tesis doctoral. Instituto de
• La mención crítica al Acuerdo de Escazú Derechos Humanos Bartolomé de las Casas.
obedece a querer mostrar los riesgos de Getafe, España.
pretender sobrecargar las cartas políticas, Flores, L. (2015). «Temas actuales de los derechos
amparados en el supuesto expansionismo humanos de última generación». Puebla
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turas de derecho del medio ambiente. Tomo
SOBRE EL AUTOR
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Derecho Ambiental por la
Universidad del País Vasco, y en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Doctorado realizado en la misma casa de estudios. Algunas de sus publicaciones son:
Manual de derecho en comunidades nativas (1985), Situación de los derechos humanos en la Ama-
zonía (1991), “En busca del Derecho ambiental” en Derecho y ambiente: aproximaciones y estima-
ciones (1997), “Consideraciones ambientales sobre el área de conflicto entre Perú y Ecuador” en
Perú-Ecuador: entre la guerra y la paz (1998) y fue editor y prologuista de la Agenda21 (1998).
Sus publicaciones actuales son: “El sistema jurídico ambiental peruano” en la Revista de Justicia &
Democracia (2013), Consideraciones jurídicas sobre las negociaciones ambientales (2013) y Derecho
ambiental y empresa (2014).
116
El régimen legal de las sociedades de propósito

exclusivo en materia de proyectos de obras públicas
de infraestructura y de servicios públicos en el Perú
The Legal Regime of Exclusive Purpose Companies in Terms of Public
Works Infrastructure And Public Services Projects in Peru
RESUMEN
Richard Martin Tirado A diferencia de la contratación pública tradicional, referida a las adquisicio-
Pontificia Universidad Católica del Perú nes de bienes y a la contratación de obras y servicios, las operaciones en las
iD https://orcid.org/0000-0001-7272-0654 que se exige la constitución de una provisión de servicios públicos (SPE),
se configuran para proyectos de largo plazo, en las cuales es indispensable
contar en calidad de contraparte contractual del Estado, a una organiza-
ción empresarial debidamente constituida con las reglas previstas en la Ley
General de Sociedades (LGS). Es decir, se debe contar con un sujeto de de-
recho que tenga la condición de persona jurídica. En este sentido, el autor
busca ahondar en el régimen legal de las sociedades de propósito exclusivo
para la gestión de infraestructuras y de SPE.
Palabras clave: Sociedades propósito, obras públicas, infraestructura
ABSTRACT
Unlike traditional public contracting, referring to the acquisition of goods

and the contracting of works and services, the operations in which the
constitution of an SPE is required, are configured for long-term projects, in
which it is essential count as a contractual counterpart of the State, a busi-
ness organization duly constituted with the rules provided for in the LGS,
Fecha de recepción: that is, it must have a subject of law that has the status of legal person. In
10/4/2023 this sense, the author seeks to delve into the legal regime of the exclusive
purpose companies for the management of infrastructures and provision of
14/5/2023 public services (hereinafter the SPE).
Keywords: Purpose Partnerships, Public Works, Infrastructure
es un artículo de acceso abierto, distribuido bajo los términos de la Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0
| 117 |siempre que se cite la fuente y sin ánimo de lucro.
Perú. Compartir bajo la misma licencia. Se autoriza su reproducción,
1. INTRODUCCIÓN de las reglas de un típico postor a título indivi-

dual o consorciado.
El tema del presente artículo es el régimen legal
de las sociedades de propósito exclusivo para la No debe olvidarse que las SPE se encuentran vin-
gestión de infraestructuras y de provisión de culadas al desarrollo previo de un procedimiento
servicios públicos (SPE). licitatorio diseñado para el otorgamiento de un
proyecto y que —como consecuencia de este—
En el Perú, es poco o nulo lo que se ha escrito se torna indispensable contar con un sujeto de
sobre el régimen legal aplicable a las SPE, des-
derecho, que sea —dadas las características de los
de la perspectiva del derecho administrativo,
proyectos de obras públicas de infraestructura y
pues, valgan verdades, se percibe que este es un
de servicios públicos— una organización em-
asunto propio del funcionamiento corporativo
presarial creada especialmente para la ejecución
de las sociedades que en general contratan con
de las tareas inherentes a estos proyectos. Así, se
el Estado. Así, se olvida que estamos ante or-
justifica plenamente que para la formalización de
ganizaciones empresariales que deben su cons-
los respectivos contratos derivados de los proce-
titución y funcionamiento a un conjunto de
sos de promoción de la inversión privada se deba
reglas propias del derecho administrativo y no
delimitar el rol que cumplen los sujetos que ha-
solo a la regulación establecida en la Ley Gene-
yan participado en el procedimiento de selección
ral de Sociedades (LGS).
como postores y que hayan sido declarados como
Usualmente, la legislación de los diversos paí- adjudicatarios de la buena pro, con respecto de
ses involucrados en los procesos de promoción los que finalmente deban celebrar el respectivo
de la inversión privada exige la constitución contrato y, por ende, asuman los derechos y obli-
de una SPE, la que debe ser organizada por los gaciones propios del proyecto, durante un perio-
propios promotores y accionistas del proyec- do de tiempo.
to y que se encuentran sujetas a la legislación
A diferencia de la contratación pública tradi-
interna del lugar en el que se debe ejecutar el
cional, referida a las adquisiciones de bienes y
proyecto.
a la contratación de obras y servicios, las ope-
La obligación de constituir una SPE tiene di- raciones en las que se exige la constitución de
versas justificaciones. En esencia, los contratos una SPE se configuran para proyectos de largo
derivados de los procesos de promoción de la plazo, en las cuales es indispensable contar en
inversión privada en sus diversas modalidades calidad de contraparte contractual del Estado,
tienen suficientes razones para esta exigen- a una organización empresarial debidamente
cia, a efectos de la ejecución de un proyecto, constituida con las reglas previstas en la LGS.
pues, a diferencia de los clásicos contratos con Es decir, se debe contar con un sujeto de dere-
financiamiento exclusivo del Estado y que se cho que tenga la condición de persona jurídica.
encuentran regulados en la Ley de Contrata- Tal como se ha señalado, ello se justifica en ra-
ciones del Estado y sus normas reglamentarias, zón que en el régimen clásico de contratación
nos encontramos ante un tipo de contratación pública es posible admitir la participación en
a largo plazo, en la cual concurren requisitos forma indistinta ya sea en forma individual o
especiales y en que ciertamente no basta exigir consorciada, de personas naturales y/o jurídi-
a la contraparte estatal el simple cumplimiento cas, sin ninguna clase de restricción más allá
118
El régimen legal de las sociedades de propósito exclusivo en materia de proyectos... | Richard Martin Tirado
de la exigida en cada procedimiento de selec- Este aislamiento de los flujos de un proyec-

ción, pues nos encontramos ante operaciones to a través de la constitución de una SPE nos
contractuales que usualmente son de ejecución permite contar con adecuados mecanismos de
inmediata y en las cuales el financiamiento de repago de la deuda a los acreedores del proyec-
estas se encuentra asegurado ex ante, pues, se- to y, por ende, contar con una mayor garantía
gún las disposiciones aplicables a este tipo de frente a terceros. Dependiendo de cada caso y
contratos, no puede convocarse a ningún tipo de la naturaleza del proyecto, se deberán esta-
de licitación, si previamente no se encuentra blecer los mecanismos para el adecuado con-
incorporada esta en el presupuesto de la en-
trol de los pagos en favor de los acreedores.
tidad convocante y aprobada en el respectivo
Plan Anual de Contrataciones, bajo sanción de Para entender la lógica que acompaña al finan-
nulidad, y sin perjuicio de las responsabilida- ciamiento de proyectos en obras públicas de
des a que hubiera lugar por la inobservancia de infraestructura y de servicios públicos, se suele
este tipo de obligación. distinguir entre el financiamiento corporativo
En contraposición a estas reglas de la contrata- y el project finance. Precisamente, es en este este
ción pública clásica, en el caso de los contratos último mecanismo en que se exige la consti-
derivados de los procesos de promoción de la tución de una SPE para efectos del financia-
inversión privada nos encontramos ante un fe- miento de un proyecto. En esencia, cuando es
nómeno distinto. Ello implica la necesidad de necesario aislar los flujos de un proyecto del
establecer requisitos para la celebración y eje- resto de operaciones de una empresa, se cons-
cución de estos contratos. tituye una SPE.
Es importante señalar que en los proyectos de En el documento elaborado por ESAN (2018:
inversiones de gran envergadura se requiere 44), se sostiene que el project finance constituye
contar con el apoyo de entidades del sistema «un mecanismo de apalancamiento financiero,
financiero internacional, las cuales exigen a los mediante una compleja estructura de contra-
promotores y accionistas de los proyectos, la tos y obligaciones para el desarrollo de proyec-
constitución de una SPE, pues a través de ellas tos de inversión de largo plazo».
se puede crear una nueva empresa en función
de capitales mínimos o iniciales, a los cuales Engel, Fischer y Galetovic (2014: 144) lo ex-
se les podrá agregar otros nuevos. Precisamen- presan así:
te, la SPE, como contraparte del Estado en el
Existen varias razones para preferir el Project
respectivo contrato, es el instrumento que per- Finance en vez del financiamiento corporativo.
mite asumir compromisos financieros con los El apalancamiento aumenta el retorno esperado
acreedores para la ejecución del proyecto. sobre el capital, incluso después de ajustar los
mayores costos de financiamiento. Asimismo, es
La constitución de una SPE nos ofrece algu- más difícil levantar capital que emitir deuda, es-
nas ventajas comparativas, como la posibilidad pecialmente si se trata de proyectos sin historia.
que una empresa en giro o en funcionamiento
no vea afectada su capacidad financiera ni la El project finance nos permite ejecutar un pro-
liquidez de sus propias operaciones ante las de- yecto aislando los flujos de otras operaciones. A
mandas del proyecto, tal como ocurriría en el diferencia de lo que ocurre en un esquema de
supuesto en el que no se constituya una SPE. financiamiento corporativo, en el cual se alude a
119
un conjunto de proyectos, el carácter especial de • La exigencia de contar con mecanismos

