minaaiinecearnnore OL Edo- ISSN 16850191 REORC 07-18 (005) LiMITES DEL NORMATIVISMO EN DERECHO PENAL Santiago Mir Puig Catedrético de Derecho Penal. Universidad de Barcelona MIR PUIG, Satiago. Limites del normativismo en Derecho penal. Revista Blectronia de Ciencia Pe- nal y Criminologia (en linea). 2005, nim. 07-189. 18:1-18:24, Disponible en intemet Inupy/friminet.upr.esieepeA0/reepe07 18 pd ISSN 1695-0194 [RECPC 07.18 2005), 23 die] RESUMEN: Fl autor del presente articulo se plantea coma objeto demodrar su sis de que d planteamiento normnativisa eadial, del que Jakobs 8 uno de los mit destacados defeasores, 20 e6 ciontificamentenecesario y priva de limites al poder ppunitivo del Estado, A partir do una exposicién ‘esumida de las fases de Ia evahcin hstérica de la Welzel y a 1a eaccién normativsts posterior, of autor argumenta su punto de vista sobre los limites aque el norativismo ha de tener en un Derecho penal que debe estar al servicio de intereses reales de as. personas, y 30 lo perseguir objetivos simbsticos. PALABRAS CLAVES: Funcién del Derecho penal, teoria del deito, nomativismo, naturalism, ‘tologismo, neokantism, fnalismo, Fecha de rocepci6n: 25 noviembre 2005 Fecha de publctcién: 23 diciembre 2005 ogmitica penal que condyjeron al ontologismo de SUMARIO: I. Planteamiento: normativismo moderado (Roxin) y normativismo radical Gakobs). 2. Naturalismo, relativismo valorativo y ontologismo. 3. El positivismo naturalis- ta de von Liszt. 4. La referencia a valores del neokantismo. 5. El ontologismo del finalismo de Welzel. 6. Del ontologismo al normativismo de Roxin. 7. Del esenctalismo a la filosofia del lenguaje. 8. Balance provisional. 9. Lo fictico y lo normativo, hechos naturalisticos ¥ hechos sociales. 10. La realidad social es una parte de la realidad empirica construida por Ia asignacién de funciones ‘Searle). 11. Funcién del Derecho penal en un Estado social y democritico de Derecho. 12. E1 Derecho penal democrético como sistema normativo al servicio de los ciudadanos y no sélo de su propio mantenimiento normativo. 13. Las normas juridicas estan condicionadas por valoraciones previas. 14. Las necesidades de los seres humanos, origen y objetivo de las naymas juridicas. 15, Interaccién de tos sistemas rnormativos y los sistemas psico-fisicos (16, ).0s bienes juridico-penales como concrecién de iniereses reales de las ciudadanox. 17)EI principio de proporcionalidad como pondera- cién de los intereses protegidos y afectados por la intervencién penal. 18. Bienes juridico- * El prosente artculo es la version elecrénica de un trabajo cuya version en papel se ha publicado, en este mismo afo, en el vokinen colecivo Homenaje ol profesor Dr. Gonzalo Rodriguez Mowallo, Thomson- ‘Civitas, 2005. RECPCOT-I8(2005) —_tpufeiminetugrestecpe ISSN 1695-019418:2 Santiago Mi ‘penales como espacios de libertad, frente a normas juridicas como limitacién de la liber- tad. 19. Lo normativo y lo factico en la teoria det delito. 20. En et comportamiento hua no. 21. Consecuencias para la responsabilidad de las personas juridicas. 22. Dafio, peligro @ imputacién objetivat 23) Lo factico y lo normativo en los bienes institucionales(24) El tipo objetivo como seleccién normativa de una realidad prejuridica. 25. Dolo tipico y proteccién de bienes juridico-penales. 26. Lo féctico y lo normativo en las causas de Justificactén, 27. Lo féctico y lo normativo en la imputactén personal (culpabilidad). 