T 143 23

DERECHO AL CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO, IGUALDAD Y
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por negar la

licencia parental compartida a empleado del sector público
(…) la negativa de reconocer la licencia se había fundado (i) en la ausencia

de regulación, lo que no es un argumento admisible para impedir el goce de
derechos y (ii) en la exigencia de una reglamentación de la ley, lo que
constituye un requisito no contemplado en la norma y, por ende, un
desconocimiento del derecho al debido proceso administrativo; así como, del
principio de legalidad. Además, se constató que los accionantes cumplen con
los requisitos legalmente previstos para acceder a la licencia parental
compartida.
LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA Y PROHIBICIÓN DE

DISCRIMINACIÓN-Prestación social aplica en igualdad de
condiciones para trabajadores del sector público
(…) la interpretación… que excluye a los empleados públicos de la licencia

parental compartida, es contraria a la Constitución por cinco razones: (i)
existe un claro mandato de trato igual entre trabajadores que se encuentra en
la Constitución, en instrumentos de derecho internacional y en la
jurisprudencia constitucional; (ii) la interpretación desconoce el contexto
normativo de la disposición; (iii) el Decreto 1083 de 2015 remite a normas del
CST en materia de licencias para servidores públicos; (iv) en el trámite
legislativo de la Ley 2114 de 2021 se guardó silencio sobre la exclusión de los
empleados públicos; y (v) la interpretación adoptada por el MinSalud
desconoce los propósitos de la licencia parental compartida.
ACCIÓN DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Procedencia excepcional por
afectación del derecho al cuidado del recién nacido y mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad/LICENCIA

DE MATERNIDAD-Importancia del reconocimiento y pago de la
licencia como medio de protección de la madre y del recién nacido
LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco normativo
LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificación
DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Derecho

subjetivo/LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-
Constituye desarrollo y realización del interés superior del menor
LICENCIA PARENTAL-Alcance/LICENCIA PARENTAL-Finalidad
LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Naturaleza y finalidad
RESPONSABILIDAD PARENTAL-Alcance/DERECHOS DEL

NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR-Alcance
Expediente T-9.001.237
LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Marco normativo
LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Reglas jurisprudenciales
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido
LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Ausencia de regulación no

impide el goce del derecho fundamental
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-143 de 2023
Referencia: expediente T-9.001.237
Acción de tutela instaurada por Angie Dayana

Camacho Nieves y Víctor Andrés Olarte Arcos
en contra de Compensar EPS
Magistrado ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
La Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada

por la Magistrada Natalia Ángel Cabo y los Magistrados Juan Carlos Cortés
González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El 25 de agosto de 2022, la señora Angie Dayana Camacho Nieves y el

señor Víctor Andrés Olarte Arcos presentaron acción de tutela en contra de
Compensar EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales “al
debido proceso; a la salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el
hombre y la mujer; y al cuidado del menor recién nacido”1.
1 Archivo Procesos_1_02DEMANDA.pdf. Pg. 19.
2
Hechos relevantes
2. El 8 de junio de 2022, Angie Dayana Camacho Nieves dio a luz a la

segunda hija de la familia2.
3. El 19 de julio de 2022, el señor Olarte solicitó a su empleador, el Ministerio

de Salud y Protección Social -en adelante MinSalud-, la autorización y
reconocimiento de las seis (6) semanas de licencia parental compartida.
4. El 22 de julio de 2022, con fundamento en el parágrafo 4 del artículo 2 de la

Ley 2114 de 2021, la señora Camacho radicó ante la EPS Compensar una
solicitud de reconocimiento y pago de licencia parental compartida con el
señor Olarte. Para ello, aportaron el documento de mutuo acuerdo, en el que
solicitaron: 12 semanas para ella y las 6 semanas restantes a favor del
mencionado señor3.
5. El 1 de agosto de 2022, la coordinadora del grupo de nómina del MinSalud,

empleador del señor Olarte, le informó que habían elevado consulta ante la
EPS Compensar y ese mismo día esta última había indicado que no era
posible reconocer la prestación en los términos solicitados. La EPS aseguró
que “aunque la Ley fue notificada y sancionada, no puede ser aplicada aún por
parte de la EPS, dado que el [MinSalud] indicó que para la aplicación de la
referida norma es preciso desarrollar un reglamento que permita su debida
ejecución”4.
6. Además, señaló que la EPS ofreció dos alternativas: (i) pagar la licencia de
maternidad completa a su nombre o (ii) aportar una serie de documentos y
dejar “pendiente para autorización y pago [de la licencia parental compartida],
cuando se emita la reglamentación complementaria que está pendiente” 5. Uno
de los documentos solicitados es un certificado “donde el médico incluya: la
constancia de nacimiento del menor [de edad], la fecha de nacimiento del
menor [de edad], la fecha en que iniciaría cada una de las licencias
compartidas para ambos padres”6. Por lo anterior, la coordinadora del grupo de
nómina del MinSalud le solicitó al accionante informar cuál sería la
alternativa por la que optarían.
7. El 2 de agosto de 2022, la EPS Compensar respondió negativamente el

reconocimiento de la licencia parental compartida solicitada por la accionante
el 22 de julio de 2022 en los mismos términos que se indicaron en los hechos
anteriores.
8. En la acción de tutela, los accionantes aseguraron que la decisión de la EPS

Compensar vulneró sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la
2Los accionantes manifestaron que desde el 2014 conforman una familia.
3 Ibid. Pg. 10.
4 Ibid. Pg. 17.
5 Ibidem.
6 Ibidem. Este requisito está contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, modificado por la Ley 2114 de 2021.
3
salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y

al cuidado del menor recién nacido” 7, por dos razones. Primero, porque es la
EPS la entidad que debe garantizar la valoración médica que les exigen y no
los padres quienes deben aportarla. Segundo, porque la suspensión del
reconocimiento de la licencia implicaría desconocer el derecho del señor
Olarte a compartir con su hija recién nacida. Con base en ello, plantearon las
siguientes pretensiones: ordenar a la EPS (i) reconocer de forma inmediata la
licencia parental compartida; (ii) que para la obtención del certificado médico
requerido tenga en cuenta la información obrante en la historia clínica de la
señora Camacho y de la menor [de edad], o que programe una cita médica
para la obtención del mismo; y (iii) que establezca las fechas en las cuales se
disfrutarán las licencias por parte de cada uno de los progenitores8.
9. Trámite procesal
10. Mediante auto del 25 de agosto de 2022, el Juzgado 38 de Pequeñas

Causas y Competencia Múltiple de Bogotá avocó conocimiento de la acción y
corrió traslado de la acción de tutela a la EPS Compensar. Además, vinculó a
la Superintendencia Nacional de Salud y al MinSalud. Posteriormente, a través
del auto del 2 de septiembre de 2022, el juzgado vinculó a la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-.
Respuesta de las accionadas y vinculadas
11. La EPS Compensar9 indicó la imposibilidad jurídica de reconocer la

licencia parental compartida, en tanto, (i) el reconocimiento de dicha licencia
se hace a cargo de los recursos de la ADRES 10, (ii) por lo que el trámite está
sujeto a un procedimiento reglado “de carácter insoslayable en tanto
compromete recursos de naturaleza fiscal”11 y (iii) el MinSalud no ha
expedido el reglamento. Afirmó que ha elevado peticiones al Ministerio para
conocer el trámite a seguir y este le indicó que no ha expedido la normativa
requerida y que “para la ejecución de la referida norma es preciso desarrollar
un reglamento que permita su debida ejecución” 12. Por lo anterior, manifestó
que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva pues la EPS no
puede suplir la función del Ministerio de reglamentar la aplicación de la ley.

8 Como pruebas aportaron: (i) Registro civil de la hija de los accionantes. (ii) Captura de pantalla del correo
electrónico en el cual se presentó la solicitud de licencia parental compartida a la EPS Compensar. (iii)
Acuerdo mutuo de distribución de semanas. (iv) Respuesta de la EPS a la solicitud de licencia parental
compartida. (v) Petición del señor Olarte a su empleador para reconocimiento de la licencia. (vi)
Comunicación de la EPS Compensar enviada al empleador del señor Olarte.
9 El 26 de agosto de 2022, Carlos Steven Pachón Bernal, apoderado de la accionada, presentó

respuesta a la acción de tutela.
10 Informó que el procedimiento de reconocimiento de licencias parentales está reglado
actualmente en la Nota Externa 5215 de 2012 y la Resolución 2381 de 2021, ambas expedidas por
el MinSalud, que no contemplan las licencias contempladas en la Ley 2114 de 2021.
11 Archivo Actuaciones_2_04Contestación.pdf. Pg. 3.
4
Además, manifestó que la ADRES no está reconociendo este tipo de licencias,

por lo que pagarla sería una “pérdida irrecuperable para la EPS”13.
12. Con base en lo anterior, solicitó: (i) negar el amparo; (ii) vincular a la
ADRES; (iii) ordenar al MinSalud expedir la reglamentación respecto de la
licencia parental compartida y (iv) que, en caso de que se acceda a las
pretensiones de la acción, ordenar a la ADRES reembolsar a la EPS
Compensar los valores pagados14.
13. La Superintendencia Nacional de Salud15 solicitó ser desvinculada del

trámite. Señaló que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de
los accionantes no proviene de la entidad. Esto es así porque a través de la Ley
1949 de 2019 se dejó claro que la entidad no conocería de las reclamaciones
por prestaciones económicas de las entidades vigiladas y de los empleadores 16.
14. La ADRES17 afirmó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva
dado que no tiene incidencia en la satisfacción de la pretensión, que
corresponde por completo a la EPS. Por lo anterior, solicitó negar el amparo
en lo referente a la entidad y desvincularla del trámite18.
Sentencia objeto de revisión – sin impugnación
15. En sentencia del 6 de septiembre de 2022, el Juzgado 38 de Pequeñas

Causas y Competencia Múltiple de Bogotá negó el amparo. Sostuvo que no se
vulneraron los derechos de los accionantes pues no existe reglamentación por
parte del MinSalud sobre el reconocimiento de la licencia parental
compartida. Además, consideró que la EPS ofreció alternativas que no afectan
el mínimo vital de los accionantes.
16. Por último, frente a la pretensión en la cual se solicitó que la EPS realice
una valoración médica a los accionantes y a su hija, indicó que la decisión
sobre los tratamientos y las citas a realizar corresponde a los médicos tratantes
y no al juez constitucional.
Actuación en sede de revisión
13 Ibid. Pg. 8.
14 No aportó pruebas. Se allegó el poder del apoderado.
15 El 26 de agosto de 2022, Claudia Patricia Forero Ramírez, subdirectora técnica de la a

Subdirección de Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, respondió la acción de
tutela.
16 No se aportaron pruebas. Se allegaron la resolución de nombramiento de la subdirectora técnica
y su acta de posesión.
17 El 5 de septiembre de 2022, Julio Eduardo Rodríguez Alvarado, apoderado de la entidad,
respondió la acción de tutela.
18 No se aportaron pruebas. Se allegaron los documentos del nombramiento del apoderado de la
entidad.
5
17. La Sala de Selección de Tutelas Número Once de la Corte

Constitucional19, en Auto del 29 de noviembre de 202220, seleccionó el
expediente T-9.001.237 de la referencia para su revisión y, de acuerdo con el
sorteo realizado, lo repartió al despacho del Magistrado José Fernando Reyes
Cuartas el 15 de diciembre de 2022, para que tramitara y proyectara la
sentencia correspondiente.
18. Mediante auto del 23 de enero de 2023, el magistrado ponente decretó

pruebas tendientes a ampliar (i) los supuestos de hecho que originaron la
acción de tutela de la referencia y conocer (ii) el estado actual de
reconocimiento de la prestación y (iii) el marco actual de regulación de la
licencia parental compartida.
19. Los accionantes21 informaron que para el 25 de enero de 2023 la EPS no

había (i) reconocido la licencia parental compartida ni (ii) expedido el
certificado médico de que trata el numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4 del
artículo 2 de la Ley 2114 de 2021; y, manifestaron que el MinSalud concedió
dos (2) semanas de licencia de paternidad al señor Olarte.
20. Además, afirmaron que (iii) hasta el 10 de enero de 2023 el accionante

