Ilovepdf Merged
Ilovepdf Merged
Ilovepdf Merged
CAPÍTULO I:
LA TEORÍA DEL CASO
Leonardo Moreno Holman1 2 (Chile)
Concepto4
[1] Ex Defensor Regional Metropolitano Norte, en la ciudad de Santiago, Chile; director del Departamento de
Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, LLM en Litigación Oral y
Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos.
[2] Para un mayor detalle de algunas de las cuestiones tratadas en este apartado recomendamos ver: Moreno
Holman, Leonardo; Teoría del Caso; Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial; Ediciones Didot;
año 2012.
[3] Cuestión que no es diferente en general a los paradigmas que rigen la instalación de modelos orales de
juzgamiento en otras áreas del derecho sustantivo.
[4] Recomendamos leer sobre el punto a Pabón Gómez, Germán; Cómo la teoría del caso imita al Ajedrez; Grupo
Editorial Ibáñez; Colombia, año 2019. Pp. 17-25.
IR AL ÍNDICE
21
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
La teoría del caso tiene como supuesto básico que hay distintas formas de preparar
y presentar un caso para ser litigado en un proceso penal o de otra naturaleza. La
forma que se propone es la de planificar minuciosamente cada actividad que se
desarrollará durante el curso del proceso, de manera de definir una estrategia que
orientará la toma de decisiones de los litigantes para intervenir de la manera más
eficiente en cada una de las audiencias preliminares, en sus negociaciones con su
contraparte y, en particular, en la audiencia de juicio.
Se debe elaborar desde que el litigante toma el primer contacto con la causa
penal7. El fiscal debe comenzar a elaborar su teoría del caso, al menos con carácter
provisional, desde el primer momento en que tiene contacto con los hechos del caso,
sea por una denuncia, querella o porque se le comunica la existencia de un detenido.
Desde ese instante, con la información con la que cuente, deberá formular una o
más posibles hipótesis de trabajo, las cuales deberá someter permanentemente a
un test de consistencia con las evidencias y avances de la investigación hasta optar
por una sola versión que explique los hechos al concluir su investigación, la que
consignará en su escrito de acusación8.
De igual manera, un defensor deberá elaborar una teoría del caso provisional
construida a partir del análisis de los antecedentes de la carpeta investigativa fiscal,
[5] Mauet, Thomas A. Trial Techniques. 7ma. Edition. New York: Wolters Kluwer Law & Business, Aspen Publishers,
2007, p. 491.
[6] Como metodología de trabajo destinada a la planificación estratégica de un caso.
[7] Peña González, Óscar. Técnicas de Litigación Oral; Lima: Apecc, 2008, p. 146 donde se señala que la teoría del
caso se construye desde el momento en que las partes tienen conocimiento de los hechos.
[8] En igual sentido, Talleres de capacitación “Nuevo Proceso Penal Acusatorio”, Ministerio Público, Fiscalía de la
Nación y Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, Módulo 1: Teoría del caso y mecanismos
de investigación criminal. Lima, 2008, p. 2.
IR AL ÍNDICE
22
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Respecto de la defensa del imputado, su teoría del caso debe estar necesariamente
definida al momento de celebrarse la audiencia de preparación de juicio oral, pues
en ella debe anunciar la evidencia que ofrece para ser producida en juicio oral; la
cual, indefectiblemente, debe estar vinculada a la versión de cómo acontecieron los
hechos que sustentará la defensa.
[9] Sobre lo indispensable y relevante que es la investigación que debe desarrollar la defensa, ver Rua, Gonzalo;
Contraexamen de testigos; Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial; ediciones Didot, Argentina;
año 2014; pp. 60-67.
[ 10 ] Seguiremos sobre el punto lo que señalamos en Moreno (2012); pp. 30 y 31 con algunos complementos.
[ 11 ] En otras legislaciones denominada audiencia intermedia, preliminar o preparatoria.
[ 12 ] Por ejemplo, es posible acordar una salida alternativa o un procedimiento abreviado en la misma audiencia de
preparación de juicio, permitiéndose en este último caso incluso la modificación de la acusación ya presentada
para los efectos de hacer posible el abreviado. Incluso en otros países la causa podría culminar al inicio de
la misma audiencia de juicio, como ocurre en Perú, con la denominada conclusión anticipada del juicio del
artículo 372 del CPP Peruano.
IR AL ÍNDICE
23
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
a. Debe elaborarse respecto de cada uno de los casos que asuma un litigante
Sea con carácter provisional o definitivo, en cada caso en que deba intervenir un
litigante deberá adoptar una posición estratégica respecto de ese caso, a fin de
poder adoptar las decisiones destinadas a definir el mecanismo de resolución de
la causa y su postura respecto de los hechos del caso.
El relato fáctico esencial que sostendremos ante los jueces debe ser uno solo. No
es razonable plantear relatos alternativos14 o subsidiarios, y menos cuando ellos
son incompatibles entre sí15.
[ 13 ] En igual sentido, Oré Guardia Arsenio y Loza Avalos, Giulliana, en su artículo: Teoría del Caso, señalan que el
juicio oral es el eje central del proceso; no porque toda investigación deba terminar en juicio oral, sino porque las
decisiones más importantes del proceso deben ser asumidas en función de lo que se conseguiría en el juicio oral.
[ 14 ] Lo mismo señala, Neyra Flores, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima:
Editorial Idemsa, 2010, p. 734.
[ 15 ] Es una forma de asegurarse, en el caso de los fiscales además de no infringir el principio de congruencia, que
exige una correspondencia entre las personas, hechos y circunstancias esenciales que se hacen valer en la
imputación o formalización, la acusación y la sentencia.
[ 16 ] Estas hipótesis de trabajo para elaborar una teoría del caso definitiva, normalmente, comprenden dos aspectos
a saber: Una hipótesis de carácter descriptiva, en la que debemos responder la pregunta qué es lo que pasó, y
una hipótesis explicativa, en la que daremos respuesta a la interrogante por qué sucedió el hecho.
[ 17 ] En igual sentido, Ramos González, Carlos y Vélez Rodríguez, Enrique; Teoría y Práctica de la Litigación en Puerto Rico;
Editado por Michie of Puerto Rico, año 1996; p. 3, donde se señala a propósito de tener múltiples teorías preliminares,
que el proceso investigativo nos ayudará a reafirmar unas y rechazar otras… Es posible que posteriormente
obtengamos información que nos ayude a perfilar unas teorías más coherentes y creíbles, descartando otras.
IR AL ÍNDICE
24
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 18 ] Era y es habitual ver en los sistemas inquisitivos como las defensas establecen líneas de argumentación que son
no solo subsidiarias la una de la otra, sino que derechamente son contradictorias e incompatibles entre sí. Así, se
sostenía en primer lugar la inocencia de un acusado porque este se encontraba en el momento de ocurrencia de
los hechos en otro lugar, para luego pedirle al tribunal que si no lo declaraba inocente por falta de participación,
considerara la concurrencia de una circunstancia eximente de responsabilidad penal, y si ello tampoco era
reconocido entonces le favorecía una causal de justificación, para finalmente aludir a la concurrencia de
determinadas circunstancias atenuantes que incidían en la determinación del quantum de la penalidad.
[ 19 ] En el Código Procesal Penal Peruano, en su artículo 349 n° 3, faculta al fiscal para en su acusación señalar,
alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en
un tipo penal distinto, para el caso que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.
IR AL ÍNDICE
25
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
e. Ser simple20
La idea es construir una teoría del caso que sea posible de ser planteada de
manera breve, sea aceptada y comprendida por el juzgador sin tener que realizar
necesariamente profundos o complejos razonamientos jurídicos21.
Una teoría del caso muy compleja, con muchos supuestos fácticos y con
complejidades probatorias relevantes es posible, pero impactará fuertemente en
las demandas de acreditación que se impondrán al litigante, particularmente al
acusador22. Los jueces no estarán predispuestos fácilmente a aceptar una versión
de hechos que ordinariamente por su complejidad, en cuanto a sus supuestos
fácticos y posibilidades de acreditación, impongan una carga muy gravosa para
el litigante. Esta predisposición negativa de los jueces se verá incrementada si
además la versión fáctica entra en colisión con su experiencia y conocimientos
acumulados en el tiempo23.
La teoría del caso debe construirse por el litigante pensando en que ella sea
razonable, aceptable y creíble para el tribunal, aún en abstracto, es decir, antes
de presentar o producir ante el tribunal la prueba que la justifica. Es posible
sostener que la credibilidad de nuestra teoría del caso en juicio se empieza a
[ 20 ] Neyra Flores, José Antonio, ob. cit., p. 734, alude a lo mismo utilizando la característica de sencilla.
[ 21 ] Rosas Yataco, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al nuevo proceso penal. Lima: Jurista Editores, 2009,
p. 615, quien señala que los elementos que la integran deben ser claros y sencillos, sin acudir a raciocinios
avanzados o complejos.
[ 22 ] Pensemos a modo ejemplar en la denominada “bala loca” de la película JFK.
[ 23 ] Insistimos en que no estamos planteando que no pueda sostenerse un caso complejo probatoriamente para un
litigante, sino que ello le significará importantes esfuerzos de producción y acreditación probatoria durante el
desarrollo del juicio oral, para lograr la convicción del juzgador.
IR AL ÍNDICE
26
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Para lograr que el tribunal esté predispuesto a aceptar nuestra versión de los
hechos antes de que rindamos nuestra prueba, nuestro relato debe haberse
construido teniendo en cuenta los límites del razonamiento humano, esto es su
correspondencia con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia, el
sentido común y los conocimientos científicamente afianzados.
g. Ser autosuficiente24
La teoría del caso del litigante debe integrar no solo los hechos fuertes del relato
del litigante, sino que además aquellos que expresan sus debilidades, para
reducirlas al mínimo o entregar una explicación o justificación razonable de
ellas, e incluso, si fuera posible, debiera incorporar hechos que forman parte de
la historia sostenida por su contraparte25.
h. Ser flexible27
Si bien la teoría del caso debe ser única, y constituir una planificación u hoja
de ruta que el litigante debe desplegar y cumplir en sus diversas intervenciones
ante el juzgador, no debe tener una rigidez tal que impida al litigante adaptarse
a situaciones derechamente imprevistas en su planificación28, o que habiendo
sido consideradas generan en audiencia situaciones imprevistas29. En efecto, en
el juicio oral, pueden ocurrir acontecimientos no previstos adecuadamente o
[ 24 ] Neyra Flores, ob. cit. p. 734. Alude a esta característica señalando que la teoría del caso debe ser
omnicomprensiva.
[ 25 ] En igual sentido, Blanco Suarez, Rafael y otros, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, Lexis Nexis,
primera edición, Santiago- Chile, año 2005, pp. 21 y 22.
[ 26 ] El juzgador en juicio oral conocerá de todos los hechos del caso, no solo de aquellos que sea favorables al
litigante que presento su teoría del caso ante el tribunal, en ocasiones se manifestará en la presentación al
tribunal de dos versiones fácticas diversas y las evidencias que las sostienen, en otros casos será una única
versión, pero respecto de la cual la contraria tratará de resaltar sus debilidades e inconsistencias.
[ 27 ] La misma exigencia formula Rosas Yataco, ob. cit., p. 615.
