Lección 2 de Prieto: DERECHO Y SOCIEDAD

El Derecho como fenómeno humano y social

El Derecho se encuentra omnipresente en muchos de nuestros actos cotidianos hasta en los
más insospechados. Por esto, Nino decía que el Derecho, como el aire, está en todas partes.

Sin embargo, el Derecho no es que se encuentre solo en las más variadas heterogéneas
esferas de nuestras sociedades, sino que a la vez, es un elemento necesario para toda
posible forma de vida social:
– “Hominum causa omne is constitutum est” por causa del hombre existe todo Derecho, o
el Derecho constituye una expresión natural del ser humano.
– “Ubi societas, ibi ius” allí donde hay sociedad, hay derecho.
Estos son aforismos clásicos mil veces repetidos, para sostener primero que el Derecho es
un fenómeno exclusivamente humano, y segundo, que resulta consustancial (que forma
parte de su esencia) a toda sociedad, ya que no es posible concebir una vida sin Derecho.

La afirmación del carácter humano del Derecho puede ser entendida desde distintos puntos
de vista, porque, aunque parezca claro que el Derecho es una obra salida de las manos del
hombre y no un fenómeno de la naturaleza física, un presupuesto iusnaturalista sostenía
que el orden jurídico respondía a una tendencia o apetito natural del hombre “appetitus
societatis”.
Sin embargo, esta última teoría no la compartían muchos, ya que algunos pensaban que el
Derecho era concebido como un artificio, una construcción humana de carácter histórico
(no natural) que responde a distintos intereses y necesidades.Pero incluso entendido de
esta manera, ha habido grandes debates de este carácter humano del Derecho, ya que, por
eje
▪ Carbonnier sostenía que, en algunas especies de animales, sobre todo en las más
cercanas al hombre se detectan ciertos patrones de comportamiento prejurídicos.

▪ Ulpiano decía que el Derecho natural era lo que la naturaleza enseñaba a todos los
animales. Ya al margen de esta tesis, lo que parece bastante claro es que, a lo largo de la
historia, los animales han sido considerados sujetos para el Derecho, incluso actualmente
tienen sus derechos.
En relación con el segundo aspecto, tampoco falta quien ha puesto en duda el carácter
social del Derecho, aunque son conceptos bastante abandonados, porque que el Derecho
nace de la sociedad y que esto se explica por ciertas peculiaridades de la vida del hombre,
está bastante aceptado.
Para Russell, el hombre es un animal semigregario; si fuese totalmente gregario, como las
abejas, todas sus acciones vendrían determinadas por un código genético, y si fuera
totalmente individualista o carente de alteridad, su comportamiento nunca entraría en
conflicto con el de otras personas; y en ambos casos no sería precisa la existencia de
normas.
Hart llama la atención sobre ciertas condiciones o circunstancias que de hecho caracterizan
a la vida del hombre en sociedad y que explicarían la necesidad de contar con algún tipo de
normas:

o – Circunstancia objetiva: en este caso la más destacada, es la escasez de los recursos

ya que al no tener recursos para todos surgen entre las personas una serie de
conflictos, los cuáles se solucionan a través de la ley.
o – Circunstancia subjetiva: estas circunstancias están explicadas por Hart y están
basadas en el comportamiento humano. Se encuentran:

1) La vulnerabilidad humana, ya que como cualquiera puede ser victima

2) La necesidad de igualdad aproximada de fuerza y talento para que nadie pueda sentirse
superior a los demás sintiéndose libre de las sanciones, ya que se aprovecharía para poder
utilizar su ventaja en contra de los demás. Por ello es necesario la abstención y las
concesiones mutuas.
3) La escasez de recursos para atender a las necesidades, fuente de conflictos que requiere la
existencia de algún criterio de distribución, propiedad, etc.

La vida en sociedad responde a ciertas pautas de conducta y organización, en definitiva, que

presupone la existencia de normas. Esas normas pueden ser también religiosas, morales o sociales, o
una mezcla de todo ello.