determinados proyectos nos permite justificar, de garantía en favor de los acreedores del
de alguna forma, la necesidad de canalizar una proyecto.
inversión concreta a través de una SPE.
En la búsqueda del uso eficiente de los recursos
Engel, Fischer y Galetovic (2014: 136-137) asignados a través del project finance, se utili-
sostienen el carácter dinámico del financia- za una nueva sociedad a la que se suele deno-
miento de los proyectos en función de que minar como SPE. En nuestra legislación, en
estos se orienten a la fase de construcción o materia de proyectos de infraestructura y de
de operación de un proyecto. Así, se distingue servicios públicos, no existe una forma jurídica
entre los patrocinadores operacionales y los concreta que regule el funcionamiento de esta
financieros. En el primer caso, se alude a los sociedad, siendo la de uso más común, pese a
patrocinadores vinculados a la industria de la
sus dificultades, la sociedad anónima cerrada,
infraestructura que suelen ser atraídos por el
que no se encuentra exenta de interferencias en
negocio en sí mismo de la construcción. En
su actuación, por las restricciones que operan
cambio, los patrocinadores financieros son
aquellos a los que les interesa el financiamien- con respecto al número tope de accionistas así
to del proyecto. como por las restricciones para la libre transfe-
rencia de acciones, supuesto que la acerca más
Por otra parte, desde el punto de vista finan- a una típica sociedad de personas antes que a
ciero, no es lo mismo el tipo de financiamiento
una sociedad de capitales, que resulta el escena-
que se genera cuando el proyecto se encuentra
rio más adecuado para la operación de la SPE.
en una fase de construcción o en la fase de ope-
ración. En este último caso, suelen aparecer los La SPE, según ESAN (2018: 46), es:
bonistas en reemplazo de los prestamistas ban-
«La titular de los activos del proyecto y será la
carios, como una clara evidencia del tipo de
encargada de su gestión, ejecución y explotación.
intereses en juego. Asimismo, suscribirá la cadena de contratos ne-
Son varios los argumentos que justifican la cesarios para que el proyecto opere. Además,
existencia de un project finance, entre los cuales será la responsable de recibir los ingresos y flu-
jos de caja futuro que se generen en un proyecto
se pueden identificar los siguientes:
de inversión, permitiendo el aislamiento de los
• La posibilidad de utilizar grandes recursos riesgos de los accionistas respecto del proyecto,
de capital —usualmente privados—, con pues solo arriesgarán los fondos propios inver-
los que el Estado no cuenta para la ejecu- tidos como accionistas, sin afectar su capacidad
financiera y su liquidez».
ción de un proyecto.
• La necesidad de atenuar o mitigar los ries- Para Engel, Fischer y Galetovic (2014: 135),
gos inherentes a la ejecución de determina- existen tres características adicionales en los
dos proyectos, lo cual requiere de la partici- proyectos de APP que son importantes:
pación de una organización especializada. • En primer lugar, son suficientemente gran-
• La alternativa de no comprometer los re- des y justifican una administración inde-
cursos internos de una empresa en un solo pendiente, en especial durante la fase de
tipo de proyecto o en un proyecto de gran construcción y, en algunos casos, en la eta-
envergadura. pa de operación.
120
• En segundo lugar, durante la fase de cons- Con respecto a la vinculación de los promoto-
trucción y de operación, se subcontrata res con la sociedad, Valcárcel (2006: 370) no
gran parte de las tareas con proveedores es- duda en señalar:
pecializados.
La sociedad [...] constituida ad hoc para la reali-
• En tercer lugar, cuando los servicios son zación de una determinada infraestructura, es la
que se vincula directamente con la Administra-
contratables, es posible unificar la cons-
ción, en definitiva, la que ocupa la posición de
trucción y la operación. Esto genera una parte contratante y la que va a tener que respon-
serie de esfuerzos por internalizar los costos der ante la autoridad pública. Será la perceptora
de operación y mantenimiento. de los pagos, flujos, cash flow que satisfagan los
usuarios del bien o servicios en la fase de explo-
Es importante señalar que detrás de la cons- tación con los que se sufragarán los gastos en que
titución de una SPE existen un conjunto de se hubiese incurrido y se obtendrán los beneficios
actores involucrados, como los accionistas que condicionaron el interés por el proyecto.
(sponsors), los que usualmente son aquellos que
tuvieron una participación en el procedimien- Es posible que se encuentren también involu-
to de selección. No obstante, los accionistas se crados, en función de la magnitud del proyec-
encuentran obligados a diferencia de lo que to, otra clase de actores, como los acreedores
ocurre en el régimen clásico de la contratación permitidos, que vienen a constituir aquellas
pública, a constituir una SPE para efectos de la empresas u organizaciones —usualmente del
ejecución del proyecto. sistema financiero—, que apoyan al desarrollo
Valcárcel (2006: 369), al comentar este aspecto del proyecto con el financiamiento.
para el caso de la constitución de las sociedades Las características y requisitos para la partici-
concesionarias, plantea la necesidad de distin- pación de los acreedores permitidos se suelen
guir el rol del promotor con la propia empresa establecer a nivel de cada proyecto y en fun-
concesionaria en los siguientes términos: ción de la envergadura de estos.
«Nos encontramos ante figuras distintas cuanto
menos desde el punto de vista de su interven-
Según lo señalado, los promotores y socios del
ción y de la labor que asumen en las operaciones proyecto deben tener la suficiente habilidad
que damos cuenta. para identificar escenarios para el desarrollo de
[...]. sus operaciones. A partir de ello, la constitu-
1. El promotor. Es el agente o agentes que res- ción de una SPE se hace indispensable y nos
pondiendo a una demanda concreta de la Ad-
permitirá afrontar con mayores elementos de
ministración promueven la constitución de una
empresa que se presentara al concurso convoca- juicio, entre otros aspectos, la composición de
do por aquella o se compromete a la ejecución capital de la SPE, el manejo especializado de
de la misma una vez le haya sido adjudicado el los flujos, los riesgos de los aportes, etcétera.
proyecto [...].
2. La concesionaria o sociedad vehículo. Lo nor- Ahora bien, el carácter especial y complejo de los
mal es que, una vez adjudicado el contrato, el proyectos de obras públicas de infraestructura y
grupo de empresas que se presentaron conjunta- de servicios públicos nos obliga a la adopción de
mente como licitador único (como promotor),
cumplan el compromiso plasmado en la oferta y medidas específicas para regular la participación
constituyan una organización temporal en con- de aquellos sujetos que actúan en calidad de con-
creto, una unión temporal de empresa (UTE)». traparte del Estado. Precisamente, el objetivo del
121
presente artículo es verificar el conjunto de requi- [...] en la mayoría de los países de Latinoamérica
sitos que resultan exigibles para el funcionamien- se sufre un evidente déficit en lo concerniente
a las obras necesarias para su desarrollo econó-
to de una SPE como una organización distinta a
mico y social. El mayor problema radica en que
la adjudicataria de la buena pro. la necesidad de dotar al país de infraestructura
básica se enfrenta con la insuficiencia de recur-
En el contexto descrito, se evaluarán los alcan-
sos estatales para llevar a cabo las grandes inver-
ces de la normativa existente en el Perú, y los siones que se requieren para la construcción de
retos que —a casi de treinta años de vigencia obras de tales características.
del modelo de promoción de la inversión pri-
vada— se hacen exigibles en el marco del fun- Frente a este escenario, y como parte de la res-
cionamiento de las SPE. puesta de nuestros países ante los retos y desa-
fíos en materia de dotación de infraestructura
En la actualidad y debido a los sucesivos cam- y de provisión de servicios públicos, se advierte
bios del marco legal aplicable a los procesos de la necesidad de parte de los Estados de generar
promoción de la inversión privada en el Perú,
políticas públicas para reducir la brecha con
se advierte que la constitución y funciona-
diferentes fórmulas. Para ello, se han venido
miento de las SPE no tienen una regulación
implementando nuevos esquemas de colabo-
especial desde el punto de vista administrativo.
ración público-privada para el desarrollo de los
Se puede afirmar que la opción del legislador
proyectos.
nacional ha sido, desde un inicio, permitir que
en cada caso, y atendiendo a las características En el Perú, por cambios normativos, las APP
de los proyectos, se constituyan diversos tipos han sido parte de esta respuesta, y han surgido
de SPE, en las que se utilice los tipos o mode- como un modelo de dotación de infraestruc-
los societarios previstos en la LGS. tura y de provisión de servicios públicos, en el
La normativa vigente en materia de asociacio- que frente a la carencia de recursos públicos y
nes público-privadas (APP), establecida por el de otras fortalezas que son propias del sector
Decreto Legislativo 1362, del 21 de julio de privado, se nos plantea la posibilidad que, al
2018, que regula el régimen de promoción de amparo de una nueva técnica de contratación
la inversión privada, mediante asociaciones pú- administrativa, tanto el sector público como el
blico-privadas y proyectos, en activos y su regla- privado, puedan generar en forma conjunta e
mento aprobado mediante el Decreto Supremo proyectos en los que cada parte aporte lo mejor
240-2018-EF, no escapa a esta afirmación. de sus capacidades.
Para Cassagne (2020: 121), estamos, a pro-
pósito de este tipo de mecanismos, ante un
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA nuevo modelo de organización de proyectos,
Una nota característica de los procesos de pri- en el que la administración, y en definitiva el
vatización en los países de Iberoamérica es que Estado, se repliega en la gestión de determina-
estos no han adoptado respuestas uniformes dos derechos, pero, a la vez, se concentra en la
en relación con el déficit creciente en materia función de garantizar y regular las prestaciones
de infraestructura y de provisión de servicios que satisfacen las necesidades colectivas, cuya
públicos. En este contexto y siguiendo a Cas- gestión se adjudica en forma preferente a los
sagne (2019: 594), se puede afirmar: sectores privados y que, finalmente, traducen
122
una manifiesta aplicación del principio de sub- se deriva del procedimiento de selección y
sidiariedad en la actuación estatal. otorga al adjudicatario de la buena pro, un
título habilitante para la explotación de un
La concepción del Estado regulador y garante
servicio o la ejecución de la obra. En el or-
que se deriva de esta nueva forma en el que
denamiento jurídico peruano, ello origina
se compromete la actuación del Estado obe-
la celebración de un contrato que se suscri-
dece, pues, a un conjunto de factores, que, se- be, por un lado, entre el Estado, represen-
gún Cassagne (2020: 120), se apoyan en las tado por una entidad que forma parte de la
ineficiencias del aparato estatal, los altos costos estructura de la organización estatal, y, por
de las prestaciones a cargo del Estado, etcétera. el otro, una sociedad constituida para efec-
Por contradictorio que ello parezca, el Estado tos de la ejecución del proyecto (la SPE), y
regulador y garante no termina abdicando de que, tal como se ha señalado, se creará para
su función social, sino busca fortalecer su ac- efectos exclusivos de este.
tuación, tratando que se alcancen los mejores
niveles de calidad y eficiencia en los servicios • La existencia de un contrato accesorio en-
públicos, mediante la colaboración privada. tre la SPE y el usuario del servicio, el cual
se encuentra regulado por el régimen pri-
Dejando en claro que existe un rol regulador y vado común, dada la presunta igualdad de
garante del Estado, ello implica reformular el derechos y obligaciones de las partes con-
rol del Estado como prestador directo de ser- tratantes.
vicios para asegurar la provisión de estos por
medio de la imposición de obligaciones a los
particulares. Así, el Estado asume una posición 3. LAS SOCIEDADES DE PROPÓSITO EXCLU-
de asegurador directo del funcionamiento y de SIVO Y LOS MODELOS PREVISTOS EN LA
la calidad de servicios, y vigila el mercado para LEY GENERAL DE SOCIEDADES
que los operadores respeten la competencia y 3.1. Generalidades
la regulación pública.
En el Perú, no existe una legislación propia
A partir de este nuevo enfoque de la gestión con- para el caso de las SPE en el ámbito de los pro-
tractual y en el que se advierte la posibilidad de yectos de obras públicas de infraestructura y de
establecer mecanismos de gestión indirecta de servicios públicos. La opción que se utiliza es
los proyectos a través de particulares, se generan aplicar en forma genérica las disposiciones de la
dos tipos de relaciones, las cuales inciden en el Ley General de Sociedades (LGS) y la remisión
tipo de contratos que se derivan de los procesos supletoria a los tipos societarios establecidos en
de promoción de promoción de la inversión pri- este cuerpo legal. Ahora bien, la naturaleza de
vada. Según esta afirmación y de cara a estable- las operaciones a cargo de las SPE nos revela la
cer los supuestos que justifican la constitución necesidad de contar con un marco legal especí-
y funcionamiento de las SPE como contraparte fico a futuro, pues este tipo de organizaciones
contractual del Estado, se pueden identificar las escapan al diseño tradicional de las sociedades
siguientes relaciones contractuales: reguladas en la LGS.
• La existencia de un contrato principal re- En concordancia con la LGS, en nuestro país se
gulado por el derecho administrativo, y que opta por un modelo de contrato que se forma-
123
liza con el inversionista al momento de la etapa tema relevante el que —en estos casos— nos
de cierre, pero cuyos alcances y efectos son abso- encontremos ante un tipo de contrato a lar-
lutamente distintos a los que se utilizan para el go plazo, en el que resulta indispensable que
régimen clásico de contratación pública. la contraparte del Estado cumpla durante la
vigencia de este, con requisitos mínimos para
Si bien hasta este momento de la explicación el
ejecutar el contrato.
tema no parece tan complejo, en realidad sí lo
es, pues implica superar un conjunto de para- El reconocimiento del carácter intuitu personæ
digmas que siempre han venido acompañando de este tipo de contratos no deja de ser un tema
a la formalización del contrato administrativo. polémico en el debate doctrinal y ha mereci-
En efecto, hasta este punto del análisis, no pado cuestionamientos como los formulados por
recerían existir grandes dificultades ni diferen- Blanquer (2012: 1083), en la línea de objetar
cias con lo que ocurre en el régimen clásico el sentido tradicional del término. No obstante,
de contratación pública. Sin embargo, debe nos adherimos a la postura de considerar el ca-
advertirse que una vez adjudicada la buena pro rácter intuitu personæ de este tipo de contratos,
en los procedimientos de selección aplicables a en función a la trilogía existente entre el proce-
los contratos de promoción de la inversión pri- dimiento de selección, el otorgamiento del tí-
vada, se abre un escenario normativo y econó- tulo habilitante en favor del adjudicatario de la
mico absolutamente distinto y que se encuen- buena pro y la ulterior obligación de constituir
tra, en mi opinión, directamente vinculado a la la SPE por parte de los promotores del proyecto.
triple dimensión (como procedimiento, acto y
contrato), que acompaña a las actuaciones que En el mismo sentido que Pérez Hualde (2017:
se desarrollan en los proyectos de promoción 127), sostengo el carácter intuitu personæ de
de la inversión privada. este tipo de contratos, pues:
En el modelo peruano, se opta por dejar abier- «La atribución de potestades y el otorgamiento
de privilegios públicos hacen imprescindibles
to a cada contrato la regulación de las SPE, que el contrato sea celebrado con personas cui-
aspecto que no deja de ser polémico, pues en dadosamente seleccionadas. Por lo tanto, no es
el tiempo ello puede generar una afectación a posible la libre transferencia, cesión o subcon-
los principios de igualdad y predictibilidad, tratación, abierta o encubierta de sus derechos y
en tanto se terminen exigiendo distintos re- obligaciones a favor de terceros».
quisitos a una organización u otra, sin mediar Pese a que existen autores como Blanquer
una razón objetiva que las distinga. Sobre este
(2012: 1084) que cuestionan el sentido termi-
tema, somos de la opinión que se deben es-
nológico de la expresión intuitu personæ en este
tablecer requisitos mínimos de cumplimien-
tipo de contratos, y expresan sus reparos a las
to obligatorio para todas las sociedades, para
limitaciones que se puedan plantear en función
generar uniformidad en el funcionamiento de
de esta categoría a los supuestos de subrogación
este tipo de organizaciones.
de un tercero en la posición contractual de un
El carácter personalísimo del contrato que ce- concesionario de un servicio público, coincidi-
lebra el Estado con la SPE exige conocer las mos con este autor en la necesidad de exigir a
características de cada parte a lo largo de la re- todo tipo de concesionario el cumplimiento di-
lación contractual. Por ello, no deja de ser un recto y personal de las obligaciones, pues:
124
Dejando al margen la selección del adjudicatario que en el modelo peruano se exigen caso por
por supuestas razones de confianza subjetivas y caso en función de los contratos respectivos.
centrándonos en el cumplimiento del contrato,
resulta indicado añadir que la concesión de ser- Según lo expresado, y pese a no existir en nues-
vicio público es un contrato intuitu personæ en tro país una regulación normativa sobre las
el sentido de que la ejecución o cumplimiento SPE, se advierte que, en este tipo de organi-
del contrato debe realizarse sin intermediarios.
El servicio debe ser prestado de forma personal
zaciones, es necesario contar con disposiciones
y directa por el propio adjudicatario y no por un específicas vinculadas a los siguientes aspectos:
tercero con quien se hayan contratado las pres-
taciones esenciales que son objeto del contrato. • Objeto o giro exclusivo de la sociedad.
• Sometimiento a la ley nacional.
Por mi parte, coincido en que el adjudicata-
• Capital social mínimo de la sociedad.
rio de la buena pro debe cumplir a cabalidad
con los compromisos asumidos en mérito al • Plazo determinado o determinable de vi-
otorgamiento del título habilitante para la eje- gencia de la sociedad, el cual no debe ser
cución del proyecto. Por ello, el carácter in- inferior al periodo del contrato principal.
tuitu personæ de la relación contractual que se • Participación mínima del adjudicatario de
genera en nuestros países como consecuencia la buena pro en la estructura de la futura
de la adjudicación de la buena pro no niega la sociedad.
existencia de un conjunto de criterios objetivos • Intervención de un operador especializado
en la selección del adjudicatario y en la pos- que sustente la ejecución del contrato.
terior celebración del contrato administrativo,
• Reglas mínimas para las acciones de reorga-
que inclusive se deben salvaguardar en aquellos
nización empresarial, como la transforma-
supuestos en los que opera la subrogación del
ción societaria, fusiones, escisiones, etcétera.
concesionario de un servicio público, pues, fi-
nalmente, nos encontramos ante la exigencia • Restricciones para la libre cesión del con-
de cumplir las obligaciones derivadas de un trato a favor de terceros.
mismo contrato. Y es que, como reafirma Pé- • Otras exigencias en función del proyecto.
rez Hualde (2017:128):
En el Perú, el régimen legal aplicable para la
Las cualidades personales de la empresa conce- constitución y funcionamiento de las SPE es
sionaria son los puntos más importantes a pon- el dispuesto en la LGS y en los no previsto,
derar al momento de la decisión de adjudicación
en licitación de este tipo de contratos. Tienen
en las bases y en las exigencias mínimas que
particular relevancia, por encima de cualquier se establecen en los contratos derivados de los
ponderación estrictamente económica, pues la procesos de promoción de la inversión privada.
relación será prolongada, se trata de un contra- Sin embargo, existen determinadas exigencias
to de larga duración y las condiciones técnicas y de la LGS que terminan siendo incompatibles
económicas sufrirán numerosas transformacio- con el funcionamiento de las SPE, como en el
nes durante su ejecución.
caso del número de accionistas que se exigen
A partir de lo señalado, se advierte la necesidad para la constitución de una sociedad anónima
de exigir a la SPE que acredite el cumplimien- abierta (artículo 249.1) o para la libre trans-
to de requisitos mínimos, los que —en rigor— ferencia de acciones en el caso de la sociedad
deberían estar regulados en una norma, pero anónima cerrada (artículos 237 y 238).
125
No cabe duda entonces que estamos ante un Hace algunos años, autores como Fernández
tipo especial de organización societaria, en la Daza (1996: 21), a propósito del análisis de la
cual se requiere de normas mínimas que regu- Ley de Autopistas de España, Ley 8/1972 del
len su funcionamiento. Esta problemática no 10 de mayo, señaló:
es ajena en la doctrina comparada. «En general, todas estas medidas resultantes de
la regulación primitiva de la concesión han re-
Autores como Rufián (2018:82), en el caso de
sultado ser excesivamente restrictivas para el
la legislación chilena, sostienen la necesidad de mejor desenvolvimiento de las sociedades, sin
contar con este tipo de sociedades a propósito embargo, no se ha producido una derogación
de las empresas concesionarias en razón que: general de las normas que las imponen. Se ha
seguido el camino de la negociación individual
«El concesionario es lo que se denomina enton- de cada una de las sociedades concesionarias con
ces una sociedad vehículo del proyecto (SPV o la administración concedente, que poco a poco,
SPV, Special Purpose Vehicule), constituida ad ha ido aliviando la presión de algunas de estas
hoc para el desarrollo del proyecto y titular del normas a través de acuerdos singulares [...]».
contrato de concesión». El ente concedente se
relaciona con el SPV principalmente como ori- En el Perú, la LGS establece formas societarias
gen del activo que se pretende desarrollar, ya que a las cuales se adecúan las SPE. Sin embargo,
se trata de infraestructuras relacionadas con la
es necesario establecer criterios claros y concre-
prestación de servicios públicos y además puede
ser el ‘único cliente’ de la SPV dependiendo de
tos para distinguir entre una modalidad u otra
la naturaleza del contrato». prevista en la LGS, y, a partir de ello, verificar
cuáles de los tipos legalmente habilitados por
Coincido con Rufián (2018: 82), cuando se este marco normativo, resultan los más eficien-
afirma que la sociedad concesionaria es un «ve- tes para el funcionamiento de las SPE.
hículo jurídico, técnico y financiero encargado
de la administración del contrato de conce- 3.2. Las partes del contrato de promoción
sión». Por ello, es que —según el artículo 9 de la inversión privada y la necesidad de
de la Ley de Concesiones de Chile—el adju-
contar con una sociedad de propósito
dicatario quedará obligado a «constituir, en el
exclusivo para efectos de la ejecución de
plazo y con los requisitos que el Reglamento o
las Bases Administrativas establezcan, una so-
los proyectos
ciedad de nacionalidad chilena, o agencia de la No se puede contar con una idea certera sobre
extranjera con quien se entenderá celebrado el el régimen legal de las SPE, si previamente no
contrato de concesión». tenemos una definición de la naturaleza jurídi-
ca de los contratos administrativos que la sus-
En mi opinión, es necesario establecer reglas
tentan. En efecto, es necesario que se identifi-
normativas para la constitución y funciona-
quen a las partes que celebran estos contratos,
miento de las SPE. No obstante, este debate
lo cual es un aspecto distintivo con respecto a
no se ha producido todavía en nuestro país, y
los actores que participan en este.
lo que básicamente se advierte es una regula-
ción en función de cada caso. Pese a la flexibi- A propósito del análisis de las partes en el con-
lidad con la que se ha venido abordando este trato de concesión de servicios públicos y que
tema, es necesario contar con reglas mínimas. también resulta válido para el caso de la legis-
126
lación peruana que ha optado por un modelo dicho instrumento le otorga frente a terceros; en
genérico de contrato de APP, en el que la con- especial, los mecanismos de recuperación de las
inversiones y los beneficios adicionales expresa-
cesión de servicios públicos es una especie de
mente convenidos, pudiendo incluir servicios
aquel, Pérez Hualde (2017: 95) señala sobre complementarios.
las partes del contrato: 21.2. El inversionista puede explotar los bienes
Podemos sintetizar precisando que el contrato de objeto del contrato de asociación público-priva-
concesión de SP, en tanto contrato administrati- da, directamente o a través de terceros, mante-
vo, posee —como señalamos— solo dos partes niendo en todo momento su calidad de único
claramente diferenciada: ‘concedente y conce- responsable frente al Estado peruano. Sin per-
sionario’. Esto es así, sin perjuicio de la presencia juicio de lo anterior, los proyectos de asociación
de otros sujetos activos participantes en la rela- público-privada que recaigan sobre bienes públi-
ción jurídica sobre la que transita el contrato y cos, no otorgan al inversionista un derecho real
que encuentra su fuente en la relación pública sobre los mismos.
que caracteriza al SP que es su objeto. En otras 21.3. El inversionista no puede establecer unila-
palabras, observamos la presencia de las «partes» teralmente exenciones en favor de usuario algu-
contractuales y la de otros sujetos que ejercen no, salvo lo establecido por ley expresa».
en ese ámbito facultades propias, de las que se
hallan investidas por las constituciones, nacional El referido artículo alude actividades que se ex-
y provinciales —según los casos—, y las leyes en presan en este tipo de contrato, pero no define
virtud de la regulación de esa relación que tiene en que consiste el contrato de APP. Como con-
por finalidad la efectiva realidad de la garantía secuencia de ello, se puede concluir lo siguiente:
constitucional.
• Se constata la falta de una definición uní-
Tal como se ha señalado, en nuestra legislación voca de aquello que constituye un contrato
no existe una definición expresa de los con- de APP. El precepto legal antes señalado
tratos de promoción de la inversión privada. no nos permite conocer con certeza en que
En el marco del Decreto Legislativo 1362, en supuestos opera este tipo de relación con-
la actualidad se cuenta con una legislación de
tractual. En realidad, al establecerse una
APP y de sus diversas modalidades, entre las
formula genérica como la reseñada en el
cuales se encuentra el contrato de concesión.
artículo 21 del Decreto Legislativo 1362,
En realidad, el legislador peruano ha optado
lo que termina ocurriendo es que no se co-
por un enunciado general no exento de críti-
nocen los elementos que definen a un con-
cas, en el que se permite la adopción de una
trato bajo esta modalidad.
serie de modalidades contractuales a partir de
una normativa general de APP. • No es posible efectuar una identificación de
los elementos típicos del contrato de APP.
Lo expuesto se encuentra reconocido en el ar-
Ello se corrobora con una lectura atenta del
tículo 21 del Decreto Legislativo 1362 en los
artículo 21 del Decreto Legislativo 1362,
siguientes términos:
pues en este precepto legal se alude a una
«Artículo 21.- Contratos de asociación públi- modalidad contractual, pero no se precisa
co-privada en qué casos corresponde establecer que
21.1. El contrato que se celebra para desarrollar
un proyecto bajo la modalidad de asociación nos encontramos ante este tipo de contra-
público-privada constituye título suficiente para tos. Si bien puede ser de utilidad práctica
que el inversionista haga valer los derechos que contar con un «contrato genérico» de APP,
127
ello no deja de generar problemas por care- defina al contrato derivado de los proce-
cer de parámetros objetivos. sos de promoción de la inversión privada,
como la relación celebrada entre el Estado
• En algunos casos se constata una superpo-
y una SPE, en virtud del cual esta última
sición entre los diversos contratos típicos
asume a su cuenta y riesgo, en el marco del
preexistentes o incluso esta generalidad del
principio del equilibrio financiero, el cum-
contrato de APP, nos permite considerar
plimiento de las obligaciones derivadas del
al interior de esta categoría a la concesión,
contrato y el derecho a obtener la tarifa
asociación en participación, contratos de
pactada, en el plazo y según las condiciones
gerencia, contratos de riesgo comparti-
legales y reglamentarias del instrumento le-
do, contratos de especialización, así como
gal de adjudicación.
cualquier otra modalidad contractual per-
mitida por ley. En esta parte del trabajo, resulta muy útil des-
pejar algunas dudas sobre el alcance de las re-
• Una cabal comprensión de la naturaleza jurí-
laciones que se establecen entre las partes con-
dica del contrato de APP en el Perú nos exige
tratantes, en los siguientes términos:
acudir a la triple dimensión que acompaña a
estos contratos, como son el procedimiento, • En primer lugar, nos encontramos ante una
acto y contrato en sí mismos considerados. relación compleja, pues se asume que existe
Ello se explica porque nos encontramos ante un contenido contractual y otro de carácter
un procedimiento de selección de un inver- reglamentario entre las partes contratantes.
sionista, un acto de otorgamiento del título Ello se refleja en derechos y obligaciones
habilitante a favor de los postores seleccio- aplicables a los sujetos contratantes. Este
nados y a la posterior calificación como su- argumento no es superficial, tiene enor-
jeto contratante por parte del inversionista mes implicancias en la práctica, pues de-
constituido en una SPE. termina, de una forma u otra, el diseño del
contrato. A partir de este doble sentido de
• El contrato de APP es el resultado de actua-
la relación, se ha afirmado que estos con-
ciones desde el procedimiento de selección,
tratos tienen un carácter complejo, pues,
el acto administrativo de otorgamiento de
en muchos aspectos, se advierten cláusulas
la buena pro en favor del adjudicatario que
que en esencia son normativas, y otra que
le permite a este último, contar por un
son de contenido netamente contractual.
tiempo determinado con una habilitación
En la actualidad y dada la evolución del
legal para desarrollar y/o gestionar un ser-
marco regulatorio aplicable a los referidos
vicio o infraestructura pública. Y, por últi-
contratos, ya no resulta necesario que este
mo, nos encontramos ante un contrato ad-
marco normativo se incorpore en forma
ministrativo pactado entre el Estado y una
expresa en los contratos, pues ellos operan
SPE, en virtud del cual esta asume, a su
por mandato legal y en algunos supuestos
cuenta y riesgo, las obligaciones y derechos
por una expresa remisión del contrato a la
derivados del contrato.
normativa aplicable.
• La triple dimensión que se genera en este
• En segundo lugar, el contrato constituye
tipo de proyectos ha hecho que la doctrina
una relación jurídica principal, que se de-
128
riva de actuaciones administrativas previas tiene características especiales que la hacen di-
que, luego de transitar por un procedimien- ferente a cualquier otro modelo societario. Ello
to de selección y el acto de otorgamiento de no es un tema accesorio, pues debe tenerse en
la buena pro, determinan la celebración de cuenta que el adjudicatario de la buena pro
un contrato de APP. Como consecuencia y la ulterior constitución de una SPE para la
de todas las actuaciones previas, la ulterior ejecución del contrato cuentan con unas notas
celebración del contrato determina una re- personalísimas. En tal sentido, no es admisible
lación jurídica principal y, a partir de ella, que se modifique unilateralmente la estructura
la celebración de relaciones contractuales del capital social de la SPE o se pretenda ce-
accesorias, como los contratos de garantía, der la posición contractual de la SPE, adoptar
seguridades, usufructo, uso, arrendamien- acciones de reorganización societarias, subcon-
to, superficie, prenda, hipoteca u otros, que trataciones u otros modos de alteración del su-
solo tienen efecto en función de la validez y jeto de la relación contractual, sin el consenti-
vigencia del contrato principal. miento de la contraparte estatal.
• En tercer lugar, nos encontramos ante un • En cuarto lugar, nos encontramos ante un
contrato personalísimo o intuitu personæ, en contrato constitutivo de derechos y obliga-
que cobran una vital importancia las carac- ciones para las partes, pues, una vez celebra-
terísticas de cada parte contratante. Por ello, da la relación contractual, se activarán dere-
es necesario que, en este tipo de contratos, se chos y obligaciones para las partes. Como se
considere que, a diferencia de otros sujetos ha señalado, el acto del otorgamiento de la
que participan en la contratación estatal, es buena pro genera un título habilitante en fa-
relevante conocer ex ante y durante la ejecu- vor del adjudicatario, que, en rigor, no tiene
ción contractual con quién se encuentra vin- un contrato formalizado, pero que —a par-
culado el Estado en calidad de contraparte. tir de esta habilitación— tiene un derecho
exclusivo por el periodo del futuro contrato
Reiteramos que este aspecto se identifica con
a la explotación de la actividad.
mayor claridad si se evalúan las actuaciones
desde la perspectiva del procedimiento que A partir de este escenario, al adjudicatario de
acompaña a la selección del postor, el título la buena pro, antes de constituirse en una SPE,
habilitante que se manifiesta con el otorga- se le abren las puertas del mercado financiero,
miento de la buena pro en favor de un postor, pues ya tiene en firme un título habilitante.
y, finalmente, la constitución de una SPE, para Hasta antes de obtener la condición de adju-
actuar en calidad de contraparte del Estado. dicatario solo tenía una simple expectativa. El
Pues bien, ello implica que, en el tránsito a esta otorgamiento del título habilitante convierte a
conversión en una SPE, se fijen requisitos que esta expectativa en un derecho en exclusiva, el
le otorgan una determinada identidad a esta cual se materializa con la celebración del res-
persona jurídica y que nos obligan a establecer pectivo contrato.
decisiones o características especiales, de cara a
No obstante, se debe estar muy atento a la
un contrato administrativo de largo plazo.
fase de cierre y celebración del contrato, pues
Tal como se ha establecido, la SPE, que se cons- se han presentado numerosos casos a nivel
tituye para efectos de la ejecución del contrato, de proyectos en experiencias comparadas, así
129
como en casos nacionales en los que —a pesar contractual por el cumplimiento del plazo
de haberse adjudicado la buena pro— el Esta- o del objeto del contrato, o concluida en
do, a posteriori de esta decisión, se ha negado a forma anticipada el contrato, los bienes in-
celebrar el respectivo contrato. tegrantes de esta son devueltos al Estado.
Se trata de un contrato en el cual no se cede
Frente a esta circunstancia, es indudable que,
la titularidad.
en función de los mecanismos de protección
que resultan aplicables a los inversionistas y • En sétimo lugar, y por ello no menos im-
pese a no existir un contrato formalmente ce- portante, nos encontramos ante un contra-
lebrado entre las partes, se puede invocar bene- to de carácter temporal, en la medida en
ficios en favor del inversionista (como confian- que se trata de la ejecución de proyectos
za legítima, trato discriminatorio, etcétera), en sometidos a una temporalidad, al término
los que se pone de manifiesto la postura con- del cual se debe retomar la gestión a manos
traria a la acción unilateral del Estado. del Estado, salvo que este opte por licitar y
entregar su gestión nuevamente a terceros.
Queda claro, entonces, que estamos ante un
Se trata de un contrato de largo plazo, en el
supuesto de responsabilidad del Estado que,
cual se pacta el cumplimiento de derechos
en función de la oportunidad en la que se
y obligaciones durante un periodo de tiem-
determine su negativa a contratar con el ad-
po. A diferencia de otro tipo de modalida-
judicatario posteriormente organizado bajo la
des contractuales, el plazo es un elemento
forma de una SPE, será materia de reglas de
esencial del contrato y, por definición, no
responsabilidad pre- o poscontractual y a la
puede ser pactado en forma discrecional.
eventual obligación de pagar indemnizaciones
por parte del Estado.
• En quinto lugar, nos encontramos ante un
3.4. Los sujetos parte del contrato
contrato sujeto a un régimen jurídico par- 3.4.1 El Estado
ticular, pues se trata de un contrato admi-
Las partes que suscriben el contrato derivado
nistrativo, que, por su propia naturaleza, se
de los procesos de promoción de la inversión
encuentra sometido a las reglas de derecho
privada, que usualmente en el Perú se someten
público. Así, se podrá advertir la existencia
al Decreto Legislativo 1362 y a sus diversas mo-
de potestades administrativas que se reflejan
dalidades contractuales, son el Estado y la SPE.
en la aplicación del ius variandi, reversión,
rescate, revocación, interpretación contrac- En representación del Estado, participa una
tual, caducidad, intervención, etcétera. entidad que forma de la estructura de la orga-
nización estatal. Es decir, es la Administración
• En sexto lugar, estamos ante la presencia de
Pública, responsable de la infraestructura o de
un contrato que no supone la transferencia
la titularidad del servicio público, la cual debe
de activos o de una infraestructura estatal,
decidir qué proyectos son los adecuados para
pues, en este tipo de relación contractual,
ser entregados al sector privado.
solo se cede la explotación del servicio y el
uso de la infraestructura por un tiempo de- La entidad debe contar expresamente con la
terminado. Una vez terminada la relación competencia para celebrar el contrato. Par-
130
tiendo de esta atribución específica, este suje- ciones, se producirá el cierre y celebración del
to puede ser una entidad que forma parte del contrato, lo que, a su vez, originará la formali-
gobierno nacional, regional o local, o la enti- zación del contrato.
dad a la cual se le haya asignado competencia
Con el cierre y celebración del contrato se for-
más allá de ser parte de un determinado nivel
maliza la relación contractual del Estado en
de gobierno. Este tema tiene enormes impli-
su rol de entidad y de la SPE constituida para
cancias desde el punto de vista práctico, pues,
efectos del proyecto. El contenido de la rela-
al analizar la intervención de los organismos
ción contractual se realiza con la suscripción
reguladores en las controversias arbitrales que
del referido contrato por la entidad y el inver-
se derivan de los contratos, una de las dificul-
sionista, fijándose las condiciones contractua-
tades que se nos presentan para admitir su in-
les, que regirán para las partes durante un de-
tervención, es cómo superar el hecho objetivo
terminado periodo.
que esta entidad no suscribe el contrato y, por
ende, no califica como parte signataria y, me- Rufián (2018: 82) señala, a propósito de la exi-
nos aun, como parte no signataria debido a su gibilidad en el caso de Chile de determinados
rol de entidad regulatoria y, finalmente, que su requisitos para el funcionamiento de las socie-
incorporación a los procesos arbitrales como dades concesionarias:
parte coadyuvante de la entidad es contraria a
[...] Normalmente, la legislación internacional
su garantía de actuación en términos de inde- sobre concesiones exige que se forme una so-
pendencia, imparcialidad y neutralidad. ciedad ad hoc, creada por los promotores del
proyecto en el país que convoca la concesión
3.4.2 La sociedad de propósitos especiales y regida por la legislación del Estado donde se
sitúa la concesión, independientemente de la
Se entiende por una SPE a la persona jurídica nacionalidad de los promotores o adjudicata-
que, por su cuenta y riesgo, se obliga con la rios. Debido a que con frecuencia a las licita-
entidad estatal a construir y mantener, operar, ciones se presentan consorcios formados por
varias empresas que tienen personalidad ju-
gestionar o, simplemente, construir y conser- rídica distinta, la sociedad concesionaria será
var las actividades comprometidas en el marco una nueva sociedad cuyos socios son los que
del proyecto. Las obligaciones que asumen las formaron el consorcio adjudicatario, ligados
SPE pueden ser una o varias de las actividades entre sí por algún tipo de vínculos anterior a
mencionadas. En general, la SPE está facultada la formación misma de la sociedad».
para ejecutar todas aquellas actividades que no
le estén prohibidas por la ley o el contrato, y Más adelante, Rufián (2018: 83) agrega:
«Las razones para crear un vehículo específico
que sean necesarias por su adecuada ejecución. para desarrollar un proyecto de concesiones son
de variada naturaleza, pero básicamente son
Como se ha señalado, el procedimiento de
razones jurídicas relacionadas con los proce-
selección concluye con la adjudicación de la sos de contratación pública; comerciales, para
buena pro en favor de uno de los postores par- aislar las responsabilidades de la sociedad de
ticipantes. Ello se determina por un acto ad- las otras actividades de sus accionistas; y finan-
ministrativo de otorgamiento del título habili- cieras, para facilitar el aislamiento de los flujos
tante, mediante el cual se efectúa la aceptación financieros de la sociedad relacionados con el
proyecto».
de la oferta. En forma posterior a estas actua-
131
En forma específica, el artículo 3 del derogado deberá ser determinado por la entidad pública
texto único ordenado (TUO) de las Normas titular del proyecto con base a las especificidades
del proyecto a ser desarrollado».
con Rango de Ley que Regulaban la Entrega
en Concesión al Sector Privado de las Obras de En nuestro país, la contraparte contractual es
Infraestructura y de Servicios Públicos, apro- siempre una persona jurídica, a la que se de-
bado mediante el Decreto Supremo 060-96- nomina «sociedad», por lo que un consorcio o
PCM, indicaba: una asociación en participación no calificarían
como tal en los términos de la LGS, a diferen-
«Artículo 3.- Entiéndase por Concesión al acto cia de lo señalado en la Ley de Contrataciones
administrativo por el cual el Estado otorga a
personas jurídicas nacionales o extranjeras la
del Estado, en que se permite que el contra-
ejecución y explotación de determinadas obras tante sea adicionalmente una persona natural
públicas de infraestructura o la prestación de e incluso que integre un consorcio, tanto de
determinados servicios públicos, aprobados pre- personas naturales y/o jurídicas.
viamente por la Promcepri, por un plazo estable-
cido» (las cursivas son mías). Esta diferencia encuentra su sustento en que
la generalidad de los proyectos de gestión de
Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento del
servicios públicos y/o de desarrollo de infraes-
Decreto Legislativo 1362, aprobado por el De-
tructura pública que son entregados por el Es-
creto Supremo 240-2018-EF establece:
tado a un inversionista privado suponen altos
«Artículo 5.- Definiciones: niveles de inversión y financiamiento por parte
Los siguientes términos tienen los significados de este último. Ello no necesariamente sucede
que a continuación se indican.
en las relaciones contractuales que se realizan
14. Inversionista: Es la persona jurídica que como
resultado de participar en el proceso de promoción en el marco de la Ley de Contrataciones del
como proponente o postor, resulta adjudicatario Estado, pues, en aplicación de esta norma, el
de la buena pro, y suscribe el Contrato de APP o Estado se vincula con un agente privado para
PA con la entidad pública titular del proyecto» que este brinde desde la prestación de servicios
En la primera versión del contrato estándar de individuales —para lo cual no existe necesa-
asociaciones público-privadas presentado por ria justificación para exigir la presencia de una
Proinversión, en noviembre de 2019, se indica persona jurídica como contraparte del Esta-
como una nota al modelo lo siguiente: do— hasta la construcción de una infraestruc-
tura, lo cual nunca involucrará su gestión.
«2. De conformidad con lo dispuesto en el ar-
tículo 5 del Decreto Supremo 240-2018-EF, Otro factor que justifica la existencia de una
en este modelo de contrato estándar de asocia- persona jurídica en calidad de sociedad es que
ción-público-privada se emplea el término In-
este tipo de contratos constituyen relaciones
versionista para referirse a la persona jurídica que
como resultado de participar en el proceso de jurídicas de largo plazo, en las que difícilmente
promoción como proponente o postor, resulta pueda responder una persona natural en fun-
adjudicatario de la buena y suscribe el contrato ción de la temporalidad del proyecto.
de APP con la entidad púbica titular del proyec-
to. El término inversionista podrá ser sustituido 3.4.2 El rol del operador
por concesionario, contratista, o cualquier otro
termino que resulte pertinente de acuerdo con Según lo señalado, puede indicarse que el ope-
el tipo contractual a ser implementado, el cual rador del contrato es un tercero que en algunos
132
casos forma parte de la estructura societaria de mo no es parte de la relación contractual y no