[ 28 ] Ello podría ocurrir si durante la audiencia de juicio se genera una incidencia para que el tribunal acepte la
producción de una prueba nueva, que llegó a conocimiento del litigante con posterioridad a los debates de
admisibilidad probatoria de la audiencia preparatoria.
[ 29 ] Sería el caso de un declarante que no llega al juicio a prestar su testimonio o que concurriendo no declara de
la manera planificada.
IR AL ÍNDICE
27
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
La teoría del caso permite anticipar a etapas anteriores al juicio oral la toma de
decisiones relevantes sobre el destino de una causa, al proporcionar al litigante
una prognosis bastante certera de cuál será el destino de ese caso concreto en un
hipotético juicio oral. La teoría del caso del litigante se transforma así no solo en
una herramienta indispensable para enfrentar un juicio oral, sino también en un
baremo o criterio de negociación.
El litigante que con seriedad elabora su teoría del caso, podrá dilucidar los temas
probatorios más relevantes que enfrentará durante el curso del proceso penal: en
primer lugar será capaz de identificar con precisión el objeto del juicio, esto es las
proposiciones fácticas que se deberán acreditar en el juicio oral, las evidencias
admisibles y lícitas que sean capaces de sustentarlas bajo los estándares de
juicio oral, adicionalmente decidir el orden de presentación de las mismas o
su interrelación, como ocurre con los objetos materiales y ciertos documentos
con algunos testimonios en particular, determinar el orden de presentación de
la información que ha de proveer cada medio de prueba producido en juicio, el
manejo de la prueba indiciaria, entre otras cosas.
Con ello se quiere significar que la teoría del caso formulada debe satisfacer
todos y cada uno de los componentes jurídicos implícitos en ella32. Así, debe
ser capaz de dar cuenta de todos los elementos de la conducta punible y de la
culpabilidad en el caso de un fiscal.
Hemos señalado que desde la perspectiva del ente acusador su teoría del
caso debe respetar el principio de legalidad, dando cuenta de cada uno de los
[ 30 ] En términos bélicos sería la diferencia entre la estrategia definida para una batalla y las decisiones tácticas
que deben adoptarse durante el curso del combate para responder a lo que efectivamente ha ocurrido en ella
y que se aparta de la estrategia definida.
[ 31 ] Seguiremos aquí lo planteado en Moreno (2012); pp. 37-38, con algunas modificaciones.
[ 32 ] Ya señalamos que incluso en algunas de las audiencias preliminares estos temas jurídicos relevantes son no
solo de fondo sino además de carácter procesal.
IR AL ÍNDICE
28
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Citando a Neyra Flores, podemos señalar que la teoría del caso se erige como el
instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso
penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los
hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales las afirmaciones
de hechos relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan
tales afirmaciones35. Todas nuestras actuaciones, dentro del juicio oral, deben
ser coherentes y funcionales a nuestra teoría del caso; así, cuando examinamos
a nuestros testigos y peritos, o a los de la parte contraria, cuando objetamos o
presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera nuestras
actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la parte contraria,
siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán efectivas36.
En concreto, la construcción de una teoría del caso nos servirá entre otras cosas
para:
a. Elaborar una versión sobre cómo acaecieron los hechos que motivan el
proceso penal.
[ 33 ] Se refiere a aquello por lo cual se es uno mismo, según Diccionario de la Lengua Española, Real Academia
Española, Vigésima segunda edición, año 2001.
[ 34 ] Moreno; (2012); p. 39.
[ 35 ] Neyra Flores, ob. cit., p. 733.
[ 36 ] Ibídem; ob. cit. pp. 733 y 734.
IR AL ÍNDICE
29
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Las técnicas de litigación oral se caracterizan por ser neutras; es decir, nos
enseñan cómo hacer algo, pero no nos señalan explícitamente con qué
sentido estratégico las debemos utilizar en un caso particular. Así, por
ejemplo, si estudiamos examen directo o interrogatorio, sabremos qué tipo
de preguntas se pueden utilizar con los testigos o peritos propios, pero no nos
orientará en lo más importante en un juicio concreto y real, que es saber qué
debemos preguntar.
[ 37 ] Ministerio Público, Fiscalía de la Nación y Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, ob. cit.,
p. 6.
[ 38 ] Neyra Flores, ob. cit., p. 735.
[ 39 ] Sobre la razón de avanzar hacia una metodología de trabajo derivada de los componentes básicos de una
teoría del caso ver Moreno; (2012); pp. 41-44.
[ 40 ] Como ante cualquier relato este debe contener una hipótesis explicativa de lo ocurrido e incluso muchas veces
una hipótesis justificativa de los mismos, como sería por ejemplo el móvil de una conducta.
IR AL ÍNDICE
30
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Para cumplir con esta tarea es indispensable y perentorio que el litigante conozca
a cabalidad el caso, esto es, los hechos del mismo, con la mayor precisión y
detalle que le sea posible. No debemos olvidar que en el contexto del derecho
penal de corte liberal que prima en nuestros días, para que pueda establecerse o
sostenerse la responsabilidad penal de un sujeto debe acreditarse una conducta
por parte del mismo, lo que supone necesariamente la configuración de un
fenómeno fáctico41.
[ 41 ] Como veremos más adelante este fenómeno fáctico tendrá una representación normativa.
[ 42 ] Sería el caso que la defensa sostenga la concurrencia de una causal eximente de responsabilidad penal como
la legítima defensa, en que deberá acreditar sus requisitos de procedencia, o sostenga una tesis de coartada.
[ 43 ] Cómo ocurriría con la búsqueda de antecedentes destinados a proporcionar información para la elaboración
de las materías a abordar en el contraexamen de los declarantes de la fiscalía, o búsqueda de prueba de
refutación, por ejemplo.
[ 44 ] Su investigación y construcción del relato de los hechos deberá desarrollarse cumpliendo ciertas ideas
matrices como el principio de legalidad, el de objetividad, respetando su obligación de registro, la obligación
de descubrimiento, la no infracción del principio prohibición de sorpresa manifestado en el respeto del principio
de congruencia, teniendo presente que debe estar en condiciones en juicio de acreditar tesis imputativa en un
estándar de más allá de toda duda razonable y que la evidencia con la que debe justificar ese estándar debe
haber sido obtenida legítimamente.
[ 45 ] Como ocurriría en el evento de sostener una coartada, que ponga al imputado en un lugar distinto al de
ocurrencia de los hechos o que se alegue alguna circunstancia que lo exima de responsabilidad penal, como
ocurriría en el caso de justificar un caso de legítima defensa.
[ 46 ] Algunos denominan a esta estrategia defensiva de refutación sin exposición de contra hipótesis; así ocurre en
Reyna Alfaro, Luis Miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicadas al nuevo proceso penal.
Editora Jurídica Grijley, 2009, pp. 115 y 116
IR AL ÍNDICE
31
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
¿Qué hechos deben ser considerados para elaborar la teoría del caso?
Una vez que se han identificado de una manera precisa y detallada los hechos
presentes en el caso, se debe proceder a su clasificación, para lo cual se propone
hacerlo básicamente en las siguientes categorías, miradas desde el punto de vista
de la pretensión e interés de la parte que elabora la teoría del caso49: Buenos, malos
y neutros; distinguiendo adicionalmente entre aquellos catalogados como buenos
o malos los denominados inmodificables o inamovibles.
a. Hechos buenos
[ 47 ] En igual sentido, Defensoría del Pueblo. La teoría del caso. Imprenta Nacional Colombia, p. 52.
[ 48 ] En efecto, no son los mismos hechos o al menos no con los mismos énfasis y detalles los que esgrimiremos en
un control de legalidad de la detención, en un debate de medidas cautelares o en el juicio oral.
[ 49 ] Es una clasificación orientada por las técnicas de litigación que usaremos en juicio para presentarlos ante el
tribunal.
IR AL ÍNDICE
32
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
versión definitiva que deba elaborar el litigante para explicar al tribunal cómo
ocurrieron los sucesos del caso.
b. Hechos malos
La idea, con estos hechos identificados prima facie como negativos, es ver si
existe la posibilidad de intervenirlos para impedir que dañen gravemente nuestra
teoría del caso, neutralizándolos o derechamente transformándolos en un hecho
positivo para nuestro relato.
[ 50 ] Ejemplos de esto último sería la luminosidad de un lugar, la distancia entre un testigo y entre testigos, el lugar
específico en que ocurrió un hecho, etcétera.
[ 51 ] Seguiremos aquí lo planteado en Moreno (2012) pp. 77-78, con algunas modificaciones.
[ 52 ] Ver artículo 189 del CPP peruano.
[ 53 ] Recordemos que estos hechos negativos para nuestra teoría del caso constituyen desde la perspectiva de
quien los está acreditando en juicio hechos buenos para su posición.
IR AL ÍNDICE
33
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Es una forma más bien indirecta de impugnar esos hechos malos, pues
procederemos a desacreditar la fuente de la cual emana la información, más
que la información misma proporcionada por ese medio de prueba54.
c. Hechos neutros
[ 54 ] Por ejemplo, demostrando el prejuicio o interés de un testigo, la falta de capacidad y experticia de un perito, la
falsedad de un documento, la alteración de la cadena de custodia de una prueba material, etcétera.
[ 55 ] Un ejemplo puede clarificar lo que planteamos. Sería el caso de tomar la acción desplegada por un imputado
de causar la muerte a otro, presuntivamente constitutiva de una conducta homicida, claramente un hecho
negativo para el imputado y su defensa, y alegar que esa fue la reacción racional y necesaria frente a una
agresión ilegitima previa de parte de la presunta víctima, y que no existió provocación suficiente por parte del
imputado, que le permitirá a la defensa sostener una tesis de legítima defensa ante el tribunal.
IR AL ÍNDICE
34
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
También son importantes, pues sobre ellos pueden recaer acuerdos entre los
litigantes en la etapa de preparación de juicio oral, a través de los acuerdos
o convenciones probatorias. También es relevante identificar cuáles de estos
hechos neutros se incorporarán en la construcción del relato fáctico del litigante
para darle contexto, e información útil al juzgador para entender la dinámica de
los hechos jurídicamente relevantes58.
Cabe sí, hacer una advertencia respecto de estos hechos, lo señalado respecto
de ellos, en la práctica, puede variar de forma sustancial conforme se modifique
con el desarrollo de la investigación la información que configura el relato en
que estos hechos neutros se insertaban, lo que puede transformarlos en hechos
bueno o malos con el devenir de la investigación59.
d. Hechos inamovibles
[ 56 ] Ellos aportan, muchas veces, la información de contexto y de oportunidad que facilita el entendimiento
por parte del tribunal de los hechos jurídicamente relevantes. También constituyen en otras ocasiones los
presupuestos fácticos necesarios para que una fuente de información pueda referirse en juicio a un hecho
jurídicamente relevante, es decir aportan a la credibilidad de esos hechos, así ocurriría por ejemplo cuando un
testigo da cuenta de por qué se encontraba en un lugar y tiempo determinados que le permitieron ver ciertos
hechos jurídicamente relevantes para el caso.
[ 57 ] En otras materias de litigación oral será importante dilucidar a quien de los litigantes le corresponde
acreditarlos conforme a las reglas de carga de la prueba.
