Conflictos en La Empresa Familiar y Soluciones Del Codigo Civil y Comercial
Conflictos en La Empresa Familiar y Soluciones Del Codigo Civil y Comercial
Conflictos en La Empresa Familiar y Soluciones Del Codigo Civil y Comercial
Dicho problema se manifiesta en diversos planos, como son los siguientes : a) cualquier
miembro de la familia se cree con derecho (o se siente obligado) a trabajar en la empresa,
sin computarse su capacidad y la existencia de una vacante, percibiendo retribuciones en
exceso o defecto de las del mercado, o pretendiéndose retribuciones iguales entre herederos
cuando realizan tareas distintas; b) todos los herederos se creen con derecho a gestionar la
empresa o a participar en la propiedad en igualdad; c) confusión de las cuentas entre
empresa y familia en materia de política de dividendos, patrimonio sujeto a riesgo y
retribuciones desproporcionadas; d) discrepancias entre el empresario y sus hijos por la
designación del sucesor, por la transmisión de la propiedad y por los criterios
empresariales; e) se confunde justicia (igualdad) con equidad (actitud y merecimientos) al
retribuir o transmitir la propiedad a los hijos; f) desacuerdos entre el empresario y su
cónyuge sobre la situación de los hijos respecto de la empresa y sobre la sucesión en el
poder y la propiedad de la misma; y g) malestar de los directivos no familiares de la
empresa con la situación de los familiares dentro de la misma..
Dichas causas generan conflictos personales y familiares entre padres, hijos y hermanos , y
se potencian por los nacimientos, muertes, matrimonios y divorcios, la incorporación de
colaterales, las confusiones de roles de la familia con los de la empresa, la elección de un
tipo social inadecuado, la informalidad y el incumplimiento de normas imperativas.
Además, tales conflictos se agravan al estar impregnados de fuertes elementos emocionales
y al responder a situaciones “relacionales”, todo lo que hace mucho más difícil lograr una
solución.
Pero aún en los conflictos vinculados al cumplimiento o no de normas legales por parte de
los socios, administradores y/o síndicos, se advierte que la solución, en la mayoría de los
casos, pasa por la desvinculación del socio minoritario mediante la venta de su parte social
a un precio justo
Tal resultado no puede ser brindado por un juicio ya que el eventual acogimiento por
sentencia de cualquiera de las acciones judiciales societarias previstas en el repertorio legal,
salvo casos excepcionales , implicará una declaración determinada de nulidad o de cierta
responsabilidad patrimonial pero no la compra forzada de la parte social al precio justo .
De tal suerte, los litigios societarios en nuestro régimen actual no son más que mecanismos
o negocios indirectos de naturaleza procesal para evidenciar el malestar y para forzar una
negociación de salida.
Los conflictos se desarrollan en tiempo real, o sea que la actividad jurisdiccional tiene lugar
mientras la sociedad sigue operando y mientras se generan nuevos actos susceptibles de
impugnación. Vale decir que el conflicto no queda fijado en la historia y el juez debe estar
atento al presente y a prevenir el futuro.
Mientras prosiguen los juicios, con sus diversos actos procesales, se desarrolla
paralelamente el acontecer de la vida societaria, con sus distintos actos corporativos:
reuniones de directorio, de asambleas, pedidos de informes, solicitud de asambleas, etc.
Igualmente, la parte que tiene la administración social posee información sobre las
operaciones, contabilizadas o no, y sobre el verdadero valor de los activos sociales, de lo
que la otra carece.
Ello lleva a la siguiente consecuencia:
La parte débil del conflicto busca siempre acrecentar su poder mediante el ejercicio de
diversas denuncias y acciones, entre las que se destacan:
Por su lado, la parte fuerte, el mayoritario, a veces adopta medidas y decisiones societarias
tendientes a aumentar su propio poder.
El conflicto societario no se desarrolla entre dos partes independientes sino que éstas
integran, en forma jerárquica o no, un sistema en el cuál conviven (la empresa), lo que
implica una mayor conexión y dependencia recíproca . Además, en muchos casos, los
intereses en juego son más de dos ya que existen otros socios que integran la mayoría o la
minoría y que tienen sus propios intereses, conformándose las denominadas “tríadas” y
“coaliciones” .
Por ello, los “intereses” de los conflictos societarios no siempre se limitan a “objetos
concretos” (cobro de la parte social) sino que en la mayoría de los casos hay muchos
elementos simbólicos (quien se queda y quien sale de la empresa) o trascendentes
(reclamos morales) .
Por eso, se trata generalmente de conflictos que no son “objetales” sino “actorales”, donde
a veces importa más qué gana o qué pierde el otro que lo que el uno gana o pierde.