28. Conclusiones finales. I 1. Desde hace algo més de treinta afios se ha ido imponiendo en forma creciente un enfoque normativista de las cuestiones juridico-penales. Dos han sida las autores que més han contvibuido a esta evolucién: Roxin, primero, y Jakobs, después. Los dos contrapusieron sus (distintas) perspectivas normativistas al ontologismo caracteristico del finalismo de Welzel. Cuando éste alcanzaba su apogeo en Alemania, el mismo afio Jen que se publica la traduccién espafiola del Tratado de Maurach’ que tanto contribuy6 2 extender ef finalismo mis allé de la estricta escuela de Welzel, Roxin public un trabajo en que atacé el concepto final de accién por basarse en una Optica ontalogista inadecuada a las necesidades del Derecho y al catécter normativo de los elementos del concepto de delito”, El joven Roxin se presenta, pues, desde un principio como defen- sor de un punto de vista noriativista enfrentado al ontologismo de Welzel. Por su parte, Jakobs, aunque més de veinte afios més tarde, present6 también su concepeién del Derecho penal como frontalmente contrapuesta a Ia de su maestro Welzel, como |juna concepeién normativista diametralmente opuesta al ontobgismo Sinalists.’ Sin \embargo, el normativismo de Jakobs es mucho més radical que el de Roxin, Este Jamie ‘que el normativismo encuentra un limite en la realidad empirica, la cual tendria { sus propias exigencias y condicionaria las construcciones juridicas y las soluciones @ \que deben conducir. Por otra parte, postula una dogmética del Derecho penal abierta a incipios politico-criminales desde los que interpretar las normas juridico-positivas.’ jakobs, en cambio, siguiendo a Luhmann, contempla el Derecho como un sistema § cf MAURAGH, Pratado de Derecho penal taduci6n y nts de Céxdobn Ros, 1962 2 Cit ROMN, Zur Krk cdr fle Handlungslere, 23 4 (1982), p. $1536} wabjo se inlay més selant en lio de mismo abir Srafehiche Grandlagenproeme, 1973, en gan pare eoncisat ca el ‘radia gor LIZDNPINU bajo ello ProblemasBsos del Derecho pena 196. La tess doctoral de ROXN, (OfoneTatbestinde und Rechapichmerknale, 988, Yabia do tambien na ea ala consracin de Wezel 2 ios abiertos. "CE laxons, Soapeck,Algemeiner Te, Die Grundlagen und de Zurechnangsleire,* e198, pV ss 1 mismo plantain anton a elicn: vere rlogo dela aden epala de QLELLO/SERRAND, ‘no aloDerecho penal Pare general 195, p. VIL + Cir. sobre edo ROXIN, Binge Bemerkungen rum Verklats von Rechisidee wd Recht in der Sistema ‘nk ansers Safed, en Gedichinschif fr G. Radbrich, 198, p. 260 sel mismo, Police cna» ‘stema del Derecho peta de Moz Cond, 1972 Resentement ha euiso la dbl indurncia que ss jc tienen realidad empiseay peeipics normattorpoltico-ciminaer en dstrcs puns dela eatia del “sito en Rox Norms, Rriminabpolaieund Empire der Soufecedogmatken Pesach fi Eras oachi Lame, 2003, p42 Revista Electénica de Ciencia Petal» Criminologia.2005,ném.07-18, p.18:1-1824 ISSN 16950194Lites del normativismo en Derecho penal 18:3 normative cerrado, autorreferente, y limita a dogmética juridico-penal all andlisis ‘normativo funcional del Derecho positivo, con exclusién de consideraciones empiricas ‘no normativas y de valoraciones externas al sistema juridico-positivo.* En el presente trabajo trataré de demastrar que este planteamiento normativista radical no es cientifi- ‘camente necesario® y priva de limites al poder punitivo del Estado, Pero antes expondré resumidamente las fases de la evolucién hist6rico-dogmitica que condujeron al ontol- sgismo de Welzel y 2 la reaccién normativista posterior. A continuacién defenderé mi punto de vista sobre los limites que el normativismo ha de tener en wn Derecho penal ‘que sirva a los intereses reales, y no s6lo simbdlicos, de los seres humanos. u 2. Si el normativismo de Roxin y Jakobs reaccioné contra el ontologismo de Wel- zel, éste habsa surgido a su vez en oposicién 2 relativismo valorativo del neokantismo, el cual por su parte se habia contrapuesto al naturalisma de von Liszt. Las lineas fundamentales de esta evolucién son conocidas’, pero no estard de mis tecordarlas. 3. La modema teoria del detito nace en von Liszt bajo la influencia del modelo po- sitivista de cienela. Tras el auge espectacular de las ciencias experimentales, se extendié a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX una aetitud de admiracién por lo cientffico acompaiiada de un rechazo de la metafisica. El posit vismo juridico fue el resultado de esta nueva mentalidad en el Ambito de la doctrina juridica: vio en el dato real del Derecho positivo e] material empirico susceptible de observacién cientifica y ladopté frente al mismo un método descriptivo y clasificatorio préximo en parte al lempleado por las ciencias narurales. Binding represent en Alemania una primera version de este positivismo juridico, que pretendié cientificidad excluyendo los juieios 'de valor y limitando su objeto al Derecho positivo.