Por cierto que una doctrina moderna del bien jurídico, crítica de la Por eso, prescindiendo de algunos precursores,

indiendo de algunos precursores, se puede decir que la

legislación, solo puede invocar a los autores mencionados y no simple- idea de limitar la potestad punitiva del legislador con ayuda del concepto
mente a la "Ilustración", especialmente porque MiLL debe situarse dentro de bien jurídico, recién después de la Segunda Guerra Mundial fue desa-
del liberalismo muy posterior del siglo XIX, y el escrito de HUMBOLDT rrollada para convertirse en objeto relevante de la discusión en la política
también recién en esta época encontró cierta resonancia. Las nuevas reformadora. En este sentido, JÁGER lo utilizó en 1957 para los "delitos
investigaciones referidas a la Ilustración han evidenciado que esta época contra las buenas costumbres". En 1963, yo recogí la concepción de JÁGER
albergaba muchas tendencias opuestas y no puede ser para nada entendida en mi libro sobre el dominio del hecho(31). El Proyecto Alternativo de
como una corriente del pensamiento liberal-individualista(28). Entonces, la Parte General de 1966, en el cual yo intervine, ha restringido preme-
una teoría de bienes jurídicos crítica de la legislación podrá invocar tan ditadamente la finalidad de la pena a la "protección de bienes jurídicos"
solo a algunos de los precursores de la época del pensamiento liberal (art. 2, párrafo 1). Nuestro posterior Proyecto Alternativo sobre "delitos
de la Ilustración y no a la concepción de la pena de toda una época. sexuales" (1968), que ha influido preponderantemente en la reforma legal
Para fundamentar una moderna concepción de bienes jurídicos resulta de 1973, se limita también, de manera programática, a la "pena Ii7ación de
más prometedor, tal como se va a demostrar más adelante, recurrir a graves conductas socialmente dañosas"(32). Luego, la verdadera historia
las ideas básicas de la teoría del Estado de la Ilustración en las cuales dogmática del concepto de bien jurídico crítico de la legislación comienza
se basa nuestra Ley Fundamental. recién en la época posterior a la Segunda Guerra Mundial.

Tampoco la doctrina de los bienes jurídicos de BIRNBAUM, tal como

III. SOBRE LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DE UN CONCEPTO
AMELuNG(29) ha demostrado ya hace algunas décadas, había sido desa-
rrollada con el objetivo de poner limites al poder punitivo del Estado. DE BIEN JURÍDICO CRÍTICO DE LA LEGISLACIÓN
BIRNBAUM quería más bien, a través de su crítica a la teoría de la pena de Por tal razón, hace ya tiempo he afirmado que lo que interesa para la
FEUERBACH en el sentido de "violación del Derecho", incluir precisamente discusión actual no es si y en qué medida el concepto de bien jurídico crítico
en el ámbito de lo punible los delitos contra la religión y las buenas cos- de la legislación pueda reconducirse a la Ilustración, o a Bilem-num y la
tumbres. Tampoco la historia dogmática posterior del concepto de bien doctrina de bien jurídico del siglo XIX. Lo decisivo sería que el concepto
jurídico permite reconocer una tendencia clara hacia la limitación de la habría asumido en la actualidad la tarea de constituir una limitación
punibilidad exigiendo la provocación de daños con carácter de perjuicio liberal del Derecho penal(33). Esta reflexión ha sido recogida por KMÁFÁ-
social. El "concepto metódico de bien jurídico"(30) desarrollado en la época GEÁNDI(34) y WmIG(35), y me parece que todavía tiene validez en la
de Weimar por RONIG, GRÜNHUT y SCHWINGE, que reduce el bien jurí- actualidad. Y es que podemos construir el concepto de bien jurídico, que
dico a la finalidad legal y que aún en la actualidad tiene de su parte a la que en su desarrollo histórico ha tenido un contenido muy difuso, según las
seguramente debe ser la opinión mayoritaria, no admite que el concepto finalidades que debe cumplir hoy en día.
de bien jurídico deba tener una tarea 'imitadora de la punibilidad.

RoXnsi, "Taterschaft und Tatherrschaft", p413 y ss. (actualmente en la 8a. edición, 2006).
Más detalles al respecto, GRECO (nota 22, p. 322y ss.), quien evalúa la moderna investi- P 9. Esta idea básica ha sido impresa con negrita en el texto.
gación sobre la Ilustración. • Racnsi, en el manual (nota 12), § 2, n. marg. 6.
AMELUNG (nota 1), p. 39 y ss.; últimamente en (nota 8), p. 159 y ss. KAL4FA-GBANDI (nota 10), p. 263.

Más detalles y con refs. en mi manual sobre la parte general (nota 12), § 2, n. mar& 4 y 5. W1TIIG (nota 8), p. 239.