Olarte fue empleado público del MinSalud, en el cargo de Profesional
Especializado Código 2028 Grado 21. A partir de esa fecha, ocupa el cargo de
Profesional Especializado Código 2028, Grado 23, en la Oficina Asesora
Jurídica del Centro Nacional de Memoria Histórica. Igualmente, señalaron que
(iv) el señor Olarte podría considerarse un trabajador del sector público “para
efectos de la aplicación de la licencia parental compartida, dado que la
expresión normativa ‘trabajadores del sector público’ comprende a los
empleados públicos (como es el caso del Profesional Especializado de la
planta global del MinSalud)”22. Adicionalmente, (v) narraron las diferentes
modificaciones que ha tenido el artículo 236 del CST y sostuvieron que la
licencia debe cobijar a todos los trabajadores “sin perjuicio de su aplicación a
los afiliados a los regímenes especiales y de excepción”23.
21. Finalmente, en un posterior correo del 6 de febrero de 2023, indicaron que

el 1º de febrero de 2023, recibieron un mensaje de texto de la EPS Compensar
donde se comunicó:
“ANGIE, EPS COMPENSAR informa que se encuentra disponible el dinero por

concepto de pago incapacidad con fecha de inicio 8/06/2022 radicada el 22/07/2022
por el cual puedes acercarte con tu documento de identificación original a cualquier
oficina del BANCO BOGOTÁ indicando que vas por un retiro de incapacidades”24.
19 Integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses y el Magistrado José Fernando Reyes.
20 Archivo 01AUTO SALA DE SELECCIÓN 01 - 2023 - 30 DE ENERO DE 2023 NOTIFICADO

13 FEB-23. Pg. 1 a 30.
21 Correos del 27 y 6 de febrero de 2023. Suscritos por ambos accionantes.
22 Archivo RespuestaarequerimientodelaCorteConstitucional.pdf. Pg. 2.
23 Ibid. Pg. 4.
24 Archivo InfoCorteConst-mensajedecompensardisponibilidadrecursos.pdf. Pg.1.
6
22. Sin embargo, señalaron que (i) la accionante Camacho no tramitó ante la
EPS ninguna solicitud de reconocimiento y pago de incapacidad, sino de la
licencia parental compartida y (ii) no han efectuado el cobro del dinero ni
tienen intención de hacerlo hasta que la Corte se pronuncie frente al caso.
23. La EPS Compensar25 informó que el 27 de enero de 2023 se autorizó el

pago de la licencia de maternidad de la accionante, y que puede recibir este
pago en el Banco de Bogotá desde el 1 de febrero de 2023. Además, sostuvo
que dado que la licencia compartida se reconoce con recursos a cargo de la
ADRES, es necesario un acto administrativo que reglamente la Ley 2114 de
2021. En este sentido, el artículo 2.6.1.1.2.11 del Decreto 780 de 2016
establece que el MinSalud deberá expedir la regulación de la compensación de
las EPS que pagan licencias. Además, expuso que el certificado médico del
que trata el numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 2 de la Ley
2114 de 2021 debe ser aportado por los accionantes pues la EPS “es ajena a
l[o]s certificados emitidos por los galenos tratantes” 26. Por último, manifestó
que la EPS ha recibido 39 solicitudes de licencia parental compartida.
24. El Departamento Administrativo de la Función Pública presentó dos

escritos27. En el primero atendió a los requerimientos de la Corte y en el
segundo presentó respuesta a la acción de tutela. Sobre el informe en respuesta
al auto de pruebas del 23 de enero de 2023, indicó que (i) la prestación debe
reglamentarse de manera conjunta con los Ministerios del Trabajo, Salud y
Protección Social, Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de
Planeación; (ii) la Ley 2114 de 2021 solo aplica para trabajadores oficiales y
no a empleados públicos. Esto es así pues la ley modificó disposiciones del
Código Sustantivo del Trabajo (CST) y el ámbito de aplicación de este Código
se limita a los trabajadores oficiales y particulares.
25. Además, manifestó que (iii) respecto de los trabajadores del sector público
encontró que el pago corresponde a cada entidad pública y que “el
procedimiento será el establecido para el reconocimiento de la prestación de
acuerdo con los manuales de procedimiento con los cuales cuenta cada
entidad”28 y (iv) fue el legislador quien determinó que los trabajadores
oficiales gozarán de una reglamentación específica respecto de los
particulares.
26. Como respuesta de la acción de tutela, solicitó que se declare

improcedente el amparo por carecer de legitimación en la causa por pasiva,
pues no ha intervenido de ninguna manera en los hechos que la suscitaron. Sin
embargo, abordó el asunto concreto e indicó que en “el caso que nos ocupa, y
de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se debe precisar que el accionante
señor DIEGO ANDRÉS BULLA PÉREZ al ser EMPLEADO PÚBLICO DEL
25 Correo del 30 de enero de 2023. Documento suscrito por Daniela Estefanía Lucero Jácome,
apoderada de la entidad.
26 Archivo 01.REQUERIMIENOCORTECONSTITUCIONAL-REVISIÓN.pdf. Pg. 3.
27 Correos del 30 y 31 de enero de 2023. Ambos documentos suscritos por Armando López Cortés,
Director Jurídico del Departamento.
28 Archivo 2023-01-30_Prueba_corte_constitucionalPDF.pdf. Pg. 4.
7
[MinSalud], no es sujeto del ámbito de aplicación de que trata el artículo 2

parágrafo 4º y 5º, por su tipo de vinculación con el Estado” 29. A pesar de que
hace referencia a otro nombre, este razonamiento es extensible al accionante
por también ser un empleado público del mismo Ministerio.
27. Cumplido este término, no se recibió una respuesta del MinSalud, por lo
que mediante auto del 15 de febrero de 2023 se le requirió para que atendiera
a los planteamientos del auto del 23 de enero de 2023.
28. El MinSalud30 respondió a los planteamientos del numeral segundo del

auto del 23 de enero de 2023. Informó que la licencia parental compartida no
ha sido reconocida ni pagada a los accionantes atendiendo al correo de la EPS
Compensar del 1º de agosto de 2022. Sin embargo, se reconoció la licencia de
paternidad al señor Olarte a través de la Resolución 1192 del 11 de julio de
2022. Además, señaló que el accionante se desempeñaba en el cargo de
“Profesional Especializado, Código 2028, Grado 21 de la Subdirección de
Beneficios en Aseguramiento de la Dirección de Regulación de Beneficios,
Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud” 31 y afirmó que se cataloga como
un trabajador del sector público y es beneficiario de la licencia parental
compartida de acuerdo con lo establecido en la Ley 2114 de 2021, aunque de
acuerdo con el concepto 000521 de 2022 del Departamento Administrativo de
la Función Pública, estos debían ser excluidos.
29. Dado que en la respuesta de los accionantes al auto de pruebas del 23 de

enero de 2023 se evidenció que el señor Olarte tenía un nuevo empleador
desde el 10 de enero de 2023, en auto del 27 de febrero de 2023 se dispuso la
vinculación del Centro Nacional de Memoria Histórica. Además, requirió al
MinSalud para que respondiera a los interrogantes planteados en el numeral
quinto del auto del 23 de enero de 2023.
30. El MinSalud32 sostuvo que “los empleados públicos no se encuentran

cobijados dentro del campo de aplicación de esta ley” 33 por cuanto la Ley
2114 de 2021 implicó una modificación del CST, que no rige las relaciones
laborales de los empleados públicos. Además, manifestó que el pago de la
licencia parental compartida corre a cargo del empleador o EPS. Por último,
reitero que de acuerdo con lo señalado en la mencionada Ley el Departamento
Administrativo de la Función Pública debe reglamentar la licencia parental
compartida respecto de los trabajadores del sector público. Y, en consecuencia,
“este Ministerio ciñéndose a las disposiciones de orden legal, considera
pertinente obedecer a lo ordenado por la ley”34.
29 Archivo 2023-01-31_Victor_olarte.docxODF.pdf. Pg. 6.
30 Correo del 1 de marzo de 2023.
31 Archivo 202311300386681(3).pdf. Pg. 2.
32 Correo del 24 de marzo de 2023.
33 Archivo 1202342300654032_00004.pdf. Pg. 3.
34 Ibid. Pg. 4.
8
31. El Centro Nacional de Memoria Histórica35 intervino en el proceso y

solicitó que “de fallarse a favor del accionante, se ordene a COMPENSAR
S.A. realizar el trámite de desembolso pertinente al Centro Nacional de
Memoria Histórica con la mayor celeridad posible” 36. Sostuvo, que a pesar de
que el Departamento Administrativo de la Función Pública indicó que los
empleados públicos no son beneficiarios de la prestación, “[t]ermina siendo
muy complejo aterrizar en tal afirmación, comoquiera que el texto de la norma
en mención, aunque advierte que el DAFP tiene el deber de reglamentar, no
establece ninguna diferenciación entre los trabajadores del sector público para
la aplicación de la misma”37. Además, afirmó que en el caso concreto:
“[N]o se expone mayor razón por la cual se hace una diferenciación tan drástica entre
los trabajadores del sector público que tienen derecho a la licencia parental
compartida más allá de que la norma que se está modificando con la Ley 2114 de
2021 es el CST, ignorando así la clara intención del legislador de cobijar a todos los
trabajadores del sector público con el último inciso del parágrafo 4 de la precitada
norma”38.
32. Por último, señaló que el señor Olarte se encuentra en periodo de prueba y
que, de acuerdo con el artículo 2.2.18.3.25 del Decreto 1083 de 2015, cuando
“por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso
superior a veinte (20) días continuos, éste será prorrogado por igual término”.
Por lo anterior, “en caso de que producto de la decisión que su honorable
corporación tome, el accionante pueda disfrutar de las 6 semanas por concepto
de licencia parental compartida, el periodo de prueba deberá interrumpirse por
dicho término y a su vez prorrogarse por el mismo”39.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de

conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Problema jurídico y metodología de la decisión
2. La señora Angie Dayana Camacho Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte

Arcos presentaron acción de tutela en contra de Compensar EPS. Invocaron la
protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la
igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado
35 Correo del 10 de abril de 2023.
36 Archivo RESPUESTATUTELAT-9.001.237(1).pdf. Pg. 7.
37 Ibid. Pg. 3.
38 Ibid. Pg. 5. En este mismo sentido, manifestó que “la reglamentación de la ley en discusión no
puede, de ninguna manera, contrariarla. Es decir, esta no debe apartar a los trabajadores del sector
público diferentes a los trabajadores oficiales del derecho a gozar de la licencia parental compartida,
considerando que este los incluyó, sin distinción alguna como empleados a los cuales les es
aplicable la norma” Ibid. Pg. 6.
39 Ibidem.
9
del menor recién nacido”40, que consideraron vulnerados debido a la negativa

“arbitraria” de reconocerles la licencia parental compartida contemplada en la
Ley 2114 de 2021.
3. Para fijar el alcance del problema jurídico, la Sala encuentra necesario hacer
una aclaración. De cara a ambos accionantes existe una problemática
relacionada con la posibilidad de cumplir con su deber de cuidar a su hija
recién nacida y al debido proceso por cuanto, en principio, se está exigiendo
una reglamentación no contemplada en la Ley 2114 de 2021 para acceder a la
4. De cara al señor Olarte, existe una discusión adicional relacionada con el

derecho a la igualdad. Lo anterior, pues el MinSalud sostuvo que “los
empleados públicos no se encuentran cobijados dentro del campo de
aplicación de esta ley”41 y, en consecuencia, el accionante no tiene derecho al
reconocimiento de la licencia parental compartida. El mencionado Ministerio
sustentó su negativa en conceptos del Departamento Administrativo de la
Función Pública, que ha manifestado, tanto en su respuesta al auto de pruebas
del 23 de enero de 2023 como en conceptos emitidos 42, que los empleados
públicos no son beneficiarios de la licencia parental compartida. Ello, puede
amenazar el derecho a la igualdad, por cuanto esta es la entidad encargada de
reglamentar la materia para los “trabajadores del sector público”, de acuerdo
con la Ley 2114 de 2021.
5. Corresponde a la Corte resolver dos problemas jurídicos:
¿La EPS Compensar y el Ministerio de Salud y Protección Social

afectaron los derechos fundamentales al interés superior del menor de
edad y al debido proceso, así como al deber de cuidado del niño, al
negar a los accionantes el reconocimiento de la licencia parental
compartida, bajo el argumento de que la figura aún no ha sido objeto de
reglamentación y al exigirles aportar el certificado médico del que trata
la Ley 2114 de 2021, el cual no les fue entregado?
¿El Ministerio de Salud y Protección Social desconoce el derecho a la

igualdad del señor Víctor Andrés Olarte al negar el reconocimiento de la
licencia parental compartida, bajo el argumento de que aquella no
aplica a los empleados públicos, de conformidad con los conceptos
proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública?
6. Para responder a los interrogantes planteados, en la presente decisión se