la empresa como especialista en las actividades forma parte de la calificación efectuada para
propias del proyecto, a quien se le ha encarga- la selección del adjudicatario de la buena pro.
do determinadas actividades que requieren de En consecuencia, su admisión, permanencia y
una alta especialización técnica, para cumplir sustitución, por otro de iguales o mejores con-
con las obligaciones derivadas del contrato. diciones, no afecta la ejecución del contrato.
Una situación distinta se presenta en el opera-
Es importante advertir la necesidad que se deli- dor, cuya participación es intrínseca al contra-
mite en forma precisa en los contratos, el rol del to y que, usualmente, integra la estructura de
operador y se diferencie su actuación con respec- la sociedad como una exigencia indispensable
to del asesor. Se han presentado casos en los que, para la celebración y ejecución del contrato.
por una deficiente regulación del contrato, se ha
confundido el rol del operador con el asesor. Ello 3.4.3 La participación de los organismos
es de vital importancia, pues la figura del opera- reguladores
dor es esencial para el desarrollo del proyecto, a Los organismos reguladores no son parte de
diferencia del asesor que es sustituible. la relación jurídica que nace del contrato. Sin
Cuando no se entiende bien la figura del ope- embargo, producto de la redefinición de los
rador, se pueden presentar complicaciones en la roles del Estado, se encuentran facultados le-
gal y contractualmente para incidir de manera
ejecución del contrato, pues el operador es el su-
intensa y permanente durante la ejecución de
jeto que concentra la especialización para el cabal
este. Ello no los habilita a suscribir el contrato
cumplimiento de las obligaciones contractuales.
en calidad de partes contratantes.
El tema es muy sensible, pues no basta identi- No se puede admitir, entonces, que los organis-
ficar al contrato como un simple negocio eco- mos reguladores celebren contratos derivados
nómico-financiero en el cual solo sea necesario de los procesos de promoción de la inversión
tener recursos disponibles para la ejecución del privada, pues formalmente estas entidades han
proyecto, sino también es importante que se sido creadas para fines y propósitos específi-
tenga un operador especializado para el desa- cos. En rigor, no pueden ser reconocidos como
rrollo y cumplimiento del objeto del contrato. partes contratantes (o en materia de solución
de controversias como partes signatarias).
No es extraño, por ello, que en gran parte de Tampoco es válido admitir su reconocimien-
los proyectos sometidos a las reglas de APP en to como partes no signatarias para posibilitar
general y de los contratos modales, se exija la su intervención en los procesos arbitrales. La-
participación de un operador especializado mentablemente, este último supuesto ha sido
que nos garantice que la ejecución del proyecto recogido en la legislación peruana, por el artí-
está en manos de una organización acreditada culo 56.3 del Decreto Legislativo 1362.
en el desarrollo de las actividades involucradas.
No basta, pues, en este tipo de proyectos ase- Se puede afirmar con Tassano (2016:111) que:
gurar el financiamiento del mismo. los organismos reguladores se crean, además,
para garantizar un marco institucional de se-
En contraposición al rol del operador, nos en- guridad y estabilidad en las reglas de juego y la
contramos con la figura del asesor. Este últi- inversión. En esa línea, su éxito dependerá del
133
entendimiento de las relaciones entre la estruc- toria de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo,
tura del mercado, el diseño de las reglas y los Ley 29158, señala que toda referencia a estos
requerimientos institucionales.
organismos se entenderá referidas a las entida-
Desde un punto de vista funcional, se puede des públicas ejecutoras o especializadas, según
entender que la función regulatoria se mani- corresponda. En concordancia con ello, el ar-
fiesta en dos componentes que sustentan su tículo 31 de la citada ley, señala que los or-
actuación. Por una parte, se encuentra el com- ganismos reguladores constituyen organismos
ponente económico, a través del cual la regula- públicos especializados.
ción se encarga, principalmente, de regular las
En el artículo 32 de la Ley 29158, se establece,
actividades económicas que se concentran en
igualmente, que los organismos reguladores se
monopolios. Así, ante la ausencia de un equi-
crean para actuar en ámbitos especializados en
librio natural proporcionado por la competen-
el mercado o para garantizar el efectivo funcio-
cia, la Administración Pública (a través de los
namiento de los mercados no regulados.
organismos reguladores) interviene e impone
reglas que permitan regular el poder económi- Asimismo, el artículo 3 de la Ley 27332 esta-
co que se concentra en grupos determinados. blece las funciones que asumen los organismos
Por otra parte, existe un componente social reguladores en los ámbitos de su competencia,
que es también resguardado por la función re- siendo estas las siguientes: a) función supervi-
gulatoria. Se entiende, en este último caso, que sora, b) función reguladora, c) función norma-
en el desarrollo de las actividades económicas tiva, d) función fiscalizadora y sancionadora,
se generan consecuencias directas o indirectas e) función de solución de controversias y f )
en otros bienes jurídicos protegidos por el Es- función de solución de reclamos de los usua-
tado, siendo la función regulatoria la que pro- rios. Así, el artículo citado establece:
tege el bienestar de los ciudadanos que pueden «Artículo 3.- Funciones
verse afectado con estas actividades. 3.1. Dentro de sus respectivos ámbitos de com-
petencia, los organismos reguladores ejercen las
En nuestro país, la Ley Marco de los Organis-
siguientes funciones:
mos Reguladores de la Inversión Privada en los a) Función supervisora: Comprende la facultad
Servicios Públicos, Ley 27332, en su artículo de verificar el cumplimiento de las obligacio-
2, refiere la naturaleza de los organismos regu- nes legales, contractuales o técnicas por parte
ladores. Indica: de las entidades o actividades supervisadas, así
como la facultad de verificar el cumplimiento
«Artículo 2.- Naturaleza de los organismos re- de cualquier mandato o resolución emitida
guladores por el organismo regulador o de cualquier
Los organismos reguladores a que se refiere el otra obligación que se encuentre a cargo de la
artículo precedente son organismos públicos entidad o actividad supervisada;
descentralizados adscritos a la Presidencia del b) Función reguladora: Comprende la facultad de
Consejo de Ministros con personería de derecho fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito;
público interno y con autonomía administrati- c) Función normativa: Comprende la facultad
va, funcional, técnica, económica y financiera». exclusiva de dictar, en el ámbito y en mate-
ria de sus respectivas competencias, los regla-
Si bien en el referido artículo se precisa que mentos, normas de carácter general y man-
las citadas entidades son organismos públicos datos u otras normas de carácter particular
descentralizados, la Sexta Disposición Transi- referidas a intereses, obligaciones o derechos
134
de las entidades o actividades supervisadas o monopolio natural y de corregir las externalida-