34 35
 Sobre los nuevos desarrollos en el debate acerca del bien jurídico

Por supuesto que esto no nos libra de la obligación de tener que

la coexistencia libre y pacífica de sus ciudadanos. Si se parte de esta tarea,
legitimar el concepto de bien jurídico crítico de la legislación a partir de
las bases del ordenamiento jurídico vigente. Y es que no podemos poner se deberá ver como "bien jurídico", todo aquello que sea indispensable
límites al legislador argumentando qué esto se corresponde con nuestras para su cumplimiento. Entonces, son bienes jurídicos: la vida, la integri-
dad corporal y sexual, la. libertad, la propiedad, etc., pero también —como
propias ideas político-criminales. La única instancia que está por encima
del legislador es la Constitución. Luego, la limitación de la intervención bienes jurídicos de la generalidad— p. ej., una justicia eficiente, la veracidad
debe poder remitirse a esta si quiere constituir algo más que una mera de la moneda o un ambiente intacto, sin los cuales tampoco sería posible
expresión de la opinión personal. una vida segura tanto en lo jurídico como en lo saludable.

Como es conocido, nuestro Tribunal Federal Constitucional (TFC) En la historia jurídica se puede deducir este entendimiento de bien
nunca ha reconocido que la violación de bienes jurídicos sería presupues- 1
jurídico a partir de la concepción del contrato social desarrollado por los
to de una penalización jurídicamente válida, aunque ha tenido muchas teóricos del Estado de la Ilustración, concepción según la cual los ciu-
oportunidades para hacerlo: en las sentencias sobre la constitucionalidad dadanos trasladan al Estado un poder punitivo solamente en la medida
de la punición de la homosexualidad entre adultos(36), de la posesión de en que sea necesario para garantizar una convivencia pacífica y libre que
hachís [cannabisj(37) y del incesto entre hermanos(38 proteja sus derechos humanos. Puesto que la Ley Fundamental, al igual
). Y las monografías
de LAGODNY(39) y APPEL(40), dedicadas a la relación entre Constitución que la mayoría de las Constituciones europeas, tiene estas bases históricas,
y ley penal, tampoco han podido descubrir una vinculación entre legisla- un entendimiento de bien jurídico basado constitucionalmente tiene que
ción penal y protección de bienes jurídicos. Cuando uno solo se centra en vincularse más con las conquistas de la teoría estatal de la Ilustración que
que una ley penal, al perseguir un objetivo capaz de ser fundamentado de con las concepciones penales de aquel tiempo, que no pueden manifestarse
en la forma de una época determinada.
cualquier forma, para ser compatible con la Constitución, deba ser idó-
neo, necesario y apropiado según el principio de proporcionalidad(41), no En lo expuesto no se trata de una opinión aislada que solo yo defien-
importará la presencia de una lesión de bienes jurídicos, en tanto se ignore do, sino de una concepción muy difundida en la literatura reciente que
su relevancia para la legitimidad de la finalidad perseguida. ya por ello debería ser incluida por el TFC en sus reflexiones. Así, p. ej.,
ScHÜNEmANN( 42) quiere encontrar la fundamentación de un principio de
Pero esta relevancia se vuelve visible cuando uno recuerda la tarea del
Derecho penal en el estado constitucional europeo moderno: debe garan- bien jurídico crítico de la legislación "en el pensamiento fundamental de
tizar, como ultima ratio y respetando todos los derechos fundamentales, limitar el Derecho penal a partir de la idea del contrato social", "tal como
se ha afirmado una y otra vez desde hace alrededor de 250 años y que en
la época actual.., debe desarrollar su máxima eficacia". En la misma línea
se está cuando W0HLERs(43) habla del interés de los miembros de la so-
TFC, tomo 6,p. 389 y ss.; tomo 36, p. 41y ss.
TFC, tomo 90, p. 145 y .ss. ciedad "en garantizar los presupuestos básicos necesarios para desarrollar
En NJW 2008, p. 1137 y ss.
LAGODNY, "Strafrecht vor den Schanken der Grundrechte", 1996.
(441) APPEL, "Verfassung und Strafe", 1998.
(41) SCHT)14EMANN
(nora 8), p. 137 y s.
Así según el "esquema evaluador" de LAGODNY (nota 8), p. 83.
WOPPLERS, GA 2002, p. 15 (16).