* Von Liszt caracterizé una segunda “timate yeh ea mata ts lin eres wt Deol Et ya a taco ea “euenie con esi concepcién metodegica ¢ introduce can frecuencia valoraciones no dedueibls de la ley ‘Comparto esta apretaci, y aladné que el hecho de que Jakobs faa a reves tales valoraianes del carci de conceptos de nanraleza social (camo el de rol socal, que toma como tase de propuesas personales de imerpeetacign del Derecho vigene), en cokerencia con au entendziento del sistema jurdng como un subsiiema social, no exclye que con elas desborde el sistema juridico posiiv,y no en base precisamente a ts bjeives {ela ealdad social nen el conteto.de una explieiay conrolable fundamentaci poco jurdica general, sino ‘saprecaciones personales perfectamentediscubes. No cbstant, en algin lugar vicula exprosaente el sistem. jisidico a mantenimiento del sitema socal gener (asi en IAKOBS, Sociedad, norma y persons en wn Derecho Penal fnciona, traisecion de Caco Meld y Feijéo Sanchez, Madi: Civitas, 1996, p. 25,78), aunque no a través dealgin efecto empirco, sino parla pura afmacionsimblica dela norma que nacesariamente va ligada a Ja imposiién de una sancin ‘en caso de infraccin (op. cit p. 18) Calfiea de “normatvimo sin realidad ‘empinia”(empriffier Normatvismas)al narmativamo de Takobs,eriicamentc, SCHONEMANN, Sirajrech®- dogmatkals Wissenschaften Fesschrif fr Claus Rosin, 203,713 58 "Desde una perspectva finals, distin a la que adoptamos en este ahajo, ha dedicado una monografa a seclamartambita limes al normativismo KOPPER, Grenzen der normativierenden Srfrechsdogmatik 1950. * Che, ampliamente, MIRPUG, Inroduccién alas bases del Derecho penal > ed, Monteviien-Bueos Aires, Baa rae er eee (0,7), p, 188s, donde calif el postvismo de Binding como “normatvisn" ene sentido to mits st Obeto de estudio alas norms juridico-positvas con exclusin de toda consideracin RECPCO7-18 2005) - hupyfriminetugrevrecpelOTrecpe07-18 pf18:4 Santiago Mie ‘versiGn del positivismo juridico, que compartié la utilizacién de un método descriptive y clasificatorio que exciuia 10 filoséfico y los juicios de vator, pera se diferencié por tender puentes a la consideracién de la realidad empirica no juridica: el positivismo de ‘yon Liszt fue un positivismo juridico con tintes naturalistas.” La concepcién preventiva de la pena (prevencién especial), el concepto causal de accién, su concepcién en parte naturalistica del bien juridico y un entendimiento de la culpabilidad con base en el determinismo, son rasgos fundamentales de esta vinculacién de la construccién de von Liszt a una realidad entendida naturalisticamente."” 1 positivisino juridico del siglo XIX tenia, ademés de su pretensién de cientifici- dad, un significado politico plausible, Por una parte, las aspiraciones humanisticas de la lustracién se habian ido convirtiendo, en parte, en Derecho positive, de modo que postular la subordinacién de la doctrina juridica al Derecho vgente era optar por una cierta realizacién histirica de los ideales ilustrados."' Paraftaseando a Habermas, la facticidad del Derecho positive implicaba ya un grado de validez material que los |juristas estimaban aceptable.'