de sus usuarios; des que influyen en los costes de la actividad que
d) Función fiscalizadora y sancionadora: Com-
no estén directamente relacionados con la mis-
prende la facultad de imponer sanciones
dentro de su ámbito de competencia por el ma. No obstante, no existe justificación legal para
incumplimiento de obligaciones derivadas de otorgarles la condición de parte contratante.
normas legales o técnicas, así como las obli-
gaciones contraídas por los concesionarios en
los respectivos contratos de concesión; 4. REQUISITOS EXIGIBLES A LAS SOCIEDA-
e) Función de solución de controversias: Com- DES DE PROPÓSITO ESPECIAL
prende la facultad de conciliar intereses con-
trapuestos entre entidades o empresas bajo 4.1. La SPE debe tener un objeto social exclusivo
su ámbito de competencia, entre estas y sus
usuarios o de resolver los conflictos suscita- A diferencia de las sociedades anónimas tradi-
dos entre los mismos, reconociendo o desesti- cionales que contemplan un estatuto abierto y
mando los derechos invocados; y, general para el desarrollo de todo tipo de ac-
f ) Función de solución de los reclamos de los tividades, en el caso de las SPE se debe exigir
usuarios de los servicios que regulan».
una «exclusividad» del objeto social, para dotar
En el modelo peruano de promoción de la in- a este tipo de organizaciones de un sentido de
versión privada, se debe distinguir el rol que especialidad y delimitación de sus operaciones.
cumplen las entidades a cargo de la promoción Igualmente, ello nos sirve para facilitar los me-
de la inversión, como Proinversión y los mi- canismos de supervisión del contrato por parte
nisterios en el caso del Gobierno nacional, con de los organismos reguladores.
respecto al rol que le compete desarrollar a los No resulta un tema adjetivo la exigencia de
organismos reguladores. En efecto, las agencias contar con un objeto exclusivo por parte de
de promoción se encargan de encaminar los
una SPE. En realidad, ello es una consecuencia
procesos de promoción de este tipo de inver-
del conjunto de derechos y obligaciones a las
siones. Para ello, es necesaria la coordinación
que se ha comprometido el inversionista, de
con diversas entidades de la administración
modo tal que, en principio, solo se deberían
pública, entre las cuales necesariamente se en-
realizar a través de la SPE aquellas actividades
cuentran los organismos reguladores.
que son propias del giro u objeto social.
Las atribuciones de los organismos reguladores
Según lo señalado, el objeto social de la SPE
se observan en las etapas previas al contrato y/o
deberá indicar en forma específica y concreta
la inversión, la etapa de ejecución contractual
su rol en el contrato a efectos de delimitar el
y/o ejecución de las inversiones, y la etapa de
ejercicio de sus respectivos derechos y obliga-
posinversión durante la vigencia de los contra-
ciones. Por ello, es importante que se obligue a
tos de promoción de la inversión privada.
que la SPE incorpore, en su denominación, su
En realidad, los organismos reguladores surgen calidad de contraparte del respectivo contrato
como consecuencia del nuevo rol del Estado, en celebrado con el Estado, para cuyo efecto se
el que se manifiesta la intervención administra- agregará a su denominación un nombre que
tiva sobre las relaciones de los particulares, para permita identificarla con certeza, como una so-
controlar el poder derivado de una situación de ciedad de propósito especial.
135
En el supuesto de no establecerse un objeto En la primera versión del contrato estandari-

