MÓDULO 1: REPRESENTACIÓN Y MANDATO.

EL PODER El
procurador

1.1. Problemática relacionada con la transformación de la patria potestad prorrogada

en medida de apoyo voluntaria de apoyo.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, suprime el artículo 171 del Código
Civil, regulador de la patria potestad prorrogada y la rehabilitada, por contravenir los principios de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Con este trabajo se pretende
analizar la fundamentación teórica y jurídica de la referida reforma.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) fue adoptada por la Asamblea
General de Naciones Unidas en Resolución 61/106, recoge el mandato expreso a los Estados para que eliminen
de sus regulaciones cualquier forma de discriminación basada en la discapacidad. Este cambio de paradigma,
basado en el enfoque de los derechos humanos, obliga a los Estados parte a adoptar sus normativas
internas para garantizar la plena igualdad de las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica.

En e derogado artículo 171 CC. Se disponía en el referido precepto que la patria potestad sobre los
hijos menores que hubieran sido «incapacitados» quedaba prorrogada, por ministerio de la ley, al
llegar aquéllos a la mayoría de edad. En dicho caso, la patria potestad no se extinguía, sino que
quedaba prorrogada automáticamente.

En cuanto a los requisitos, para que procediera la prórroga de la patria potestad era necesario que la
capacidad del hijo hubiese sido modificada judicialmente durante su minoría de edad y que
permaneciese sometido a la patria potestad, de al menos uno de los progenitores, hasta que alcanzase
la mayoría de edad. Para la rehabilitación era preciso que la modificación de la capacidad tuviese lugar
durante la mayoría de edad, siempre que el hijo fuese soltero y viviese en compañía de los progenitores
o de cualquiera de ellos.

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la

adolescencia, acorde con el espíritu de la Convención, en un contexto de armonización del derecho
interno, no modifica el artículo 171 CC, suprimiendo la expresión «incapacitado» por «personas con
capacidad modificada judicialmente», o, «personas con discapacidad» siguiendo los criterios del
modelo social de la discapacidad, suprime la patria potestad prorrogada y la patria potestad
rehabilitada, precisamente por el marcado carácter rígido y por la dificultad de adaptarlas al sistema
de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad.

Las instituciones objeto de estudio han sufrido diversas modificaciones en aras a su adaptación a las
realidades y necesidades socio-jurídicas de cada momento. Por ello, nos remitiremos brevemente a

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las reformas del artículo 171, desde su incorporación al Código Civil en 1981 hasta su supresión con
la ley 8/2021.

En la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad, se propone
la prestación de los apoyos necesarios del mismo modo y por el mismo medio que cualquier adulto
que los requiera, sin embargo la reforma no impide que los padres sean los nuevos guardadores de
hecho o curadores del hijo con discapacidad mayor de edad.

Por último, hay que resaltar que la reforma no impide que los padres sean los nuevos guardadores de
hecho o curadores del hijo con discapacidad mayor de edad. Recordemos que la Convención persigue
«eliminar una "visión infantilizadora" de las personas con discapacidad, a la vez que busca un equilibrio
entre la autonomía que se les ha de reconocer y su efectiva protección»

IV. Para concluir De todo lo expuesto se evidencia que la reforma supone un hito fundamental en la
fase de implementación de la Convención a nuestro ordenamiento interno, así como en la necesaria
adaptación del Código Civil en materia de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su
capacidad jurídica. La nueva regulación exige el respeto de la dignidad de la persona con discapacidad
en la tutela de los derechos fundamentales y el respeto a la libre voluntad, así como a los principios
de proporcionalidad y de necesidad de las medidas de apoyo que pueda necesitar en el ejercicio de
su capacidad jurídica. Entre las principales adaptaciones y modificaciones, suscribo la supresión del
artículo 171 del Código Civil por la rigidez y falta de adaptación de la patria potestad prorrogada y
rehabilitada. Ambas figuras suponen un modelo de representación legal, que no es acorde al sistema
de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad. Por ello, la Ley pretende
romper con la tradición jurídica que considera que los padres son siempre las personas más
adecuadas para prestar los apoyos. Por el contrario, la reforma no opera en detrimento de la familia,
sino que solo pone en tela de juicio el automatismo que se da en estas figuras, porque con cierta
frecuencia, el exceso de protección dificulta que el hijo logre un grado de autonomía suficiente para
vivir en el futuro sin sus progenitores. No obstante, nada impide que los padres presten los apoyos
necesarios al hijo mayor de edad con discapacidad, como guardadores de hecho o curadores.

1.2. Visión práctica de los poderes o mandatos preventivos ante la discapacidad.

BENEFICIARIOS

Los beneficiarios de las medidas de apoyo serán aquellas personas con discapacidad que requieran
de una ayuda adicional para poder ejercer plenamente sus derechos y tomar decisiones en su vida
diaria. En cualquier caso, la Ley 8/2021 establece un enfoque amplio y no restrictivo que deberá ser
interpretado de forma inclusiva, con el fin de garantizar que todas las personas que necesiten apoyo
puedan acceder a él.

PROHIBICIONES del art. 251 del CC

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El titular de los apoyos no puede recibir ningún tipo de regalo o donación mientras que no se haya
realizado la aprobación definitiva de la gestión y liquidación de cuentas del apoyo que se está
prestando. Tampoco puede prestar garantías ni cauciones personales en nombre de la persona con
discapacidad que requiere del apoyo. finalmente, tampoco podrá adquirir bienes y derechos de la
persona con discapacidad que precisa del apoyo, salvo que se cuente con la debida autorización
judicial.

PRINCIPIOS RECTORES

El principio de necesidad implica que solo se deben adoptar medidas de apoyo cuando resulten
necesarias para el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, mientras que el
principio de proporcionalidad implica que estas medidas deben ser adecuadas y proporcionales a las
necesidades y circunstancias de la persona.

MEDIDAS VOLUNTARIAS DE APOYO

Las medidas voluntarias son preventivas y son elegidas por la persona con discapacidad, quien decide
quién y cómo se le debe prestar el apoyo. reguladas en los artículos 256 a262 del CC. Estas medidas
de apoyo se ajustan completamente a la autonomía de la voluntad de la persona con discapacidad y
no requieren la intervención de agentes externos. deben otorgarse en escritura pública, según lo
establecido en el artículo 260 del CC. No es necesario que un juez los ratifique y su validez persiste
incluso si se establecen otras medidas de apoyo voluntarias o judiciales a favor del poderdante.

En resumen, los poderes y mandatos preventivos son una medida de apoyo voluntaria que se
encuentra regulada en los arts. 256 a262 del CC y que responden a la autonomía de la voluntad de la
persona con discapacidad.

1.3. Casuística relacionada con los elementos del mandato: capacidad y forma.

CONCEPTO: el mandato es aquel contrato mediante el que una persona se obliga a realizar, por
cuenta o encargo de otra, actos o servicios relativos a la gestión de uno o varios asuntos, con
retribución o sin ella.- ART. 1709 CC

CARACTERES:

Contrato consensual: se perfecciona por el mero consentimiento.

Gratuito: normalmente, estaremos en presencia de un contrato gratuito aunque Puede pactarse una
retribución cuando estemos en presencia del desempeño de servicios

Contrato unilateral cuando se desarrolla gratuitamente, pero en la medida en que puede pasar a ser
oneroso como contrato bilateral

Intuitu personae: se realiza en virtud de la confianza que deposita el mandante en el mandatario.

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MANDATO VERSUS REPRESENTACIÓN:

La representación es el fenómeno de recaer los efectos de una obligación sobre sujeto diverso de
aquél que la hubiere contraído, el mandato el que contrae la obligación y realiza la prestación inherente
a ella es el propio mandatario.

Mandato con poder de representación: el mandatario actúa en nombre y por cuenta ajena del
mandante.

Mandato sin representación: el mandatario actúa solo por cuenta ajena del mandante, pero no en su
nombre.

1.4. Cuestiones prácticas vinculadas con la extinción del mandato.

1.5. Actuación del procurador en el ámbito de la representación.

CLASES DE MANDATO:

•Gratuito y oneroso: por un lado, aquel contrato en el que el mandatario no recibe retribución o si .

• Expresos o tácitos. el primero será el formado por las declaraciones de voluntad expresa de las
partes, orales o por escrito, bien en documento público, bien en documento privado. El tácito se realiza
mediante un comportamiento, palabras o actos, del que se deduce la voluntad de celebrar el contrato.

• Representativo y no representativo: el mandatario tiene la representación del mandante o no. ,

• General y especial: el primero, comprende toda la actividad jurídica del mandante o la relativa a una
generalidad, frente a éste, el mandato especial, se refiere a uno o varios actos jurídicos concretos.

SUJETO: CAPACIDAD Y PLURALIDAD:

Mandante: quien solicita el encargo. Requiere la capacidad general para contratar, la capacidad de
obrar. No puede realizar por medio del mandatario más actos de los que pueda realizar por sí.

Mandatario: quien realiza los actos jurídicos por cuenta e interés de aquél. Le basta la capacidad
general para contratar.

OBJETO Y FORMA:

En función del objeto:

Mandato en términos generales (no comprende más que los actos de administración) y específicos.
(actos de disposición, tales como, transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso
dominio)

Mandato general (comprende toda actividad jurídica del mandante o una cierta parte de la misma) y
especial (comprende uno o más negocios determinados.)

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FORMA- CONTRATO NO FORMAL:

Es un contrato consensual, por lo que quedará perfeccionado por el mero consentimiento de las partes.
Tanto la declaración del mandate como la del mandatario pueden realizarse expresa tácitamente.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO:

Realización de la actividad. El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir con el mandato
y a realizar la actividad personalmente, puede usar colaboradores, además, podría nombrar sustituto
si el mandante no se lo ha prohibido expresamente.

El mandatario responderá: Cuando no se le dio la facultad para nombrarlo o cuando se le dio la

facultad, pero sin designar persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente. En estos
casos, el mandante tiene acción directa contra el sustituto.

Debe actuar según las instrucciones del mandante o con la diligencia de un buen padre de familia,
debe informar, rendir cuentas y transmitir lo recibido y responderá por incumplimiento de las
obligaciones que se derivan del contrato del mandato salvo pacto en contrario.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los
límites del mandato, estará obligado al pago de la remuneración si así ha sido previamente establecido,
deberá de reembolsar al mandatario “las cantidades necesarias para la ejecución del mandato”.
Tendrá la obligación de reembolsar al mandatario “las cantidades necesarias para la ejecución del
mandato.”

EFECTOS= CONSECUENCIAS FRENTE A TERCEROS:

Mandato sin representación: la relación jurídica directa se da entre el mandatario y los terceros, no
entre el mandante y éstos.

Mandato con representación: en este caso, el mandatario es también representante del mandante, las
relaciones externas. Por tanto, se producen entre mandante y terceros.

1.4. Cuestiones prácticas vinculadas con la extinción del mandato.

EXTINCIÓN:

Por causas comunes de los contratos, entre otras, mutuo disenso, condición, término, etc.

Por defectos que posibilitan la ineficacia del contrato, determinando los efectos de inexistencia,
nulidad, anulabilidad y/o resolución.

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Por revocación (“El mandante puede revocar el mandato a su voluntad” , La revocación ha de ser
anterior a la realización del cometido del mandatario.), desistimiento unilateral, recipticia, tácita o
expresa.

Por renuncia del Mandatario.

Por muerte o concurso del Mandate o Mandatario (no por incapacidad)

1.5. Actuación del procurador en el ámbito de la representación.

El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario
o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el secretario judicial de cualquier oficina
judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.

Con el otorgamiento del poder, se le confieren una serie de facultades que son las que van a
determinar su ámbito de actuación. De la relación que mantiene con su "principal", se derivan una
serie de derechos y obligaciones que se rigen además de por las normas estatutarias y procesales,
por las correspondientes al contrato de mandato.

El poder es una declaración de voluntad del poderdante para que le represente en los actos
procesales. Esa representación que ostenta el Procurador, le es conferida para actuar ante los
juzgados y tribunales, con los que mantiene una relación directa y diaria encaminada a la defensa de
los intereses de su cliente.

En cuanto a los deberes, amén de ser colaborador solícito y eficaz con los órganos jurisdiccionales
actuando con profesionalidad, honradez y lealtad en la defensa de los intereses de sus representados,
el procurador está obligado a guardar el secreto profesional, a evitar la deslealtad y la competencia
ilícita, a seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo, a firmar todas las peticiones que se
presenten a nombre de su representado, a oír y firmar emplazamientos, citaciones y notificaciones de
cualquier clase y asistir a todas las diligencias y actos prevenidos por el ordenamiento. Además, está
obligado al pago de todos los gastos judiciales causados a su instancia, debiendo dar cuenta
documentada a sus clientes de estos. Tiene, además, obligación de comunicar el domicilio profesional
y de informar de su cambio al ICP.

Actos del procurador:

Las principales y más comunes serán:

-Representar a las personas que comparezcan ante los juzgados y los tribunales en una causa en la
que sea necesaria la presencia de un procurador.

-Hablar con el cliente de cualquier trámite que tenga que realizar en los juzgados.

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-Gestionar y pagar las correspondientes tasas judiciales, si las hubiera, y depósitos exigidos para
poder validar cualquier trámite.

-Aceptar e informar a los clientes de las notificaciones.

-Conocer los plazos y avisar al cliente de su vencimiento en cada uno de los procedimientos en los
que trabaje.

-Presentar y escribir cualquier documentación que haya que presentar.

MÓDULO 2: LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD. LAS GARANTÍAS DE CRÉDITO. LA

HIPOTECA. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, EN PARTICULAR LA PRÁCTICA DEL
PROCURADOR

2.1. Ejercicio de las acciones de protección de la propiedad: acción reivindicativa,

acción declarativa del dominio y acción negatoria.

La acción reivindicatoria tiene su fundamento en lo recogido en el artículo 348.2 del Código civil que
establece que «El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla».

Los requisitos esenciales para que triunfe la acción reivindicatoria son: el título de dominio, la identidad
del objeto y la posesión sin título que lo justifique por parte de los demandados.

la justificación dominical tiene que ser probada por aquel que ejercita la acción reivindicatoria. El actor
debe justiicar su derecho de propiedad, o lo que es igual, se exige la existencia de un justo título de
dominio. El aspecto más relevante es el de la necesidad de la existencia de identidad del objeto de
reivindicación en la gran mayoría de los casos, de la requiere la elaboración un informe pericial que
aclare la situación física de la finca en la que se incluya tanto la descripción física y gráica de la finca
titularidad del demandante.

Respecto a las presunciones en torno a la cabida y descripción física de la inca es lo recogido en el

artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria que proclama que «A todos los efectos legales se presumirá que
los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada
por el asiento respectivo», ampara al inscribiente con una presunción iuris tantum de exactitud e
integridad de lo que el Registro pregona.

La acción declarativa de dominio es una figura jurídica mediante la que una persona declara que un
bien le pertenece en propiedad, frente a otra persona que lo está poniendo en duda o que,
directamente, quiere atribuirse la propiedad de dicho bien. Se realiza mediante demanda ante el juez,
para que este reconozca que el demandante es el propietario del inmueble, frente al demando, que es
el que discute o se atribuye la propiedad.

En relación a la normativa, debemos acudir al derecho de propiedad. Así, del artículo 348 del Código,
que define la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitación que la
dispuesta en las propias leyes, deriva el derecho que tiene el propietario para reivindicarla.

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Si un propietario necesita ejercer su derecho a reivindicar su dominio, tendrá que tener en cuenta que:

-El objetivo es que se por medio de sentencia la propiedad puesta en duda o discutida.

-No está pidiendo condena alguna del demandado a devolver la cosa, es decir, no está una acción
que sirva para tratar de recuperar la posesión del inmueble.

-No es necesario que el demandado esté en posesión de la cosa.

-Debe identificar, eso sí, el inmueble, en cuanto a su terreno y lindes exactos.

-Debe aportar el título en que funda su derecho de propiedad. Y aquí lo más importante: el título puede
ser un título de propiedad, un título de adquisición o transmisión de la misma mediante un contrato,
pero también la inscripción registral.

La acción negatoria tiende a que se declare que la cosa no está realmente sometida al derecho que
otro ejerce sobre aquella, y que se haga cesar tal ejercicio. La acción negatoria no defiende, pues, la
propiedad contra una perturbación total (la privación de la cosa), como la reivindicatoria, sino parcial
(la restricción del señorío del dueño, por la actuación de quien se arroga el derecho que sea).

Legitimación Activa en la Acción Negatoria: solamente está legitimado procesalmente para ejercer la
acción negatoria al propietario o a los copropietarios del fundo perturbado.

Legitimación Pasiva en la Acción Negatoria solamente están legitimados pasivamente en el caso de

la acción negatoria, aquellas personas, ya sea una, o varias (litis consorcio pasivo necesario), que
perturben el derecho de propiedad de otro arrogándose sobre dicha propiedad un derecho real
limitado. No así, el simple perturbador del derecho de posesión de otro, ni tampoco el copropietario
que no puede válidamente constituir un gravamen sobre la cosa común sin el consentimiento de los
demás.

Efectos de la Acción Negatoria: si prospera, son: uno principal hacer cesar la perturbación y prevenir
las futuras; otro secundario, obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados.

2.2. Visión práctica de la recuperación de los bienes ocupados.

La Constitución española de 1978 en su artículo 33 establece:

«1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las
leyes.»

La usurpación:

«Ocupación de un inmueble o edificio ajenos sin autorización o permanencia en ellos contra la voluntad
de su titular». A tenor de lo establecido en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal (CP) artículo 245.1.

Allanamiento de morada:

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La diferencia entre la usurpación y el allanamiento radica en que la primera necesita de violencia, o
intimidación, si bien, el inmueble no debe estar ocupado por sus dueños y, el segundo sí debe ser
morada habitual de sus propietarios y no hay violencia de por medio.

Cuando alguien ocupa una vivienda con o sin violencia, hay dos caminos para actuar:

Penalmente: denunciando previamente en la Comisaría de Policía o Cuartel de la Guardia Civil, que

se activará si se estima una usurpación violenta del inmueble, prosperando siempre que concurran
unos requisitos, principalmente, «notificar formalmente a los ocupantes que abandonen la vivienda por
no contar con su consentimiento a su ocupación»,

Civilmente: Por la que se solicita de la Autoridad competente un desahucio sin acusar de la comisión
de ningún delito, ello mediante «una demanda de desahucio por precario, con juicio verbal». Regulado
en la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de 26/09/2023 3/15 enero, de
Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas.

Competencia de las Comunidades Autónomas

En virtud de lo previsto en el artículo 148.3 de la Constitución Española (CE) todas las comunidades
Autónomas (CCAA) han asumido, a través de sus estatutos de autonomía, competencias exclusivas
en materia de vivienda.

Si bien el Estado, al amparo de su competencia exclusiva para la fijación de las «bases y coordinación
de la planificación general de la actividad económica» (art. 149.1.13 CE), había adoptado con
anterioridad a la aprobación de la norma autonómica una serie de medidas con el fin de hacer frente
a las necesidades urgentes de las personas y familias que se encuentran en una situación de
vulnerabilidad en el ámbito de la vivienda.

La nueva Ley estatal

La Ley de 27 de abril de 2023 regula el sector inmobiliario centrándose especialmente, en los

alquileres incluyendo medidas adicionales de ayudas para poder acceder a una vivienda, regula los
desahucios y limita los precios del alquiler en «zonas tensionadas», como pueden ser las grandes
capitales y las zonas turísticas.

Esta ley establece la ampliación de las zonas tensionadas en el mercado del alquiler. Nueva definición
para grandes tenedores. Límite de la actualización anual del alquiler eliminando el IPC (Índice de
Precios de Consumo). Regulación del precio de los alquileres en zonas tensionadas en nuevos
alquileres. Traslado de los honorarios de la inmobiliaria del inquilino al casero. Prohibición de aumentar
el precio del alquiler con gastos extras. Prohibición de «acuerdo entre las partes» contrarias a la Ley
de Vivienda. Medidas de protección frente a los desahucios. Beneficios fiscales para propietarios.
Recargo del IBI (Impuesto de bienes inmuebles) para viviendas vacías. Imposibilidad de cambiar la
calificación de vivienda pública.

La disposición transitoria tercera habla de los procedimientos suspendidos en virtud de los artículos 1
y 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes
complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Una de las medidas
urgentes fue la suspensión de los procedimientos de desahucio y de lanzamientos y establece que los
procedimientos suspendidos «cuando la parte actora sea una gran tenedora de vivienda en los
términos previstos por el artículo 3.k) de esta ley, sólo se reanudarán a petición expresa de la misma»

Las entidades que tengan el concepto de «gran tenedor» deberán acudir obligatoriamente a un
procedimiento de conciliación o intermediación. El «gran tenedor» a tenor de lo establecido en el
artículo 3.2º k) de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda: «Gran tenedor: a los

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efectos de lo establecido en esta ley, la persona física o jurídica que sea titular de más de diez
inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso
residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros.

Con el fin de la moratoria del RD-Ley de 11/2020, a partir del 30 de junio de 2023 se tiene que tener
en cuenta los siguientes pasos:

a) Primero siempre se activará el procedimiento a instancia de parte.

b) En segundo lugar, directamente se señalará fecha de lanzamiento. No hace falta dar traslado previo
a la parte ejecutada.

c) Diferenciar si es o no gran tenedor.

d) Si no es gran tenedor se aplicará directamente el artículo 1.1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31
de marzo, «Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal,
dejarán de surtir efecto en todo caso el 30 de junio de 2023»

e) Si es gran tenedor debe acreditar haberse sometido a conciliación o intermediación previa de las
Administraciones Públicas, ello se puede acreditar:

— Declaración responsable de haber iniciado el trámite en los últimos cinco meses y no haberse
atendido o no haberse iniciado en dos meses.

— Documento acreditativo de los Servicios competentes que indique el resultado del procedimiento
de conciliación o intermediación, estos servicios serán dados por las administraciones competentes.

f) En el caso de que no quede acreditado que tipo de demandante es y, definir si es o no gran tenedor
el Juzgado al que ha correspondido el procedimiento de desahucio.

Interposición de la demanda:

El artículo 439.6 de la LEC, hace referencia a los datos que han de figurar obligatoriamente en la
demanda que son:

1.- Si es vivienda habitual o no, dato que es difícil de confirmar.

2.- Si el demandante es gran tenedor o no.

3.- Si el demandante no es gran tenedor bastara con la certificación expedida por el Registro de la
Propiedad Central en el que conste la relación de propiedades a nombre de la parte actora.

4.- Si el demandante es gran tenedor, debe constar si hay vulnerabilidad de los habitantes en el
domicilio indicado o no.

La vulnerabilidad la deben acreditar:

a) Con un documento acreditativo de la Administración Pública Competente.

b) Una declaración de responsabilidad de haber iniciado el trámite en los últimos 5 meses y no haberse
atendido o no haberse iniciado en 2 meses.

c) Un documento acreditativo de la Administración Pública de que la persona ocupante no consiente

el estudio de su situación económica, este documento tiene una vigencia máxima de 3 meses.

Demandante Gran Tenedor

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De conformidad a lo establecido en el artículo 439.7 de la LEC, el demandante gran tenedor tiene la
obligación de someterse a conciliación o intermediación previas a la interposición a la demanda y,
debe acreditarlo ante el Tribunal:

1.- Con una declaración de responsabilidad de haber iniciado a trámite en los últimos cinco meses y
no haberse atendido o no haberse iniciado en dos meses.

2.- Documento acreditativo de la Administración Pública competente del resultado del procedimiento
de conciliación o intermediación previa, con una vigencia máxima de tres meses en el que conste:
Identidad de las partes. Objeto de la controversia. Si alguna de las partes ha rehusado el
procedimiento.

3- Si es entidad pública de vivienda: certificado de la acción de los servicios específicos de

intermediación de la propia entidad.

Normas de tramitación

1.- La comunicación de oficio a los Servicios Sociales de la existencia del procedimiento. Quedando
eliminado «la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos (el demandado)» Esta comunicación tiene
como finalidad que «puedan verificar la situación de vulnerabilidad y, de existir esta, presentar al
juzgado propuesta de alternativa de vivienda digna de alquiler social (…) y propuesta de medidas (..),
así como de las posibles ayudas económicas y subvenciones…» Si se trata de un gran tenedor, se
tiene unir la documentación sobre la vulnerabilidad del demandante gran tenedor.

2.- La Administración Pública, debe poner en conocimiento del Juzgado el informe en un plazo máximo
de 10 días.

3.- Recibida la comunicación o transcurrido el plazo para ello, se dará traslado a las partes por el plazo
de 5 días puedan instar lo que a su derecho convenga.

4.- Se podrá suspender la vista señalada o el lanzamiento, si fuera el caso por no dar tiempo a realizar
todos los trámites previstos debido a la precariedad detectada.

5.- Presentado los escritos por las partes o transcurrido el plazo concedido para ello, el tribunal
resolverá por auto (art. 441.1bis 6), puede acordar:

— Si se aportan medidas por las Administraciones Públicas competentes y de las alegaciones de las
partes, si se pueden adoptar se suspende por un pazo máximo 2 meses si es una persona física, o de
4 meses si es una persona jurídica.

— El contra el auto dictado cabe reposición, pero este recurso no es suspensivo por lo que hasta que
se resuelva sigue vigente la resolución recaída.

6.- Adoptadas la mediadas por las Administraciones Públicas o transcurrido el plazo máximo de
suspensión, se alza automáticamente y continuará por sus trámites legales.

Ejecución

Una vez recaída sentencia firme sobre el procedimiento será de aplicación el artículo 549.3 y 4 de la
LEC por el que: «3. En la sentencia condenatoria de todos los tipos de desahucio, o en los decretos
que pongan fin al referido desahucio si no hubiera oposición al requerimiento, la solicitud de su
ejecución en la demanda de desahucio será suficiente para la ejecución directa de dichas
resoluciones»

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Asimismo, indica que: «sin necesidad de ningún otro trámite para proceder al lanzamiento en el día y
hora exacta señalados en la propia sentencia o en el día y hora exacta que se hubiera fijado al ordenar
la realización del requerimiento al demandado, todo ello según el apartado 5 del artículo 440.»

Por lo que la resolución fija el día y hora exacta del lanzamiento, punto importante ya que se suprimen
los lanzamientos abiertos.

Subasta

«Si se trata de vivienda habitual del ejecutado y el acreedor sea una empresa de vivienda o un gran
tenedor de vivienda en los términos previstos por la letra b del apartado 6 del artículo 439 y no haya
sido acreditado con anterioridad, deberá acreditarse por la parte actora, antes del inicio de la vía de
apremio, si el deudor se encuentra en situación de vulnerabilidad económica».

Debe aportarse el procedimiento previo de conciliación o intermediación si no ha sido acreditado con

anterioridad. También queda modificado el artículo 675, en el que se resuelve dar la posesión judicial
y lo que ocurre con los ocupantes del inmueble: «1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en
posesión del inmueble que no se hallare ocupado».

En el caso que el inmueble este ocupado:

1.- El LAJ acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con fijación de día
y hora exacta.

2.- Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que
corresponda. Si no se ha procedido lo establecido en el art. 661.2: «El ejecutante podrá pedir que,
antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a
permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución (…)».

El adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo

dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La
petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante
o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que
corresponda.

3.- Esta petición se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que
señalará el LAJ dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que a su derecho
convenga.

4.- El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará
en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa.

Documentos necesarios para admitir la demanda ejecutiva

1. Si es vivienda habitual o no

2. Si la parte ejecutante es gran tenedor o no

3. Si la parte ejecutante no es gran tenedor deberá aportar certificado expedido por el Registro de la
Propiedad Central.

4. Si la parte ejecutante es gran tenedor, deberá certificar si hay vulnerabilidad o no, y acreditarlo igual
que se hace en el procedimiento de juicio verbal.

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5. Si la parte ejecutante es gran tenedor, deberá acreditar la conciliación o intermediación previa que
a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas competentes, en base al análisis de las
circunstancias de ambas partes y de las posibles ayudas y subvenciones existentes conforme a la

legislación y normativa autonómica en materia de vivienda.

Consecuencias Ley de la vivienda

1. Lanzamiento abierto totalmente

2.3. Problemática relacionada con la hipoteca inversa.

La Hipoteca inversa se regula en Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981,
de 25de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y
financiero y consiste en “hacer líquido el valor de la vivienda mediante productos financieros podría
contribuir a paliar uno de los grandes problemas socioeconómicos que tienen España y la mayoría de
países desarrollados: la satisfacción del incremento de las necesidades de renta durante los últimos
años de la vida”.

Es decir la posibilidad de la transmisión de la nuda propiedad de la vivienda a una compañía de

seguros, conservando su usufructo, a cambio de una renta temporal o vitalicia. Por ello, cabe
conservar la vivienda, y a su vez obtener una suma y/o una renta vitalicia, de forma que la devolución
del monto recibido y sus intereses la harían los herederos; y, en otro caso, mediante la venta del
inmueble, ejecutándosela garantía hipotecaria.

La hipoteca puede utilizarse como sistema de movilización de los bienes inmuebles de dos formas:
como garantía de las cantidades utilizadas para la adquisición del propio inmueble (forward mortgage)
o como medio de garantía para obtener liquidez con cargo a éste (equity release).

Este tipo de financiación no se utiliza mucho en España por estas razones:

1) En la práctica bancaria española no se utiliza, a diferencia de la anglosajona, el llamado “sistema

de amortización americano” consistente en la devolución del capital al vencimiento. Y menos aún con
pago de intereses acumulados. En España, se sigue el sistema de la “banca clásica”: devolución
periódica de capital y pago de intereses también periódico, por lo que nos encontramos con un
“producto” que no encaja en la “cultura financiera” de nuestras entidades prestamistas.

2) Estos contratos no son “rentables” para las entidades de crédito que son las que podrían impulsar
una oferta masiva de este “producto financiero”. Y ya no sólo por el actual estado de los tipos de
interés, sino porque la percepción de la rentabilidad y la recuperación del capital prestado se hace a
un vencimiento que, además, es indeterminado dado que depende de la vida del beneficiario.

3) Comporta un riesgo importante porque la entidad de crédito “estará obligada de facto a llevar a cabo
no sólo la tasación de inmueble sino también una predicción de las oscilaciones del precio de la
vivienda en el futuro para valorar el riesgo que asume (el bien inmueble puede ser la única garantía
para el cobro de las rentas si los herederos no aceptan la herencia de manera pura y simple).

Es, además, una operación “compleja” porque necesita una relación no sólo con los beneficiarios sino
también con sus herederos.

Requisitos para constituir una hipoteca inversa:

1. Ser necesariamente una persona física.

pág. - 17 -
2. Ser titular del bien inmueble que se hipoteca, que además tiene que constituir su vivienda habitual.

3. Tener una edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia” o que se les haya
reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.

En realidad, estos dos últimos requisitos lo son únicamente a los efectos de que este tipo de operación
se beneficie de las ventajas fiscales y arancelarias. Y ello, porque cabría una operación así sin que el
beneficiario cumpla dichos requisitos.

Otro de los requisitos es “que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de
acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 730 y 831 de la Ley 2/1981,
de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”.

Ventajas:

1. Garantiza una renta mensual estable por un período conocido.

2. Las rentas mensuales percibidas no tributan.

3. No perdemos la propiedad de la vivienda.

4. Podemos solicitar un anticipo (o disposición inicial) si noshiciera falta.

3. En el caso de que se opte sólo por rentas mensuales, los intereses generados lo hacen de las
mensualidades, no del total de la operación.

6. La deuda sólo es exigible cuando fallecen los firmantes de la Hipoteca Inversa.

7. Permite seguir disfrutando de tu vivienda.

8. Si lo deseara, y avisando a la Entidad con que se contrate la Hipoteca Inversa, si por cualquier
motivo necesitara salir de la vivienda para ir a un Centro Asistencial, se puede alquilar la vivienda, con
lo que generaría otro ingreso adicional.

Contenido:

La disposición del capital. De acuerdo con la disp. adic. primera de la Ley 41/2007, uno de los requisitos
de la llamada “hipoteca inversa es “que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante
disposiciones periódicas o únicas”

Vencimiento:

El elemento característico de la llamada hipoteca inversa es que la deuda sólo es exigible por el
acreedor “cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último
de los beneficiarios”

2.4. Visión práctica de la actuación del procurador y el abogado en el Registro de la

Propiedad

- El Registro de la Propiedad. - tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos
relativos al dominio y derecho reales sobre bienes inmuebles. El registro competente se determina en
atención la circunscripción territorial en que radiquen los inmuebles (Art. 1 LH).

pág. - 18 -
En el enlace adjunto hay disponible un mapa interactivo que facilita la localización del Registro
competente: http://geoportal.registradores.org/geoportal/index.html?idVisor=1

El acceso al registro es público para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los
bienes inmuebles o derechos reales inscritos. (Art. 221 LH). La información puede obtenerse a través
de notas simples, con valor meramente informativo (Art.222.5 LH) o mediante certificación (Art. 223
LH).

En el contexto del Registro de la Propiedad, la actuación del procurador y el abogado se relaciona

principalmente con la presentación de documentos y la representación legal en asuntos relacionados
con la inscripción de bienes inmuebles y derechos reales en dicho registro. , las funciones de ambos
profesionales son las siguientes:

1. Procurador:

• Presentación de Documentos: Los procuradores en España están facultados para presentar

documentos en el Registro de la Propiedad en nombre de sus clientes. Esto incluye escrituras de
compraventa, hipotecas, actas de herencia y otros documentos relacionados con bienes
inmuebles.
• Representación Legal: Los procuradores representan a las partes en los procedimientos
relacionados con el Registro de la Propiedad. Esto significa que pueden actuar en nombre de sus
clientes en trámites administrativos ante el registro y, en algunos casos, en procedimientos
judiciales relacionados con registros de propiedad.
• Notificaciones y Comunicaciones: Los procuradores también pueden recibir notificaciones y
comunicaciones oficiales del Registro de la Propiedad en nombre de sus clientes, lo que facilita la
gestión de trámites y procedimientos legales.

2. Abogado:

• Asesoramiento Legal: Los abogados brindan asesoramiento legal a sus clientes en asuntos
relacionados con el Registro de la Propiedad. Esto puede incluir asesoramiento sobre la
interpretación de la legislación, la redacción de documentos y la resolución de disputas.

• Litigios y Controversias: Cuando surgen litigios o controversias relacionados con registros de

propiedad, los abogados representan a sus clientes en procedimientos legales ante los tribunales.
Esto puede incluir casos de reclamación de propiedad, disputas por límites de terreno, resolución
de conflictos y otros asuntos legales.

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• Revisión de Documentación: Los abogados revisan y redactan documentos legales, como
escrituras, contratos y acuerdos, para asegurarse de que cumplan con los requisitos legales y que
protejan los intereses de sus clientes.

En resumen, tanto los procuradores como los abogados desempeñan un papel fundamental en la
presentación de documentos, la representación legal y el asesoramiento en asuntos relacionados
con el Registro de la Propiedad en España. Sus funciones están reguladas por la legislación
española y varían según la complejidad de los casos y las necesidades de los clientes.

3. MÓDULO: ASPECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO Y

DE LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

En el Código civil se regula de forma expresa el denominado “régimen económico matrimonial”.

Siguiendo a LASARTE, podemos definir el régimen económico-matrimonial como el “conjunto de
reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolución, los problemas de índole patrimonial
que origine la convivencia matrimonial o la disolución del matrimonio”. Otros autores, como DE
LOS MOZOS, consideran que el término régimen económico-matrimonial se refiere únicamente a “las
relaciones económicas que se desenvuelven en el seno de la sociedad conyugal”.

El matrimonio crea una comunidad de vida entre los cónyuges, generando efectos personales y
patrimoniales. Dentro del ámbito de estos últimos, es necesaria una organización económica,
debiendo el Derecho responder a:

1) El sistema de atribución de titularidad de los bienes

2) El sistema de contribución a las cargas
3) El sistema de determinación de la responsabilidad
4) El sistema de gestión y administración de gestión de los bienes del matrimonio
5) La disolución y la liquidación del patrimonio familiar

El conjunto de normas y reglas que dan respuesta a estas cuestiones es lo que conocemos como
Régimen Económico Matrimonial.

2. TIPOLOGÍA

En función de su origen puede ser:

- Legal, impuesto con carácter obligatorio o supletorio (1316 CC)

- Convencional, que es la voluntad de los cónyuges (1315 CC y 1325 CC)

pág. - 20 -
En función de su contenido o efectos puede ser:

- De comunidad, caracterizada por la existencia de una masa común de bienes, denominada

régimen matrimonial de Sociedad Legal De Gananciales (1344 CC)
- De separación, caracterizado por la inexistencia de masa común entre los cónyuges, que
conservan con absoluta independencia sus patrimonios propios (1437 CC), denominado
régimen matrimonial de Separación de Bienes.
- Régimen de participación en las ganancias, se introduce con la reforma del CC en 1981, y
funciona durante su vigencia como un sistema de separación de bienes, pero al momento de
la disolución debe determinarse la participación de cada uno de los cónyuges en las ganancias
(1411 CC y 1412 CC).

3. PRINCIPIOS GENERALES

- Igualdad jurídica de ambos cónyuges: derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica, son iguales en derechos y deberes (32 CE Y 66 CC)
- Libertad: para fijar, determinar y configurar el régimen económico matrimonial, su modificación
y su contenido (1315 CC, 1316 CC y 1328 CC)
- Variabilidad: en capitulaciones matrimoniales del régimen económico antes o después del
matrimonio (1317 CC y 1325 - 1326 CC)
- Libertad de contratación: pueden celebrar entre sí cualquier clase de negocio jurídico (1323
CC)

3.1. PROBLEMÁTICA RELACIONADA CON LA MODIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES

ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Según el art. 1315 CC el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en las
capitulaciones matrimoniales sin otras limitaciones que las establecidas en el art. 1328 CC. Esta
libertad de actuación abarca la posibilidad de introducir modificaciones en el régimen vigente. Ahora
bien, teniendo en cuenta la redacción del 1328 CC: “será nula cualquier estipulación contraria a
las leyes, buena costumbre o limitativa de la igualdad de los derechos que corresponden a cada
cónyuge”: Es una Nulidad de carácter parcial, manteniéndose la validez de las estipulaciones
restantes que figuran en las capitulaciones.

1. Igualdad entre los cónyuges: la confrontación entre la libertad de estipulación de los cónyuges y
la igualdad entre ambos es perfectamente posible en esta materia, sobre todo cuando el pacto capitular
consiste en atribuir a uno sólo de los cónyuges la gestión plena de los gananciales.

La doctrina se encuentra dividida: unos consideran que ese pacto debería considerarse nulo por
atentar contra la igualdad de los cónyuges consagrada en el 1328 CC y en el 32 CE, y otros consideran
que el pacto entra dentro de las concesiones del 1375 CC mientras no se produzca una situación
abusiva.

pág. - 21 -
La misma problemática se planteará en preceptos como el 1438 CC en relación con el pacto sobre
contribución a las cargas generadas en el régimen de separación de bienes o en los artículos 1404 y
1429 CC en lo referente a la división del haber líquido en la disolución de la sociedad de gananciales
y participación en las ganancias.

2. Las leyes: las limitaciones las encontraremos según el carácter de la propia ley, aunque la mayor
parte de las normas contenidas dentro del régimen primario de los regímenes económicos son de
carácter imperativo y no admiten pacto en contrario. Ej. Arts. 1317, 1318, 1319, 1320, 1322,1324,1361,
1365, 1373, 1440, 1441 y 1442 CC.

3. Buenas costumbres: estas se deben interpretar en cada momento. Normalmente la restricción irá
referida más a estipulaciones reguladoras de los efectos personales, que a los puramente
patrimoniales.

LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Para referirnos a la modificación de las capitulaciones como tal debemos mencionar la Ley 14/1975,
de 2 de mayo (sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio
sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges) donde se
habilitó la modificación del régimen económico-matrimonial por voluntad de ambos cónyuges mediante
el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

El art. 1325 CC dispone: “En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar
o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón de
este”. Y, por su parte, señala el art. 1326 CC: “Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse
antes o después de celebrado el matrimonio”. Si bien, la modificación de las capitulaciones
matrimoniales y del régimen económico matrimonial, exige una especial protección de los intereses
generales y de los intereses de terceros. Esta protección se ha organizado a través de fundamentales
coordenadas como el establecimiento de un régimen de publicidad (art. 1.333 CC). Las alteraciones
de los capítulos y del régimen económico conyugal y sus modificaciones son objeto de publicidad a
través del Registro Civil.

La existencia de las capitulaciones, con el fin de hacer valer un régimen económico determinado
(normalmente el de separación de bienes), debe ser demostrada por quien alega su existencia, es
imperativo su otorgamiento en escritura pública (art. 1327 CC).

La publicidad registral se produce, además, a través del Registro de la Propiedad si se trata de bienes
inmuebles, incluso del Registro Mercantil, en el caso de cónyuge comerciante. Una regla
complementaria del sistema de publicidad es la de que la existencia de pactos modificativos ha de
indicarse mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación, haciéndola constar el
Notario en las copias que expida. Ahora bien, no debe haber confusión, la falta de inscripción en el
Registro Civil no afecta a la validez del negocio, ya que no presenta un carácter constitutivo,
sino tan solo le priva de eficacia frente a terceros.

pág. - 22 -
Art. 1435 CC. Existirá entre los cónyuges separación de bienes:

1.° Cuando así lo hubiesen convenido.

2.° Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos
la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación,

salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.

CAPITULACIONES INEFICACES

La regulación de las acciones de nulidad, anulabilidad y rescisión de las capitulaciones matrimoniales

es la general establecida para todos los contratos art. 1335 CC.

Nulidad: La falta de alguno de los elementos esenciales: consentimiento, objeto, causa y forma
solemne en escritura pública.

Anulabilidad: La existencia de dolo, vicios del consentimiento o la falta de capacidad en los

otorgantes.

Rescisión: por las mismas causas que las obligaciones (arts. 1291 y ss. CC).

3.2. VISIÓN PRÁCTICA DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y

DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.

LA SOCIEDAD DE GANANCIALES COMO RÉGIMEN SUPLETORIO

El Derecho común español establece la sociedad de gananciales como régimen económico

matrimonial, siempre que los propios cónyuges no hayan estipulado cualquier otro de manera expresa.
Establece el artículo 1316 CC: “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen
será el de la sociedad de gananciales”. No ocurre así en algunas de nuestras Comunidades
Autónomas donde el régimen supletorio de primer grado es el de separación de bienes (Cataluña e
Islas Baleares -y en Valencia hasta declaración de inconstitucionalidad en 2016-).

Este régimen es supletorio de la voluntad de los cónyuges. Determina que a su disolución se hagan
comunes y divisibles por la mitad las ganancias y beneficios obtenidos indistintamente por los
cónyuges durante el matrimonio. En el régimen económico de gananciales, cada cónyuge es
propietario de la mitad de los bienes en su conjunto, pero no de cada uno individualmente.

La doctrina también defiende que los cónyuges no son dueños de la mitad de cada uno de los bienes
comunes, sino titulares por mitad de un patrimonio considerado en su totalidad. El derecho de cada
cónyuge lo es sobre el conjunto de bienes y deudas que integran la comunidad. La principal ventaja
de proceder a la liquidación en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales (divorcio)
es la de poder aprovechar el procedimiento judicial de divorcio para liquidar la sociedad.

pág. - 23 -
Con la sentencia de divorcio se produce la disolución ipso iure de este régimen, y la sociedad de
gananciales concluye de pleno derecho (art. 1392 CC). Existe la errónea creencia de que, tras el
divorcio, los bienes y deudas del matrimonio en régimen de gananciales se reparten de manera
automática. Con la sentencia de divorcio no sólo se disuelve el matrimonio, sino que también lo
hace el régimen económico matrimonial de gananciales en el que está constituido, tras la cual,
los bienes y deudas que adquiera cada uno de los cónyuges, serán privativos.

El dies a quo a partir del cual se considera extinguida la sociedad de gananciales es la fecha de la
firmeza de la sentencia de divorcio. La jurisprudencia viene señalando que “respecto a la fijación de
la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, que se reitera que a falta de prueba será la
del divorcio, existiendo aquella, la que se determine como fecha definitiva de la ruptura de hecho”.

Adjudicación de bienes: liquidación de la sociedad de gananciales. El CC establece que la

liquidación no es posible sin la previa disolución de dicha sociedad. Esta acción de liquidación consiste
en repartir materialmente los bienes entre ambos, y pasan de ser propiedad de la sociedad conyugal
a propiedad individual de cada uno de los cónyuges.

La liquidación comprende un conjunto de operaciones reguladas en los arts. 1397 a 1409 CC:
inventario, pago de deudas, indemnizaciones, reintegros, división y adjudicación del haber resultante
entre los cónyuges. El CC no regula de manera suficiente la liquidación. Al no haber normas
específicas para instar la liquidación, hay que recurrir, conforme a la remisión genérica del art. 1410
CC, a la partición de la herencia y las normas generales sobre personalidad y representación. Están
legitimados para instar la liquidación en caso de divorcio cualquiera de los excónyuges.

Si la liquidación de los bienes no es de muto acuerdo estos no podrán atribuirse en un divorcio

contencioso ya que tan sólo se concretan el reparto de bienes muy específicos, como podría ser el
uso y disfrute de la vivienda conyugal, viéndose obligados a una liquidación de bienes contenciosa,
trámite más costoso y largo.

También puede ocurrir que los cónyuges estén de acuerdo en la liquidación dentro del convenio
presentado por cada parte, pero no en otras cláusulas como puede ser la de la guardia y custodia. En
este caso, estaríamos ante un divorcio contencioso, pero en el cual no se discute la liquidación, por lo
que puede venir recogida en la sentencia matrimonial.

El procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial es subsidiario en el sentido de que

prima la voluntad de las partes, de tal forma que, si existe acuerdo, no es posible acudir al
procedimiento especial que contempla la LEC. Por tanto, salvo situaciones particulares, el mejor
momento para la liquidación suele ser cuando se produce la disolución judicial de la sociedad de
gananciales. La liquidación no es obligatoria por ley, sino un derecho de los divorciados a no
permanecer como cotitulares de un bien de forma perpetua. Si la ley exigiera la liquidación en el mismo
momento de la disolución del vínculo matrimonial, obligaría a los cónyuges a no divorciarse, o bien a
forzar un acuerdo liquidatario precipitado que no cumpliera sus expectativas. Al tratarse de una facultad

pág. - 24 -
y no de un deber, no existe un plazo legal para iniciar el procedimiento de liquidación. También
debemos pensar que puede darse una conformidad en la liquidación de un procedimiento contencioso
de divorcio y sin embargo exista discrepancia en las consecuencias o efectos del procedimiento
matrimonial.

La sociedad postganancial será el espacio de tiempo que media entre la disolución de la sociedad
de gananciales y la posterior liquidación. Dos tesis:

1.ª La sociedad de gananciales no se extingue hasta el momento de su completa liquidación, dando

lugar a una sociedad de gananciales continuada, que se rige por las mismas reglas.

2.ª Estamos en presencia de un patrimonio colectivo o una comunidad de bienes distinta a la ganancial,
formada por los bienes que fueran gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges.

Para DÍEZ PICAZO es más correcto entender que estaríamos en presencia de un patrimonio colectivo
o comunidad de bienes, formado por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan
los cónyuges.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este patrimonio colectivo es una naturaleza especial. La

Jurisprudencia entiende que: surge una comunidad postganancial o postmatrimonial sobre la
antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de
cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada cónyuge ostenta una cuota
abstracta sobre el “totum” ganancial, pero no una cuota concreta: “ostentan una titularidad común, que
no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes
concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical el acto dispositivo así realizado”
(TSJ del País Vasco 4/2009 de 26 de noviembre). En el mismo sentido se pronuncia el TS (STS
592/2005 de 10 de julio), y también dispone que: “Disuelta, pero no liquidada, la sociedad de
gananciales se constituye entre los cónyuges una comunidad de bienes, la comunidad postganancial,
sujeta a las normas que rigen la comunidad ordinaria de bienes, arts. 392 y siguientes del Código
Civil”.

Atendiendo a los arts. 392 ss. CC referentes a la copropiedad:

Una vez disuelta la sociedad de gananciales, los bienes integrantes del caudal conyugal quedan
sometidos, en tanto se practica la liquidación y adjudicación de bienes a los cónyuges, al régimen de
la comunidad de bienes. La sociedad postganancial tiene por objeto el reparto de los bienes ganados,
lo que exige mantener íntegro los bienes privativos de cada cónyuge. La comunidad indivisa no se ve
aumentada por las rentas de trabajo y capital privativo, pero ingresan en el patrimonio común los frutos
de los bienes comunes. El principio que rige esta comunidad postmatrimonial es que ninguno de los
dos cónyuges pueda enriquecerse a expensas del otro.

Las ventajas e inconvenientes que encontramos en la sociedad postganancial en el divorcio

contencioso, por ejemplo, es la de efectuar la liquidación en un momento posterior a la disolución.

pág. - 25 -
Disponer de más tiempo hace que el reparto de bienes sea más organizado y meditado, incluso más
pacífico. Por contra, supone iniciar un procedimiento posterior con el consiguiente coste económico,
temporal y en ocasiones, moral.

Sobre el valor de los bienes. ¿Debe tomarse el valor de estos al momento de la liquidación, o bien
remontarse al que tenían cuando la sociedad de gananciales se disolvió? La fecha en la que deben
ser valorados los bienes es la fecha de la liquidación de los gananciales. Otro aspecto negativo
de la liquidación posterior son los problemas que el paso del tiempo conlleva a la hora de efectuarla,
pues cuanto mayor tiempo pasa desde que se disuelve la sociedad hasta que se liquida, mayor
dificultad conllevará acreditar la naturaleza ganancial o privativa de los bienes, si ha pasado mucho
tiempo y se carece de título acreditativo de la adquisición.

A diferencia de lo que ocurría constante la sociedad de gananciales, en la que la cuota de cada uno
de los cotitulares era indisponible, en esta nueva situación jurídica de comunidad de bienes, cada
cónyuge puede disponer como convenga de su cuota indivisa, pudiendo realizar los actos de
disposición que considere oportunos. Pero esta disponibilidad lo es sólo referente a la cuota abstracta,
no a los bienes en concreto.

Para realizar cualquier acto de disposición, es necesario el consentimiento del otro cónyuge.
En caso de no haber contado con este consentimiento, hay que tener presente la protección que se
otorga al tercero de buena fe en base al principio de seguridad jurídica. La administración de la
comunidad de bienes es conjunta de ambos cónyuges y, en el supuesto de desacuerdo,
correspondería adoptar una decisión judicial. Como nota característica en esta fase de liquidación se
encuentra el derecho de alimentos, entendido como el derecho a percibir una pensión como anticipo
de los bienes y derechos que se le adjudicarán (art. 1408 del CC). El importe de la pensión alimenticia
se fijará por acuerdo entre las partes y si no hay acuerdo, será fijado por el Juez. En todo caso, será
proporcional al patrimonio ganancial.

Mientras perdura la comunidad postganancial, los cónyuges y sus hijos tienen derecho a obtener
alimentos de los bienes gananciales. El derecho de alimentos persiste mientras no sea dividida
válidamente la masa ganancial líquida y, por tanto, puede ser hecho efectivo en cualquier momento,
constante la comunidad postmatrimonial. Otra situación que se plantea es la disposición de dinero
común para sufragar gastos extraordinarios. Los bienes comunes siguen existiendo a pesar de no
pertenecer ya conjuntamente a los cónyuges, y es natural que estos generen gastos. En este caso,
nuevamente es necesario el consentimiento del otro cónyuge, salvo que se trate de una
situación de urgencia. De no recabarse el consentimiento de la persona obligada, no podrá
exigírsele el pago de este.

También puede suceder que se efectúe la liquidación en el mismo momento de la disolución,

estableciendo que un determinado bien quede excluido de esta liquidación para un momento posterior,
siempre que las dos partes, de común acuerdo, lo indiquen. El caso más frecuente es el de la vivienda

pág. - 26 -
conyugal, estableciendo el uso de esta a uno de los dos cónyuges hasta su adjudicación definitiva.
Los dos vendrán obligados a soportar las cargas derivadas de la misma, tales como amortización de
hipoteca, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, gastos extraordinarios de comunidad, provocando un
perjuicio al cónyuge que no la usa. Los gastos ordinarios corresponden al cónyuge que esté
disfrutando de la vivienda con carácter exclusivo.

El tema que más conflicto presenta en una comunidad postganancial que se prolonga en el tiempo
puede ser el que genera la existencia de deudas. Los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota
abstracta de su deudor, que quedará especificada en bienes concretos en el momento de la
liquidación, pero no antes. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las
obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero sobre las deudas contraídas por los cónyuges que
vinculan a la masa de bienes gananciales, la responsabilidad es solidaria del cónyuge deudor y de los
bienes comunes y, subsidiariamente de los bienes privativos del otro cónyuge.

¿Qué sucede cuando sólo uno de ellos paga las obligaciones? ¿Cabe reclamar la cantidad
correspondiente proporcional a la otra parte de la comunidad?

En la jurisprudencia menor, algunos pronunciamientos establecen que no procede mientras no se

liquide la sociedad de gananciales (AP Cádiz, 25-1-1993; AP Burgos, 7-5-1996); otros en cambio,
admiten la reclamación en procedimiento declarativo por acomodarse al art. 393 CC (AP Asturias, 10-
7-1995). Los acreedores de las deudas gananciales pueden recurrir al régimen del pago de las deudas
hereditarias, art. 1082 CC que dispone la oposición a la partición hasta el pago o afianzamiento del
crédito. En la indivisión, las posibilidades de satisfacción de los acreedores se amplían porque los
partícipes deben elaborar un inventario, que de no ser formado adecuadamente hace que la
responsabilidad alcance al patrimonio privativo, y existe la posibilidad de oponerse a la partición y la
facultad de solicitar anotación preventiva de su derecho sobre los inmuebles gananciales (art. 144.4
RH).

En el caso de que la deuda sea privativa de uno de los cónyuges, el acreedor perseguirá los bienes
privativos de éste y su expectativa en la adjudicación tras la liquidación. Ante ello, el acreedor puede
solicitar el embargo de la cuota abstracta sobre bienes inscritos como gananciales, aunque no se
materializará hasta la adjudicación de los bienes. Una vez disuelta la sociedad, si la liquidación no
figura en el Registro, el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos
cónyuges. En cambio, si se ha efectuado la liquidación y ésta consta registrada, el embargo se podrá
anotar si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o la ejecución, o
del mandamiento de embargo resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo
y consta notificación de éste al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquélla. El cónyuge no
deudor puede sufrir la ejecución y solicitar después la actualización.

Si uno de los cónyuges contrae nuevo matrimonio, procediendo posteriormente a una disolución del
vínculo matrimonial, bien sea por separación, nulidad o divorcio, o bien por muerte del cónyuge. El

pág. - 27 -
propio legislador contempla en el art. 1.409 CC la posibilidad de liquidar simultáneamente dos o más
sociedades de gananciales disueltas. Se trataría de liquidar una sociedad de gananciales dentro de la
cual uno de los partícipes (o ambos) aún tienen pendiente la liquidación de otra sociedad disuelta,
hecho complejo debido a las dificultades de prueba y acreditación del carácter de los bienes que
constituyan el patrimonio final en el momento de la liquidación.

Sea cual sea el momento en que se procede a la liquidación, la adjudicación de los bienes por divorcio
entre los cónyuges está exenta del pago de numerosos impuestos como el importe de TPAJD, IIVTNU
y en el IRPF no computa ni como aumento ni como disminución patrimonial, siempre que el reparto
sea equitativo y no esté encubriendo una compraventa entre ambos cónyuges. En ambos casos, tanto
si se decide en el mismo momento de la disolución, o con carácter posterior, se deberá proceder a la
inscripción en el Registro.

La extinción de la sociedad postganancial concluirá cuando realizadas completamente las

operaciones liquidatarias haya desaparecido completamente esa masa común, o bien cuando los
partícipes en esta peculiar comunidad pacten la indivisión. También por renuncia de uno de los
cónyuges a su cuota, hecho que solo puede producirse en la disolución de la sociedad y hasta su
liquidación. Tampoco sería preciso proceder a la liquidación en caso de que los cónyuges decidan
enajenar la totalidad de los bienes. Si la voluntad de los cónyuges es venderla a un tercero y repartirse
los beneficios de la venta, carecería de sentido pactar una adjudicación.

Como conclusión, la principal ventaja que ostenta la prolongación en el tiempo de una sociedad
disuelta pero no liquidada es la de poder proceder con mayor cautela para conseguir un pacto más
satisfactorio. Pero la realidad es que presenta mayores desventajas. A veces se prolonga de manera
excesiva y a pesar de aplicarse la normativa correspondiente a la comunidad de bienes, se hace
necesaria una regulación con normativa propia. Este alargamiento puede corresponder, en ocasiones,
a una desidia por parte de los cónyuges por lo que sería recomendable establecer un plazo señalado
por el juez. Es aconsejable proceder a la liquidación en un momento posterior pero próximo a su
disolución. En definitiva, la liquidación de la sociedad de gananciales obedecerá a los principios
fundamentales del derecho privado, en el que ambos cónyuges están en el mismo plano de igualdad
y actúan en virtud de la autonomía de la voluntad.

3.3. EJERCICIO PRÁCTICO DEL CÁLCULO DE LAS GANANCIAS EN EL RÉGIMEN DE

PARTICIPACIÓN

Un tercer régimen económico-matrimonial es el de partición en las ganancias. La experiencia

demuestra una insuficiencia o falta de respuesta en muchos casos de los regímenes económico-
matrimoniales, digamos, “tradicionales” a los problemas reales del matrimonio del siglo XXI.

Desde una perspectiva europea, hemos de atender a la circunstancia relativa a que la utilización de
este tipo de régimen está cada vez más generalizada en el derecho comparado de forma que, tal y
como señalan:

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NAVAS NAVARRO: “el régimen de participación en las ganancias es el legal supletorio en algunos
países de nuestro entorno europeo, lo cual supone una participación en las ganancias habidas, durante
el matrimonio, por cada uno de los cónyuges, que se reparten, al término del mismo, entre ellos, en
función de la mayor o menor solidaridad conyugal que haya considerado el legislador necesario
establecer”.

SIMÓ SANTOJA: “desde el punto de vista evolutivo todas las legislaciones tienden a dar más
independencia a la mujer casada, equiparándola al marido y haciendo participar a ambos esposos en
los provechos obtenidos”.

ALGARRA PRATS: “a lo largo del presente siglo se observa en numerosos países una evolución de
los regímenes matrimoniales, y particularmente, una penetración en los diferentes ordenamientos
jurídicos del régimen de participación, bien como régimen legal, bien como régimen convencional”.

Previamente, antes de abordar directamente el régimen de participación, debemos tener en cuenta la

idea relativa a que el régimen económico-matrimonial, constituye el máximo exponente del principio
de autonomía de la voluntad en este ámbito, proyección del valor superior de la libertad, aunque
también debe ser reflejo del principio de igualdad jurídica de ambos cónyuges, sancionado en el art.
32.1CE, del que se hace eco el art. 66 CC “los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

El punto de partida en cuanto a la regulación de los efectos patrimoniales lo encontramos en el art.

1315 CC que consagra, como principio básico, la “libertad de determinación y configuración del
régimen económico-matrimonial por parte de los cónyuges”, manifestación del principio de autonomía
de la voluntad del art. 1255 CC. Esta autonomía para elegir el régimen económico matrimonial es
introducida por primera vez en el CC en 1889.

Según DIAGO DIAGO, asistimos hoy día al “fenómeno de la contractualización del Derecho de familia
y al emergente papel de la voluntad individual. Se observa un debilitamiento de la intervención del
Estado en ámbitos del Derecho de familia en especial, en el ámbito de las relaciones horizontales
entre cónyuges, donde la autonomía de la voluntad encuentra su máxima expresión”.

AMUNÁTEGUI sostiene que “todo régimen económico matrimonial debe dar respuesta a tres
cuestiones fundamentales: en primer lugar, resolver una cuestión de propiedad, a quién corresponden
los bienes; en segundo lugar, una cuestión de poderes por la que se determine la forma de afrontar la
administración disfrute y disposición de los bienes; y, finalmente, una de responsabilidad, fijando quién
debe afrontar las cargas y qué patrimonio es responsable de las mismas”.

El régimen de participación (derecho a participar en las ganancias) carece de precedentes en el

derecho español. Parte de la doctrina piensa que es “un sistema un tanto artificioso, que pretende
aunar las ventajas y disminuir o paliar los inconvenientes de los dos sistemas de mayor arraigo en
nuestro Derecho, el de gananciales y el de absoluta separación de bienes”.

1. ORIGEN Y REGULACIÓN LEGAL

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En un primer momento, nuestro ordenamiento jurídico no contemplaba el régimen de participación,
cuyo desconocimiento era no solo legal sino también teórico y práctico porque, según refiere
ALGARRA PRATS, “el Código civil español seguía en su origen el principio tradicional de autoridad
marital en las relaciones personales entre los cónyuges, lo que se reflejaba también en sus relaciones
patrimoniales y en la regulación de los regímenes económico matrimoniales”.

En opinión de O’CALLAGHAN, el origen de este régimen lo encontramos, “por un lado, en el principio

de igualdad entre los cónyuges consagrado en la Constitución y, por otro lado, en la semejanza con
los regímenes alemán y francés (a partir de la Ley de 13 de julio de 1965 que modificó el Código) que
introdujo el régimen de participación en las adquisiciones de los cónyuges”.

Según SALAS CARCELLER es una alternativa a la sociedad de gananciales, pudiendo sustituirlo “por
la mayor operatividad e independencia que otorga a los consortes durante el matrimonio, ya que
funciona como régimen de separación y se liquida tan sólo como un régimen ganancial al disolverse,
hasta el punto de que durante la tramitación legislativa algunos sugirieron convertirlo en el régimen
legal supletorio”.

PÉREZ MARTÍN indica que “en su origen, parece que este régimen surgió como una reacción al
sistema de comunidad de bienes que en ciertas ocasiones ofrecía dificultades por el riesgo a que se
veían sometidos los bienes de la mujer por la mala administración de su marido y la marcada potestad
doméstica ejercida por el varón”.

LASARTE explica que la introducción de este régimen en el Código Civil español “obedece a razones
coyunturales”.

En cuanto a su regulación legal hay que destacar su ubicación sistemática, en el capítulo V del Título
III del Libro IV del Código Civil, arts. 1.411 a 1.434, tras el régimen de sociedad de gananciales —
capítulo IV— y antes del de separación de bienes entre los dos regímenes “tradicionales” y con una
extensión de 24 artículos.

2. NATURALEZA JURÍDICA: ¿RÉGIMEN DE GANANCIALES DIFERIDO O RÉGIMEN DE

SEPARACIÓN ATENUADO?

Según la naturaleza de este régimen encontramos 2 posturas doctrinales: una que lo considera
variante o modalidad de los regímenes comunitarios, y otra, que lo considera una separación de bienes
corregida o cualificada, ya que las reglas comunitarias sólo se aplican tras su disolución.

Pero si lo analizamos bien, no hay una comunidad de bienes, lo que lo aleja de la sociedad de
gananciales y lo acerca a la separación de bienes, pero tampoco puede considerarse una separación
de bienes, al generarse un derecho a participar en las ganancias del otro consorte en el momento de
la extinción del régimen, lo cual es inconcebible en un régimen separatista. Además de que la gestión
independiente de sus respectivos patrimonios por los esposos no es absoluta. Por ello, junto a un

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amplio sector doctrinal, podemos concluir que es “una categoría autónoma dentro del terreno de
los regímenes matrimoniales, síntesis de los de separación y de comunidad”.

BERCOVITZ lo identifica como un “régimen a caballo entre la sociedad de gananciales y la separación

de bienes”.

Para O’CALLAGHAN “es un sistema mixto entre el de comunidad y el de separación. La participación

es diferida y no se manifiesta mientras se mantiene el régimen, sino cuando se extingue: en aquél
funciona como un sistema de separación; en éste se asemeja a uno de comunidad de gananciales”.

LLEDÓ YAGÜE opina que “este sistema viene a configurarse como un tipo intermedio entre el régimen
de comunidad o el de separación”.

En igual sentido opina ARANA DE LA FUENTE es un régimen intermedio que “combina elementos de
ambos de forma sucesiva, no simultánea. Permite así a los cónyuges mantener separados sus
patrimonios respectivos mientras el régimen esté en vigor y comunicar entre sí las eventuales
ganancias entendidas en sentido contable, una vez se haya disuelto”.

ALGARRA PRATS sostiene que el régimen de participación es un “conjunto de reglas acordes al

principio de igualdad e independencia de los cónyuges, pero permitiendo, a su vez, hacerles partícipes
de sus respectivos incrementos patrimoniales a la disolución del régimen”. Y de aquí deducimos dos
notas configuradoras del régimen de participación: “la completa igualdad e independencia de los
esposos en la gestión de sus respectivos patrimonios y la participación de ambos cónyuges en los
resultados económicos del matrimonio”.

Con todo ello, dos matizaciones: la independencia de los esposos en la gestión de sus patrimonios
vigente el régimen no es total o absoluta, sino que presenta unos límites y cuando se disuelve sólo se
da una participación en las ganancias que haya podido obtener el otro cónyuge y no en las pérdidas.

Incluye dos modalidades:

Primera, de comunidad diferida, esto es, “aquél que durante su vigencia establece una separación
patrimonial entre los cónyuges, pero con notables restricciones a su potestad de disposición sobre
determinados bienes, y que, en el momento de su extinción, hace surgir una masa común a repartir
entre los cónyuges por igual, formada por los bienes que tuvieron una disposición con poderes
restringidos”.

Segunda, de participación en las ganancias que a la hora de su extinción no establece comunidad

alguna entre los cónyuges, sino que cada uno evalúa de forma contable su respectivo patrimonio,
efectuándose posteriormente una nivelación de las ganancias, teniendo el cónyuge cuya ganancia
haya sido menor un crédito contra el otro por el valor de la mitad del exceso de las ganancias. Éste
sería el régimen de países como Costa Rica, Alemania, Canadá, Holanda, Luxemburgo, Israel y
España.

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3. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO

Distinguimos dos momentos: durante su vigencia, que opera como el régimen de separación de
bienes, de modo que “no existe comunidad alguna entre los cónyuges” y una vez producida su
extinción siendo la causas más común la ruptura del vínculo conyugal, en cuyo caso se “determina
una comunicación patrimonial entre las ganancias obtenidas por ambos cónyuges durante el período
de vigencia del régimen económico matrimonial”.

En este sentido O’CALLAGHAN entiende que “el funcionamiento legal de dicho régimen es sencillo:
mientras el matrimonio está vigente, el sistema es de separación de bienes, y cuando el régimen se
extingue (coincidiendo o no con la extinción del matrimonio) se sigue un sistema parecido al de la
comunidad de gananciales” y ello al objeto de reunir las ventajas de ambos sistemas -independencia
patrimonial de los cónyuges y participación en las ganancias-.

Se distinguen 2 fases:

- LA FASE FISIOLÓGICA (durante su vigencia) arts. 1411 a 1414 CC. Su particularidad reside
en 2 notas fundamentales:

1. Aparece el nacimiento de derecho de crédito del cónyuge más desfavorecido en lo que se refiere
al derecho a participar en las ganancias (y no en las pérdidas). Según SIERRA GIL DE LA CUESTA
se trata de un crédito pecuniario de modo que “cada cónyuge adquiere derecho a participar en el
incremento de valor experimentado por el patrimonio de su consorte, durante el tiempo en que el
régimen ha estado vigente”. Se trata de un derecho eventual, esto es, “un derecho que existe
desde el momento en que los cónyuges pactan este régimen se encuentra en estado de pendencia
hasta que ocurra la disolución del régimen”. No nace este derecho cuando el patrimonio de ambos
cónyuges no experimente ganancia alguna o cuando las ganancias sean idénticas. Es de carácter
personalísimo, por lo que es indisponible e inembargable sin perjuicio de posible disposición mortis
causa, admitir su transmisibilidad inter vivos supondría una vulneración de los principios que
informan este régimen “ya que impediría la realización del fin institucional de nivelación patrimonial
de los cónyuges que el régimen persigue”.
2. La no existencia de un patrimonio común de ambos esposos, sino que éstos gozan de la libre
administración y disposición de sus propios bienes remitiendo por defecto el art. 1413 CC a las
normas relativas al régimen de separación de bienes, de manera que puede afirmarse que casi
funciona como una separación con algunos ligeros matices. Presenta como límites la protección
del interés familiar y el futuro crédito de participación, ya que los arts. 1423 y 1424 CC sancionan
tanto la realización de actos de disposición a título gratuito -donaciones- sin el consentimiento de
ambos cónyuges como actos en fraude de derechos. Pueden aplicarse los arts. 1438 a 1442 CC,
siendo cuestionable por la doctrina la de la cuarta y última regla del art. 1438 CC, relativa a que el
trabajo para la casa dará derecho a obtener una compensación al extinguirse el régimen
“por entender que tal compensación se justifica en el régimen de absoluta separación de bienes,

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 como medida tutelar del cónyuge que asume las tareas de la casa ante el riesgo de que el otro
cónyuge no le haga partícipe de sus ganancias” compensación que tiene lugar en el régimen de
participación precisamente mediante la participación en las ganancias del cónyuge que se ha
enriquecido. Según LANZAS GALVACHE “el cónyuge menos favorecido ve corregida la injusticia
que ello supone a través de la participación en las ganancias obtenidas por el otro”.

Un apunte a la “Solidaridad” postconyugal y discriminaciones por razón de sexo. Como es

sabido, el art. 1438 –que permanece inalterado desde que fuera introducido en el CC por la Ley
11/1981- reza así: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta
de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la
casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación
que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. La reiterada
jurisprudencia en la materia entiende que es una compensación en favor del cónyuge que trabajó
para la casa, sin requerir a tal fin ningún tipo de “enriquecimiento” o lucro del consorte
(causalmente vinculado a la dedicación casera de la contraparte) -y en ocasiones, según refleja la
praxis judicial cotidiana, sin certeza de ese efectivo trabajo en pro del hogar y la familia-. Explica el TS
que en el art. 1438 CC no se hace ninguna referencia al requisito del enriquecimiento por parte de ese
cónyuge y que, si bien dicha condición “apareció en el Proyecto de reforma del Código Civil en 1981,
desapareció en el texto definitivo”. El régimen de separación de bienes aparece regulado en 5de los
ordenamientos jurídicos españoles y no todos admiten la compensación ni los que la admiten, le
atribuyen la misma naturaleza, por ejemplo, en Navarra, Aragón y en Baleares no existe ningún tipo
de compensación para el cónyuge que haya aportado su trabajo -doméstico- para contribuir a las
cargas del matrimonio. Finalmente, el TS razona que la compensación del trabajo para la casa sí es
contemplada.

Es relevante mencionar que el Tribunal Supremo de las “tres reglas coordinadas” que en el art. 1438
CC se contienen establece que “hay que tener en cuenta de forma conjunta al decidir en este tipo de
asuntos”:

1ª Regla: La obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del

matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª
Regla: Puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges
aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa
es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges
solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de
igualdad del art. 32 CE.

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye
también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

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Ciñéndonos ahora al trabajo doméstico en su vertiente más genuina, resulta indudable que “estar en
casa”, en el sentido de no tener trabajo remunerado fuera (o desde la propia casa, por ejemplo, como
autónomo o como “trabajo a distancia”), no puede equipararse, sin más, a trabajar para la casa -como
bien destaca la SAP Valladolid 6 abril 2015130-. Ni todo el que no tiene trabajo trabaja para la casa,
ni todo el que lo tiene deja por eso de trabajar para la casa. Va siendo, pues, hora de que se haga una
interpretación social, actualizadora y acorde con los tiempos, de ese concepto, un tanto vago e
indeterminado, de “trabajo para la casa” (o del análogo de “dedicación a la familia” del art. 97. 4º CC
en sede de pensión compensatoria). Y así, convendría que se fuera eliminando una especie de tácita
presunción: la de que el cónyuge que no trabaja “fuera de casa” trabaja en casa en la llevanza del
hogar y la familia. Depende. Eso debe ser objeto de prueba.

Una vez probado cumplidamente el trabajo doméstico realizado en efecto por uno de los cónyuges, el
paso lógico ulterior será calcular su valor económico, traducirlo, siquiera por aproximación, a términos
monetarios. es “el sueldo que cobraría por realizar el trabajo doméstico una tercera persona” el criterio
que, por su contrastada ecuanimidad, triunfa en la praxis judicial para cuantificar económicamente el
trabajo desarrollado en la casa por uno de los cónyuges (SAP Sevilla 12 noviembre 2014161),
oscilando las sentencias entre su tasación conforme al “salario mínimo interprofesional” (SAP León 29
diciembre 2020162) o con arreglo al “salario medio”, en precios de mercado, de una empleada del
hogar (SAP Málaga 25 enero 2021163). En definitiva, el salario de un tercero constituye un índice
-bendecido por el TS desde su Sentencia 14 julio 2011- que, por su carácter objetivo, resulta
idóneo para valorar pecuniariamente el trabajo doméstico.

CARRASCO PERERA razona que el art. 1438 CC, aun siendo una norma de contenido neutral que
no se pronuncia en favor de un sexo determinado, se asienta sobre una histórica realidad social
discriminatoria -que la mujer es el cónyuge que se ocupa de la casa, ajena al mercado de trabajo-,
pero, al prever un derecho a compensación del trabajo doméstico, tal norma “no tiende ni procura
destruir la desigualdad real; al contrario, la perpetuará, gracias a “compensar” esa situación material
de desventaja”.

Que el art. 1438 in fine sienta una obligación de compensar es innegable, y ese dato no podemos
obviarlo si somos respetuosos con la norma legal. Lo que no parece insoslayable es que haya que
entender -como hace el Tribunal Supremo- que el derecho a dicha compensación nazca, ipso iure y
automáticamente, con solo que se pruebe que uno de los cónyuges asumió el trabajo de la casa.

Propongo que una recta aplicación del art. 1438 in fine CC debería guiarse por las siguiente pautas:

Primero. El trabajo doméstico (real y probado) tiene que ser compensado siempre que y únicamente
cuando su valor, adecuadamente traducido en términos monetarios -a través de un patrón objetivo,
cual pudiera ser el módulo salarial-, sea mayor que la suma de lo puesto por el cónyuge con recursos
para el sostenimiento del resto de las cargas del matrimonio -incluido el pago a terceros por
colaboración en el trabajo doméstico-, la posible contribución de ese otro cónyuge, de ser significativa,

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al propio trabajo para la casa, y el valor aproximado de lo que ese otro cónyuge aportó para gastos
individuales y particulares (situados extramuros de las cargas familiares) que respondieran al exclusivo
interés personal del cónyuge que se dedicaba al trabajo en la casa.

Segundo. Dándose las condiciones anteriores, el trabajo doméstico tiene que ser compensado, en la
proporción que corresponda, aun cuando el que realizó el trabajo doméstico hubiera tenido alguna
ayuda para el mismo, sea de personal contratado, sea del otro cónyuge mismo, siempre que,
naturalmente, resulte mayor el trabajo del cónyuge perceptor y por la diferencia correspondiente. Y,
por supuesto, aunque el que realizó el trabajo doméstico tuviera adicionalmente un empleo
remunerado -caso en el que, cumplida la premisa de la sobre aportación, habría de ser compensado
con más razón, si cabe-.

Para que se produzca la extinción de la compensación debe concurrir alguna de las situaciones que
incluye el art. 101 CC, es decir, “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo
motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. El
derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los
herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario
no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima”.

- LA FASE PATOLÓGICA, una vez producida la disolución del vínculo conyugal, produciendo
extinción del régimen, también ocurre por cualquiera de la causas previstas para la extinción
de la sociedad de gananciales en los arts. 1392 y 1393 CC en cuyo caso debemos acudir a
los arts. 1415 a 1434 CC, al objeto de proceder a su liquidación (cuya complejidad constituye
una de las principales críticas atribuidas a este régimen). En el momento de la disolución del
régimen, tiene lugar la comunicación de las ganancias, en virtud de las diferencias que arrojen
sus respectivos patrimonios, inicial y final. No hay, pues, un patrimonio común que sea
necesario liquidar y partir, la liquidación se efectúa mediante una operación contable.

A su vez, deben diferenciarse 3 momentos en el momento de la liquidación:

1. Cálculo del patrimonio inicial (arts. 1418 a 1421 CC). Consideramos los bienes y derechos
pertenecientes al cónyuge cuando comienza el régimen, partida en la que se incluyen todas
aquellas relaciones jurídicas susceptibles de valoración económica de fecha anterior al inicio
del régimen, así como los frutos percibidos y pendientes a su inicio. Por otro lado, los bienes y
derechos adquiridos durante la vigencia del régimen a título de herencia, donación o legado,
esto es, con carácter gratuito (a diferencia de la sociedad de gananciales en que estos bienes
tienen el carácter de privativos y, por tanto, no se incluyen en el activo). La doctrina ha excluido
de su cómputo los derechos de contenido económico derivados de los bienes de la
personalidad (art. 1.364.5.º CC), las ropas y objetos de uso personal, salvo los de extraordinario
valor (art. 1.364.7.º CC) y las posibles indemnizaciones percibidas por los cónyuges por daños

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 inferidos a su persona o bienes (art. 1.364.6.º CC), así como las pensiones por accidente,
invalidez u otras de naturaleza análoga y, finalmente, el ajuar doméstico (si pertenece a ambos
cónyuges).

La estimación de tales bienes se realizará según su estado y valor al comienzo del régimen, que
deberá ser actualizado el día que cese dicho régimen según determina el art. 1.421 CC. Ello no
constituye una ganancia, sino solamente un mecanismo de reequilibrio —plusvalía ficticia— Como
resalta ÁLVAREZ OLALLA, “resulta favorecido por esta regla el cónyuge titular de bienes
depreciables (automóviles, maquinaria) frente al titular de bienes de inversión”. Una vez
inventariado los bienes se deben deducir las obligaciones si las hubiere existentes al inicio del
régimen, así como, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado, de
manera que si el mismo fuera superior al activo entonces no habrá patrimonio inicial (art. 1.420
CC).

2. Cálculo del patrimonio final (arts. 1422 a 1.426 CC). El momento de la fase de liquidación,
tras el cálculo previo del patrimonio inicial consiste en el cálculo del patrimonio final, que se
integra por los bienes y derechos titularidad de los cónyuges en el momento de terminación del
régimen, estimados según el estado y valor que tuvieren en ese momento, deducidas las
obligaciones no satisfechas. Si alguno de los cónyuges hubiera realizado actos de disposición
a título gratuito de bienes sin el consentimiento de su consorte o actos fraudulentos, se
computará el valor de estos bienes en el patrimonio final.

3. Determinación, en su caso, de la participación en las ganancias (arts. 1427 a 1434 CC).

Se ha discutido por la doctrina si, a la hora de determinar la ganancia, se genera un solo crédito
a favor del cónyuge más desfavorecido o surgen dos créditos independientes a los que se
puede aplicar la compensación del art. 1195 CC, siendo mayoritaria la primera opción.

ARANA DE LA FUENTE nos indica que, “existe un concepto jurídico de "ganancias", propio y
específico del régimen de participación, se refiere a la ganancia en sentido contable, no a los bienes
concretos pertenecientes a cada uno de los cónyuges, sino al valor en dinero de tales bienes, que
puede incluir ganancias ficticias, no realmente obtenidas por los cónyuges (arts. 1423 y 1424 CC)”.