estudiará (A) las licencias parentales, especialmente frente a la licencia
parental compartida, y los derechos fundamentales que estas desarrollan; (B)
el derecho al debido proceso y la ausencia de regulación como obstáculo para
la garantía de un derecho y (C) el derecho a la igualdad entre trabajadores del
sector público y privado. Tras esto, se analizará el caso concreto.
41 Archivo 1202342300654032_00004.pdf. Pg. 3.
42 Conceptos 000521 y 168771 de 2022.
10
A. Las licencias parentales y su relación con los derechos

fundamentales
7. Las licencias de maternidad y paternidad encuentran su fundamento en

diferentes artículos de la Constitución. En primer lugar, el artículo 44 señala
como derechos fundamentales de los niños “el cuidado y amor” y el deber que
tienen la familia, la sociedad y el Estado de garantizar su interés superior 43. En
segundo lugar, el artículo 42 dispone que el “Estado y la sociedad garantizan
la protección integral de la familia”. En tercer lugar, el artículo 53
constitucional incluye como principios fundamentales del trabajo el descanso
necesario, la protección especial a la mujer y a la maternidad.
8. En desarrollo de lo anterior, el ordenamiento jurídico consagra las licencias

parentales, con las que se pretende garantizar que los menores de edad sean
cuidados por su madre y su padre y, en esa medida, garantizarle el goce
efectivo de sus derechos fundamentales. Al respecto, la Sentencia C-415 de
2022 resaltó que tanto la licencia de maternidad como de paternidad “se
dirigen fundamentalmente a proteger a la niñez y especialmente el bienestar
del recién nacido”. Por lo anterior, la Corte extendió la licencia reconocida a la
madre biológica, que fue la inicialmente prevista en el sistema jurídico, a
casos no originalmente comprendidos por la ley pero que, de cara al cuidado
del menor de edad -entre otros principios-, hacían necesario el reconocimiento
de la figura. Tal y como se explica enseguida.
9. Primero, la Sentencia T-1078 de 2003 señaló que ante la muerte de la madre

biológica, el padre biológico tiene el derecho a que se le extienda el
reconocimiento de la licencia de maternidad a este. Segundo, en la decisión C-
543 de 2010 se consideró que el artículo 42 de la Constitución “ordena
reconocerle a todos los hijos y a todas las hijas con independencia de la
manera como hayan llegado a la familia los mismos derechos”. Por lo anterior,
extendió la licencia de maternidad a casos en los cuales se adoptaron niños,
niñas o adolescentes (NNA) mayores de 7 años. Tercero, en la decisión T-275
de 2022 esta corporación extendió la licencia de maternidad a un padre que
concibió a su hija a través de un proceso de maternidad subrogada 44. Cuarto,
en la referida Sentencia C-415 de 2022 45 se estableció que las parejas del
43 La Convención de Derechos del Niño establece en su artículo 3 que “[e]n todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño”. Al respecto, por ejemplo, la Sentencia C-543 de
2010 señaló que “el interés superior de la niñez debe orientar las políticas públicas así como las
prácticas administrativas y judiciales. De este modo, entre todas las medidas que resulta factible
implementar, ha de preferirse la que sea más apta para garantizar el máximo de satisfacción de los
derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes. En otro términos, estas previsiones deben
tenerse en cuenta para fijar el alcance de los derechos constitucionales fundamentales y, desde
luego, también de las garantías derivadas de la licencia de maternidad”.
44La Corte señaló que: “con fundamento en el principio del interés superior de la niñez, la Sala considera
que, pese al vacío legislativo existente, es procedente extender el beneficio de la licencia de maternidad al
accionante, para garantizar el derecho de la menor de edad Amalia a recibir cuidado y amor por parte de su
padre”.
45la Corte conoció de una demanda que alegaba que la Ley 2114 de 2021 incurrió en una omisión
legislativa pues “la simple consideración de que los derechos de los padres biológicos se extienden
a los adoptantes es insuficiente en los casos de las parejas conformadas por personas del mismo
11
mismo sexo también deben gozar de las licencias de maternidad y paternidad,

a pesar de que este no es un supuesto expresamente contenido en la ley46.
10. Ahora bien, a pesar de que ambas licencias tienen elementos en común y
comparten la fundamentación constitucional, existen aspectos diferentes para
cada una de estas licencias. Por un lado, la licencia de maternidad tiene
sustento normativo en el artículo 43 de la Constitución, el cual establece una
protección para la mujer al indicar que “[d]urante el embarazo y después del
parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Adicionalmente,
el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece una especial para las mujeres después del parto 47; y, el
artículo 11.2.b de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer consagra el deber de los Estados para
implementar la licencia de maternidad48.
11. Con base en ello, la Corte ha indicado que se trata de “una medida de
protección a favor de la madre del menor [de edad] y de la institución familiar.
Esta se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la
recuperación física de la madre y al cuidado del niño” 49. En razón de ello, ha
señalado que esta licencia realiza “los principios constitucionales de igualdad
y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad y
los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo
vital”50. Y, ha precisado que otorga una protección doble e integral, lo que
explicó la Sentencia T-224 de 2021 en los siguientes términos:
“[D]oble por cuanto cobija a las madres y a sus hijos o hijas. Es integral porque
comprende un conjunto de prestaciones que buscan asegurar que las mujeres
trabajadoras y sus descendientes dispongan de un espacio propicio para iniciar las
relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad”51.
12. Por otro lado, sobre la licencia de paternidad se ha establecido que esta
“contribuye en la erradicación de estereotipos de género negativos, como que
las mujeres son las únicas cuidadoras encargadas de los niños” 52. Igualmente,
esta constituye “un derecho subjetivo del padre, como una expresión del
sexo, pues no se determina qué ocurre al existir dos madres o dos padres, o al encontrarse frente a
otros modelos de familias diversas”.
46El tribunal señaló que “[e]sto responde de mejor manera a la forma en la que se concreta el deber
específico de cuidado y protección a la niñez, para gestionar equitativamente el cuidado del menor
adoptado”.
47 El artículo indica que “los Estados deben conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad
social”.
48 El artículo señala: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de
matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes
tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o
con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios
sociales.
49 T-224 de 2021.
50 T-603 de 2006, SU -075 de 2018 y T-224 de 2021.
51 Reiterando la sentencia C-543 de 2010.
12
derecho a fundar una familia y un mecanismo que permite el cumplimiento de

los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental” 53. También, este
tribunal ha afirmado que se trata de “una garantía del pleno ejercicio de los
derechos fundamentales de los menores de edad y especialmente el de recibir
cuidado y atención”54.
13. A nivel legal, estas medidas están contempladas en el CST para los
trabajadores particulares y los trabajadores oficiales. El artículo 236 del CST
dispone en su numeral 1 que toda “trabajadora en estado de embarazo tiene
derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia”.
Además, dispone en su parágrafo 2º que el “padre tendrá derecho a dos (2)
semanas de licencia remunerada de paternidad”. Igualmente, la norma dispone
que “[l]os beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente
ley, no excluyen a los trabajadores del sector público”.
14. Para empleados públicos del orden nacional, las normas aplicables son los
artículos 5, 37 y 38 del Decreto 1045 de 1978. Si bien este acto administrativo
únicamente contempla la licencia de maternidad, el artículo 2.2.5.5.10 del
Decreto 1083 de 201555 establece que las “licencias por enfermedad,
maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del
régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la
Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las
reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan”. Dado que estas normas
implican, en general, modificaciones al CST, el mencionado artículo puede
considerarse una cláusula de remisión.
15. Frente a los encargados del reconocimiento de estas prestaciones, el

Decreto 780 de 201656 establece que el “empleador o trabajador
independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la
EPS o EOC”57. Adicionalmente, en la Circular Externa 24 del 19 de julio de
2017 el MinSalud estableció que el “empleador o trabajador independiente,
deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC,
correspondiendo al empleador, adicionalmente, reconocer el valor de la
licencia de maternidad directamente a la cotizante”. Finalmente, el artículo
121 del Decreto Ley 19 de 2012 indica que el “trámite para el reconocimiento
de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o
52 T-114 de 2019.
53 T-114 de 2019.
54 T-114 de 2019, reiterando la Sentencia C-633 de 2009. En un sentido similar, la Sentencia C-174
de 2009 afirmó que esta licencia “ha sido concebid[a] para vincular efectivamente al padre con las
tareas de cuidado y atención a su pequeño hijo, teniendo en cuenta, además, la necesaria y
conveniente asistencia al recién nacido, y se trata de una medida de protección destinada a realizar
los derechos superiores del infante, particularmente, aquellos vinculados al cuidado y amor de quien
por su condición de indefensión e inmadurez física y mental, requiere la mejor atención tanto de sus
padres, de la familia como también del Estado”.
55 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
56 Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Salud y Protección
Social.
57 Artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.3.
13
paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá

ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades
promotoras de salud, EPS”. Lo anterior, sin perjuicio de que la EPS pueda
recobrar posteriormente a la ADRES en los términos del artículo 207 de la
Ley 100 de 1993 y el artículo 2.2.3.4.4 del Decreto 1427 de 202258.
La licencia parental compartida, su régimen y las finalidades constitucionales

que desarrolla
16. La Ley 2114 de 2021, que modificó el artículo 236 del CST, creó la figura
de la licencia parental compartida, que de acuerdo con la exposición de
motivos del proyecto de ley busca: (i) “que los padres tengan opciones
adicionales para cumplir con el deber de cuidado y de esa manera, propender
por la materialización del derecho fundamental de los niños a recibir el
cuidado de los padres”; (ii) “disminuir las condiciones de desigualdad de las
mujeres para el acceso al campo laboral, eliminando como criterio en los
procesos de selección de personal, si la mujer está en edad reproductiva o no”
y (iii) “lograr que se logre un papel más activo en el cuidado por parte de
ambos padres, para lograr una mejor salud psicológica, autoestima y formas
de relacionamiento con el mundo”59. La jurisprudencia constitucional se ha
pronunciado sobre estas finalidades en diferentes ocasiones.
17. Con base en los antecedentes legislativos se advierte que la licencia

parental compartida tiene el propósito de (i) garantizar las condiciones para
que tanto la madre como el padre cumplan con su deber de cuidado y, en
consecuencia, se propenda por la materialización del derecho fundamental de
las y los niños a recibir su cuidado 60. En esa medida, permite la
materialización de la responsabilidad parental, consagrada en el artículo 14 del
Código de Infancia y Adolescencia, frente a la cual la Sentencia T-044 de 2014
explicó que es “la obligación inherente a la orientación, cuidado,
acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante
su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y
solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los
adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos” 61.
De manera más reciente, en la Sentencia T-413 de 2020, la Corte señaló que la
protección a los menores de edad busca “el efectivo acceso de los niños a los
derechos consagrados en la Constitución al garantizar las ‘condiciones que les
permitieran crecer en libertad e igualdad’”.
58 Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libreo 2 del Decreto 780 de 2016, se
reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones.
59 Gaceta 741, Cámara de Representantes.
60Sobre el deber de cuidado al menor de edad, la Corte ha considerado que este tiene su origen en
el artículo 44 de la Constitución, el artículo 3.2 de la Convención de Derechos del Niño y el artículo
14 del Código de Infancia y Adolescencia. En la providencia T-688 de 2012, indicó que los
deberes de los padres tienen la finalidad “de proporcionarle a los hijos un clima favorable que le
garantice un desarrollo integral que más adelante permita que sean sujetos que le contribuyan de
manera positiva a la sociedad.”
61Sentencia T-044 de 2014, siguiendo el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia.
14
18. Además, (ii) la licencia parental compartida propende por garantizar el