[ 58 ] También tendrán importancia para quien no tiene la carga de la prueba, pues en principio queda liberado
de su acreditación, salvo de aquellos que consideren de utilidad y necesarios para dotar de credibilidad y
contexto a su propia teoría del caso, en el evento que no sean acreditados ante el tribunal por quien tiene la
carga de hacerlo.
[ 59 ] Sería el caso de la hora de ocurrencia de un suceso que podría ser clave para sostener una coartada.
[ 60 ] Por ejemplo, que a un acusado se le encontró un arma o droga, o que era conocida la animadversión entre
la víctima y el imputado.
IR AL ÍNDICE
35
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
La versión a sostener durante el proceso debe ser una que contemple una
cantidad suficiente de información que permita al litigante, sea fiscal o defensor,
satisfacer los requerimientos de información que requiere el juzgador para
adoptar sus decisiones en las distintas etapas del proceso penal y en particular
en la instancia del juicio oral.
IR AL ÍNDICE
36
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Procede vincular el caso con alguna razón, motivo recurrente, principio, bien
jurídico, valor moral o ético ampliamente compartido, que trascienda el caso
y que permita enarbolar esa temática ante el tribunal de juicio como un criterio
adicional64 para que los jueces fallen a favor de la posición del litigante65.
IR AL ÍNDICE
37
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
una oración, que dé cuenta de la idea central que está detrás del caso, que sea
omnicomprensiva de lo que se debatirá ante el tribunal.
[ 67 ] Reproducimos sobre este punto y el siguiente lo señalado en Moreno (2012) pp. 70-75
[ 68 ] Pensemos en aquella mujer que es en forma permanente violentada por su esposo durante años y que termina
finalmente asesinándolo. Si el tribunal analizara, exclusivamente, el hecho de la muerte de la pareja, tendría
una versión parcial de los hechos, y además ignoraría el porqué de los mismos.
IR AL ÍNDICE
38
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Otros autores hablan del “punto focal del caso” o la cuestión jurídica central
controvertida, señalando como Traversi, que existe en todo caso al menos uno,
esto es, una cuestión controvertida que puede tener por objeto la subsistencia de
un hecho, o las modalidades de un hecho, o su calificación jurídica70, así en un
caso real, la discusión entre los litigantes puede ser si el hecho imputado ocurrió
o no; si es imputable en concreto al acusado en base a los indicios acreditados; la
existencia y acreditación de los elementos o presupuestos del tipo imputado; la
existencia de los elementos subjetivos del tipo, o cuál es la verdadera calificación
jurídica de ese hecho, entre otras; en definitiva, se trata de desentrañar en el caso
en particular cuál o cuáles son los hechos debatidos que permitirán al tribunal
esclarecer qué es lo que ocurrió y por lo mismo resolver el asunto71.
e. Asignación de etiquetas72
[ 69 ] Probablemente, un litigante que no comprende el porqué de la historia que presenta al tribunal no podrá
convencer al mismo de la veracidad de su relato, pues el tribunal identificará vacíos en su historia que el
abogado no podrá llenar.
[ 70 ] Traversi, Alessandro; la Defensa Penal, técnicas argumentativas y oratorias, Thomson Arazandí, primera
edición, Navarra, año 2005. p. 34.
[ 71 ] Ibídem., pp.36 y 37, propone a modo ejemplar los siguientes puntos focales, dejando en claro que no es posible
redactar el catálogo de todos los posibles puntos focales, dada la infinita variedad de los hechos que se
pueden presentar en concreto… .El primero tendrá como objeto si el hecho subsiste; el segundo, si el imputado
lo ha cometido efectivamente; el tercero, suponiendo que el hecho subsistiere y que el imputado, en efecto, lo
haya cometido, si se cumple el elemento psicológico requerido por la norma incriminadora para que el hecho
constituya delito; cuarto, existen causas de exclusión de la punibilidad; quinto, existen causas para no proceder
o de extinción del delito; es posible cambiar la calificación del delito y finalmente si existen circunstancias
atenuantes que permitan obtener una condena mínima.
[ 72 ] Mauet, ob. cit., p. 25 habla de labels.
IR AL ÍNDICE
39
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
hija, estudiante u otra que la haga más cercana a los juzgadores; lo mismo un
defensor que se refiriera al acusado, solo como su representado, defendido o su
cliente, sin humanizarlo ante el tribunal llamándolo por su nombre73.
Una vez elaborado el relato fáctico que sostendremos ante el tribunal, debemos
identificar de la manera más precisa posible cómo es procedente subsumir las
premisas fácticas más importantes de nuestro relato en las reglas legales procesales
o sustantivas que contemplen esas hipótesis fácticas.
También forma parte del componente jurídico de la teoría del caso la consideración de
algunos principios básicos del procedimiento penal, garantizados en el ordenamiento
jurídico, como son la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, la carga
de la prueba, el principio de objetividad de la investigación fiscal, entre otros75.
[ 73 ] Hegland, Kenney F., Manual de prácticas y técnicas procesales, Heliasta; Buenos Aires, año 1995, p. 149,
habla de personalizar al cliente, que incluye no solo el cómo referirse a él durante el juicio, sino que también
entregar al tribunal antecedentes que permitan al tribunal formarse una determinada imagen de él.
[ 74 ] Neyra Flores, ob. cit., p. 738.
[ 75 ] En Defensoría del Pueblo, La teoría del caso, ob. cit., p. 60, se alude a algunos de estos principios como
cardinales en la formulación de la teoría del caso.
IR AL ÍNDICE
40
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
o frases que dan cuenta de nuestro relato y que son susceptibles de ser acreditadas
ante el tribunal a través de un medio de prueba76.
De todas las cuestiones de hecho que el tribunal necesita que se acrediten durante
el juicio, las proposiciones fácticas son las más relevantes, pues su acreditación en
el estándar establecido en el juicio permitirá al litigante solicitar al tribunal en su
alegato de clausura que el tribunal determine las consecuencias jurídicas que de
ellas se derivan.
IR AL ÍNDICE
41
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 79 ] Incluso algunos, de un conocimiento básico y preliminar del caso y sus hechos adoptan una teoría jurídica, a
la que los hechos que conozca con posterioridad deberán adaptarse necesariamente, al igual que la búsqueda
de evidencia. Es lo que ordinariamente se conoce como visión de túnel.
[ 80 ] Como señala Bergman, ob. cit. p. 24, no es suficiente identificar evidencia de manera genérica, lo que se requiere
es saber, además, el aporte específico de información que se requiere de ellas. El tema no es determinar que
hay un testigo, lo que importa es conocer en detalle qué puede decirnos ese testigo.
[ 81 ] En iguales términos, Blanco Suárez, ob. cit., p. 23.
[ 82 ] Neyra Flores, José. Ob. cit., p. 739.
IR AL ÍNDICE
42
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
El litigante deberá escudriñar y analizar en detalle su propia teoría del caso, pero
también deberá abocarse al estudio de la teoría del caso de la contraria84. Esta
labor debe asumirse con gran seriedad y dedicación, pues muchas veces el orgullo
profesional o la sobreestimación de nuestras capacidades como abogados nos
lleva, usualmente, a tomar esta etapa de la construcción de la teoría del caso sin
toda la fuerza e interés necesarios, ya sea por nuestra sobrevaloración personal o,
peor, por la subestimación que hacemos de nuestra contraparte y sus capacidades.
[ 83 ] Sobre este punto haremos una cita resumida de lo planteado en el texto Teoría del Caso, pp. 108- 115.
[ 84 ] Así un fiscal pese a tener la carga de la prueba debe identificar la teoría del caso de la defensa y las debilidades
que presenta la misma, en especial cuando ella está constituida por un relato alternativo al del fiscal. Por su
parte las defensas deben identificar las debilidades de la teoría del caso fiscal, sea para plantear incidencias
procesales como incidentes de nulidad o exclusiones probatorias, o para identificar temas que abordará en los
contraexámenes a efectuar a testigos o peritos de la fiscalía.
IR AL ÍNDICE
43
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 85 ] Por ejemplo, pasar de sostener la figura agravada de un ilícito a su figura simple por no ser susceptible de
acreditar debidamente los presupuestos fácticos de la figura agravada: de un robo calificado a un robo
simple; o pasar de un ilícito a otro, verbigracia de una violación a un caso de abusos sexuales.
[ 86 ] Evidentemente las condiciones más o menos favorables de dicha negociación van a depender, entre otras
cosas, del mayor o menor conocimiento que tenga una parte de las debilidades del caso de su contraparte, de
la mayor o menor gravedad de las mismas y de sus propias falencias en acreditar su teoría del caso.
IR AL ÍNDICE
44
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Nos parece que la opción de ocultar la debilidad debiera, por regla general,
desecharse88, pues la práctica enseña que las contrapartes sí son diligentes,
por regla general, y por tanto sí descubrirán la debilidad de la evidencia y la
harán presente en la audiencia del juicio.
Palabras finales
[ 87 ] El caso en comento también supone una ponderación por parte del litigante en orden a establecer la
necesidad de utilizar esa o esas evidencias para acreditar su teoría del caso, cuestión superior o más relevante
que los efectos negativos que acarrearía para su caso la posibilidad de que la debilidad de la evidencia sea
establecida en juicio por su contraria.
[ 88 ] Insistimos en la mayoría de los casos debiera desecharse esta opción, sin perjuicio de reconocer que puede
haber casos en que lo único razonable de hacer es jugarse por presentar esa evidencia ocultando la debilidad,
pues esa evidencia es la única que permite sostener una o más proposiciones fácticas y el litigante no tiene
como aminorar el impacto que en ella genera la existencia de la debilidad.
IR AL ÍNDICE
45
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Todavía, como se dijo más arriba, la causa podría culminar por un último esfuerzo
de negociación entre los litigantes, en el caso que se den los presupuestos legales,
sin que deba necesariamente ir a juicio. Se trataría de una negociación en un espacio
de pleno conocimiento de los litigantes de las fortalezas y debilidades de sus teorías
del caso. Lo importante es que como ya hemos definido nuestra teoría del caso,
estaremos en condiciones de enfrentar esta negociación con pleno conocimiento
del caso, pero además en condiciones de enfrentar el fracaso de esas negociaciones,
pues ya contamos con todo el instrumental para enfrentar un juicio oral.
IR AL ÍNDICE
46
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Bibliografía
IR AL ÍNDICE
47
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
IR AL ÍNDICE
48
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
CAPÍTULO III:
EL EXAMEN DIRECTO
Leonardo Moreno Holman162 (Chile)
1. Concepto
2. Importancia
Un litigante debe manejar con precisión esta técnica de litigación, pues a través de
ella logrará poner en conocimiento del juzgador las proposiciones centrales que
conforman su teoría del caso, e incorporar documentos no estandarizados y objetos
materiales como pruebas durante el juicio167. Para quien tiene la carga de la prueba,
como ocurre con el Ministerio Público respecto de los extremos de su acusación, el
IR AL ÍNDICE
76
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
uso apropiado de esta técnica constituye, como se ha dicho, el corazón del caso o el
mecanismo para obtener que los declarantes aporten al tribunal información útil
a la teoría del caso de quien lo interroga. Esa información se refiere a los hechos
jurídicamente relevantes, aquellos que aportan credibilidad, a quienes son los
sujetos vinculados con los hechos, cuáles fueron las acciones desplegadas por
estos, y sus motivaciones168.