SALAS CARCELLER añade, “la participación en las ganancias precisa que al menos uno de los
incrementos patrimoniales sea positivo, el sistema responde a su denominación de participación en
las ganancias, sin permitir la comunicabilidad de pérdidas, sería también beneficiosa para aquel de los
dos consortes que haya experimentado un mayor nivel de endeudamiento y merma patrimonial y ello
se explica por la ausencia de un patrimonio común, a diferencia de los gananciales”.

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3.4. LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO ANTE LA SEPARACIÓN O EL DIVORCIO DE MUTUO
ACUERDO

De conformidad a la Disposición Adicional 1.ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción

Voluntaria, la separación y el divorcio judicial se denominarán “separación y divorcio legal” y la
separación de hecho que conste fehacientemente, “separación convenida en escritura pública notarial”
articulándose, fundamentalmente, en los siguientes preceptos:

1) Art. 82 CC: 1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres
meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante
el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca
de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la
separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o
consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la
escritura pública de separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban
estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o
Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento
ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de
ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no
emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

2) Art. 87 CC: Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la
formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario,
en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos
y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las
funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.

3) Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862. Art. 54. 1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos
menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente
medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o
divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública.
Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o
residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.
2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en
ejercicio.

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 3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el
Código Civil y en esta ley.

COMPETENCIA NOTARIAL EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO

Con carácter previo al otorgamiento de la escritura, el fedatario público ha de examinar su propia

competencia, si aprecia que no es competente para otorgar la escritura, el notario requerido debe
denegar la autorización. Las normas de competencia territorial instauran una excepción a la norma
genérica de libertad de elección de notario exart. 126 RN, su fundamento radica en la conveniencia y
utilidad de establecer unos criterios de competencia que tengan una conexión razonable con los
elementos reales o personales del expediente.

Según el art. 54 LN será territorialmente competente el Notario del último domicilio común o el del
domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Esta regla competencial concuerda
con la prevista en el art. 769.2 LEC para la separación o divorcio consensual instado ante la
jurisdicción, si bien, en este caso las posibilidades son el domicilio común, o del domicilio de cualquiera
de los cónyuges, sin dar entrada a la residencia habitual.

El CC prevé en su art. 40 que “Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el
que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

En cuanto a la práctica del despacho notarial tratándose de españoles DNI, si el interesado es

extranjero residente será el NIE acompañado de pasaporte o tarjeta de residencia. El notario puede
exigir la aportación de cuanta documentación o pruebas complementarias considere necesarias para
conformar su competencia, como bien pudiera ser el certificado de empadronamiento o contrato de
alquiler, por ejemplo.

La normativa europea aplicable es el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de

2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, en vigor
desde el 1 de agosto de 2022.

Serán tres los foros establecidos: la residencia habitual en España, la nacionalidad y la última
residencia habitual

PRESUPUESTOS INEXCUSABLES PARA LA SEPARACIÓN Y/O DIVORCIO NOTARIAL

Para que los cónyuges puedan optar por esta modalidad de separación y/o divorcio consensual, han
de confluir los siguientes factores que actúan a modo de prius:

1) La existencia de un matrimonio válido.

2) Un lapso temporal de, al menos, tres meses desde la celebración del matrimonio.

pág. - 38 -
3) La concurrencia o acuerdo de voluntades entre los cónyuges para separarse.

4) La no involucración de hijos menores no emancipados, o con la capacidad judicialmente

modificada.

5) Concurriendo hijos menores emancipados o mayores de edad, dependientes de sus padres deben
prestar consentimiento, respecto de las medidas que les afecten, por convivir en el hogar familiar y
carecer de ingresos propios.

6) La asistencia de, al menos, un abogado en ejercicio.

En cuanto a lo primero, el notario procederá a comprobar la preexistencia del vínculo matrimonial, de

modo análogo a lo previsto en el art. 777 de la LEC -para las separaciones y divorcios sustanciados
en vía judicial- para lo cual solicitará la presentación del correspondiente certificado de matrimonio. Si
por alguna causa no constare tal publicación en el Registro Civil, los cónyuges deberán promover la
previa inscripción del matrimonio para solicitar subsidiariamente la tramitación de la escritura notarial.

En principio, cabe pensar que mayores dificultades probatorias tendrán que abordar los cónyuges
extranjeros que hayan contraído matrimonio fuera de España, debido a que siendo el Registro Civil
español competente para la inscripción de los hechos que afecten a los españoles, o que hayan
acaecido en España, resulta sensu contrario, incompetente para publicitar los hechos que hayan
acaecido fuera de España y afecten a extranjeros. Resulta imposible acreditar el matrimonio con el
certificado registral, y, una vez admitido que los Tribunales españoles pueden conocer de los litigios
de nulidad matrimonial, separación o divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en
España en el momento de la presentación de la demanda, pretender la presentación de certificaciones
que no pueden expedirse resulta contrario a la tutela judicial efectiva.

Una vez autorizada la escritura pública del divorcio de los cónyuges extranjeros, aun cuando su
matrimonio no consta inscrito en el Registro Civil español, el Notario autorizante deberá remitir de
oficio al Registro Civil central, copia de la citada escritura junto con la documentación acreditativa del
matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción del matrimonio
como soporte a la del divorcio. Se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración
del matrimonio, salvo que el interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspensión o
disolución de la convivencia con antelación. Este factor temporal se acreditará o bien con la
presentación del Libro de Familia, testimonio de cual se incorporará a la escritura, o bien con el
certificado del matrimonio.

En la intervención personal o “personalísima” de los cónyuges dispone el art. 82.1. 2.º CC, no exige
o impone de forma taxativa la comparecencia simultánea de los cónyuges, ni prohíbe expresamente
que se otorgue la escritura a través de un apoderado con poder especial, o bien que se ratifique a
posteriori. El fedatario indaga previamente la voluntad de los otorgantes, traslada la voluntad
expresada a la declaración escrita y formal que constituye la escritura, concurriendo por tanto idénticas
garantías de que el consentimiento del cónyuge para separarse/o divorciarse se ha formado y emitido

pág. - 39 -
libremente, ha sido plenamente asesorado y está debidamente informado de las consecuencias
jurídicas y efectos personales y patrimoniales derivados.

Conforme al art. 147 del Reglamento Notarial, debe asesorar e informar a todos los intervinientes,
con idéntica profesionalidad, independientemente del documento público que autorice. Aunque la
postura adoptada por la Dirección General de los Registros y del Notariado que, en su Resolución-
Consulta DGRN, de 7 de junio de 2016, descarta palmariamente la posibilidad de otorgamiento del
divorcio notarial mediante apoderado, siendo necesaria la intervención personal y simultánea de los
cónyuges como requisito exigido por la ley del foro (Se basan en el art. 55 CC en relación con el 82.1.2
CC).

En el contexto personal y jurídico de los hijos en la separación amistosa de sus padres se disciplinan
dos pautas, una de exclusión y otra de prevención, con arreglo a las cuales, cabe concluir:

1) En el supuesto de matrimonio con hijos menores no emancipados, o con la capacidad judicialmente

modificada y que sean dependientes de sus padres, la competencia es exclusivamente
jurisdiccional. Esta exclusión es absoluta, de modo que, aun cuando el matrimonio tenga otros hijos
con plenitud de facultades, el notario debe abstenerse de autorizar un hipotético convenio
regulador parcial que se limitará a regular los efectos respecto de los hijos capaces. Esta disposición
es imperativa y no cabe modificación alguna. En este sentido conviene recordar que el notario
interviene en otros asuntos en que están interesados menores o incapacitados, como la escritura de
partición de herencia, sometida a la aprobación judicial posterior.

2) En los casos de matrimonio con hijos menores emancipados o mayores de edad, éstos deben
consentir en la escritura de separación o divorcio respecto de las medidas que les afecten por convivir
en el hogar familiar y carecer de ingresos propios. En análogo procedimiento de separación o divorcio
judicial los artículos 778 y siguientes LEC y el 90 CC disciplinan que los hijos menores han de ser
oídos.

Por último, la asistencia letrada como factor de consenso es obligatoria en la separación y divorcio
fomentando la mediación familiar como solución extrajudicial de controversias. Esta asistencia no
minora en modo alguno la función notarial que abordará el asesoramiento a los cónyuges, juntos o por
separado, prestando especial atención a la parte más débil del contrato a fin de evitar acuerdos
dañosos. También verificará un cumplido control de legalidad del convenio que se presente, recabará
cuanta documentación estime conveniente y necesaria a fin de cerciorase de su propia competencia,
territorial y funcional. La redacción normativa nos induce a pensar que el Letrado asesor ha de
comparecer con su/s clientes de modo personal al otorgamiento de la escritura.

Los efectos son la inmediata eficacia de la escritura notarial de separación o divorcio. El art. 83 CC
señala, en cuanto a esto que “La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura
pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los
casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad

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doméstica. Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o
decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado
en escritura pública conforme a lo dispuesto en el art. 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o
decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta
tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe”.

En otro orden de cosas, respecto del IRPF, la ganancia o pérdida patrimonial no es computable en la
liquidación del régimen económico matrimonial, así como las adjudicaciones que a su favor se realicen
en la disolución no están sujetas al Impuesto sobre el incremento del Valor de los Terrenos de
Naturaleza urbana. Y, respecto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, están exentas las
adjudicaciones a los cónyuges, procedentes de la liquidación de la sociedad de gananciales, siempre
y cuando sean proporcionales a su haber, empero tal exención no se aplica a la liquidación cuando el
régimen económico sea el de separación de bienes.

MÓDULO 4: EDAD Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD

4.1. Visión práctica de la protección del concepturus y del nasciturus.

Planteamiento preliminar: Fiore sostenía que el derecho no es estático, sino que evoluciona
con el tiempo, por lo que la valoración del nasciturus requiere una visión ideológica y teológica
del contexto en el que se desarrolla.

Análisis de las fuentes romanas: Las fuentes romanas, que dieron origen al derecho romano,
también experimentaron cambios en la consideración del nasciturus a lo largo de 13 siglos. Por
ejemplo, se produjo un importante cambio durante el derecho justiniano.

Origen de la primitiva protección y el concepto mágico-religioso de la herencia: En la antigua

Roma, el derecho a la herencia no era universal, limitándose a los ciudadanos romanos. El
nasciturus heredaba dependiendo de su nacimiento en libertad y de su separación del vientre
materno. Este derecho no solo abarcaba aspectos patrimoniales, sino también extrapatrimoniales,
garantizando el culto familiar. Los romanos nacidos de matrimonios legales heredaban el estatus de
su padre al concebirse, mientras que aquellos nacidos fuera de un matrimonio válido heredaban el
estatus de su madre al nacer.

Crítica a la teoría de la ficción: Inicialmente, se consideraba a los no nacidos como nacidos a

través de una ficción legal, pero luego se pasó a la retroactividad de los derechos.

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Época Postclásica e Influencia del cristianismo: En la época postclásica, el concepto de
herencia se volvió principalmente patrimonial, similar al nacido de un matrimonio legítimo.

Influencia cristiana decisiva: La influencia del cristianismo en la herencia no se analizó hasta el

siglo XX, generando debates sobre su impacto. Algunos consideran que el cristianismo lo
transformó por completo, mientras que otros opinan que no tuvo un efecto significativo. Según
Biondi, el derecho romano cristiano introdujo modificaciones en las normas legales con un
enfoque en la moral cristiana. San Agustín, por ejemplo, sostenía que el nasciturus era un alma
perfecta con derechos, lo que condujo a la prohibición del aborto.

Generalización de la máxima "Conceptus Pro lam Nato": Tanto los visigodos como los
bizantinos protegían al nasciturus, asignando al bebé un estatus de acuerdo con la concepción
o el nacimiento según lo que más le convenia al bebe en ese momento.

Legislación de las partidas: El código de las Partidas otorgaba al nasciturus protección desde el
vientre, reconociendo la concepción como una realidad ontológica importante. Por ejemplo, si
una madre era condenada a muerte, el bebé quedaba libre de castigo y un bebé nacido
después del fallecimiento de sus padres tenía derecho a heredar.

Etapa codificadora: En el siglo XIX, el código civil cambió el sistema anterior al afirmar que "el
nacimiento determina la personalidad, excepto cuando la ley retrotrae los derechos a una
fecha anterior." Esto generó un debate sobre los derechos de los nacidos póstumos, que
condujo a la redacción del artículo 29 actual.

4.1 El Artículo 29 actual del código civil: El artículo 29 establece que la personalidad se
adquiere al nacer y que, en ciertos casos, puede retrotraerse al nacimiento del nasciturus. El código
no menciona la concepción ni la vida interna, centrándose únicamente en aspectos
patrimoniales.

Dogmática pandectística del Siglo XIX y su Influencia en la Doctrina Actual:

Posición de Savigny: Savigny intentó distinguir el derecho romano real de las convenciones,
argumentando que el nasciturus carecía de protección legal Y que solo se le otorgaba una
ficción legal en algunos casos, enfocada en aspectos patrimoniales. Sin embargo, esta
perspectiva omitía los aspectos extrapatrimoniales que eran esenciales para los romanos, lo
que Ilevó a una interpretación dogmática del derecho romano.

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Dogmatismo de Windscheid: Según Windscheid, los no nacidos no tenían derechos hasta su
nacimiento, momento en el que los derechos se retrotraían. Esta perspectiva alejaba el
concepto de protección del nasciturus de la tradición romana, centrando el debate en las
categorías dogmáticas.

Posición de la doctrina española: En la doctrina española, se reconoce la existencia de un

principio de personalidad para el embrión, siempre Y cuando Ilegue a nacer. La retroactividad
de los derechos se justifica por razones de equidad. De Castro aboga por una protección penal
del nasciturus, a pesar de su tradicional inclusión en el ámbito civil. Esto plantea cuestiones
filosóficas, sociológicas y morales sobre la posición del no nacido.

Artículo 6.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil: Este artículo otorga capacidad al

nasciturus para participar en ciertos procesos judiciales.

4.2. Problemática relacionada con la suspensión de obligación de prestar alimentos a

un menor de edad y a mayores de edad.

4.2 La Suspensión temporal de la obligación de satisfacer la pensión de alimentos a los hijos menores
por carencia de medios.

Introducción: En casos de conflicto entre el mínimo vital y la incapacidad de uno de los

progenitores para mantenerse a sí mismo, a veces se plantea la posibilidad de suspender la pensión
de alimentos destinada a un hijo menor. Sin embargo, esta suspensión debe ser excepcional,
proporcional y de duración limitada.

Las audiencias provinciales y el tribunal supremo: Las audiencias provinciales han adoptado diversas
posturas respecto a esta cuestión. Algunas optan por ser más rigurosas, mientras que otras muestran
más flexibilidad.

El tribunal supremo, por su parte, considera que el mínimo vital es la norma general y que la
suspensión de esta pensión mínima debe ser temporal y solo justificada por circunstancias
excepcionales.

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Requisitos para la Suspensión: Para que se justifique la suspensión de la pensión de
alimentos, deben cumplirse ciertos requisitos. En primer lugar, debe haber una
situación de fuerza mayor y un conflicto entre los mínimos vitales. Además, se deben
considerar medidas o contribuciones alternativas.

Obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos: El artículo 700484 de la LEC

establece que se debe contribuir al sostenimiento de los hijos. Esta contribución no
necesariamente debe ser pecuniaria, aunque en la mayoría de los casos lo es. La
pensión de alimentos abarca la vivienda, el vestuario, la atención médica, la educación
y no solo los alimentos. Es esencial tener en cuenta la situación del hijo y cubrir tanto
los gastos ordinarios como los extraordinarios, aunque puede variar según las
circunstancias hasta que el hijo alcance su independencia. La pensión de alimentos
tiene prioridad y es una necesidad que se presume imperativa. El juez puede
establecerla de oficio, pero no es inmutable y puede modificarse según las
circunstancias.

Suspensión de la pensión de alimentos: La suspensión de la pensión de alimentos es

excepcional y debe considerar la capacidad del alimentante y las necesidades del
alimentista. Por lo general, se puede reducir la pensión de alimentos hasta el mínimo
vital, pero suspenderla es una medida inusual. Incluso si se suspende temporalmente,
se debe restablecer cuando el alimentante tenga ingresos, aunque esto implique un
sacrificio para el mismo. El Tribunal Supremo ha emitido sentencias importantes al
respecto.

Situación del progenitor en prisión: La suspensión de la pensión de alimentos no es

automática para un progenitor que está en prisión. Es necesario demostrar la falta de
ingresos y, aun así, la suspensión es temporal Y se revisa con la libertad. Las Audiencias
Provinciales adoptan diferentes enfoques en esta situación, algunas suspenden solo si
no se acreditan ingresos y otras no suspenden sin importar lo que ocurra. La capacidad
económica aparente o la capacidad de obtenerla a menudo se utilizan como
argumentos en contra de la suspensión.

Acreditación del modo de sustento del alimentante: El progenitor que busca la

suspensión debe demostrar cómo logra subsistir. De lo contrario, se presume que

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tiene ingresos. Todos los obligados pueden ser llamados a contribuir si ya no lo están
haciendo.

Temporalidad y alternativas a la suspensión: Es fundamental establecer un límite de

tiempo para la suspensión que no exceda la duración de la insolvencia. Cambiar la
obligación de pagar por la obligación de buscar ingresos es esencial. Este límite evita
que el alimentante se acomode a la suspensión de la pensión. La indigencia es un
requisito para suspender la pensión, y se deben probar circunstancias excepcionales.
Se evita imponer pensiones que dejen al alimentante en la indigencia, valorando la
gravedad de la situación en casos de pobreza absoluta. Es importante demostrar que
no se tienen bienes ni ingresos y que la situación no es coyuntural ni imputable al
alimentante.

Aplicación de conflictos de mínimo vital: La obligación de mantener a los hijos no se

aplica si el propio alimentante ha pasado a ser alimentista. Aún en casos de extrema
pobreza, la suspensión es excepcional. La dignidad humana es el límite.

La necesidad de fijar un período máximo de suspensión y revisión de la situación

económica del alimentante: La duración de la suspensión debe acotarse de modo que
no exceda el tiempo de insolvencia. Esto cambia la obligación de pagar por la
obligación de buscar ingresos. La revisión de la pensión no implica retroactividad. Es
necesario considerar el impacto en el custodio y en el menor.

4.3. Caso práctico sobre el derecho a conocer los orígenes biológicos en la adopción y en la
reproducción asistida.

El derecho a conocer la verdad biológica, aunque en la actualidad está infravalorado, es un derecho

fundamental y autónomo, relacionado con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero que
no tiene un carácter absoluto. Por ello, se tendrán que equilibrar todos los intereses, derechos u
obligaciones en juego, siguiendo los principios propuestos por la Recomendación (2156-2019) de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la donación anónima de espermatozoides y
ovocitos: sopesando los derechos de los padres, donantes y niños.

4.3.1. Los donantes y la eliminación del anonimato

Nuestro ordenamiento en el art. 5.5 LTRHA, con la defensa del carácter anónimo y confidencial de la
donación, está reconociendo un derecho a la intimidad genética del donante frente al derecho a la
identidad genética de los hijos que nacen por reproducción asistida heteróloga. Este derecho a la

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intimidad estaría amparado en el art. 18 CE y supondría un derecho a determinar las condiciones de
acceso a su información genética.

Lla Recomendación (2156-2019) estableció en uno de sus principios que se debía renunciar al
anonimato para todas las donaciones futuras de gametos en los Estados miembros del Consejo de
Europa y que se debería prohibir el uso de espermatozoides y ovocitos donados de forma anónima.

La Recomendación (2156/2019) nos recuerda que la renuncia del anonimato no deberá tener
consecuencias legales para la filiación y así será protegido de cualquier solicitud para determinar o
reclamar la paternidad o de una herencia.

4.3.2. Los padres y el deber de información.

Si nos planteamos las consecuencias psicológicas que el hecho de la reproducción asistida heteróloga
pueda tener sobre los niños, la formación de su identidad y la manera que se verán infl uidas las
relaciones con sus padres, detectamos, como reconoce que GÓMEZ BENGOECHEA, que “… en la
mayoría de los casos los niños así concebidos no conocen las especiales circunstancias de su
nacimiento porque sus padres no se las han contado nunca”

Por ello, los padres deberían informar a sus hijos del método utilizado para la concepción porque si
sus hijos no saben que se han utilizado las técnicas de reproducción humana asistida heterólogas,
esto es, con intervención de donantes, pensarán que sus padres legales también son sus padres
biológicos. No coincidiendo la verdad social con la verdad biológica. Esto nos lleva a repensar si el
Derecho debe incluir entre las obligaciones parentales, como lo hace el Código Civil Catalán (en
adelante, CCCat), la obligación de dar a conocer a sus hijos sus verdaderos orígenes para que puedan
así conocer cuál es su verdadera identidad31. Se discute cuál es el momento más adecuado para
trasladar esta información tan trascendental.

Puede considerarse apropiada la edad de los doce años, como lo hace el Código Civil Catalán en el
caso de adopción en los arts. 235.49.2 y 235.50 CCCat donde los padres incluso si lo estiman
adecuado, pueden dar a conocer sus orígenes antes de esa edad32.

La Recomendación (2156/2019) considera que la edad ideal para revelar la identidad del donante al
niño concebido por estar técnicas podría ser cuando cumpla dieciséis o dieciocho años, siendo
informado en ese momento idealmente por el Estado, incluyendo la identidad y cuándo debe iniciarse
el contacto con el donante y con los posibles medios hermanos, tras ser orientado adecuadamente.

4.3.3. La autonomía personal de los hijos nacidos por estas técnicas.

Los hijos deberán primero ser asesorados, incluso psicológicamente, para aceptar la información que
sus padres le han transmitido sobre el uso de técnicas de reproducción asistida en su concepción y

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así asumir que realmente sus padres no son los que le han transmitido su verdadera identidad
genética.

Una vez conocida esta información, serán ellos siempre que con 16 años si tienen suficiente madurez
o 18 años y por lo tanto, con la mayoría de edad, quienes tomen la decisión de querer conocer sus
orígenes.

No hay que olvidar que este derecho a la identidad genética no es una obligación y serán ellos quienes
decidan ejercitar o no ese derecho y determinar su contenido que se puede ver limitado al mero
conocimiento de los datos de identificación del donante o extenderse a tener un contacto directo no
sólo con él sino también con su familia o medio hermanos.

4.3.4. El Estado y las clínicas como garantes.

El art. 8 de la Convención de los Derechos sobre el Niño resalta la función del Estado ante la identidad
del menor al decir “1. Los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la Ley
sin inferencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados parte deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con
miras a restablecer rápidamente su identidad”

El Estado debe garantizar que todo ser humano conozca su verdadera identidad y para ello, deberá
garantizar que las clínicas autorizadas para el uso de las técnicas de reproducción humana asistida
establezcan toda la información del donante, así como el límite de donaciones para minimizarse las
relaciones de consanguinidad utilizando para ello el Registro Nacional de donantes y de personas
concebidas.

Nuestro ordenamiento prevé la creación de un Registro Nacional de donantes en la Ley 14/2006 en

su capítulo VII hay que destacar que recientemente se ha puesto en funcionamiento por el Ministerio
de Sanidad a través de la plataforma informática el Sistema de Información de Reproducción Humana
Asistida “SIRHA”41. Esta plataforma da cobertura a los registros nacionales en materia de
reproducción humana asistida regulados en la normativa vigente, esto es, al Registro Nacional de
Donantes de Gametos y Preembriones, al Registro Nacional de la actividad y resultados de los centros
y servicios de reproducción asistida y al Registro de centros y servicios de Reproducción Asistida. Este
sistema “pretende dar sustento a los tres registros mencionados con el objetivo de recoger y gestionar
la información de los donantes de gametos y preembriones con fines reproductivos, …”42, entre otras
funciones. Se está ultimando el Proyecto de Real Decreto por el que se regula la organización y el
funcionamiento de los Registros Nacionales en materia de reproducción humana asistida.

4.3.5 Conclusiones

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La Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas sobre reproducción asistida centra su atención en la
protección de las usuarias de estas técnicas y en los donantes de material reproductivo,
despreocupándose de los más vulnerables que son los hijos nacidos de reproducción asistida
heteróloga al primar el derecho a la intimidad o confidencialidad de los donantes en su art. 5.5 frente
al derecho de los hijos a conocer su identidad.

El derecho a la identidad genética o derecho a conocer los orígenes biológicos es un derecho humano
fundamental en el libre desarrollo de la personalidad que encuentra su base en el respeto a la dignidad
humana y en el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, reconocidos constitucionalmente.
Es una nueva dimensión del derecho a la identidad. Nuestra Constitución en su art. 39.2 animaba a
los poderes públicos a garantizar una protección integral de los hijos y nos situaba ante el principio de
la veracidad biológica y el derecho a investigar la paternidad. Hoy en día este artículo debe ser
interpretado atendiendo a la realidad social a la se debe aplicar, dando cabida también a los casos
derivados de las técnicas de reproducción humana asistida.

Si en nuestro ordenamiento prima el interés superior del menor, no podemos olvidarnos que el art.
2.2 LOPJM, modificado en 2015, incluye dentro de los criterios generales necesarios para determinar
este principio el de “la preservación de la identidad del menor”. Por lo tanto, para proteger a los
menores se debe proteger la identidad sin establecer diferencias o discriminaciones entre ellos. Si
queremos preservar la identidad de los hijos nacidos por reproducción asistida heteróloga, debemos
equilibrar todos los intereses, derechos y obligaciones que entran en juego. Por ello, los donantes
deberán de dejar de ser anónimos con carácter irretroactivo para garantizar que estos menores puedan
conocer sus verdaderos orígenes genéticos no sólo en casos excepcionales sino como regla general.
Ello nos llevará a proponer que se modifique el art. 5.5 LTRHA, eliminando el anonimato en todas las
donaciones futuras.

La falta del conocimiento de la verdad genética está motivada por una falta de información por los
padres respecto con sus hijos sobre el método de concepción utilizado. Los padres para informar a
sus hijos deben superar sus miedos a posibles efectos negativos derivados de eliminar el anonimato
de la donación. Deben colaborar para que este derecho a la identidad genética sea ejercido
correctamente. Todo ello nos lleva a reconocer una nueva obligación parental, la obligación de dar a
conocer a sus hijos sus verdaderos orígenes, y demandar su reconocimiento en nuestro Código Civil,
como lo hace el Código Civil Catalán en relación con los hijos adoptados que deberán ser informados
a partir de los doce años o incluso antes para que puedan así conocer cuál es su verdadera identidad.
Los hijos tienen un derecho a conocer sus orígenes pero no una obligación. Deben ejercer su
autonomía personal, siendo difícil determinar una edad concreta o fija para dicho ejercicio. Será posible
cuando ellos se encuentren con un grado de madurez adecuado, pudiendo ser la edad de dieciséis o
dieciocho años la recomendada para ello, pero siempre que hayan sido orientados adecuadamente.

El equilibrio de todos estos intereses, donantes, padres e hijos, requiere también de la intervención
del Estado como garante de este derecho y de las clínicas de reproducción asistida que tendrán que

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asumir un rol de informadores a los donantes de las nuevas características de las donaciones de
gametos y de sus implicaciones, pudiendo utilizar el Registro Nacional de donantes como institución
facilitadora de la información relativa a la identidad genética del hijo concebido, el cual está previsto
legalmente y recientemente se ha puesto en funcionamiento a través de la plataforma informática el
Sistema de Información de Reproducción Humana Asistida “SIRHA” por el Ministerio de Sanidad e
incluso se está ultimando el Real Decreto que dará cobertura legal a los registros existentes en materia
de TRHA. Aun así puede que sea necesario crear otro Registro de personas concebidas para facilitar
el ejercicio de este derecho a conocer la verdad de sus orígenes.

Ante el incalculable valor que tiene la identidad genética en el libre desarrollo de la personalidad, es
el momento de demandar que el Derecho se adapte y regule de manera más específi ca este derecho,
ya sea por medio de una Ley Orgánica o por meras reformas de la Ley de técnicas de reproducción
humana asistida, pero siempre con miras a que no existan conflictos de intereses entre los derechos
de los donantes y los hijos concebidos, que tienen derecho a conocer su verdad genética sin ningún
tipo de discriminación.

4.4. El apoyo del Notario ante la discapacidad y la intervención judicial sobre la guarda de
hecho.

El apoyo del Notario ante la discapacidad

El notario no es solo una autoridad, sino también un garante de la voluntad. Bajo la

nueva ley, las personas con discapacidad que deseen comparecer deben ser
informadas Y orientadas. Si no comprenden la ley, el notario debe asegurarse de que
se deje constancia de la voluntad y la dignidad humana, proporcionando salvaguardias
Y apoyo. Toda medida voluntaria debe ser formalizada en una escritura pública.

La autoridad notarial, a la que se le encomienda el ejercicio de la capacidad jurídica, debe

garantizar que la persona con discapacidad pueda prestar su consentimiento cuando
cuente con apoyo. La discapacidad no es un estado civil, sino una situación de hecho.
El notario debe prevenir el abuso y conflictos de intereses, así como influencias
indebidas. Además, debe brindar asesoramiento, consejo e información, y documentar
adecuadamente la voluntad.

El Juicio de capacidad

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4.4.1. El reconocimiento legal

El notario debe valorar la capacidad sin llegar a limitarla. Se debe reforzar el juicio de
capacidad o discernimiento, que implica tener una percepción clara, entender lo que
se hace y ser consciente de las consecuencias. El notario debe asegurarse de que no
haya abusos Y adaptar la explicación para que el consentimiento sea informado. No es
necesario tener capacidad para testar si la persona está en condiciones de formar una
voluntad.

4.4.2. Caracteres y necesidad de reelaboración

La capacidad es circunstancial y debe entenderse y quererse lo que se consiente. El

notario no puede ser un mero espectador de la discapacidad, sino que debe ejercer un
juicio de discernimiento, dejando constancia de si la persona puede ejercitar la
capacidad por sí misma o con apoyo. Es crucial que el notario sea imparcial y se centre
en el ejercicio de la capacidad jurídica. El juicio de aptitud debe asegurar que la persona tiene la
capacidad para prestar un consentimiento informado y supervisar la
voluntad, evitando abusos.

4.4.4. Personas y medidas de apoyo.

El notario debe explicar la nueva ley y cómo pasar de la representación a la asistencia.

Hay un plazo de tres años para revisar todas las asistencias tomadas bajo la legislación
anterior. Las medidas deben ser revisadas dentro de un año por parte del notario. La
valoración del grado de discapacidad la realizará el notario, quien desempeña un papel
central en la ley. Excepcionalmente, se pueden solicitar informes de asociaciones o
médicos.

4.4.5 Ante personas con medidas de apoyo:

Si las personas con medidas de apoyo están autorizadas para el otorgamiento y el

apoyo es idóneo y suficiente, el notario puede prestar asistencia. El notario también
puede guiar a las personas hacia la auto-curatela. Si se requiere la intervención de un
guardador como representante, se debe presentar la autorización judicial
correspondiente. En caso de un curador, este debe mostrar su título, Y el notario debe

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solicitar autorización judicial para los actos contemplados en el artículo 249 del código
civil. El notario también puede sugerir cambios en las medidas de apoyo adoptadas.

La Guarda de Hecho de Personas con Discapacidad y la jurisprudencia reciente

1.Consideraciones preliminares:

El Carácter prioritario de la guarda de hecho en la nueva ley tiene como objetivo desjudicializar los
casos de discapacidad mediante eluso generalizado de la figura del guardador.

Esta figura es informal y normalmente es ejercida por un miembro de la familia. La guarda de derecho
se establece como una medida prioritaria y no requiere una supervisión continua por parte del tribunal.
La curatela solo se aplica si no existe una guarda de hecho efectiva.

A pesar de estas novedades, todavía se siguen nombrando tutores en casos de discapacidad, incluso
cuando existe un guardador. Si existe un guardador, no se nombra un curador. El
guardador debe solicitar autorizaciones judiciales para actuar en casos específicos, y
esta autorización se mantiene siempre y cuando el guardador funcione eficazmente y
respete las voluntades de la persona protegida.

2.Jurisprudencia:

La jurisprudencia sigue otorgando curatelas en función de la gravedad de la situación,

a menudo sin tener en cuenta la eficacia de la guarda de hecho. Se han emitido
sentencias que otorgan curatelas incluso a personas que ya estaban ejerciendo la
guarda de hecho de manera eficaz.

La inexistencia de una guarda de hecho efectiva como requisito para

establecer una curatela se debe determinar cuándo una guarda de hecho no funciona adecuadamente.

Si no existe una guarda de hecho eficaz, se establecerá una curatela. La curatela no es lo mismo que
la tutela de la jurisdicción anterior, y cualquier persona, excepto la propia
persona con discapacidad, puede ejercer la guarda de hecho, siempre y cuando no
exista una relación contractual.

La guarda de hecho puede no ser adecuada por diversas razones:

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a. Desatención de la persona con discapacidad, cuando no se satisfacen adecuadamente sus
intereses o si se desatiende a la persona protegida.

b. Desatención del patrimonio, si hay asuntos que el guardador no puede controlar o si

ejerce una influencia indebida sobre la persona protegida.

c. Existencia de conflictos reiterados entre el guardador y la persona protegida, en

cuyo caso sería más apropiada una curatela.

d. Situaciones de Riesgo Familiar Debidas a la Enfermedad de la Persona con

Discapacidad:

Cuando la enfermedad de una persona con discapacidad provoca riesgos

para la persona que ejerce la guarda de hecho, como incidentes violentos.

e) Tendencia al gasto que no puede controlarse a través de la guarda de hecho:

La guarda de hecho no es adecuada cuando la persona con discapacidad no puede

controlar su gasto y se requiere una supervisión más estricta para garantizar su
bienestar financiero. En estos casos, no se trata de la prodigalidad, pero se debe
considerar la falta de transparencia o el dolo en los actos de la persona con
discapacidad.

f) Dificultad para seguir ejerciendo la guarda de hecho: Cuando el guardador enfrenta

dificultades que le impiden continuar ejerciendo sus funciones, ya sea debido a su
edad o a la necesidad de cuidados especializados.

g) Carácter temporal de la residencia en la entidad que ejerce la guarda de hecho: En

algunos casos, la continuidad de un tratamiento solo se puede asegurar a través de la
curatela.

H) Existencia de un patrimonio oculto que requiere continuas autorizaciones

judiciales: Si la administración requiere continuas autorizaciones judiciales para llevar
a cabo acciones representativas debido a circunstancias patrimoniales, se podría
considerar la instauración de una curatela. Por ejemplo, cuando se necesita vender un

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bien patrimonial, como una casa, en varias ocasiones, la curatela podría ser más
adecuada.

La falta de coherencia entre la nueva concepción de la guarda de hecho y el

Nuevo Artículo 91.2 del Código Civil:

La falta de coherencia entre la guarda de hecho y la nueva legislación plantea

cuestiones en cuanto a la prolongación de la patria potestad y la modificación de
medidas. La intención es evitar un segundo juicio cuando ya hay un proceso de familia
en curso. Sin embargo, no se permite la modificación de la medida de apoyo a través
de una modificación de medidas, lo que genera una falta de coherencia en la nueva
ley.

El Guardador de hecho:

El guardador de hecho es una persona que asiste de manera espontánea y habitual a la

persona con discapacidad, sin necesidad de un contrato formal. Puede ser una persona
jurídica siempre que no exista un contrato contractual. Diversos guardadores pueden
actuar de manera conjunta, y si surgen desacuerdos, se puede recurrir a un defensor
judicial. La figura del guardador de hecho puede coexistir con otras medidas de apoyo.

Existe la posibilidad de buscar un equilibrio entre la voluntad del interesado y el interés

superior de la persona con discapacidad. En algunos casos, se pueden imponer medidas de
apoyo en contra de la voluntad del interesado. Sin embargo, se debe permitir un proceso
contradictorio si no hay acuerdo en jurisdicción voluntaria. La voluntad de la persona con
discapacidad, la necesidad y la proporcionalidad de las medidas siempre deben ser
consideradas. Las medidas de apoyo deben ser necesarias en ese momento y mantenerse
durante el menor tiempo posible. Además, se aplica el principio de intervención mínima.
Aquellos que comprenden sus problemas pueden rechazar las medidas de apoyo.

Todas las medidas deben revisarse al menos cada tres años.

5. Preferencia de la guarda de hecho frente a la curatela:

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La guarda de hecho prevalece sobre la curatela debido a su naturaleza preventiva y al sistema
informal de apoyo. La intervención judicial es subsidiaria a la voluntaria.

5.1. Casos en los que se opta por mantener la guarda de hecho en lugar de constituir una
curatela:

La curatela no se establece si no hay evidencia de que la guarda de hecho funcione

deficientemente. La guarda de hecho puede intervenir en asuntos personales, económicos,
patrimoniales y de salud siempre que sea necesario. Dado que la incapacitación ha
desaparecido, se debe determinar si se necesita apoyo y en qué ámbito. Si se requiere
autorización judicial ocasionalmente, se solicita apoyo judicial, pero no se convierte en una
curatela representativa.

5.2. casos en los que se opta por establecer una curatela a pesar de existir una guarda de
hecho:

Esto puede ser necesario para evitar la necesidad de obtener autorizaciones judiciales
continuas, como en el caso de tratamientos médicos o internamientos. La curatela
representativa se establece cuando la guarda de hecho no es suficiente.

6. La Curatela

6.1. Introducción: apoyar, no proteger

La curatela es una medida de apoyo que permite a la persona con discapacidad ejercer su
capacidad jurídica. Su objetivo es acompañar y no simplemente proteger. Se da la posibilidad
de proteger la capacidad de la persona a través de la curatela.

6.2. Procedencia de la curatela ordinaria Y la curatela representativa:

La nueva ley se centra en la curatela como una medida de apoyo continua, sin opciones
graduables. La sentencia que establece la curatela debe especificar los actos para los que el
curador está autorizado, considerando las circunstancias personales de la persona con

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discapacidad. La curatela no representativa es preferible cuando se busca una intervención
mínima.

6.3. Carácter Vinculante de la Designación del Curador por la Persona que Necesita Apoyos
Cualquier persona mayor de edad puede ser curador si la persona con discapacidad lo ha
designado. La voluntad de la persona con discapacidad prevalece sobre cualquier otra
consideración, excepto en casos de circunstancias graves desconocidas por la persona
designada. La voluntad de la persona es fundamental, pero en algunos casos, puede no ser
sencilla para los tribunales ceder a la voluntad y dejar de lado el interés superior.

MODULO 5. TESTAMENTO, LEGÍTIMAS Y SUCESIÓN INTESTADA.

PARTICIÓN DE LA HERENCIA

5.1. Problemática relacionada con la desheredación en Cataluña: el maltrato

psicológico.