? Por otra parte, dicha subordinacién al Derecho positivo realizaba por si misma uno de los valores indiscutibles del Derecho: la seguridad juridica, que a su vez representaba ya el principio capital del Estado de Derecho: el jimperio de la ley, que en Derecho penal s¢ traducia en ol principio de legalidad. El {formalismo y la exclusién de juicios de valor del método positivista afadian wna forma ficilmente objetivable de analizar, reconstruir y aplicar el Derecho que parecia blindar- lo frente al peligro de manipulacién subjetiva por parte del intérprete. En von Liszt el naturalismo ofrecia, ademas, a la elaboracién dogmética una base sélida, la realidad cientificamente observable, que parecia también contribuir a la seguridad juridica. Al mismo tiempo, ponia el Derecho detras del hecho y al servicio de la vida real, abriendo luna brecha en el sistema juridico por la que podia penetrar la realidad y que evitaba la ‘concepcién del Derecho como un fin en si mismo. 4. No obstante, la acentuacién de la preocupacién cientifico-naturalista por parte de fon Liszt puso de manifiesto de forma especialmente clara las insuficiencias del ncepto positivista de ciencia para el Derecho penal. Quizés aceleré en nuestro campo ja vuelta a Ia filosofla. El hecho es que la reaccién neokantiana que se produjo en la icoria juridica alemana de principios del siglo XX Meg6 al Derecho penal antes que al [Derecho privado, y en la versiGn de filosofia de los valores, especialmente antinatura- lista, de la escuela sudoceidental, més que en la direccién formalista de la escuela de ‘Marburgo. En cualquier caso, en ello tuvo un papel decisivo 1a imposibilidad de tig la ala oj Seta, coma ve de St in sino que acatmetecibel * Cir. MIRPUIG (0.7), p- 196 ss, donde hablo, en este setid, de “positivism naturalisa”y explicocémo ‘combina von List un miod jurdico“formalista, con una referencia ala ealidad empirca. 8 Ch, MiePUnG (27,7205. - Wee. MIRPUG (0.7), 0.275 7 "ir. La idea central el libro(Ge HaBERDAS, Yacriidad y valider, trad, de Jiménez Redondo, 2 ot 2000, iG el Derecho del Et da upon et nena 8 superacién dei anes de Dexecho Teta oily Derecho postive en una sss que inorora 2 I fatcided et ela paid, un [rocedineno abino al cement como frna de Span de vids et ek det contenido gue poeda SonensurseJnnccatene como legit. Revista Flectrinica de Ciencia Penal y Clminologia 2005, mn. 07-18, p. 181-1824 ISSN 1695-01947 < Limites del normativismo en Derecho penal 18:5 explicar de forma satisfactoria los elementos centrales de Ta tearia juridica del delt. ‘Ni la accién, nila antijuridicidad ni la culpabilidad —los tres pilares bésicos deh concep- to de delito de von Liszt~ podian entenderse adecuadamente prescindiendo de su significado valorativo. Pronto se vio que la accién no era s6lo movimiento fisico, sino una conducta que importa al Derecho penal en funcién de su significado social, que puede depender de su intencién. Mas evidente era aim que la antijuridicidad no es una mera descripeién de tna causacién, sino, inevitablemente, un juicio de desvalor, que también depende de aspectos significativos del hecho no puramente causales. Del mismo modo, el significado negativo del concepto de culpabilidad no podia susttuirse por la sola constatacién & una conexién psicolégica cuasi-causal entre el hecho producido y la mente del autor, como lo demos Ia inexistencia de tal vinculo psic o- Iégico en la culpa inconsciente y, en definitiva, la esencia normativa de toda impruden- cia, asf como la insuficiencia del propio dolo para la imputabilidad y para la negacin de otras causas de exculpacién. Pues bien, ! neokantismo de la escuela sudoccidental ofreci6 una fundamentacién metodologica que permitié entender los eonceptos juridico-penales como conceptos valorativos, que puso su punto de mira en su significado esencialmente valorativo, sin por ello renunciar a la pretensi6n de cientificidad. Windelband y, sobre todo, Rickert desarrollaron una fundamentacién neokantiana de las ciencias del espiritu o culturales como dotadas de un método distinto al de las ciencias naturales y al de las formales, método que distingue a las ciencias culturales por exigir la referencia a valores. "* ‘Varios penalistas que a su vez eran filoséfos del Derecho, especialmente Radbruch, se, percataron de la utilidad de este enfoque metédico para Ia dogmiética juridico-pena.'