Al utilizar esta herramienta, el litigante cumple con una regla básica de credibilidad
que imponen los juicios orales a partir del principio de inmediación, esto es, que
la información pertinente y relevante para la toma de decisiones provenga
directamente de los declarantes, y no del abogado que lo interroga, quien no es
prueba.
Se trata de aquellas personas que deponen sobre hechos que, por regla general,
han percibido de manera espontánea, y que son relevantes para la resolución del
conflicto presentado a la resolución del tribunal y que comparecen en estrado a
declarar sobre ellos.
[ 168 ] Rua S, Gonzalo; Examen Directo de Testigos; Didot; Argentina; año 2015; p. 19.
[ 169 ] Recomendamos revisar lo prescrito en los artículos 376, 377, respecto de la declaración del acusado, y 378 del
CPP, respecto de la declaración de testigos y peritos.
[ 170 ] Para los efectos de determinar cómo presta testimonio en juicio una víctima, ella se rige por las reglas
establecidas para los testigos.
[ 171 ] En igual sentido, Baytelman, Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 104
IR AL ÍNDICE
77
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 172 ] A veces es más persuasivo qué distintos declarantes focalicen sus testimonios en diferentes puntos de interés
para el tribunal o refiriéndose a los mismos hechos con énfasis en aspectos diferentes.
[ 173 ] Hace excepción a lo señalado las hipótesis de prueba anticipada, esto es aquellos casos en que una
declaración tomada durante la investigación puede ser reproducida en la audiencia de juicio oral.
[ 174 ] En igual sentido, Baytelman, Andrés y Duce J.; ob. cit.; pp. 102 y 103.
[ 175 ] Solo los mencionamos aquí pues los abordaremos en extenso más adelante.
[ 176 ] Lo mismo podemos decir del querellante adhesivo o particular.
IR AL ÍNDICE
78
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Cada testimonio aportará al juzgador una porción del relato sostenido por la
parte que lo presenta178. Los distintos declarantes entregarán, cada uno, diversas
partes del relato de cómo sostiene el litigante que ocurrieron los hechos objeto de
juzgamiento179. Se exige precisión y detalles en los aspectos centrales del asunto,
no un mero abordaje genérico sobre el tema180.
IR AL ÍNDICE
79
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Estos objetos y documentos por sí solos no son idóneos para dar cuenta de su
origen y naturaleza, ni del rol que cumplen al interior del relato183, sino que
requieren por regla general que sea a través del testimonio de un declarante
que se ponga en conocimiento del tribunal cómo fueron encontrados, cuál es su
origen, qué expresan y/o cuál es el rol o función que cumplen dentro del relato
presentado por la parte que los presenta como evidencia.
Al elaborar nuestra teoría del caso procederemos a identificar cuáles son las
IR AL ÍNDICE
80
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 187 ] Se trata de aquellas afirmaciones de hecho, que pueden ser reproducidas en juicio por parte de una fuente de
información, en el caso del examen directo, por un declarante.
[ 188 ] En Moreno Holman, Leonardo; Teoría del Caso; Ediciones Didot; Buenos Aires; año; año 2012; Tratamos en
extenso el tema de las proposiciones fácticas, que las entendemos como aquellas afirmaciones de hecho
tomadas del relato elaborado por el litigante, que pueden ser reproducidas en juicio, ordinariamente a través
del testimonio de un declarante y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica (p. 90), y que deben
establecerse en juicio a través de la evidencia. y luego señalamos que las evidencias por excelencia a utilizar
en juicio oral serán las que puedan expresarse en declaraciones, así los testigos (incluimos a la víctima),
peritos, y el acusado en su caso, se constituirán en el centro de la prueba a rendir en un juicio oral. (p. 99)
[ 189 ] Mauet A., Thomas, Trial Techniques; Trial Techniques; Seventh Edition; Wolters Kluwer; año 2007; p. 97
[ 190 ] Algunos podrán decir que una declaración espontánea puede ser más convincente o creíble para el juzgador.
Sin duda ello puede ser efectivo, pero el problema de una declaración sin preparación previa, es que ella no
nos asegura que el testimonio partirá con la información que requiere nuestra teoría del caso, o que ella no
se focalice en aspectos menores o insignificantes, o peor aún perjudiciales para nuestra versión, pasando por
alto o minimizando los aspectos favorables o indispensables para nuestra teoría del caso.
IR AL ÍNDICE
81
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Un testigo depone lo que sabe. No tiene por qué conocer qué de aquello, es útil
o no a la teoría del caso de la parte que lo presenta. El testigo no es el abogado
del caso191.
Pero advertimos con firmeza, que ello nada tiene que ver con el hecho de alterar
según nuestra conveniencia lo que el testigo realmente sabe y menos con el
hecho de hacerle aprender antecedentes o porciones de un relato que se aleja de
lo que verdaderamente ocurrió o percibió con sus sentidos.
La entrevista previa que los litigantes han de sostener con sus posibles
declarantes no solo debe abarcar los hechos jurídicamente relevantes del caso, o
aquellos que aportan credibilidad a su testimonio, también deberemos abordar
con ellos la existencia de antecedentes que puedan afectar su credibilidad
personal o imparcialidad, o la credibilidad de su testimonio. Después de este
diálogo y habiéndose establecido la existencia de estas debilidades, el litigante
[ 191 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 185 señala que necesitamos que él sepa qué esperamos nosotros que declare. También
recomienda señalarle al testigo que si no comprende la pregunta no la responda.
IR AL ÍNDICE
82
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Junto con las preguntas abiertas debemos utilizar preguntas cerradas, es decir,
interrogaciones formuladas de modo que permitan focalizar el testimonio del
testigo sobre un punto específico de información que sea relevante para el caso
o, permitiéndole optar entre dos o más alternativas que se expresarán o estarán
[ 192 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 198-199, se refiere a anticipar debilidades, destacando que no existe una regla
tajante sobre el punto.
[ 193 ] Se utilizarán términos como qué, quién, cuándo, cómo, dónde, diga, explique, qué más, que ocurrió, algo
más, etcétera.
[ 194 ] Sobre las preguntas narrativas, ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 89 y siguientes.
[ 195 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 90, además señala como riesgo de estas preguntas el que sean objetadas por
irrelevantes o impertinentes.
IR AL ÍNDICE
83
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Las preguntas deben ser formuladas por el litigante, en un tono seguro, con un
volumen claramente audible por el declarante y el tribunal, y con una clara
modulación para que se entiendan todos sus términos. Hágalas mirando al
declarante y sin obstáculos en su rostro.
Igual preocupación sobre los términos utilizados debe prestar el litigante frente
a las respuestas de los testigos, preocupándose de pedirle las aclaraciones o
explicaciones pertinentes cuando se utilicen modismo o palabras propias de
un grupo social, profesional o etario determinado199.
[ 196 ] Un ejemplo de una pregunta cerrada de opción sería, ¿usted es casado?, ellas solo debieran recaer sobre
aspectos no centrales del caso, para que no se usen como una manera de hacer una sugerencia indebida al
testigo de manera encubierta.
[ 197 ] Obedecen a esta lógica, preguntas tales como: ¿Cuántas personas pudo ver usted?, ¿recuerda la marca del
vehículo?, ¿conoce usted al acusado?
[ 198 ] Sobre la diferencia entre preguntas cerradas y sugestivas ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 92-95
[ 199 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; pp. 72-73, es necesario que tanto las preguntas como las respuestas en
el interrogatorio directo sean sencillas.
IR AL ÍNDICE
84
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
vi. Deben permitir que el testigo exprese los hechos que conoce, involucrando
el mayor número de sus sentidos.
Queremos que nos diga qué vio, oyó, sintió y/o hizo, cómo era el ambiente,
etcétera, de la manera más vívida posible para que los jueces puedan revivir
ese acontecimiento, experimentarlo a través del relato del testigo.
Las preguntas que no deben utilizarse durante un examen directo son por regla
general, las preguntas sugestivas o inductivas.
Las preguntas sugestivas son aquellas en que el interrogador hace una aseveración
la cual es aceptada o rechazada por el declarante200. En el examen directo infringen
una regla básica sobre cómo ha de generarse la información en juicio para que
ella sea de calidad y utilizable por el tribunal. Ella debe provenir directamente de
la fuente de información, en nuestro caso del declarante y no del litigante que lo
interroga, pues este último no es una fuente de prueba201.
IR AL ÍNDICE
85
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
c. En el caso del denominado “testigo hostil”, esto es, testigos que si bien son
presentados a declarar por la parte, durante su examinación y en algunas
áreas de su interrogación se demuestran altamente reticentes o evasivos
al contestar, ordinariamente porque pese a ser presentados por una parte,
tienen mayor afinidad con los intereses de la contraria206. En este caso, como
señala Rua, no se puede proceder directamente a formular a ese declarante
preguntas sugestivas, sino que debe solicitarse previamente autorización al
juzgador, cuando durante el examen directo quede en evidencia la hostilidad
del declarante…207
[ 203 ] En Ibídem; p. 83, se señalan como casos, los referidos a aspectos preliminares como por ejemplo en las
preguntas introductorias y durante el interrogatorio conducente a la presentación de evidencia tangible.
[ 204 ] En igual sentido se pronuncia: Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 99
[ 205 ] Por ejemplo, preguntar a un declarante en un juicio de homicidio, ¿Qué sabe usted de la muerte de don...?
[ 206 ] Sería el caso de un funcionario policial que participó en una actividad investigativa cuestionable desde la
perspectiva de su legalidad o de la afectación de garantías individuales, que fue presentado como testigo
propio por la defensa.
[ 207 ] Lo mismo expresa Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 101
[ 208 ] Existen numerosos modelos de organización de un interrogatorio los cuales no podemos abordar en su
integridad, por su multiplicidad y porque consideramos que lo relevante es que una vez que el lector conozca
alguno, será capaz de estructurar el que más le acomode según las particularidades del caso que le toque
litigar en juicio. Ver a modo ejemplar la propuesta de Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 93, en que
propone la siguiente estructura: a.- Preguntas de acreditación; b.- Preguntas introductorias; c.- Narración
Principal; d.- Preguntas descriptivas; e.- Presentación de evidencia; f.- Corroboración; g.- Final Climático.
IR AL ÍNDICE
86
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Dirigiremos preguntas al deponente destinadas, por una parte, a sentar las bases
de su credibilidad personal, es decir, demostrar al tribunal que el sujeto que
tiene en frente es creíble, digno de fe y, por otra parte, una batería de preguntas
destinadas a demostrar al tribunal la plausibilidad del contenido del testimonio
prestado por el deponente. Entonces debemos distinguir:
IR AL ÍNDICE
87
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
sobre los hechos, a fin de que el tribunal se forme una buena impresión
del mismo y tenga una disposición favorable a escuchar su testimonio, la
acreditación de su testimonio se puede realizar durante el interrogatorio sobre
los hechos del caso, recalcando, cuando corresponda, en cada punto tratado
por el testigo, las razones por las cuales su testimonio en ese aspecto es creíble.
Así, resaltaremos las distancias, tiempos, condiciones de luminosidad, estado
de sus sentidos u otros aspectos que justifiquen sus dichos210.