El abandono emocional de los padres por los hijos supone un maltrato psicológico que puede
considerarse como maltrato de obra a los efectos de desheredación del artículo 853.2 del Código Civil
Español. La existencia y justificación de la sucesión legitimaria o forzosa siempre ha provocado debate,
pues han sido muchos los partidarios de su atenuación o, directamente, de su desaparición. La
institución de la desheredación como límite a la sucesión legitimaria, y el impulso a su aplicación
práctica dado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de Junio de 2014 la cual, en esencia, abre
una puerta a la desheredación de descendientes que no tienen vínculos familiares con el testador.
Para ello el TS se sirve de una interpretación amplia del párrafo segundo del artículo 853 del Código
Civil, al considerar como maltrato de obra el abandono de los padres por los hijos. El Tribunal Supremo,
con el mismo ponente, ha reiterado los mismos criterios en la sentencia de 30 de enero de 2015. Por
tanto, nos encontramos ya ante verdadera jurisprudencia, ante doctrina legal del Tribunal Supremo,
por existir ya al menos dos fallos idénticos en los que se resuelve con idénticos fundamentos, hasta el
punto de que la segunda sentencia básicamente copia los fundamentos jurídicos de la primera. El
Tribunal Supremo se sirve del siguiente íter argumentativo, en primer lugar, parte de que la
desheredación sólo puede tener lugar por las causas recogidas en la ley, pues el artículo 848 del
Código Civil señala que «La desheredación sólo podrá tener por alguna de las causas que
expresamente señala la ley». La interpretación de este precepto debe ser estricta, en lo que atañe a
la enumeración de causas de desheredación, pues no pueden añadirse o eliminarse causas, siendo
sólo aplicables las de los artículos 852 a 855 del Código Civil. lo que sí puede interpretarse es la
significación y alcance de cada una de las causas recogidas. Dice en este sentido el Tribunal Supremo

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que «no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa,
previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo».
concluye entendiendo que el artículo 853 del Código Civil, párrafo segundo, puede interpretarse de
forma extensiva, incluyendo el maltrato psicológico como modalidad del maltrato de obra, y
entendiendo que el abandono emocional, contrario a los deberes inherentes a toda relación paterno‐
filial, puede ser considerado como maltrato psicológico. Para ello, el Tribunal Supremo se sirve del
artículo 3 del Código Civil, que le permite interpretar la norma utilizando un criterio lógico o finalista, y
además tener en cuenta la realidad social actual. el Tribunal Supremo ha incluido, como maltrato de
obra, el maltrato psicológico por menosprecio y abandono familiar; pero no la simple ruptura de
vínculos y abandono emocional. Esta diferenciación se antoja harto complicada. Podría entenderse
que si los hijos o descendientes del testador, simplemente, no le llaman con frecuencia o no le visitan
habitualmente, ello no es una justa causa para desheredarlos; y sólo lo será cuando efectivamente se
haya producido una ruptura absoluta de comunicación, extendida en el tiempo, que haya provocado
un verdadero padecimiento en el testador (no es lo mismo un distanciamiento puntual que una
completa ausencia de relación paterno filial). No olvidemos que la causa que aparece redactada en el
Código Civil es el «maltrato de obra» y por tanto, deberá identificarse un verdadero maltrato
psicológico. Sin embargo, y conforme al artículo 849 del Código Civil, hay que advertirle previamente
al testador de que su eficacia definitiva dependerá de que el desheredado impugne la desheredación
y de que se pueda probar efectivamente el maltrato psicológico. Una vez fallecido el testador, y
obtenida la copia autorizada del testamento, se deberá proceder a otorgar la escritura pública de
aceptación y partición de herencia.

La escritura de partición hereditaria será siempre eficaz si la desheredación ordenada por el testador
se funda en justa causa y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por los desheredados. una
partición hecha en base a un testamento que contiene desheredación de hijos, exige en la escritura la
expresión de la causa y la identificación concreta de los desheredados. la causa de desheredación se
presume justa, y que el Notario no debe realizar un juicio de valor. Será el desheredado el que, por la
vía del artículo 850 del Código Civil, podrá impugnar la desheredación. Y para que el desheredado
decida si impugnar o no, será preciso que tenga conocimiento de que ha sido desheredado. El ejercicio
por los desheredados de la acción de impugnación puede traer como consecuencia la ineficacia parcial
del testamento, y consecuentemente la rescisión o la modificación de la partición de herencia. La
acción tiene un plazo de prescripción discutido doctrinalmente pero parece razonable entender que se
trata de una acción de anulabilidad, por ser una ineficacia parcial y sobrevenida del testamento, con
lo que el plazo será de cuatro años contados desde que pudo ser ejercitada, esto es, desde el
fallecimiento del testador. Si decide impugnar, surgirán difíciles problemas probatorios, pues como
señala el artículo 850 del Código Civil dice que «La prueba de ser cierta la causa de desheredación
corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare», y los herederos del testador
pueden tener verdaderos problemas para probar que efectivamente el desheredado desatendió al
causante. En todo caso, una vez impugnado el testamento por el desheredado cabrán dos

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conclusiones: o se desestima la acción, en cuyo caso la partición conservará su eficacia; o la acción
es estimada, con lo que la partición se habrá hecho en base a un testamento devenido ineficaz y será,
por tanto, ineficaz, y en cuyo caso habrá que atribuirle al injustamente desheredado su legítima, la
estricta, según la posición jurisprudencial y doctrinal mayoritaria. La Sentencia del Tribunal Supremo
de 3 de junio de 2014, que hemos tratado, y su reflejo en la de 30 de enero de 2015, merecen, como
hemos dicho, una valoración positiva. Basten para ello dos razones: está en línea con la evolución de
la sociedad, que reclama cada vez más la absoluta libertad de testar; y está en línea con la evolución
legislativa imperante en nuestro entorno, que ya ha respondido a dichas demandas sociales, a
diferencia de lo que ocurre en el Derecho Común.

Así, tanto el Derecho Foral como el Derecho Comparado tienden a atenuar la rigidez de la sucesión
forzosa. Sin ser éste el lugar para un estudio pormenorizado de la materia, cabe reseñar que el
Derecho Catalán incluye como causa de desheredación la ausencia manifiesta y continuada de
relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al
legitimario. Se hace necesaria una reforma del Código Civil en esta materia. Y es aquí donde el
legislador deberá elegir: o reforma en profundidad el Derecho Sucesorio para suprimir o atenuar la
sucesión forzosa; o reforma la institución de la desheredación, incluyendo la falta de relación familiar
entre sus causas e invirtiendo la carga de la prueba, imponiendo al desheredado la prueba de ser
merecedor de su legítima.

EL MALTRATO PSICOLÓGICO DE LOS HIJOS HACIA SUS PADRES, COMO NUEVA CAUSA DE
DESHEREDACIÓN: UNA APROXIMACIÓN JURÍDICA, MEDIÁTICA Y DE INTERÉS HUMANO

En España, hasta hace poco más de tres años, era muy difícil que los jueces y tribunales se apartaran
de lo que estrictamente dictaba la norma y de lo prescrito textualmente en el Código Civil con respecto
a las causas de desheredación de ascendentes hacia sus descendientes legales. Hoy, abandonar a
los padres en centros geriátricos, sin ocuparse de ellos, incluso vejándolos, son hechos que están muy
a la orden del día. Muchos padres preferían dejar íntegros sus bienes a las personas, físicas o jurídicas,
que les habían cuidado y atendido en la vejez. Pero la voluntad del testador quedaba domeñada por
una ley, quizá un tanto obsoleta, y finalmente hijos maltratadores o ausentes acababan por percibir los
dos tercios de la herencia. Por eso, las modificaciones del artículo 756 del Código Civil, introducidas
en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sobre las causas de indignidad para suceder, es un gran paso
que pone en el punto de mira una posible reforma de la institución de la desheredación. El 7 de agosto
de 2014 el diario El País, en una entradilla informativa publicaba:

El Tribunal Supremo ha considerado por primera vez el maltrato psicológico como causa de
desheredación y ha dado por buena la decisión de un padre de privar a sus dos hijos de sus bienes
por vejarlo de palabra y abandonarlo durante los últimos siete años de su vida, el TS hace una lectura
extensiva de los artículos del Código Civil que regulan las causas de desheredación y equipara el

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maltrato psicológico al llamado maltrato de obra. El Supremo desestima el recurso de dos hermanos
de Málaga que desatendieron a su progenitor los siete últimos años de su vida y éste les quitó la
herencia. En el testamento se reflejaba que dejaba todos sus bienes a su hermana, que le cuidó, ya
enfermo, al final de su vida. La batalla legal entre tía y sobrinos se alargó cinco años, declarándose
justa la desheredación contenida en el testamento. En cuanto a la hija, por la causa primera del artículo
853 del Código Civil (CC), al haber negado injustificadamente al testador asistencia y cuidados; y,
además, por la causa segunda del mismo artículo, al haberle injuriado gravemente de palabra. Por
otro lado, en cuanto al hijo, por la causa segunda del artículo 853 CC, al haber injuriado gravemente
de palabra al testador y haberle maltratado gravemente de obra. la Audiencia Provincial de Málaga
ratificaba igualmente como justa la desheredación realizada por el padre hacia sus hijos.
Posteriormente, la sentencia que apuntaba a la desheredación de los hijos fue recurrida en casación
ante el Alto Tribunal por los legitimarios desheredados. Se alegaba la infracción de los artículos 850,
851 y 853 CC porque, a juicio de los recurrentes, los hechos imputados no son subsumibles en el
artículo 853 CC, pues las injurias e insultos no tenían la gravedad suficiente, dada la interpretación
restrictiva de la institución.

Para desestimar el motivo planteado en el recurso, se fundamentó en cuatro argumentos: aunque las
causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del
Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, esto no significa que la interpretación o
valoración de la concreta causa admitida por la ley deba ser expresada con un criterio rígido o
sumamente restrictivo.

los malos tratos o injurias graves de palabra como causas de desheredación (artículo 853.2 del Código
Civil), deben de ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural
y a los valores del momento en que se producen.

en el segundo de los argumentos, se realizó la equiparación del maltrato de obra al maltrato

psicológico: hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina
un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la
expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra.

Como tercer argumento hace un refuerzo de la argumentación del canon interpretativo con base en
los Principios Generales del Derecho en relación con una proyección en el Derecho de Sucesiones
del principio de favor testamento.

En la cuarta argumentación es donde quizá el alcance de la sentencia es definitivo: aquí no contempla

solo la mera desafección familiar como causa de desheredación, sino que va más allá. La pérdida del
contacto familiar, la ausencia de relación, el abandono emocional, etc- deben tener la entidad suficiente
para caracterizar un maltrato psicológico incardinable en el artículo 853.2ª CC”. según la STS de 3 de

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junio de 2014 traza una diferencia entre abandono emocional y vínculo afectivo: fuera de un pretendido
‘abandono emocional’, como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, los
hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre, con una
conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de
vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana.

5.El precedente catalán

Ponemos como punto de mira hacia este nueva causa de desheredación la del artículo 451-17.2 CC
catalán de una sentencia de la AP Barcelona14 de un mes antes de la STS de 3 de junio de 2014, en
donde se dice que su fundamento para que exista esta ausencia de relación es necesario que no haya
contacto entre el testador y el desheredado. La ley no exige un tiempo mínimo de ausencia de
contacto, pero deberá ser significativo atendiendo a las circunstancias. En segundo lugar la ausencia
de relación debe ser continuada y manifiesta. Es decir sucesiva en el tiempo, no bastando una mera
interrupción temporal. Asimismo esa falta relación debe ser manifiesta, lo cual exige que se trata de
una ausencia evidente y, por lo tanto, conocida por terceras personas próximas al ambiente familiar
de las partes. En tercer lugar, la ausencia de relación debe ser imputable exclusivamente al legitimario.
En el Proyecto del Codi Civil de Catalunya se exigía que la falta de relación no se debiese a causa
imputable exclusivamente al causante, pero en el texto definitivo se cambió el criterio exigiendo que la
ausencia de relación sea siempre imputable exclusivamente al legitimario, lo que exige la prueba de
esa imputabilidad que deberá acreditarse por medio de las pruebas admisibles en derecho.

La ausencia de relación familiar como causa autónoma de desheredación supone un paso valiente y
con la entidad suficiente para que así sea mucho más interesante que si lo tomamos únicamente desde
la perspectiva de que sólo existiría causa de desheredación si desemboca en un maltrato psicológico
como hemos podido ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio 2014.

Hechos y ratificación de una segunda sentencia del Tribunal Supremo

La Sala 1ª del Tribunal Supremo -con el mismo Magistrado Ponente, unos meses más tarde dicta otra
sentencia (de fecha 30 de enero de 2015) similar. Esta última reiteraba la doctrina sobre la causa de
desheredación por maltrato psicológico. En Primera Instancia, se desestima la demanda interpuesta
por un hijo desheredado por su madre. Se consideró que concurría la causa de desheredación del
artículo 853.2ª CC, en el que aparece el maltrato psicológico nuevamente como subtipo del maltrato
de obra. El hijo recurre en apelación. la madre hizo petición de desheredación total para su hijo y
declaraba heredera universal a una hija. No obstante, en la Audiencia se realizó una interpretación
restrictiva de la institución de la desheredación y de la legítima. La hija recurre en casación ante el
Tribunal Supremo con un motivo único, basado en la infracción de la doctrina jurisprudencial del
artículo 853.2 CC y el Alto Tribunal lo admite a trámite. En el fallo se dice textualmente que se reitera

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la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en la sentencia de 3 de junio de 2014 (núm.
258/2014), respecto de la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, con relación al maltrato
psicológico. Hasta las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de
2015, la mayoría de los fallos jurídicos se basaban en la doctrina que dimanaba de la STS (Sala 1ª)
de 28 de junio de 1993. La invocación de las circunstancias específicas que rodeaban las relaciones
entre los padres y los hijos no era, para Jueces y Tribunales, un aspecto a valorar, dado de que se
trata de circunstancias y hechos que, de ser ciertos, corresponden al campo de la moral, que escapan
a la apreciación y a la valoración jurídica.

Efectos de la desheredación justa

Podemos entenderla como privar al legitimario de aquella porción de bienes de la herencia del
causante que por ley le corresponde. Una consecuencia inmediata es que el sujeto desheredado no
tendrá llamamiento en la sucesión del causante. En los casos de desheredación total de un legitimario
tienen que reunirse todos estos requisitos para que sea justa: que se realice en testamento, que se
exprese la causa de desheredación y que ésta sea una de las previstas en la ley; pero, además, si
abierta la sucesión, el desheredado niega dicha causa, los demás herederos deberán probar la certeza
de la misma (art 850). El artículo 857 CC señala que los hijos o descendientes del desheredado
ocuparán su lugar y conservarán los derechos de los herederos forzosos respecto a la legítima; si
tomamos el caso de desheredación de padres a hijos, los nietos gozarán de esa herencia. En la
desheredación de descendientes se puede dar el derecho de representación. En una primera
aproximación, este derecho de representación alcanza exclusivamente a la legítima estricta pero, en
opinión de Represa Polo, sin embargo, creemos que esto será así cuando el testador haya dispuesto
de la mejora, pero si el testador se limitó a desheredar a su hijo y no mejoró a ningún otro, si los
representantes del desheredado concurren con otros legitimarios recibirán la parte proporcional que
correspondiera al desheredado en la legítima amplia; ya que de no haber sido desheredado sería lo
que le correspondiera al representado. Desde este punto de vista, la desheredación de un legitimario
implica, a falta de mejora expresa, una mejora tácita de los restantes legitimarios. Ciertamente, la
jurisprudencia entiende que la representación solo tiene cabida en la legítima estricta en aplicación
analógica del artículo 814 CC. Declarada la ineficacia de la desheredación, solo procede anular la
institución de heredero en lo que perjudique a la legítima estricta y no al resto de disposiciones
testamentarias

Efectos de la desheredación injusta

Se puede entender como desheredación injusta cuando el testador priva de los derechos al legitimario
sin causa justificada y expresada en testamento. Así el artículo 851 CC nos dice que se anulará la
institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y
demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima. La desheredación

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injusta trae consigo una serie de problemas hereditarios cuando se trata de una desheredación injusta
de un solo descendiente con relación a otros no desheredados, en la que se mejora tácitamente al
resto en forma de una voluntad indirecta y en el que el desheredado injustamente solo tiene derecho
a la legítima corta. Unos hijos acrecen su herencia con los bienes del injustamente desheredado
porque la legítima corta supone repartir entre todos un tercio del caudal hereditario, mientras los otros
reciben o se reparten la porción que le correspondería al injustamente desheredado en el otro tercio.
Esta posibilidad no existe cuando el testador deshereda de forma injusta a todos los descendientes,
caso en el que tendrán derecho a la legítima larga porque solo ellos pueden entrar en la parte de
mejoría de legítima. El artículo 850 CC es muy claro al respecto y dice: la prueba de ser cierta la causa
de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare. Con
estas palabras, se invierte la carga de la prueba, no se corresponde con “el que alega, prueba”, el
desheredado sólo tiene que impugnar que la causa no es cierta pero no ha de probarla, lo que
corresponde a los otros herederos.

La reconciliación

La reconciliación entre ofensor y ofendido puede venir marcada por dos supuestos según el artículo
856 del Código Civil: La reconciliación posterior del ofensor y el ofendido priva a éste del derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha. El perdón del ofendido o remisión de
indignidad, que no necesita de esa reciprocidad extingue también la desheredación, motivo que se
desprende del artículo 757 CC, al afirmar que Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el
testador las conocía al tiempo de hacer testamento, o si habiéndolas sabido después, las remitiere en
documento público. Para los dos supuestos, si existe la reconciliación entre ofensor y ofendido nunca
se podrá volver a desheredar por la causa aducida para desheredar porque adquiere carácter
irrevocable.

El notario Sáenz de Santa María, en 2011, decía: en el momento presente, la desheredación es el

oxígeno, el respiradero que necesita nuestro «Sistema de Legítimas» para dar cabida a las actuales
situaciones familiares, en muchos casos extremas. Y para permitir que el testador pueda hacer justo
«en cada caso concreto» el sistema legitimario del Código civil”.

Se hace necesaria una revisión del artículo 853.2ªCC, de no hacerse esta revisión, el ciudadano
seguirá estando a merced de los jueces y tribunales que, en cada caso concreto, decidirán si su
postura interpretativa a adoptar es estrictamente lo que dice la ley, o bien, esta nueva línea
jurisprudencial, dando sensación de inseguridad jurídica. la ausencia de trato o abandono emocional
de hijos a padres debe ser motivo también de revisión para su inclusión como causa de desheredación.

5.2. Visión práctica de la libertad de testar en Navarra: el fraude de ley.

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Es el momento de analizar la regulación de la legítima en el régimen foral navarro. Y como se deducirá
de lo que se va a exponer, este es un régimen curioso. En primer lugar, se debe hacer mención a la
norma que regula la legítima, encontrándose dicha institución en la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la
que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra47 (fuero nuevo).

Siguiendo con el ítem establecido, sería el momento de abordar la naturaleza jurídica de la legítima
de Navarra, pero en este punto se debe hacer mención a lo establecido por la escasa doctrina que ha
tratado esta regulación: algunos autores niegan el carácter de legítima. Así, “no existe, propiamente
hablando, legítima en Navarra, pues se considera únicamente en sentido formal y, por tanto, basta con
no preterir a los hijos, pero haciéndoles exclusivamente atributarios de una disposición de carácter
simbólico”.

La no consideración de una verdadera legítima en el régimen foral objeto de estudio, se debe a lo

establecido en la Ley 267 del Fuero Nuevo que establece: “la legítima navarra consiste en la atribución
formal a cada uno de los herederos forzosos de cinco sueldos febles o carlines por bienes muebles y
una robada de tierra en los montes comunes por inmuebles. Esta legítima no tiene contenido
patrimonial exigible ni atribuye la cualidad de heredero, y el instituido en ella no responderá en ningún
caso de las deudas hereditarias ni podrá ejercitar las acciones propias del heredero”. Además, en
palabras de otros autores destacados, no solo no existe una verdadera legítima, sino que, cuando solo
se deja al heredero el contenido de la legítima descrito en el precepto anterior, se está produciendo en
la práctica una verdadera desheredación, de suerte tal que “esta norma es también conocida como
legítima foral formularia o fórmula de desheredación; y ello es así, pues si al legitimario solo se le
instituye en la legítima formal, se produce respecto de él una efectiva y evidente desheredación”.

En relación con quiénes son los sujetos considerados legitimarios en el presente régimen foral, se
debe destacar que solo ostentan esta condición los hijos, propios y adoptivos, y a falta de estos, los
descendientes más próximos. Por tanto, se puede observar que, ni los ascendientes, ni el cónyuge
viudo son considerados legitimarios en este régimen. La cuota atribuida a los legitimarios, como se
avanzó anteriormente, es relativamente escasa o nula. En efecto, del contenido del Artículo 267 del
Fuero Nuevo, se puede obtener que la legítima de los herederos forzosos será de cinco sueldos febles
o carlines por bienes muebles y una robada (antiguo sistema de medición agrario) de tierra en los
montes comunes por inmuebles. Por tanto, y teniendo en cuenta la ausencia de contenido patrimonial
de la cuota legitimaria, se puede compartir el argumento consistente en que más que instituir como
heredero al legatario, incluirlo en el testamento solamente con la legítima foral navarra supone una
verdadera desheredación fáctica.

¿Se puede desheredar a un hijo en Navarra?

A diferencia de lo que ocurre en España, en Navarra no hay obligación dejar legítima a los hijos. Es
más, se puede desheredar a un hijo o a todos y, además, sin dar ninguna explicación el testamento.

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 Además de que dos o más personas puedan hacer testamento en un mismo documento, Navarra
tiene otra peculiaridad propia que la distingue del resto en el panorama nacional: la libertad de testar.
Es la gran ventaja del testamento de hermandad.

¿Hay obligación de dejar una parte de la herencia a los hijos?

No. A diferencia de lo que ocurre en España, en Navarra existe plena libertad para disponer de los
bienes. No hay legítima (parte de la herencia de la cual no se puede disponer libremente). En el resto
de España (Derecho Común) las restricciones a la hora de dejar testamento son mayores. Un tercio de
la herencia ha de ser repartido por igual entre los hijos; otro tercio se tiene que dejar a los hijos pero no
necesariamente en partes iguales y, con el otro tercio, existe libertad absoluta Y si se quiere desheredar
a un hijo resulta complicado, ya que solo se permite en casos puntuales, como haber sufrido maltrato
físico o psíquico, apuntan fuentes notariales. En cambio, en Navarra no existe obligación de dejar nada
a los hijos y tampoco hay obligación de dar explicaciones en el testamento de por qué se deshereda a
un hijo o a varios.

¿Qué es entonces la legítima foral?

En Navarra, cuando se quiere dejar sin herencia a alguien basta con utilizar una fórmula que se llama
la “legítima foral” y que consiste en decir que se le deja “cinco sueldos febles o carlines y una robada
en monte comunal”. O sea, nada. Ni un euro. Se trata de una disposición simbólica para dejar claro
que te has acordado de que tienes hijos pero que no les dejas nada del patrimonio material. Esta
libertad, conocida como “testar a la navarra”, tiene un origen histórico para no dividir la propiedad,
para mantener la unidad de la “casa navarra” entendida como unidad de explotación y de sustento de
la familia ( se contempla en la ley 49 del Fuero Nuevo).

¿En qué consiste la vecindad civil?

La vecindad civil es la sujeción de una persona al derecho foral de Navarra, que es el derecho civil, el
de los particulares. El atractivo de “testar a la navarra” (hacer testamento de hermandad y dejar al
herencia a quien se quiera, sin necesidad de legítima) hace que personas que no son navarros de
nacimiento deseen obtener la vecindad civil foral navarra. El término vecindad civil es una de esas
cuestiones que nadie sabe muy bien qué es y que suena a algo engorroso. Sin embargo, ser
conscientes de ella es muy importante porque afecta a las cuestiones de herencias y testamentos. Los
navarros, por nacimiento, tienen la vecindad civil foral navarra, aunque también se puede solicitar tras
dos años de residencia acreditada en cualquier municipio de la Comunidad foral de Navarra.
Precisamente, más de 300 personas solicitan cada año adquirir la vecindad civil foral navarra.

¿Cómo se adquiere?

La vecindad civil foral navarra se puede adquirir por distintas vías. La más habitual, por nacimiento en
la Comunidad foral. Otra forma automática de adquirirla es por residencia continuada en la Comunidad
foral. En este caso, sin que haya que hacer nada, se adquiere. De ahí, que muchas veces alguien posea

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la vecindad civil foral navarra y no sea consciente de ello. Luego, voluntariamente, se puede solicitar en
el registro cuando se cumplen dos años de residencia acreditada (el empadronamiento es la manera
más sencilla de acreditar).

¿Se puede perder la vecindad civil?

Sí. En el caso de que un ciudadano navarro se vaya a vivir a Zaragoza, por ejemplo. Si durante más de
diez años no hace nada para mantenerla, perderá la vecindad civil foral navarra y adquirirá la vecindad
aragonesa. ¿Qué hay que hacer para mantenerla? Si una persona con vecindad civil foral navarra va a
trasladar su residencia a otra localidad española fuera de la Comunidad foral, antes de irse, o bien
dentro del límite de los diez primeros años, residiendo fuera de Navarra, deberá realizar una
manifestación expresa en un documento de deseo de conservación de la vecindad civil foral navarra en
el registro civil.

¿Tiene alguna ventaja en cuestiones fiscales?

La vecindad civil no está relacionada con lo fiscal. El tema fiscal está relacionado, en esencia, con la
residencia fiscal navarra (se exige la residencia en Navarra los últimos cinco años o más de 183 días
del último año de vida).

5.3. Ejercicio práctico relacionado con la fijación de la cuantía de la legítima.

EL CÁLCULO DE LA LEGITIMA

Nuestro Derecho sucesorio opta por un sistema de legítimas donde rige el principio de la autonomía
de la voluntad del causante, sujeto eso si a una serie de limitaciones a la libertad de disponer mortis
causa para el supuesto de que existan legitimarios1si el difunto deja parientes que sean descendientes
o ascendientes, o deja cónyuge, parte de los bienes de aquel, si no se la entregó gratuitamente en
vida corresponde a éstos. El art. 806 del Código civil define la legítima diciendo que legítima «es la
porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados
herederos llamados por ello herederos forzosos» El resto de la herencia, (aparte de la Legítima), se
llama parte de libre disposición. la herencia se divide en tres partes conocidas como tercio de legítima
estricta, tercio de mejora y tercio de libre disposición, variando esta estructura cuando a falta de hijos
o descendientes sean legitimarios los padres y ascendientes, teniendo asimismo en cuenta si el
fallecido deja o no cónyuge supérstite. A la pregunta de quienes son legitimarios responde el art. 807
del Código civil al establecer que son herederos forzosos:

1º los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

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2.º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes.

3. º El viudo o viuda en la forma y medida que establece el Código civil».

Las operaciones que son necesarias para llevar a cabo la fijación de la legítima.

2. LA FIJACIÓN DE LA LEGÍTIMA

A) COMPUTACIÓN:

La legítima se calcula sumando al valor de la herencia (que es el que resulta de deducir de los bienes
que el causante deje a su muerte, el pasivo que son las deudas y cargas que pesan sobre los mismos)
el valor de las donaciones y liberalidades equivalentes otorgadas por el causante en vida el art. 818
del Código civil que reza: «para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la
muerte del testador. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables). la
operación consistente en deducir de los bienes las deudas y demás cargas que pesan sobre la
herencia. estas operaciones será precisamente la de determinar si existe o no realmente la legítima,
si el proceso de liquidación patrimonial no arroja un remanente, bien podemos decir que no habrá
legítima. la razón de ello es la prioridad de los acreedores del decuius sobre los legitimarios, no
pudiendo el causante, en palabras de Brutau , ser dadivoso a costa de sus acreedores. en la operación
de detracción de las deudas, el precepto subraya que no habrán de contarse entre las mismas las
cargas impuestas en el testamento, Cuestión distinta será determinar si finalmente las mandas
realizadas en el testamento pueden mantenerse, o por el contrario han de reducirse o anularse por ser
inoficiosas. Obtenido el valor líquido de los bienes, relictum, la segunda operación consiste en añadir
el importe de las donaciones colacionables realizadas en vida por el causante (do-natum). Al relictum
no se suman únicamente las donaciones realizadas a los legitimarios sino también aquellas otras que
han sido realizadas a extraños. La finalidad de esta reunión ficticia es evitar que el testador pueda
burlar el derecho de sus legitimarios donando sus bienes antes de morir.

B) IMPUTACIÓN

La computación u operación de cálculo dirigida a determinar la base sobre la que posteriormente

habremos de calcular la legítima global y la legítima individual correspondiente a cada uno de los
legitimarios. La imputación es definida por Vallet como la operación inversa a la computación,
afirmando que mediante ella, las donaciones y legados se colocan a cuenta del tercio o tercios
correspondientes para comprobar si son o no inoficiosos. de resultar inoficiosas alguna o varias de las
liberalidades imputadas, puede dar lugar a operaciones materiales de reducción o de abono de
diferencias en metálico. El art. 819 «Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de
mejora, se imputan en su legítima; y las hechas a extraños en la parte de que el testador puede

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disponer por última voluntad>). el procedimiento a seguir sería el mismo que para las donaciones, de
forma que, si hablamos de un legado impuesto a favor de un descendiente legitimario al que el
causante no haya atribuido expresamente la calidad de mejora, deberá ser considerado como un
anticipo de su legítima e imputarse en consecuencia en la legítima estricta. Si por el contrario la
disposición mortis causa se establece en favor de un extraño deberá imputarse al tercio de libre
disposición16• el art. 828 del Código civil prevé que «la manda o legado hecho por el testador a uno
de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado
expresamente ser esta su voluntad, o cuando no quepa en la parte de libre>1. dicho legado habrá de
considerarse un anticipo de su legítima, si el legado excediese de la parte correspondiente a ese hijo
en la legítima estricta deberá imputarse al tercio de libre disposición y finalmente al tercio de mejora.
Si el causante atribuye el legado declarando expresamente su intención de mejorar a uno de sus hijos,
dicho legado ha de ser imputado en el tercio de mejora y si excediera de este tercio se imputa
sucesivamente en el tercio de libre. serán extraños los nietos habiendo hijos. Computación e
imputación son como venimos observando las dos operaciones que corresponden propiamente al
cálculo de la legítima, excluyéndose de entre ellas la colación, correspondientes a la partición de la
herencia. en la colación en sentido propio sólo se tienen en cuenta las donaciones efectuadas a los
legitimarios que son herederos pretendiendo con esta medida procurar la igualdad de los mismos, y
que por el contrario, la agregación de las donaciones al remanente incluye todos los actos de
liberalidad llevados a cabo por el causante independientemente de quien haya sido el beneficiario18
siendo su finalidad determinar la base sobre la que habrá de calcularse la legítima.

C) REDUCCIÓN

art. 820 del Código civil, en el que se establecen las reglas concernientes a la reducción, y anulación
de las disposiciones que, una vez calculada la legítima, resulten inoficiosas por perjudicarla. Reducción
que únicamente podrá ser solicitada por los legitimarios.

la reducción como sigue:

1.º Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si fuere
necesario, las mandas hechas en testamento.

2.º La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador hubiera dispuesto que
se pagare cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse
aplicado éstos por entero al pago de la legítima.

3. º Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte
disponible, los herederos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al
legatario la parte de la herencia de que el testador podía disponer libremente.

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El art. 656 , «Las donaciones inter vivos se reducen teniendo en cuenta sus respectivas fechas, por
orden inversa a su antigüedad, de modo que queden reducidas o anuladas primero las de fecha más
reciente».

3. CONCLUSIONES

El cálculo de la legítima comprende una serie de operaciones contables, como son la computación y
la imputación, que tienen por finalidad la determinación de la cuota que legalmente viene impuesta en
favor de los legitimarios, si el pasivo superase al activo no habría lugar a la legítima) y se le agregan
las donaciones colacionables, el saldo activo que arroje este cálculo nos permitirá deducir la porción
correspondiente a la legítima y posteriormente, a través de las operaciones de imputación, determinar
si las donaciones realizadas en vida o los legados dispuestos en el testamento por el causante, pueden
mantenerse por no dañar la legítima o, por el contrario deben reducirse o anularse por afectar a
aquélla.

Derecho común versus derechos forales: estudio de la legítima y donaciones inoficiosas

Derecho común y derechos forales

El derecho común, como es sobradamente sabido, es el regulado en el Código Civil, si bien nuestro
ordenamiento permite a ciertas comunidades autónomas desarrollar normative en material civil, es el
llamado Derecho Foral. será la vecindad civil la que determine la aplicación del Derecho Común o del
Foral. La península ibérica se componía de distintos reinos como el Reino de Valencia, la Corona de
Aragón, etc….Al producirse la unificación de las Coronas de Aragón y de Castilla, los distintos reinos
mantuvieron sus derechos particulares. durante el reinado de Felipe V, cuando se extiende el D°
Común (el derecho de Castilla) a todo el Reino oponiéndose al de otras regiones: el foral.

Sobre el Derecho foral existen dos acepciones:

Los territorios en que rige el D° Foral son: Aragón, País Vasco, Navarra, Baleares, Cataluña, Galicia.
Allí donde se encuentra regulado el Derecho Foral, éste será el que rige en lo referente a las Legítimas.
Las características del Derecho Foral son:
a) Se debe probar la cualidad de aforado, ya que la no prueba supone que se aplica la norma común
civil.
b) Es renunciable. Se puede optar entre el D° Común y el D° Foral.

El artículo 14 del Código Civil que dice textualmente: «la sujeción al Derecho Civil Común o al foral se
determina por la vecindad civil.» La adquisición de la vecidad civil, será por nacimiento, por residencia

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continuada por 2 años con manifestación expresa, y por residencia continuada por 10 años sin
manifestación expresa.

La sucesión mortis causa

La sucesión mortis causa es la «sustitución de una persona en el conjunto de relaciones jurídicas

transmisibles que correspondían, al tiempo de su muerte, a otra, o en bienes y derechos determinados
dejados por el difunto» Entrarían aquí las 2 modalidades: la sucesión universal y la sucesión particular.

En el momento del fallecimiento de una persona se abre la sucesión mortis causa, así lo indica el art.
657 CC. En el derecho común, constituye la legítima que corresponde a los hijos o descendientes las
dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores. Dicho esto, cabe aclarar que podrán los
progenitores disponer de una parte de la legítima como tercio de mejora, favoreciendo a uno de los
descendientes o varios frente al resto (art. 808 y 823 CC). se denomina legítima larga siempre que no
se mejore a ningun descendiente, Y se denomina legítima corta cuando el causante mejora a uno o
varios descendientes frente al resto. Sin embargo, debe quedar claro que no constan como mejora las
donaciones realizadas intervivos entre padres e hijos o descendientes si no consta declarada formal y
expresamente la voluntad de que constituya mejora. Y del mismo modo, la promesa de mejora o no
que se realice en escritura pública por capitulaciones matrimoniales es válida. Incluso, el acto de
disponer que realice el testador siendo contrario a la promesa no producirá efectos. Siendo realizada
con esta formalidad, la mejora no será revocable, ni tampoco la realizada por contrato oneroso con un
tercero.

Puede señalarse la mejora en cosa determinada, pero si el valor de ésta excediere del tercio de mejora
y de la legítima que le correspondiere, deberá el beneficiario abonar la diferencia en metálico al resto
de herederos para evitar causar perjuicio.

El tercio restante, es el denominado tercio de libre disposición (art. 808 CC).

Los padres o ascendientes son herederos forzosos en la herencia de sus hijos y descendientes,
siempre que éstos no tengan hijos ni descendientes. el causante fallecido sin hijos ni descendencia y
el cónyuge viudo:

- Si concurren con el cónyuge viudo del descendiente causante, constituirá la legítima de los padres
1/3 parte de la herencia.

- Si no concurren con el cónyuge viudo, la legítima estará formada por la mitad del haber hereditario
(art. 809 CC).

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Esta legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: y si uno de ellos
hubiere muerto, recaerá todo sobre el sobreviviente. Cuando el testador no deje padre ni madre, pero
sí ascendientes, en igual grado, de las líneas patrna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre
ambas líneas.

Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u
otra línea (art. 810 CC).

El Código Civil español concede al cónyuge viudo una legítima sobre los bienes del premuerto que se
caracteriza por:

- ser variable según los parientes del premuerto con quienes concurra y por ser en usufructo, y no en
plena propiedad. Si concurre con hijos o descendientes: tendrá derecho al usufructo del 1/3 destinado
a mejora, salvo que se bailase separado del consorte legalmente o de hecho (art. 834 CC).

Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al juzgado o al Notario que
otorgó la escritura pública de separación el sobreviviente conservará sus derechos (art. 835 CC). Si
concurre con padres o ascendientes, tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia (837 CC).
No existiendo descendientes ni ascendientes el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo de los 2/3
de la herencia (art. 838 CC). Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá
exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en
dinero o un lote de bienes hereditarios (art. 840 CC). La expresión «legítima» alude a un quantum
proporcional a la fortuna del causante. Es legítima la porción o cuota a que tienen derecho los parientes
en línea recta y el cónyuge a percibir a partir de su muerte si no se recibió en vida.

Respecto a la naturaleza jurídica de la legítima, existen varias tesis:

- Algunos mantienen que confiere derecho a una cuota del caudal relicto (pars hereditatis), activo como
pasivo, y ligada al reconocimiento del legitimario de la condición de heredero.

- Un segundo grupo la consideran como un derecho de crédito (pars valoris). El legitimario sería un
acreedor de una suma de dinero que puede reclamar a quien sea heredero.

- Otros la entienden como derecho a mm parte del activo hereditario (pars bononun), deducidas las
deudas del causante el cálculo de la legítima no es únicamente sobre los bienes que integran la masa
en el momento del fallecimiento del causante, sino que también se deben incluir aquellas donaciones
que se hicieron en vida. Para fijar la legítima se atenderá al valor ele los bienes que quedaren a la
muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas (…). Al valor líquido de los bienes se
agregará el de las donaciones colacionables». Estas donaciones, cuando las ha recibido un legitimario,

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se incluirán como pago de su legítima. Las donaciones hechas a los hijos, que no tengm1 el concepto
de mejora, se imputarán en su legítima. Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte
libre. Si fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán...» (art. 819 CC).

«¡Toda renuncia o transacción en vida sobre la legítima futura entre el testador y sus herederos
forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla a su muerte; pero deberán traer a colación lo que hubiesen
recibido por la renuncia o transacción».

Pero abierta la sucesión, son válidos los pactos sobre la legítima, siendo los más frecuentes los de
renuncia.

Producida la renuncia, no adquieren derecho a la legítima los parientes del causante del mismo orden
y de grado ulterior, en contra de lo que ocurre con la sucesión intestada. Esto quiere decir que
renunciando todos los hijos, no adquieren derecho a la legítima los nietos. Cuando renuncian los
padres, no devienen «herederos forzosos» los abuelos. Siendo nula la renuncia, no producirá efecto
alguno, de forma que los que la efectuaron podrán reclamar sus legítimas una vez abierta la sucesión.
Pero quedan fuera de la prohibición del art. 816, siendo válidos, los negocios y pactos relativos a la
legítima realizados ya abierta la sucesión, y quien renuncia lo hace por sí y por su estirpe y se
incrementan las cuotas que por legítima individual corresponden a los demás colegitimarios por
derecho propio y no por derecho de acrecer.

a) Por un lado, el causante hade respetar el mínimo cuantitativo que la ley establece (intangibilidad
cuantitativa de la legítima)

b) Por otro lado, la intangibilidad cualitativa de la legítima, es decir, los bienes deben pertenecer a la
herencia y libres de todo gravamen, condición y sustitución.

c) Para saber si existe lesión cuantitativa de la legítima es imprescindible determinar el valor de la

cuota legitimaria global. se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador,
con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento».
«Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables». Se
realizarán las siguientes operaciones:

- Valor real de los bienes existentes a la muerte del causante.

- Se han de deducir «las deudas y cargas, sin comprender las impuestas en el testamento». Así no se
computan los legados en el pasivo hereditario. Pero sí se imputan, como cualquier liberalidad, al objeto
de saber si son o no inoficiosas.

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- Al valor líquido de los bienes se agregará el valor de las donaciones colacionables. Esta operación
del 818 no es la colación a que se refiere el art. 1035 del CC. Es una operación distinta conocida
también como reunión ficticia. liberalidades en perjuicio de sus legitimarios, para evitarlo el art. 818
ordena sumar al activo líquido el valor de las clonaciones efectuadas por el causante en vida. en la
remoción ficticia se incluyen tanto las donaciones realizadas en favor de legitimarios como las
realizadas en favor de no legitimarios. El resultado final de todas estas operaciones constituye la base
para el cálculo de la legítima. Para establecer la cuantía de la legítima hay que acudir antes a dos
operaciones, la computación e imputación de donaciones y legados. La computación es la valoración
de los bienes hereditarios incluyendo en ellos el valor de los bienes donados por el testador.

La imputación es la ubicación de las donaciones y legados en la parte de la herencia que Corresponda.

«Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputaran en su
legitima.»