social específico por parte de la SPE, se puede zado de APP presentado por Proinversión en
terminar generando una distorsión en el desa- noviembre de 2019, se establece, en el numeral
rrollo de sus actividades y, lo que es más grave 6.1.b, como un requisito a cumplir por el in-
aún, una afectación de sus flujos económicos. versionista a la fecha del cierre comercial, que el
estatuto de la sociedad contenga como mínimo:
Ello no quiere decir que la SPE se encuentre li-
mitada en el desarrollo de diversas actividades. «6.1. Requisitos del inversionista
Por el contrario, en la medida en que el propio [...]
i. El objeto social se debe circunscribir exclusi-
estatuto lo permita y se tenga claramente de- vamente a la ejecución del objeto del contrato».
terminado el objeto de la SPE, es posible desa-
rrollar otras actividades como los medios que
4.2. La adopción por parte de la SPE de una de las
sirvan para alcanzar el objeto social establecido
formas societarias reguladas en la Ley Gene-
para el desarrollo del proyecto. Lo importante
ral de Sociedades
es que, a través de un adecuado control de sus
flujos, la administración de los ingresos pro- En nuestro ordenamiento jurídico la sociedad
pios del giro del negocio, así como de la aplica- anónima suele ser la forma más utilizada para
ción de reglas de contabilidad regulatoria, no la constitución de una SPE. La LGS le dedica
se termine afectando el funcionamiento de la uno de sus cinco libros, estableciendo en for-
SPE. ma adicional dos formas especiales, como las
sociedades anónimas abiertas y las sociedades
En la medida en que el cumplimiento del ob- anónimas cerradas.
jeto social de la SPE se encuentre claramente
establecido, es viable que se desarrollen acti- Según Hundskopf (2021: 48),
vidades accesorias o complementarias, siempre estas modalidades especiales pertenecen en rea-
lidad a una sola forma societaria buscando con
y cuando estas actividades no se confundan o ello una mayor versatilidad y adecuación. Se
generen subsidios cruzados con otras, pues ello resalta en algunos casos su carácter personalis-
afectaría el giro del negocio. De ocurrir este ta a través de las sociedades anónimas cerradas
último supuesto, se podrían generar problemas o familiares, con limitaciones a la libre transfe-
de gestión en la SPE y generar las alertar regu- rencia de acciones (entre otras características), y
en otros casos, se establece una preponderancia
latorias sobre el proyecto.
meramente capitalista donde la affectio societatis
La exigencia de un objeto social exclusivo en se ve relegada para realizar de forma más rápida
su transacción en el mercado bursátil, que es lo
el caso de las SPE no es un tema ajeno en la
que ocurre con las sociedades anónimas abiertas.
legislación nacional. Por ejemplo, en el caso
de las empresas de intermediación laboral, En el esquema general de la sociedad anónima
las administradoras de fondos de pensiones ordinaria y de las dos formas especiales esta-
(AFP) o en el caso de las entidades bancarias blecidas por el legislador, no se advierte que
y financieras, la ley exige que este tipo de la LGS nos otorgue respuestas definitivas con
sociedades se constituyan bajo la forma de respecto a las dificultades que se nos presen-
sociedad anónima y tengan un objeto social tan para la constitución y funcionamiento de
exclusivo. la SPE. En efecto, la sociedad anónima abierta
se encuentra diseñada para ser una cabal ex-
136
presión de una sociedad de capitales y, en este 4.3. La sociedad debe estar sometida a la legisla-
contexto, debería ser la forma societaria más ción nacional
adecuada para canalizar el funcionamiento de
La SPE deberá ser constituida en el Perú y so-
una SPE. Sin embargo, la realidad nos demues-
meterse al ordenamiento jurídico nacional y a
tra que la SPE no opera como una típica socie-
los tribunales y leyes del Perú.
dad de capitales, en la medida en que existen
obligaciones que se deben cumplir debido a la En las bases aplicables a los procedimientos de
singularidad de sus actividades. selección, deberá obligarse a que la SPE se en-
cuentre sometida a la legislación peruana.
Por otra parte, la sociedad anónima cerrada no
encaja en forma natural en el espacio diseñado La razón que justifica el sometimiento a la
para el desarrollo de una SPE, pues por man- legislación no solo se asocia al carácter admi-
dato legal se encuentra excluida del mercado nistrativo de los contratos que se celebran en-
de valores, y a lo cual se le debe agregar la exis- tre el Estado y la SPE, sino al hecho de que la
tencia de restricciones con respecto al número operación contractual se sustenta en la gestión
de socios, a la libre transferencia de las acciones indirecta de obras públicas de infraestructura
y a otros supuestos, todo lo cual nos acerca más y de servicios públicos cuya titularidad es del
a la lógica de una sociedad de personas. Estado peruano.
En el Perú, el diseño de la LGS permite la cons-
titución de un modelo general u ordinario de 4.4. La SPE debe constituirse en una nueva organi-
sociedad anónima, a la cual es posible aplicar las zación empresarial
disposiciones contenidas del artículo 50 al 233
Para el inicio efectivo de las actividades de la
de esta ley. Asimismo, contempla la existencia
SPE, será indispensable constituir una socie-
de dos formas o modalidades especiales de so-
dad anónima según la LGS.
ciedades anónimas, como la sociedad anónima
abierta y la sociedad anónima cerrada. Se ha afirmado que la SPE deberá adoptar
cualquiera de las formas aplicables a la socie-
En aplicación del principio de autonomía de
dad anónima reguladas en la LGS, con los re-
la voluntad de los socios fundadores de una so-
quisitos que caso por caso en función de los
ciedad y siempre que ello no se encuentre limi-
proyectos se exigen a los inversionistas en las
tado en las bases administrativas y en las esti-
bases y en los respectivos contratos de promo-
pulaciones contractuales, es factible constituir
ción de la inversión privada.
una SPE que opere bajo supuestos distintos a
los requisitos establecidos, tanto para la socie- En tal sentido, la organización de la sociedad de-
dad anónima abierta como para la cerrada. berá seguir las reglas previstas en la LGS, que, en
el caso del Perú, adopta un modelo estandarizado
En tal sentido, se deberá cumplir con las for-
de sociedad anónima y dos formas especiales de
malidades previstas en las disposiciones gene-
rales exigidas para toda sociedad regulada por aquella, como la sociedad anónima abierta y la
la LGS y con las regulaciones propias de las sociedad anónima y la sociedad anónima cerrada.
sociedades anónimas. En el presente artículo nos concentraremos en
el análisis de las dos formas especiales que se
137
regulan en la LGS, pues es precisamente en • El derecho de concurrencia a la junta: Solo

estos supuestos en los que tenemos mayores participan en la Junta General los accionis-
dificultades para la constitución y funciona- tas con acciones con derecho a voto cuyas
miento de la SPE. acciones están inscritas en la sociedad anó-
nima abierta con diez días de anticipación
La sociedad anónima abierta (artículo 256 de la LGS).
Segú el artículo 249 de la LGS, existen requisi-
tos formales para la constitución de una socie- • Quórum y convocatoria: El quórum de la
dad anónima abierta. sociedad anónima abierta para las juntas
es, en primera convocatoria, el 50 % de
Este tipo de sociedades se concibe para socie- acciones suscritas con derecho a voto. En
dades de participación masiva en su acciona- segunda será de 25 % y en tercera convoca-
riado y tiene una gran incidencia de mecanis- toria será cualquier número. Los acuerdos
mos de control externos, fundamentalmente
se adoptan por la mayoría de las acciones
de parte de la Superintendencia de Mercado de
presentes; sin que sea posible exigir un
Valores (SMV). En tal sentido, según el artícu-
quórum mayor o mayorías más altas (artí-
lo 249 de la referida LGS, la sociedad anónima
culo 256 de la LGS).
es abierta si se cumplen previamente con una o
más de las siguientes condiciones: • Estipulaciones no válidas: No son válidas
las estipulaciones del pacto social o del es-
1. Hizo oferta pública primaria de acciones u
tatuto de la sociedad anónima abierta que
obligaciones convertibles en acciones.
contengan:
2. Tiene más de 750 accionistas.
1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de
3. Más del 35 % de su capital pertenece a 175 las acciones.
o más accionistas, sin considerar dentro de
este número aquellos accionistas cuya te- 2. Cualquier forma de restricción a la nego-
nencia accionaria o individual no alcance ciación de las acciones.
al dos por mil o exceda del 5 % del capital. 3. Un derecho de preferencia a los accionis-
4. Se constituye como tal. tas de la sociedad para adquirir acciones en
caso de transferencia de estas (artículo 254
5. Todos los accionistas con derecho a voto de la LGS).
aprueban por unanimidad la adaptación a
este régimen. • Aumento de capital sin derecho preferen-
te: Pueden acordarse aumentos de capital
Entre las normas propias de la sociedad anóni- por nuevos aportes, suprimiendo el dere-
ma abierta, pueden destacarse: cho de suscripción preferente siempre que
• La solicitud de convocatoria por los accio- el acuerdo cumpla con los requisitos legales
nistas: El 5 % de los accionistas pueden soli- y cuente con el voto del 40 % de las accio-
citar que se convoque a junta. Si no se atien- nes con derecho a voto (el porcentaje puede
de la solicitud, la convocatoria la efectuará la ser menor si las acciones creadas sean objeto
SMV (artículo 255 de la LGS). de oferta pública), y que al acuerdo no está
138
destinado a mejorar directa o indirectamen- • Tiene una estructuración simple con deter-
te la posición accionaria de algún o algunos minados matices propios de las sociedades
accionistas (artículo 259 de la LGS). de personas.
• Auditoría externa anual: A diferencia de la • El capital social se concentra en un número
sociedad anónima cerrada, en que la audi- reducido de accionistas, para fomentar un
toria es facultativa, este tipo de sociedad se adecuado control de la organización.
encuentra sujeta a auditoría externa anual • Requiere la presencia de un número de ac-
obligatoria (artículo 260 de la LGS). cionistas no menor de dos y no mayor a
• Derecho de información fuera de la junta: veinte y no tener acciones inscritas en el
Deberá proporcionarse la información que Registro Público del Mercado de Valores.
le soliciten, fuera de junta, los accionistas • Existe un derecho de adquisición preferen-
que representen no menos del 5 % del ca- te, salvo que exista una disposición contra-
pital pagado, siempre que no se trate de ria en el estatuto.
información reservada o de asuntos cuya
• La existencia de un directorio es opcional,
divulgación pueda ocasionar daño a la so-
pudiendo operar sin este órgano.
ciedad (artículo 261 de la LGS).
• Las funciones del directorio pueden ser
• Derecho de separación: Los accionistas tie- transferidas a la gerencia general.
nen derecho a separarse si no votaron a fa-
vor del acuerdo para excluir sus acciones de • La decisión de contar o no con directorio
Registro Público del Mercado de Valores dependerá en el fondo del número de ac-
(artículo 262 de la LGS). cionistas que conformen la sociedad.
• El estatuto puede contemplar otras cau-
La sociedad anónima cerrada
sales de exclusión de los socios distintas o
El artículo 234 de la LGS establece puntual- complementarias a las previstas en la LGS.
mente:
• Se puede establecer estatutariamente la ne-
La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de
la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más cesidad que la sociedad autorice la transfe-
de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas rencia de acciones a terceros.
en el Registro Público del Mercado de Valores. No
se podrá solicitar la inscripción en dicho registro • Se puede limitar la representación de un ac-
de las acciones de una sociedad anónima cerrada». cionista a otro o a su cónyuge o ascendiente
o descendiente del primer grado (opción muy
De optarse por un modelo de sociedad anóni- común en el caso de las sociedades familiares).
ma cerrada, se deberá tomar en cuenta al mar-
gen de los aspectos operativos inherentes a esta • Las convocatorias a juntas pueden efectuar-
sociedad, que existe un límite formal o tope de se por medios distintos a la publicación en
asociados, que en el presente caso no pueden diarios.
exceder de veinte.
• Se contempla la posibilidad de que existan
Es importante señalar que este tipo de socie- juntas no presenciales que operan como los
dad se caracteriza por los siguientes aspectos. directorios no presenciales.
139
• Se regula la transferencia de acciones en el • Otras formas de reorganización (artículo