.36
37.
 IV. ACERCA DEL PROBLEMA DE LA SUFICIENTE DETERMINACIÓN
su libertad individual", y HEFENDEM.(44) interpreta también los bienes
jurídicos para proteger las condiciones básicas del Estado como presu- Y CAPACIDAD DE RENDIMIENTO DE UN CONCEPTO DE BIEN
puesto para la autorrealización del particular en la sociedad moderna. JURÍDICO PERSONAL BASADO CONSTITUCIONALMENTE
STERNBERG-LLEBEN se manifiesta de manera especialmente decidida en el Una de las principales objeciones contra un concepto jurídico del tipo
sentido que yo persigo(45 ). Al Derecho penal le correspondería la tarea expuesto consiste en que sería demasiado indeterminado. Ya debido a ello
de "aportar su contribución para garantizar los presupuestos personales fracasaría el intento de hacer que la lesión de un bien jurídico constituya
de desarrollo: Derecho penal corno medio para proteger como última el presupuesto de una penalización, y de este modo ponga límites a la
ratio aquellas circunstancias que se manifiestan como presupuestos y potestad interventora del Derecho penal. Así, p. ej., STRATENWERTH(50)
condiciones personales de desarrollo". En consecuencia, él define "el enumera una serie de definiciones de bien jurídico que se pueden encontrar
bien jurídico penal" como "una circunstancia vulnerable, real... que en nuestros manuales y comentarios y, de esta discrepancia y falta de cla-
se manifiesta en la situación histórica como presupuesto y condición ridad abstracta, extrae la consecuencia de que sería "insoluble" la tarea de
personal de desarrollo". encontrar una definición aceptable del bien jurídico. También F1USCH(51)
Esto coincide ampliamente con mi propia definici6n(46), según la expresa que, frente a la "relatividad, extensión e imprecisión del concepto
cual por "bienes jurídicos" se deben "entender todas las circunstancias 'bien jurídico'(...) el balance de éxitos del tópico es más bien humilde".
u objetivos.., que son necesarios para el libre desarrollo del individuo, la Se puede decir que esta concepción es casi dominante, pese a lo cual
realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sis- no es correcta. En lo que concierne a las definiciones de bien jurídico,
tema estatal construido sobre la base de este objetivo". Esto desemboca en debe pensarse que la mayoría de los autores no ha tenido la intención
un "concepto personal de bien jurídico", tal como ha sido desarrollado de formular un concepto de bien jurídico crítico de la legislación, sino
por MARx(47), HASSEmER( 45) y HOHMANN (49), según el cual solamente que parten de un "concepto metódico de bien jurídico"(52), según el
deben reconocerse bienes jurídicos de la generalidad en tanto, en última cual cualquier objetivo legal crearía un bien jurídico. A partir de este
instancia, sirvan a las condiciones de vida de los individuos. Y también punto de vista, ellos han tratado de encontrar lo que es común a todos
hay convergencia con la doctrina liberal de los daños sociales, tal como los tipos. Esto, naturalmente, tan solo podrá dar por resultado una
encontramos preconstruidos históricamente en BEcCARIA, HOMMEL, definición de amplitud ilimitada.
WILHELM VON HUMBOLDL y MILL. Y es que solamente allí donde sea
demostrable un daño real, podrán afectarse las condiciones de existencia Por el contrario, un concepto de bien jurídico tal como aquí se favorece
y desarrollo de las personas. aporta algo relevante(53): este concepto excluye el puro moralismo (p. ej.,
la punibilidad de la homosexualidad entre adultos, acciones sexuales entre
animales y conductas similares), porque con ello no se afectan las posibi-
HEFENDEHL, GA 2002, p. 21(25).
STERNBERG-LIEBEN (nota 8), p. 67. STEATE.NwERni, LH Lencimer, 1998, p. 378.
ROMN, manual sobre parte general (non 12), § 2, n. marg. 7. FMSCI5 (nota 8), p. 217.
.(52) Cfr. al respecto ver ya arriba en non 30.
MARX (non 1).
HASSEMER (nota 6), 2000, p. 160.y SS. (53) Aquí voy a tener que limitarme a una enumeración lacónica y remitir, pan los detalles, a
las exposiciones en mi manual sobre parte general (nota 12), § 2, n. marg. 13-50.
H0131~N, "Das Rechtsgut der Umweltdeate", 1991.

392:
.38
 Claus Roxin Sobre los nuevos desarrollos en el debate acerca del bien jurídico