* Ello determin6 una reinterpretacidn de todos los conceptos de la teoria juridico-penal La accién, la omisién, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad dejaron de enten- dderse en términos formatistas y naturalisticos para pasar a concebirse en su sentido valorativo (por ejemplo, se consolidé asi el paso de la concepcién psicolégica de la culpabilidad a la concepeién normativa de la misma), y ello determin6 alteraciones importantes en el contenido de cada una de dichas categorias (como la inclusiéa de dementos subjetivos y normativos en el tipo de injusto, por poner sélo un ejemplo).”* 5. Esdificil de negar que el Derecho penal se ocupa de hechos dotados de signifi- lel cardcter valorativo de un hecho no esta en el hecho mismo, sino qué ¢s aportatio 3 los hombres: es e\ significado que nosotros afarganiar al Wécho:* Por el vontrario, ° Cf, ampliamente, CARDENAL MonTRAVETA, Espo penal en Being y ls neokamtanos, 2002, hay pub ac on ineen hn sdeatceseas ) p.308 Chk. CaRDENALMONIAVETA, (0. 13)p. 3358 3! Che. MIRPU (0, 7)218 5. lo oe fundarsentaba por los nokantianos como una extensin al mundo de a citadel pnteamisto 0 Seg ol cual el conocietn ese proto de aplicar ala materia representa pot la experiencia las Jormas a prior de espacio ¥ tempo y dels etegetas del entendyniento humano. Pars fos neokaatanos los hhochos cultures supondian la apliacion de formas a prio’ espetcas configradors del signifcado cultus, RECPC 07-18 (2005) - piferiminetupreslreepeO7heepc07-I818:6 Santiago Mir ue icado de los hechos procede de la forma de ser de los hectios. Admitia que una misma cosa pueda ser contemplada en mas de uno de sus~ aspectos posiBles: por ejemplo, el hombae pute ver éstudiado en sui naturaleza bios gica, cosa que hace la medicina, y también en su naturaieza racional, cosa que hacé la psicologia, pero si ello.es posible es porque el hombre tiene en si'mismo ambos aspec- tos. Del mismo modo, 1a accién humana puede considerarse-desde-el punto de vista causal-naturalistico, que es lo que hace _importan los movimientos musculates,-pero-ha a toi n de finalidad cisndo-tratamos-de ‘escubrir su espeeffico-significado humana, porque éste-no-cepende de no: i de dicha finalidad.'” Tambie ‘pero, a diferencia de sino que pertenece cosa, en el sentido structura logico-objetiva’: “Ooi ido, para Welze iad de Ia accién, como estructura légico- bjetiva de este concepto, debe ser tespetada tanto por el legislador como por la ciencia dics. Del mismo modo, también la capacidad det ser humano de auto-determinarse te autor otra estructura ontolégica que ni el legislador ni la ciencia juridica pueden jesconocer. El Derecho positivo y Ia teoria del delito debian partir de estas estructuras, lue se les impondsian como limites objetivos infranqueables. 6. El normative pe Raia opm ol fli, dervinelé el findamento dela ddgmatica de exigencias Qntolégitys, para basarla en decisiones politico-criminales — {a atribucién a las pei idas de seguridad de una funciém de proteccién de fenes juridicos a través de la prevencién de delitos-, que no Se imponen al legislador, ‘que éste elige de entre otras posibles opciones. EI punto de vista normativo resupondria, pues, libertad de eleccién, frente 2 la sujecién a estructuras logico- Jojetivas de que partia el ontologisma de Welze. La limitacién ontolégica que postulé el finatisma habia encontrado un ambiente vorable en la postguerra alemana, cuando se sintié Ia necesidad de buscar limites al phder que impidiesen Ia repeticién de excesos abominables como los del II Reich. 10 entonces en Alemania un cierto renacimiento del Derecho natural, como limite cl{sico al Derecho positivo, y el ontologismo de Welzel buse6 también en la naturaleza a cosa limites a la libertad de decisién del legislador.'