caso de sucesión, previa determinación del 391 y siguientes).
estatuto o pacto social del régimen de trans-
Ahora bien, en el caso de las diversas moda-
ferencia a favor de los socios sobrevivientes.
lidades de reorganización reconocidas en la
• El derecho de separación procede cuando LGS, se nos plantea la interrogante de verificar
el socio no ha votado a favor de las limi- si uno o más de las modalidades previstas en
taciones de las acciones o del derecho de este cuerpo legal es compatible con los objeti-
adquisición preferente. vos y fines que persiguen las SPE.
• El pacto social, estatuto o el acuerdo de la La LGS regula las siguientes formas de reorga-
Junta General adoptado con el 50 % de las nización empresarial:
acciones suscritas con derecho a voto pue-
• Transformación (artículo 333 y siguientes).
de disponer la realización de una auditoría
externa anual. • Fusión (artículo 344 y siguientes).
• Escisión (artículo 367 y siguientes).
4.5. Los límites a los procesos de reorganización A continuación, se evaluará qué implicancias
empresarial se pueden derivar con respecto a la constitu-
ción de una SPE en la que se cuente con la
Es importante señalar que cuando nos referi- participación de sociedades que hayan sido
mos a la constitución de una SPE, no solo nos producto de acciones previas de reorganiza-
estamos refiriendo a una sociedad específica- ción, en el entendido que las SPE requieren de
mente creada luego de la adjudicación de la sociedades sin historia previa.
buena pro, sino también a una nueva sociedad
que sea consecuencia de alguna de las formas 4.5.1 En el caso de la transformación societaria
de reorganización previstas en la LGS.
La transformación de una sociedad se encuen-
En efecto, la premisa fundamental es que la SPE tra vinculada al cambio de la forma utilizada
no tenga antecedentes o historia previa. No obs- para su funcionamiento, pero, tal como lo
tante, en la realidad se nos presentan una serie refiere Salas (2017: 155), no afecta ninguna
de supuestos en los que no ocurre ello. característica esencial de la sociedad. Así, se
Por otra parte, en lo que respecta a las diversas mantienen los derechos y obligaciones de la so-
modalidades de reorganización reconocidas en ciedad original, a pesar de la adopción de una
la LGS, habría que analizar cada modalidad nueva forma societaria. En consecuencia, para
prevista en este cuerpo legal. la ejecución de un proyecto de obras públicas
de infraestructura y de servicios, puede ser per-
La LGS regula las siguientes formas de reorga- judicial que se utilice a una persona jurídica ya
nizaci6n empresarial: existente para el desarrollo de las operaciones a
• Transformación (artículo 333 y siguientes). futuro del proyecto.
• Fusión (artículo 344 y siguientes). No se debe olvidar que el objetivo que se en-
• Escisión (artículo 367 y siguientes). cuentra inmerso en la constitución de una SPE
140
es el de contar con una persona jurídica nueva El gran debate que se ha suscitado entre los es-
con «cero pasivos», para desarrollar la ejecu- pecialistas de esta materia es verificar qué ocu-
ción de un proyecto. En este supuesto, se trata rre en los supuestos en los que se transforma
de contar con una sociedad nueva y no una una persona jurídica a una forma o tipo socie-
prexistente, la cual deberá celebrar el contrato tario que resulte incompatible con la persona
con el Estado. A partir de esta relación jurídica jurídica originalmente constituida.
que se puede calificar como «nueva», se esta-
Para el presente artículo, nos interesa resaltar
blecerán un conjunto de derechos y obligacio-
si los derechos y obligaciones de la persona ju-
nes entre las partes contratantes.
rídica original se trasmiten en el escenario de
Según lo señalado, el artículo 333 de la LGS una transformación societaria a una SPE.
regula diversos supuestos de transformación,
Coincidimos con el razonamiento de Elías
a saber.
(2015: 363), en el sentido que la transfor-
• La posibilidad de que una sociedad regu- mación de una persona jurídica no implica el
lada por la LGS adopte cualesquiera de las cambio de personalidad de esta, pero sí pro-
otras formas previstas en la referida ley. duce un conjunto de impactos en la nueva so-
ciedad. No se trata, pues, solo de un cambio
• La posibilidad de que una sociedad regu-
formal como se pretende señalar, sino que ello
lada por la LGS adopte la forma de cual-
repercute en las diversas relaciones entre los
quier otra persona jurídica contemplada en
socios o entre la sociedad y terceros, en la res-
las leyes del Perú, lo cual podría habilitar
ponsabilidad de los socios o en otros aspectos
la transformación de una sociedad en otros
del funcionamiento de la sociedad.
tipos no regulados en la LGS.
Estos aspectos se encuentran reconocidos del ar-
• La posibilidad de que cualquier persona ju-
tículo 334 al 343 de la LGS, en los cuales se re-
rídica constituida en el Perú (que no tenga
conocen los diversos efectos de la transformación
necesariamente uno de los tipos previstos
societaria. Así, se advierte la necesidad de contar
en la LGS) adopte una de las formas socie-
con una SPE expresamente constituida para efec-
tarias reguladas por la LGS.
tos de la ejecución de un proyecto y de no utilizar
En forma complementaria, los artículos 394 a empresas sometidas a transformación societaria
y 395 de la LGS establecen, a decir de Elías en la medida en que subsiste el riesgo de asumir
(2015: 359), dos formas nuevas y modernas de un conjunto de obligaciones prexistentes de la
transformación, como es el caso de a) la reor- persona jurídica transformada.
ganización de sociedades constituidas en el ex-
tranjero y b) la reorganización de sucursales de
4.5.2 En los casos de fusión societaria
sociedades constituidas en el extranjero.
En lo que respecta a los procesos de fusión, es
En opinión de Elías (2015: 359), los procesos
también posible identificar las siguientes pre-
de transformación no constituyen un simple
cisiones:
cambio de tipo societario, sino que ellos en sí
mismos considerados implican cambios en la En principio, según el artículo 344 de la LGS,
naturaleza de la persona jurídica transformada. por la fusión «dos o más sociedades se reúnen
141
para formar una sola cumpliendo los requisitos mo en los casos de fusión por absorción, pues
prescritos esta ley». aun cuando no se crea o constituye una nue-
va persona jurídica, tanto la sociedad como
Desde un punto de vista jurídico, la fusión
las sociedades absorbidas se extinguen, pero
adopta las siguientes formas:
transfieren sus derechos y obligaciones a la so-
1. La fusión de dos o más sociedades para ciedad absorbente. Por ello, consideramos que
constituir una sociedad incorporante, he- este supuesto de fusión tampoco facilitaría la
cho que origina la extinción de la perso- constitución de una SPE.
nalidad jurídica e las sociedades incorpo-
radas y la trasmisión en bloque, y a título 4.5.3 En los casos de escisión de sociedades
universal de los patrimonios fusionados a
la nueva sociedad. Los procesos de escisión se encuentran regula-
dos en el artículo 367 y siguientes de la LGS.
2. La absorción de una o más sociedades por Por ello, es posible que nos encontremos ante
otra sociedad existente que origina la extin- diversos supuestos en los cuales la constitución
ción de la personalidad jurídica de la socie- de una nueva sociedad podría eventualmente
dad o sociedades absorbidas. La sociedad ser utilizado para el caso de una SPE.
absorbente asume, a título universal y en
bloque, los patrimonios de las absorbidas. En efecto, ello ocurre si una sociedad fraccio-
na su patrimonio en dos o más bloques para
En ambos casos, los socios o accionistas de las transferirlos íntegramente a otras sociedades o
sociedades que se extinguen por la fusión reci- para conservar uno de ellos, cumpliendo con
ben acciones o participaciones como accionis- los requisitos establecidos por ley.
tas o socios de la nueva sociedad o de la socie-
dad absorbente, en su caso. La escisión adopta dos modalidades:
Tal como se puede advertir, en ambos supues- • La división de la totalidad del patrimonio
de una sociedad en dos o más bloques pa-
tos de fusión, sea por incorporación o por ab-
trimoniales que son transferidos a nuevas
sorción, existen derechos y obligaciones que se
sociedades o absorbidos por sociedades ya
trasladan a la sociedad incorporante o absor-
existentes o ambas cosas a la vez.
bente, hecho que no guarda compatibilidad
con las características de sociedades sin historia • La segregación de uno o más bloques pa-
que se requieren para el caso de las SPE. trimoniales de una sociedad que no se ex-
tingue y que los transfiere a una o más so-
En el caso de la fusión por incorporación con-
ciedades, o son absorbidos por sociedades
templada en el artículo 344.1 de la LGS, pese
existentes o ambas cosas a la vez.
a que la personalidad jurídica de las empresas
que se fusionan se extingue, por mandato ex- En el caso de escisiones de una sociedad, tan-
preso de la ley, sus derechos y obligaciones se to por división como por segregación, cabe la
transfieren a la sociedad incorporante. constitución de una sociedad siempre y cuan-
do ella sea una nueva sociedad.
En el segundo caso previsto en el numeral
344.2 de la LGS, ocurre exactamente lo mis- En términos operativos el trámite de modi-
142
ficación y en su caso de constitución de una En la primera versión del contrato estandari-

nueva sociedad requieren una adaptación for- zado de APP presentado por Proinversión en
zosa a la LGS. noviembre de 2019, se establece en el numeral
6.1.b como un requisito a cumplir por el in-
No cabe, en este sentido, que se proceda a re- versionista a la fecha del cierre comercial que el
organizar ninguna sociedad para que pueda estatuto de la sociedad contenga como mínimo:
participar como SPE.
«Requisitos del inversionista
[...]
4.6. La exigencia de un capital mínimo d. Acreditar un capital social mínimo de (---), el
cual deberá estar íntegramente suscrito y pagado
En muchos ordenamientos jurídicos, la exigen- un (---) por ciento y el restante deberá ser paga-
cia de un capital mínimo es utilizada como una do conforme al cronograma siguiente:
forma de desincentivar a los negocios o inver- [...]».
siones promovidos por pequeños empresarios.
En este sentido, el establecimiento de un mon- 4.7. La existencia de un plazo mínimo para el fun-
to mínimo de capital social genera un efecto cionamiento de la SPE
disuasivo para los negocios pequeños que pre- En términos formales el plazo de duración de
tender utilizar la forma de una sociedad anó- una sociedad puede ser de carácter determina-
nima. Sin embargo, en el caso de las SPE se do o indeterminado. Sin embargo, en el caso
justifica la necesidad de contar con un capital de una SPE ello no es así.
social mínimo para el desarrollo de operacio-
nes por parte de SPE como una garantía frente En tal sentido, en el estatuto de la SPE se debe
a terceros. Para ello, se puede plantear que el establecer que el plazo de la sociedad no debe
capital mínimo de la sociedad no sea inferior a ser menor o inferior al periodo del contrato
un porcentaje de la inversión a desarrollar. celebrado entre las partes. En el supuesto en
que se establezca un plazo determinado para
En el caso del Perú, no se exige para la consti- su funcionamiento, la SPE deberá constituirse
tución de sociedades sometidas al régimen de por un plazo mínimo similar a la duración del
la LGS, un capital mínimo. Esta exigencia se proyecto. En tal sentido, se debe exigir que el
impone por mandato legal para determinados adjudicatario de la buena pro constituya una
tipos de sociedades. En las SPE, esta exigencia se SPE en los plazos que establezcan las bases ad-
impone caso por caso en función del proyecto. ministrativas.
Es evidente que el monto del capital es un ele-
mento fundamental de la sociedad y nos indica
4.8. La participación en el accionariado de la SPE
la importancia de esta. Sin embargo, el monto
de los adjudicatarios de la buena pro
del capital no define la propia estructura in-
terna u organizativa de la sociedad. En reali- Un tema de vital importancia es que los ad-
dad, el monto del capital termina siendo un judicatarios de la buena pro, ya sea en forma
tema indistinto en cualquier tipo de sociedad. individual o colectiva, no necesariamente se
Sin embargo, en el caso de la SPE es relevante, deben de comprometer con integrar el capi-
por ser parte de los compromisos y seguridades tal social de la SPE al 100 %. Tal como se ha
que debe ofrecer el inversionista al Estado. expuesto, el project finance nos permite contar
143
con otros tipos de financiamiento específicos continuidad de funcionamiento del proyecto,

para el desarrollo del proyecto. No obstan- incluso más allá del periodo del contrato ce-
te, y a efectos de no generar distorsiones en lebrado entre las partes.
la gestión de la futura SPE, sobre todo en los
supuestos de verificar el cumplimiento de los Es indispensable que se regulen los supuestos
requisitos mínimos de carácter técnico, econó- en los que la SPE se deberá disolver por las
mico y financiero, se puede exigir la participa- causales previstas en la LGS. En el contexto
ción de las empresas adjudicatarias de la buena descrito, estas medidas deberán ser comunica-
pro del proyecto, en un porcentaje específico das previa y simultáneamente al regulador y a
del accionariado de la SPE. la entidad estatal contratante.
Tampoco existe objeción a la posible partici-