Edades de desarrollo de nadie, al igual que un paternalismo duro (como jurídico personal deducido a partir de las tareas del Derecho penal. Pero
la punibilidad de la autolesión, de la posesión de drogas para el propio ya un esbozo como ese, contradice la afirmación frecuentemente oída de
consumo, art. 29 de la Ley de estupefacientes, o de la intervención en una boca de los escépticos del bien jurídico, de que el concepto de bien jurí-
autopuesta en peligro de otro que actúa autorresponsablemente: en todos dico tan solo encajaría en tipos en los cuales (como en el homicidio, el
esos casos falta la intervención en los bienes jurídicos de otros). La idea hurto o la estafa) de todos modos sería indiscutible la necesidad de pena,
de bienes jurídicos tampoco permite la pura protección de sentimientos, mientras que en los dificiles casos límite no aportaría resultados valiosos.
según la cual se conminaría con pena ya la provocación no deseada de Los ejemplos enumerados muestran, no obstante, que precisamente en
miradas (p. ej., la pornografía en el art. 184, párrafo 1, N° 6 StGB, o de hechos cuya necesidad de pena no es polémica, un concepto de bien
actos sexuales, en el art. 183a StGB). Tampoco son objeto del Derecho jurídico crítico de la legislación aporta bases argumentativas racionales,
penal las lesiones de tabúes (como ene! incesto entre hermanos, art. 173, mientras que la renuncia a este instrumento de reconocimiento lleva a la
párrafo 2, StGB, o en la negación de hechos históricos según el art. 130, arbitrariedad desorientadora.
párrafo 3 StGB). En ninguno de estos casos se daña a un tercero o a la Precisamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
generalidad. El que alguien pueda sentirse afectado desagradablemen- nos enseña esto cuando rechaza una conducta lesionadora de bienes ju-
te por tales conductas, no es suficiente para legitimar la punibilidad: rídicos como presupuesto de la punibilidad y, de esta manera, sostiene la
"No forma parte de los presupuestos de desarrollo de la persona el no punibilidad en tres casos especialmente polémicos en los cuales lo correcto
ser molestado en sus conceptos de valores morales personales. Tales hubiera sido negarla: en los casos ya mencionados de la homosexualidad
perturbaciones en el estado de ánimo, en nuestra sociedad desarrollada entre adultos (TFC, tomo 6, p. 389 y ss.), en la posesión de pequeñas
pluralísticamente(...) deben ser toleradas"(54).
cantidades de hachís (TFC, tomo 90, p. 145 y ss.) y en la punibilidad del
Tampoco son bienes jurídicos los objetos de protección de carácter sexo entre hermanos (en NJVV 2008, p. 1137 y ss.).
abstracto inaccesible como la "idoneidad para perturbar la paz pública" que
En el presente marco no es Posible analizar con detalle estos fallos. Pero
suele aparecer en numerosas disposiciones penales(55). Además, tampoco
esto tampoco es necesario porque la insostenibilidad de estas sentencias ha
penan lesiones a bienes jurídicos las leyes penales simbólicas que no impiden
sido expuesta hace mucho por numerosos comentaristas. Las relaciones
daños primarios, sino quieren manifestar un reconocimiento del legislador
sexuales entre hombres incluso han sido despenalizadas por el propio
de determinados valores u objetivos. Finalmente, los llamados bienes ju-
Estado, de manera que, en la actualidad, tiene que resultar incomprensible
rídicos aparentes también son inaptos para fundamentar las disposiciones
la tesis del TFC (tomo.6, p. 389) en el sentido de que atentarían "contra
penales. Estos son conceptos generales tales como la "salud pública" o la
las normas morales" y no podría "ser comprobado claramente que faltaría
"capacidad de rendimiento del ramo de los seguros" que solamente puede
todo interés estatal en penarlas". La resolución sobre el "hachís" ha sido
ser deducida y fundamentar la punibilidad a partir de la adición de cada
refutada, en sus fundamentos, por numerosos autores(56). Y la sentencia
una de las lesiones concretas de bienes jurídicos.
sobre el. incesto ha sido criticada, en su voto singular, por WINFRIED
Precedentemente solo había sido posible un listado veloz de las res- HASSEMER, el único catedrático penalista entre los miembros de la Sala,
tricciones a la punibilidad que se pueden obtener de un concepto de bien

Aquí me remito solamente a NESTLER, en Institut für Kriminalwissenschaften, Fráticfort

STERNBERG-LIEBEN (nota 8), p. 75. del Meno (od.), Womunnatiglichen Zustand des Strafitchts", 1995, p.72 y ss.; WOHLERS
Proporciona un análisis sobre este tema la monograffa de HÓRNLE (nota 20). (nota 18), p. 187y ss.; SCHONEMANN (nota 8), p. 145 y ss.