Comparándolo con los pueblos primitivos si atendemos a la visión que se tiene ahora del Derecho
como un sistema jurídico que proporciona tanto normas primarias como secundarias, que esta
altamente institucionalizado y que se diferencia con claridad quienes crean y quienes aplican las
normas; parece que no hubo Derecho en esta época. Sin embargo, si usamos un concepto más básico
del Derecho, como un conjunto de normas respaldadas por la fuerza, es muy probable que podamos
confirmar que sí existió, además de que tenemos claro de que esas normas existieron y que eran
cumplidas por la sociedad.
En conclusión, las normas de conducta y sanciones coactivas parecen haber formado parte de toda la
experiencia social, pero la existencia de fórmulas para resolver conflictos mediante la intervención de
un tercero, la presencia de policías y jueces, el establecimiento de una legislatura encargada de crear
normas... y otro fenómenos que pertenece al orden jurídico actual, son en realidad elementos
históricos que no han existido siempre. Y que podrían dejar de existir.
Acerca de eso de que podría dejar de existir el Derecho algún día (utopía del fin del Derecho) hay
varias corrientes de pensamiento que sostienen que el Derecho algún día dejará de ser necesario en las
sociedades humanas. Esto es porque como el Derecho se explica por la escasez de recursos que ha
conducido a un régimen de desigualdad e injusticia, el día que no haya desigualdad y que gane el
comunismo, el Derecho ya no será necesario.
Para finalizar este epígrafe, es necesario añadir que para algunos autores el Derecho no constituye
más que un mal, es utilizado como excusa para poder obtener poder. Sin embargo, lo cierto es que el
mal no reside en el Derecho, sino en los motivos por lo que es necesario el uso del Derecho, ya que
éste está creado para, entre otros motivos, cesar la violencia y los conflictos.

Las funciones del Derecho.

El Derecho tiene una serie de funciones, de las cuales aunque normalmente están entendidas por ser
positivas, hay autores y corrientes de pensamiento que también le ven connotaciones negativas.
Este es el caso de los conflictualistas, en concreto del marxismo. Para éste el Derecho tiene dos
funciones pero ambas negativas:
1. Función de dominación: ya que la clase dominante oprime a los ciudadanos a través de la
fuerza estatal.
2. Función ideológica: porque encubre a la opresión por medio de la igualdad y derechos
formales.
Ahora ya mirando desde el punto positivo de las funciones del Derecho, antes de nada es importante
explicar los tipos de criterios que hay para diferenciar las funcione del Derecho. Los distintos niveles
de análisis son:
Función general y funciones intermedias (próximos o remotas):
▪ Función general: el Derecho persigue valores fundamentales, es decir, fines últimos como la
paz, la seguridad, la justicia...
▪ Funciones intermedias: digamos que son los medios que tiene el Derecho para poder
conseguir lo fines últimos que acabamos de mencionar. Hay dos tipos:
1- Funciones próximas: son las direcciones de conducta que se permiten conseguir a partir de esa
norma, incluso puede coincidir con la misma norma.2- Funciones remotas: son por así decirlo, las
que las funciones se derivan a lo largo del tiempo de esa norma. Ejemplo: Tributación venta.
Funciones directas e indirectas:
· Función directa: es aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la norma y que el
destinatario puede comprender de un modo directo.
· Función indirecta: tiene que ver con los sentimientos y reacciones psicológicas que en la
colectividad suscita su mera existencia o aplicación.
· Función manifiesta: son aquellas consecuencias que se desprenden de las normas.
· Función latente: son los efectos colaterales o no deseados.
Para Rehbinder, el Derecho es un sistema de control social que pretende garantizar cierto modelo de
relaciones sociales. Hay una serie de técnicas de las que hace uso el Derecho para poder lograr el fin
genérico del control social, estas son:

A) Dirección de conducta: condicionar u orientar el comportamiento de los individuos de acuerdo

con los criterios morales, políticos, de utilidad social o económica, etc, que inspiren el sistema
jurídico en cuestión. Ejemplos: Castigos.Tradicionalmente se ha considerado la función represiva el
medio más eficaz para dirigir la conducta, en el marco del Estado liberal, desempeñando el Derecho
el papel de garante externo que únicamente ha de actuar para corregir los comportamientos
desviados.En el marco del Estado contemporáneo el Derecho ha dejado de ser un garante externo
del libre juego social para participar en el mismo.