* Esta voluntad de fijar limites cao ls valores, qu sean sported, portant, por nesta ment. Ceram so supnia ua sbjetviea- iim importante de plnteamiento Kanto, en el snd de que yao ependei so de le subjenvide waiva propi dln esractus de aati pure, agnca en od ex mato, sno gue varia segn os vis, camo Towvatores vara sgia los ndividus. Conta eta sbjevizacin de la episterologa katana no conta st se dip cia & Well Cin exowo MRP UN, (7) p 226s. Conta te sbjeivimo ie, queen Derecho piblicopropicis plateariets como el de Cat Sebi, que sivieton de bass al nacionasoalia, ‘fs BSTEVEZ ARAL, La eis del Ext de Deroso Uberal Schmit en Weimar, 1989, p. 1108 7 Wezt, Siraect und Philosophie p. 258. "El ibe de WiZe. qu en Espa seul Jnrodccn a a flsofia det Derecho," ed 1971 (rads de Gonzi Vice) tivo como sbitl lo queen I ein alms ogisal eu tls Gerecho natal y Susiia material (aturech und materiel Gerecght). Webel no ace en él el Derecho mane sic, ‘er comps con Et, oro objetivo cena de Ia Or, a blsgue de its en anata dl Sr Revista Blectrnica de Ciencia Penl y Criminologia, 2005, nimn.07-18, p,18:1-1824 ISSN 1695-0194Limites del normativismo en Derecho penal 18:7 al poder es encomiable, y a mi juicio irrenunciable, pero el ontologismo no era la via adecuada. Por de pronto, las dos estructuras onto\egicas sobre las que Welzel asents Ia teorfa del delito, la accién final (como base del injusto) ye! poder actuar de otro modo (como base de Ia culpabilidad), tienen una capacidad de limitar al legislador bastante reducida. No sirven para decidir lo més importante: qué acciones finales culpables pueden castigazse como delictivas y cudles no, ni qué criterio ha de orientar la clase y cantidad de pena que debe imponerse en cada caso. Su poder de limitacién es muy inferior al que tiene el conjunto de principios palitico-criminales generalmente admitidos en la actualidad: desde el principio de legalidad, con sus diferentes exigencias, hasta el principio de resocializacién, pasando por los principios de subsidiatiedad o interven- cién minima, de lesividad y exclusiva proteccién de bienes juridico-penales, de hums- nidad, de culpabilidad en sentido amplio y de proporcionaiidad ~aparte de los funda- ‘mentales principios garantistas del proceso penal-. 7. Por otra parte, el enfoque ontologiste del finalismo es cuestionable a la luz de la evolucién de la filosofia actual. Tanto las corrientes hermenéuticas como las analiticas han abandonado la pretensin de captar esericias propia del ontologismo. De una u otra forma, se reconoce que nuestra aproximacién al mundo esta fundamentalmente media- da por el lenguaje que utilizamos para referimos a él. Las palabras no son puros reflejos necesarios de tas cosas, sino nuestro modo de ver las cosas. Al dar nombre a juna cosa elegimos qué parte de la realidad cabré dentro de ese nombre. Ni siquiera la realidad fisica decide antes del lenguaje dénde empieza una cosa y dénde comiienza otra: la naturaleza no esti dividida en las cosas que nosotros distinguimos mediante palabras." Y el alcance y sentido de las palabras no nos viene impuesto, sino que surge [por el acuerdo de los hablantes: es convencional. En el mundo de la cultura, el que hemos construide los seres humanos, todavia es mayor la libertad ereadora de las palabras, porque los elementos culturales son creaciones colectivas consensuadas mediante palabras por cierto, el Ienguaje es @ su vez la creacién cultural bésica, aradigma de todas las demés. 8, Niel naturalismo causalista, ni el ontologismo finalista resultan suficientes. La erspectiva naturalisticw no es adecuada al Derecho ni a Jos hechos que éste debe regular, en los que ~corno sefialaron los neokantianos~ importa su significado cultural, ceferido a valores 0, como hoy suele decirse, normativo. El ontologismo finalista parte [de un objetivismo esentialista que desconoce que fas conceptos que tenemos no son lpuros reflejos necesarios de la realidad, sino construcciones humanas basadas en un Jconsenso social contingente, No basta para ello la intencidn de cada sujeto. Junto & lo ‘ictico hay que reconacer el papel decisivo de lo normativo, y 10 fictico tampoco se agota en lo naturalistico-causal, ni en su