principio de igualdad en, al menos, dos aspectos. Por un lado, respecto del
acceso de la mujer al mercado laboral, en la Sentencia SU-075 de 2018 la
Corte encontró que “actualmente existen grandes diferencias entre las tasas de
desempleo femenino con respecto al masculino. Así mismo, indican que las
mujeres y los hombres no funcionan de igual manera en el mundo laboral, ya
que se ha podido establecer, por ejemplo, que específicamente ‘las mujeres
madres sufren mayores tasas de desempleo a causa de los sobrecostos que
incurren las empresas por la maternidad y la restringida oferta de cuidado para
la primera infancia’ y que ‘la situación de desempleo femenino implica una
desigualdad en el acceso al empleo por razón del sexo” 62. Por lo anterior, es
importante que esta situación pueda “equilibrarse con medidas que permitan
una participación equitativa en el mercado laboral”63.
19. Y, por el otro lado, frente a la concurrencia de ambos padres al cuidado del
menor de edad, la Corte ha considerado que, por ejemplo, la licencia de
paternidad, al permitir al padre dedicar cuidado al menor, “contribuye en la
erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son
las únicas cuidadoras encargadas de los niños” 64. En un sentido similar, se
señaló que esta licencia “ha sido concebid[a] para vincular efectivamente al
padre con las tareas de cuidado y atención a su pequeño hijo, teniendo en
cuenta, además, la necesaria y conveniente asistencia al recién nacido” 65. Estos
argumentos son extensibles al caso concreto por cuanto la licencia parental
compartida busca aumentar el tiempo que el padre puede dedicar al cuidado
del menor de edad.
20. En la Sentencia C-415 de 2022 66, la Corte indicó que “(…) la licencia de
maternidad y paternidad y por extensión las parentales flexibles y compartidas
son un mecanismo de protección integral para la niñez, en desarrollo de los
artículos, 42, 43, 44 y 45 de la Constitución Política”. Además, se señaló que
la ley fue emitida con dos finalidades: (i) el interés superior del menor de edad
y (ii) la igualdad entre el hombre y la mujer67.
62 SU-075 de 2018.
63 SU-075 de 2018.
64 T-114 de 2019.
65C-174 de 2009.
66 En esta oportunidad la Corte conoció de una demanda en contra de la Ley 2114 de 2021. Esta
corporación señaló que el Congreso incurrió en una omisión legislativa relativa dado que la norma
excluía a las parejas del mismo sexo del goce de la licencia parental compartida y flexible. Si bien
el fondo del pronunciamiento no se relaciona con el caso bajo estudio, las consideraciones
relacionadas con la protección a la niñez y las finalidades de la ley son relevantes para el caso
concreto.
67 La Corte señaló: “El primer fundamento del proyecto de ley fue el principio de interés superior
de los niños. A partir de la jurisprudencia constitucional y de lo señalado en la Convención sobre los
derechos del niño, explicó que estos tienen derecho al cuidado y que las licencias de maternidad y
paternidad permiten concretarlo. Sin embargo, estimó que además del sistema tradicional la
incorporación de las licencias parental compartida y parental flexible posibilitaba una organización
del tiempo de cuidado atendiendo los acuerdos familiares. || Otro fundamento que se tuvo en cuenta
fue el de la igualdad. Así, la iniciativa buscaba eliminar la consideración de que la responsabilidad
de los hijos recaía principalmente en las mujeres -madre- y afianzaba una obligación de
corresponsabilidad de los padres, lo cual, además, podría disminuir los índices de desigualdad de las
15
21. A nivel legal, esta modalidad de licencia permite que los padres de un
recién nacido puedan “distribuir libremente entre sí las últimas seis (6)
semanas de la licencia de la madre”, para lo que deben cumplirse las
siguientes condiciones y requisitos.
Licencia parental compartida

(i) La licencia contará a partir de la fecha del parto a menos que el
médico tratante determine que es necesario que esta comience antes.
(ii) La madre deberá tomar mínimo las primeras 12 semanas y son las
6 restantes las que pueden ser repartidas, sin que esto afecte el tiempo
de licencia del padre.
Condiciones (iii) Los períodos no se podrán “fragmentar, intercalar ni tomar de
manera simultánea”.
(iv) La licencia será remunerada con base en el salario de quien
disfrute de esta por el período correspondiente y su pago estará a
cargo del respectivo empleador o EPS, de acuerdo con la
normatividad vigente68.
(i) Aportar el Registro Civil de Nacimiento
(ii) Que exista mutuo acuerdo entre los padres acerca de la
distribución de las semanas de licencia, expresado en un documento
firmado
(iii) Que el acuerdo sea autorizado por el médico tratante
Requisitos
(iv) Que se presente ante el empleador un certificado médico donde
conste “a) El estado de embarazo de la mujer; o una constancia del
nacimiento del menor [de edad]. b) La indicación del día probable del
parto, o la fecha del nacimiento del menor [de edad]. c) La indicación
del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno”.
22. Igualmente, la ley indica que se aplicará la licencia (i) respecto de los
niños prematuros y adoptivos y (ii) a los trabajadores del sector público, para
lo cual el Departamento Administrativo de la Función Pública reglamentará la
materia dentro de los seis meses siguientes a la sanción de la ley. Finalmente,
establece restricciones para el reconocimiento de la licencia parental
compartida a padres condenados por delitos contra la libertad, integridad y
formaciones sexuales, delitos contra la familia o frente quienes exista una
medida de protección por violencia intrafamiliar vigente69.
23. De los dos apartados anteriores es posible concluir: (i) que las licencias
parentales garantizan múltiples derechos como la igualdad, el cuidado del
menor de edad, la protección a la mujer y la integridad familiar; (ii)
contribuyen a la eliminación de estereotipos de género y (iii) la licencia
parental compartida busca ampliar la atención de los deberes en el hogar para
mujeres en el acceso y permanencia en el empleo. También se determinó adecuar la licencia de

paternidad a las reglas definidas constitucionalmente, al introducir la figura del fuero parental”.
68 Ello, de conformidad con el numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114
de 2021.
69La norma expresa dicha restricción en los siguientes términos: “los “padres que hayan sido condenados en
los últimos cinco (5) años por los delitos contemplados en el Título IV delitos contra la libertad, integridad y
formaciones sexuales; los padres condenados en los últimos dos (2) años; por los delitos contemplados en el
Título VI contra la familia, Capítulo Primero ‘de la violencia intrafamiliar’ y Capítulo Cuarto ‘de los delitos
contra la asistencia alimentaria’ de la Ley 599 de 2000 o los padres que tengan vigente una medida de
protección en su contra, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, o la norma que lo modifique,
sustituya o adicione”.
16
ambos progenitores, lo que además contribuye a eliminar las brechas de

acceso al mercado laboral para las mujeres.
B. El derecho al debido proceso y la ausencia de regulación como

obstáculo para la garantía de un derecho
24. En la presente sección se estudian dos aspectos relacionados con la

regulación y la reglamentación para el goce de los derechos. En primer lugar,
se estudia el desconocimiento del derecho al debido proceso por la exigencia
de requisitos no contemplados en la ley. En segundo lugar, las razones por las
cuales la Corte ha considerado que la ausencia de regulación de un derecho no
es un argumento admisible para negar su reconocimiento.
El desconocimiento del derecho al debido proceso por exigencia de requisitos

no contemplados en la ley
25. El artículo 29 constitucional consagra el derecho al debido proceso y

dispone que este se aplicará a “toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas”. Además, el artículo 84 de la Constitución establece que
cuando un derecho es reglamentado de manera general, las autoridades no
pueden establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio.
26. Para la Corte, el debido proceso administrativo es “la regulación jurídica

que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de
protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las
actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que
se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados por la ley”70.
Además, ha considerado que este derecho se configura “como una
manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia
ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada por la
ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir
antes y después de adoptar una determinada decisión” 71. En aplicación de este
principio, se ha proscrito la exigencia de requisitos adicionales a los
contemplados en la ley para el reconocimiento de un derecho72.
27. En un caso relacionado con el reconocimiento de la licencia de

maternidad, la Corte afirmó en la Sentencia T-224 de 2021 que “las EPS no le
pueden exigir a las mujeres que pretenden el reconocimiento de la licencia de
maternidad, el cumplimento de formalidades no previstas legalmente. Lo
anterior prohíbe que se impongan cargas excesivas a personas que -dadas sus
circunstancias- son sujetos de especial protección constitucional”. Además,
señaló que “se vulnera del derecho fundamental al debido proceso de las
madres cuando se le exigen requisitos y formalidades adicionales para
70 T-002 de 2019. Reiterando la Sentencia T-982 de 2004.
71 T-002 de 2019. Reiterando la Sentencia C-1189 de 2005.
72Por ejemplo, en materia de reconocimiento pensional, la Corte ha establecido que “la exigencia
del cumplimiento de requisitos, trámites y/o formalidades adicionales no previstos en la ley, como
condición para iniciar el trámite de reconocimiento o para reconocer el derecho a la pensión
definitivamente, constituyen una violación al debido proceso administrativo”. T-144 de 2020.
Reiterando la Sentencia T-777 de 2015.
17
acreditar el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la licencia de

maternidad”73.
La ausencia de regulación no puede constituir un obstáculo para el goce de

un derecho
28. La Corte ha establecido que la ausencia de regulación -ya sea legislativa o

administrativa- de una materia no puede implicar un obstáculo para el goce
efectivo de los derechos fundamentales y que, en ese sentido, las autoridades
no pueden ampararse en este vacío normativo para omitir sus deberes
relacionados con el aseguramiento de garantías constitucionales. En seguida,
se presentan tres sentencias en las cuales la jurisprudencia constitucional llegó
a la conclusión mencionada.
29. En la Sentencia T-970 de 2014 se conoció el caso de una mujer que

padecía de diferentes patologías y que había solicitado a su EPS la realización
del procedimiento de eutanasia. Al responder la acción de tutela, la entidad
solicitó que esta se negara “en atención a la falta de regulación de los
procedimientos de eutanasia. Por su parte, solicitó la vinculación al proceso
del [MinSalud]”. La Corte sostuvo que “[l]a ausencia de legislación no
constituye razón suficiente para negarse [a] garantizar los derechos de la
peticionaria” y que “en casos como el examinado, la ausencia de una
regulación del derecho a morir dignamente se convierte en una barrera para su
materialización”74.
30. Más adelante, en la Sentencia T-544 de 2017 se estudió el caso de un

menor de edad que sufría de diferentes patologías, por lo que sus padres
“elevaron petición ante SALUD EPS con el propósito de que se adelantara la
valoración prevista en la Resolución 1216 de 2015 para hacer efectivo el
derecho de Francisco a morir con dignidad”. Sin embargo, la EPS negó la
prestación indicando que “no se evidencia que los médicos han establecido los
criterios del protocolo ni han ordenado dicho proceso”. La Corte sostuvo que
“la ausencia de una regulación sobre el derecho fundamental a la muerte digna
de NNA perpetúa la posibilidad de generarles sufrimientos exagerados, a pesar
de ser sujetos de especial protección constitucional que deben recibir una
consideración especial y que, al igual que cualquier ser humano no deberían
ser obligados a soportar esa carga”.
31. En un sentido similar, en la Sentencia T-275 de 2022 la Corte se pronunció

en un caso en el cual un accionante solicitó a una EPS que se le concediera
una licencia parental por el mismo término reconocido a las madres pues su
73En este mismo sentido, la Sentencia T-278 de 2018 afirmó: “las entidades particulares encargadas
de la prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social, no pueden exigirle a las
beneficiarias que pretenden el reconocimiento de la prestación económica por licencia de
maternidad, el cumplimento de formalidades no previstas legalmente, porque implica imponer
cargas excesivas a personas que dadas sus circunstancias, son sujetos de especial protección
constitucional. En suma, la exigencia de requisitos y formalidades para acreditar el cumplimiento de
los presupuestos para acceder a la licencia de maternidad, cuando los mismos no tienen un soporte
previsto en la legislación nacional, conducen a una vulneración del derecho fundamental al debido
proceso.”
74 Esto fue recientemente reiterado en la Sentencia C-233 de 2021.
18
hija nació a través de maternidad subrogada. Al resolver el caso concreto, este

tribunal sostuvo que:
“[L]a ausencia de regulación de la maternidad subrogada repercutió en la

imposibilidad de Sanitas EPS para definir cómo debía actuar en el asunto concreto. A
su vez, la falta de reconocimiento de la extensión de la licencia de maternidad,
ocasionada por la omisión legislativa absoluta respecto de la «maternidad
subrogada», afectó el interés superior de la niñez (artículo 44 C.P.) y vulneró los
derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad (artículo 13 C.P.), al mínimo
vital y a la «protección integral de la familia» (artículo 42 C.P.), así como el derecho a
la extensión de la licencia de maternidad en favor del accionante”.
32. Además, la Corte ha indicado que no siempre es necesaria la

reglamentación de una ley por parte del Ejecutivo para su implementación,
sino que esto dependerá del detalle con que el legislador haya construido la
norma. En la Sentencia C-1005 de 2008 se sostuvo que “no todas las leyes
ordinarias requieren ser reglamentadas. Existen leyes que han sido formuladas
por el Legislador de manera tan detallada y los temas en ellas contenidos han
sido desarrollados en forma tan minuciosa, que prima facie no habría espacio
para una regulación ulterior”75.
33. En conclusión, se tiene que (i) el derecho al debido proceso administrativo