Características de la acreditación:
Como dicen Baytelman y Duce, un problema que enfrentan los litigantes con
menos experiencia es que suelen visualizar la acreditación como una etapa
puramente formal del examen directo que, en consecuencia, intentan evitar o
pasar lo más rápido que sea posible para poder entrar de lleno en el “centro”
de su trabajo: las preguntas orientadas a obtener las proposiciones fácticas
que aportará el testigo. Esto es un error. Las mejores proposiciones fácticas,
dichas de la forma más impecable por parte de un testigo, podrían valer de
poco o nada si la credibilidad de ese testigo no está asentada con información
precisa ante el tribunal211.
[ 210 ] Probablemente en todo caso será necesario en primer lugar justificar por qué el declarante se encontraba en
el lugar y en las condiciones necesarias para percibir los hechos sobre los cuales va a declarar, si se trata de
un testigo presencial.
[ 211 ] Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 112
IR AL ÍNDICE
88
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
a. Permitir que los jueces tengan una primera orientación sobre quién es el
deponente en el contexto del relato del litigante
Ayudan a que los jueces sepan rápidamente quién es el deponente y qué rol
juega este dentro del contexto del caso215.
[ 212 ] Normalmente preguntas relativas al estado civil, o si la persona trabaja o no, si tiene hijos y cuántos son las
que agotan la acreditación, en circunstancias que ellas nada aportan al tribunal. Nadie racionalmente podría
sostener que una persona casada miente menos que una soltera, o que el hecho de que una persona no tenga
trabajo o carezca de descendencia lo transforma de inmediato en alguien poco confiable.
[ 213 ] Esto resalta la importancia de la entrevista previa con los declarantes que debe sostener el litigante, pues esta
información de credibilidad personal y de sus dichos, no la encontraremos, o al menos no de manera explícita
y fundada en sus declaraciones registradas durante la investigación.
[ 214 ] Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit., pp. 113 y 114, recomiendan para determinar los puntos de
acreditación de un testigo pensar en las posibles líneas de contraexamen que la contra parte podría utilizar
en contra de nuestro deponente o de su testimonio.
[ 215 ] Es un testigo presencial, un testigo de contexto, se trata de un policía que estuvo a cargo del proceso
investigativo o que desarrolló una actividad investigativa en particular, etcétera.
IR AL ÍNDICE
89
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 216 ] Terminología utilizada en Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 74, al señalar el denominado tercer
mandamiento del interrogatorio directo, permitiendo con ello mover al testigo de tema en tema.
[ 217 ] Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 118, indican que la omisión de determinados aspectos no
equivale necesariamente a una falta de la verdad…. El control natural de la legitimidad de las omisiones es
el contraexamen.
[ 218 ] Ibídem; p. 117, señalan que en el examen directo queremos que el testigo introduzca toda la información
relevante y valiosa que tenga, y ojalá solo esa. …esto es lo que hace al juicio un ejercicio fundamentalmente
estratégico: la necesidad de seleccionar información.
IR AL ÍNDICE
90
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 219 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 84, señala que se deber ser realista y comprender que la información
siempre nos va a perjudicar.
[ 220 ] Ibídem; p. 83
[ 221 ] En igual sentido Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 109-110, en que recomienda a través de las combinaciones de
preguntas abiertas y cerradas ir de lo general a lo particular
IR AL ÍNDICE
91
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 222 ] Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, ob. cit., p. 118
[ 223 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 66
[ 224 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 195, resalta que al tribunal no le interesan, respecto del litigante, sus observaciones,
sus opiniones personales, ni sus percepciones.
IR AL ÍNDICE
92
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
El valor de una respuesta o una actitud de un declarante deben ser valorados por
el tribunal, y en nada contribuye a esa valoración las reacciones, exclamaciones
o gestos que realice el interrogador. Prácticas como las referidas afectan el
interrogatorio y cuando se repiten en exceso cansan, distraen e incluso molestan
al juzgador.
Es muy importante que el litigante escuche las respuestas que da el testigo frente
a cada una de sus preguntas con el propósito de determinar si la información
obtenida satisface los objetivos planteados con ese declarante o si por el contrario
debe intervenir para guiarlo hacia el objetivo buscado, evitar que se refiera a
puntos no deseados, complemente la información proporcionada, entregue más
detalles y justificaciones a sus dichos. Incluso si ese control no permitiere obtener
[ 225 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 137, señala que sirve para presentar historias que resulten claras y que no generen
dificultad para su adecuado entendimiento.
[ 226 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 90, señala que un interrogatorio cronológico, permite que este sea
organizado.
[ 227 ] Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 172.
IR AL ÍNDICE
93
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Se trata, como dice Fontanet, de no solo meramente oír las contestaciones del
testigo, sino de escucharlas prestando atención229.
El litigante, a través de los dichos del declarante, debe fijar en la mente del tribunal
una imagen vívida del lugar donde ocurrieron los hechos más relevantes del caso
y cómo estos sucedieron de la manera más vívida posible. Entonces deberemos
proporcionar a los jueces la visión más persuasiva y sensorial posible231.
[ 228 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 86, se refiere al punto como el octavo mandamiento del examen
directo. expresando que escuchar la contestación del testigo. Solo así podremos saber qué hemos logrado
establecer con el testigo. Debe recordarse que cada testigo ha sido traído al juicio con un propósito
determinado.
[ 229 ] Ibídem; p. 86.
[ 230 ] Estos listados normalmente generan más problemas que beneficios, distraen e impiden escuchar; confunden
al fiscal cuando el testigo contesta y responde más allá de la pregunta abarcando hechos de otras de las
preguntas de su listado, que al formularlas el fiscal generan legítimas objeciones de la defensa, etcétera.
[ 231 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; Ob. cit.; p. 76, el abogado debe ubicar al juzgador en el lugar de los hechos de
manera que puedan entender mejor lo acontecido… se refiere al lugar en que ocurrieron los hechos, o de aquel
otro lugar importante para su caso.
[ 232 ] En igual sentido, Ibídem; pp. 77-78.
[ 233 ] Ibídem; p. 88., donde recomienda no tener todas las preguntas escritas.
[ 234 ] Lo mismo señala, Rua Gonzalo; ob. cit.; p.194, señalando que vale más la pena anotar los temas que abarcará
el examen directo.
IR AL ÍNDICE
94
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
reacciones del tribunal, y por otro lado, porque de ordinario el litigante seguirá
el listado mecánicamente, generando vacíos de información por una mala o
incompleta respuesta del declarante, o formulan preguntas del listado que ya
fueron contestadas por el declarante, dando con ello opción a la contraria para
formular una legítima objeción.
Creemos que es más efectivo elaborar una ficha con temas a abordar con
cada declarante en particular, que contenga los datos de individualización del
declarante, los capítulos en que se dividirá su testimonio, los temas específicos
a tratar en cada capítulo y las proposiciones fácticas buscadas en cada tema.
Adicionalmente deberemos consignar en esa ficha la prueba material o apoyos
a la declaración que deseamos utilizar con ese declarante235.
[ 235 ] Adicionalmente tras la ficha personal del declarante debiéramos tener todas y cada una de sus declaraciones
previas referidas a los temas abordar, por si fuere necesario refrescar su memoria.
[ 236 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 78
IR AL ÍNDICE
95
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Cuando el registro del juicio es en audio o incluso cuando se haga en video, por
consideración a la persuasión, se debe solicitar al presidente del tribunal que
se deje constancia de las indicaciones que haga el testigo con sus manos, de
sus gestos o de sus demostraciones, cuando ellas nos fueren suficientemente
explícitas o claras si se reprodujere solo el audio de lo ocurrido.
Lo referido puede ser un grave error en que incurra el interrogador, nunca debe
olvidar que la trasmisión de la información va dirigida hacia los jueces, no se
trata de que el abogado se convenza de la bondad de su caso o de la excelencia
de un testimonio, sino que el tribunal adquiera tal convicción.
IR AL ÍNDICE
96
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
m. Utilice titulares
[ 238 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; pp. 84-85, propone como criterios para decidir si se ocultará la
información y por ende no se tratará en el examen directo o si por el contrario se abordará durante el examen
directo, por un lado, la naturaleza del dato, esto es cuán conocido puede ser para los involucrados, y por otro
lado, el conocimiento del abogado de la contraria.
[ 239 ] Similar recomendación hace, en el décimo mandamiento del interrogatorio Fontanet Maldonado, Julio E.,
ob. cit., p. 98
[ 240 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 196, señala que solemos recordar mejor lo primero y lo último que escuchamos.
[ 241 ] Fontanet Maldonado; Julio E; Ob. cit.; p. 75, Son muy útiles cuando queremos detenernos en un aspecto
del testimonio sobre un hecho previamente aportado, o para trasladar al testigo de un lugar a otro o de
una fecha a otra. Añadimos nosotros como ejemplo, el que un testigo frente a una pregunta abierta haya
mencionado hechos o episodios que queremos profundizar, caso en el cual antes de hacer una pregunta
cerrada utilizaremos un titular para orientar al testigo y al juez.
IR AL ÍNDICE
97
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Los autores destacan que para mantener la atención del tribunal y hacer del
relato del testigo una herramienta más persuasiva, se puede recurrir a apoyos
de la declaración del testigo, que pueden consistir en la utilización de evidencia
material, o de otros apoyos que no constituyan prueba243, es decir, objetos que
sin haber estado en el lugar de los hechos, sirven para ilustrar al tribunal sobre lo
efectivamente acontecido244.
Lo señalamos pues no siempre es fácil, ya que el litigante no solo conoce los temas
sobre los que examinará, sino que también conoce las respuestas que debería
dar el testigo. Entonces debemos manifestar nuestro interés en el contenido
del interrogatorio manifestándolo así con nuestras expresiones y gestos, pues
si nosotros no damos importancia a las respuestas de nuestros testigos mal
podemos pedir al tribunal que lo haga.
Si al construir nuestra teoría del caso, hemos sido capaces de identificar el tema
del caso y elaborar un lema, debemos en el examen directo de los testigos hacer
que ellos se refieran a los hechos que se vinculan con el mismo245.
[ 242 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 143, promueve el uso de titulares, o títulos como el los denomina para mantener la
atención del tribunal.
[ 243 ] Un gráfico, una maqueta, un objeto material que no sea prueba, un dibujo.
[ 244 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 146.
[ 245 ] Igual recomendación encontramos en Rua Gonzalo; Ob. cit.; p. 199.
IR AL ÍNDICE
98
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Este nuevo interrogatorio debe ser preciso y enérgico, pues como señalaremos lo que
se pretende es fundamentalmente rehabilitar a nuestro testigo y/o a su testimonio
ya que este se ha visto afectado seriamente con el contraexamen. Si ello no ha
ocurrido lo mejor es no volver a interrogar al testigo y liberarlo una vez terminado
el contraexamen.
Una vez expresadas por el perito las conclusiones de su informe, será interrogado
por la parte que lo ha ofrecido, siguiendo un esquema como el que proponemos:
[ 246 ] En igual sentido, Fontanet Maldonado, Julio E. ob. cit., pp. 100 y 102.
[ 247 ] Recomendamos en estos casos, que el perito se refiera de manera muy breve a las más importantes
conclusiones plasmadas en su informe, ello pues es durante su interrogatorio en que explotaremos al máximo
esas conclusiones, que para ser persuasivas y creíbles requieren que el perito haya asentado ante el tribunal
todas las bases en virtud de la cuales pudo llegar a sus conclusiones.