dimensién subjetiva. Pero no cabe negar "Esto no significa que la realidad fsiea no exist tal como es con independencia J las palabras que utilize ‘mos para descibirla. Lo mis razonable es pensar que existe y que suexisiencia es independence de nuestros Tenguajes, Lo que sis creaci del hombre etl esignacin de nombres alas cosas y To que eto presupons, & ‘saber, la division dela realidad en cosas que coresponden a concepts designs con palabras. RECPC 07-18(2005) - hupierimineLugres/recpeOTheepeO7-I8 par18:8 Sentiago Mie -0 la necesidad de una base empirica en los hechos relevantes para el Derecho penal ni la necesidad de respetar los condicionamientos de la realidad para que ios rincipios normativos del Derecho penal puedan influir adecuadamente en la realidad. 9, He legado a estas conclusiones a partir del uso que sucle darse por los penalistas / a términos comme “naturalistico”, “ontolégico”, “valorativo”, “normativo”, y a un uso AeJo\ he “intuitive del concepto do-realidad-y-de Io “Séctieo”. Sin embargo, tales usos plantean \ algunas ambigiiedades-y-problemas-de-delimitaciOn_conceptual. Especialmente pro- ~blemitica puede resultar_la_contraposicién entre Jo “fictico” y lo “normativo”,-si lo fictico no se entiende limitado a lo natu‘alistico, sino que se extiende a lo social, que buena parte de-los.hechos sociales-se definen-en términos normativos. Por, ee otra parte, queda por dilucidar la cuestiOn fundamental de qué relacién existe enire los = 105 hechos sociales; entre toTmauralisico y To normativo. De G~ @ punto es correcto considerar lo normative con indepen ? —lenciardeTo tmpitico y cémo puede la fealidad condicionar lo normativo. Para ackrar ~@sias cuestiones me parece util recurrir @ continuacién al andlisis de Ta realidad social A 9 que ha efectuado el importante filésofo John R. Searle.”” 10. Searle propone una explicacién de la realidad social que parta de su conexién con el mundo "fisico" y al mismo tiempo la distinga de éste. Empieza por enmarcar la realidad social en tna ontologia fundamental que arranca de dos teorfas sobre las que existe consenso en la ciencia actual, Ia teorfa atémica de Ja materia y la teoria de la evolucién biolégica. En palabras de Searle: "..vivimos en un mundo compuesto centeramente por particulas fisicas en campos de fuerza. Algunas de ellas estin organi- zadas en sistemas. Algunos de estos sistemas son sistemas vives, y algunos de esos sistemas vivos han adquirido evolucionariamente consciencia. Con la consciencia viene Ia intencionalidad, ta capacidad del organismo para representarse objetos y estados de cosas mundanos. La cuestién es ahora: jc6mo podemos dar cuenta de Ia existencia de ‘hechos sociales dentro de esta ontologia?"”" La realidad social se construye @ partir de la intencionalidad de Ia conciencia y me- diante tres elementos bisicos: Is asignacién de una funcién a ciertos hechos, Ia inten- cionalidad colectiva y las reglas constitutivas.”” Tales elementos permitiran explicar el origen y el sentido de una clase de hechos sociales que caracterizan tas culturas huma- nas: los hechos institucionales. Lo curioso de estos hechos es que, siendo "porciones Oo ETS St ecm ail remy msn oni ttle Te CaS yro de PETER L. BERGER. y THOMAS LUCKMANN, Lar asin rtd aera ed 176 endl caleocene tags nee stealing coe Sa ee utes and Sena ee aa Fe repctitoen eer eeprom ten rte err eee a ead Cae rete Hee eens sap berelndaegsp mere mayen mem eemeri imines yaa Sete rele Te ne tt is Ea noch acu el io tera cru sion ano ose dealt Surin cadena eave Sebo ipn noweenyensteaciay Soe Pececoan egetan tence dacs teamaecnetealotlastceeagaaqetioal ees ee meee eed nenseniaainee Pg hens gorse Revista Electrénica de Clencia Penal y Criminologla.2005, nim. 07-18, p. 181-1824 ISSN 16980194Limites del normativismo en Derecho penal 18:9 ‘dei mundo real, hechos objetivos en el mundo (..), s6lo son hechos merced al acuerdo fnumano". 