E40 41.
 Claus Roxin

jurídico crítico de la legislación, sino adopta una postura parcialmente

de manera tan convincente como las primeras tomas de posición de la
neutral y espectante. Esto rige de dos maneras.
literatura que he podido examinar de GRECO(50 y de HÓRNLE(58).
"Aquí no puede evaluarse cuál sería el aporte que el concepto de
Solamente sobre la resolución relativa al incesto, que fuera emitida el
protección de bienes jurídicos pueda prestar a la política jurídica y la
2008, se dirá todavía algo porque aquí, por primera vez, se incluyó en las
dogmática del Derecho penal", dice la resolución(61), y con ello toca un
reflexiones del Tribunal la disputa sobre la posibilidad de un concepto de
tema sobre el cual se ha de volver aún (abajo en VI). Finalmente se dice
bien jurídico crítico de la legislación. Sin embargo, esto ocurrió de manera
incluso(62) que podría quedar sin responder la cuestión de "si la diferen-
poco clara y contradictoria. ciación entre normas penales, basadas únicamente en representaciones
Primero se dice allí(59): "El Derecho penal es empleado como 'ultima morales, y aquellas que sirvan a la protección de bienes jurídicos... es
ratio' de la protección de bienes jurídicos cuando determinada conducta, sostenible y si, en caso afirmativo, las normas penales del primer tipo
más allá de su carácter prohibido, es especialmente dañosa para la sociedad serían constitucionalmente objetables".
e insoportable para la ordenada vida común entre las personas, y por ello
El Tribunal intenta a continuación fundamentar la norma penal a
su evitación resulta especialmente urgente". Esto podría ser interpretado
partir de una vinculación entre historia cultural y reflexiones sobre la
sin problemas en el sentido de la concepción aquí defendida. Pero más ade-
protección. La punibilidad se justificaría "en la agrupación de objetivos
lante se dice, sin que los criterios arriba enunciados jueguen papel alguno,
penales comprensibles, bajo el trasfondo de una convicción fundada en
que sería cuestión del legislador "fijar los bienes que deberán protegerse
lo histórico-cultural, vigente tanto antes como ahora, acerca del mereci-
con los medios del Derecho penal(...) Esta potestad no puede ser reducida
miento de pena del incesto". La disposición penal sería un "instrumento
invocando bienes jurídicos supuestamente preexistentes o 'reconocidos'
para proteger la autodeterminación sexual, la salud de la población y
por instancias más allá del legislador. Más bien ella encuentra su límite(...)
especialmente de la familia".
solo en la Constitución misma(...)". El concepto de protección de bienes
jurídicos no proporcionaría "ningún parámetro interno que deba ser aco- No obstante, esto constituye un intento inútil de dar apoyo a la dis-
gido obligatoriamente por el Derecho constitucional"(60). posición penal. Y es que la "convicción social sobre el merecimiento de
pena" de una conducta se basa, precisamente en el ámbito sexual, tan solo
Aquí se abandona por completo el contenido crítico del concepto
y con mucha frecuencia en prejuicios pertinaces, tal como lo demuestra de
de bien jurídico, porque el Tribunal desconoce que sí es posible deducir
manera dara el ejemplo de la homosexualidad que había sido considerada
barreras al poder punitivo estatal a partir de las tareas del Derecho penal
por los creadores el Proyecto de 1962 como una "conducta especialmente
fundadas constitucionalmente.
reprochable en lo ético e infame según la convicción general"(63). Preci-
Pero por lo menos la sentencia no excluye por completo los efectos samente la tarea del concepto de protección de bienes jurídicos consiste
penales, y en un punto incluso constitucionales, de un concepto de bien en cuestionar críticamente estas convicciones populares en cuanto a su
sostenibilidad y justificación.
GRECO, 11,5 5, 2008, p. 234 y ss.
HÓRNLE, NJW 2008, p. 2085. .(61) En NJW 2008, p. 1138.
En NJW 2008, p. 1138. En NJW 2008, p. 1140.
La concepción que yo defiendo en mi manual es mencionada expresamente corno «otra
Proyecto de 1962, BT-Drucks. IV/650, 376.
concepción".
43.
N42
 muestra que alli Sc -- s
Y resulta evidente que los "bienes protegibles" que interpone el TFC permitido. Así, STRATEN-wERTH(64) indica que en el Derecho islámico
—autodeterminación sexual, salud de la población familia— no pueden sos- "la libertad individual no tiene lugar". Más bien, sería "parámetro de la
tener la punibilidad. No se atenta contra la "autodeterminación sexual" a plena realización de la vida(...) la conexión existencial de la persona con
través del actuar voluntario de personas adultas. La "salud de la población" Dios". Con ello, él pretende refutar la utilidad de un concepto de bien
no es afectada en absoluto; después de las experiencias de la época nazi jurídico crítico a la legislación.
es un sobreentendido el que los puntos de vista eugenésicos no puedan Pero esta objeción desaparece cuando se comprende(65) que el con-
legitimar la punibilidad. Y no se entiende por qué la "famila" deba verse cepto de bien jurídico que aquí se propaga no está desvinculado de la
perjudicada cuando dos hermanos recién llegan a conocerse de adultos y época y la cultura, sino resume las condiciones de existencia y de desarrollo
nunca habían tenido una familia común, aparte de que conductas dañosas de las personas bajo el dominio de la Constitución y bajo las condiciones
a la farnila, por afectar al núcleo de la configuración privada de la vida, reales y sociales de nuestro país. Puede que en otros lugares se amenace
Finalmente,
de todos modos tienen que quedar fuera del acceso estatal. con la muerte el apartamiento de la creencia religiosa o la crítica al profeta,
también es evidente que no puede legitimar la punibilidad la "agrupación" pero en un país en el cual se garantiza constitucionalmente la libertad de
de tres objetos de protección que por sí mismos son inútiles. creencias y opiniones, no puede verse en ello ninguna violación de bienes
El caso muestra, entonces, que solo un concepto consecuente de bien jurídicos, de manera que tiene que descartarse de antemano incluso una
jurídico proporciona resultados claros, mientras que un entendimiento pena leve en tales casos.
ecléctico y teóricamente desequilibrado sobre la potestad penal del Estado, Y para demostrar esto con un ejemplo histórico. Cuando, p. ej.,
tal como ocurre con la resolución de la Segunda Sala, no puede proveer ), para demostrar que la homosexualidad podría ser vista
soluciones convincentes. Pero por lo menos esta resolución deja abierta JAKOBs(66
como una violación de bienes jurídicos, arguye que en una "sociedad
la posibilidad de proseguir la discusión sobre la idea de bienes jurídicos caracterizada por la jerarquía de los hombres", como en el ejército prusiano,
críticos a la legislación. las relaciones sexuales "de un tipo que resquebraja principalmente la
estructura jerárquica" habrían tenido efectos dañinos para la sociedad,
SOBRE LA VARIEDAD HISTÓRICA Y CULTURAL DE LAS CONDUC- en realidad, las condiciones de funcionamiento de una jerarquía militar
V.
TAS PENALMENTE RELEVANTES prusiana del pasado no pueden demostrar que la conducta homosexual
bajo las condiciones actuales signifique una lesión de bienes jurídicos
No pocas veces se niega la utilidad de un concepto de bien jurídico
(aparte de que de este modo, también en el pasado, la punición habría
crítico de la legislación, argumentando que las representaciones sobre lo
tenido que fundamentarse en todo caso en el marco de las jerarquías
que tendría que ser penado serían, histórica y culturalmente, tan variadas
militares).. A la inversa, la tierra, el aire y el agua recién entran a tallar
que no podrían ser abarcadas por un solo concepto de bien jurídico.
En efecto, la historia del Derecho penal nos enseña que, de muchas
conductas punibles en siglos pasados, su pena Ii7ación nos resulta en la (nota 8), p. 256.
(64) STRATD(WERTH
actualidad incomprensible, al igual que, a la inversa, en la actualidad son -(65)
Esto ya ha sido expuesto con más detalle por HAssEm:ER en su trabajo de habilitación de
punibles algunas cosas que antes eran totalmente impunes (p. ej., los 1973 (cfr. nota 1).
daños ambientales y muchos delitos económicos). Y también una mirada (66) jAKOES (nota 4), p. 26.
a círculos culturales extranjeros (como, p. ej., el Derecho islámico) nos
45.