IR AL ÍNDICE
99
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Será importante entonces hacerle ver al tribunal que ellos también están en
la categoría de legos respecto de dicho conocimiento, por lo que, si le creen al
perito, deberán preferir sus conclusiones técnicas a las que los propios jueces
puedan detentar248.
Para preparar esta acreditación del perito deberemos reunirnos con él a fin de
recabar sus antecedentes y contar con un currículo actualizado.
[ 248 ] Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., Litigación Penal en Juicio Orales, Textos de Docencia Universitaria,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, enero de 2000, p. 150.
[ 249 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 212 y 213, propone abarcar los siguientes puntos:
1.- educación o adiestramiento; 2.- Historial de empleo; 3.-Actividades profesionales 4.- Títulos; 5.- Membresías
en asociaciones o grupos de profesionales;6.- Publicaciones y presentaciones; 7.- Honores y distinciones; y 8.-
Calificaciones previas como perito.
[ 250 ] Esta última circunstancia puede ser muchas veces de mayor relevancia para el juzgador que los estudios que
tenga el perito.
IR AL ÍNDICE
100
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Bibliografía
• Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación Penal en Juicio Orales,
Textos de Docencia Universitaria, Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, enero de 2000.
• Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación Penal, juicio oral y prueba;
Ediciones Universidad Diego Portales; año 2004.
• Blanco Suárez, Rafael y otros. Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal;
Lexis Nexis; Santiago; año 2005.
• Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957).
• Fontanet Maldonado, Julio E. Principios y Técnicas de la Práctica Forense;
Tercera edición; Jurídica Editores; San Juan de Puerto Rico; año 2010.
IR AL ÍNDICE
101
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
• Mauet A., Thomas. Trial Techniques; Seventh Edition; Wolters Kluwer; año 2007.
• Moreno Holman, Leonardo. Teoría del Caso; Ediciones Didot; Argentina; año
2012.
• Rua S., Gonzalo. Examen Directo de Testigos; Didot; Argentina; año 2015.
IR AL ÍNDICE
102
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
CAPÍTULO V:
EL CONTRAEXAMEN
Leonardo Moreno Holman269 (Chile)
Concepto
Creemos que un declarante sea testigo o perito, puede ser confrontado con sus
propios dichos, es decir lo expresado en su examen directo, pero también con otras
IR AL ÍNDICE
119
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Es importante tomar posición sobre este punto, pues de ello dependerá que en los
juicios orales pueda existir un control amplio o restringido de los señalado por un
declarante273.
[ 272 ] Así se establece en el artículo 378 número 8 del CPP de Perú, que señala: Durante el contrainterrogatorio,
las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos
presentadas en el juicio.
[ 273 ] Basta poner como ejemplo para darse cuenta de la relevancia de esta decisión el que se permita o no al
contrainterrogador informar al tribunal sobre el hecho que el deponente ha omitido información que conoce
sobre el caso o sobre su propia persona para proteger su credibilidad.
[ 274 ] Ello permite que a veces la impugnación del testimonio de un declarante se haga con los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia, o con otras evidencias del caso.
[ 275 ] Hemos querido expresamente señalar un mayor número de objetivos que los que ordinariamente se señalan
en los textos de litigación, sin atender a su mayor importancia para permitir que sea el litigante el que entre
estos múltiples objetivos determine conforme a la realidad particular de su caso y del deponente a interrogar
cual o cuales de los objetivos propuestos son los que pretenderá alcanzar en su interrogatorio.
[ 276 ] En Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p 214, se señalan por ejemplo tres objetivos: 1. Aportar aspectos
positivos a nuestro caso; 2. Destacar aspectos negativos del caso de la parte contraria; 3. Impugnar la
credibilidad del testigo de la parte contraria. En Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal; Blanco
Suárez, Rafael y otros; Lexis Nexis; primera edición; Santiago, año 2005; p. 206 señalábamos los siguientes
objetivos: 1) Poner de manifiesto la falta de credibilidad del testigo 2) La falta de credibilidad del testimonio
3) inconsistencias del testigo con otras versiones presentadas en el juicio; 4) inconsistencias del testigo con
las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicamente afianzados; 5) Incorporar
evidencia material.
IR AL ÍNDICE
120
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Existen testigos que, debidamente acreditados ante el tribunal, pueden ser muy
creíbles, se refieren a los hechos, dan razón de los mismos, manejan un nivel de
detalles razonable, creen firmemente en lo que deponen y actúan con absoluta
buena fe. Tratar de afectarlos aludiendo a factores de credibilidad; en esos casos
[ 277 ] Rua, Gonzalo; Ob. cit.; p. 52. Se trata de dejar una imagen de duda sobre lo relatado y percibido por el testigo.
[ 278 ] Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo I, p. 1051.
IR AL ÍNDICE
121
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Los factores que afectan la fiabilidad del testimonio son, entre otras:
a. La inverosimilitud279 de su relato
Se refiere a que el relato en sí, más allá de las consideraciones que puedan
formularse sobre la persona del deponente, no parece verdadero, creíble,
aparecen en él elementos que hacen posible sostener su falsedad. Lo que
buscaremos como litigantes no será atacar directamente el contenido del relato
del testigo, sino identificar qué elementos o supuestos del relato presentado
son cuestionables, falsos o dudosos, de manera tal de formar en el tribunal
la idea de que si se presentan esas deficiencias en los supuestos esenciales del
relato presentado, este deja de ser fiable, más allá de la credibilidad personal
que se haya construido en el examen directo respecto del declarante.
Un relato tiene que contener, por así decirlo, un mínimo de información que lo
haga coherente, completo, consistente y por lo mismo posible de ser aceptado
por un receptor. Si ello no ocurre, los receptores del mensaje, en este caso
los jueces, se sienten frente a una especie de mensaje telegráfico, a un relato
plagado, por una parte, de vacíos y por otra, de información no creíble, en
abstracto, en definitiva, un relato que no satisface un razonable estándar
de fiabilidad, no hay buenas razones para creer en él, por el contrario, hay
múltiples motivos para dudar de su verosimilitud y son ellos los que debe
dejar en evidencia el contra examinador.
[ 279 ] Verosímil, que tiene apariencia de verdadero; creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad. Diccionario
de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo II, p. 2289.
IR AL ÍNDICE
122
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Demostrar ante el tribunal que el testigo no tiene una buena memoria, puede
permitir afectar la fiabilidad de su relato. Sería el caso en que el testigo es capaz
de describir con lujo de detalles en el juicio al acusado, pero contrainterrogado
no es capaz de responder aportando información razonable sobre los otros
sujetos involucrados en el hecho, la descripción del lugar en que ocurrieron
los hechos, pese a haber estado allí, etcétera. La imagen que queremos dejar
en el tribunal es que no resulta creíble un manejo tan dispar de información
respecto de un mismo suceso.
No son pocos los casos en que nos encontramos frente a un posible candidato
a ser considerado declarante280 en un caso, ya sea por la información que
maneja respecto de los hechos relevantes del caso, o para hacer más creíble
y plausible nuestra teoría del caso, pero que en definitiva decidimos no
presentarlos, pues llegamos a la conclusión, después de entrevistarnos con él
y prepararlo, que tendrá serios problemas para trasmitir de forma adecuada
las proposiciones fácticas que requerimos en su declaración ante los jueces.
[ 280 ] Utilizamos el término declarante, como una cuestión genérica, incluyendo en él a los testigos, al acusado o
a los peritos.
IR AL ÍNDICE
123
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
En este caso, la información que pretendemos obtener puede, por una parte,
afectar la credibilidad del testimonio o servir como un antecedente que fortalece
alguna de las proposiciones fácticas que van en apoyo de nuestra teoría del caso.
IR AL ÍNDICE
124
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Consiste en conocer en detalle: a.- las teorías de caso en juego y los antecedentes
que las justifican y fundan. b.- El haber determinado antes del juicio los declarantes
a ser contra examinados; c.- identificar el o los temas que serán abordados en el
contraexamen y cómo serán abordados, es decir debemos determinar previamente
cuál es la línea de interrogatorio que utilizaremos para acercarnos a los puntos
a tratar. Además, deberemos tener en consideración los principios de primacía
y lo más reciente284, es decir, dejando para el principio y el final los temas más
importantes a abordar con el deponente285; d.- Contar con los elementos de control
pertinentes para reaccionar ante una respuesta no esperada del declarante. Así el
litigante deberá conocer y comparar las declaraciones previas del deponente, con
su testimonio prestado en el examen directo, y además con el resto de la evidencia
del caso, a fin de detectar inconsistencias, contradicciones o puntos en que esa
declaración pueda ser favorable a nuestro relato286.
¿Se puede preguntar sobre puntos respecto de los cuales se ignora la respuesta?287
[ 284 ] Sería del todo recomendable iniciar o terminar el contraexamen, con una confrontación relevante con
declaraciones previas. Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 243, recomienda que si es posible una
impugnación del testigo esta se haga al inicio del contraexamen, porque pueden lograrse dos cosas:
primeramente, para efectos del juzgador, todo lo que conteste el testigo con posterioridad va a estar maculado
por la impugnación. En segundo lugar, el testigo puede quedar intimidado por el abogado y podría tornarse
más cooperador.
[ 285 ] Otro tema acá será como abordar el resto de los temas identificados para el contraexamen, en general y para
evitar facilitarles las cosas a quien es objeto de la contrainterrogación se recomienda en general alterar la
cronología de los temas a abordar.
[ 286 ] Adicionalmente puede ser utilizado como mecanismo de control o impugnación la institución de la prueba
sobre prueba. Sobre este punto ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 148-152.
[ 287 ] Es lo que usualmente entre los autores se denomina “salir de pesca”, esto es hacer preguntas respectos de las
cuales no solo no se cuenta con un mecanismo de control para una mala respuesta, sino que derechamente
se ignora al formular la pregunta cuál será la respuesta del declarante.
[ 288 ] Es lo que se denomina “salir de pesca”. No negamos que es posible que en esa pesca obtengamos una
información favorable, pero el tema es si estamos dispuesto a sumir ese riesgo ante quien decidirá el caso.
IR AL ÍNDICE
125
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
La forma de guiar un testimonio para lograr los objetivos propuestos, es hacerlo con
preguntas que permitan controlar al declarante y llevarlo a revisar solo aquellos
tópicos que queremos tratar con nuestras preguntas. Para ello, debemos utilizar
exclusivamente preguntas inductivas o sugestivas; por ello, debemos siempre evitar
que con nuestras preguntas el interrogado llene los vacíos que hubieren quedado
en su examen directo, cuestión que le sería muy fácil de lograr a un testigo si le
formulásemos preguntas abiertas, que son propias de un examen directo289.
Será una regla básica del contraexamen, el evitar que el testigo repita ante los
jueces la declaración que ya prestó, pues ello solo contribuiría a formar convicción
en el Tribunal, de que esa narración de los hechos es la que más se acerca a la
verdad290.
Lo anterior permite hacer preguntas precisas, claras, con control, sin que puedan
generar equívocos en su interpretación, ni en el destinatario de la misma, ni en el
tribunal que espera que ella sea contestada afirmativa o negativamente.