B) Resolución de conflictos: la resolución de conflictos representa la función básica del Derecho

privado. La resolución de conflictos parece hallarse hoy en proceso de transformación precisamente
por el desarrollo de ciertos mecanismos de composición extrajudicial.
C) Configuración de las condiciones de vida: hace referencia a la intervención directa y más intensa
de las normas que pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad y del reparto o
distribución de los bienes.
D) Organización del poder social: una de las peculiaridades de todo sistema jurídico medianamente
evolucionado es que regula su propia creación, modificación y aplicación.
E) Legitimación del poder social: la legitimidad es la razón o título en cuya virtud el poder recaba el
sometimiento y adhesión de los súbditos: un poder goza de legitimidad cuando es aceptado o se
considera justificado por quienes son destinatarios de sus decisiones.

Derecho y poder
Existe una íntima relación entre el Derecho y el poder político entendido este poder como aquel que
está en condiciones de ejercer la coacción y que, en el mundo moderno tiende a ser un monopolio
llamado Estado. Analizaremos dos aspectos de su relación:
* Cómo influye el poder sobre el Derecho. Esto dependerá del concepto de Derecho que utilicemos,
del contexto histórico y de la forma de distribución y el ejercicio de poder que haya.
Estudiaremos tres posiciones:
– Positivismo: el poder constituye la única, o al menos la suprema fuente del Derecho, ya que solo el
poder está en condiciones de respaldar su voluntad con el uso o la amenaza de la fuerza organizada.
De esta teoría hay algunos antecedentes:
· Gayo: “lex est quod populus iubet atque constituit”. El poder reside en el pueblo y se expresa a
través del Derecho(Democracia).
· Ulpiano: “Quod principis placuit legis habet vigorem”. El Derecho es la voluntad del soberano
(imperialismo o absolutismo)
· Hobbes: “Voluntas et non ratio facit legem”. La voluntad y no la razón son el origen del Derecho.
Para él, cuando nace el Estado, nace el Derecho (concepción estatalista).

• Iusnaturalismo: No niega el papel del Estado ni de las instituciones, pero rehúsa a ver el
derecho como una obra exclusivamente estatal y como expresión de la voluntad de poder.
 Esto se aprecia en la Edad Media, en la que el poder está fragmentado, no le pertenece al rey.
El Derecho está basado en la costumbre, por lo que surge del pueblo.
• Situación actual: se ha difuminado el poder, ya que ya no está concentrado en el Estado,
sino que comparte con otras formas políticas Esto se denomina constitucionalismo: el Estado
reparte el poder por un lado con las Comunidades Autónomas y por otro con la Unión
Europea. Se lleva a cabo una desregulación, autoregulación, y el lex-mercatoria (es el
Derecho que se aplica para poder comerciar entre distintos países y que surge de la misma
práctica del mercado).
• El poder como objeto del Derecho, ya que el poder es jurídico (regula el uso de la fuerza,
per legem), y en cierta medida está limitado por normas (sub legem).
Sin embargo,hay que diferenciar entre los distintos grados de control del Estado sobre el poder.
Para Elias Díaz, no todo Estado es Estado de Derecho, ya que no basta conque un Estado actúe a
través de formas jurídicas que, en mayor o menor medida, lo racionalicen y moralicen, para
considerarlo por ello un Estado de Derecho.
El Estado de Derecho es una forma de organización política caracterizada por el especial
sometimiento del Estado al Derecho. Los rasgos que lo definen son:

• El Imperio de la ley: entendido por ley aquella creada por un órgano representativo y de un
carácter general y abstracto.
• La separación de poderes: el poder ejecutivo esta limitado y comprende dos subprincipios:
el de la legalidad, que significa que todos los poderes públicos deben contar con el respaldo
de ley, y el de independencia judicial, donde la aplicación del Derecho se encomienda a
sujetos y órganos independientes, inamovibles y predeterminados por la ley.
• Garantía de ciertos derechos fundamentales: El estado de derecho comprende, los
derechos civiles (libertad de expresión) y políticos (asociación y participación política).
• La existencia de Constituciones rígidas y con un denso contenido normativo, el poder que
oarece sometido al Derecho no es sólo el ejecutivo si no también el legislativo y el judicial.
• La ampliación del catálogo de derechos fundamentales, que aparte de comprender los
derechos civiles y políticos, también económicos, sociales y culturales.

En conclusión, cabe decir que el Derecho y el poder se condicionan recíprocamente.