es una expresión del principio de legalidad que proscribe exigir requisitos no
contemplados en la ley para acceder a los derechos; (ii) la reglamentación no
es siempre necesaria y (iii) la ausencia de regulación de una materia puede ser
un obstáculo para la garantía de derechos y no es un argumento admisible para
negar el reconocimiento de estos.
C. La igualdad entre trabajadores del sector público y privado
34. El artículo 13 constitucional establece que todas las “personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación”. Dicha cláusula de igualdad está consagrada en los artículos
1º y 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 76; y, en el
artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos 77. Al respecto,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que la igualdad (i) tiene la triple
naturaleza de valor, principio y derecho78; (ii) como principio incluye cuatro
75 C-1005 de 2008.
76 El artículo 1º establece que todos “los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos” y en el artículo 2º afirma que toda persona “tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición”.
77 El artículo 24 señala que todas “las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley”.
78 C-084 de 2020 y SU-150 de 2021. En esta última se indicó que (i) como valor, “fija fines o
propósitos, cuya realización es exigible a todas las autoridades públicas en el desarrollo de su labor
de concreción de los textos constitucionales”; (ii) como principio, lo que conlleva que opera como
un mandato de optimización que dispone un deber ser específico y (iii) como derecho, se entiende
como “una facultad subjetiva que impone deberes de abstención –como la prohibición de
discriminación o de tratos desiguales no justificados–, al mismo tiempo que exige obligaciones
19
mandatos para el actuar estatal 79 e (iii) incluye los preceptos de igualdad

material, prohibición de discriminación y necesidad de adoptar medidas
asistenciales para las personas que se encuentran en debilidad manifiesta 80.
35. El derecho a la igualdad adquiere una especial dimensión en materia

laboral. El artículo 53 constitucional indica que uno los principios mínimos
fundamentales de la legislación laboral debe ser la igualdad de oportunidades
para los trabajadores. Además, el Convenio 111 de la OIT 81 establece que debe
protegerse a los trabajadores de toda discriminación. En concreto, respecto de
prestaciones laborales, el Informe global con arreglo al seguimiento de la
Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en
el trabajo del Director General de la OIT indicó sobre el Convenio 111 que
esta:
“[P]rotección es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto

públicos como privados, y abarca: (…) el acceso a la seguridad social, los servicios y
prestaciones sociales y relacionadas con el empleo, y otras condiciones laborales,
incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los períodos de
descanso y las vacaciones”.
36. La Corte Constitucional ha conocido en múltiples oportunidades de casos

relacionados con el derecho a la igualdad de los trabajadores 82. Especialmente,
en la Sentencia C-055 de 1999 se realizaron algunas consideraciones respecto
de la igualdad entre trabajadores del sector público y privado. En primer lugar,
se señaló que “[l]a protección del trabajo en todas sus formas y la cláusula
específica de igualdad en materia laboral (CP arts 25 y 53) implican que la
diferencia entre patronos público y privado no es en sí misma un criterio
relevante de diferenciación en relación con las prestaciones debidas a los
trabajadores. Por ello la Corte considera que en principio no es admisible que
la ley establezca diferencias de beneficios jurídicos entre los trabajadores
exclusivamente por la distinta naturaleza de los patronos”83.
37. En segundo lugar, se indicó que “el artículo 53 del estatuto superior no
pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la
facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no
discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones
de trabajo que se pretenden regular”. Por lo anterior, la finalidad del artículo
53 constitucional es “exigir al legislador la consagración uniforme en los
puntuales de acción, como ocurre con la consagración de tratos favorables para grupos puestos en
situación de debilidad manifiesta”.
79 En la Sentencia SU-150 de 2021 se indicó que estos mandatos son: “(a) el de dar el mismo trato
a situaciones de hecho idénticas; (b) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen
ningún elemento en común; (c) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que
presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (d)
el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando
las segundas sean más relevantes que las primeras”.
80 C-084 de 2020.
81Adoptado en Colombia a través de la Ley 22 de 1967.
82 C-052 de 1995, C-055 de 1999, C-042 de 2003, C-019 de 2004, C-035 de 2005, C-660 de 2006,
C-823 de 2006, C-310 de 2007, C-028 de 2019, C-171 de 2020, C-432 de 2020 y C-103 de 2021.
83Reiterando la Sentencia C-598 de 1997.
20
distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a

los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el
principio de igualdad ante la ley”.
38. Además, respecto de las prestaciones sociales de los empleados públicos,

aunque en principio el Decreto 1045 de 1978 determina este régimen, existen
disposiciones que remiten a normas del CST en materia de licencias, tal y
como se indicó en los fundamentos nºs. 13 a 15 de esta decisión. Con base en
estas, se advierte que en esa materia el legislador consagró las mismas
garantías para los empleados públicos y privados, lo que resulta coherente
con lo expuesto en los fundamentos nºs. 13 y 14 de esta providencia.
39. Como conclusión, se tiene que (i) en el ámbito laboral la igualdad tiene
una connotación especial; (ii) la prohibición contra la discriminación cobija a
“todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados”
e incluye las prestaciones sociales y otras condiciones laborales y (iii) la Corte
Constitucional ha reconocido la igualdad entre trabajadores del sector público
y privado.
Caso concreto
Arcos presentaron acción de tutela en contra de Compensar EPS; debido a
que, les negó el reconocimiento y pago de la licencia parental compartida
contemplada en la Ley 2114 de 2021. En razón de ello, invocaron la
protección sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la
igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado
del menor recién nacido”84.
Estudio de procedibilidad
41. La Sala Novena de Revisión considera que en el caso concreto se

encuentran acreditados los requisitos de procedencia, como pasa a explicarse.
Requisito Acreditación en el caso concreto

Se cumple. La acción de tutela fue presentada de manera directa por
Legitimación
Angie Dayana Camacho Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte Arcos,
por activa
quienes son los titulares del derecho a la licencia parental compartida.
Legitimación Se cumple. De conformidad con el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, el
por pasiva reconocimiento de la prestación corre a cargo del empleador o la EPS a
la que el trabajador esté afiliado. En el presente caso, la accionante
Angie Dayana Camacho Nieves es trabajadora independiente, por lo que
la EPS Compensar es la responsable de reconocer su prestación. Además,
el MinSalud (i) era la entidad empleadora del accionante Víctor Andrés
Olarte Arco para el momento en que solicitó la licencia; (ii) en su
respuesta al auto del 27 de febrero de 2023 sostuvo que “los empleados
públicos no se encuentran cobijados dentro del campo de aplicación de
esta ley”85 y (iii) como se verá más adelante, esta entidad debió reconocer
en su momento la prestación al accionante y no lo hizo. Del mismo
modo, el Centro Nacional de Memoria Histórica es el empleador actual
84Archivo Procesos_1_02DEMANDA.pdf. Pg. 19.
85 Archivo 1202342300654032_00004.pdf. Pg. 3.
21
del señor Olarte desde el 10 de enero de 2023, lo que implica que

actualmente es el responsable de garantizar el disfrute de la licencia de
acuerdo con el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021.
Finalmente, el Departamento Administrativo de la Función Pública es la

entidad encargada de la reglamentación de la prestación de acuerdo con
el inciso 3º del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2017.
Además, la interpretación que ha presentado tanto en este trámite de
revisión como en conceptos técnicos excluye a los empleados públicos
de la licencia parental compartida, por lo que las actuaciones del
mencionado departamento pueden tener un impacto sobre el derecho a la
igualdad. Por último, esta entidad no ha expedido la reglamentación que
fue prevista por la legislación y, como se mostrará más adelante, esto ha
implicado que se desconozcan los derechos de los accionantes.
Se cumple. En respuestas del 1 y 2 de agosto de 2022 el MinSalud y la
EPS Compensar, respectivamente, negaron el reconocimiento de la
Inmediatez prestación a los accionantes. La acción de tutela se interpuso el 25 de
agosto del mismo mes. Dado que no transcurrió ni siquiera un mes entre
ambas actuaciones, el término se evidencia razonable.
Subsidiariedad Si bien en principio a acción de tutela para el reconocimiento de
prestaciones económicas es improcedente, la jurisprudencia
constitucional ha señalado algunas excepciones cuando se constata que el
medio ordinario no es idóneo o eficaz. De manera reciente, en la
Sentencia T-014 de 2022 se afirmó que “el juez constitucional deberá
estudiar las circunstancias específicas del caso objeto de análisis. En esa
medida, podría evidenciar que la acción principal ‘no permite resolver la
cuestión en una dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias
para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales
afectados’. Además, ‘la aptitud del medio de defensa debe analizarse en
cada caso, en atención a las circunstancias del peticionario, el derecho
fundamental invocado y las características procesales del mecanismo en
cuestión’. Si el juez constata que el mecanismo ordinario no es idóneo y
eficaz, el amparo procede como mecanismo definitivo”.
Sobre este punto, la Corte considera que la licencia parental compartida

tiene una importante dimensión constitucional que puede ser discutida en
la acción de tutela por tres razones:
(i) Las licencias parentales se relacionan con el derecho al mínimo vital,

como se señaló anteriormente. Este no corresponde solo a los padres sino
también a las posibilidades de subsistencia para el cuidado del menor de
edad.
(ii) Además, esta figura abarca otras garantías como la unidad familiar, el
acompañamiento al recién nacido y, en el caso concreto de la licencia de
paternidad y la licencia parental compartida, busca controvertir los roles
de género que asocian el trabajo doméstico con la mujer.
Por lo anterior, para establecer la procedencia de la acción de tutela

cuando se solicita el reconocimiento de la licencia parental compartida,
es necesario verificar (i) una afectación al mínimo vital y (ii) el grado de
protección efectiva con el que goza el derecho del menor de edad a
recibir cuidado de sus padres.
En el caso concreto, no es claro que el primer requisito -la afectación al

mínimo vital- se acredite por cuanto el accionante Olarte se
desempeñaba en el cargo de Profesional Especializado Código 2028
Grado 21, que de acuerdo con el Decreto 473 de 2022, devengaba para
22
ese año $7.245.775.
A pesar de lo anterior, la Corte ha considerado que “no es relevante la

cuantía de los ingresos o el nivel socioeconómico del padre o madre que
solicita el reconocimiento y pago de la prestación en cuestión” 86. Para la
Corte, “cuando el padre o madre que solicita la licencia de maternidad
tiene como única fuente de ingresos el salario que habría de ser cubierto
por dicha prestación, su no reconocimiento o falta de pago implica la
vulneración de su derecho al mínimo vital” 87. En el caso concreto, no se
cuenta con evidencia de que los accionantes cuenten con otro ingreso o
puedan acudir a alguna fuente diferente a su salario para su manutención,
por lo que puede considerarse acreditado el requisito de subsidiariedad.
Respecto del segundo requisito, este se acredita pues como se afirmó en

la acción de tutela esta negativa “implicaría suspender el disfrute del
tiempo que Víctor Andrés, padre de la menor [de edad], desea procurar a
su hija en estas primeras semanas de vida, cuando demanda de tantas
atenciones”88. Adicionalmente, como se informó en la respuesta al auto
de pruebas del 23 de enero de 2023, ninguno de las accionantes ha
accedido a esta licencia, por lo que no han dispuesto del tiempo
necesario para el cuidado de la menor de edad.
Adicionalmente, la Corte considera que la acción de tutela supera el

requisito de subsidiariedad por otras dos razones:
(i) Se discute la afectación del derecho a la igualdad. En este respecto, la

acción de tutela es el medio idóneo para proteger este derecho y para
adelantar un juicio sobre la posible exclusión que se presenta en la
interpretación de la norma del Departamento Administrativo de la
Función Pública.
(ii) Se plantea un desconocimiento al debido proceso por el

establecimiento de la exigencia de reglamentación de la ley por parte de
la EPS para poder reconocer la prestación.
Fondo del asunto
42. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional encuentra que la

EPS Compensar y el MinSalud, entonces empleador del accionante,
desconocieron los derechos al cuidado del menor de edad, al debido proceso y
a la igualdad de los accionantes.
Desconocimiento del derecho al cuidado del menor de edad y al debido

proceso
43. La Corte Constitucional encuentra que la EPS Compensar y el MinSalud,

empleador del accionante para el momento en que se pretendió el
reconocimiento de la licencia, vulneraron los derechos al debido proceso y al
cuidado del menor de edad al exigir la reglamentación de la Ley 2114 de 2021
86T-275 de 2022. La Corte indicó que esto se estudia esto con “independencia de si el salario de la
madre [o padre] es mayor al salario mínimo o si se trata de una persona de escasos recursos”.
87T-275 de 2022.
23
para acceder a la licencia parental compartida. Ello por cuanto, negaron el

reconocimiento de la licencia solicitada con fundamento en la falta de
reglamentación.
44. Sobre el derecho al cuidado del menor de edad, se tiene que la negativa de
la EPS y el empleador de conceder la licencia parental compartida con base en
la ausencia de regulación ha impedido que los accionantes (i) gocen de las
garantías propias de esta figura y (ii) desarrollen los objetivos constitucionales
que buscan las licencias parentales y, en concreto, el derecho al cuidado de los
menores de edad y la efectividad de su interés superior. En el caso concreto, la
negativa se ha fundamentado en que aún no se ha expedido la reglamentación
necesaria para implementar la ley. Como se indicó en las consideraciones de
esta providencia, la ausencia de regulación de una materia no puede ser un
obstáculo para la garantía de derechos y no es un argumento admisible para
negar el reconocimiento de estos, mucho menos cuando ello ha vulnerado el
derecho de un sujeto de especial protección frente a quien el artículo 44 de la
Constitución señala la prevalencia de sus derechos.
45. Esto ha tenido dos consecuencias para los accionantes. Primero, la señora
Camacho no ha gozado del descanso remunerado de doce semanas que
aspiraba obtener con la licencia parental compartida. A la fecha, no ha recibido
ningún tipo de licencia. Segundo, el señor Olarte vio reducido el tiempo que
ha podido dedicar al cuidado de su hija. En este sentido, el MinSalud informó
que le fueron reconocidas dos semanas de licencia de paternidad. Sin
embargo, con la licencia parental compartida, el accionante busca gozar de
seis semanas.
46. Por lo anterior, y con fundamento en un argumento que la Corte