[ 289 ] Se requiere interpretar correctamente la regulación que se hace en el artículo 378 del CPP, sobre las preguntas
sugestivas al señalar: “El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, …”. Pues esa limitación del uso de preguntas sugestivas debe
entenderse formulada solo respecto de las preguntas utilizadas en el examen directo, es allí donde estas
preguntas sugestivas son un riesgo, no en el contraexamen, en que el declarante ya ha prestado testimonio
y sí quien lo contrainterroga le formula una aseveración (preguntas sugestivas) que no comparte, no tiene
incentivo alguno para aceptarla, y por regla general, ratificará lo que ya ha señalado ante el juzgador.
Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 136, habla del octavo mandamiento del contraexamen que consiste
en “no repetir el directo”.
[ 290 ] Más adelante veremos que esta regla tiene ciertas excepciones asociadas a la técnica de la confrontación
con declaraciones previas inconsistentes o con la situación en que algunos de los dichos del deponente son
favorables a nuestra teoría del caso y por ende queremos volver a reforzarlos en nuestro contraexamen.
[ 291 ] Por ello es una recomendación general del contraexamen, ir desde lo general a lo particular.
IR AL ÍNDICE
126
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
suma importancia que la información aflore del declarante, pero que lo haga de
manera incremental, hasta evidenciar una conclusión respecto de ciertos hechos,
pues en caso contrario no solo podemos encontrarnos en una hipótesis de pregunta
objetable por confusa, sino que más importante que lo anterior, frente a una nula
ganancia en impacto y persuasión ante el tribunal.
Para otros, como Fontanet, la verdad es que no cabe duda que la regla general
debe ser la propuesta, es decir, utilizar preguntas sugestivas y además que sean
cerradas y de un punto; pero ella puede tener ciertas excepciones. Dentro de estas
excepciones se mencionan por ejemplo las preguntas introductorias o sea a aspectos
no sustantivos del caso; para pasar de un tema o punto de contraexamen a otro,
particularmente si contamos con otra evidencia o mecanismo de control que reduce
al mínimo el efecto o explicación que quisiese intentar el declarante294.
[ 292 ] Por ejemplo, formularla señalando al principio o final de la misma, es verdad, es cierto, es correcto, es
efectivo, u otra fórmula que permita que el testigo a quien se formula la pregunta tenga claridad absoluta
que la pregunta que se le formula debe ser contestada con un sí o con un no.
[ 293 ] Recordemos que la contradictoriedad o principio contradictorio es una piedra angular en el diseño de los
procedimientos acusatorios adversariales y en particular de los juicios orales como dejan en claro el artículo
1 número 2 y 356 número 1 del CPP.
[ 294 ] En igual sentido Fontanet Maldonado; Julio; pp. 224-225.
IR AL ÍNDICE
127
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Es posible utilizar un tono más asertivo, sin perder nunca la calma o aparentar
molestia o desagrado con el deponente, es decir, nunca debe aparecer como una
cuestión personal entre el declarante y el contra examinador295.
2. Sea flexible
[ 295 ] Como se señala en la lectura comparada se debe, por regla general, ser duro con los hechos y blando con
las personas.
IR AL ÍNDICE
128
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Otros recomiendan iniciar el contraexamen sobre los hechos del caso refiriéndose
a los puntos de la declaración prestada por el declarante que sean favorables a
nuestra teoría del caso, lo que podría permitir que el testigo se ponga de acuerdo
con el litigante en algunos puntos y luego esté dispuesto a hacer concesiones
sobre otros más conflictivos.
[ 296 ] Determinados delitos causarán una mayor empatía natural con la víctima por parte de los jueces y por lo
tanto estarán más dispuestos a protegerla de ciertas formas de interrogatorio que se pudieran considerar más
agresivos o coactivos.
[ 297 ] Sería el caso de los funcionarios policiales o de los peritos pertenecientes a instituciones estatales, los cuales
ordinariamente concurren a los tribunales a enfrentar contra exámenes.
[ 298 ] En igual sentido Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 121-122.
[ 299 ] Sobre la forma de proceder en ciertos casos especiales de declarantes, ver Rua, Gonzalo; ob.cit.; pp. 127 a 136.
IR AL ÍNDICE
129
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
No debemos jamás, como parecieran indicar las numerosas películas que todos
hemos visto, forzar al testigo hasta que este se quiebre y confiese que miente o
que su versión no es íntegra o que tiene un interés comprometido en el asunto; ello
no es lo que ocurre en la práctica. Si forzamos el interrogatorio hasta ese punto,
lo más probable es que el testigo se defienda transformando el contraexamen
en un enfrentamiento personal, o dará una explicación que parezca satisfactoria
[ 300 ] Esta forma es recomendable cuando lo que buscamos es ir demostrando al tribunal que la declaración del
testigo no era completa o tenía numerosas inconsistencias. Al tocar los mismos puntos de su declaración
original, da la idea de una labor acuciosa y razonada del litigante que por lo mismo es fácil de percibir por el
tribunal. Iremos por así decirlo llenando los numerosos huecos de la declaración.
[ 301 ] Adoptaremos este modelo por ejemplo cuando el punto en cuestión recaiga sobre una proposición fáctica
central en el caso de nuestra contraparte. La idea es dar el golpe gracia al testimonio mediante ese
contraexamen. Se trata de transmitir al tribunal claramente el concepto de que el punto sobre el cual hemos
focalizado efectivamente nuestras preguntas permite a los jueces desechar ese testimonio totalmente o en ese
punto en particular. Precisamente por ello no hemos abordado otros con el mismo testigo.
[ 302 ] Abordaremos entonces de manera temática los distintos puntos que hayamos identificado en el examen
directo como posibles de ser contra examinados, pero alterando el orden o secuencia seguido en examen
directo para tratarlos. Este modelo nos será de gran utilidad cuando nos enfrentemos a un declarante que
a nuestro juicio puede haber sido instruido en la forma y contenido de su declaración. Trataremos entonces
de desordenar el “libreto” que tenía preparado para facilitar nuestra labor de demostrar al tribunal que su
testimonio fue arreglado.
[ 303 ] A veces será útil para demostrar al tribunal que estamos preparados para enfrentar adecuadamente
cualquier tema, incluso aquellos con los que la contraparte ha determinado como fuertes y que ha utilizado
para cerrar su examen directo.
[ 304 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 238, señala como Décimo mandamiento del contraexamen “saber
cuándo terminar”. El riesgo de no saber cuándo hacerlo es que el testigo explique de manera creíble y
razonable la inconsistencia.
[ 305 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 240.
IR AL ÍNDICE
130
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Es tarea de un buen litigante entender que esta labor solo debe acometerla cuando
efectivamente esté en condiciones de obtener algún dividendo positivo para su
teoría del caso, en caso contrario deberá adoptar una de las decisiones más difíciles
para todo abogado, esto es, no contraexaminar. Si la declaración del testigo de la
contraria ha sido coherente, imparcial, verosímil, completa y no vislumbramos, al
término de su declaración, ningún punto que podamos explorar tendente a refutar
sus dichos o su credibilidad personal, deberemos renunciar a nuestro derecho
a repreguntar. Esta decisión será, en la práctica, la mejor forma de enfrentar su
declaración, no seremos nosotros quienes reforzaremos aún más la credibilidad de
su testimonio ante el tribunal con nuestro contraexamen.
Para tomar fundadamente esta decisión el litigante puede hacerse las siguientes
preguntas:
[ 306 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 236, señala como séptimo mandamiento del contraexamen “saber
cuándo preguntar”, en alusión a que a veces el mejor contrainterrogatorio es, no hacer ninguna pregunta o a
veces la mejor pregunta es, aquella que no se hace.
IR AL ÍNDICE
131
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
señala algo favorable a nuestra teoría del caso pero que no mencionó en su
examen directo o respecto de lo cual señaló algo distinto a lo referido en esa
declaración previa307.
A propósito de la flexibilidad que debe tener quien contrainterroga, se espera que sea
capaz de reaccionar a comportamientos indeseados del declarante, como ocurriría
en el caso en que, al formularse una pregunta técnicamente bien construida, este
evada contestar o lo haga de una manera ambigua. En estos casos los distintos
autores recomiendan reaccionar de alguna o algunas de las formas que continuación
se señalan: a.- Luego de la contestación del declarante que no contestó la pregunta
formulada, repetir textualmente la pregunta; b.- Interrumpir al declarante y repetir
la pregunta; c.- Interrumpir, afirmar que la respuesta no contesta la pregunta y
repetirla una vez más; d.- Señalar al declarante que probablemente no ha entendido
nuestra pregunta y se la repite una vez más; e.- Consultar al interrogado sobre lo
que se le interrogó, recuerda usted mi pregunta, y luego pedirle que la conteste; f.-
Repetir la pregunta en forma más lenta y pausada; g.- Encabezar la pregunta con el
nombre completo del deponente; h.- Dejarlo hablar, preguntarle si tiene algo más
que decir, y luego pedirle que ahora conteste la pregunta; i.- señalar al tribunal que
en ese contexto no hay más preguntas para ese testigo.
[ 307 ] Lo mismo se puede decir si se cuenta con, a juicio del litigante, una mejor evidencia testimonial o documental
sobre el punto a abordar en el contraexamen.
IR AL ÍNDICE
132
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 308 ] Sobre el punto ver: Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 41 a 45.
[ 309 ] Un ejemplo de cerrar puertas es al interrogar a un policía o perito, hacerle preguntas primero sobre la forma
de desarrollar un procedimiento conforme a los protocolos institucionales o reglas de una ciencia o arte, para
luego confrontar esa información con lo efectivamente realizado en un caso concreto.
IR AL ÍNDICE
133
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Jamás debemos preguntar ¿por qué?, ni ninguna fórmula similar, tal como
decirle al testigo si está mintiendo, o cual de sus declaraciones es verdadera,
si la previa con la que se le ha confrontado o la que ahora presta ante el
tribunal, pues habrá espacio para que el testigo justifique la debilidad en su
testimonio.
No se trata de contraexaminar sobre todos los puntos sobre los cuales ello sea
posible o que hayan sido tratados en el directo sino solo sobre aquellos que
presentan un beneficio apreciable a nuestra teoría del caso y de los cuales
usufructuaremos al construir nuestros alegatos de clausura.
[ 310 ] Sobre el punto Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 232 habla del séptimo mandamiento del contraexamen,
señalando que este consiste en no permitir que el testigo explique.
[ 311 ] Ver, por ejemplo, Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 136. Añade el otro caso, consistente en que el
litigante conociese anticipadamente cual es la explicación que producirá el testigo, la cual, si a su juicio, es
irrazonable o increíble podría convenirle que el testigo la explicite en la audiencia de juicio, pues solo podría
perjudicarle aún más que el contrainterrogatorio.
[ 312 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 122, señala como primer mandamiento del contraexamen “ser breve”
IR AL ÍNDICE
134
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
De esta manera podrá ir evaluando si las respuestas obtenidas del testigo son
aquellas que usted buscaba y si no lo fueren, volver sobre el punto hasta obtener
[ 313 ] Queremos señalar con esto que el tema de cuánto tiempo puede durar el contraexamen es el menos importante,
cuando señalamos que este deber ser breve, son mucho más gravitante el seleccionar adecuadamente las
temáticas a abordar, las preguntas a utilizar y el tener presente siempre que en principio la actitud del
declarante no sea colaborativa con nuestros propósitos.
[ 314 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; p. 219.