Ello lleva como consecuencias:
Como derivación de la carga emocional referida, los clientes tenderán a acrecentar sus
consultas y a exigir en forma permanente y reiterada a los profesionales intervinientes
información, reuniones, nuevos cursos de acción, la formulación de estrategias, de
pronósticos, etc.
El conflicto entre los socios se proyecta, además, sobre las actividades de la propia
sociedad a la que daña al afectar a sus empleados, proveedores y clientes, creando un clima
adverso de desconfianza y de incertidumbre sobre el futuro con aptitud para perjudicar los
negocios sociales y llevar a la empresa a su deterioro, pérdida de competencia, y eventual
quiebra o extinción.
Los conflictos, en el medio nacional, se agravan por las difundidas prácticas de las
sociedades comerciales de realizar operaciones y actividades informales, sin contabilizar
y/o extra-fiscales.
Ello, por un lado, permite aumentar la presión de los minoritarios amenazando con
denuncias fiscales o penales tributarias y, por el otro, hace más difícil lograr un acuerdo,
llegado el caso. A ello se suma la existencia de un riesgo fiscal para las partes que debe ser
atendido la redactar el convenio.
Es tarea de sus asesores motivarlos para que planeen el manejo y superación de los
conflictos.
En el punto creemos fundamental que el conflicto societario sea trabajado por profesionales
especializados, no solo como asesores legales y contables de las partes, sino en las áreas de
mediación y negociación. Es imprescindible, despejar las cargas emocionales primero y,
luego, ofrecer alternativas de una ingeniería jurídico, contable, impositiva y financiera que
hagan posible el acuerdo.
Salvo el caso de que exista un árbitro reconocido por las partes o por la comunidad que
integran, lo mejor es un arbitraje institucional donde ya están previstos los procedimientos.
Son indispensables en las sociedades 50 y 50 que, en muchos casos, tienen también empate
en el órgano de administración. Se sugiere introducir mecanismos de desempate que
pueden pasar por la rotación en las decisiones finales, el sorteo, o por su diferimiento hacia
terceros calificados y de confianza.
Válidas en cualquier sociedad por aplicación de las facultades dispositivas que concede a
los socios el art. 89 de la ley 19.550. Pueden ser a sola voluntad del socio, o previo
preaviso, o cuando se configure una circunstancia especial tasada en el contrato.
Es uno de los grandes problemas del derecho societario y requiere la mayor previsión
posible. Si bien el art. 13 inc. 5º de la ley condiciona su validez a que no se aparte
notablemente del “valor real” de la parte, se refiere al caso de adquisición por otro socio y
no el de adquisición por la sociedad derivado de un receso pactado. También pueden ser
aplicadas pautas que surgen de otras disposiciones societarias (arts. 92 inc.1º, 154, 223 y
245 de la ley 19.550 y) o de otras normativas, como la de los arts. 48 y 262 de la ley 24.522
y, fundamentalmente, la del 32 inc.d del Dec. 677/01, hoy Ley de Mercado de Capitales,
que brinda concretos procedimientos para la fijación de un “precio equitativo” de las
acciones.
Por tal motivo resulta conveniente establecer al menos las bases para la tasación , que
podrán ser un balance especial, confeccionado bajo determinados parámetros, o la
utilización de alguno de los métodos de valuación de acciones que se ajuste a las
particularidades de la empresa: vgr.flujo de fondos descontados, valor de activos netos de
pasivos, valor que el mercado asigna a la empresa, múltiplo de EBIDTA normalizado, valor
que el mercado asigna a empresas similares, etc.
Por supuesto que del valor total de la empresa deberá computarse solo el valor proporcional
de la tenencia y determinarse si participará o no de la denominada “prima de control”.
Son fundamentales para evitar un ingreso indeseado de herederos o del ex cónyuge, por vía
de adjudicación de cuotas o acciones en la liquidación de la sociedad conyugal. Dichas
cláusulas podrá prever derecho de preferencia de la sociedad y/o la resolución parcial del
contrato.
f) Otras cláusulas:
Toda otra previsión contractual que, sin pretender administrar conflictos, reglamente las
particularidades del negocio y los límites de los derechos y obligaciones de las partes, como
así que prevea un amplio abanico de contingencias personales o empresariales, también
ayudará a prevenir futuros conflictos .
El art. 1010 del CCCN, en su segunda parte dice “Los pactos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de
la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en
favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su
cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de
terceros”.
Como se advierte, los pactos de herencia futura solo se admiten cuando forman parte o
derivan de “pactos” previos o concomitantes que reúnen ciertos requisitos de objeto,
contenido y personas.