pación en el accionariado de la SPE, de parte 4.10. La cesión de posición contractual de la SPE
de entidades sin fines de lucro, como las aso- Como se ha señalado, debe existir límites para la
ciaciones civiles, fundaciones u otros tipos de cesión de la posición contractual de la SPE. Ello
personas jurídicas. encuentra su justificación en el carácter intuitu
personæ de los contratos derivados de los proce-
En tal sentido, no debería existir ningún impedi-
mento para que personas jurídicas, con fines de sos de promoción de la inversión privada.
lucro o sin ellos, puedan ser accionistas de la SPE, Usualmente, se reconocen en el derecho socie-
pues existe una diferencia entre los fines propios tario a dos grupos de sociedades: las sociedades
de una organización sin fines de lucro y los me- de personas o sociedades civiles y las socieda-
dios empleados para la realización de estos fines. des de capitales.
Existen sendas diferencias entre uno y otro
4.9. La disolución de la SPE grupo de sociedades. Para el presente artículo,
Según el artículo 407 de la LGS, hay diversas se destaca la libre transferencia de las participa-
causales de liquidación de una sociedad. ciones o acciones que forman parte del capital
de las sociedades.
Por ejemplo, el artículo 407.1 de la LGS esta-
blece como causal de disolución, el vencimien- En las sociedades de capitales, la regla es la
to de plazo de duración de la sociedad. Es decir, libre transferencia de las acciones, sin mayo-
en los supuestos en los que el estatuto de una res formalidades que la comunicación de esta
SPE establezca que esta tenga un plazo similar decisión a la sociedad para su respectiva ins-
al periodo materia del contrato, ello implicará cripción en el Libro de Matrícula de Acciones.
una causal de disolución de pleno derecho. Este fenómeno no debería ser de aplicación
para el caso de las sociedades de personas, en
En rigor, el procedimiento de disolución a se- las que el capital de la sociedad se encuentra
guir se encuentra en principio regulado por representado en participaciones, las cuales tie-
las disposiciones establecidas en la LGS. Sin nen requisitos para la transferencia de las par-
embargo y tal como se viene proponiendo ticipaciones a los demás socios, así como a la
en el presente documento, es necesario esta- propia sociedad, y en defecto de aquellos, para
blecer algunas precisiones que garanticen la ser ofertados a terceros.
144
En las acciones de la SPE, se advierte que, pese En función de la forma societaria que se es-
a constituirse en una típica sociedad de capi- tablezca para el funcionamiento de la SPE, se
tales bajo las formas establecidas en la LGS, se pueden establecer limitaciones específicas para
debe establecer reglas para la libre transferencia los accionistas y para el funcionamiento de la
de acciones o, en su caso, para los supuestos propia sociedad. En tal sentido, no se debería
de cesión posición contractual. Así, se puede constituir una SPE como resultado de procesos
constatar que, a pesar de que la sociedad anó- de transformación, fusión y/o escisión societa-
nima se encuentra configurada como una tí- ria, sea cual fuere la modalidad utilizada. Asi-
pica sociedad de capitales para el caso de las
mismo, la SPE se debería encontrar prohibida
SPE, esta característica está atenuada por las
durante el periodo de ejecución del proyecto,
restricciones existentes a la libre transferencia
de las acciones que forman el capital social o de transformarse en cualquier otro tipo de per-
en los supuestos de cesión de posición contrac- sona jurídica distinta a una sociedad anónima.
tual. Ello no hace sino confirmar la premisa
que venimos sosteniendo, en el sentido que la
CONCLUSIONES
SPE, en el ámbito de los proyectos de infraes-
tructura y de servicios públicos, escapa a las re- • En el modelo peruano, el Decreto Legisla-
glas generales de las diversas formas societarias tivo 1362 establece un régimen de atipici-
establecidas en la legislación nacional. dad contractual para los casos de los con-
El fundamento de esta postura restrictiva se en- tratos de APP. A partir de ello, se cuenta
cuentra en los contratos derivados de los pro- con un tipo genérico de contrato, en el que
cesos de promoción de la inversión privada, en una de las partes es el Estado representa-
que nos encontramos ante relaciones jurídicas do por las entidades de los distintos niveles
de carácter intuitu personæ, en que la condición de gobierno, y una sociedad especialmente
del sujeto parte que contrata con el Estado se constituida para fines del proyecto, la cual
debe mantener durante la vigencia del proyec- se somete a la regulación establecida por la
to. Así, cualquier modificación del estatus del Ley General de Sociedades.
sujeto con el que contrata el Estado (novación • En los procesos de promoción de la inver-
subjetiva) o de la prestación (novación obje- sión privada que concluyen en la celebra-
tiva) debe estar sometida a la aprobación de ción y ejecución de sendos contratos de
la contraparte contractual y, en su caso, a la APP bajo diversas modalidades, se advierte
opinión previa de los organismos reguladores. actuaciones directamente vinculadas entre
En la medida en que el objeto de la SPE está sí, como la convocatoria a un procedimien-
definido ex ante, y ha sido un elemento esen- to especial de selección, un acto adminis-
cial para la selección del adjudicatario de la trativo de otorgamiento al adjudicatario de
buena pro, que luego debe suscribir como per- la buena pro de un título habilitante para el
sona jurídica el respetivo contrato, es evidente desarrollo de un proyecto y, finalmente, la
que esta SPE se encuentra obligada al cumpli- celebración de un contrato entre el Estado
miento de actividades en función del contrato y un inversionista que adopta la forma de
celebrado con el Estado en su condición de una sociedad regulada por la Ley General
contraparte contractual. de Sociedades.
145
• El project finance es un mecanismo especial que una parte que no celebró el convenio
de financiamiento de proyectos que, a di- arbitral deba formar parte de este, en aten-
ferencia de otras formas de obtención de ción a su comportamiento. Sin embargo,
recursos como el corporate finance, exige la los organismos reguladores no son parte de
constitución de una persona jurídica con los contratos y, en atención a ello, no pue-
características propias, como las SPE. En el den suscribir los mismos ni constituirse en
contexto descrito, en los contratos de APP, partes no signatarias del convenio arbitral,
se establece la obligación de parte de los in- pues su rol e intereses en el contrato son
versionistas de constituir una nueva perso- distintos a los aplicables a las partes con-
na jurídica para la ejecución del proyecto. tratantes.
• La necesidad de constituir una SPE se deri- • En el Perú se ha optado por un modelo
va de la propia naturaleza de los proyectos flexible de constitución y funcionamiento
sometidos a esquemas de project finance, en de las SPE en función de cada caso concre-
que se requiere contar con una persona ju- to y atendiendo a la envergadura y carac-
rídica nueva y que se constituya para efec- terísticas propias de cada proyecto. Si bien
tos exclusivos de la ejecución del proyecto. esta opción es instrumentalmente válida,
Esta es, finalmente, la sociedad que celebra no se encuentra exenta de problemas, pues
en nuestro país el respectivo contrato de debe tomarse en cuenta que ello afecta la
APP y que, por ende, asume los derechos y predictibilidad e igualdad de condiciones
obligaciones del contrato. entre los distintos sujetos que son contra-
partes contractuales del Estado.
• En la medida en que existe una clara y ob-
jetiva identidad de los sujetos partes de la • Es necesario establecer reglas mínimas para
relación contractual que establece el Esta- la adecuada constitución y funcionamien-
do con las sociedades creadas para el desa- to de las SPE, en la medida en que ellas
rrollo de un proyecto, no es posible admitir no necesariamente se adecúan en forma
la participación de los organismos regula- automática a las disposiciones establecidas
dores como parte contratante (o signataria) en la Ley General de Sociedades. Por ello,
de estos contratos o como partes no sig- se advierte la necesidad de adoptar crite-
nataria de estos, como equivocadamente rios mínimos, vinculados al objeto social,
se ha dispuesto en el Decreto Legislativo el uso de las diversas formas societarias, la
1362, pues ello distorsiona el rol que de- exigencia de capital mínimo, la sujeción de
ben cumplir los organismos reguladores. la SPE a la legislación nacional, las limita-
ciones aplicables a las acciones de reorga-
• El artículo 14 del Decreto Legislativo
nización empresarial, cesiones de posición
1071, Ley de General de Arbitraje, no re-
contractual, entre otras.
gula el supuesto de incorporación de ter-
ceros, como los organismos reguladores en
el proceso arbitral, sino la participación de REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
partes no signatarias. En realidad, se trata
de un precepto legal que busca establecer Blanquer, D. (2012). La concesión de servicio públi-
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146
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SOBRE EL AUTOR
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Administración
Pública, máster en Contratación Pública y Estudios Completos de Maestría en Derecho Inter-
nacional Económico. Profesor de Derecho Administrativo en la PUCP y otras facultades de De-
recho. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
Miembro del Foro Iberoamericano de Profesores de Derecho Administrativo. Miembro de la Aso-
ciación Iberoamericana de Estudios de Regulación y de la Red Internacional de Bienes Públicos.
147
El procedimiento administrativo sancionador del Tribunal de

Contrataciones y la gran ausencia del órgano instructor y de
otras garantías menos favorables que las establecidas en la
Ley de Procedimiento Administrativo General
The Sanctioning Administrative Procedure of the Procurement Tribunal and the Great
Absence of the Instructing Body and Other Less Favorable Guarantees than Those Established
in the General Administrative Procedure Law
Victoria Raquel Pérez Aguilar RESUMEN

Universidad San Ignacio de Loyola
El presente trabajo busca analizar la importancia del órgano instructor y
de otras garantías en el procedimiento administrativo sancionador a cargo
del Tribunal de Contrataciones del Estado desde un punto de vista admi-
nistrativo y constitucional, según la Ley del Procedimiento Administrati-
vo General y los criterios de diversas resoluciones emitidas por el Tribunal
Constitucional.
Palabras clave: procedimiento administrativo sancionador, contrataciones
con el Estado
ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze the importance of the existence of

the instructing body, as well as other guarantees in the Sanctioning Ad-
ministrative Procedure in charge of the State Procurement Court from an
Fecha de recepción: Administrative and Constitutional point of view, in application of what is
5/4/2023 established in the Law of General Administrative Procedure and the criteria
Fecha de aprobación: of various Resolutions issued by the Constitutional Court.
4/5/2023
Keywords: Sanctioning Administrative Procedure, Contracts with the State
© Autora. Este artículo es publicado por la Revista Derecho Público Económico de la Escuela de Posgrado, Universidad Continental,
es un artículo de acceso abierto, distribuido bajo los términos
| de149la Licencia
El presente trabajo busca analizar la importan- Contrataciones, regula la potestad sancionado-

cia del órgano instructor y de otras garantías ra del Tribunal de Contrataciones del Estado
en el procedimiento administrativo sanciona- de la que nos ocuparemos en breve.
dor a cargo del Tribunal de Contrataciones del
Estado desde un punto de vista administrati- Aunque el procedimiento sancionador regula-
vo y constitucional, según la Ley del Procedi- do por el TUO de la Ley 27444 establece en
miento Administrativo General y los criterios su artículo 247 numeral 247.2 que las disposi-
de diversas resoluciones emitidas por el Tribu- ciones reguladas son de aplicación supletoria a
nal Constitucional. todos los procedimientos establecidos en leyes
especiales, como lo sería la Ley de Contratacio-
nes del Estado, el mismo numeral en su parte
in fine establece que los procedimientos espe-
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO
ciales no pueden imponer condiciones menos
ADMINISTRATIVO favorables a los administrados que las previstas
Debemos recordar que la potestad sancionado- en esta norma.
ra de la administración pública se sustenta en
En relación con la estructura, principios y ga-
la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
rantías previstas para el procedimiento admi-
neral (LPAG), específicamente en el Capítulo
nistrativo sancionador tenemos que la LPAG
III del Título IV del Texto Único Ordenado
regula lo siguiente:
(TUO) de la Ley 27444, capítulo que regula
los principios, reglas y garantías aplicables en
el procedimiento administrativo sancionador. En cuanto a la estructura
En relación con el procedimiento administra- En relación con la estructura del procedimien-
tivo sancionador, el TUO de la LPAG seña- to sancionador, encontramos que el TUO de
la, en su artículo 229, que las disposiciones la Ley 27444 establece en el numeral 1 del su
en materia de procedimiento administrativo artículo 254 que se debe diferenciar entre la
sancionador se aplican supletoriamente a los autoridad que conduce la fase instructora y
procedimientos establecidos en leyes especia- la que decide la aplicación de la sanción. En
les. Señalan, además, que la regulación de las esta línea, el numeral 2 del artículo 248 señala
normas especiales debe observar los principios que se debe establecer la debida separación
de la potestad administrativa sancionadora es-
entre la fase instructora y la sancionadora,
tablecidos en la LPAG, así como la estructura y
encomendándolas a autoridades distintas.
las garantías previstas para el referido procedi-
miento (Guzmán Napuri, 2013: 734). Verificamos entonces que, en clara discordan-
Se aprecia, entonces, cómo la LPAG establece cia con lo señalado en la LPAG, el Reglamento
la posibilidad de que existan normas especiales de la Ley de Contrataciones del Estado, espe-
en relación con la potestad sancionadora. Así, cíficamente en el literal a) del artículo 260,
encontramos disposiciones especiales al proce- establece que es el propio Tribunal de Contra-
dimiento administrativo sancionador, como la taciones el encargado de realizar la evaluación
que corresponde a la Ley de Contrataciones correspondiente y, eventualmente, iniciar el
del Estado, Ley 30225, que en su artículo 50, procedimiento sancionador, si fuera el caso y
y del 257 al 270 del Reglamento de la Ley de aplicar la sanción correspondiente.
150
El procedimiento administrativo sancionador del Tribunal de Contrataciones... | Victoria Raquel Pérez Aguilar
Lo señalado en el párrafo anterior implica que En cuanto a las garantías y principios

será el propio Tribunal de Contrataciones, a En relación con las garantías y principios a res-
través de las diferentes salas que lo componen, petar en el procedimiento administrativo san-
el encargado de realizar todo el procedimiento cionador, tenemos que la LPAG establece 11
sancionador, haciendo las veces de órgano ins- principios que rigen el ejercicio de la potestad
tructor y órgano resolutor a la vez, situación sancionadora de las entidades públicas, entre
que resulta ser una condición menos favorable los cuales encontramos al principio de legali-
dad1, debido procedimiento2, razonabilidad3,
al administrado, pues no podría garantizarse
tipicidad4, irretroactividad5, concurso de infrac-
la imparcialidad, afectando así el principio del ciones6, continuación de infracciones7, causali-
debido procedimiento. dad8, presunción de licitud9, culpabi l i d a d 1 0 ,
non bis in idem11.
1 Legalidad. Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente pre-
visión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en
ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2 Debido procedimiento. No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetan-
do las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben
establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas
3 Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para
el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser
proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos
de su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolu-
ción que sancionó la primera infracción.
f ) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
4 Tipicidad. Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas
con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía...
5 Irretroactividad. Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la
conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables...
6 Concurso de Infracciones. Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción pre-
vista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan
las leyes.
7 Continuación de infracciones. Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el ad-
ministrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha
de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción
dentro de dicho plazo...
8 Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
9 Presunción de licitud. Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no
cuenten con evidencia en contrario.
10 Culpabilidad. La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga
la responsabilidad administrativa objetiva.
11 Non bis in idem. No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo
hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las
sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.
151
Estos principios se aplican, de manera adicional, a cedimiento13, impulso de oficio14, razonabilidad15,

los principios generales previstos en el artículo IV imparcialidad16, informalismo17, presunción de
del Título Preliminar del TUO de la Ley 27444, veracidad18, buena fe procedimental19, celeridad20,
los que son: principio de legalidad12, debido pro- eficacia21, verdad material22, participación23, sim-
12 Principio de legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho,
dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas
13 Principio del debido procedimiento. Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido proced-
imiento administrativo... La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho
Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen ad-
ministrativo.
14 Principio de impulso de oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización
o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias
15 Principio de razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infrac-
ciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la
facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a
fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido
16 Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los admin-
istrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento
jurídico y con atención al interés general.
17 Principio de informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y de-
cisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia
de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de
terceros o el interés público.
18 Principio de presunción de veracidad. En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos
y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos
que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
19 Principio de buena fe procedimental. La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en
general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mu-
tuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos
de revisión de oficio contemplados en la presente Ley. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede inter-
pretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.
20 Principio de celeridad. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al
trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al
debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
21 Principio de eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad
del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos im-
portantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En
todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales
deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer
con la aplicación de este principio.
22 Principio de verdad material. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los
hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autoriza-
das por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas...
23 Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder
a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas
a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los
administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema
que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.
152
plicidad24, uniformidad25, predictibilidad o «Artículo 246.- Principios de la potestad sancio-

de confianza legítima26, privilegio y controles nadora administrativa
[...]
posteriores27, ejercicio legítimo del poder28,
2. Debido procedimiento. No se pueden impo-
responsabilidad29 y acceso permanente30. ner sanciones sin que se haya tramitado el proce-
dimiento respectivo, respetando las garantías del
El principio que tomaremos como fuente de
debido procedimiento. Los procedimientos que
análisis para el desarrollo del presente trabajo regulen el ejercicio de la potestad sancionadora
será el de debido procedimiento, ya que este deben establecer la debida separación entre la
principio es el que exigiría a las entidades que fase instructora y la sancionadora, encomendán-
desarrollen procedimientos especiales en el dolas a autoridades distintas. [...]».
marco de su potestad sancionadora, a tener Se entiende entonces que constituye una ga-
diferenciada y separada la fase instructora y la rantía el hecho de que, en todo procedimien-
sancionadora, debiendo encomendar estas fa- to administrativo sancionador, se debe separar
ses a autoridades distintas. entre la fase instructora y la sancionadora pre-
El principio del debido procedimiento, desde cisando la norma que estas etapas deben ser
el punto de vista del derecho administrativo, lo encomendadas a autoridades distintas, situa-
encontramos regulado en el inciso 2 del artículo ción que no se produce en el procedimiento
246 del TUO de la Ley 27444, que establece: administrativo sancionador a cargo del Tribu-
nal de Contrataciones del Estado.
24 Principio de simplicidad. Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo elimi-
narse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que
se persigue cumplir.
25 Principio de uniformidad. La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garan-
tizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá
basarse en criterios objetivos debidamente sustentados
26 Principio de predictibilidad o de confianza legítima. La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus represen-
tantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento,
el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles
que se podrían obtener...
27 Principio de privilegio de controles posteriores. La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la
aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de
la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la
información presentada no sea veraz.
28 Principio del ejercicio legítimo del poder.- La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias
atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso
del poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.
29 Principio de responsabilidad. La autoridad administrativa está obligada a responder por los daños ocasionados contra los
administrados como consecuencia del mal funcionamiento de la actividad administrativa, conforme lo establecido en la
presente ley. Las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el
ordenamiento jurídico.
30 Principio de acceso permanente. La autoridad administrativa está obligada a facilitar información a los administrados que
son parte en un procedimiento administrativo tramitado ante ellas, para que en cualquier momento del referido proced-
imiento puedan conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en dicho
procedimiento, sin perjuicio del derecho de acceso a la información que se ejerce conforme a la ley de la materia.
153
De la potestad sancionadora del Tribunal de Con- existencia de infracciones prescribe en el plazo