44
como bienes jurídicos a partir del momento en que el desarrollo técnico bación(69). Así, p. ej., el si la conducta prevista en el art. 161a StU.15, que
pena la perturbación de una ceremonia de sepelio, pueda ser vista como
e industrial posibilita que las personas puedan destruir las bases naturales
lesiva de bienes jurídicos, depende de si forma parte de los presupuestos
de la vida de la población a través de perjuicios ambientales.
de una libre y pacífica vida común en nuestra sociedad el que el individuo
Luego, la presencia de un bien jurídico depende de presupuestos pueda participar en ceremonias de sepelio de manera digna, de manera
cambiantes. Pero esto no cambia para nada el que la exigencia de una que estas deban poder ser protegidas contra afecciones perturbadoras
lesión de bienes jurídicos, en una situación histórica dada y en el marco mediante el Derecho penal.
de un ordenamiento constitucional acabado, pueda proporcionar pautas
concretas a la legislación penal. Se puede discutir mucho sobre esto, pero existen buenas razones para
ello, de manera que al reconocer correctamente un espacio legislativo discre-
VI. ¿EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO CRÍTICO A LA LEGISLA- cional, la disposición penal del art. 167a StGB puede ser vista como com-
CIÓN TIENE SOLO RELEVANCIA POLÍTICO-CRIMINAL O TIENE
patible con el principio de protección de bienes jurídicos. Pero del mismo
modo tampoco puede criticarse que el legislador pueda dejar impune, p. ej.,
TAMBIÉN RELEVANCIA CONSTITUCIONAL?
la "perturbación de fiestas de cumpleaños". Precisamente en los tipos que
Por cierto que no debe desconocerse que el legislador tiene un penan las "conductas gravemente escandalosas", si bien serán importantes
gran espacio de discrecionalidad al momento de decidir la cuestión de si por política criminal(70). los argumentos relacionados con el bien jurídico
debería penarse determinada conducta. Esto no solamente rige para el en la discusión a favor o en contra de la punibilidad, no obstante solo raras
problema que nadie discute de si un bien jurídico debería ser protegido veces podrán fundamentar la inconstitucionalidad de una disposición.
por el Derecho penal o por otras regulaciones jurídicas o por medidas
sociopoliticas(67). Entonces, la resolución sobre el incesto tiene plena Entonces, los partidarios de un concepto de bien jurídico crítico de la
razón cuando enuncia(68) que el legislador sería "básicamente libre para legislación se dirigen en primera línea al legislador y elaboran postulados
decidir si determinado bien jurídico, cuya protección le parece esencial, político-criminales sin pretender que sus propuestas, que pueden diferir en
deba serlo precisamente con los medios del Derecho penal y de qué lo particular, tengan carácter vinculante constitucional en todos los casos.
forma eventualmente lo haría". Luego, rige lo siguiente: la doctrina de Esto lo han expresado con toda claridad los defensores de esta concep-
los bienes jurídicos no dice qué lesiones a bienes jurídicos deban ser
ción. Así, SCHÜNEmANN(71) habla de una "pauta normativa", STERNBERG-
prohibidas mediante el Derecho penal, sino qué conductas no deben ser
LIEBEN dice(72): "Si bien las premisas constitucionales han sido dadas
penadas por faltar una violación a bienes jurídicos. al Parlamento por la Constitución, estas(...) no son en amplios aspectos
También se tendrá que reconocer ampliamente al legislador un jurídicamente coercibles. Por ello, éstas son capaces... más bien de surtir
ámbito de discrecionalidad evaluadora al decidir la cuestión de si
una conducta tiene o no carácter lesivo de bienes jurídicos o deba ser
Por el contrario, FELNBERG, en el trabajo mencionado en la nota 14, pretende penar
descartada del ámbito de lo punible por constituir una mera perrur- también algunas perturbaciones en una cierta magnitud, al reconocer, además del "harrn
principie", un "offence principie".
Ofrece mucho material para la reflexión el trabajo de habilitación de HÓR/•TLE (nota 20).
CE al respecto, con más detalles, ROIIN, "Strafrecht. Allgemeiner Teil" (nota 12), § 2,
n. marg. 95 y ss. SCHIINEMANN (nota 8), p. 137.