Hasta aquí se advierte que el código se refiere a los denominados “pactos de socios” o
“convenios de sindicación de acciones” .
Pero además, al regular como un accesorio al “pacto de herencia futura”, hace referencia a
que las partes deben ser un “causante”, un “cònyuge” o al menos “legitimarios”, vale decir
integrantes de una familia.
En consecuencia, los pactos de herencia futura a que se refiere el art. 1010 segunda parte
del CCCN por su ámbito, su contenido y sus participantes deben ser accesorios de un
“pacto de protocolo”, o sea de un acuerdo legal que tenga por objeto dar valor a las
cláusulas de un “protocolo de empresa familiar”.
El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa
de la que ésta es propietaria .
El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel
conjunto de pactos suscriptos por los socios entres sí, o con terceros con los que guardan
vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés
común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones
para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”.
Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las
relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c)
los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el
mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad
Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como
empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan
dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella .
El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como “un acuerdo entre
accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que desean gestionar de materia
unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las
relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar” .
Ahora bien, para el derecho argentino el protocolo podrá tener o no fuerza jurídica en
función de los alcances de sus cláusulas.
Esto no es poco, pero no alcanza en caso de incumplimiento del protocolo que no pueda
subsanarse por los mecanismos internos para decidir conflictos.
Es que para ser válido como un “contrato” y vincular a los firmantes en forma jurídica el
protocolo debea contener conductas concretas y sanciones patrimoniales específicas, dando
derecho a accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y a reclamar medidas
cautelares.
En nuestro medio los protocolos no presentan esos contenidos y, en consecuencia, para
darles valor legal hace falta formalizar un especial “pacto de socios” o “convenio de
accionistas” .
En otros términos, los contenidos programáticos y generales del protocolo familiar deben
ser trasladados a un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas”, donde
aparezcan descriptas conductas y obligaciones específicas de sujetos determinados, y se
prevean concretas sanciones pecuniarias o patrimoniales por los incumplimientos.
También el referido “pacto protocolar” podría estar inserto dentro del texto del protocolo,
en un capítulo final destinado a su cumplimiento que prevea específicas conductas y
concretas sanciones patrimoniales frente al incumplimiento.
Como consecuencia tendrán plena validez y ejecutabilidad entre las partes (art. 1447) y
podrá ser oponible a los terceros que lo hayan conocido (arg. arts. 157 CCCN y 22 LGS)
b) Ser “contratos conexos” (art.1073).
Ello permitirá que el incumplimiento del pacto autorice la resolución por incumplimiento
del contrato social o del contrato de adquisición de partes sociales (art. 1075).
c) Ser causa legítima de negocios y de transferencias patrimoniales;
En el caso del “pacto de protocolo” será necesario que éste exista para que pueda otorgarse
y tener validez un “pacto de herencia futura” (art. 1010, segunda parte, CCCN).
Pero, además, la legitimidad de esa causa se proyecta hacia otros negocios que pueden
derivar del protocolo, como es el caso de los fideicomisos de transferencia patrimonial en la
empresa familiar.
Paralelamente, y entre todos, debemos procurar un cambio cultural que haga prevalecer el
dialogo, la negociación y la auto composición de intereses en conflicto por encima de los
sistemas tradicionales de litigio judicial y decisión por un tercero.
7.-CONCLUSIONES Y PROPUESTAS.
3.-El nuevo código civil y comercial no incluye una reglamentación sobre los “pactos de
socios” pero reconoce en el art. 1010, segunda parte, el valor legal de los pactos que se
celebren para “conservar la unidad de la gestión empresaria” o para “la prevención o
solución de conflictos”, contenidos que inequívocamente aluden tanto a los denominados
“pactos de socios” o “convenios de sindicación de acciones”, como a los “pactos de
protocolo”, siendo los instrumentos más aptos para prevenir los conflictos.
4.-En los casos de “empresas familiares”, donde exista firmado un protocolo de empresa
familiar con valor moral, los “pactos de socios” se convierten en “pactos de protocolo” con
la función de dar valor legal a las cláusulas del protocolo que se les incorporen.
5.-Otras previsiones normativas del CCCN aumentan la fuerza legal de estos pactos: a)
como “contratos asociativos” con plena validez y ejecutabilidad entre las partes y
oponibilidad a terceros que los hayan conocido; b) como “contratos conexos” del contrato
de sociedad o del contrato de adquisición de partes sociales, lo que permite que el
incumplimiento del “pacto” autorice la resolución de aquellos. y c) respecto del “pacto de
protocolo”, como causa legítima de negocios y de transferencias patrimoniales;