Constitucional ha calificado como inadmisible, los accionantes no han contado
con las garantías dadas por la licencia parental compartida, para dedicarse al
cuidado de su hija menor de edad, garantizar la primacía de sus derechos y
atender a la recuperación física de la mujer.
47. Adicionalmente, esta negativa les ha impedido cumplir con los fines
constitucionalmente importantes que se definieron para la licencia parental
compartida. Así, además de no poder dedicarse completamente al cuidado del
menor de edad, no ha sido posible proteger intereses relevantes como la
igualdad entre el hombre y la mujer pues no se han podido controvertir los
roles de género ni se han generado las condiciones para que los accionantes
puedan dedicarse, por igual, a la atención de su hija.
48. Frente al derecho al debido proceso, la Corte concluye que este se

desconoció por tres razones: (i) la EPS y el MinSalud negaron la licencia
pretendida porque en su criterio requiere una reglamentación de la ley, aun
cuando esta no es una exigencia contenida en la misma; (ii) los argumentos
que presentó la EPS sobre la necesidad de la reglamentación se refieren a los
procesos de recobro y no a conceder la licencia parental compartida y (iii)
existen normas que han regulado aspectos de la licencia y que pueden
aplicarse en este caso.
24
49. De manera preliminar, es importante aclarar que la EPS Compensar

desconoció los derechos fundamentales al imponer barreras administrativas y
exigir requisitos no contemplados en la Ley 2114 de 2021 para conceder la
licencia parental compartida. Por su parte, el MinSalud vulneró los derechos
de los accionantes pues acató las razones de la EPS Compensar para negar el
reconocimiento y no contradijo esta respuesta ni planteó una postura que
garantizara los derechos de los actores.
50. Primero, la Ley 2114 de 2021 fue clara y detallada respecto de la licencia
parental compartida. Así, con base en lo dispuesto en el parágrafo 4º del
artículo 2º es posible identificar: (i) los beneficiarios de la prestación; (ii) los
tiempos y el monto en que esta debe reconocerse; (iii) los obligados a su pago
y (iv) los requisitos y condiciones que deben reunir quienes aspiren a acceder
a la prestación. En ningún momento se impone la exigencia de reglamentación
para concederla. De hecho, la única referencia a la regulación por parte del
Ejecutivo trata sobre el caso de los trabajadores del sector público, asunto que
se abordará al resolver el segundo problema jurídico. Además, como se indicó
previamente, “no todas las leyes ordinarias requieren ser reglamentadas” 89 (ver
fundamento nº. 32).
51. Esta exigencia constituye una barrera administrativa no prevista en la ley y

que, como tal, (i) desconoce el principio de legalidad tal y como se indicó
anteriormente (ver fundamento nº. 26) y (ii) implicó una afectación de los
derechos fundamentales de los accionantes por cuanto la señora Camacho no
ha gozado del descanso remunerado de doce semanas que aspiraba obtener
con la licencia parental compartida y el señor Olarte vio reducido el tiempo
que ha podido dedicar al cuidado de su hija. Esto también conllevo a que la
hija de los accionantes no ha podido recibir el cuidado de sus padres en la
calidad y cantidad de tiempo requerido.
52. Segundo, la EPS sostuvo que la licencia parental compartida “se encuentra
sujeta a un procedimiento reglado, de carácter insoslayable en tanto
compromete recursos de naturaleza fiscal. Sobre el particular, es perentorio el
artículo 2.6.1.1.2.11 del Decreto 780 de 2016 al advertir que es deber del
[MinSalud] o la entidad que haga sus veces adoptar los formularios que se
requieran para procesar la información del cobro de licencias de maternidad
y/o paternidad”90. Del mismo modo, señaló que que “para la ejecución de la
referida norma es preciso desarrollar un reglamento que permita su debida
ejecución”91. Sin embargo, estos argumentos hacen referencia al recobro que
la EPS puede adelantar frente a la ADRES de acuerdo con el artículo 207 de la
Ley 100 de 1993, situación que no debe ser oponible a los accionantes.
53. La Corte ha indicado que el proceso de recobro no puede constituirse en

una barrera para el acceso a prestaciones que deben garantizar las EPS. Por
ejemplo, la Sentencia T-239 de 2019 señaló que “[son] las EPS quienes deben
acatar la orden médica sin dilación alguna y posteriormente iniciar los trámites
89 C-1005 de 2008.
25
a que haya lugar ante el [MinSalud] y/o ante la ADRES para obtener el
recobro de los gastos incurridos”. Además, ha considerado, al resolver
conflictos de jurisdicciones92, que el recobro no tiene relación con las
prestaciones sociales y es un trámite administrativo que se adelanta de manera
posterior. En el Auto 389 de 2021 se llegó a dos conclusiones relevantes para
el caso concreto: (i) que el recobro “constituye un verdadero trámite
administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en
administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia,
transparencia y calidad” y (ii) que el “proceso judicial de recobro no
corresponde, en estricto sentido, a una controversia relativa a la prestación de
servicios de la seguridad social” y, por lo anterior, “no pretende garantizar en
forma directa que el servicio o la tecnología en salud efectivamente sean
prestados”.
54. De las anteriores consideraciones puede concluirse que la reglamentación

de la Ley 2114 de 2021 no es necesaria para el reconocimiento de la licencia
parental compartida sino para el trámite administrativo de recobro por tres
razones. Primero, el Legislador fue claro respecto del modo, los requisitos y
las condiciones para el acceso a esta. Segundo, la reglamentación es necesaria
para el proceso de recobro, pero este trámite no está relacionado con el
reconocimiento y pago de prestaciones sociales y no puede, por ende,
constituir un límite para el goce efectivo de derechos. Tercero, de ninguna
manera la Ley 2114 de 2021 ordenó esta reglamentación. Por lo anterior,
exigirla se erige como una barrera administrativa que desconoce el principio
de legalidad y los derechos de los accionantes.
55. Tercero, la Corte encuentra que existen aspectos de la prestación que sí

han sido objeto de reglamentación, como lo es el certificado médico para
acceder a la licencia del que trata el numeral 4, del inciso 2, del parágrafo 4
del artículo 236 del CST -artículo 2 de la Ley 2114 de 2021-. Al respecto, se
tiene que el Decreto 1427 de 2022 establece en su artículo 2.2.3.2.4 lo
siguiente:
“Artículo 2.2.3.2.4 Certificado de licencia de maternidad. Es el documento que está

obligado a expedir el médico tratante o médico que atendió el parto, para dar
constancia de la culminación del embarazo, el cual deberá contener como mínimo la
siguiente información: (…) 9. Fecha probable del parto. 10. Fecha de inicio y
terminación de la licencia de maternidad. (…) 14. Número de nacidos vivos. 15.
Número del certificado de cada nacido vivo (…)” (negrillas no originales).
56. Para la Sala, a pesar de que el artículo hace referencia únicamente a la

licencia de maternidad, esta reglamentación es extensible a la licencia
parental compartida por tres razones. Primero, el acto administrativo fue
expedido en vigencia de la Ley 2114 de 2021. Segundo, en la motivación del
Decreto se indicó que “mediante la Ley 2114 de 2021, (…) se establecieron
requisitos y condiciones para el reconocimiento y pago por parte del Sistema
92Estas conclusiones, que se adoptaron en el marco de una función ajena a la revisión de sentencias
de tutela, pueden trasladarse al control concreto de constitucionalidad para indicar que el trámite
administrativo de recobro no está relacionado con la prestación del servicio y, en ese sentido, su
reglamentación no puede erigirse como un obstáculo para el reconocimiento de prestaciones.
26
General de Seguridad Social en Salud de las citadas licencias, [por lo que] se

hace necesario incorporar algunos aspectos previstos por el legislador en la
regulación”. Tercero, los elementos 9, 10, 14 y 15 de la reglamentación
coinciden con los exigidos por el numeral 4, del inciso 2, del parágrafo 4 del
artículo 236 del CST -artículo 2 de la Ley 2114 de 2021-, esto es, que el
certificado médico señale: “a) El estado de embarazo de la mujer; o una
constancia del nacimiento del menor. b) La indicación del día probable del
parto, o la fecha del nacimiento del menor. c) La indicación del día desde el
cual empezarían las licencias de cada uno”. Solo se requería realizar un ajuste
en el elemento 10 para que indique las fechas de inicio y terminación para
ambas licencias, no únicamente la de maternidad.
57. Además, una vez establecido que la aplicación del Decreto 1427 de 2022
puede extenderse a la licencia parental compartida, el artículo 2.2.3.2.1 de esta
norma dispone que es necesario contar con el “certificado de licencia de
maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud
o entidad adaptada o validado por esta”. Teniendo en cuenta que dicho
documento aun no ha sido aportado por los accionantes y no se cuenta con
evidencia de que el médico tratante haya entregado el mismo, corresponderá a
la EPS adelantar las gestiones necesarias para que este último lo emita y que
con base en esta se realice el reconocimiento de la licencia.
58. Así las cosas, la Corte encuentra que los accionantes cumplen con los
requisitos legalmente establecidos para que se les conceda la licencia parental
compartida. Esto se muestra en el siguiente cuadro:
Requisito Cumplimiento en el caso concreto

(i) Aportar el Registro Civil de Nacimiento. Aportado a la EPS el 21 de julio de 202293
y al empleador el 19 de julio de 202294.
(ii) Que exista mutuo acuerdo entre los El documento fue suscrito el 18 de julio de
padres acerca de la distribución de las 2022 por parte de los accionantes95. Este
semanas de licencia, expresado en un fue aportado a la EPS el 21 de julio de
documento firmado. 202296 y al empleador el 19 de julio de
202297.
(iii) Que el acuerdo sea autorizado por el Como se mostró anteriormente, este
médico tratante. certificado debía ser aportado por un
(iv) Que se presente ante el empleador un médico de la red de prestadores de la EPS,
certificado médico donde conste “a) El lo que no sucedió en el caso concreto.
estado de embarazo de la mujer; o una
constancia del nacimiento del menor. b) La Sin embargo, en el caso se tiene que (i) los
indicación del día probable del parto, o la accionantes afirmaron que tanto la señora
fecha del nacimiento del menor. c) La Camacho como la menor recién nacida,
indicación del día desde el cual empezarían gozan de buen estado de salud, por lo que
las licencias de cada uno”. la distribución de las semanas acordada
garantiza su estado de salud98 y (ii)
94 Ibid. Pg. 20.
95 Ibid. Pg. 10.
96 Ibid. Pg. 9.
97 Ibid. Pg. 20.
98 Ibid. Pg. 15.
27
manifestaron “la disposición a que