«Las hechas a extraños se imputarán a la parte libre. «En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de
la cuota disponible, se reducirán». El causante tendría un medio sencillo para burlar los derechos de
los legitimarios, atribuyendo ínter vivos sus bienes, mediante donación. Así, la colación hereditaria es
la agregación que deben hacer a la masa hereditaria los herederos forzosos que concurren a la
sucesión con otros que también lo sean, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de
éste, por donación u otro título lucrativo. Denominándose acción de colación a la obligación que tiene
un heredero forzoso de traer a la masa hereditaria el valor de aquellos bienes que recibió. Toda
donación hecha por el causante en vida a uno de los herederos forzosos se presume como un simple
adelanto de herencia. Sólo estará dispensado de ella, es decir, la colación no se producirá entre
herederos forzosos, en el caso de que el causante lo haya dispuesto así en forma expresa,
entendiendo que el causante hizo la donación con la intención de mejorarle ( siempre dentro de los
límites de la porción disponible), o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso que la donación
deba reducirse por inoficiosa.

La dispensa es una facultad que corresponde en exclusiva al donante y debe haber sido expuesta
expresamente. Si no es dispensada opera por ministerio la ley. Son presupuestos de la colación:

- Concurrencia de herederos forzosos con derecho a legítima, siempre que ésta sea de bienes en
propiedad. El viudo no estaría obligado a colacionar pues su cuota es en usufructo.

- Liberalidades en favor de los herederos forzosos en vida del causante.

La colación opera sólo entre herederos legitimarios. Si concurren herederos forzosos y herederos no
forzosos, estos últimos no están obligados a colacionar ni tienen derecho a exigir que los forzosos
colacionen. Habrá que diferenciar entre la acción de colación y la acción de reducción. Ambas

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defienden la integridad de las porciones hereditarias de los herederos forzosos, en cambio se
diferencian que la acción de reducción protege la porción legítima de los herederos forzosos y solo se
entabla cuando ha sido la legítima afectada por un acto de disposición a título gratuito inter vivos, y la
acción de colación funciona aunque la legítima no haya sido afectada. «donaciones colacionables»,
pero se desprende de la regulación que se reúnen todas las que hizo el causante, sea en favor de
parientes o de extraños. Ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o
recibir por testamento.

El Código Civil no pone limitación alguna, en vida, del que tiene descendientes, ascendientes o
cónyuge, a su facultad de disponer sobre sus propios bienes: sus actos de disposición son válidos y
eficaces.

Pero si al fallecer las liberalidades perjudicaban la legítima, entonces se reducen.

Se hará la reducción como sigue:

Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario
fuere, las mandas hechas en testamento.
Así:

1°. Legados o mandas hechos en testamento: la reducción de estas se hará a prorrata, pero si el
testador hubiera dispuesto que se pague un legado con preferencia a otros.

2°. Las donaciones, empezando por las de fecha más reciente.

Algunas reglas especiales en relación con el legado de usufructo o renta vitalicia y el legado de una
finca que no admita división.

Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte
disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o
entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.» Art. 821
CC: «Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división,
quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para
los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero. El
legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere, el
importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima.

El art. 655 CC dicta «Sólo podrán pedir la reducción de las donaciones aquellos que tengan derecho
a la legítima o a una parte alícuota de la herencia, y sus herederos o causahabientes.

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Los donatarios, los legatarios que no lo sean de parte alícuota y los acreedores del difunto, no podrán
pedir la reducción ni aprovecharse de ella.»

Acción de suplemento Es la que procede ejercitar en primer lugar

Acción de reducción La acción de reducción de donaciones inoficiosas es subsidiaria de la acción

de reducción de legados. demostrada la existencia de lesión cuantitativa se respetarán las donaciones
mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando las mandas hechas en testamento.
En esos casos de enajenaciones simuladas los bienes enajenados si no se prueba lo contrario no
formarán parte del relictum y no habrá que traerlos a la cuenta de la herencia para colación. Tal y como
se contempla en la STS de 19 diciembre de 1990 en que impugnada por dos hermanas una
compraventa entre su madre y otro hermana para que se declare la existencia de una donación
colacionable, el TS señala que es una compraventa real y existente por lo que no ha lugar a colación.
En los supuestos en que la reducción no alcance toda la donación y el bien no admita división se aplica
la solución que arbitra para la reducción de legados el art. 821, pudiendo el legitimario recibir el
complemento de legítima en metálico.

¿Qué ocurre si el donatario es insolvente? Dos posiciones:

- El riesgo de insolvencia del donatario lo soporta el legitimario como acreedor que es por la acción de
reducción; éste no podrá recuperar el bien ni su valor ni tampoco accionar frente a donatarios
anteriores.

- El legitimario, ante la insolvencia del donatario más reciente, puede dirigir su acción de reducción
frente a donatarios más antiguos. El plazo para la acción de reducción de donaciones, según su
naturaleza rescisoria, debe ser el de 4 años del 1299 CC.

5.4. Cuestiones prácticas relacionadas con la sucesión contractual en el Derecho Civil

Vasco.

El pacto sucesorio es el más antiguo instrumento al servicio de la ordenación sucesoria del causante
y presenta múltiples virtudes a la hora de diseñar el tránsito dinámico del patrimonio hereditario.
Encarna una planificación anticipada y sosegada de la sucesión, extremadamente certero y eficaz en
el traspaso sucesorio de patrimonios productivos, tanto familiares como complejos. Destaca su aptitud
para proteger al instituyente, facilitando la fijación de un régimen vinculante adaptado a las
necesidades que vayan surgiendo en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Adentrándonos en las razones de la regla general prohibitiva de los pactos sucesorios contenida en el
Código civil y sus antecedentes inmediatos, una de las más alegadas ha sido -además de la

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inalterabilidad de un sistema férreo de legítimas individuales y milimétricas-, precisamente, el carácter
irrevocable de los mismos, argumentando la conveniencia de que el causante conserve la libertad
dispositiva mortis causa hasta el último de sus días. No obstante, ha de tenerse en cuenta que, aunque
los pactos sucesorios pudiesen ser revocables, la regla del art. 1271.II del Código civil no proclama el
veto en función de la revocabilidad o no del pacto: se prohíbe, sin ulteriores matizaciones, el contrato
sobre herencia futura en razón de la peculiaridad de su objeto. La regla general prohibitiva del art.
1271.II del Código civil encuentra apoyo en otros preceptos del mismo cuerpo legal: el art. 991, al
exigir, para aceptar o repudiar la herencia, la certeza de la muerte de la persona a quien se haya de
heredar; el art. 816, estableciendo que toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el
que la debe y sus herederos forzosos es nula; el art. 1674, que parece excluir la comunicación entre
los socios de una sociedad universal, de los bienes que adquieran luego por herencia o legado y el
propio art. 658, que veta la posibilidad de que la sucesión se defiera por pacto. Como excepciones a
esta regla prohibitiva de los pactos sucesorios, el Código civil reconoce, hoy, la validez de varios
contratos sobre la futura sucesión:

1) La mejora por contrato oneroso celebrado con un tercero o realizada en capitulaciones

matrimoniales

2) La promesa de mejorar o no mejorar hecha en escritura pública de capitulaciones matrimoniales;

3) La donación por razón de matrimonio de bienes futuros para caso de muerte. En estos tres tipos, el
pacto tiene por objeto una herencia futura, pero el carácter de verdadero pacto o contrato sucesorio
se da, propiamente, cuando la promesa de mejorar o no mejorar, la mejora actual o de presente, y la
donación entre cónyuges de bienes futuros, se otorgan en capitulaciones matrimoniales, así como
también si la mejora tiene lugar en contrato oneroso celebrado con tercero; ya que, entonces, tales
acuerdos devienen -por su bilateralidad- irrevocables, concurriendo la nota característica de los
contratos.

2. Naturaleza mortis causa del pacto con independencia del tipo de atribución patrimonial
aparejada a la designación sucesoria.

¿Por qué un contrato y no un testamento? ¿Qué ventaja tiene la vía contractual en este contexto
jurídico? En efecto, solo la vinculación que emerge de la bilateralidad del pacto permite asegurar al
sucesor que se vuelca con el causante (y, en su caso, también con su consorte) en el aprendizaje
intensivo de las tareas.

El testamento, en cualquiera de sus modalidades, no puede garantizar, de la misma manera, que el

relevo se produzca antes de la muerte del causante; ofreciendo seguridad, a ambas partes, de que el
patrimonio seguirá unido, productivo y bien atendido. La vinculación contractual favorece, justamente,
esa etapa anterior; con la garantía de que, a la muerte del causante, no habrá cambios en la decisión
tomada si el rumbo permanece inalterado En estos contextos en los que la indivisibilidad del acervo
familiar es una cuestión de supervivencia, de poco sirven los principios que proclaman la necesaria

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ambulatoriedad de la voluntad del causante como alarde de la libertad que éste debe conservar, hasta
su muerte, para mutar, su diseño sucesorio, cuantas veces estime oportuno. ¿No es, acaso, el propio
pacto, un ejercicio de esa misma libertad? ¿Por qué proscribir la vinculación contractual en materia
sucesoria si es dicha ‘atadura’, precisamente, la que evita que el relevo en la regencia del patrimonio
tenga que hacerse tras la muerte del causante y sin la participación de éste? La desconfianza basada
en las intenciones que tendrían los sucesores designados mediante pacto, para adelantar el momento
del fallecimiento del causante, carece de fundamento. Al contrario: más garantías tendrá el sucesor
designado mediante contrato -de que será él quien se quede, finalmente, con el patrimonio que ha ido
regentando con la ayuda del causante- que el designado en testamento; toda vez que éste con más
razón podría tratar de evitar el cambio de opinión del de cuius y la consiguiente revocación del
nombramiento testamentario.

- La naturaleza del pacto es, exclusivamente, sucesoria. Se ubica en el lado de los negocios jurídicos
mortis causa porque, si bien el fallecimiento del causante y, con ello, la apertura de su sucesión, forma
parte del supuesto de hecho del pacto -toda vez que el designado sucesor no ostentará, hasta el
deceso del de cuius, un pleno y definitivo derecho sobre lo atribuido por aquél-, las disposiciones
contenidas en su corpus desplegarán, siempre, sus efectos, con cargo al caudal relicto; sin perjuicio
de que se haya anticipado, al momento de la celebración del contrato, la entrega de la asignación
sucesoria correspondiente al designado. No es, por tanto, un negocio híbrido. El hecho de que se
perfeccione en vida del causante y expanda su eficacia desde el momento de la firma, no implica que
se trate de un negocio inter vivos, porque todo lo atribuido en su virtud se transmite a cuenta de la
herencia de aquél.

- El hecho de que, a lo largo de su extensa trayectoria histórica, el pacto sucesorio se haya otorgado
mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales tampoco puede inducir a error: el empleo
(ya pretérito) de la escritura capitular, para la plasmación notarial del pacto, ni convierte el pacto en
negocio inter vivos ni transforma los capítulos maritales en negocio ordenador de la sucesión.
Deslindemos, pues, pacto sucesorio de capitulaciones matrimoniales: solo el pacto es instrumento
apto para ordenar la sucesión del causante; las capitulaciones matrimoniales únicamente se
configuran como “soporte” o “marco” documental en el que dicha ordenación queda reflejada. El pacto
sucesorio es, propiamente, el instrumento ordenador de la sucesión del de cuius; los capítulos
maritales, sin embargo, uno de los documentos que puede llegar a contener en su seno el corpus de
aquel pacto. De ahí que resulte errónea la alusión diferenciada al pacto sucesorio y a las capitulaciones
matrimoniales como si ambas fueran dos formas distintas de ordenar la sucesión del causante. El
pacto sucesorio es la única mención que cabe añadir a la del testamento, la ordenación por comisario
y la ley. Las capitulaciones matrimoniales cumplen, en su caso, la mera función de albergar y
vehiculizar un pacto sucesorio.

- El pacto sucesorio no es una donación. Esta es una asimilación que en la actualidad sigue generando
confusión y duda. Siempre lo ha hecho. Y ya es hora de tomar medidas concretas para disiparlas. Es

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cierto que en los textos forales vascos del Medievo -y en muchos otros de la órbita pirenaica- el pacto
sucesorio ha sido descrito y regulado empleando el término “donación”. Se ha utilizado, durante siglos,
este término porque no había otro para hacer referencia al contrato sucesorio. No se acuñó el molde
terminológico de “pacto sucesorio” hasta la etapa de las compilaciones, en la década de los sesenta
del siglo XX28. Pero numerosos datos confirman que el negocio al que se referían los legisladores
forales, empleando el término “donación”, no era otro que el pacto sucesorio. En los textos legales
más modernos, incluidos los vigentes, los legisladores autonómicos todavía introducen disposiciones
en las que advierten que determinadas donaciones se entenderán pactos sucesorios, en todo caso o
salvo estipulación en contrario. Aún hay regulaciones que contemplan, expresamente, la donación
universal de bienes -arrastrada hasta hoy, durante ocho siglos, desde los fueros más antiguos para
ilustrar un contrato sucesorio en toda regla.

LA DESNATURALIZACIÓN CONCEPTUAL DEL PACTO SUCESORIO EN LA NORMATIVA FISCAL

ATIENENTE AL IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES.

1. Punto de partida: la Comunidad Autónoma del País Vasco es competente para mantener,
establecer y regular su propio régimen tributario.

Tras la aprobación de la Constitución Española en 1978, fue la Disposición Adicional Primera (La
Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización
general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de
los Estatutos de Autonomía) la que cimentó la recuperación, para Bizkaia y Gipuzkoa, del régimen
foral de Concierto Económico que aún mantenía Álava; conformando, desde entonces, los tres
territorios, una única comunidad autónoma. El régimen tradicional de relación tributaria entre el
Estado y el País Vasco pasó, en 1979, al texto del Estatuto de Autonomía y, de ahí, a la de una
norma promulgada ad hoc: la Ley 12/1981, de 13 de mayo, por la que se aprueba el Concierto
Económico. Se renueva el sistema en 2002, en virtud de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, con
notables cambios. Desde entonces, todas las modificaciones que se han ido adosando al sistema
hacen referencia, precisamente, a la Ley del 2002, empezando por la articulada en 2007.

También, en esta línea, las de 2014 y 2017. En el ámbito de la Comunidad Autónoma del País
Vasco no es el Gobierno Vasco el que ejecuta las competencias relativas al sistema tributario
propio. Conforme establece el art. 41.2.

a) del Estatuto de Autonomía del País Vasco, son los Territorios Históricos (Álava, Bizkaia y
Gipuzkoa) los competentes para mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen
tributario, atendiendo a la estructura general impositiva del Estado, a las normas que para la
coordinación, armonización fiscal y colaboración con el Estado se contengan en el propio

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 Concierto, y a las que dicte el Parlamento Vasco para idénticas finalidades dentro de la Comunidad
Autónoma. Así pues, según establece el art. 41.2.

b) del Estatuto, la exacción, gestión, liquidación, recaudación e inspección de todos los impuestos,
salvo los que se integran en la Renta de Aduanas y los que actualmente se recaudan a través de
Monopolios Fiscales, se efectuará, dentro de cada Territorio Histórico, por las respectivas
Diputaciones Forales, sin perjuicio de la colaboración con el Estado y su alta inspección.
Corrobora, pues, este listado de competencias en favor de los Territorios Históricos y, como brazos
ejecutores, en pro de sus Diputaciones Forales, el propio art. 2 de la Ley del Concierto Económico.

En especial, destaco aquí la competencia para “regular”, dentro del respectivo territorio, el régimen
tributario. Y, concretamente, en lo atinente a la sucesión contractual, la competencia para aprobar
normativa propia en torno al Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Me adentro, seguidamente,
en el examen del régimen jurídico que dicha normativa específica dispensa a la tributación del
pacto sucesorio. No sin antes indicar que cada Territorio Histórico tiene su propia regulación al
respecto. Por orden cronológico: Bizkaia [Norma Foral 4/2015, de 25 de marzo, del Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones, modificada por la Norma Foral 1/2017, de 12 de abril, de adaptación
del sistema tributario del Territorio Histórico de Bizkaia a la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho
Civil Vasco]; Gipuzkoa [Norma Foral 2/2022, de 10 de marzo, del Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones] y Álava [Norma Foral 11/2005, de 16 de mayo, del Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones, modificada por la Norma Foral 18/2017, de 20 de septiembre, de adaptación del
sistema tributario de Álava al Derecho Civil Vasco]. Resulta llamativo, cuanto menos, que sea el
Estatuto de Autonomía del País Vasco el que recoja la pretensión político-jurídica de crear una
Hacienda Autónoma (“Para el adecuado ejercicio y financiación de sus competencias, el País
Vasco dispondrá de su propia Hacienda Autónoma”), y que sean, finalmente, los Territorios
Históricos, los que ostenten la ‘legitimidad reguladora’ para crear normativa tributaria. No deja de
ser revelador, asimismo, que los tres Territorios desplieguen dicha competencia de forma
independiente unos de los otros, aunque en la materia que aquí tratamos Gipuzkoa se alinee con
Bizkaia, reproduciendo su normativa. De ahí que tengamos, sobre la mesa (al menos formalmente)
tres regulaciones distintas que examinar, para abordar el tratamiento fiscal que se le dispensa, en
el ámbito vasco, a la sucesión contractual.

Un apunte, a modo de cierre.

Por sus indudables ventajas en la ordenación del escenario post mortem del causante, el pacto
sucesorio vasco debe recibir impulso. Fiscal y notarial. Impulso coordinado entre las tres Haciendas
Forales. El pacto debe poder otorgarse sin restricciones, sin sospechas; dotándosele de todos los

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beneficios fiscales que se les imprimen a las adquisiciones mortis causa. También cuando conlleve la
transmisión de presente de la asignación sucesoria del instituido. También cuando esta asignación no
suponga la totalidad del patrimonio del causante, vaya o no acompañada de otra designación de
carácter paccionado. No debe recibir el tratamiento fiscal de una donación, porque no lo es. Otras
deberán ser las medidas “antifraude” que los legisladores forales deban adoptar, si son requeridas,
para compensar el eventual descenso de ingresos que tenga lugar, justamente, porque el pacto reciba
el tratamiento fiscal que le corresponde recibir. Debe enmendarse la desnaturalización que padece en
su configuración tributaria actual, para que pueda crecer en un entorno jurídico seguro y fértil.

6.MÓDULO: EL REGISTRO CIVIL. LA ACTUACIÓN DEL

PROCURADOR ANTE EL REGISTRO CIVIL

1. Problemática relacionada con el cambio del nombre y el apellido. Determinación de

los apellidos de un recién nacido y la posibilidad del cambio del primer apellido,
agregando el 1º y 2º apellido del padre para conservar un apellido español en riesgo
de desaparecer

El cambio por el interesado podrá realizarse a partir de los 16 años por lo que, en defecto de capacidad
procesal del menor, el padre estará legitimado activamente para solicitar dicho cambio de apellidos, al
considerar el artículo 154 CC a los progenitores como los legales representantes de los hijos hasta la
emancipación.

La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LRC), establece en su artículo 54 que el encargado
del registro puede autorizar el cambio de apellidos o identidad previo expediente.

Requisitos de la legislación registral de ineludible cumplimiento que deben concurrir en la petición de

cambio de apellidos para proceder a la inscripción registral:

a) El apellido propuesto debe constituir una situación de hecho no creada por el interesado, siendo
utilizado habitualmente por el interesado.

b) El apellido/s que se trate de unir o modificar debe pertenecer legítimamente al peticionario.

c) Los apellidos que resulten del cambio no provengan de la misma línea.

Los requisitos legales del artículo 54 no tienen por qué cumplirse en su totalidad, sino que hay
flexibilidad en las modificaciones registrales del nombre y de los apellidos siempre que medie una
declaración de voluntad del interesado (por ejemplo, alteración del orden de los apellidos, anteposición
de la preposición “de” al primer apellido que fuera usualmente nombre propio o empezare por tal, así
como las conjunciones “Y” o “i” entre los apellidos, etc.).

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Fuera de estas situaciones de hecho naturales, hay otras que permiten eludir el cumplimiento de
alguno de estos requisitos legales:

• Si el apellido/s solicitado correspondiera a quien tuviere acogido al interesado, bastará con que se
cumpla el requisito a), sin que se cumplan los requisitos b) y c), siempre que aquel o sus herederos
(en caso de haber fallecido) den su consentimiento al cambio. En todo caso se requiere que, por
sí o sus representantes legales, asientan al cambio el cónyuge y descendientes del titular del
apellido.

• Para cambiar o modificar un apellido contrario a la dignidad o que ocasione graves inconvenientes,
no será necesario que concurra el requisito a), bastando que se cumplan los requisitos b) y c).

En lo que respecta a la cuestión planteada (la agregación de apellidos como mecanismo de

conservación del que está en peligro de desaparecer), el artículo 58 de la LRC anterior a la reforma
establecía que no era necesario que concurriera el requisito a) “para cambiar o modificar un apellido
contrario al decoro o que ocasione graves inconvenientes, o para evitar la desaparición de un apellido
español”. El hecho de que haya desaparecido la alusión al antiguo artículo 58 LRC anterior hace que
la pérdida de un apellido español no tenga ahora fundamento no siendo necesario, por tanto, alegar
este motivo, sino que basta con que se cumplan los requisitos b) y c) ya estudiados.

El derecho al nombre forma parte de la personalidad, pudiendo verse afectado por el cambio de los
apellidos (por ejemplo, cambio de apellidos cuando llevara muchos años siendo conocido por otros
apellidos). En estos casos, el interés del menor conlleva que se mantengan los apellidos que el menor
ha venido utilizando siempre y por los que se le conoce. Es evidente, en consecuencia, que no hay
infracción del derecho a la imagen si se trata de un recién nacido, no conocido, que aún no se ha
desenvuelto en el mundo ni en el tráfico jurídico.

2. Visión práctica del cambio de sexo y su inscripción registral: la rectificación de sexo

en la nueva legislación española

Recientemente ha entrado en vigor, en España, la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real
y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI promulgada
con el objetivo de “… garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas
lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales (en adelante, LGTBI), así como de sus familias”
(artículo 1.1.).

Esta nueva norma amplía la regulación que ha estado vigente hasta el momento en lo relativo a la
rectificación registral del sexo (Ley 3/2007) y, además, implica un cambio de criterio y valoración que

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afecta a la calificación jurídica de la persona, a su situación e implica el reconocimiento jurídico de la
identidad, al menos de la sexual.

Pese a que la Ley 4/2023 solo defina la “identidad sexual” como “vivencia interna e individual del sexo
tal y como cada persona la siente y autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al
nacer”, el significativo dato de que se haya procedido a describir, legalmente, se ha de interpretar en
sentido más amplio que el de la propia ley pues se trata de la primera norma en la que se regula y
admite el derecho a la identidad.

La nueva norma reconoce la identidad y favorece la identificación de la persona conforme a aquella.

Pero curiosamente, la justificación de la nueva regulación sobre la rectificación de la mención registral
del sexo se explica no en base a la identidad sexual, sino a la identidad (derecho de la persona) en
general.

Importa hacer breve referencia a qué se entiende por identidad7 porque, hasta ahora en el ámbito
jurídico español no había tenido una consideración concreta y menos regulación específica y, en
cuanto tal apenas relevante, apareciendo como una cuestión que quedaba relegada a la rectificación
de un dato registral. En síntesis, se desconocía o evitaba, y esta Ley por primera vez se manifiesta
expresamente.

La identidad forma parte de la esencia de la condición humana. Designa (exterioriza) el conjunto de

rasgos inherentes, los propios de cada persona, aquellos que la caracterizan y separan de las demás,
los que marcan o revelan la diferencia de los “no yo”. En sentido estricto, subjetivamente, es la
conciencia (la percepción y el sentimiento) que cada cual tiene de sí, como ser humano distinto del
resto y a la vez como integrante del grupo social y cultural en el que vive. Los rasgos de identidad
comprenden las cualidades, las características físicas (morfológicas) y psíquicas, los atributos, los
sentimientos y afectos, los comportamientos de vida peculiares (que son lo propio) en todas las esferas
y decisiones; en definitiva, lo que es. Una identidad que se extiende a los datos, maneras y
comportamiento en el grupo y grupos a los que pertenece, que alcanza significado en el ámbito cultural
de un momento histórico concreto (en el que vive).

Así descrita, la identidad personal forma parte de la dignidad. A partir de ahora, con su reconocimiento,
aunque sea parcial (identidad sexual) se asume su carácter de derecho autónomo, soporte necesario
para el ejercicio de los demás derechos y en cuanto tal, consustancial a la persona.

La propia identidad personal pertenece a la esfera íntima y personalísima de cada cual, excluyendo la
intromisión ajena y la representación, de modo que solo la misma persona puede decidir, no una
tercera persona por ella. Por otra parte, como derecho, su característica es que es absoluto, es decir,
proyecta su eficacia erga omnes (identificación), oponible al resto de la sociedad, que no puede ni
desconocerlo ni privarlo.

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2.1. Sexo, género y Registro Civil

La norma no describe el sexo en sentido jurídico, o sexo legal. En la normativa española anterior a la
Ley 4/2023, tampoco se encontraba una definición legal del sexo.

En principio, el sexo legal coincide con el que resulta de la biología, así que la remisión de su concepto,
implícitamente, se hace al descrito en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como:
“condición orgánica, masculina o femenina, de los animales y las plantas”. En esta línea, el Instituto
Nacional de Estadística señala que “según la OMS, el “sexo” hace referencia a las características
biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y mujeres…”.

Pues bien, al lado del sexo se ha desarrollado el concepto, y término, de género que recoge esta Ley
4/2023 cuando define lo que entiende como “Expresión de género”, indica que ésta es la
“Manifestación que cada persona hace de su identidad sexual” (artículo 3 j).

La identidad de género se define a partir del comportamiento y la asunción de un rol que hace la
persona y muestra al exterior y entorno en el que vive, a cómo se comporta y es reconocida. En
esencia en el género se comprende la apariencia, la función, las conductas, sentimientos y actitudes
que la sociedad atribuye a lo masculino o a lo femenino, en cada período histórico11 y que la persona
presenta y representa (abarca pues la percepción exterior).

Sexo y género, en principio, a pesar de ser en cierta medida interdependientes, no son términos
sinónimos. Predicados de una persona concreta y referidos a sus cualidades in genere, se diferencian;
aunque, frecuentemente se tiende a mezclarlos, como lo hacía ya la norma anterior, y se sigue
percibiendo que se mantiene en la Ley 4/2023. Esto hace que permanezca en la norma el dimorfismo
sexual; es decir, la ordenación de las personas en mujeres (hembras) y hombres (varones), y la división
de los géneros en femenino (femineidad) y masculino (masculinidad) conforme a los patrones
marcados por la sociedad de cada momento.

Conviene tener en cuenta que, legalmente, la mención del dato del sexo es obligatoria en la inscripción
del nacimiento en el RC. La Ley 4/2023 establece, sin embargo, una regla especial para la inscripción
de nacimiento de las personas intersexuales, conforme a la que “en el caso de que el parte facultativo
indicara la condición intersexual de la persona recién nacida, las personas progenitoras, de común
acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año”.
Pero: “Transcurrido el plazo máximo de un año, la mención del sexo será obligatoria y su inscripción
habrá de ser solicitada por las personas progenitoras” (artículo 74.2). Y solo se admiten dos sexos y
géneros: mujer (ser femenino) y hombre (ser masculino), no se acoge ni el silencio ni la posibilidad de
una tercera mención (neutra).

En esta tesitura el sexo legal o jurídico es el sexo registral15 el que consta en la inscripción de
nacimiento, que no es necesariamente el biológico.

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En definitiva, la consecuencia es que lo que publica el Registro civil, aunque en inicio es el sexo
biológico de la persona al nacer, la posibilidad de cambio (rectificación) basada en la mera declaración,
como se explicará, lleva a afirmar que no solo es éste, el dato biológico, porque también es el género
lo que se acaba publicando. No puede ser más clara la conclusión. La Ley 4/2023 define (artículo 3):

“i) Identidad sexual: Vivencia interna e individual del sexo tal y como cada persona la siente y
autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer.

j) Expresión de género: Manifestación que cada persona hace de su identidad sexual”

Así que el concepto de sexo es el legal: el que consta en el Registro civil. Mediante la vía legal, se han
unido, por lo que hace al alcance y efectos, el sexo y el género.

2.2. La rectificación de la mención registral del sexo

La Ley 4/2023, comparándola con la anterior (Ley 3/2007), no solo ha reafirmado el fundamento en la
autonomía (voluntad) de la persona a la hora de decidir qué sexo (en el sentido descrito) es el legal
(registral), sino que, además ha introducido importantes novedades que trascienden a la propia
finalidad de la Ley: incide en la calificación jurídica de la persona, en su situación (sexual) personal, el
concepto de sexo/género, e incluso, comporta la incorporación de una nueva terminología. A lo que se
ha de agregar el abandono de la valoración de la transexualidad como estado patológico, para admitir
la calificación adoptada por la OMS en mayo 2019 (en vigor desde 2020): se considera la
transexualidad como “una incongruencia marcada y persistente entre el género experimentado del
individuo y el sexo asignado, que a menudo conduce a un deseo de ‘transición’ para vivir y ser
aceptado como una persona del género experimentado a través del tratamiento hormonal, la cirugía u
otras prestaciones sanitarias para alinear el cuerpo, tanto como se desee y en la medida de lo posible,
con el género experimentado”. Se aconsejaba que el cambio tuviera lugar antes del inicio de la
pubertad y que, por sí solas, el comportamiento y las preferencias de género no fueran suficientes
para dar lugar al tránsito al género sentido.

La Ley 4/2023 establece en su articulado:

• De una parte, que “el ejercicio del derecho a la rectificación registral de la mención relativa al sexo
EN NINGÚN CASO podrá estar condicionada a la previa exhibición de informe médico o
psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento,
NI a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de
procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole” (artículo 44.3).

• De otra, “se prohíbe la práctica de métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contra
condicionamiento, en cualquier forma, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la

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 expresión de género de las personas, incluso si cuentan con el consentimiento de la persona
interesada o de su representante legal” (artículo 17).

Importa señalar que la Ley 4/2023 configura la rectificación registral de la mención del sexo como un
derecho basado en el principio de libre desarrollo de la personalidad, constituyendo a su vez una
proyección del DF a la intimidad personal consagrado constitucionalmente.

2.2.1. PERSONAS LEGITIMADAS

Están legitimadas para solicitar la rectificación de la mención del sexo las personas mayores de edad,
aunque no se mencionan expresamente. Cuando adolezcan de alguna discapacidad, sin embargo, se
habrá de tener en cuenta si han de contar con las medidas de apoyo que necesiten para solicitar la
rectificación registral.

También están legitimadas las personas menores de edad con “suficiente madurez” y que se
encuentren en una “situación estable de transexualidad” (legitimación que la Ley 3/2007 no incluía).
En la minoría de edad, a los efectos de solicitar la rectificación se distinguen 3 granjas de edades:

• Personas de 16 años cumplidos. Este supuesto coincide con la edad en que la persona puede
emanciparse y, también, a partir de la cual puede otorgar automáticamente el consentimiento en
el ámbito de la salud: cualquier persona de nacionalidad española puede solicitar por sí la
rectificación de la mención del sexo.

• Personas mayores de 14 años y menores de 16. Solo pueden actuar de manera autónoma en
aquellos casos que expresamente la ley lo permita. La norma las legitima para que puedan
presentar la solicitud por sí mismas, asistidas en el procedimiento por sus representantes legales.
Pero, pese a la intervención de quienes ostentan la potestad, la voluntad de la persona es la que
pesa para que prospere lo que se pretende.

• Personas mayores de 12 años y menores de 14. Las personas de esta franja ya han entrado en el
proceso de maduración sexual. Esta circunstancia es la que justifica que estén legitimadas para
solicitar la rectificación de la mención registral del sexo. No obstante, dada la minoría de edad, se
ha estimado que sea necesario solicitar autorización judicial siguiendo un procedimiento
específico, que se ha creado expresamente, regulado en la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria.

Además de la edad, la norma expresamente se refiere a personas de nacionalidad española, lo que

parece excluir, en principio, cualquier otra nacionalidad. No obstante, el texto legal con ocasión de
regular la adecuación de los documentos expedidos por las autoridades, admite a las personas de

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nacionalidad extranjera que “acrediten la imposibilidad legal o de hecho de rectificar el sexo y nombre
en su país, siempre que reúnan el resto de los requisitos, salvo la nacionalidad, personas que “podrán
interesar la rectificación de la mención del sexo y el cambio del nombre en los documentos que se les
expidan, ante la autoridad competente para ello”.

2.2.2 PROCEDIMIENTO

• Procedimiento de rectificación común a las personas mayores de edad, mayores de 16 años

y mayores de 14. Se trata de un procedimiento registral que se tramita en la oficina del RC en la
que se presente la solicitud. La competencia para la tramitación del procedimiento corresponde al
encargado de la Oficina del RC en la que se presente la solicitud. La presentación de la persona
legitimada no está condicionada a la exhibición de informe médico o psicológico (como lo estaba
en la legislación derogada), ni a la modificación previa de la apariencia de la persona mediante
procedimientos quirúrgicos, médicos o de otro tipo. La documentación que debe presentarse es:

- Escrito de solicitud, que deberá incluir los datos de identidad de la persona solicitante y, en su
caso, la elección del nuevo nombre.

- Certificado literal de nacimiento de la persona interesada (salvo que dicho certificado pueda
ser obtenido por la propia oficina de Registro).

- DNI de la persona interesada y, cuando esta sea menor de 16 años, también el de su/s
representante/s legal/es.

Recibida la solicitud, se citará a la persona legitimada para que comparezca, debiendo estar
asistida por sus representantes legales en caso de tener más de 14 años pero menos de 16. En
dicha comparecencia, el encargado del RC deberá informar al solicitante de las consecuencias
jurídicas de la rectificación que se pretende, el régimen de reversión, las medidas de asistencia e
información que estén a su disposición a lo largo del procedimiento en los ámbitos sanitario, social,
laboral, educativo y administrativo. Asimismo, ha de poner en conocimiento de la persona
legitimada la existencia de asociaciones y otras organizaciones de protección de los derechos en
este ámbito a las que puede acudir.

Cuando las personas solicitantes sean menores de 18 años y mayores de 14, todas las que
intervienen en el procedimiento han de tener en cuenta el interés superior de la persona menor, a
quien se ha de dar audiencia, si está en la franja de edad entre 14 y 16 años. La persona encargada
del RC está obligada a proporcionar la información sobre las consecuencias jurídicas de la
rectificación solicitada, así como la información complementaria que proceda, en lenguaje claro,
accesible y adaptado a las necesidades de la persona.

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 La persona encargada del Registro civil, en el plazo máximo de tres meses desde la
comparecencia inicial, ha de citar a la solicitante para que comparezca de nuevo y ratifique su
solicitud confirmando que mantiene su decisión de que se rectifique el sexo que consta en el
Registro. En el plazo máximo de un mes, a contar de la fecha de la segunda comparecencia, previa
comprobación de la documentación que obra en el expediente, se ha de dictar resolución sobre la
rectificación registral solicitada.

• Cuando se trata de una persona mayor de 12 años, pero menor de 14, como vimos, se precisa
autorización judicial que se demanda en un procedimiento especial de JV. Este procedimiento,
para el que no es obligatoria la intervención de asistencia letrada ni de procura, se tramita en el
Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la persona cuya mención registral pretenda
rectificarse o, si no lo tiene en el de su residencia. El expediente lo promueven las mismas
personas, asistidas por sus representantes legales o por la persona que los defiende judicialmente
(cuando haya desacuerdo), en caso de discapacidad con las medidas de apoyo que necesite.
La tramitación se inicia con la solicitud en la que la persona expresa su disconformidad con el sexo
que consta en la inscripción de nacimiento, pide que se rectifique y, en su caso, también se cambie
el nombre. A la solicitud se han de acompañar todos los medios documentales o testificales que
acrediten que la persona que insta el expediente “ha mantenido de forma estable la
disconformidad” con el sexo registral.

Admitida a trámite la solicitud, la autoridad judicial cita a la persona a comparecer y, en su caso, a

sus representantes legales, a las personas que estime oportuno, así como al Ministerio Fiscal.
La autoridad judicial da audiencia a la persona menor con la finalidad de comprobar el carácter
estable de su voluntad y su madurez para comprender y valorar las consecuencias y resuelve.

2.2.3. EFECTOS

El efecto principal buscado es que tenga lugar la modificación de la mención registral del sexo que
consta y que se sustituya por el que manifiesta la persona que lo solicita. Adicionalmente, también el
cambio del nombre, y que sea considerada jurídicamente como persona que forma parte del sexo
(género) rectificado, con todas las consecuencias. Lo que se traduce en que la persona pueda ejercer
todos los derechos inherentes a su nueva condición.

La eficacia tiene lugar ex nunc, desde el momento en que la resolución se inscribe en el Registro
(inscripción constitutiva). Sin embargo, han de tenerse en cuenta una serie de precisiones:

• La rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, la modificación del nombre,

no alteran el RJ que, con anterioridad a la inscripción del cambio registral, se aplicaba a la persona

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 a los efectos de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Lo
que significa que, si la persona que ha rectificado la mención registral estaba sancionada o
sometida a alguna medida resultante de la aplicación de dicha ley, el hecho de que haya cambiado
de sexo no supone que quede sin efecto.

• La persona que rectifique la mención registral del sexo pasando del sexo masculino al femenino
podrá ser beneficiaria de medidas de acción positiva adoptadas específicamente en favor de las
mujeres en virtud de la LO 3/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, para aquellas
situaciones generadas a partir de que se haga efectivo el cambio registral, pero no respecto de las
situaciones jurídicas anteriores a la rectificación registral. No obstante, la persona que rectifique la
mención registral pasando del sexo femenino al masculino conservará los derechos patrimoniales
consolidados que se hayan derivado de estas medidas de acción positiva, sin que haya lugar a su
reintegro o devolución.

• Respecto de las situaciones jurídicas que traigan causa del sexo registral en el momento del
nacimiento, la persona conservará, en su caso, los derechos inherentes al mismo en los términos
establecidos en la legislación sectorial.

• Con referencia a la protección en el ámbito de la salud, en el ámbito de las técnicas de reproducción

asistida se garantiza el acceso a ellas a las personas trans con capacidad de gestar, cuando las
prestaciones del Sistema Nacional de Salud sean las técnicas de reproducción humana asistida.

2.2.4. LA REVERSIÓN

El procedimiento de reversión es el mismo que el de rectificación.

Téngase en cuenta que, como resulta de los requisitos exigidos, puede incoarse el procedimiento sin
que a la vez se haya completado o al menos iniciado el tránsito físico (corporal y hormonal) al sexo
que se solicita; en donde la posibilidad de una vuelta atrás, que es lo que aquí se protege.

No se dice si existe un límite al nº de rectificaciones y reversiones que se soliciten. Lo que sí resulta

claro es que se debe respetar el límite temporal (6 meses desde la rectificación).

La reversión de la rectificación del sexo puede solicitarse por las personas que la hubieran promovido,
transcurridos 6 meses desde la inscripción en el RC. El efecto de la reversión es recuperar la mención
registral del sexo que figuraba antes de la rectificación del RC.

Si se quiere proceder a una nueva rectificación después de haberse rectificado la modificación inicial,
estarán facultados para promover el expediente cualquiera de las personas legitimadas para instar la
rectificación de la mención registral del sexo. La competencia para conocer del expediente la ostentará
el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la persona cuya mención registral pretenda

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rectificarse o, si no lo tiene en territorio nacional, el de su residencia. Además, para su tramitación no
es preceptiva la intervención de asistencia letrada, tampoco de la procuraduría.

El expediente se inicia con la presentación de una solicitud en la que la persona interesada manifiesta
su voluntad de revertir la rectificación registral que se produjo anteriormente, debiendo acompañarse
tal solicitud de los medios de prueba que desee utilizar.

Admitida a trámite la solicitud, la autoridad judicial citará a la persona solicitante a una comparecencia
y, en su caso, a sus representantes legales y a las personas que estime oportuno, así como al MF y
puede solicitar la práctica de cualesquiera otras pruebas que considere oportunas.

