Rafaelortiz

PONENCIA
“Negada la orden de aprehensión o de comparecencia, el juez

devolverá los autos al Ministerio Público para que continué con la
investigación correspondiente”.
El artículo 21 Constitucional, establece que la imposición de las

penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Mientras que la
investigación y prosecución de los delitos incumbe al Ministerio Público,
el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando
inmediato.1
Tal dispositivo federal, recoge un principio de legalidad. La

facultad jurisdiccional queda a cargo de la autoridad judicial, en sentido
estricto; la persecutoria se encomienda al Ministerio Público. En ella se
encuentra, implícita, la división del enjuiciamiento en dos periodos
principales: averiguación previa y proceso.
La averiguación previa es aquella fase procedimental en la que el

Estado por conducto del Procurador y de los agentes del Ministerio
Público, en ejercicio de la facultad de la policía judicial, practica las
diligencias necesarias que le permitan estar en aptitud de ejercitar, en su
1
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
1
caso, la acción penal para cuyos fines, deben estar acreditados los
elementos del tipo penal y la probable responsabilidad.2
De lo antes dicho se advierte que es en este periodo del
procedimiento donde el Ministerio Público como representante social
realiza las diligencias pertinentes en la investigación de un delito, para
que en un momento determinado se pueda determinar si ejercita o no
acción penal ante el juez correspondiente. La propia averiguación previa
en la que sólo tiene intervención el Ministerio Público en su calidad de
autoridad especial se inicia a partir del momento en que ese órgano toma
conocimiento a través de la denuncia o de la querella de que se ha
cometido o se pretende cometer un hecho que la ley penal sanciona como
delito; y termina cuando, del resultado de la averiguación respectiva, se
acreditan los elementos que permiten a ese órgano legalmente ejercitar la
acción penal que corresponda ante la autoridad judicial competente, o de
lo contrario se archive lo actuado, determinación esta última que no tiene
el carácter de definitiva, porque si aparecieren nuevos elementos que lo
justifiquen, podrá reanudarse la averiguación por sus trámites legales.
En términos del numeral 21 de la Ley Suprema del País, se

conceden facultades al Ministerio Público para perseguir los delitos, y
esa institución, para cumplir ese precepto legal, asume dos papeles: el de
autoridad, cuando investiga la infracción penal y allega los elementos
necesarios para la comprobación de los actos antijurídicos y la probable
responsabilidad de los indiciados; y el de parte, en el momento en que se
2
Colín Sánchez, Guillermo, Derecho mexicano de procedimientos penales, 17ª ed, México, Porrúa,
1998, p. 311.
2
consigna la averiguación al juez competente, ejercitando la acción penal
respectiva en contra de las personas que resulten con probable
responsabilidad en la perpetración de los delitos por los que hayan
incoado el procedimiento.
En cambio, a la autoridad judicial corresponde analizar la

naturaleza de los actos criminosos hasta entonces investigados, y
clasificarlos de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes, atributo
de la autoridad judicial, indispensable para que ésta pueda ejercer la
función que le está encomendada por el artículo 21 Constitucional, de
imponer la pena correspondiente, esto en un plano imparcial y sereno.
Esa delimitación de funciones, no coloca a los jueces en una

situación de dependencia y sumisión con respecto al Ministerio Público y
el ejercicio de la acción que a éste corresponde no dificulta lo relativo a
la imposición de las penas.
Una vez precisadas las autorizaciones que el precepto 21 de la Ley

Federal, otorga a la autoridad judicial y al Ministerio Público, debe
establecerse entonces, que el ejercicio de la acción penal se realiza
cuando el Ministerio Público ocurre ante el juez y le solicita que se
aboque al conocimiento de un asunto en particular; la acción penal pasa
durante el proceso por tres etapas bien diferenciadas que son:
investigación o averiguación previa, persecución y acusación.
3
La investigación tiene por objeto la realización de las diligencias
necesarias para que tengan como fin, encontrar todos aquellos indicios,
medios, instrumentos o cualquier otro tipo de elementos, que se
conviertan en factores probatorios que permitan integrar la averiguación
ministerial y la acción imputatoria.
La investigación, es la fase mas trascendental, técnica, objetiva,

legal y procedimental, porque en ella se fundarán los postulados
incuestionables de la imputabilidad, de la culpabilidad y por supuesto, la
carga de la prueba no sólo para el momento de la integración de la
investigación ministerial previa, sino también de la instrucción, en el
juicio hasta lograr una sentencia condenatoria justa, apoyada en la ley. 3
En tanto, en la persecución, hay ya un ejercicio de la acción ante

los tribunales y serán los actos persecutorios que constituyen la
instrucción y que caracterizan este periodo. O sea, es cuando el fiscal
busca la aplicación de las normas jurídicas emitidas por el propio Estado
para la persecución de los presuntos delincuentes y en los demás
previstos en aquellos en las que expresamente se determina su
intervención a los casos concretos.4
Y, en la acusación, la exigencia punitiva se concreta y el