trataciones del Estado, su estructura y su proce- que haya sido previsto por las leyes especiales
dimiento que regulen sus respectivas materias.
La potestad sancionadora del organismo super- En relación con la prescripción, el TUO de la
visor de las contrataciones del Estado ha sido
Ley de Contrataciones del Estado establece, en
delegada expresamente al Tribunal de Contrata-
su numeral 50.7 del artículo 50, que las infrac-
ciones (TCE) a través del artículo 50 de la Ley de
Contrataciones del Estado31, que establece que el ciones para efectos de las sanciones prescriben
TCE sanciona a los proveedores, participantes, a los tres años, mientras que, para cuestiones
postores, contratistas, subcontratistas y profesio- relativas a la presentación de documentación
nales que se desempeñan como residente o su- falsa, prescribe a los siete años de cometidas,
pervisor de obra, cuando incurran en alguna de tal como se aprecia en el siguiente cuadro:
las infracciones señaladas en el referido artículo.
Asimismo, a través del artículo 5932, se establece TUO de la Ley de
que el TCE es un órgano resolutivo parte de la es- TUO de la Ley 27444 Contrataciones del
tructura administrativa del OSCE y puede, entre Estado
otras funciones, aplicar las sanciones de multa, Artículo 252 Artículo 50
inhabilitar temporal y definitivamente. 252.1 La facultad de la 50.7 Las infracciones es-
autoridad para deter- tablecidas en la presente
En cuanto a su estructura, he mencionado que minar la existencia de norma para efectos de las
no cuenta con un órgano instructor. Por ello, es infracciones administra- sanciones prescriben a
tivas, prescribe en el plazo los tres (3) años confor-
importante conocer algunas diferencias entre el
que establezcan las leyes me a lo señalado en el
procedimiento administrativo sancionador del especiales, sin perjuicio del reglamento. Tratándose
Tribunal de Contrataciones y el regulado por la cómputo de los plazos de de documentación falsa
Ley de Procedimiento Administrativo General. prescripción respecto de la sanción prescribe a los
las demás obligaciones siete (7) años de come-
que se deriven de los tida.
En relación con la prescripción efectos de la comisión de
la infracción. En caso ello
Respecto a la prescripción, el TUO de la Ley no hubiera sido determi-
27444 señala su carácter supletorio, pues en el nado, dicha facultad de la
numeral 252.1 del artículo 252 se indica que autoridad prescribirá a los
la facultad de la autoridad para determinar la cuatro (4) años.
31 Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas

50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcon-
tratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos
a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones...
32 Artículo 59. Tribunal de Contrataciones del Estado
59.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa
del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonomía e independencia en el
ejercicio de sus funciones. Tiene las siguientes funciones:
a) ...
b) Aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratis-
tas, residentes y supervisores de obra, según corresponda para cada caso.
154
Ya he mencionado que los procedimientos ad- responsabilidad por comisión de infracciones.

ministrativos regulados por leyes especiales, Señala, además, de manera expresa en el nu-
como la Ley de Contrataciones, no deberían meral 264.3 del artículo 26434 del Reglamento
contener disposiciones menos favorables para de la Ley de Contrataciones del Estado: «Los
el administrado que las señaladas en el proce- supuestos eximentes del TUO de la Ley 27444
dimiento administrativo general, pues lo regu- no es de aplicación para los procedimientos a
lado en la Ley de Contrataciones, en relación cargo del Tribunal de Contrataciones del Es-
con la prescripción de las infracciones, es otra tado». Así, se limita simplemente a enumerar
disposición menos beneficiosa para los admi- distintos supuestos para la determinación gra-
nistrados. Ello en relación con la prescripción dual de la sanción, lo cual conlleva a entender
por la infracción referida a la presentación de que de manera implícita se han regulado solo
documentos falsos o adulterados, para la cual supuestos que atenúen la responsabilidad, pero
se establecen siete años de prescripción. no eximentes.
En relación con el recurso de reconsideración
En relación con supuestos eximentes y atenuantes
Respecto a esta figura, el Reglamento de la Ley
En el TUO de la Ley 27444, específicamente
de Contrataciones del Estado, en su artículo
en el artículo 25733, se regulan distintos su-
269, señala que puede interponerse recurso de
puestos que eximen y disminuyen la respon-
reconsideración contra lo resuelto en el proce-
sabilidad de los administrados respecto a sus
dimiento sancionador en el plazo de cinco días
infracciones cometidas.
hábiles. Por su parte, el TUO de la Ley 27444
Sin embargo, al revisar la Ley de Contrata- indica, en su artículo 218 numeral 218.2, que,
ciones y su Reglamento, nos percatamos que al igual que la apelación, el plazo para la inter-
este no regula ningún supuesto eximente de posición de este recurso es de 15 días.
33 Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.
b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.
c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para
entender la infracción.
d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.
f ) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infrac-
ción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo
255.
2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por
escrito. En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su
importe.
b) Otros que se establezcan por norma especial.
34 Artículo 264. Determinación gradual de la sanción
[...]
264.3. En los procedimientos sancionadores de competencia del Tribunal no se aplican los supuestos eximentes establecidos
en el artículo 255 del TUO de la Ley 27444, ni los supuestos de caducidad previstos en el artículo 257 de dicha norma.
155
TUO de la Ley 27444 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Artículo 257 Artículo 264
1. Constituyen condiciones eximentes de la responsa- 264.1. Son criterios de gradualidad de las sanciones de
bilidad por infracciones las siguientes: multa o de inhabilitación temporal los siguientes:
a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente a) Naturaleza de la infracción.
comprobada. b) Ausencia de intencionalidad del infractor.
b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejer- c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a
cicio legítimo del derecho de defensa. la Entidad.
c) La incapacidad mental debidamente comprobada d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de
por la autoridad competente, siempre que esta que sea detectada.
afecte la aptitud para entender la infracción. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por
d) La orden obligatoria de autoridad competente, el Tribunal.
expedida en ejercicio de sus funciones. f ) Conducta procesal.
e) El error inducido por la Administración o por 264.3. En los procedimientos sancionadores de
disposición administrativa confusa o ilegal. competencia del Tribunal no se aplican los supuestos
f ) La subsanación voluntaria por parte del posible eximentes establecidos en el artículo 255 del TUO de
sancionado del acto u omisión imputado como la Ley 27444, ni los supuestos de caducidad previstos
constitutivo de infracción administrativa, con en el artículo 257 de dicha norma.
anterioridad a la notificación de la imputación de
cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.
2. Constituyen condiciones atenuantes de la responsa-
bilidad por infracciones las siguientes:
a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancio-
nador el infractor reconoce su responsabilidad de
forma expresa y por escrito.
En los casos en que la sanción aplicable sea una multa
esta se reduce hasta un monto no menor de la
mitad de su importe.
b) Otros que se establezcan por norma especial.
TUO de la Ley 27444 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artículo 218 Artículo 269

218.2. El término para la interposición de los recursos 269.1. Contra lo resuelto por el Tribunal en un proce-
es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse dimiento sancionador puede interponerse recurso de
en el plazo de treinta (30) días. reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de
notificada o publicada la respectiva resolución.
269.5. El Tribunal resuelve dentro del plazo de quince
(15) días hábiles improrrogables de presentado sin ob-
servaciones o subsanado el recurso de reconsideración.
156
Acá encontraríamos otra disposición menos fa- implica que la administración pública debe
vorable para el administrado, pues solo tendrá producir sus decisiones cumpliendo las reglas
cinco días para presentar un recurso de recon- que forman el procedimiento, de modo que
sideración en el supuesto que no se encuentre es flagrantemente violatorio de este principio
conforme lo resuelto por el Tribunal de Con- emitir actos administrativos sin escuchar a los
trataciones del Estado y no un plazo mayor, administrados36.
como el señalado en el TUO de la LPAG.
Podemos, entonces, afirmar que la separación
entre la fase de instrucción y la sancionado-
ra a la que se refiere el TUO de la Ley 27444
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO representa una garantía para el administrado,
CONSTITUCIONAL garantía que tiene como sustento el derecho a
En relación con la potestad sancionadora, es la tutela jurisdiccional efectiva y el principio al
importante señalar que, en el marco consti- debido procedimiento considerados en el inciso
tucional, no encontramos sustento expreso 3 del artículo 139 de la Constitución Política
respecto a esta potestad de la administración del Perú37 y en el inciso 1.5 del artículo IV del
pública. Sin embargo, el máximo intérprete de Título Preliminar del TUO de la Ley 27444.
la Constitución Política del Perú, y me refiero Considero que, mediante la separación de las
al Tribunal Constitucional, ha reconocido la fases antes indicadas, se pretende garantizar
plena vigencia y proyección de todos los prin- que exista total imparcialidad ante la decisión
cipios que componen el debido proceso al régi- de imponer sanción a un administrado, evitan-
men de las infracciones administrativas35. do que la autoridad administrativa adopte su
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional decisión tomando en cuenta juicios de valor
ha enfatizado en reiteradas sentencias que las previamente concebidos, por lo que resulta de
entidades de la administración pública tienen suma importancia que las fases instructiva y
la obligación de observar los principios del sancionadora deben ser encomendadas a auto-
procedimiento sancionador, toda vez que es- ridades distintas.
tos garantizan el respeto por los derechos del
administrado.
CONCLUSIONES
En relación con el principio del debido proce-
so, el Tribunal Constitucional ha señalado que • Es necesario e indispensable, para garan-
este supone, en primer término, que todos los tizar un debido procedimiento, que exista
administrados tienen derecho a la existencia una adecuada separación entre órgano ins-
de un procedimiento administrativo previo a tructor y órgano sancionador en el procedi-
la producción de las decisiones administrativas miento administrativo sancionador a cargo
que les conciernan. Asimismo, este principio del Tribunal de Contrataciones del Estado.
35 STC 01873-2009-PA/TC, FJ 12.

36 Expediente 1628-2003-AA/TC, sentencia del 29 de agosto de 2004. Fundamento jurídico 6.
37 Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] 3. La observancia al debido proceso y la tutela
jurisdiccional. [...]».
157
• Es necesario también que se pueda analizar cedimiento administrativo sancionador, en

el periodo de prescripción señalado para la caso de no encontrase de acuerdo con ella,
infracción referida a la presentación de do- debiendo ampliarse a un plazo de 15 días
cumentos falsos o adulterados. Debe con- para interponer este recurso.
siderarse como plazo máximo de prescrip-
ción para esta infracción cuatro años.
• Es necesario que se pueda analizar el pla- REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
zo con el que cuenta el administrado para Guzmán Napuri, Christian (2013). Manual del
reconsiderar la decisión emitida por el Tri- procedimiento administrativo general. Lima:
bunal de Contrataciones luego de un pro- Instituto Pacífico.
SOBRE LA AUTORA
Gerente general en Pérez Asesores & Consultores. Especialista en contrataciones públicas. Fun-
cionaria certificada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Árbi-
tro inscrita en el Registro Nacional de Arbitraje del OSCE y en diversas instituciones arbitrales.
Ponente en temas de arbitraje y contrataciones del Estado. Magíster en Gestión Pública por la
Universidad César Vallejo. Abogada por la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO).
158
NORMAS PARA LOS AUTORES
1. Los artículos deberán estar escritos o tradu- • Cuando se incluya comentarios sobre
cidos al castellano. el origen del texto se colocará en nota
al pie de página mediante asterisco.
2. Los artículos deberán ser enviados en for-
mato electrónico (archivo en Word com-
patible) al correo electrónico del Editor de 6. La diagramación del texto deberá ajustarse
la Revista. a las siguientes especificaciones:
3. Deben ser trabajos inéditos. Si el artículo • El formato de la página debe ser A4.
se encuentra sustentado en textos escritos • Los márgenes deben ser de 3 cm.
anteriormente por el autor debe citar la res- • La extensión debe ser de mínimo 8000
pectiva fuente. palabras, sin incluir las notas al pie de
4. Los trabajos serán sometidos a arbitraje página.
ciego por pares para determinar su publi-
cación. 7. Las citas bibliográficas de otros autores se-
5. El autor deberá acompañar la siguiente in- rán indicadas en el interior del trabajo, me-
formación: diante notas al pie de página, empleando la
nomenclatura ob. cit, ibid., loc. cit., entre
• Título del artículo. Subtítulo si corres- otros.
ponde.
8. Los textos citados en el interior del trabajo
• Nombre completo del autor. deben incluirse en la bibliografía, que va
• Referencia del autor de entre 25 hasta al final del artículo. Un modelo es: APE-
50 palabras. LLIDO, Nombre - «Título secundario».
En: Nombre del editor, traductor o com-
• Dirección postal y electrónica.
pilador. Título principal. Edición. Ciudad:
• Resumen del artículo. Editorial, año, pp. # .

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Año 2, n.° 3 | enero-junio 2022 | ISSN en línea: 2955-8603

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Derecho Público Económico es una revista de publicación semestral de la Maestría de Derecho

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2022-10258

El contenido de la revista es responsabilidad exclusiva de sus autores. No refleja necesariamente la opinión de la

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de al «aumento de la competitividad y produc- sanción, lo que fortalece también las acciones

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Transversal Derechos Ecosistémico Género Intercultural Intersectorial

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Elaboración: Autores de tesis. Fuente: Propia.

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Tabla 4. Innovación de aplicación conjunta entre la malla de enfoques y clasificación de

Tipo de administrado Grupo I, Grupo II Grupo III, Grupo IV Grupo I

Enfoque pilar Preventivo Reactivo Consolidación

Figura 6. Fiscalización 3.1

Asunto o Combinación Gobierno Digital

Figura 7. Fiscalización 4.0

Figura 8. Fiscalización 5.0

Acuerdos binacionales, multinacionales o globales Derechos fundamentales

Elaboración: Autores de tesis.

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Fiscalización Fiscalización Fiscalización

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La propuesta no solo busca un cambio de pa- cas y herramientas, de manera holística y en

gestión moderna en equilibrio con lo jurídico 3. CONCLUSIONES

Figura 10. Modelo de gestión

Alto impacto y alta novedad

2. A través de una fiscalización promotora: El orden o conductas deseadas; entre otras

SOBRE LOS AUTORES

Álvaro José Anicama González

Gloria Cristina Panduro Martínez

Francisco Mauricio Revilla Loaiza

Silvia Elena Sotelo Ramírez

El control descontrolado. Los procedimientos de la

Uncontrolled control. The Procedures of the Comptroller General of

Keywords: Comptroller General, irregularities, public management, human rights

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