En NJW 2008, p. 1138. STERNBERt-I rFluw (nota 8), p. 79.

47
.46
 Sobre los nuevos desarrollos en el debate acerca del bien jurídico
Claus Roxin

tres sentencias, no reconoce que

masivo"(75). Ciertamente, el TFC, en las
efectos bajo el ropaje de exigencias de política criminal a un ordenamiento existiría una intervención en el ámbito nuclear mediante la punición. No
penal configurado racionalmente". Y también en mi obra( 73) se puede leer obstante, esto no es cierto: el que las expresiones de la sexualidad humana,
que los resultados deducidos a partir del concepto de bien jurídico "en la que no perjudican a nadie en contra de su voluntad, forme parte del ámbito
mayoría de los casos son postulados de política criminal fundados consti- más estrecho de la configuración privada de la vida, es tan innegable como
tucionalmente que el legislador tiene que respetar pero que no lo pueden privado del consumo de drogas.
obligar". Luego, en tal medida ni siquiera es falso que el TFC insista en el carácter altamente
El punto de vinculación constitucional para la insuficiencia de tales
lo básico en la preeminencia de las decisiones legislativas".
disposiciones penales es la prohibición de exceso derivada del principio de,
4(76)
Por cierto que se presenta una situación distinta cuando en una dis- proporcionalidad. Estas ideas habían sido expuestas ya por STÁCHEL2
posición penal ni siquiera pueda tener lugar una evaluación racional del fin y han sido recogidas y desarrolladas de manera convincente por
de protección. Y precisamente esto es lo que sucede en los tipos penales ya s HAssEMER(77): "El bien jurídico penal se acomoda sin problemas dentro
mencionados, de los cuales el TFC (con seguridad, no de manera casual) de la prohibición constitucional de exceso. Sí, incluso se puede decir que
se ha ocupado minuciosamente el TFC: la homosexualidad entre adultos, la reconstrucción penal del principio de exceso no sería en absoluto posible
la posesión de estupefacientes para el consumo personal y el incesto entre sin la idea del bien jurídico"(78). Frente a esto, aquí no se necesita explicar
hermanos. El fracaso de todos los intentos de fundamentación, del cual dan más esta idea. Pero debe de lamentarse que el venerable homenajeado no
testimonio numerosos comentaristas, nos muestra que se ha sobrepasado hubiera podido coronar su trabajo, por lo demás extremadamente eficaz en
aquí el límite de la constitucionalidad. el Tribunal Federal Constitucional, con el reconocimiento de su concepción
en la sentencia del caso del incesto, sino que tuviera que contentarse con
Pero todavía hay otro punto de vista que habla en favor de ello. La un voto singular, el cual por cierto jugará un gran papel aun en la ulterior
inadrnisibilidad de una conminación penal en estos casos no solamente
puede ser fundamentada en estos casos de manera "consecuencialista", discusión sobre la problemática.
es decir, ella no solamente es consecuencia de la circunstancia de que no
VII. ¿TAMBIÉN TIENE IMPORTANCIA DOGMÁTICA EL PRINCIPIO DE
se puedan avizorar consecuencias lesivas para bienes jurídicos ajenos por
parte de la conducta incriminada. En los tres casos también existen, para PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS?
la impunidad, razones "deontológicas", es decir, razones "absolutas" inde- El TFC, en su resolución sobre el incesto, tal como ha sido citada
pendientes de la cuestión de las consecuencias: que el legislado; mediante que el principio de protección de bienes jurídicos
arriba, ha considerado .
su punición, interviene en "el ámbito nuclear de la configuración privada también podría tener efectos dogmático-penales, pero no ha tomado po-
. (74).
de la vida", del cual está privado el Estado bajo todas las circunstancias
Ron); FS Bottcher, 2007,
Precisamente el TFC ha resaltado de manera extraordinaria la tomo 109, p. 270-391; al respecto, más detalles en
TFC,
validez de la doctrina de este "ámbito nuclear", últimamente y de la p. 159 y ss.
manera más efectiva en su excelente fallo sobre el "espionaje acústico stkaraini (nota 17), p. 163 y SS.
HASSEMER (nota 8), p. 59 y ss. (60).
Cfr. también HAsSEMER., (FS Androul Es, 2003, p. 217y ss.) encajaría "el principio de
El manual sobre la parte general (nota 12); § 2, n. marg. 94. '(78) protección de bienes jurídicos sin problemas dentro de la tradición constitucional de la
Barna, ES Lampe,
GRECO (nora 22), p. 349y ss. quiere que el principo de protección de bienes jurídicos se prohibición de regreso'. De manera plenamente similar también
base solamente en esto, lo cual me parece que es una restricción aunque lleve también a
2003. o. 217 y ss.
 _
Sobre los nuevds cresa rl UllUb
Claus Roxin