Finalmente, la autoridad judicial resolverá concediendo o denegando la aprobación, remitiendo el

testimonio al RC competente para proceder, en su caso, a la inscripción de la rectificación.

2.3. EL NOMBRE

El nombre de la persona, en particular, el nombre propio, es un elemento de identificación, naciendo

el derecho al nombre con la inscripción de la persona desde el momento del nacimiento. De este modo,
el nombre, a la vez que identifica a la persona, se configura como un derecho, poder jurídico, que
pertenece a la esfera personal.

El vocablo del nombre por el que se designa a la persona da noticia, en la mayor parte de los casos,
de su sexo y a su través se manifiestan dos elementos de identidad: el nombre y el sexo. Es suficiente
conocer el nombre para saber el sexo (oficial/registral) de la persona. De ahí el empeño de las
personas transexuales en que la rectificación también alcance al nombre, para dar visibilidad al género.

Importa resaltar que la solicitud de rectificación de la mención registral del sexo puede referirse solo a
este dato (el sexo), manteniendo el nombre originario, o puede pedirse que, a la vez, se cambie el
nombre, como resulta de las normas comentadas hasta ahora. Pues bien, la ley 4/2023 acoge una
tercera modalidad: el cambio del nombre sin que, a la vez, se rectifique la mención del sexo, reservado
exclusivamente para las personas menores de edad.

2.3.1. LA RECTIFICACIÓN DEL NOMBRE

Debemos distinguir entre la persona menor de edad y la que ya ha alcanzado la mayoría. La Ley
4/2023 solo considera la de la persona menor de edad. Las personas trans menores de edad, con
independencia de que hayan iniciado o no el procedimiento de rectificación de la mención relativa al
sexo, tienen derecho a obtener la inscripción registral del cambio de nombre por razones de identidad
sexual, cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley 20/2011 del Registro Civil.

El principio básico de la legislación registral es el de libre elección del nombre propio, solo limitado
porque:

pág. - 87 -
• No se pueden ostentar más de 2 nombres o uno compuesto.

• No se puede imponer nombre que ostente uno de los hermanos o hermanas con idénticos
apellidos, a no ser que hubiera fallecido.

• No se pueden imponer nombres contrarios a la dignidad de la persona o que hagan confusa la

identificación. No obstante, la legalidad vigente establece que “a efectos de determinar si la
identificación resulta confusa no se otorgará relevancia a la correspondencia del nombre con el
sexo o la identidad sexual de la persona”.

• Se deberá probar el uso habitual del nuevo nombre, siempre que concurran las demás
circunstancias exigidas. En el caso de los menores de 16 años, para preservar el interés superior
del menor, no se exigirá este requisito del uso previo del nombre solicitado.

El cambio de nombre no afecta a los derechos que puedan corresponder a las personas de acuerdo
con su sexo registral. De lo que se puede deducir que lo que manda, a efectos legales, no es el nombre,
que puede ser un indicio importante, sino el sexo que consta registralmente.

Asimismo, en consonancia con ello, tiene derecho a obtener un trato conforme a su identidad en todas
las actividades que se desarrollen en el ámbito educativo.

2.3.2. LA DOCUMENTACIÓN

Una vez que ha tenido lugar la rectificación de la mención registral del sexo y, en su caso, del nombre,
se expedirá la documentación pertinente conforme a la nueva realidad.

Después de la rectificación las autoridades han de expedir un nuevo documento nacional de identidad
y, en su caso, un nuevo pasaporte a petición de la persona interesada o de su representante voluntario
o legal, ajustado a la inscripción registral rectificada. En todo caso, se conservará el mismo nº del
documento nacional de identidad.

Complementariamente, las AAPP, en el ámbito de sus competencias, han de establecer

procedimientos accesibles, ágiles que garanticen la protección de los datos de carácter personal para
la adecuación de documentos a la nueva mención relativa al sexo y, en su caso, al nombre.

• Regla particular: la persona interesada o quien la represente (poder voluntario o mandato legal)
pueden solicitar a cualquier autoridad, organismo o institución pública o privada que se reexpida
cualquier documento, título, diploma o certificado ajustado a la inscripción registral rectificada, sea
cual fuere su naturaleza.

pág. - 88 -
• Regla específica: para adecuar los documentos que se expidan, por las autoridades españolas, a
personas extranjeras que hayan rectificado el sexo o el nombre en su país de origen, es necesario
que cumplan los requisitos de legitimación previstos en la ley, excepto el de sestar en posesión de
la nacionalidad española. A estos efectos, la autoridad competente instará al Ministerio de Asuntos
Exteriores, Unión Europea y Cooperación a que recabe la información disponible en la
representación exterior de España que corresponda sobre si en el país de origen existen
impedimentos legales o de hecho para llevar a cabo dicha rectificación registral.

3. Las cuestiones problemáticas derivadas de la inscripción de los niños nacidos por

gestación subrogada

La Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera NULOS de pleno
derecho los contratos por los que se acuerda la gestación por una mujer que renuncia a la filiación
materna, ya sea con o sin precio. En el OJ español la filiación materna viene determinada por el parto.

No obstante, en el CP la celebración de un contrato de gestación por sustitución no se encuentra

tipificado expresamente como delito, aunque sí lo están acciones que lesionan otros intereses
protegidos (suposición de parto, alteración de la paternidad, estado o condición del menor, etc.) de
manera que solo se plantea su transcendencia criminal cuando, una vez que ha nacido el niño, se
altera su filiación, adscribiéndolo a otra u otras personas que no le corresponden legalmente.

El problema jurídico viene dado cuando se produce una gestación por subrogación en un país
extranjero en el cual esté reconocido esa figura y luego los padres que han obtenido esa filiación en
régimen de gestación subrogada en el Estado extranjero quieren inscribir esa filiación en el RC español
(problema de orden público).

La Dirección General de los Registros y del Notariado 8DGRN), actual Dirección General de Seguridad
Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), deniega la inscripción de los certificados de nacimiento de niños
nacidos en el extranjero en virtud de contratos de gestación por sustitución.

No obstante, la Instrucción dictada en 2010 por la DGRN posibilita inscribir a los nacidos mediante
gestación por sustitución en el extranjero, siempre que se presente junto a la solicitud de inscripción
la resolución judicial dictada por el Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido
a favor de uno de los solicitantes que a su vez sea el padre biológico. La DGRN establece 2 vías de
reconocimiento de la filiación:

• A través del exequátur general cuando la filiación trae causa de una resolución extranjera de
carácter contencioso.

• A través de un reconocimiento incidental a través del Encargado del RC cuando la decisión

extranjera procede de la JV.

pág. - 89 -
Asimismo, la Dirección General advierte en dicha Instrucción que “en ningún caso se admitirá como
título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera
o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en que
no conste la identidad de la madre”, queriendo con ello garantizar la exigencia de que no se va a
vulnerar el derecho del menor a conocer su origen biológico.

La Instrucción de 2010 ha venido a ser respaldada por la Instrucción de la DGRN de 2019. Esta última
considera que no se estimarán solicitudes de inscripción en el RC consular de la filiación de menores
nacidos con posterioridad a la publicación de esta Instrucción (el 21 de febrero de 2019), salvo que
exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de
exequátur, u objeto del debido control incidental cuando la resolución tenga su origen en un
procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria52. En ningún caso se admitirá como
título apto para la inscripción de nacimiento una certificación registral extranjera o una simple
declaración, acompañada de una certificación médica relativa al nacimiento donde no conste la
identidad de la mujer gestante.

A. El derecho a la intimidad del menor

Una STS 2014 NO admitió la inscripción en el RC español de las actas registrales de nacimiento
derivada de gestación por sustitución en un Estado en el cual se reconocía esta, por considerar que
afectaba al orden público. Sin perjuicio de llamar a otras instituciones de salvaguarda de derechos del
menor u otras medidas de asistencia (ya que si no se reconocía la filiación, había riesgo de que al
llegar a España el menor quedara en un limbo jurídico).

Unos meses más tarde el TEDH llama la atención a Francia porque en un asunto equivalente no
permitió la determinación de la filiación paterna y la correspondiente inscripción en un caso en que los
padres habían aportado material genético. Se entendió que había un perjuicio al Derecho a la vida
familiar y los Derechos del menor. Así, se acabó admitiendo la transcripción de las actas de nacimiento
extranjeras derivadas de contratos de gestión subrogada cuando el padre comitente había aportado
su propio gameto y figuraba como madre la gestante, por cuanto se ajustaba a la realidad biológica.
Para acabar, finalmente, por permitir y facilitar la transcripción completa del certificado de nacimiento
de los menores, expedidos legalmente por las autoridades extranjeras, donde consta la filiación del
niño a favor de los padres comitentes, siempre que se haya respetado el sistema jurídico del lugar de
nacimiento del menor.

A raíz de esta sentencia, se solicitó en España al TS la nulidad de la STS 2014, por entender que
entraba en conflicto con la sentencia del TEDH. Se resolvió por auto del TS en 2015 que denegó esa
pretendida nulidad por entender el TS español que había diferencias notables con el caso francés. Por
tanto, se da la necesidad de buscar alternativas al interés del menor a través de acogimiento familiar
o adopción.

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B. El mantenimiento (por ahora) del principio de maternidad biológica

La falta de reconocimiento del vínculo de filiación entre el niño nacido por subrogación y la madre de
intención puede ser contrario al interés del menor, al tener consecuencias negativas en varios aspectos
de la vida privada de este como el riesgo a no tener acceso a la nacionalidad de la madre y todo lo
que ello conlleva, el derecho a heredar o su relación con ella si los padres comitentes se separan o
fallecen, etc.

De ahí que el TEDH mantenga que una vez que se ha reconocido la paternidad legal del padre de
intención, que a su vez es padre biológico del niño, el derecho al respecto a la vida privada del menor
exige que la legislación nacional ofrezca también la posibilidad de reconocer un vínculo de filiación
con la madre de intención, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el
extranjero como “madre legal”, aunque no sea su madre genética.

No obstante, la elección de los medios por los cuales es posible permitir este reconocimiento está
dentro del margen de apreciación de cada Estado. Este reconocimiento de la maternidad no exige la
inscripción en el RC nacional del certificado de nacimiento extranjero, sino que puede materializarse
por otras vías, como la adopción.

Sin embargo, no existe violación del CEDH cuando el Estado francés deniega la inscripción en su RC
del acta de nacimiento del menor nacido en el extranjero por gestación subrogada, si en ella designa
como madre a la que no ha dado a luz al bebé, aunque sea su madre genética.

C. El derecho a la vida familiar entre padres e hijos

Las disposiciones del artículo 8 CEDH no garantizan ni el derecho a fundar una familia ni el derecho
a adoptar (no son derechos ilimitados y, por tanto, no incluyen la facultad de establecer lazos de
filiación por medios no reconocidos como tales por el OJ). No obstante, en los casos de gestación
subrogada, aunque ninguno de los comitentes tuviera vínculos biológicos con el niño, puede haber
una vida familiar de facto que merezca ser amparada por el artículo 8 CEDH (salvaguarda de la familia
ya existente) atendiendo a los vínculos personales existentes entre los padres intencionales y el niño,
el papel asumido por estos y el tiempo transcurrido juntos.

3.3. La relevancia del vínculo biológico entre el menor y la parte comitente en la

determinación de la filiación

La filiación es un vínculo jurídico entre padres e hijos que genera obligaciones y derechos, como la
atribución de la patria potestad, la guarda y custodia, la determinación de los apellidos, la adquisición
de la nacionalidad o los derechos sucesorios. La filiación puede tener lugar por adopción o por

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naturaleza. Esta última a su vez puede ser matrimonial o no matrimonial. En este último ámbito, el
parto es el hecho biológico que determina legalmente la filiación materna, y el reconocimiento del hijo
como propio, lo sea o no biológicamente, la paterna.

En nuestro OJ, la filiación derivada de los acuerdos de gestación por sustitución vendría determinada
por el parto a favor de la mujer gestante y, si el padre comitente es el padre biológico del menor, podría
llevar a cabo la reclamación de su paternidad.

Nuestros tribunales parecen haber encontrado otra forma para determinar la filiación del menor nacido
en el extranjero por gestación por sustitución, distinta del reconocimiento del padre biológico o la
adopción, en aquellos supuestos en los que no procede ninguna de las dos vías. En esta otra forma
de determinación de la filiación está presente:

• La voluntad inicial de ser padre o madre de la parte comitente (manifestada en el contrato de

gestación por sustitución debidamente legalizado).

• La idoneidad de serlo.

• La posesión de estado (constatada por la existencia de una relación paterno-filial de facto).

• El interés superior del menor, en orden a proceder al reconocimiento y consiguiente transcripción

del acta extranjera de nacimiento del niño.

No obstante, la resolución de estos casos es difícil y requerirá un examen in concreto por parte del
juez de la relación de filiación legalmente establecida en el extranjero, pudiendo proceder a la
inscripción de la certificación o sentencia otorgada por las autoridades extranjeras cuando concurran
los elementos señalados anteriormente.

A. La verdad biológica y el artículo 10.3 LTRHA

Cuando el padre comitente ha aportado su propio gameto para la fecundación asistida, nos
encontramos con el principio de verdad biológica. De manera que por más que en España el artículo
10.1 LTRHA declare nulo el contrato de gestación por sustitución, no impide la atribución al nacido de
su filiación, al menos si existen vínculos biológicos con él, por aplicación del artículo 10.3 LTRHA.

De esta manera, si la resolución judicial extranjera cumple los requisitos establecidos por la Instrucción
de la DGRN de 2019 (ratificada por la Instrucción de 2019) y el padre biológico reconoce la paternidad
que en ella se refleja, no tendría que haber problemas en la inscripción de esa filiación en el RC
consular correspondiente, dando así valor legal a este acto voluntario de admisión de la paternidad.
Este reconocimiento requiere el consentimiento expreso de la madre gestante. Si la gestante estuviera
casada, no sería necesario una previa impugnación de la filiación del menor respecto del marido de la

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gestante ya que en los Estados en los que está reconocida y legalizada la gestación por sustitución es
necesario el consentimiento del marido para que su mujer se someta a este procedimiento y la
consiguiente renuncia a la filiación del niño fruto de este contrato.

Cuando la filiación haya venido determinada por una mera certificación administrativa o no se haya
procedido a la inscripción en el registro consular correspondiente, será necesaria la reclamación
judicial de la filiación por el padre biológico y la posterior adopción por su cónyuge o pareja. En estos
casos, la posesión de estado es un elemento más de prueba de la relación biológica entre el padre y
el niño nacido por gestación por sustitución que debe ser tenida en consideración.

Si el menor es con la madre comitente con quien comparte vínculos genéticos, en la medida en que
en nuestro ordenamiento la maternidad se sigue identificando con el hecho biológico del nacimiento,
sería necesario que esta adopte al menor para establecer una relación de filiación y precisándose la
renuncia de la mujer gestante.

En el supuesto de que el niño nacido por gestación por sustitución hubiera sido fruto de los gametos
aportados por ambos padres intencionales, la vía sería el reconocimiento del padre biológico y la
adopción por parte de la madre comitente, si seguimos atendiendo al principio de que la madre legal
es la que da a luz.

Una vez determinada la filiación a favor de los padres de intención, lo que no será posible es buscar
la impugnación de la misma alegando la nulidad del contrato de gestación por sustitución.

La adopción del menor

Respecto al cónyuge o la pareja comitente, la solución para el reconocimiento de una relación de

filiación pasaría por la adopción del menor. En este caso no se precisaría propuesta previa por parte
de Entidad Pública, ni declaración de idoneidad, a diferencia de los otros supuestos en los que existe
desamparo. Para la adopción, el/la adoptante debe tener más de 25 años y una diferencia de edad
con el adoptado de al menos 16 años y no superior a 45 años.

El procedimiento de adopción se tendrá que iniciar por parte de la pareja o cónyuge. Además, se
necesita el asentimiento de ambos progenitores, el padre biológico y la mujer gestante (considerada
madre legal del niño), prestado este último después de las 6 semanas del parto en documento
fehaciente (pudiendo ser ante el funcionario de la oficina consular española en el país extranjero donde
está permitida la gestación por sustitución). El juez deberá comprobar que el adoptante es idóneo y
podrá denegar la solicitud de adopción en virtud del interés prevalente del menor.

B. ¿Qué ocurre cuando no hay vínculo biológico con la parte comitente y la adopción no es
posible?

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En los casos donde no exista relación biológica entre la parte comitente y el menor, el camino sería la
adopción o el acogimiento de ese niño a favor de los padres intencionales.

Pero cuando no proceda la adopción (por ejemplo, por la diferencia de edad entre adoptante y menor)
o esta sea una solución lenta y, por ende, contraria al propio interés del niño y el acogimiento tampoco
sea posible (porque no pueda considerarse al menor en situación de desamparo), nuestros tribunales
inferiores están acudiendo al principio de interés superior del menor, apoyado en la posesión de
estado, como mecanismo para el reconocimiento de la filiación entre el menor y la parte comitente
establecida por las autoridades extranjeras, conforme a sus normas nacionales, tomando como base
para ello el consentimiento para ser progenitores subrogantes. Y ello por cuanto entienden que no
hacerlo afecta al derecho a al vida privada de ese niño en el sentido del artículo 8 CEDH. No obstante,
existe diversidad de criterios entre las distintas Audiencias, a la espera de una resolución definitiva por
parte del TS.

4. Visión práctica de las novedades de la Ley del Registro Civil

En paralelo a la entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LRC 2011),
asistimos a una nueva legislación en materia de discapacidad y de protección de la infancia y la
adolescencia frente a la violencia que implica un cambio esencial respecto al modelo anterior, sobre
todo en el marco de la discapacidad (Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación
civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica).

La Ley del Registro Civil de 2011 consta de cien artículos (numeración respetada por las sucesivas
reformas). Está dividida en diez títulos, subdivididos, a su vez, en capítulos, secciones y subsecciones.
La Ley se completaba con ocho disposiciones adicionales, once disposiciones transitorias, una
disposición derogatoria y diez disposiciones finales.

4.3. Estados civiles y Registro Civil

Al Registro Civil acceden hechos y actos relativos al estado civil (filiación, matrimonio, vecindad,
nacionalidad), y determinadas situaciones que, sin constituir estados civiles en sentido estricto, tienen
acceso al RC por su conexión con los estados civiles (nombre, cambio de sexo, declaraciones de
ausencia y fallecimiento, situaciones concursales, apoderamientos preventivos, patrimonio protegido
de personas con discapacidad).

A mayor abundamiento, conceptualmente el estado civil no puede considerarse únicamente desde la

perspectiva de configurar una circunstancia limitativa de la capacidad de obrar. En la mayor parte de

pág. - 94 -
los casos el estado civil no determina capacidades e incapacidades, sino que es, principalmente,
fuente de derechos y deberes específicos.

En dicho sentido, el estado civil puede definirse como el conjunto de condiciones concurrentes en la
persona, de especial relevancia y estabilidad, que definen la situación de aquella en la organización
jurídica y que o bien determinan su capacidad de obrar (únicamente la edad) o bien actúan como
centro de atribución de derechos y deberes específicos, ya sea por su pertenencia a una comunidad
estatal o foral (nacionalidad y vecindad) o a una comunidad familiar (matrimonio y filiación).

En este contexto, la nueva LRC edifica su articulado a partir de un concepto objetivo y actual del estado
civil como circunstancia de la persona y rechaza cualquier connotación negativa representada por los
viejos estados civiles que discriminaban a la persona.

Además, con la supresión de la incapacitación como estado civil que limita la capacidad de obrar (la
cual ha sido reemplazada por la Ley 8/2021 por medidas de apoyo), solo el estado civil determinado
por la edad afectaría o limitaría dicha capacidad. Ciertamente, la discapacidad no es un estado civil
como circunstancia limitativa de la capacidad de obrar, pero sí puede definirse como una circunstancia
de la persona de especial relevancia que produce determinados efectos jurídicos cada vez mayores.

4.4. Hechos y actos inscribibles en el RC. La reforma del artículo 4 LRC 2011 por la Ley 8/2021
sobre discapacidad

La naturaleza, objeto y contenido del RC vienen definidos por el acceso al mismo de los hechos y
actos referidos al estado civil de las personas y aquellos otros que determina la LRC 2011.

El legislador refleja en el articulado nuevos hechos inscribibles como consecuencia de su adaptación

a las reformas del Derecho de la persona y Derecho de familia y a los convenios internacionales (por
ejemplo, el acceso al RC del régimen económico matrimonial pactado y legal mediante asiento de la
inscripción, suprimiéndose el asiento de indicación).

El tenor del artículo 4 LRC 2011 ha sido modificado en virtud de la Ley 8/2021 por la que se reforma
la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica. En concreto, el artículo 4 LRC 2011 en su redacción vigente viene a decir lo
siguiente:

“Tienen acceso al Registro Civil los hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y demás
circunstancias de la persona. Son, por tanto, inscribibles:

10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de
apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

11.º Las resoluciones judiciales dictadas en procedimientos de provisión de medidas judiciales de

apoyo a personas con discapacidad.

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12.º Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con
discapacidad.

13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado.

14.º Las declaraciones de concurso de las personas físicas y la intervención o suspensión de sus
facultades

15.º Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.

16.º La defunción”.

El legislador suprime la incapacitación considerada como mecanismo anulatorio o sustitutivo de la

capacidad de obrar, siendo reemplazada por un modelo de apoyos al ejercicio de la capacidad de la
persona con discapacidad.

4.5. Principios rectores informadores de la nueva Ley del Registro Civil

1) REGISTRO CIVIL DE PERSONAS. REGISTRO CIVIL INDIVIDUALIZADO Y CONTINUADO: el RC

tiene como eje a la persona como ser humano, en sus cualidades o condiciones más esenciales,
y conecta con la idea de dignidad y con el respeto a los DDFF. El reconocimiento de que todos,
mujeres y hombres, son personas es consecuencia de la dignidad del ser humano.

En efecto, el eje programático de la institución registral es la persona, su trayectoria vital, es decir,

los hechos y circunstancias que sucesivamente, desde su nacimiento y hasta el fin de su
existencia, integran los estados civiles y demás hechos y actos inscribibles.

Uno de los principales signos de identidad de la reforma reside precisamente en la creación para
cada persona de un registro individual a modo de fichero personal en el que constarán los hechos
y actos relativos a la identidad, estado civil y demás circunstancias.

La implantación generalizada de registros individuales permite configurar un RC de personas y

superar el modelo anterior de Registro Civil de asientos.

A cada registro individual se le asignará un código personal que tiene como finalidad la
identificación del ciudadano desde el primer asiento que se practique.

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2) REGISTRO CIVIL COMO INSTITUCIÓN AL SERVICIO DEL INTERÉS GENERAL: El Registro Civil
es una institución al servicio del interés general que debe dar respuesta a la realidad social,
económica y jurídica del siglo XXI.
3)
La LRC 2011 opta por un modelo de Registro Civil como Registro de servicios que debe ofrecer a
los ciudadanos un servicio público, eficaz y gratuito.

La concepción de la institución del Registro Civil como servicio público fundamenta su llevanza y
dirección por funcionarios públicos, especialmente cualificados y con formación específica el
modelo de Registro Civil que consagra la LRC 2011 pretende acercar el Registro al ciudadano,
facilitar la comunicación entre las Administraciones Públicas y entre las Oficina del Registro Civil
(simplificando trámites, reduciendo al máximo las comparecencias físicas de los ciudadanos ante
el Registro Civil, disponiendo las comunicaciones entre las Administraciones Públicas por medios
preferentemente electrónicos, etc.).

Asimismo, la naturaleza del Registro Civil vinculada a los estados civiles y cuyo eje es la persona
como ser humano implica un fortalecimiento del Registro en su dimensión de servicio público en
interés de los ciudadanos.

Como manifestación de un Registro Civil innovador y atento a los intereses generales, la LRC 2011
regula por primera vez en la historia de la legislación registral, los derechos y deberes de los
ciudadanos ante el Registro. Además, también regula por primera vez “los principios de
funcionamiento del Registro Civil”, los cuales pueden definirse como el conjunto de reglas o normas
que diseñan las líneas generales o maestras del funcionamiento, organización y efectos del OJ
registral civil. En concreto, los principios de funcionamiento del Registro Civil
son los siguientes:

- Principio de legalidad.
- Principio de oficialidad.
- Principio de publicidad.
- Presunción de exactitud.
- Eficacia probatoria de la inscripción.
- Eficacia constitutiva de la inscripción en el Registro Civil.
- Presunción de integridad y principio de inoponibilidad.

4) REGISTRO CIVIL ÚNICO, INFORMATIZADO Y ACCESIBLE ELECTRÓNICAMENTE:

El Registro Civil se configura como una entidad única para toda España y accesible
electrónicamente. Los datos registrales serán objeto de tratamiento automatizado y se integrarán

pág. - 97 -
 en una base de datos unificada. A su vez, la LRC 2011 prevé el uso de la firma electrónica tanto
para la práctica de asientos como para la expedición de certificaciones.

5) NUEVA CLASIFICACIÓN Y ORDENACIÓN DE LOS ASIENTOS REGISTRALES: los asientos que

se practiquen se extenderán en soporte y formato electrónico, ajustándose a los modelos
aprobados por la DGRN (actual DGSJFP). Excepcionalmente, podrán efectuarse en soporte papel.
Dichos asientos deberán incorporar la firma electrónica del encargado del RC, sin perjuicio de la
posibilidad de delegación de funciones del encargado en el personal al servicio de la Oficina del
Registro Civil.

Las clases de asientos se simplifican en un renovado sistema registral, pudiendo ser de tres tipos:
inscripciones, anotaciones y cancelaciones. La nueva Ley suprime los asientos de inscripción
marginal, nota marginal e indicación previstos en la legislación registral anterior.

6) MODERNIZACIÓN Y RACIONALIZACIÓN DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA: El Registro

Civil se estructura en tres clases de oficinas: Oficina Central, Oficinas Generales y Oficinas
Consulares. No existe entre dichas oficinas una ordenación jerárquica y cada una de ellas tiene
asignadas funciones y dependencia muy específicas. En todo caso, las Oficinas Generales son la
unidad básica del Registro Civil y concentran el mayor número de actuaciones registrales. Según
el artículo 22.1 LRC 2011 “existirá una Oficina General del Registro Civil en todas las poblaciones
que sean sede de la capital de un partido judicial”. Asimismo, se establece que los Juzgados de
Paz tendrán en materia de Registro Civil la consideración de Oficinas Colaboradoras del Registro
Civil y punto de acceso en Ayuntamientos.

7) REGISTRO CIVIL DESJUDICIALIZADO: el legislador excluye a los jueces como encargados del
Registro Civil. En el nuevo modelo se organiza un Registro Civil desjudicializado pero, incardinado
organizativamente en la Administración de Justicia.
Cabe mencionar que las plazas de encargados del Registro Civil se proveerán entre letrados de la
Administración de Justicia. El encargado del RC ejercerá sus cometidos bajo la dependencia
funcional de la DGSJ y FP.

8) REGISTRO CIVIL ADAPTADO A LA CONSTITUCIÓN Y A LOS CONVENIOS

INTERNACIONALES: La LRC 2011 es una ley fiel a la Constitución y a los convenios
internacionales que le son aplicables. En dicha línea programática, la ley registral se orienta en la
senda del reconocimiento de los principios y valores constitucionales. Por lo demás, pueden

pág. - 98 -
destacarse algunos hitos legislativos y el reconocimiento de determinados principios informadores
del ordenamiento en la nueva ley registral:

- El reconocimiento de la personalidad desde el momento del nacimiento con vida.

- La igualdad del hombre y la mujer en el orden de transmisión de los apellidos a los hijos.

- La aplicación del principio del interés del menor en la Ley del Registro Civil.

- La comunicación del nacimiento a las Oficinas del Registro Civil a través de los centros
sanitarios en los que se haya producido el mismo, en cuanto facilita la inscripción de los hijos
no matrimoniales con independencia del juego de presunciones de paternidad que operan en
nuestra legislación común.

- Las propuestas de protección y apoyo a las personas con discapacidad.

– Alfonso Serrano 6.1. Problemática relacionada con el cambio del nombre y el apellido. 6.2.
Visión práctica del cambio de sexo y su inscripción registral 6.3. Las cuestiones problemáticas
derivadas de la inscripción de los niños nacidos por gestación subrogada. 6.4. Visión práctica de
las novedades de la Ley del Registro Civil.

7. MÓDULO: PRÁCTICA RELACIONADA CON LA

CONTRATACIÓN

7.1. Visión práctica de la compraventa por un menor: la nueva capacidad

contractual.

7.1 CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL MENOR

1. INTRODUCCION

Legislación importante: ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y
procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica,
impuesta por la firma y ratificación por parte de España de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Con esta
Convención, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha pretendido elaborar una norma que,

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siendo jurídicamente vinculante para los Estados partes, articule un nuevo modelo de regulación
de la discapacidad, tanto en lo que respecta a la consideración que se tiene de ella como en lo
relativo a su tratamiento jurídico. El nuevo modelo de discapacidad que se extiende con la CDPD
entiende a cada discapacitado como un complejo de condiciones y circunstancias que requiere de
un reconocimiento jurídico explícito y pleno por parte del ordenamiento jurídico, lo que supone
admitir necesariamente que las personas con discapacidad gozan de capacidad jurídica plena en
igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. Las nuevas directrices
que tras la aprobación de la LRAPD han pasado a gobernar ahora la discapacidad son:

• Nueva concepción de la capacidad jurídica. Aptitud o idoneidad para ser titular de derechos
y obligaciones, y también la capacidad de ejercicio de los mismos (reconoce a esa persona
como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas,
modificarlas o ponerles fin). La capacidad jurídica no es susceptible de limitarse o
eliminarse, debiendo considerarse inherente a toda persona.

• Reconocimiento de la autonomía de la persona discapacitada y en la promoción de su

autogobierno. En la LARDP se establece un sistema de apoyos y de asistencia a la persona
discapacitada adecuado a su discapacidad.

• Desaparición de la incapacitación como estado civil de la persona.

• Supresión del sistema de tutela vigente. Los poderes representativos a partir de este
momento se contemplan única y exclusivamente para los casos más extremos en los que,
por las especiales circunstancias que concurran, sea preciso nombrar un curador con
poderes de representación.

2. CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL MENOR DE EDAD NO EMANCIPADO

Reforma introducida por la LRAPD el artículo 1263 CC: Cambios en el antiguo art. en cuanto a
forma y contenido: En el primer aspecto, redacción ahora en positivo, evitando enfatizar en
restricciones o limitaciones (no poder->podrán). La regla jurídica no cambia, y por tanto tampoco
la realización de contratos que pueden hacer los menores (aquellos que las leyes les permitan
realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios
de la vida corriente propios de la edad de conformidad con los usos sociales). En el segundo,
señalar la eliminación de la mención a incapacitados, dado que ahora no se puede limitar la
capacidad jurídica, y a que es necesario deslindar los conceptos de menores de edad y
discapacitados (antes la minoría de edad y la enfermedad constituían circunstancias personales
limitativas de la capacidad de obrar de las personas, sin embargo ahora la discapacidad ya no se
concibe como una circunstancia personal que pueda limitar la capacidad jurídica de la persona).

pág. - 100 -
De la nueva redacción conferida al artículo 1263 CC cabe inferir que los menores de edad no
emancipados gozan de capacidad de contratar, aunque sea limitada. En lo que respecta a los
derechos pertenecientes a la esfera personal del menor de edad no emancipado, el ejercicio de
los mismos atenderá al criterio de su madurez. En lo relativo a los derechos pertenecientes a la
esfera patrimonial del menor de edad no emancipado hay que diferenciar, pues son varios los
criterios que se contemplan en la ley, en función de la actuación concreta:

• Regla general: la ley establece el criterio de la sujeción a representación legal.

• Vinculación de la realización de ciertas actuaciones del menor de edad a otros criterios

distintos de la representación legal:

✓ Edad, 16 años. (164.2.3º CC (en el que se reconoce que puede administrar los
bienes que él mismo haya adquirido con su trabajo o industria) o 166.3 CC (donde
se permite que se puedan realizar actos dispositivos si el menor consiente en
documento público).

✓ Madurez personal. (162.3 CC, en el que se indica que para celebrar contratos que
obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requerirá el previo
consentimiento de este si tuviere “suficiente juicio”).

✓ simple prestación de consentimiento. (1263 CC con los contratos sobre bienes y

servicios de la vida corriente de conformidad con los usos sociales).

3. EFICACIA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL MENOR DE EDAD NO

EMANCIPADO

Menores de edad no emancipados. Contratos válidos:

• Contratos que las leyes les permitan realizar por ellos mismos (art. 164.2.3º CC).

• Contratos que las leyes les permitan realizar con la asistencia de sus representantes,
(contratos que exceden de la administración ordinaria de los bienes adquiridos con su
trabajo o industria (art. 164.2.3º CC sensu contrario) o los que obliguen al menor a la
realización de prestaciones personales (art. 162.3 CC). Si menor tiene 16 o más+
consentimiento en escritura pública -> contratos celebrados con el consentimiento de los
padres que impliquen renuncia de derechos o enajenación o imposición de gravámenes

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 sobre determinados bienes (art. 166.1 CC), repudiación de herencia (art. 166.2 CC) o
ciertas disposiciones de su patrimonio (art. 166.3 CC).

• Contratos relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de

conformidad con los usos sociales.

Fuera de estos contratos (siempre que no haya consentimiento de padres), regla general->
anulabilidad. Necesaria capacidad natural. Si no la hay, nulidad (la falta de de capacidad natural
determina falta de voluntad).

4. MINORÍA DE EDAD, DISCAPACIDAD Y CAPACIDAD PARA CONTRATAR

Dos presupuestos fundamentales:

• Discapacidad no debe identificarse directamente con una falta de capacidad natural en

ninguna persona. Los menores de edad discapacitados no emancipados tienen limitado el
ejercicio de su capacidad jurídica por la circunstancia personal de su edad, no equiparable
per se a una ausencia absoluta de capacidad natural (vulneración al principio de dignidad).
La capacidad “mental” no es razón legítima para denegar la capacidad jurídica-> adopción
de las medidas pertinentes que les proporcione el acceso a la asistencia que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

• En los menores de edad no emancipados, la discapacidad también debe ser entendida

como una circunstancia personal “evaluable o graduable”. El criterio al que debe atenderse
para evaluar o no la dimensión de la discapacidad que presente una persona essi tiene
reconocida alguna posibilidad de ejercicio de su capacidad jurídica, sea la que sea y con
independencia de su edad.

4.1. Capacidad contractual del menor de edad discapacitado no emancipado

Es de aplicación el mismo régimen legal que el artículo 1263 CC reconoce para los menores de
edad no emancipados (y no discapacitados). La CDPD no limita su modelo de discapacidad a los
mayores de edad, sino que, antes, al contrario, lo refiere a todas las personas, sin establecer
distinción por razón de la edad.

4.2. Provisión de ayuda o asistencia al menor de edad discapacitado no emancipado para el

ejercicio de su capacidad contractual

Debiendo reconocérsele al menor de edad discapacitado no emancipado la capacidad contractual

del artículo 1263 CC, es posible que al tiempo de celebrar alguno de los contratos que en él se
refieren se encuentre con alguna dificultad o barrera que le impida celebrarlo por sí mismo, como
le permite el precepto -> ayuda o asistencia que precise el menor discapacitado:

pág. - 102 -
 • Si ayuda es de tipo material -> igual forma que si fuera mayor de edad o menor de edad
emancipado.
• Si ayuda es de tipo personal -> Progenitores, cumplimiento natural de los derechos y
deberes patria potestad e imposición por la CDPD y la LRAPD.

Las medidas de apoyo para los discapacitados mayores de edad y los menores de edad
emancipados, que es dotar a las personas que las precisen de la asistencia personal que les
permita ejercitar por ellos mismo su capacidad jurídica, es la que cabe esperar de la patria potestad
para los menores de edad discapacitados no emancipados(no necesario apoyo como guarda de
hecho, curatela o defensor judicial como en mayores de edad porque lo cubre la patria potestad).

La ayuda o asistencia al menor de edad discapacitado que le presten sus progenitores (o el tutor)
deberá estar guiada siempre por el interés superior del menor (art. 2 LOPJM), principio al que la
CDPD le otorga preferencia expresa para los niños en su artículo 7.2.

4.3. Eficacia jurídica de los contratos celebrados por el menor de edad discapacitado no
emancipado

• Regla general-> Contratos que celebre un menor de edad discapacitado no emancipado en

el ámbito del artículo 1263 CC serán válidos, si los celebra con capacidad natural (ver
epígrafes anteriores). Si el menor de edad discapacitado no emancipado realiza alguno de
los contratos anteriores sin capacidad natural dichos contratos serán nulos o inexistentes
por falta de consentimiento (art. 1261.1º CC), sin que quepa deducir directamente la falta
de capacidad natural del mero hecho de que presente una discapacidad.

• Posibilidad de causas de anulabilidad->

✓ Vicios de consentimiento (error, dolo, violencia o intimidación, Art 1265 CC)->

contrato anulable por aplicación de reglas del Régimen general de contratación (Art.
1300 y ss CC).

✓ LRAPD introduce otra causa de anulabilidad (Art 1302.3.II CC)-> es para los
contratos celebrados por el discapacitado mayor de edad o menor de edad
emancipado pero aplicación extensible también a los contratos celebrados por el
menor de edad discapacitado no emancipado-> ratio legis común: Aprovechamiento
de contraparte de la discapacidad. ->justifica la concesión a favor del discapacitado
de la posibilidad de que pueda instar la anulación del contrato. La alegación de la
ventaja exige prueba, justifica la concesión a favor de este último de la posibilidad
de que pueda instar la anulación del contratola ventaja injusta pueda ser invocada

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 por quien contrató con el menor de edad discapacitado no emancipado, al no
reconocérsele a él protección por esta causa de anulabilidad.

7.2. Ejercicios prácticos sobre el donaciones remunerativas y onerosas, donaciones

mortis causas y donaciones encubiertas

7.2 DONACIÓN DISIMULADA EN ESCRITURA PÚBLICA.

1. DOCTRINA SENTENCIAS TS DE 2007 SOBRE DONACIONES ENCUBIERTAS DE

INMUEBLES Y LA SITUACIÓN POSTERIOR.

Conclusiones extraídas de las sentencias:

• 11 de enero de 2007 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Problema de la

validez de la donación de inmueble encubierta en escritura pública de compraventa-> en
ningún caso esa escritura podía servir para cubrir los requisitos de forma exigidos por el
artículo 633 CC . Para el supuesto de hecho, declara que la nulidad de la escritura pública
de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice
encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el
donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no
constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El
Art 633 se refiere a escrituras públicas específicas donde se reflejen dichos
consentimientos, no aplicable a escritura de compraventa totalmente simulada.

• Existen diversas casuísticas que pueden modificar lo mencionado anteriormente. Por

ejemplo, si los precios aportados son sensiblemente similares a los que se hubieran
correspondido a una compraventa real, han existido sentencias que no han anulado el
negocio de donación. Otros casos problemáticos son las sentencias en que la exigencia de
que la escritura pública prevista por el artículo 633 sea de donación acaba determinando,
en beneficio de un heredero voluntario o abintestato, o incluso del propio donante, la nulidad
del negocio de donación encubierto. Que el legitimario, el acreedor al que se pretenden
sustraer bienes, o el heredero fideicomisario puedan impugnar un negocio efectiva o
virtualmente perjudicial para ellos es algo lógico, en cierto modo impuesto por la necesidad
de proteger su posición de terceros respecto al caudal relicto.

2. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ANTERIOR AL AÑO 2007.

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 • Doctrina anterior 2007: Postura no unánime sobre el problema de validez de la donación
de inmueble encubierta:
✓ La que defendía que el mero hecho de que la donación de inmueble se hubiese
realizada en una escritura de compraventa determinaba la nulidad del negocio.
Empleada en supuestos con un tercero ajeno al negocio perjudicado, o problemas
de consentimiento del donante.