Compensar EPS revise las historias clínicas
de mi compañera permanente (quien avala
esta solicitud) y de mi hija, a fin de que
pueda corroborar a partir de la información
registrada en las últimas citas médicas su
estado de salud e, incluso, expresamos la
disposición a que la EPS programe una cita
de control a efectos de establecer el
supuesto establecido para el
reconocimiento de la licencia” .
99
Por lo anterior, puede tenerse como

cumplido este requisito toda vez que la
EPS contaba con todas las herramientas
para verificar tanto el estado de salud de la
madre como de la niña y podía, a través de
su red de prestadores, emitir el certificado
médico requerido.
(v) Que los padres no hayan sido En el expediente se encuentra que el señor
condenados en los últimos cinco (5) años Olarte allegó el resultado de la consulta de
por los delitos contemplados en el título IV antecedentes judiciales ante la Policía
delitos contra la libertad, integridad y Nacional100 y manifestó “que no tengo
formaciones sexuales; los padres antecedentes penales”101 y que “debido a
condenados en los últimos dos (2) años; que no existe un sistema de consulta de
por los delitos contemplados en el titulo VI medidas de protección, manifiesto que no
contra la familia, capítulo primero "de la tengo ningún tipo de medida de este tipo”102
violencia intrafamiliar" y capítulo cuarto
"de los delitos contra la asistencia
alimentaria" de la Ley 599 de 2000 o los
padres que tengan vigente una medida de
protección en su contra, de acuerdo con el
artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, o la
norma que lo modifique, sustituya o
adicione.
59. De este modo, los accionantes cumplen con los requisitos legalmente
previstos para acceder a la licencia parental compartida y, en consecuencia, se
ordenará su reconocimiento.
Desconocimiento del derecho a la igualdad
60. La Corte encuentra que el MinSalud fundamentó la negativa del

reconocimiento de la prestación en (i) la respuesta del 1 de agosto de 2022 de
la EPS Compensar y (ii) en ciertos conceptos técnicos que ha emitido el
Departamento Administrativo de la Función Pública. Esto llevó a una
interpretación de la norma en el sentido de excluir a los empleados públicos
como beneficiarios de la licencia parental compartida. Esta interpretación es
(i) contraria al derecho a la igualdad 103 y (ii) desconoce el contexto normativo
de la Ley 2114 de 2021; por las cinco razones que se exponen a continuación.
99 Ibidem.
100 Ibid. Pg. 14.
101 Ibidem.
102 Ibid. Pg. 15.
28
61. Primero, existe un mandato de igualdad entre trabajadores que encuentra

soporte en los artículos 13 y 53 constitucionales, el Convenio 111 de la OIT y
la jurisprudencia constitucional.
62. Segundo, la interpretación del Departamento Administrativo de la Función

Pública desconoce el contexto de la norma y es necesario dotar de una
interpretación útil al inciso 3 del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de
2021. Este establece que “[l]a licencia parental compartida es aplicable
también a los trabajadores del sector público. Para estos efectos, el
Departamento Administrativo de la Función Pública reglamentará la materia”.
Del mismo modo, este artículo dispone que “[l]os beneficios incluidos en este
artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del
sector público”.
63. El Departamento Administrativo accionado ha afirmado que esta

disposición hace referencia a reglamentar la materia para trabajadores
oficiales y no para empleados públicos. Sin embargo, el régimen de los
trabajadores oficiales se rige por las normas del CST y estas se aplican sin
necesidad de reglamentación. Se recuerda que, por tratarse de una relación
contractual, el régimen de los trabajadores oficiales no requiere del ejercicio
de la potestad reglamentaria. Esta interpretación genera dudas sobre el
objetivo del mandato de reglamentación. Si los trabajadores oficiales se rigen
por el CST y este no requiere una regulación para su aplicación ¿a qué se
refiere el inciso 3 del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021? De
acuerdo con esta lectura, la obligación de reglamentar no tendría una finalidad
clara.
64. En este sentido, para dotar de sentido útil a la expresión contenida en la

Ley 2114 de 2021, debe entenderse que se refiere a la reglamentación para
empleados públicos, sobre los cuales podría llegar a requerirse una regulación
adicional. Esta posibilidad, además, no pugna con el derecho a la igualdad de
los trabajadores. Como se indicó en las consideraciones de esta sentencia, el
artículo 53 de la Constitución no exige que los trabajadores del sector público
y privado tengan exactamente el mismo régimen, pero impone el principio de
igualdad respecto de ciertos mínimos.
65. Tercero, existen diferentes normas que equiparan las licencias

contempladas en el CST para los trabajadores oficiales y los empleados
públicos y hacen referencia a las modificaciones que se han realizado al CST,
por lo que es claro que la Ley 2114 de 2021 también aplica para los servidores
públicos en conjunto, incluyendo los empleados públicos. Tal y como se
explicó en los fundamentos nºs. 13 y 14 de esta decisión.
103Al respecto se precisa que si bien la Corte Constitucional ha acudido al juicio integrado de igualdad para
resolver tensiones relacionadas con este derecho, en el caso concreto existen razones para no aplicarlo en esta
ocasión. Primero, esta metodología no es una obligación del juez constitucional y existen casos donde se
concluye un desconocimiento del derecho a la igualdad sin usarla, como es el caso de las sentencias C-171 de
2020 o T-275 de 2022. Segundo, en el presente asunto no existe un objeto de control ni una medida sobre la
cual aplicar el juicio. Esto es así porque, a la fecha no se ha expedido la reglamentación de la Ley 2114 de
2021 de la que trata el inciso 3 del parágrafo 4 del artículo 2. De manera que, la exclusión de los empleados
públicos de la prestación solo se ha expresado en conceptos no vinculantes del Departamento Administrativo
de la Función Pública y en su respuesta ante esta Corporación.
29
66. Cuarto, en el trámite legislativo de la Ley 2114 de 2021 nada se dijo sobre
la exclusión de los empleados públicos. El inciso 3 del parágrafo 4 del artículo
2 de la Ley 2114 de 2021 fue incluido desde la presentación del proyecto de
ley en el Congreso104 y no sufrió modificaciones en ninguna etapa del proceso
ni se hizo referencia alguna a la exclusión de los empleados públicos. Al
respecto, es importante traer a colación el principio general del derecho según
el cual cuando la norma no distingue, no le es dado al intérprete distinguir 105.
Puesto que la norma únicamente hace una referencia general a la expresión
“trabajadores del sector público” y no existen indicios que indiquen su
diferenciación, no es posible para el DAFP generar distinciones no previstas
en la norma.
67. Quinto, la interpretación del Departamento Administrativo de la Función

Pública desconocería las finalidades de la norma. Como se indicó antes, el
Congreso expresó tres razones para adoptar la licencia parental compartida: (i)
materializar el derecho de los niños a recibir atención de sus padres; (ii)
controvertir los estereotipos de género que asocian a la mujer con el trabajo
doméstico y le obstaculizan su ingreso al mercado laboral y (iii) lograr un
papel más activo en el cuidado por ambos progenitores.
68. La exclusión de los empleados públicos no responde a estos objetivos pues

(i) para el 2022 el Estado tenía 1.351.835 servidores públicos 106, lo que
implica un sector significativo de la población y (ii) el empleo público no es
ajeno a los estereotipos de género, al punto que se han adoptado medidas
afirmativas para asegurar la inclusión de las mujeres, por ejemplo, en el nivel
directivo, a través del Decreto 455 de 2020107. Además, (iii) no existe
diferencia entre los tratos que requieren los hijos de los empleados públicos o
de los trabajadores del sector privado o trabajadores oficiales. En este punto,
es importante reiterar que el centro de la licencia parental compartida es el
cuidado al menor de edad y la prevalencia de su interés superior, lo que ha
implicado, en algunos casos, la extensión de la licencia de maternidad a casos
no originalmente comprendidos por la ley.
69. Al respecto, en la Sentencia T-275 de 2022 se señaló que, para efectos de

conceder la licencia de maternidad, (i) las madres son comparables a (ii) los
padres de hijos nacidos a través de maternidad subrogada por cuanto estos dos
son “«’semejante[s]’, ‘asimilable[s]’ o ‘equiparable[s]’ respecto de hechos o
rasgos sobresalientes o relevantes», en especial, en relación con el impacto en
la garantía de los derechos de su hija”. En este sentido, de cara al cuidado del
menor de edad los trabajadores oficiales y los empleados públicos se
encuentran en la misma situación.
104Gaceta 741, Cámara de Representantes.
105La Corte acudió a este principio, por ejemplo, en las sentencias C-087 del 2000 y C-317 del
2012 así como el Auto 057 de 2010.
106 https://www.funcionpublica.gov.co/web/sie/servidores-publicos-en-el-estado
107 Por el cual se adiciona el Capítulo 3 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de
2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la paridad en los
empleos de nivel directivo.
30
70. Teniendo en cuenta lo anterior, una interpretación que incluya a los

empleados públicos es respetuosa del derecho a la igualdad y desarrolla los
fines de la Ley 2114 de 2021. En este sentido, tanto el Departamento
Administrativo de la Función Pública como el Minsalud deberán tener en
cuenta las consideraciones aquí expuestas para establecer las condiciones bajo
las cuales los empleados públicos son beneficiarios de la prestación, sin
desconocer los mínimos establecidos en la ley. En el mismo sentido, el
MinSalud no podrá negar el reconocimiento de la licencia parental compartida
con base en la interpretación que excluye a los empleados públicos.
Órdenes por proferir
71. Con base en las anteriores consideraciones, la Corte revocará la sentencia

de única instancia del 6 de septiembre de 2022 el Juzgado 38 de Pequeñas
Causas y Competencia Múltiple de Bogotá que negó el amparo. Lo anterior,
pues en esta decisión se afirmó que no existía una reglamentación sobre la
licencia parental compartida y esto imposibilitaba su reconocimiento. Como se
ha mostrado en esta decisión, este es un argumento inadmisible y representó la
vulneración de los derechos al cuidado del menor de edad, al debido proceso y
a la igualdad de los accionantes. Como remedio constitucional, este tribunal
proferirá las siguientes órdenes.
72. Primero, se ordenará a la EPS Compensar que adelante todas las acciones
necesarias para reconocer y pagar la licencia parental compartida a los
accionantes de acuerdo con lo establecido en la Ley 2114 de 2021 y en las
consideraciones de esta providencia. En este sentido, deberá reconocer 12
semanas directamente a la señora Angie Dayana Camacho Nieves y las 6
semanas restantes al señor Víctor Andrés Olarte Arcos por intermedio de su
empleador, con base en el acuerdo mutuo allegado por los accionantes. Para
efectos de determinar el salario respecto del cual se pagará la licencia deberá
seguirse lo establecido en el numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo
2 de la Ley 2114 de 2021.
73. La Sala considera necesario realizar dos precisiones respecto de esta

orden. En primer lugar, a pesar de que la hija de los accionantes nació hace
casi un año -el 8 de junio de 2022-, aún es posible gozar de la licencia parental
compartida pues (i) el cuidado del menor de edad no se refiere únicamente al
recién nacido, sino que implica la presencia y la atención de los padres a lo
largo de toda la niñez y adolescencia y (ii) los accionantes no han hecho uso
de la licencia parental compartida, por lo que no han dispuesto de 18 semanas
dedicadas al descanso remunerado. Además, (iii) en algunos casos la Corte
Constitucional ha ordenado el reconocimiento de estas licencias a pesar de que
el NNA había nacido varios meses antes de la decisión108.
74. En segundo lugar, la Corte encuentra dos interpretaciones posibles del

numeral 2 del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021,
que establece que el “tiempo de licencia del padre no podrá ser recortado en
108Por ejemplo, en la Sentencia T-1078 de 2003 la decisión se profirió siete meses después del
nacimiento de la hija del accionante. Del mismo modo, en la providencia T-275 de 2022
transcurrieron nueve meses entre el nacimiento de la hija del accionante y la decisión de la Corte.
31
aplicación de esta figura”. La primera interpretación es aquella según la cual

la expresión se refiere a que no podrán reconocerse menos de dos semanas al
padre, correspondientes a la licencia de paternidad. La segunda, implica que el
accionante podrá gozar de sus dos semanas de licencia de paternidad en
adición a las semanas con las cuales goce en virtud de la licencia parental
compartida.
75. La segunda interpretación es la que debe acogerse al realizar una lectura

de la norma. Lo anterior es así pues (i) las licencias de maternidad y
paternidad son figuras diferentes y reconocer una no implica que no se pueda
acudir a la otra, por lo que una pareja puede disfrutar de ambas al tener un
hijo; (ii) la primera interpretación reduce la duración de la licencia parental
compartida a 16 semanas y determinaría dos semanas para la licencia de
paternidad, lo que conlleva a gozar de dos semanas menos que sí se
disfrutarían si solo se acudiera a la licencia de maternidad y (iii) la primera
interpretación reduce en dos semanas el tiempo total del que disfruta una
pareja al tener un hijo, pues normalmente es posible gozar de 20 semanas
cuando se suman la licencia de paternidad y la licencia parental compartida. Si
una pareja acude a las licencias de maternidad y paternidad de manera
independiente gozarán, en conjunto, de 20 semanas de licencia. La primera
interpretación señalada implicaría que, al acudir a la licencia parental
compartida, solo se gozaría, en conjunto, de 18 semanas.
76. Segundo, se advertirá a la EPS Compensar para que se abstenga de negar

el reconocimiento de la licencia parental compartida con fundamento en la
ausencia de regulación del trámite administrativo de recobro de la prestación y
para que no imponga barreras administrativas y requisitos adicionales a los
previstos por la ley.
77. Tercero, se ordenará al Centro de Memoria Histórica, empleador actual del

señor Víctor Andrés Olarte Arcos, que garantice el goce de la licencia parental
compartida del accionante Olarte y que le permita disfrutar el derecho
prestacional solicitado, sin que ello tenga consecuencias adversas en el empleo
en cual está actualmente.
78. Es importante aclarar que para el momento en el cual solicitó la prestación

su empleador era el MinSalud y, conforme a lo expuesto, esta entidad debía
reconocer la licencia, por lo que vulneró los derechos fundamentales del
accionante. Sin embargo, desde el 10 de enero de 2023 el actor ocupa el cargo
de Profesional Especializado Código 2028, Grado 23, en la Oficina Asesora
Jurídica del Centro Nacional de Memoria Histórica. Por lo anterior,
corresponde a esta última entidad garantizar el disfrute de la licencia en el
tiempo que sea reconocida por la EPS Compensar, por ser la empleadora
actual del accionante.
79. Cuarto, la Corte instará al Departamento Administrativo de la Función