y ANAsTAs0P0uLou(81). Una justicia que

WoHLER,S(79), HEFENDEHL(80)
sición al respecto. En efecto, existen considerables efectos de ese tipo, tal funcione bien, un aparato funcionarial libre de corrupción y sobornos, una
como aquí tan solo se podrá insinuar. Están plenamente reconocidos y no moneda intacta, un sistema tributario justo y un medio ambiente incólume
necesitan mayor explicación, los logros sistematizadores en la parte especial, tienen una importancia esencial para las posibilidades de desarrollo del
cuyo principio directriz consiste en la clasificación de los delitos según el bien
particular en la sociedad, es decir, no se oponen para nada a un concepto
jurídico correspondientemente lesionado (por más que esta clasificación no
personal de bienes jurídicos. Esto lo confirmará cualquiera que hubiera
siempre hubiera sido hecha de manera consecuente y correcta). No puede
tampoco negarse que el principio de la interpretación teleológica (según echado un vistazo en países en los cuales estos bienes jurídicos no son
el bien jurídico protegido), si bien no sea el único criterio de interpreta- protegidos de manera suficiente.
ción, sí sea uno de los principales, aun cuando el análisis de las acciones Por cierto que las peculiaridades de estos bienes jurídicos precisan
lesivas lleve frecuentemente a una restricción más de la interpretación. de un análisis que recién en los últimos diez años ha sido introducido
Pero la capacidad de rendimiento dogmático del concepto de de manera fuerte, y que no puede seguirse en sus todos sus detalles
bien jurídico radica sobre todo en su vinculación con la teoría de la en esta exposición panorámica. Aquí tan solo se podrá permitir lanzar
imputación objetiva. Y es que si la tarea del Derecho penal consiste la pregunta de si la búsqueda de "pecurialidades" no es incluso algo
en la protección de bienes jurídicos, legislativamente esta protección exagerada. Para mí es dudoso si se necesita para los delitos colectivos
solo podrá ser dada conminando con pena la creación de un riesgo no realmente construcciones especiales de bienes jurídicos, tal como pos-
permitido contra bienes jurídicos protegidos penalmente e imputando bajo la forma de "delitos cumulativos"
tulan WOHLERS y HEFENDEEL
la realización de tal riesgo al autor como acción típica. También la ati- y "bienes jurídicos de confianza".
picidad de la colaboración con una autolesión y autopuesta en peligro
La primera construcción de los delitos cumulativos, desarrollada pri-
responsable de otro, así como sus amplias consecuencias de punibilidad,
) tomando por ejemplo la contaminación de aguas
se basa en la idea de que la tarea del Derecho penal tan solo consiste mero por KUHIEN(82
(art. 324 StGB), se basa en la idea de que si bien una sola contaminación
en impedir la lesión de bienes jurídicos ajenos.
es inocua, la punición sería necesaria para impedir que todos o muchos
Puesto que el principio de la imputación objetiva, derivado de la actúen de esta manera, lo cual traería consigo una gran cantidad de daños
idea de bienes jurídicos, también tiene amplios efectos no solamente en al ambiente. Se puede trasladar esta reflexión a un gran número de delitos
la determinación de la acción típica, sino además en el consentimiento y colectivos, indicando que algunos cohechos pasivos, falsos testimonios,
el consentimiento hipotético, las causas de justificación y un tratamiento uso de dinero falso, defraudaciones tributarias, etc., no afectan el funcio-
adecuado de la tentativa inidónea, es muy elevada la ganancia dogmática namiento del aparato estatal en su totalidad, pero que sí lo podría ser su
de un sistema penal basado en la protección de bienes jurídicos. Pero la
previsible acumulación en caso de la impunidad de tales hechos.
exposición de esto deberá quedar reservada para otra oportunidad.

VIII. ¿ENCAJA EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS WOHLERS (nota 18).

EN BIENES JURÍDICOS DE LA GENERALIDAD? HEFENDEHL (nota
19).
ANASTASOPOULOU (nota 21).
Esta cuestión tendrá que ser respondida afirmativamente, tal como
KuHLEN, GA 1986, p. 389 y as.
lo han confirmado últimamente, de manera impresionante, los trabajos de
51.
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