✓ La que defendía que esa escritura servía para cumplir los requisitos de forma del
artículo 633. Empleada en supuestos en los que, habiendo las partes del negocio
simulado alegado y probado la existenciade la donación encubierta, ésta se
realizaba sin perjuicio alguno de terceros –legitimarios, acreedores o posibles
fideicomisarios defraudados por el donante-heredero fiduciario o debido a causas
procesalesdeterminadas por el principio de congruencia y la necesidad de prueba
de la existencia y licitud del negocio disimulado impuesta por el artículo 1276.

3. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ANTERIOR AL AÑO 2007

3.1 La validez a priori y la defensa del perjudicado mediante remedios específicos.

• 1ª solución: entender que la escritura pública de compraventa cubre los requisitos de forma
del artículo 633, y que, todo lo más, si existe un perjudicado por la donación, éste deberá
acudir a los remedios específicos que el ordenamiento pone a su disposición: acción de
reducción de donaciones inoficiosas en casos de perjuicio a la legítima, la acción pauliana
en caso de fraude de acreedores, y la acción de impugnación de enajenaciones gratuitas,
en caso de fraude al heredero fideicomisario. Si no perjuicio contra tercero-> sólo acción
de nulidad por falta de consentimiento, dolo, etc. Esta tesis fomenta la simulación y el
fraude.

3.2 La validez a priori y el remedio general de la causa ilícita.

• 2ª solución: parte también de la suficiencia de la escritura pública de venta para cubrir los
requisitos de forma del artículo 633, entendiendo como la anterior que nos encontraremos
ante un supuesto de simulación relativa admitida a la luz del artículo 1276 CC. sostiene
que, cuando por medio de donación encubierta se ha pretendido defraudar los derechos de
un tercero –legitimarios, acreedores, fideicomisarios–, el propio negocio disimulado de
donación incurre en ilicitud causal, procediendo por tanto la declaración de nulidad sin
salvación de elemento alguno. Respeta la voluntad del disponente en los que no sea
contrario a Ley y que la finalidad del encubrimiento, en numerosos casos, no es defraudar
a terceros. La donación entera resultará nula (introduce un elemento penalizador del
fraude). El inconveniente es que su acogimiento impone al perjudicado una doble carga:

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 tendrá que litigar probando la simulación y después combatir el negocio simulado como
perjudicial para sus derechos.

3.3 La exigencia en todo caso de una escritura pública de donación.

• 3ª solución. La adoptada por nuestra jurisprudencia desde 2007. la escritura pública exigida
por el artículo 633 ha de ser ella misma de donación. En consecuencia, cualquier intento
de prescindir de esa específica escritura estará condenado al fracaso, en cuanto que
producirá la nulidad del negocio mismo por falta de forma. Y esto, con independencia de
quién sea el tercero que solicité la nulidad, y de cuál sea la entidad del perjuicio causado
(nulidad considerada como resultado a priori). Como ventajas, desincentiva el fraude, evita
al perjudicado por la donación la doble carga probatoria en cuanto a la simulación, y luego
al perjuicio, e impide que el transcurso del tiempo pueda llevar consigo la convalidación del
negocio por prescripción o caducidad. Como desventajas, esta postura implica acoger las
pretensiones de nulidad del negocio planteadas por personas que difícilmente pueden
considerarse, a la vista de los intereses en juego, como merecedoras de esa protección,
como es el heredero voluntario o abintestato, que puede aprovecharla para obtener,
mediante la nulidad del negocio emprendido por su causante, un aumento del caudal relicto.
Además, esta tesis da lugar a la posibilidad de impugnar por el propio donante (derecho de
revocación ilimitado, abuso frente al donatario).

4. EL ARTÍCULO 633 Y LOS FUNDAMENTOS DE LA EXIGENCIA DE ESCRITURA PÚBLICA

EN LA DONACIÓN DE INMUEBLES

las finalidades de autores y legislador al exigir la forma de escritura pública en la donación de

inmuebles es doble: tanto asegurar la liberad y seriedad del donante al realizar un acto de
disposición gratuito de carácter irrevocable, como la necesidad de proteger a los terceros, titulares
de derechos actuales o futuros sobre ese patrimonio –acreedores, fideicomisarios, legitimarios–,
frente a la conducta del disponente que se desprende gratuitamente de sus bienes. Plantean
diversas exigencias en cuanto a la escritura pública. la finalidad de protección de terceros titulares
de un derecho actual o expectante sobre el patrimonio del donante sólo la realiza la escritura
pública de donación, y no otra de un negocio oneroso. la constancia de un negocio simulado
oneroso sobre un inmueble –advertida, típicamente, a través de su inscripción en el Registro–, no
alertará a legitimarios, acreedores o fideicomisarios del menoscabo sufrido por su derecho: sólo la
constancia manifiesta de que el negocio dispositivo es una donación les pondrá sobre aviso para
emplear las oportunas acciones de impugnación del acto lesivo. La donación de inmueble, para su
validez, requiere escritura pública de donación, sin que ésta pueda ser suplida por una de
compraventa. Una escritura de venta cumpliría ciertamente la primera función, pero no protegería

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la posición de los mencionados terceros, y debe por tanto rechazarse como insuficiente a efectos
del artículo 633.

5. DOS TENTATIVAS DE LIMITAR LA IMPUGNACIÓN DE LA DONACIÓN ENCUBIERTA

Un primer camino, transitado sobre todo por cierta jurisprudencia anterior a 2007, apuntaba a la
falta de legitimación del heredero voluntario para impugnar un negocio relativamente simulado.
Otro, más cercano a la doctrina, ha señalado la posible aplicación de la doctrina de los actos
propios.

1. No es muy viable esta tentativa. La jurisprudencia actual admite la legitimación tanto del
heredero voluntario o abintestato, como del forzoso o del propio causante, para invocar la
nulidad por falta de forma de la donación encubierta.
2. Se acoge a la prohibición de venir contra los propios actos. Esta doctrina rechaza el
ejercicio de un derecho por quien previamente haya observado una conducta relevante
objetivamente contradictoria o incompatible con el derecho que ahora pretende ejercitar. La
posibilidad de que la alegación de nulidad por defecto de forma en la donación encubierta
pueda incurrir en la prohibición del venire contra factum proprium ha sido apuntada por
algunos autores y alguna aislada sentencia, aunque como argumento más bien
coadyuvante. Requisito ineludible para poder aplicarla es la validez y eficacia de los actos
frente a los que se alega la posterior contradicción. Únicamente en los limitados supuestos
en que la contradicción de la impugnación no se plantease con la donación misma, sino
con los actos de confirmación y cumplimiento posterior, sería posible aplicar la mencionada
doctrina.

6. LA DOCTRINA DEL ABUSO DE LA NULIDAD POR MOTIVOS DE FORMA

La doctrina del abuso de la nulidad por motivos formales constituye un cuerpo doctrinal ya creado
que sirve precisamente para paralizar la acción de nulidad basada en vicios de forma cuando su
ejercicio sea contrario a la buena fe. se aplica en aquellos casos en que el que invoca el defecto
ha colaborado dolosa o culposamente a su existencia, resultando además que la finalidad por la
que se impuso la forma se ha visto cumplida. Estos requisitos se dan plenamente en los supuestos
de donación disimulada impugnada por el propio donante o sus herederos. Si es el propio donante
el que invoca el vicio formal, el abuso deriva de que voluntariamente ha realizado el negocio en
una escritura pública de compraventa – que respecto a él cumple la función asignada a la forma,
pero no respecto a los posibles terceros–, y pretende luego aprovecharse del defecto por él
consentido para deshacer el negocio jurídico. la doctrina del abuso de nulidad por motivos formales
es el instrumento adecuado para restringir los excesos a que puede llevar el rigor formalista que el

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artículo 633 ha impuesto a la donación de inmuebles. se consigue limitar la legitimación del propio
donante o de sus herederos voluntarios, salvaguardando a la vez las finalidades de protección de
terceros para las que se exige que la escritura pública del artículo 633 sea de donación.

7.3 LAS DONACIONES REMUNERATORIAS: CONFIGURACIÓNJURÍDICA,

COLACIÓN Y DISPENSA.

1. INTRODUCCIÓN.

La colación de las donaciones remuneratorias ha seguido una evolución importante. La doctrina

ha pasado de entender que la donación remuneratoria no es colacionable a defender la colación
total de la donación remuneratoria.

2. CONCEPTO DE DONACIÓN REMUNERATORIA.

La donación remuneratoria es la que se hace para recompensar al donatario con lo que se regala
como muestra de agradecimiento del donante por un servicio que sin debérselo le presto
graciosamente. El art. 619 CC dispone que “es también donación la que se hace a una persona
por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles”. El precepto
se está refiriendo a la que denomina posteriormente en el art. 622 CC “donación remuneratoria”.
En el documento en el que se realice la donación debe indicarse claramente que se trata de una
donación remuneratoria y hacerse constar qué servicios se remuneran.

3. CAUSA DE LA DONACIÓN REMUNERATORIA.

No se trata de un acto de liberalidad meramente, sino de recompensar a través de una liberalidad,

a diferencia de la donación simple o pura cuyo fin es el de enriquecer, mediante
un acto de liberalidad, al donatario. a través de la donación remuneratoria pueden remunerarse
cualesquiera servicios, siempre y cuando no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden
público, como establece el art. 1255 CC. Esos servicios pueden consistir en un dar, hacer o no
hacer alguna cosa, por lo que no solo se trata de servicios de hacer. Además, los servicios, como
bien dice el art. 619 CC, no deben constituir deudas exigibles, puesto que en este caso estaríamos
ante un pago por los servicios recibidos y no ante una remuneración y ser “susceptibles de
valoración”.

4. DONACIÓN REMUNERATORIA POR SERVICIOS FUTUROS.

Hay autores que entienden esta posibilidad. Lo cierto es que el art. 619 CC parece que lo deja
claro al utilizar la frase“servicios prestados”, en pasado. si se realiza una donación por servicios

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futuros, podríamos no estar ante una donación remuneratoria, sino ante una donación modal u
onerosa, en la que la carga o gravamen sea la prestación de ese servicio futuro. Por otro lado, no
es necesario que el servicio se haya prestado íntegramente antes de la donación.

En cuanto si el servicio ha de ser estrictamente al donante, ha de hacerse una interpretación

extensiva del art. 619 CC, de modo que, si de lo que se trata es de remunerar un servicio en
gratitud, siendo la causa de la donación remuneratoria el servicio o beneficio que se remunera
(establecida en el art. 1274 CC), no tiene por qué tratarse de un servicio realizado directamente al
donante, sino que cabe que el servicio sea realizado a un tercero, y que el donante quiera gratificar
por ello al donatario.

5. LA APLCACIÓN DEL Art 622 A LA DONACIÓN REMUNERATORIA.

art. 622 CC : “las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos, y las
remuneraciones por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del valor del
gravamen impuesto”.
Hay autores que niegan la aplicación de este art. y que las donaciones remuneratorias se rigen por
las reglas de las donaciones simples o puras. Otros, en cambio, que se rigen por las reglas de las
donaciones onerosas, por remunerarse un servicio prestado. Por último, se distinguen los autores
que entienden que el art. 622 CC es muy claro, y que la donación remuneratoria se regirá por las
reglas de los actos a título gratuito, pero solo en lo que exceda del gravamen impuesto38. Esto es,
la donación remuneratoria se regirá, como establece el art. 622 CC por las reglas de la donación
pura o simple en la parte que exceda del gravamen impuesto.

En resumen, deberemos aplicar una regla mixta, esto es, las reglas de la donación pura o simple
y las reglas de los contratos onerosos. Así, en la parte que coincida el valor de lo donado con el
valor del servicio prestado se regirá por las reglas de los contratos onerosos, y no podremos hablar
de gravamen impuesto; y en la parte en que lo donado exceda del valor del servicio prestado, se
regirá por las reglas de las donaciones simple o puras.

6. LA REVOCABILIDAD DE LA DONACIÓN REMUNERATORIA.

En consonancia con la problemática respecto a la aplicación o no de las reglas de los contratos

onerosos a la donación remuneratoria, se encuentran las teorías contrarias en relación con la
revocabilidad de esta donación especial. Sin embargo, también están quienes defienden que debe
aplicarse a las remuneratorias el régimen general de la revocabilidad de las donaciones puras(
basándose en el hecho de que se quiera remunerar un servicio no suprime el carácter de liberalidad
de la donación, que sigue siendo un acto a título gratuito, y, por tanto, revocable). Expuesto esto,
la revocación de la donación remuneratoria solo es posible en la parte que exceda del valor del

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servicio prestado, si es que lo hay. Solo cabrá revocación en lo que sea mera liberalidad, porque
en la parte que se remunera el servicio prestado aplicaremos las reglas de los contratos onerosos,
donde no es posible la revocación.

7. LA COLACIÓN DE LA DONACIÓN REMUNERATORIA.

Se define la colación hereditaria como “la operación particional consistente en agregar al caudal
partible entre los legitimarios instituidos herederos el valor de las liberalidades entre vivos recibidas
del causante, para asignarlo preferentemente a la cuota del colacionante en aquella masa
particular. Cuando se trata de la colación de donaciones remuneratorias, opiniones divergentes.
La mayor parte de la doctrina que han estudiado la materia opina que las donaciones
remuneratorias se colacionarán solo en la medida en que excedan del valor del servicio que se
premia o del gravamen que se impone. Otra parte, la niega, y por ultimo hay quienes sostienen
que son colacionables en su totalidad (STS 20 julio 2018, que sentencia que la colcación destruye
la esencia de la donación).

8. LA DISPENSA DE LA COLACIÓN DE LA DONACIÓN REMUNERATORIA Y SU

REVOCACIÓN.

la dispensa de colacionar consiste en “liberar al donatario de que se le cuente en su parte de

herencia lo donado, de forma que no lo reciba de menos en bienes relictos, sino que de estos le
correspondan todos los que le toquen por su cuota en la herencia, como si nada hubiese tomado
en vida del difunto”.

En cuanto a la dispensa de la colación, debemos tener en cuenta, no solo el carácter revocable, o

no, de la dispensa, sino también habrá que atender al modo, el tiempo y la forma en la que debe
efectuarse la dispensa de la colación. El art. 1036 CC establece que “La colación no tendrá lugar
entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente. Según la
mayoría de los autores, la dispensa puede hacerse en el mismo acto en el que se realiza la
donación, o en testamento, aunque algún autor ha afirmado que también puede realizarse en
cualquier otro acto distinto. Y, además, la dispensa deberá guardar la forma requerida para el acto
en el que se realiza. Si se hace mediante testamento, deberá revestir la forma de este. Hecha en
el mismo acto de la donación, evidentemente, deberá revestir la forma de la donación. E, incluso,
para quienes aceptan que la dispensa se realice en un acto distinto de la donación y del testamento,
en todo caso, deberá revestir la forma necesaria para donar el valor del bien cuya donación se
dispensa de colacionar.

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En cuanto a revocabilidad de la dispensa, dado que el acuerdo de no colacionar lo donado forma
parte del contrato de donación, la dispensa es irrevocable por la sola voluntad del donante, salvo
que en el acto de donación se haya reservado aquél la facultad de revocarla y esto haya sido
aceptado por el donatario.

7.3. Novedades de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda en

materia de arrendamiento y de créditos inmobiliarios.

7.3 NOVEDADES DE ARRENDAMIENTO LEY DE VIVIENDAS.

1. INTRODUCCIÓN.

La nueva ley en esta materia es la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda.

• Se han relajado los criterios para que las Comunidades Autónomas puedan declarar las
zonas de mercado residencial tensionado.
• Se establece la obligación de informar sobre las rentas y los índices de precios aplicables
a los contratos de alquiler, tanto en la formalización del documento como en las ofertas de
arrendamiento.
• Se introducen modificaciones en cuanto a la definición de gran tenedor de vivienda, al
sistema para frenar las subidas abusivas de las rentas de alquiler, tanto respecto a las
rentas iniciales como a la actualización de las rentas vigentes.
• Se crea una nueva prórroga extraordinaria del contrato y prohíbe la posibilidad de cobrar al
arrendatario los gastos de gestión inmobiliaria y formalización del contrato de alquiler o de
obligar a realizar el pago de la renta en metálico.
• Además, se substituye la creación a nivel estatal de un Registro de contratos de alquiler
por una simple base de datos.
• Se regula la mediación o conciliación previos a los juicios de desahucio y otras medidas de
protección para los colectivos más vulnerables como, por ejemplo, nuevas reglas para la
suspensión de los desahucios en virtud del Real Decreto Ley 11/2020.
• También crean nuevas obligaciones para los agentes de la propiedad inmobiliaria y los
administradores de fincas.
• Respecto a la regulación de los contratos de temporada, finalmente se ha hecho depender
de acuerdos posteriores para lo que se anuncia la creación de una mesa de trabajo.

1. Cambio de criterio para la declaración de zonas de mercado residencial tensionado

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El artículo 18 de la Ley regula la posibilidad para las Comunidades Autónomas de realizar la
declaración de zona de mercado tensionado (competencia exclusiva en materia de vivienda
148.1.13 CE).
Los criterios y procedimientos a seguir serán los que se regulen por las propias Comunidades
Autónomas. Se establecen requisitos mínimos para la justificación de situación de mercado
tensionado (indicadores de precios de alquiler y venta y de renta disponible de los hogares y su
evolución y esfuerzo económico de los hogares). El procedimiento preparatorio (la C.A. deberá
aprobar norma para su regulación) debe incluir: trámite de inf. Pública, memoria fundamentada con
datos objetivos, y plan específico de medidas para la corrección de los desequilibrios evidenciados
en la declaración con un calendario de desarrollo para los tres años.
La declaración de zona de mercado residencial tensionado podrá realizarse en aquellos ámbitos
territoriales en los que exista un especial riesgo de oferta insuficiente de vivienda para la población,
que conlleve que el acceso a la vivienda sea inasequible. Para ello, deberá justificarse que la zona
declarada cumple uno de los siguientes dos requisitos:

a) Que la carga media del coste de la hipoteca o del alquiler en el presupuesto personal o
de la unidad de convivencia, más los gastos y suministros básicos, supere el treinta por
ciento de los ingresos medios o de la renta media de los hogares.

b) Que el precio de compra o alquiler de la vivienda haya experimentado en los cinco años
anteriores a la declaración como área de mercado de vivienda tensionado, un porcentaje
de crecimiento acumulado al menos tres puntos porcentuales superior al porcentaje de
crecimiento acumulado del índice de precios de consumo de la Comunidad Autónoma
correspondiente.

2. Cambio de criterio para la declaración de zonas de mercado residencial tensionado

En el artículo 3.k se define al gran tenedor de vivienda como el titular de más de diez inmuebles
urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial,
excluyendo en todo caso garajes y trasteros. Se permite que esta definición sea particularizada en
la declaración de entornos de mercado residencial tensionado hasta aquellos titulares de cinco o
más inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en dicho ámbito, cuando así sea motivado
por la Comunidad Autónoma en la correspondiente memoria justificativa.

Esta norma permite reducir el número de propiedades que debe tener un gran tenedor de vivienda,
aunque se circunscribe al ámbito de la declaración de zona de mercado tensionado.

3. Se amplían las obligaciones de información en los arrendamientos de vivienda

El artículo 31 de la Ley establece que, en la oferta de compra o arrendamiento de vivienda, la

persona interesada podrá requerir, antes de la formalización de la operación y de la entrega de

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cualquier cantidad a cuenta, las condiciones económicas de la operación, entre otra información
relevante. Que debe incluir en todo caso el «precio total y conceptos en éste incluidos, así como
las condiciones de financiación o pago que, en su caso, pudieran establecerse». Como novedad
se introduce la obligación de informar en las ofertas y en el contrato de arrendamiento sobre la
aplicación del valor que corresponda del índice de referencia de precios de alquiler de viviendas y
del importe de la renta del último contrato de arrendamiento vigente en esa misma vivienda.

La obligación de información se regula como una potestad del interesado y no como una obligación
del oferente, de forma que si no se acredita que se ha pedido no existe incumplimiento de la
obligación. no se establece la obligación de información en la publicidad que se realice en las
viviendas de alquiler, incluyendo el precio, ni tampoco se establece un régimen sancionador por el
incumplimiento de estas obligaciones ni se realiza una remisión a la legislación de consumidores
y usuarios.

4. Nueva prórroga extraordinaria del contrato de arrendamiento

Se modifica el artículo 10.2 LAU para introducir otra prórroga extraordinaria del contrato de
arrendamiento de vivienda, además de la de tres años, que ya se establecía en la versión anterior,
para las viviendas alquiladas en las zonas declaradas de mercado residencial tensionado, de una
anualidad y se aplicará cuando el arrendatario acredite una situación de vulnerabilidad social y
económica con un informe de los servicios sociales. Se aplica obligatoriamente cuando el
arrendador es un gran tenedor de vivienda. Si el arrendador no es un gran tenedor de vivienda y
se pacta un nuevo contrato de alquiler no se aplica la prórroga, pero debe estar de acuerdo el
arrendatario. Esta prórroga permitiría al arrendatario poder residir en la vivienda con el mismo
contrato inicial hasta once o trece años, según el arrendador sea persona física o jurídica (5 ó 7 +
3 + 1). Esta norma no se aplicará a los contratos vigentes, sino a los nuevos contratos que se
firmen con posterioridad a la aprobación de la Ley, excepto pacto entre las partes.

5. Sistema para regular las rentas iniciales del contrato de alquiler

Se establece un doble límite para las viviendas arrendadas en los últimos cinco años por grandes
tenedores (arts. 17.6 y 7 LAU). Una novedad importante que introduce la demanda de varias
entidades sociales es que no se permite fijar nuevas condiciones que establezcan la repercusión
al arrendatario de cuotas o gastos que no estuviesen recogidas en el contrato anterior.

pág. - 113 -
6. Nuevo sistema de actualización de las rentas de alquiler

se establece que, hasta el 31 de diciembre de 2023, a falta de acuerdo entre las partes, o con
carácter obligatorio para los grandes tenedores, la actualización de la renta de los contratos de
arrendamiento de vivienda no podrá superar la variación anual del Índice de Garantía de
Competitividad (IGC), que como máximo será del 2%. La Ley mantiene este mismo sistema para
las actualizaciones que se produzcan entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2024
estableciéndose como máximo un incremento anual del 3% sobre la renta vigente. creación por el
INE de un nuevo índice que permita controlar las subidas desproporcionadas de las rentas, para
aplicarse a partir de 2025.

pág. - 114 -
7. Los gastos de gestión inmobiliaria y formalización del contrato de alquiler serán a cargo
del arrendador

Los gastos de gestión inmobiliaria y los de formalización del contrato serán a cargo del arrendador
(modificación del artículo 20.1 LAU), y aunque no se especifique por la norma, debería aplicarse
también a las renovaciones en base a una interpretación restrictiva de la norma con fundamento
en el artículo 6 LAU. También se modifica el artículo 17.3 LAU para establecer que el pago por
medios electrónicos sea obligatorio. Sólo es posible pagar en metálico cuando las partes carezcan
de cuenta bancaria o acceso a medios electrónicos.

8. El Registro de contratos de alquiler se convierte en una simple base de datos

Se sustituye el Registro de contratos de alquiler que se proponía crear a nivel estatal por una
simple base de datos, lo que implica que se pierda la oportunidad de establecer una obligación de
depósito de fianza obligatorio en los Registros aplicable a todas las comunidades autónomas,
homogeneizando sistemas y permitiendo imponer sanciones y realizar inspecciones para
garantizar su cumplimiento, aunque la comunidad autónoma no lo previera. Así como disponer de
un organismo, al que se le puedan atribuir competencias que vayan más allá de la simple recogida
de datos, como evitar las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler o las malas prácticas
arrendaticias.

7.4 PROBLEMÁTICA RELACIONADA CON LA RENTA VITALICIA. (contenido sacado

de diversas fuentes externas)

1. Concepto

El contrato vitalicio aparece regulado en los Art. 1802-1808 Código Civil. Es definido como: "El
contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la
vida de una o más personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo
dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión".

Nota: Hablamos en general de un seguro en el que tú inviertes un capital e inmediatamente (rentas

inmediatas) o al cabo de un tiempo (rentas diferidas) comienzas a cobrar una renta asegurada,
generalmente mensual, hasta que fallezcas, que te pagará la compañía aseguradora donde
contrates el producto. La forma habitual de adquirir una renta vitalicia es contra el pago de un
capital (prima única), aunque también es posible formalizarla realizando pagos periódicos que se
van acumulando e invirtiendo.

pág. - 115 -
El Art. 1803 CC establece que: "Puede constituirse la renta sobre la vida del que da el capital,
sobre la de un tercero o sobre la de varias personas. También puede constituirse a favor de aquella
o aquellas personas sobre cuya vida se otorga, o a favor de otra u otras personas distintas".

Este artículo quiere decir que las partes que constituyen la relación contractual pueden variar según
como sea el contrato, pero al menos deben de existir dos partes: la deudora y la acreedora. Esto
es así en la medida en que el beneficiario de la renta puede ser el propio contratante del servicio,
o no, y puede constituirse a favor de uno o de varios beneficiarios, pudiendo concurrir hasta cuatro
partes en el contrato.

El contenido del contrato de renta vitalicia es el siguiente:

• Entrega de capital: Pueden ser bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales. El

acreedor de la renta vitalicia que entrega los bienes en concepto de capital está obligado a
efectuar la entrega y a responder por evicción y saneamiento al deudor de la renta. El
deudor, por su parte, deberá satisfacer la renta o pensión

• Derecho a la pensión o renta: La pensión puede ser una cantidad de dinero o la entrega de
cualquier otro tipo de bienes muebles o inmuebles en concepto de capital. El pago de la
renta se satisfará por los periodos acordados por las partes, cabiendo también la posibilidad
de satisfacer la renta por pagos anticipados.

• Satisfacción de la renta : El modo en que satisface la renta viene consignado en el Art. 1806
CC, por el cual "La renta correspondiente al año en que muere el que la disfruta, se pagará
en proporción a los días que hubiese vivido; si debía satisfacerse por plazos anticipados,
se pagará el importe total del plazo que durante su vida hubiese empezado a correr".

• Incumplimiento del pago de la renta: El Art. 1805 CC dice que: "La falta de pago de las
pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del
capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a
reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras".

Además de las causas generales de nulidad de la renta vitalicia, están contempladas también
como nulidad la muerte o causa de muerte, según el Art.1804 CC: "Es nula la renta constituida
sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle
padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los veinte días siguientes a
aquella fecha".

Se permite que se constituya la renta vitalicia gratuitamente, es decir, sin que se produzca la
entrega de un capital a favor del deudor de la renta, tal como establece el Art. 1807 CC: "El que

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constituye a título gratuito una renta sobre sus bienes, puede disponer, al tiempo del otorgamiento,
que no estará sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista".

La renta vitalicia se constituirá mediante un contrato, por el cual una persona quedará obligada a
pagar una renta vitalicia. Para ello, concurren al contrato 3 sujetos distintos: deudor de la renta,
acreedor y persona cuya vida se contempla para la duración contractual. Su constitución se hará
firme cuando se realice la aportación inicial y, posteriormente, cuando se establezca, se pasará a
cobrar una renta mensual de por vida, obteniéndose así una futura rentabilidad adicional y un
tratamiento fiscal beneficioso. Se establecer por periodos mensuales, y también podrá ser
trimestral, anual, etc.

Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, típico, de tracto sucesivo y aleatorio.

2.Garantía en caso de incumplimiento

En el contrato de renta vitalicia se ha de garantizar el cumplimiento de las obligaciones, por lo que

el cedente deberá entregar el bien con anterioridad al comienzo del pago de la renta por parte del
cesionario.

3.Extinción

Fallecimiento, mutuo disenso, novación, condonación, compensación, redención (pago único de

las rentas periódicas, realizando un cálculo total de los importes y duración aproximada y probable
de la vida de la persona que la constituyó), o por prescripción extintiva.

4.Modalidades

Varias modalidades

-Renta vitalicia pura, sin herencia: cuando tú fallezcas, tus herederos no percibirán nada, pero a
cambio la renta mensual que tú cobrarás toda tu vida será mayor.

-Capital al fallecimiento: se puede establecer en el contrato que, al fallecimiento del asegurado,

sus herederos perciban una cantidad (pago único, por lo general, un porcentaje de la prima
aportada).

-Reversión de la renta: si así se establece al contratar la renta, cuando el asegurado muera, un

beneficiario (cónyuge…) puede pasar a recibir la misma renta del fallecido, o un porcentaje de ella.

5.Beneficios y desventajas

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 La principal ventaja de la renta vitalicia es la disminución de tributación. Sin embargo, también
ofrece otras ventajas como:

• Te garantiza una renta periódica.

• Podrás disponer de dinero de por vida.

• Obtendrás beneficios fiscales.

• Tendrás rentabilidad del dinero.

Como desventajas tenemos la posibilidad de no recuperar todo el capital de forma anticipada, si

se optó por una renta diferida, por ejemplo. Otras de las desventajas pueden ser:

• Puede existir una pérdida patrimonial.

• Por ser un seguro de ahorro y no de riesgo, los intereses que te ofrecen son limitados.

• No están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos.

8. MÓDULO: LOS DERECHOS CIVILES FORALES Y ESPECIALES.

EL DERECHO INTERREGIONAL EN ESPAÑA

8.1 Problemática relacionada con la adquisición de la vecindad civil con distinta

vecindad de los padres y por residencia.

Aunque no aparece en el derecho positivo un concepto de vecindad civil, siguiendo a Delgado

Echeverría puede definirse como la circunstancia personal de los nacionales españoles que determina
la aplicabilidad, en cuanto ley personal suya, del derecho del código Civil o de uno de los derechos
civiles autonómicos o forales. Como cualidad o condición de la persona, forma parte de su estado civil,
a la vez que contribuye a configurarlo al determinar la ley aplicable al mismo.

La vecindad civil es el vínculo jurídico que une a una persona con el ordenamiento civil de un territorio
determinado dentro de España. La vecindad civil se adquiere por nacimiento, por opción o por
residencia.

La problemática que plantea se refiere al caso en que los padres tienen distinta vecindad civil y el hijo
nace o es adoptado en un territorio con un ordenamiento civil diferente al de ambos. En ese caso, el
artículo 14.3 del Código Civil establece que el hijo tendrá la vecindad civil que corresponda a aquel de
los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar
del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común.

Esta solución puede generar situaciones de conflicto o incongruencia, como, por ejemplo:

pág. - 118 -
 • Que el hijo tenga una vecindad civil distinta a la de sus padres y hermanos, lo que puede afectar
a sus derechos sucesorios o al régimen económico matrimonial.
• Que el hijo tenga una vecindad civil que no se corresponda con su identidad cultural o
sentimiento de pertenencia a una comunidad autónoma.
• Que el hijo pierda la posibilidad de optar por la vecindad civil de uno de sus padres si no lo
hace antes de cumplir los 14 años.

Para evitar estas situaciones, algunos autores han propuesto reformas legislativas que permitan al hijo
elegir su vecindad civil entre, las de sus padres o la del lugar de nacimiento, sin límite de edad o con
un plazo más amplio. También se ha sugerido la posibilidad de establecer una vecindad civil común
para toda España o una vecindad civil múltiple que reconozca la pluralidad de ordenamientos civiles.

Por lo que respecta al efecto de la patria potestad en cuanto al cambio de vecindad civil de los hijos,
se ha pasado de la propagación automática de cualquier cambio de vecindad civil del padre (o, en su
defecto, de la madre) a sus hijos no emancipados y, por lo tanto, sujetos a patria potestad, a reconocer
a los padres (“los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad”) un
derecho de formación sobre la vecindad civil de los hijos que están bajo su potestad limitado
temporalmente (“...podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran
seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción”) −art. 14.3.II CE vigente−. La “atribución” es una
declaración de voluntad personal y propia de los padres −o de aquel de los dos que ejerza o le haya
sido atribuida la patria potestad−, que ejercen un derecho de formación que se les reconoce a ellos
sobre la vecindad civil de los hijos sometidos a potestad, y los seis meses constituyen un plazo de
caducidad17. No es un supuesto de representación legal; el tutor no puede hacer esta “atribución”.

Así, la Ley conjuga en la regulación de los arts. 14 y 15 CC (el segundo para los extranjeros que
adquieran la nacionalidad española), una miscelánea de criterios de forma escalonada para la
determinación de la vecindad civil:

1. Ius sanguinis: el nacido tendrá la vecindad común de los padres o la de quien se determine antes
la filiación, art. 14.2 y 3, inicio.

2. Ius soli: en defecto de las anteriores tendrá la correspondiente al lugar de nacimiento, art. 14.3,
párrafo 1º. Criterio que establece, asimismo, el art. 14.6 como regla de cierre para el caso de duda
(así, ex abundantia, SSAAPP Burgos 29 febrero 2000 -AC 2000/3456- y Barcelona 12 julio 2017 - JUR
2017/265949-, y RDGRN 29 septiembre 2016 -RJ 2016/5262-).

3. Derecho común: el art. 14.3, párrafo 1º, establece subsidiariamente la vecindad civil común para el
nacido o adoptado en caso de padres con distinta vecindad e imposibilidad de determinar la vecindad
conforme al lugar de nacimiento.

4. Autonomía de la voluntad: el art. 14.3, párrafo 2º concede a los padres la facultad de atribuir al hijo
la vecindad de cualquiera de ellos en los seis meses siguientes al nacimiento o adopción, mientras

pág. - 119 -
que el párrafo 4º concede al mayor de catorce años la opción de elegir la vecindad del lugar de
nacimiento o la de cualquiera de sus padres.

Por su parte, el art. 14.4 faculta al cónyuge para optar por la vecindad del otro, mientras que el art.
15.1 establece que los extranjeros que adquieran la nacionalidad española podrán optar entre la
vecindad correspondiente a su lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la de cualquiera de sus
padres y la de su cónyuge.

5. Residencia continuada: art. 14.5. Esta normativa tiene carácter imperativo, salvo obviamente en
caso de que la vecindad se determine conforme a la autonomía de la voluntad, en los términos
indicados anteriormente (SSAAPP Barcelona 30 junio 2014 -LA LEY 122423/2014- y Alicante 24
octubre 2014 -JUR 2015/55942-), además de constituir materia competencia del legislador estatal (art.
149.1. 8ª CE), como declararon las SSTC 156/1993, de 26 de mayo, y 226/1993, de 8 de julio 17.
Como quiera que la vecindad civil forma parte del estado civil de las personas, completan la normativa
los preceptos relativos a su constancia en el Registro Civil, como instrumento de publicidad de los
hechos concernientes a aquél (art. 1 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 -LRC-),
concretamente los arts. 63 y ss. LRC, desarrollados por los arts. 225 a 231 y 236 Reglamento de la
Ley del Registro Civil aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958 (RRC).

Antiguamente, en la redacción dada al artículo 14.4 del Código Civil de 1974, regía el principio de
unidad familiar, esto es, todos los miembros de la familia ostentaban la misma vecindad civil. La mujer
casada seguía la condición del marido. Esto fue cambiando a raíz de la promulgación de la vigente
Constitución española, y ya desde la ley 11/1990, de 15 de octubre, el matrimonio, por sí solo, no altera
la vecindad civil de los contrayentes al igual que tampoco un cambio en la vecindad civil de los padres,
altera la vecindad civil de los hijos. Era posible adquirir vecindad civil propia sin tener en cuenta la del
marido.

La vecindad por residencia continuada, de diez años, opera automáticamente en tanto no se haga
declaración en contrario. Se puede evitar a través de una declaración dirigida directa y expresamente
a manifestar la voluntad de “no querer adquirir” la vecindad del territorio en el cual se reside. Deberá
inscribirse en el registro Civil. En caso de no manifestarlo, se adquirirá automáticamente la vecindad
civil por residencia continuada. Esta declaración debe ser hecha antes de que transcurran los diez
años, si se manifiesta después, ya no tendrá efectos.

También es posible adquirir la vecindad civil por residencia a los 2 años de residencia continuada
manifestando la voluntad de querer adquirir dicha vecindad. El plazo estipulado es de los dos hasta
los diez años o sea, durante ocho años.

DERECHO INTERREGIONAL

El derecho interregional es el conjunto de normas que determinan la legislación aplicable a las

relaciones privadas que están sujetas a las legislaciones de los diferentes ordenamientos jurídicos
vigentes dentro de un país. En nuestro derecho Civil, son las normas relativas a las reglas

pág. - 120 -
determinantes de la norma aplicable, ante la multiplicidad de disposiciones relativas a relaciones
jurídicas que pueden caer bajo la competencia de diversas leyes dentro de un mismo estado.
Denominadas también normas de conflicto interno, como lo hace el derecho Internacional privado
respecto de leyes de diversos estados soberanos, se fijan las normas que han de aplicarse cuando en
un mismo estado puedan ser varias las normas y disposiciones que se atribuyan competencias
respecto de una misma relación jurídica. En el caso del derecho español, los conflictos normativos
suelen derivar del derecho históricamente subsistente, al extinguirse la soberanía de los distintos
reinos pero quedando parte de las leyes de algunos (derecho foral), sin clara delimitación territorial.

Debido a las distintos ordenamientos jurídico civiles que coexisten en España, junto al derecho común,
la aplicación de uno u otro a la persona vendrá determinada por aquella, como establece el artículo
14.1 del código Civil conforme al cual la sujeción al derecho civil común o al especial oral se determina
por la vecindad civil. Como consecuencia de ello, el artículo 16.1 remite a las normas de derecho
Internacional privado contenidas en los artículos 8 a 12, la resolución de los conflictos de leyes que
puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional,
especificando su regla primera con la ley personal vendrá determinada por la vecindad civil. La
vecindad civil constituye el punto o regla de conexión fundamental para resolver los conflictos de
derecho interregional en materia de ley personal, que de acuerdo con el artículo 9.1, viene constituida
por la capacidad y el estado civil de la persona, los derechos y deberes de familia y la sucesión mortis
causa

8.2. Visión práctica de la adquisición fraudulenta de la vecindad.

1. VECINDAD CIVIL Y FRAUDE DE LEY

Según el profesor Federico De Castro, por fraude de ley en sentido técnico se entiende aquel acto o
actos que originan un resultado prohibido por una norma jurídica (norma defraudada) y al que, no
obstante, se busca refugio en otra norma dictada con distinta finalidad (norma de cobertura). La
especificidad del expediente residiría, entonces, en obrar como remedio jurídico frente aquellos actos
de los particulares que, sin vulnerar abiertamente una regla imperativa, la “rodean” para no tener que
pasar por ella y conseguir los efectos que la norma burlada considera inadmisibles. De ahí que, una
vez deshecha la apariencia de protección de que disfrutaban los mencionados actos, la consecuencia
del fraude de ley se cifre en el sometimiento de los mismos a los efectos impuestos por la norma
eludida.

TESIS EXISTENTE ANTES DE QUE LA FIGURA OBTUVIERA REFRENDO POSITIVO

El hecho de que alguno de los puntos de conexión (por ejemplo, la nacionalidad en el Derecho
Internacional Privado o la vecindad civil en el Derecho interregional) queden sometidos a la libre
autonomía de la voluntad permite a los particulares la alteración del punto de conexión para sustraer

pág. - 121 -
una relación jurídica a una ley imperativa (ley defraudada) y someterla a otra (ley de cobertura) que
convenga más a los intereses de aquéllos. Por esta razón, el Derecho conflictual constituye,
precisamente, un campo abonado para la realización de fraudes de ley. La idea se ilustraba con el
ejemplo del padre castellano que, teniendo “el capricho de desheredar a un hijo” (sin que concurriese
causa legal para ello), decidía trasladarse a uno de los territorios cuyo Derecho civil permite “apartar
con la legítima foral” y que, a los dos años de residencia, “utilizando el art. 15 CC” (actual
14.5),otorgaba testamento: la vecindad en cuestión la habría adquirido aquí el interesado con el
exclusivo propósito de burlar la norma sucesoria codificada que asigna al hijo un derecho legitimario
individual, norma que, de no haberse producido la alteración, habría sido la aplicable.