Ministerio Público puede ya establecer con precisión las penas que serán
objeto de análisis judicial y, por lo mismo, esta etapa es la que constituye
3
Martínez Garnelo, Jesús, La investigación ministerial previa, 6ª ed, México, Porrúa, 2002, p. 378.
4
Colín Sánchez, Guillermo, Op., Cit., p. 103.
4
la esencia del juicio, ya que en ella pedirá el representante social, en su
caso, la aplicación de las sanciones privativas de libertad y pecuniarias,
incluyendo en esta la reparación del daño sea por concepto de
indemnización o restitución de la cosa obtenida por el delito. 5
Lo anterior, expone que las funciones del Ministerio Público y las

del juzgador no son las mismas, pues las del primero integran un
requisito esencial para que inicie la del segundo, habida cuenta que no
podría haber proceso si no existiera averiguación previa, porque para que
pueda entablarse un juicio, resulta menester que previamente se haya
efectuado una investigación técnica y legal, que arrojen datos y
elementos suficientes para la existencia de algún delito y probable
responsabilidad penal, de tal suerte, que la Carta Magna, delimita la
función investigadora al representante social, y la impositiva al juez, lo
que indica que estrictamente y atendiendo al principio de legalidad, el
juzgador no está facultado para perseguir presuntos responsables e
investigar delitos, sino sólo para valorar pruebas conformadas por el
fiscal e imponer penas o absolver según sea el caso.
No obstante la demarcación respectiva, debe precisarse que a los

Jueces en materia criminal se les considera capacitados para decretar
diligencias para mejor proveer, las cuales, para que no resulten en
desacuerdo con las prevenciones del artículo 21, han de ser de tal
naturaleza que sólo tengan por objeto aclarar algún punto dudoso que
5
Tesis P./J. 3476/2000, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VIII, Noviembre
de 1991, p. 144, Tribunales Colegiados de Circuito.
5
provenga de las mismas pruebas rendidas por las partes o ilustrar el
criterio del juzgador, pues de lo contrario asumiría el papel de parte
interesada, y por lo mismo cuando se decreten y reciban pruebas cuyo fin
exclusivo sea el de dilucidar el alcance de otras ya practicadas no pueden
considerarse anticonstitucionales.
Sin embargo, actualmente, al analizar diversos códigos de

procedimientos penales de varios Estados de la república, por lo que a
este tema se trata, son desleales con lo que determina la Constitución,
atendiendo a que prescriben disposiciones con las que obligan a los
jueces a realizar funciones propias del Ministerio Público, un paradigma
de ello, se aprecia en el artículo 220 párrafo segundo del código adjetivo
de Michoacán; artículo 148 del código de procedimientos penales para el
Estado de México; artículo 160 primer parágrafo del código de
procedimientos penales para el Estado libre y soberano de Morelos y el
artículo 160 primer apartado del código de procedimientos penales para
el Estado de Tabasco.
El artículo 220 párrafo segundo del código de procedimientos

penales de Michoacán, reza:
“Artículo 220. Si el juez niega la orden de aprehensión o de
comparecencia solicitada, por considerar que no están reunidos los
requisitos de los artículos 225 y 227, el Ministerio Público podrá ofrecer
pruebas en el proceso para satisfacer dichos requisitos”.
6
El artículo 148 del código de procedimientos penales para el
Estado de México, preceptúa lo siguiente:
“Artículo 148. En el caso de que la orden de aprehensión o de
comparecencia sea negada, ésta podrá librarse con nuevos datos que se
aporten ante el juez de la causa dentro de los siguientes noventa días
naturales, por el Ministerio Público Adscrito”.
Artículo 160 primer párrafo, del código de procedimientos penales

para el Estado libre y soberano de Morelos, cuyo texto dice:
“Artículo 160. Si el juez niega la aprehensión o la comparecencia,
y la negativa no tiene efectos de sobreseimiento, el Ministerio Público
podrá promover pruebas en el proceso y solicitar de nuevo el
mandamiento correspondiente. En ningún caso se devolverá al
Ministerio Público el expediente en el que éste ejercitó la acción penal,
para que reanude la averiguación como autoridad investigadora”.
Y, el artículo 160 primer párrafo del código de procedimientos