7 Que et papel que tengo en la mano es un billete de 20 euros es un hecho titucional, en el cual Io especifico no es la realidad fisica del papel, sino que sirva pagar algo. Este hecho institucional presupone una institucién, el dinero, que ne la atribucién de una funcién de pago a determinados objetos fsicos. Tal asig- jacién de funcién ha de ser colectiva, no s6lo individual, y esté condicionada a que se splan ciertas reglas. Algunos objetos que construimos, como un destonillador 0 una ra, también tienen asignada una funcién colectiva, pero pueden cumplirla gracias a caracteristicas fisicas. Son construcciones sociales pero no institucionales. Los jechos institucionales suponen la asignacién colectiva de una funcién que no puede set iplida por las solas caracteristicas fisicas de un objeto, sino s6lo por una atribucién Zlectiva de una funcién de status (como la funcién propia del status de dinero, que \posicede un derecho a quien lo tiene; pero también como a funcién simbslica de ificar que atsibuimos a las palabras, que es necesaria para las demds asignaciones nciones).”* Esta atribuciém de funcién de status tiene lugar mediante reglas stitutivas, que a diferencia de las reglas regulativas”’ tiene la curiosa virtualidad de una realidad distinta a la fisica. {Cudl es la relacién que existe entre los hechos institucionales y el resto de los hhechos del mundo? Para Searle, existe una "linea continua que va de las moléculas y las montahas hasta 1os destomilladores, las palancas y los atardeceres bellos, para Iegar, Iuego, hasta las legislaciones, el dinero y los Esiados-nacién, El trecho central en el puente que va de la fisica a Ia sociedad esta constituido por la jntencionalidad colectiva, y el movimiento decisivo, en el transito de cteacién de realidad social a lo largo de este puente, es la imposiciOn intencional colectiva de funciones a entidades que no pueden cumplir la funcién sin esa imposicién. El movimiento radical que nos lleva de hechos sociales simples, como que estamos sentados juntos en una banqueta o inmersos en unt combate de boxeo, hasta hechos institucionales, como el dinero, la propiedad y el matrimonio, es Ia imposicién colectiva de funcién a entidades que ~a iferencia de 4s palancas, las banquetas y fie in ‘no pueden cumplir tas inciones merced a su mera estructura fisica"."YEabe distinguir, pues, tres escalones ‘isicos: hechos fisicos no sociales, hechos soles simples y hechos institucionales. ‘odos ios hechos institucionales son hechos sociales y todos los hechos sociales tienea alguna base fisica, pero no aL revés. Los hechos fisicos son el género comiin a todos los } hechos del mundo, los hechos sociales son una especie de tales hechos y los hechos institucionales son una clase de hechos sociales. Searle lama "hechos brutos” a los hechos fisicos no mentales ni sociales. Pero, como todo hecho institucional tiene Cf SEARLE, (n.20),p.21 2 Cfe, SsARLE, (8.20) p. 58 s, En lap. 126 de esta obra cit. Searle actara que". uso de la ncién defi Quiero dia claro que no 18 refer aqui l concept de “person que uilzaInkons, (2,5). 50. Mine sas qu, spin Jakobs el crite de "persona es aribuio ypuode ser negao al individ oa cies inividuos Por la sociedad, la realidad fice del ser humano no depende dl reconocimicto socal, sino de su mea exisan- Gia, La relativizain y debilitamiento de los derechos humanos que sigone i concepcin de Takabs se ha hecho Potente en su formulacion dl "Derecho penal del enemigo qve supondia la consideracién del deincwente ‘nemige como “no-persona”y sv tatamionto fora dela gia del Derecho y deo dei de la goer: ef JAKODS, La aulocomprenit dela ciencia del Derecho paral ance los desis del presente (Coto), en ESEvHASSCMERBURKHAROT, La clencia del Derecho penal ante el ruevo milenio, 2004, ta. Espaiola de ‘Teresa Manso. 60s. Apenas cs coneebible mayor desprecio dela dignidad humana que merece todo individ de nesta especie que nega su condickn de persona Revista Electrénica de Ciencia Pend y Crininologia. 2005, nm. 07-18, .18:1-1824 ISSN 16950194