Pública para que expida la reglamentación de la que trata el inciso 3 del
parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021 de acuerdo con las
consideraciones aquí esbozadas. Le recordará además que los términos para
hacerlo, establecidos en la ley, se han sobrepasado, y que dicha omisión
32
perjudica el ejercicio de derechos ciudadanos, lo cual podría acarrear

consecuencias de diverso orden109.
80. Quinto, se advertirá al MinSalud que es su deber acatar la Constitución y

la ley y que no debe negar el reconocimiento de la licencia parental
compartida con fundamento en requisitos no previstos por la Ley 2114 de
2021.
Síntesis de la decisión
Arcos presentaron acción de tutela en contra de Compensar EPS por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la
salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y
al cuidado del menor recién nacido” 110. Manifestaron que la EPS negó de
manera arbitraria el reconocimiento de la licencia de paternidad compartida
contemplada en la Ley 2114 de 2021.
82. En sentencia de única instancia del 6 de septiembre de 2022 el Juzgado 38

de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá negó el amparo.
Sostuvo que no se vulneraron los derechos de los accionantes pues (i) no
existe reglamentación por parte del MinSalud sobre el reconocimiento de la
licencia parental compartida; (ii) la EPS ofreció alternativas que no afectan el
mínimo vital de los accionantes y (iii) la decisión sobre los tratamientos y las
citas a realizar corresponde ordenarlas a los médicos tratantes y no al juez
constitucional.
83. La Corte se planteó los siguientes problemas jurídicos:
¿La EPS Compensar y el Ministerio de Salud y Protección Social

afectaron los derechos fundamentales al interés superior del menor de
edad y al debido proceso, así como al deber de cuidado del niño, al
negar a los accionantes el reconocimiento de la licencia parental
compartida, bajo el argumento de que la figura aún no ha sido objeto
de reglamentación y al exigirles aportar el certificado médico del que
trata la Ley 2114 de 2021, el cual no les fue entregado?
¿El Ministerio de Salud y Protección Social desconoce el derecho a la

igualdad del señor Víctor Andrés Olarte al negar el reconocimiento de
la licencia parental compartida, bajo el argumento de que aquella no
aplica a los empleados públicos, de conformidad con los conceptos
proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública?
109 Algunos efectos que puede tener la no regulación son (i) el desconocimiento de derechos para
futuros accionantes por razones similares a las aquí estudiadas, (ii) la presentación de acciones de
cumplimiento en contra de la entidad para asegurar el cumplimiento de su deber legal y (iii) las
consecuencias disciplinarias derivadas del incumplimiento del deber de “[c]umplir y hacer que se
cumplan los deberes contenidos en (…) las leyes” previsto en el artículo 38.1 de la Ley 1952 de
2019.
33
84. Para resolver los interrogantes planteados se estudió: (i) el régimen de

licencias de maternidad y paternidad, especialmente frente a la licencia
parental compartida, y los derechos fundamentales que estas desarrollan; (ii)
el derecho al debido proceso y la ausencia de regulación como obstáculo para
la garantía de un derecho y (iii) el derecho a la igualdad entre trabajadores del
sector público y privado.
85. Al resolver el caso concreto, se evidenció que el amparo superaba los

requisitos de procedencia. Frente al fondo del asunto, se encontró que se
desconocieron los derechos al cuidado del menor de edad, al debido proceso y
a la igualdad. Sobre los primeros dos derechos se mostró que la negativa de
reconocer la licencia se había fundado (i) en la ausencia de regulación, lo que
no es un argumento admisible para impedir el goce de derechos y (ii) en la
exigencia de una reglamentación de la ley, lo que constituye un requisito no
contemplado en la norma y, por ende, un desconocimiento del derecho al
debido proceso administrativo; así como, del principio de legalidad. Además,
se constató que los accionantes cumplen con los requisitos legalmente
previstos para acceder a la licencia parental compartida.
86. Sobre el derecho a la igualdad se encontró que la interpretación que realiza

el MinSalud de la Ley 2114 de 2021 (fundamentada en conceptos técnicos
emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública), y que
excluye a los empleados públicos de la licencia parental compartida, es
contraria a la Constitución por cinco razones: (i) existe un claro mandato de
trato igual entre trabajadores que se encuentra en la Constitución, en
instrumentos de derecho internacional y en la jurisprudencia constitucional;
(ii) la interpretación desconoce el contexto normativo de la disposición; (iii) el
Decreto 1083 de 2015 remite a normas del CST en materia de licencias para
servidores públicos; (iv) en el trámite legislativo de la Ley 2114 de 2021 se
guardó silencio sobre la exclusión de los empleados públicos; y (v) la
interpretación adoptada por el MinSalud desconoce los propósitos de la
87. Por lo anterior, se adoptaron seis medidas. Primero, revocar la sentencia

del 6 de septiembre de 2022 del Juzgado 38 de Pequeñas Causas y
Competencia Múltiple de Bogotá. Segundo, ordenar a la EPS Compensar
adelantar todas las gestiones necesarias para reconocer y pagar la licencia
parental compartida de los accionantes. Para efectos de determinar el salario
respecto del cual se pagará la licencia deberá seguirse lo establecido en el
numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021.
Tercero, ordenar al Centro Nacional de Memoria Histórica, empleador del
señor Olarte, que garantice el goce de la licencia parental compartida del
accionante Olarte y que le permita disfrutar el derecho prestacional solicitado,
sin que ello tenga consecuencias adversas en el empleo en cual está
actualmente. Cuarto, instar al Departamento Administrativo de la Función
Pública para que expida la regulación de la que trata el inciso 3 del parágrafo
4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021 de acuerdo con las consideraciones
esbozadas en la providencia. Quinto, advertir a la EPS Compensar que se
abstuviera de negar el reconocimiento de la licencia parental compartida con
fundamento en la ausencia de regulación del trámite de recobro y que no se
34
impusieran más barreras administrativas para conceder la prestación. Sexto,

advertir al MinSalud que es su deber acatar la Constitución y la ley y que no
debe negar el reconocimiento de la licencia parental compartida con
fundamento en requisitos no previstos por la Ley 2114 de 2021.
III. DECISIÓN
88. En virtud de lo anterior, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional de Colombia
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia del 6 de septiembre de 2022 del Juzgado

38 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá y, en su lugar,
CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al cuidado del menor
de edad, al debido proceso y a la igualdad de señora Angie Dayana Camacho
Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte Arcos.
Segundo: ORDENAR a la EPS Compensar que, en el término de tres (3) días

siguientes a la notificación de esta decisión, adelante todas las gestiones
necesarias para reconocer y pagar la licencia parental compartida de los
accionantes de acuerdo con el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de
2021 y con las consideraciones de esta providencia.
Tercero: ORDENAR al Centro Nacional de Memoria Histórica, empleador

del señor Víctor Andrés Olarte Arcos¸ que garantice el goce de la licencia
parental compartida del accionante Olarte y que le permita disfrutar el derecho
prestacional solicitado, sin que ello tenga consecuencias adversas en el empleo
en cual está actualmente.
Cuarto: INSTAR al Departamento Administrativo de la Función Pública para

que expida la regulación de la que trata el inciso 3 del parágrafo 4 del artículo
2 de la Ley 2114 de 2021 de acuerdo con las consideraciones esbozadas en la
providencia.
Quinto: ADVERTIR a la EPS Compensar que se abstenga de (a) negar el

reconocimiento de la licencia parental compartida con fundamento en la
ausencia de regulación del trámite administrativo de recobro de la prestación
y (b) imponer barreras administrativas y requisitos adicionales a los previstos
por la ley.
Sexto: ADVERTIR al Ministerio de Salud y la Protección Social que es su

deber acatar la Constitución y la ley y que no debe negar el reconocimiento
de la licencia parental compartida con fundamento en requisitos no previstos
por la Ley 2114 de 2021.
Séptimo: LÍBRESE por la Secretaría General de la Corte Constitucional la

comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de
1991.
35
Comuníquese y cúmplase.
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
36

T 143 23

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

T 143 23

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

T 143 23

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

DERECHO AL CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO, IGUALDAD Y

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por negar la

(…) la negativa de reconocer la licencia se había fundado (i) en la ausencia

LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA Y PROHIBICIÓN DE

(…) la interpretación… que excluye a los empleados públicos de la licencia

ACCIÓN DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad/LICENCIA

LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco normativo

LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificación

DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Derecho

LICENCIA PARENTAL-Alcance/LICENCIA PARENTAL-Finalidad

LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Naturaleza y finalidad

RESPONSABILIDAD PARENTAL-Alcance/DERECHOS DEL

LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Marco normativo

LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Reglas jurisprudenciales

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Ausencia de regulación no

Sentencia T-143 de 2023

Referencia: expediente T-9.001.237

Acción de tutela instaurada por Angie Dayana

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

La Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada

1. El 25 de agosto de 2022, la señora Angie Dayana Camacho Nieves y el

1 Archivo Procesos_1_02DEMANDA.pdf. Pg. 19.

2. El 8 de junio de 2022, Angie Dayana Camacho Nieves dio a luz a la

3. El 19 de julio de 2022, el señor Olarte solicitó a su empleador, el Ministerio

4. El 22 de julio de 2022, con fundamento en el parágrafo 4 del artículo 2 de la

5. El 1 de agosto de 2022, la coordinadora del grupo de nómina del MinSalud,

7. El 2 de agosto de 2022, la EPS Compensar respondió negativamente el

8. En la acción de tutela, los accionantes aseguraron que la decisión de la EPS

3 Ibid. Pg. 10.

4 Ibid. Pg. 17.

salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y

10. Mediante auto del 25 de agosto de 2022, el Juzgado 38 de Pequeñas

Respuesta de las accionadas y vinculadas

11. La EPS Compensar9 indicó la imposibilidad jurídica de reconocer la

7 Archivo Procesos_1_02DEMANDA.pdf. Pg. 19.

9 El 26 de agosto de 2022, Carlos Steven Pachón Bernal, apoderado de la accionada, presentó

12 Archivo Actuaciones_2_04Contestación.pdf. Pg. 4.

Además, manifestó que la ADRES no está reconociendo este tipo de licencias,

13. La Superintendencia Nacional de Salud15 solicitó ser desvinculada del

Sentencia objeto de revisión – sin impugnación

15. En sentencia del 6 de septiembre de 2022, el Juzgado 38 de Pequeñas

Actuación en sede de revisión

14 No aportó pruebas. Se allegó el poder del apoderado.

15 El 26 de agosto de 2022, Claudia Patricia Forero Ramírez, subdirectora técnica de la a

17. La Sala de Selección de Tutelas Número Once de la Corte

18. Mediante auto del 23 de enero de 2023, el magistrado ponente decretó

19. Los accionantes21 informaron que para el 25 de enero de 2023 la EPS no

20. Además, afirmaron que (iii) hasta el 10 de enero de 2023 el accionante

21. Finalmente, en un posterior correo del 6 de febrero de 2023, indicaron que

“ANGIE, EPS COMPENSAR informa que se encuentra disponible el dinero por

20 Archivo 01AUTO SALA DE SELECCIÓN 01 - 2023 - 30 DE ENERO DE 2023 NOTIFICADO

22 Archivo RespuestaarequerimientodelaCorteConstitucional.pdf. Pg. 2.

24 Archivo InfoCorteConst-mensajedecompensardisponibilidadrecursos.pdf. Pg.1.

23. La EPS Compensar25 informó que el 27 de enero de 2023 se autorizó el

24. El Departamento Administrativo de la Función Pública presentó dos

26. Como respuesta de la acción de tutela, solicitó que se declare