penales para el Estado de Tabasco, prescribe lo que sigue:
“Artículo 160. Si el juez niega la aprehensión o la comparecencia,
y la negativa no tiene efectos de sobreseimiento, el Ministerio Público
podrá promover pruebas en el proceso y solicitar de nuevo el
mandamiento correspondiente. En ningún caso se devolverá al
Ministerio Público el expediente en el que éste ejercitó la acción penal,
para que reanude la averiguación como autoridad investigadora”.
7
Principios, que obviamente resultan incorrectos, pues prescriben
que el juez se transforme en un auxiliar de la función investigativa del
Ministerio Público, ya que obliga al juzgador que determinó negar una
orden de aprehensión o de comparecencia, decretar un mini-periodo de
instrucción, para valorar probaturas que no le corresponden, pues hasta
este momento no puede examinar pruebas porque aún no inicia el
proceso, y la etapa de pre-proceso se extinguió al negarse el
mandamiento de captura o de presentación.
Lo lógico es que cuando se dicta una negativa de orden de

aprehensión o de comparecencia, se regrese la averiguación previa al
Ministerio Público investigador, a fin de que si lo estima conveniente,
inicie una nueva indagatoria, recabe pruebas, y luego la consigne ante el
juez a fin de que si reúnen todos los requisitos legales, se dicte el
correspondiente auto que decrete orden de comparecencia o aprehensión.
Lo anterior, a fin de dar legalidad a lo establecido por el artículo 21
Constitucional, que resulta mas congruente entre la función que realiza el
Ministerio Público como órgano investigador, respecto a la facultad que
tiene la autoridad jurisdiccional como aplicadora de la norma.
Algunas legislaciones instrumentales del país, adoptan esta

postura, tal como acontece con los ordenamientos procesales de los
Estados de Aguascalientes, Chiapas, Nuevo León, Oaxaca, Querétaro,
Sinaloa, Tamaulipas, Código Federal de Procedimientos Penales, entre
otros, y, en forma análoga prescriben que si el juez niega la aprehensión,
reaprehensión, comparecencia o cateo, por considerar que no están
8
reunidos los requisitos de los artículos 16 Constitucional y el correlativo
de la ley procesal el ramo, se regresará el expediente al Ministerio
Público para que practique las diligencias que corresponda, de acuerdo
con las disposiciones aplicables a la averiguación previa y una vez que
las desahogue se consignarán al juez respectivo.
Corolario de todo lo anteriormente expuesto, se emite la siguiente:
Conclusión
Única.- El artículo 21 del pacto federal, visto a través de la

interpretación que ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, consagra una garantía individual que tiene por objeto que el
Ministerio Público sea el único encargado del ejercicio de la acción
penal; y, los jueces, en un plano imparcial y sereno, apliquen las
sanciones que correspondan a través del estudio de las constancias
procesales que les servirán para determinar las modalidades del delito e
imponer una pena justa.
Propuesta
Única.- Proponer la reforma a los códigos de procedimientos

penales estaduales, que en su articulado adoptan la postura de que una
vez negada la orden de aprehensión o de comparecencia solicitada, por
considerar que no están reunidos los requisitos que exige la propia
normatividad correspondiente, el Ministerio Público podrá ofrecer
9
pruebas en el proceso para satisfacer los mismos; para ahora, en su lugar
se establezca que negada la orden de aprehensión o de comparecencia, el
juez devolverá los autos al Ministerio Público para que continué con la
investigación correspondiente.
Lic. Rafael Ortiz Govea

Magistrado de la Sexta Sala Penal Unitaria del Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Michoacán
10

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“Negada la orden de aprehensión o de comparecencia, el juez

El artículo 21 Constitucional, establece que la imposición de las

Tal dispositivo federal, recoge un principio de legalidad. La

La averiguación previa es aquella fase procedimental en la que el

En términos del numeral 21 de la Ley Suprema del País, se

En cambio, a la autoridad judicial corresponde analizar la

Esa delimitación de funciones, no coloca a los jueces en una

Una vez precisadas las autorizaciones que el precepto 21 de la Ley

La investigación, es la fase mas trascendental, técnica, objetiva,

En tanto, en la persecución, hay ya un ejercicio de la acción ante

Y, en la acusación, la exigencia punitiva se concreta y el

Lo anterior, expone que las funciones del Ministerio Público y las

No obstante la demarcación respectiva, debe precisarse que a los

Sin embargo, actualmente, al analizar diversos códigos de

El artículo 220 párrafo segundo del código de procedimientos

Artículo 160 primer párrafo, del código de procedimientos penales

Y, el artículo 160 primer párrafo del código de procedimientos

Lo lógico es que cuando se dicta una negativa de orden de

Algunas legislaciones instrumentales del país, adoptan esta

Corolario de todo lo anteriormente expuesto, se emite la siguiente:

Única.- El artículo 21 del pacto federal, visto a través de la

Única.- Proponer la reforma a los códigos de procedimientos

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