Por tanto, lo que se perseguía por medio de esta tesis no era la proscripción de una conexión simulada
(creada de manera artificiosa, como puede ser mediante una residencia aparente en el territorio cuyas
leyes se pretendía utilizar), sino que la finalidad era evitar una conexión real pero maliciosa (cambio
real de vecindad con el fin de eludir una norma civil de Derecho necesario para acogerse a otra de
otro ordenamiento que proporcionase una situación más beneficiosa para el interesado o que se
acomode mejor a sus pretensiones).

TESIS ASUMIDA POR EL TRIBUNAL SUPREMO

El TS asumió en una de sus sentencias la tesis descrita por el Decreto 1836/1964. Este Decreto
reformó el Título Preliminar del CC, el cual, además de tipificar la figura con vocación de generalidad,
refrendó aquel concepto de fraude de ley en el ámbito del Derecho internacional privado. En
consecuencia, pasó a considerarse fraude de ley “ la utilización de una norma de conflicto con el fin
de eludir una norma imperativa española”, es decir, pasó a considerarse como tal “la alteración del
punto de conexión con el propósito de eludir la aplicación de una o varias normas imperativas del OJ
que, de no haber mediado dicho cambio, hubiera sido normalmente competente. De tal suerte que, en
esta aceptación, la teoría del fraude a la ley es la teoría de la conexión fraudulenta”. Esta excepción,
también resulta de aplicación en el ámbito del Derecho interregional.

El TS estableció directamente unas nuevas bases en orden a la adecuada inteligencia del artículo 12.4
CC en el ámbito del Derecho interregional. El Alto Tribunal parte de la premisa de que tal precepto es
aplicable a los conflictos internos (atendiendo el silencio que guarda la remisión prevista en la segunda
regla del artículo 16.1 CC), de suerte que no llega a descartar por completo la posibilidad de
apreciación de fraude en los cambios de vecindad. No obstante, las mencionadas bases atribuyen a
la figura un muy limitado margen de actuación en la dimensión interna, si no lo anulan absolutamente.
Al tenor de aquéllas:

a) El fraude de ley “no puede deducirse del simple hecho de la adquisición de una vecindad civil
distinta de la que se ostenta”, pues, supuesto el cumplimiento de los requisitos legal e
imperativamente establecidos al efecto por el CC (base primera), ella comporta “el cambio del
régimen jurídico aplicable a las relaciones de quien efectúa la declaración o bien deja transcurrir

pág. - 122 -
 el plazo de 10 años sin efectuar ninguna declaración en contrario” (base segunda); es decir, la
alteración real (no simulada) del punto de conexión propiciada por voluntad de los particulares lleva
consigo, cual consecuencia normal e ínsita, el cambio de OJ;

b) No existe fraude por el hecho de que el declarante utilice la norma de conflicto para “así permitir la
aplicación de otra ley más favorable” a sus intereses, pues “la igualdad entre los OOJJ españoles
implica que la ley de cobertura sea igual a la ley inicialmente aplicable”, con lo que no cabría apelar
a una hipotética “mayor o menor legitimidad de los Derechos autonómicos” para constatar su
concurrencia (base tercera); esto es, que el interesado opte por una determinada vecindad con el
solo propósito de someterse a una ley que se acomode mejor a sus pretensiones no ha de
reputarse un resultado contrario al ordenamiento considerado en su conjunto (artículo 6.4 CC), ya
que la elección se realiza entre dos normas civiles españolas igualmente legítimas en Derecho
español.

2. VECINDAD CIVIL Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO

El artículo 14.4 CC en su redacción anterior a la Ley 11/1990 sobre reforma del Código en aplicación
del principio de no discriminación por razón de sexo, establecía que “la mujer casada seguirá la
condición de su marido”.

A través de la Ley 11/1990 el regulador reconoció que:

- La sumisión de la mujer a la vecindad civil del marido era discriminatoria para ella: de esta guisa,
el nuevo artículo 14.4 CC pasó a establecer que “el matrimonio no altera la vecindad civil. No
obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo
momento, optar por la vecindad civil del otro”.
- En lugar de zanjar la polémica sobre si la entrada en vigor de la CE 1978 ya había derogado el
anterior artículo 14.4CC o no, la avivó mediante una disposición transitoria introducida durante la
tramitación parlamentaria de aquella norma, a cuyo tenor “la mujer casada que hubiere perdido su
vecindad por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante el RC en el
plazo de 1 año a partir de la publicación de esta Ley”. Según se entienda que la derogación de
este artículo 14.4 CC anterior se había producido o no con la entrada en vigor de la Constitución,
la mencionada disposición transitoria afectará únicamente a quienes contrajeron matrimonio antes
de aquélla o también a las que lo hicieron posteriormente.

Dado que la inconstitucionalidad de la regulación del Código radicaba, no en el mero hecho de que la
mujer tuviera la misma vecindad que el marido, sino en la imposición a ella de una cierta condición
contra su voluntad (de suerte que era esa sumisión la que contradecía el principio de igualdad), la
disposición transitoria de la Ley 11/1990 habría conseguido eliminarla al atribuirle la posibilidad de
realizar una declaración en contrario. A falta de manifestación, el haber adquirido la misma vecindad

pág. - 123 -
que el esposo ya no podría considerarse una imposición contraria a la voluntad de la mujer, por lo que
ya no sería inconstitucional.

8.3. Aproximación al plan de parentalidad y al coordinador parental en Cataluña.

Los padres divorciados tienen la obligación legal de comunicarse en todo aquello que concierne a
sus hijos, a pesar de lo cual, recientes investigaciones señalan que un 20-30% de padres
divorciados muestran conductas conflictivas que crean estrés, siendo ésta la causa más frecuente
de desajuste en los menores. En respuesta al incremento de menores «atrapados» en medio de
batallas por la custodia parental derivadas de los divorcios de alta conflictividad, nace en Estados
Unidos la figura del Coordinador de Parentalidad (en adelante, CP); y comienza a tener presencia
internacional a principios de los 90, cuando los profesionales de salud mental y los abogados de
familia empezaron a contemplar la conveniencia de incorporar un nuevo rol en los procesos de
divorcio conflictivos con el objetivo de poder alcanzar mayor eficacia en los resultados. Ya en 1997,
Johnston y Roseby describieron la Coordinación de Parentalidad como un instrumento de apoyo
dirigido a las familias altamente conflictivas, a quienes se ofrece la figura de un coordinador, cuyo
objetivo es el de ayudarles a tomar decisiones continuas en cumplimiento de los compromisos
asumidos en el Plan de Parentalidad.

La Association of Family and Conciliation Courts (AFCC), señaló que el CP puede entenderse (en
sentido amplio) como un gestor de familias en procesos de alta conflictividad. En líneas generales
propone como objetivos del CP ayudar a los progenitores inmersos en divorcios con un nivel alto
de conflictividad, a implementar los planes parentales y a resolver conflictos relacionados con el
régimen de visitas, horarios, seguridad, salud y en general todo cuanto afecta a las relaciones
paternofiliales, el CP va a presentar particularidades que le convierten en una figura muy adecuada
en estos casos. Jueces, abogados, y psicoterapeutas están limitados por las características de sus
propios modelos profesionales, con lo cual sus intervenciones no tienen éxito a la hora de dar
respuesta a las necesidades familiares, mientras que un profesional con un perfil que reúna
autoridad y habilidades estaría indicado a efectos de facilitar un cambio positivo dentro del sistema
judicial.

La figura del «Guardian ad litem» (GAL) fue creada en Estados Unidos como soporte a los menores
durante un proceso judicial. Todas las personas que quieren ser certificados como Guardians ad
Litem deben tener al menos 21 años de edad y no tener registros penales ni historias previas de
abuso o negligencia sobre un niño o un adulto.
El GAL viene a realizar el papel del defensor del menor (en Estados Unidos también conocido
como child advocate), se trata de una persona que eligen los Tribunales de menores en
representación de su mayor interés cuando éstos se ven involucrados en un procedimiento judicial.

pág. - 124 -
Son hombres y mujeres que voluntariamente aceptan ese rol con el único interés de preservar las
necesidades del menor dentro de la comunidad. Sus informaciones tienen un impacto significativo
en todas aquellas decisiones importantes emitidas por los tribunales en relación con el futuro de
los implicados. Su trabajo consiste en revisar toda la documentación acerca de
la situación del menor, visitarlos y hablar con los miembros de la familia y con los demás
profesionales que intervienen en el caso, escuchan las demandas del tribunal y dan su opinión
a los jueces sobre las recomendaciones que deberán establecerse en favor del menor y de la
familia. Una vez que el tribunal toma una decisión el «guardian ad litem» realiza un seguimiento
del caso para asegurar que la familia queda atendida en sus necesidades.
Sus actuaciones son limitadas. No pueden proporcionar un nuevo hogar al menor (si fuera
necesario), tampoco ejercen control sobre la propia persona o propiedades del menor. Una vez
que el procedimiento judicial en el que el menor se encuentra involucrado finaliza, el GAL termina
su intervención.

En relación con la mediación y la terapia familiar (a diferencia de lo que sucede con la coordinación
de la parentalidad), cuando los padres son derivados a éstas, queda en sus manos el poder asistir
o no, y cuando lo hacen, suele ocurrir que cuando escuchan algo que no les gusta, rápidamente
dan por finalizado el proceso.

Los CP, tienen necesidad de estar formados en mediación, salud mental, conocimientos sobre el
derecho de familia y muy especialmente contar con amplia experiencia en el trabajo con
progenitores con un alto nivel de conflictividad. Se enfatiza también la necesidad de que los CP
tengan garantizada la autoridad judicial que les permita tomar decisiones cuando los progenitores
sean incapaces de llegar a un acuerdo La figura del CP surge entre nosotros con los mismos
objetivos y por las mismas necesidades detectadas en otros países; es decir, básicamente por la
sobrecarga en el sistema legal para atender adecuadamente a las familias envueltas en entornos
de alta conflictividad después de un divorcio o una separación.

Es por esta razón que la intervención del CP va dirigida a:

• Educar a los padres en una comunicación efectiva y en el manejo de enfado.
• Proteger a los menores del conflicto parental, del conflicto de lealtades y del estrés innecesario.
• Monitorizar conductas parentales e informar al juzgado si fuera necesario.
• Asegurar la ejecución de las órdenes judiciales y establecer acuerdos.
• Crear un plan de parentalidad específico.
• Colaborar con todos los profesionales involucrados con la familia.
• Determinar servicios adicionales, si se considera (asistencia terapéutica, escuela de padres,
etc.)
• Incorporar sesiones de seguimiento de 3 a 6 y 12 meses para tratar necesidades futuras.

pág. - 125 -
•
IMPLEMENTACIÓN DEL PLAN DE PARENTALIDAD.

Uno de los objetivos principales del CP es construir un plan de parentalidad consensuado con
ambos progenitores que permita que se cumplan las disposiciones previstas en la Sentencia de
divorcio.

Antes de empezar a trabajar en el plan de parentalidad, el CP deberá encontrarse con ambos

progenitores a efectos de conocer sus vulnerabilidades, así como los factores sociales que
determinan sus conductas.

El CP puede elegir entre verlos juntos y observar su estilo de comunicación y la más que probable
presencia de «afecto negativo» en sus interacciones o las reacciones defensivas utilizadas entre
ambos. Otra opción es la de optar por mantener las primeras sesiones de manera individual.

Si la hostilidad entre ellos es extremadamente alta o se presume ausencia de control de impulsos

(historia de malos tratos o amenaza de violencia), es probable que los encuentros conjuntos
aumenten el conflicto y que por ese motivo no resulten de utilidad para el propósito deseado.

Con el objetivo de minimizar la exposición de los menores al conflicto, el plan de parentalidad se

trabajará hasta que puedan establecer un balance equilibrado entre las necesidades de desarrollo
de los menores y un justo y razonable tiempo compartido entre ambos progenitores.

Todo aquello que no ha quedado especificado en la sentencia quedará señalado de manera

específica dentro del plan de parentalidad, en donde se recogerán los puntos necesarios para
poder establecer una coparentalidad positiva:

• Comunicación entre progenitores

• Recogidas y entregas de los menores
• Asistencia de los padres en relación con temas académicos y/o con eventos recreativos en la
escuela.
• Acuerdos acerca de las llamadas telefónicas entre progenitores y entre progenitores y menores
• Compartir juguetes y otros objetos de los niños en ambas casas
• Formas de resolver las disputas
• Flexibilidad en los horarios, si se contempla
• Gestión de las posibles negativas de los menores a las visitas
• Formas de actuar en situaciones inesperadas de «crisis» de los progenitores
MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL.

pág. - 126 -
En Estados Unidos las autorizaciones estatutarias están limitadas por la propia legislación de cada
estado. Los estatutos que definen el rol y las funciones del CP existen en Oklahoma, Oregón e
Idaho. Vermont ha dado los primeros pasos en desarrollar un código donde se perfilen las
cualidades esenciales del CP.

En Argentina, por ejemplo, la mediación es obligatoria en divorcios que no son de común acuerdo.
Si la mediación fracasa o no logra resolver todos los conflictos, el asunto se pasa al Juzgado de
familia. Si el juez observa que se trata de un caso de alto nivel de conflicto, sugiere a los abogados
y a las partes que asistan a mediación terapéutica que con otra denominación viene a asumir la
propuesta de la coordinación parental. En Europa, países como Italia están incorporando la figura
del «Coordinatore Genitoriale».
En Alemania existe la figura del «Umgangspfleger», profesional cuya misión consiste en velar por
los intereses del menor, hacer cumplir el régimen de visitas, orientar a los progenitores en el
cumplimiento de medidas provisionales, definitivas y demás acuerdos, así como promover el
consenso entre los progenitores para establecer acuerdos en beneficio de los menores.

En el Reino Unido, existe el Servicio de Asesoramiento y Soporte para Menores y Familias. Dentro
de este servicio trabajan profesionales que intervienen en aquellos casos en que se ha producido
un abuso, o casos judiciales de larga duración y conflictividad entre progenitores que suelen crear
hostilidad en los menores; también en los casos donde se produce una negación o resistencia del
menor para pasar tiempo con uno de los progenitores o cuando existen factores de crianza nociva
(consumo de substancias, etc.).

Dentro del ordenamiento jurídico español, la base que fundamente la introducción de la figura del
coordinador de parentalidad es el artículo 158.4 del Código Civil, junto a las normas
supranacionales e internacionales, que reconocen la necesidad de preservar los derechos del
menor.

EL PLAN DE PARENTALIDAD.

Concepto y regulación.

Se puede definir el plan de parentalidad como “… otro tipo de instrumentos de pacto específicos,
como complemento o sustituto del convenio regulador, dirigidos a consensuar todos los detalles
del ejercicio de la guarda y custodia, es decir, del régimen de estancias de los hijos con sus
progenitores”. Este plan permitirá concretar de forma muy precisa cómo se ejercerán las
responsabilidades parentales con los menores. Es preciso que sea sometido a su autorización
judicial para su aprobación.

pág. - 127 -
El plan de parentalidad es un claro ejemplo del ejercicio de los principios de corresponsabilidad,
de coparentalidad y principio contradictorio, por ello también es conocido como plan de
corresponsabilidad o plan contradictorio. El primero de estos principios fue reforzado por la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, consiste en la
participación igualitaria de ambos progenitores (custodio y no custodio) titulares de la patria
potestad, implicados en el ejercicio de los derechos y deberes o funciones que la integran, con
independencia del régimen de guarda y custodia que rija en la relación familiar.

El principio de coparentalidad protege la relación y comunicación continuada de los hijos con los
progenitores en pie de igualdad, favoreciendo una presencia equilibrada para el hijo menor de edad
de las figuras paterna y materna, sin perjuicio del principio procesal contradictorio que claramente
refleja la controversia entre dos partes contrapuestas. Nuestro Código Civil no regula este plan
contradictorio. Los Derechos forales serán los que regulen el plan de parentalidad, aunque no todos
con esa denominación. Así Aragón prefiere conocerlo como pacto de relaciones familiares,
Valencia como pacto de convivencia familiar y el País Vasco como pactos en previsión de ruptura
de la convivencia. Será en Cataluña en su art. 233-8 y 9 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro
segundo del Código Civil de Cataluña (en adelante, CCCat), relativo a la persona y a la familia,
donde por primera vez se recoge el plan de parentalidad con el objetivo de regular el ejercicio de
las potestades parentales, haciendo constar los compromisos que los cónyuges asumen respecto
de la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. Ha sido el Tribunal Supremo el encargado de
introducir y recomendar a los progenitores elaborar un plan contradictorio sobre la forma en que
se iba a ejercer la custodia, ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas
(STS 29 noviembre 2013). Incluso, se ha negado la custodia compartida, pues junto con la falta de
pruebas psicosociales y de las exploraciones de los menores, faltó la presentación de un plan
contradictorio como otro elemento probatorio en el que fundamentar la medida (STS 5 diciembre
2016). Será premisa necesaria para la adopción del sistema de custodia compartida y para la
elaboración de un plan de parentalidad que los progenitores adopten “… una actitud razonable y
eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han
de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario”. Se aboga por la mínima
intervención judicial, salvo que se detecte daño al menor.

Contenido.

Para determinar el contenido mínimo que todo plan debe contener se puede tomar en
consideración lo propuesto en el art. 233-9 CCat, cuando considera que el plan de parentalidad
debe constar de los siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Debe incluirse reglas que permitan
determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento,

pág. - 128 -
b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades
cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo debe repartirse
los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los periodos en que un progenitor
no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en periodos de
vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su
familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, salud y el

bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones

relevantes para los hijos”.

La doctrina del Tribunal Supremo mantenida en STS 26 octubre 2016, STS 5 diciembre 2016 y
reiterada en STS 9 mayo 2017, ha determinado que la obligación de los padres es no solo interesar
este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de
su ejercicio a través de un plan contradictorio “… ajustado a las necesidades y disponibilidad de
las partes, que integre los distintos criterios y la ventajas que va a tener para el hijo en relación a
la vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda,
periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y
allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores.

Los planes pueden prever “… la conveniencia de modificar el contenido para adaptarlo a las
necesidades de las diversas etapas de la vida de los hijos”. En el plan contradictorio estamos
estableciendo una verdadera propuesta de la custodia compartida, evitando cualquier tipo de
inseguridad o desprotección del menor en lo que atañe a su cuidado y escolarización, ya que
estarán precisados todos los posibles aspectos que le puedan afectar.

pág. - 129 -
EL COORDINADOR PARENTAL.

Concepto.

La coordinación de parentalidad es un proceso alternativo de resolución de disputas centrada en

los hijos en virtud del cual un profesional de la salud mental, del ámbito jurídico o un trabajador
social con formación y experiencia en mediación (el coordinador parental), asiste a los progenitores
en situación de alta conflictividad a implementar su plan de parentalidad, ayudándoles a resolver
sus disputas, educándolos con respecto a las necesidades de sus hijos con el consentimiento
previo de las partes y/o del juzgado y tomando decisiones en base a los términos o condiciones
establidos en la resolución judicial.

Esta intervención deberá ser ordenada por el juzgado o acordada por los padres separados o
divorciados en los que concurra un alto grado de conflicto o litigio con los hijos y por ello, está
centrada en los hijos que se encuentran en riesgo, producido por la exposición a los conflictos
presentes entre sus padres. Es aquí “… donde no alcanzan otros mecanismos como las terapias
familiares, los puntos de encuentros o las intervenciones en seguimiento de los equipos
psicosociales o de los servicios sociales, en donde se muestra eficaz la intervención en
Coordinación de Parentalidad”.

Regulación, planes piloto y reconocimiento jurisprudencial.

El art. 158.2 CC da cobertura legal desde el ámbito sustantivo del Derecho a la implantación del
coordinador parental al establecer que “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier
pariente o del Ministerio Fiscal, dictará 2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos
perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titularidad de la potestad de guarda”. Termina
el artículo resaltando que “Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso
civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña el art. 12.2 de la Ley 14/2010, de 17 de mayo, de los

derechos y oportunidades en la infancia y la adolescencia31, sobre el respeto y el apoyo a las
responsabilidades parentales establece que “Los poderes públicos competentes deben
proporcionar la protección y la asistencia necesarias a las familias para que puedan asumir
plenamente sus responsabilidades”; y la Ley 25/2010, de 29 de julio que aprobó el Código Civil
Catalán, anteriormente citada en su art. 233-13 n.º 1. establece “Que la autoridad judicial puede
adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con
el progenitor que no ejerce la guarda o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas se
desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional” y en el n.º 2

pág. - 130 -
señala que “Si existe una situación de riesgo social o peligro, puede confiarse la supervisión de la
relación a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro familiar.

También existen normas procesales como el art. 748 a 755 de Ley de Enjuiciamiento Civil (en
adelante, LEC) 1/2000, de 7 de enero, que van otorgando a los jueces un amplio margen de
actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien
para conocer la real situación familiar, que les permitan tomar las decisiones más adecuadas, entre
las que se podría incluir la figura del coordinador parental, sobre la base del superior interés del
menor que es el que siempre debe prevalecer teniendo en cuenta el caso concreto.

Será la Jurisprudencia la que sienta las bases mínimas relacionadas con el coordinador parental
al considerarlo como una medida de auxilio judicial en asuntos donde existe un elevado conflicto
Inter parental que coloca al menor en riesgo.

Hay que resaltar la labor de la Sección n.º 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona y del
Magistrado Pascual Ortuño. La STSJ de Cataluña 26 febrero 2015, que será considerada referente
en esta materia, en su fundamento cuarto aclara el plano jurídico del coordinador parental
presentándolo como “… un auxiliar o colaborador del juez en la implantación efectiva de las nuevas
medidas con facultades de gestión del conflicto, de mediación, de reconducción de la familia hacia
la normalización de una nueva situación en un clima pacífico que permita que en un tiempo
razonable la familia acepte las nuevas pautas y sea capaz de autogestionarlas. En algunos casos
el coordinador parental puede tomar decisiones vinculantes para la familia. Se organiza bajo los
principios de especialidad, neutralidad y confidencialidad salvo la información que deba darse al
tribunal.

Las características que debe tener un coordinador de parentalidad están ligadas al problema que
intenta solucionar que no es otro que “… la efectiva implantación de las medidas judiciales que
afecten a las relaciones personales entre la familia conflictiva de la manera más consensuada y
pacífica posible, en evitación de todo riesgo emocional en los menores que pueda perjudicar su
vida presente y condicionar el desarrollo futuro de su personalidad”.

Estos profesionales deberán elaborar un informe cuando el tribunal entienda que los medios
probatorios aportados por las partes relativos al régimen de guarda y de relaciones personales no
ofrecen suficientes elementos de jurídico, y dicho informe tendrá por objeto comprender
adecuadamente el sistema de relaciones personales existente en la familia o en los nuevos núcleos
en que el menor debe integrarse y fijar las medidas de seguimiento que deban adoptarse para
garantizar el derecho de los menores a mantener la normalidad en las relaciones con sus
progenitores.

pág. - 131 -
Como propuesta de lege ferenda se considera apropiado la inclusión de la figura del coordinador
parental en el ordenamiento jurídico estatal y siempre se deberá efectuar en un procedimiento de
ejecución de resolución judicial38, siendo la base jurídica el art. 158.2 CC a fin de apartar al menor
de todo peligro o de evitarle perjuicios. Así lo propone también la STSJ de Cataluña 26 febrero
2015, antes citada, al disponer que ello se haga, pero sólo “… en los casos de grave conflicto y,
por tanto, excepcionales, pero siempre acomodando su actuación en ejecución de sentencia a lo
ordenado por los jueces”.

LA MEDIACIÓN FAMILIAR Y DERECHO COLABORATIVO ANTE LA PROTECCIÓN DE LOS

MENORES.

No podemos olvidar que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor
en nuevo art. 2, titulado “interés superior del menor”, nos recuerda en el apartado 1 que el menor
tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado primordial en todas las
acciones o decisiones que le conciernen y en el apartado 2 de este artículo enumera los criterios
a valorar (como protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo de los menores y la
satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos etc.). Entre
estos criterios, en concreto nos interesa el enunciado en la letra c que dispone que también se
deberá valorar “la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar
adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará
el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor
(…)”.

Haced primar el interés superior del menor y su protección ante crisis matrimoniales, facilitando lo
máximo posible la convivencia familiar, se puede lograr recurriendo a la mediación familiar. Nuestro
Código civil, modificando el art. 91 CC, debería reconocer la posibilidad de que los progenitores
recurran a la mediación familiar para resolver las discrepancias en cualquier fase del procedimiento
matrimonial44 y en cualquier instancia para intentar llegar a un acuerdo (como hace el art. 233-6
CCCat.) e incluso para resolver las diferencias derivadas de la aplicación a su vida real del plan de
parentalidad o para modificar su contenido y amoldarlo así a las necesidades de las diferentes
etapas de la vida de sus hijos, como lo hace el art. 233-9.3 CCCat.

La gran diferencia entre la mediación familiar y el coordinador parental se puede encontrar en la

voluntariedad de la primera y en la potestad del juez para obligar a los progenitores a someterse a
la coordinación parental. La clave de la mediación es la voluntariedad, lo que no existe al
implementarse el coordinador parental.

Por lo tanto, la mediación familiar es incompatible en su origen con este auxiliador judicial que sólo
surge ante graves conflictos familiares y donde la capacidad de dialogo entre las partes no está

pág. - 132 -
 asegurada. Debemos sumar la aparición del llamado “Derecho Colaborativo” en donde el abogado
colaborativo o cooperativo tiene tres grandes áreas de actividad en relación a la mediación: en
primer lugar evaluar la adecuación del procedimiento de mediación tendiendo como protagonistas
en este caso a los progenitores, con el correspondiente diseño y determinación de la forma de
desarrollar la mediación; en segundo lugar asesorar al cliente (los progenitores) y por último
determinar las actividades para dotar de eficacia el acuerdo adoptado sin olvidar la protección del
menor o menores afectados por la ruptura matrimonial.

En conclusión, los menores están viéndose afectados por la nulidad, separación y divorcio de sus
padres. Hay que buscar soluciones basadas en la igualdad e inmediatez en todos los procesos
para evitarles perjuicios innecesarios por la rigidez de aquellos, garantizándoles cierta normalidad
familiar y total protección.

Las herramientas jurídicas, como el plan de parentalidad y el coordinador parental, pueden ser la
solución para garantizar la estabilidad de las relaciones familiares, incluso después de las rupturas
matrimoniales. Si el grado de conflictividad de los progenitores lo permite al ser poco elevado,
éstos deberían elaborar conjuntamente un plan contradictorio, complementario al convenio
regulador, que de manera precisa determine la relación que a partir de ahora tendrán con sus hijos.
No se debe simplemente cumplimentar un modelo de plan ni se puede poner límites al contenido
de este plan porque ello equivaldría a encorsetarlo. El plan debe ser distinto en su contenido para
cada caso concreto y siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor que ha dejado de
ser un concepto indeterminado.

No hay que olvidar que cualquier discrepancia entre los padres relacionada con el cumplimiento
del plan contradictorio podrá ser resuelta a través de la mediación familiar.

Sin embargo, si el grado de conflictividad de los padres es elevado el Juez podrá adoptar como
medida la incorporación del coordinador parental para que medie entre los progenitores y los
menores e incluso para ayudarles a elaborar un plan de parentalidad. Esta figura, que puede ser
asumida por el abogado colaborativo, por un trabajador social o psicólogo, formado en negociación
y mediación, será clave para garantizar el libre desarrollo de la personalidad del menor y, por ende,
su protección.

8.4. Ejercicios sobre la sucesión intestada en los Derechos forales.

SUMARIO 1. Disposiciones comunes de la regulación en Navarra

2. De la sucesión legal en bienes no troncales

pág. - 133 -
3. De la sucesión legal en bienes troncales

4. Dos anotaciones, complementarias.

DISPOSICIONES COMUNES

La institución que venimos a tratar destaca expresamente por el carácter subsidiario o supletorio de la
misma (con el fin de no dejar sin dueño los bienes de la herencia o parte de ellos), a cuyo efecto se
señala que “La sucesión legal tiene lugar siempre que no se haya dispuesto válidamente de toda la
herencia o parte de ella por testamento, por pacto sucesorio o por cualquier otro modo de deferirse la
sucesión conforme a esta Compilación” (ley 300).

Se añade en la Ley 300 que no tendrá lugar la apertura de la sucesión legal en el supuesto de la ley
216 en afirmación expresa que podría ser innecesaria, pues este precepto es muy claro al establecer
que el instituido en cosa determinada, si no concurre con otros herederos a título universal, se entiende
llamado a toda la herencia, a no ser que todos los herederos hayan sido instituidos en cosa
determinada, en cuyo caso heredan por partes iguales.

La falta de disposición válida, en todo o en parte, a que alude la ley 300, comprende una gran cantidad
de supuestos que, entiendo, no son diversos a los del Código Civil, como son:

- los supuestos de nulidad del acto de disposición,

- la renuncia,
- incapacidad para suceder o premoriencia del instituido como heredero (en este caso si no hay
previsión testamentaria de posible sustitución de éste),
- apertura de sucesión legal para el caso de que el fiduciario o parientes mayores (designados
a tal efecto por el causante con el fin de que estos procedan a la designación de heredero en
sustitución de aquel) no llegara a realizar designación de heredero en los supuestos en que,
sometida la institución de heredero a condición o término, se abre la sucesión legal si se cumple
la condición resolutoria o vencimiento del plazo que procede el vencimiento del derecho del
heredero, principalmente.

Así lo destaca en “Comentarios al Fuero Nuevo de Navarra” (Ed. Aranzadi 2002), Belén Cilveti Gubia,
que es quien se encarga de comentar la sucesión legal en dicha obra. Se añade que “quedan excluidas
de la sucesión legal las personas que hubieren renunciado a su derecho, tanto en vida del causante
como después de la muerte de éste” (Ley 301) que es la aplicación o reiteración en sede de sucesión
legal de lo dispuesto en otras normas del Fuero Nuevo como son las leyes 155 (validez de la renuncia
a la herencia futura) y 315 (sobre el derecho a renunciar a la herencia causada una vez fallecido el
causante de esta).

También se dice que “para los bienes sujetos a reversión se aplicarán, en sus respectivos casos, las
disposiciones de las leyes 116, 123, 135 párrafo segundo y 279” (ley 302) y que “para los bienes

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sujetos a reserva se aplicarán, en sus respectivos casos, las disposiciones de las leyes 274 a 278”
(ley 302) que es otra forma diferente de insistir en que los bienes de la herencia sujetos a reversión o
a reserva no se integran propiamente en la herencia, por tener un régimen o destino propio y diverso
al del caudal hereditario.

“El sistema de sucesión legal en Navarra es doble, lo cual es característica propia del ordenamiento
foral, que lo hace depender de si se trata de bienes troncales o bienes no troncales, lo que determina
que desde un punto de vista personal surjan diferencias pues puede dar lugar a que hereden grupos
completamente diversos, con un límite de grados de parientes llamados a adquirir la herencia diferente,
dependiendo de qué bienes se trate”.

JURISPRUDENCIA: www.casosreales.es • Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de

2016, núm. 412/2016, N.º Rec. 1339/2014, (Marginal: 69883360) • Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 13 de octubre de 2005, núm. 765/2005, N.º Rec. 5193/1999, (Marginal:
236159) • Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2003, núm. 584/2003, N.º Rec.
3145/1997, (Marginal: 2416298.

Y ello, causa otra particularidad: habida cuenta la independencia de ambas formas de sucesión legal,
un acta de declaración de herederos abintestato realizada conforme a lo dispuesto en la Ley 304
referida a los bienes no troncales no impide que respecto a los bienes troncales se abra otra acta de
declaración de herederos abintestato (conforme a la ley 305), razón por la cual la apertura de la
sucesión troncal (por ejemplo) ni prejuzga ni impide la apertura de la sucesión en bienes no troncales.
Y a la inversa.

“Se hace preciso determinar qué bienes de los existentes en la herencia intestada son troncales y
cuales no lo son para determinar quiénes son los herederos legales o abintestato de cada uno de ellos
lo que obliga a tener en cuenta la Ley 306 del Fuero Nuevo de Navarra (que dispone cuales son los
bienes troncales)”.

La Ley 306 en el capítulo dedicado a la “sucesión en bines troncales” establece que: “Son bienes
troncales los inmuebles que el causante hubiere adquirido a título lucrativo de sus parientes hasta el
cuarto grado, o por permuta de otros bienes troncales” añadiendo que “conservarán el carácter de
troncales los inmuebles adquiridos por retracto gentilicio”.

Ello implica:

1. Que sean bienes inmuebles (se excluyen por tanto los bienes muebles) por entender nuestro
legislador que sólo aquellos eran “valiosos” o tienen al menos una cierta permanencia en el tiempo de
la cual no gozan los muebles.

2. Que el difunto o causante los hubiera adquirido a título lucrativo o gratuito de unos determinados
parientes (para evitar que “caigan” en manos extrañas), pues si los hubiere adquirido a título oneroso
o mediante precio no tiene sentido que revierta en la familia.

pág. - 135 -
3. La permuta de bienes troncales en atención al principio de subrogación real evidentemente
confirman el calificativo de “troncal” del bien adquirido, y de ahí su inclusión en la Ley 306.

4. No obstante, la exigencia de gratuidad y por excepción, se incluyen los bienes adquiridos en virtud
de retracto gentilicio ya que el objeto de este tipo de derecho de adquisición preferente recae sobre
bienes que en cierta forma ya pertenecían al patrimonio del familiar del enajenante y se trata de que
vuelvan a la misma línea de procedencia de los bienes (ley 453), de tal forma que, en su sucesión
(como bienes troncales), se mantienen en la familia y, así, cuando procede en “la casa”.

5. Tienen que ser bienes adquiridos por el causante de la herencia de parientes hasta el cuarto grado,
ya sean ascendientes, colaterales (pues la norma no distingue) e incluso descendientes, quizás por
una equiparación con las reglas del retracto gentilicio.

En definitiva, lo que pretende la norma es que un bien (inmueble) familiar, supuestamente trasmitido
de generación en generación, se conserve por los integrantes del mismo tronco familiar.

DE LA SUCESIÓN LEGAL EN BIENES NO TRONCALES

Viene prevista en la Ley 304 señalando que la sucesión legal en bienes no troncales se defiere por el
siguiente orden de llamamientos, cada uno de los cuales es en defecto de todos los anteriores y
excluye a todos los posteriores:

1. Los descendientes: hijos matrimoniales, adoptados con adopción plena y los no matrimoniales
cuya filiación llegue a determinarse legalmente; por partes iguales, y con derecho de representación
(derecho a subrogarse en lugar de un ascendiente que no pudo acceder a la herencia por premoriencia
o incapacidad para heredar, a tenor de la Ley 308) en favor de sus respectivos descendientes

2. Los hermanos de doble vínculo (cuyo padre y madre son los mismos) por partes iguales y los
descendientes de los premuertos, por representación. A destacar que, a diferencia de otros
ordenamientos, suceden con preferencia a los ascendientes.

3. Los hermanos de vínculo sencillo (sólo por parte de padre o de madre) por partes iguales, y los
descendientes de los premuertos, por representación, razón por la cual no concurren con los de doble
vínculo (a diferencia, también, de otros ordenamientos), probablemente en atención al principio de la
continuidad de “la casa” como núcleo a conservar y defender por constituir una unidad residencial y
centro de las explotaciones ganaderas, agrícolas y forestales que procura el mantenimiento de la
misma y la subsistencia de las personas a ella acogidas.

4. Los ascendientes de grado más próximo (lo que excluye al más remoto) y con la particularidad
de que si fuesen de distintas líneas familiares (paterna y materna), la herencia se dividirá por mitad
entre ambas ramas y, dentro de cada línea, heredan los ascendientes por partes iguales.

5. El cónyuge no excluido del usufructo de fidelidad conforme a la ley 254 y que de este modo ya
no es un mero usufructuario, sino que, a falta de los anteriores llamados a la herencia legal, pasa a

pág. - 136 -
ser pleno propietario de los bienes de la herencia. Sólo el cónyuge puede ser sucesor legal (la pareja
estable no).

6. Los colaterales no comprendidos en los números 2) y 3) hasta el sexto grado (en Derecho Común
entiendo que opera hasta el cuarto grado), sin distinción de vínculo doble o sencillo, ni de líneas,
excluyendo los de grado más próximo a los de más remoto, sin representación y siempre por partes
iguales.

7. En defecto de los parientes comprendidos en los números anteriores, sucederá la

Comunidad Foral de Navarra quien, tras proceder a la liquidación de los bienes y derechos de la
herencia, la destinará a fines de interés social, aumentando la dotación presupuestaria que para estos
fines se prevea en los Presupuestos Generales de Navarra.

DE LA SUCESIÓN EN BIENES TRONCALES

El orden legalmente previsto es distinto respecto a la sucesión legal en estos bienes, con el fin de que
reviertan o se conserven en el tronco familiar del cual proceden, pero se advierte de que “la sucesión
en bienes troncales tendrá lugar cuando el causante que no haya dispuesto de tales bienes fallezca
sin descendientes que le hereden, conforme al número uno de la ley 304”.

La razón estriba en que si hay descendientes le van a heredar al causante por sucesión legal (Ley
304.1), por lo que el bien ya se mantiene dentro del tronco familiar del que procede, logrando la
continuidad de este. Y por ser esencial a la propia distinción de bienes troncales y no troncales, es
claro que el primer requisito para suceder en bienes troncales, además de que no existen
descendientes, es que haya parientes. Así la Ley 307 dice que “son llamados a suceder en los bienes
troncales los parientes del causante que pertenezcan a la familia de la que procedan los bienes”.

Y a tal efecto, establece el siguiente orden:

1. Los hermanos, sin preferencia de doble vínculo y con derecho de representación. La razón de que
aquí no se distinga entre hermanos de doble vinculo o vínculo sencillo como se hace respecto a los
bienes no troncales es evidente: dado que solo están llamados a suceder los parientes del mismo
tronco, es claro que solo pueden concurrir los hermanos nacidos del mismo padre o de la misma
madre, pues se ha de tomar como referencia la línea troncal a seguir.

2. En defecto de hermanos o descendientes de hermanos (llamados por lo que la Compilación

denomina “derecho de representación”), el ascendiente de grado más próximo.

3. Los otros parientes colaterales hasta el cuarto grado (recordemos lo que ya se ha dicho respecto a
la sucesión en bienes no troncales y derecho de retracto gentilicio), excluyendo los de grado más
próximo a los del más remoto, sin representación y siempre por partes iguales.

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Ahora bien, estos parientes colaterales (que no son hermanos ni ascendientes del causante)
concurrieren con ascendientes no troncales del causante, éstos tendrán, aunque contrajeren nuevas
nupcias, el usufructo vitalicio de los bienes troncales.

4. Y en defecto de estos parientes, la sucesión se deferirá conforme a la ley 304, o lo que es lo mismo,
se ofrecerá a todos los parientes del causante, con independencia de la rama de la que procedan los
bienes.

DOS ANOTACIONES COMPLEMENTARIAS

1. La sucesión legal en bienes troncales o no troncales, nunca impide el derecho de usufructo de

fidelidad (como se llama en nuestro derecho foral) que ostenta el cónyuge viudo, evidentemente, no
separado, de hecho, o de derecho, pues en esta situación no existe derecho de usufructo.

2. Por el derecho de representación una persona se subroga en lugar de su ascendiente cuando este
ha sido llamado a adquirir una herencia u otra liberalidad mortis causa y no pudo hacerlo por
premoriencia o incapacidad para suceder (ley 308, en Título ajeno al de la sucesión legal).

Pero el derecho de representación se da tanto en la sucesión legal como en la voluntaria, y si es a

favor de los descendientes del causante se da sin limitación, mientras que cuando se trata de
descendientes de los hermanos se limita hasta el cuarto grado (a diferencia del Código Civil que limita
en su art. 925 la representación a favor de los hijos de los hermanos).

-FIN-

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