[ 315 ] Lo manifestado es nuestra opinión, otros autores sostienen que es posible intentar esas líneas de interrogatorio,
pero que en ese evento lo que se debe hacer por el litigante es iniciar sus contrainterrogatorios, abordando la
información favorable que el testigo puede aportar respecto de nuestra teoría del caso, para luego avanzar
a los capítulos de desacreditación de su credibilidad personal o de su testimonio. Ver a modo ejemplar. Rua,
Gonzalo; ob. cit.; pp. 46-47; Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit. p. 243 coincide con nuestro planteamiento.
[ 316 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 228 y 229, señala que es el quinto mandamiento del contraexamen.
Alude al necesario control de las respuestas, o al hecho de que en ella surja nueva información favorable
para el caso.
IR AL ÍNDICE
135
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
IR AL ÍNDICE
136
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Se trata de una de las herramientas más efectivas con las que cuenta un litigante
[ 321 ] Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 248, habla de la buena fe con la que debe actuar un litigante al
proceder a impugnar.
[ 322 ] Ibídem.; pp. 270, Señala algunas cuestiones que se han establecido a partir de innumerables investigaciones
psicológicas que cita, así se señala que: a.- Los testigos siempre tienden a sobreestimar la duración de los
eventos; b.- en los delitos que envuelven armas, las víctimas tienden a prestarle mayor atención a las armas
que al asaltante; c.- La violencia afecta la percepción y la memoria; d.- la memoria de un testigo puede ser
afectada por la información que reciba con posterioridad al evento; e.- Una vez que un testigo se compromete
públicamente con una identificación, insistirá en la misma a pesar de que pudiera se errónea, y f.- un testigo
identifica con mayor seguridad personas de su raza.
[ 323 ] Normalmente los textos legales no contienen de manera expresa la posibilidad de confrontar o impugnar
la declaración de un testigo por omisión con relación a una declaración previa que no contiene los puntos
tratados ahora en juicio por el deponente. Sin perjuicio de ello, podemos considerarla como una modalidad
de la impugnación de una declaración por inconsistencia con una declaración previa.
IR AL ÍNDICE
137
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Por último, antes de enumerar los pasos a seguir, indiquemos que lo que se debe
hacer es llevar al testigo a un punto en que la inconsistencia u omisión queden de
manifiesto ante el tribunal, pero en ningún caso debemos dejar espacio para que
el deponente la justifique y la explique. Es por ello que es esencial por un lado no
hacer preguntas de más ni pedir explicaciones al deponente, tales como señalarle
que diga cuándo dijo la verdad, ahora o en su declaración previa, o que señale
[ 324 ] En igual sentido, Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 250.
[ 325 ] Al decir cerrar las puertas de escape nos estamos refiriendo a que dejaremos en claro con nuestras preguntas
que no hay forma de explicar o justificar sus dichos entregados en el examen directo o reconocidos en el
contraexamen.
IR AL ÍNDICE
138
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
si ahora está mintiendo y menos pedirle que nos diga por qué ahora le señala al
tribunal un hecho que no había mencionado en su declaración previa o se refiere a
hechos de una manera distinta de la que había utilizado en su declaración previa.
Cualquiera de las situaciones anteriores puede llevar a que la impugnación pierda
toda importancia pues el testigo puede proporcionar al tribunal una explicación
que para los jueces sea satisfactoria y en consecuencia no estimen afectada su
credibilidad.
Acto seguido, iniciaremos una serie de preguntas destinada a establecer por una
parte que el deponente prestó una declaración previa sobre los hechos materia del
juicio y rodearemos de condiciones de legitimidad a la referida declaración. Así,
mediante preguntas sugestivas acreditaremos ante el tribunal que la declaración
previa es de aquellas que pueden utilizarse válidamente para impugnar al testigo;
que ella fue prestada en una fecha más cercana a la ocurrencia de los hechos que
han motivado el juicio que la que hoy se presenta ante el tribunal oral; que ella fue
leída y firmada por el deponente.
Una vez que hemos acreditado ante el tribunal que existe una declaración previa del
IR AL ÍNDICE
139
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 326 ] Hace excepción, como abordaremos más adelante, el caso de lo que se pretenda demostrar al tribunal sea
una adición al testimonio, en que se utilizará la integridad de la declaración previa.
[ 327 ] No corresponde exhibírsela al tribunal.
[ 328 ] Algunos autores como Fontanet proponen una forma distinta de proceder, la cual no requiere necesariamente
el uso de la declaración previa. Consiste en confrontar al testigo señalándole el litigante cuál es la
inconsistencia entre su actual declaración y la contenida en la declaración previa. Si el deponente acepta que
eso es verdad se le entiende debidamente impugnado, si por el contrario da respuestas evasivas o niega la
contradicción, se deberá proceder al uso de la declaración previas. Alude a que, conforme a las reglas legales
de Puerto Rico, el declarante impugnado tiene derecho a explicar la contradicción, que debe entenderse no
como su derecho a justificarla, sino a aceptar o negar su existencia. Si la niega procede la utilización de la
declaración previa, si la acepta, ya no será necesario exhibirle esa declaración. Ver Fontanet Maldonado, Julio
E., ob. cit. p. 250-251.
IR AL ÍNDICE
140
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Creemos que la forma más eficiente de hacer esta parte crucial de la impugnación
depende fundamentalmente de si estamos frente a una contradicción u omisión
o se trata de una adición, y del comportamiento que ha tenido el declarante.
Distingamos entonces:
En este caso demostraremos al tribunal que parte de los hechos que son declarados
hoy por el deponente no fueron abordados por el mismo en sus declaraciones
previas, razón por la cual es posible presumir que no tenía conocimiento de los
mismos o no en el nivel de detalle que hoy exhibe ante el tribunal.
[ 329 ] Algunos incluso sostienen que se le podría entregar el texto de la declaración al deponente. Creemos que es
mejor que el texto esté en manos del litigante, y que sea este el que le exhiba la parte pertinente al declarante.
IR AL ÍNDICE
141
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Una vez más aquí podemos hacer más intensa la aplicación de esta herramienta,
dejando pasar unos minutos y preguntándole una vez más al deponente si ha
encontrado la parte buscada de la declaración, y cuando nos diga que aún no,
decirle que se tome su tiempo y continúe la lectura, hasta llegar al punto en que
este señale que en esa declaración nada se dice sobre el punto. Al ocurrir aquello
terminaremos nuestro contraexamen.
[ 330 ] Obviamente nosotros sabemos que ello no ocurrirá nunca pues la declaración previa no contiene esa
información.
[ 331 ] La contradicción o los hechos omitidos en el testimonio prestado en juicio.
[ 332 ] Por ejemplo, un coimputado en los hechos.
[ 333 ] Así, pediremos que ratifique los hechos que son contradictorios con el testimonio de quien usaremos para
impugnarle, que omite cosas que el otro testigo declarara, o que ha señalado cosas que el otro testigo negara
que hayan ocurrido o fueran posible de percibir.
IR AL ÍNDICE
142
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
El contraexamen de peritos335
a. Los peritos no han percibido los hechos materia del juicio en forma directa,
sino que, por sus conocimientos, están en condiciones de emitir sobre ellos o
sobre otra circunstancia relevante del caso, un juicio u opinión que permitirá a
los jueces un mejor y cabal entendimiento de esos hechos o circunstancias338.
[ 334 ] Esta forma de impugnación podría efectuarse mediante dos contraexámenes efectuados a dos declarantes
de la parte contraria, o mediante el contraexamen del deponente a impugnar y luego un examen directo a
un declarante propio.
[ 335 ] Sobre el tema de los peritos en general y las técnicas de litigación a su respecto ver: Duce J., Mauricio; La
Prueba Pericial; Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adversarial; Ediciones Didot; Buenos Aires; año
2013, en particular entre las pp. 129 a 138, referidos a su contraexamen. También recomendamos el texto ya
citado de Fontanet Maldonado, Julio E.; pp. 403 a 413.
[ 336 ] Duce J., Mauricio; ob. cit.; p. 29.
[ 337 ] En igual sentido, ibídem; p. 31.
[ 338 ] Su intervención se produce con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que han originado el juicio, por así
determinarlo el órgano jurisdiccional o alguna de las partes.
[ 339 ] Ver artículo 177 número uno del CPP, que permite a las partes designar libremente a los peritos que consideren
necesarios.
IR AL ÍNDICE
143
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
conocimiento que se le suponen por quien los presenta, cuestión que será
cuestionada por quien los contrainterrogue.
c. Los peritos, en términos generales, se rigen por todas las normas que
reglamentan la prueba de testigos, salvo en lo que se refiere a que su
intervención en el juicio oral se inicia con la exposición breve que deben
hacer, personalmente, del contenido y de las conclusiones contenidas en su
dictamen pericial, para luego pasar a ser interrogados por los litigantes340.
IR AL ÍNDICE
144
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
IR AL ÍNDICE
145
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Así, será posible, por ejemplo, sostener que esa opinión no es la única que podría
desprenderse de los hechos analizados, que ella no es coherente con la lógica
y el sentido común, que si bien puede concluirse lo señalado por el perito, esa
opinión no tiene un alto grado de certeza, que los procedimientos utilizados por el
perito no son los únicos para analizar los hechos, que existen otros métodos que
otorgan mayor certeza a las conclusiones que pudieren obtenerse, que si bien se
utilizó el procedimiento adecuado no se aplicó como se debía, que de utilizar otro
procedimiento se llega a una conclusión diversa a la presentada por el perito en
su informe, señalar las áreas en que la pericia es cuestionada o confrontada por
otros expertos en la misma ciencia o arte, etcétera.
Una línea de ataque a las conclusiones del perito distinta a las señaladas es
abocarse a demostrar a los jueces que el perito no examinó todos los antecedentes
necesarios y pertinentes a la pericia realizada o que su opinión se funda en
testimonios de dudosa credibilidad.
c. En tercer lugar, relevar aquellos datos útiles a nuestra teoría del caso
Sobre el punto solo mencionar que puede ser tema de contraexamen el que un
perito haya cobrado honorarios muy superiores a los que ordinariamente se
cobran por una pericia como la que ha evacuado, como el hecho de que no haya
cobrado nada.
IR AL ÍNDICE
146
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
que las pericias sean siempre favorables a la parte que lo presenta; utilizar las
páginas de transparencia pública del Estado, para obtener información sobre
el número de pericias efectuadas en un periodo de tiempo por el perito para la
institución a la que pertenece el litigante; demostrar con la misma información,
más el resultado de los juicios en que intervino el perito, que pese a que su
opinión siempre fue favorable a la institución que integra el litigante, no todas
las sentencias acogieron en su fallo su dictamen, etcétera.
[ 346 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; 405, establece esta recomendación como el segundo mandamiento del
contraexamen.
[ 347 ] Ibídem, pp. 407 y 408, habla de cuestionar la confiabilidad de la prueba pericial como tercer mandamiento
del contraexamen de peritos.
IR AL ÍNDICE
147
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
[ 348 ] Ibídem, p. 411, propone abordar el tema de las remuneraciones, en un triple sentido: a.- pago porinvestigación;
b.- pago por preparación de informe con conclusiones; y c.- Pago por testificar en el tribunal.
[ 349 ] En igual sentido Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit. p. 408.
[ 350 ] Así lo permite expresamente el artículo 378 número 6 del CPP.
[ 351 ] Por ejemplo, el grado de certeza de un examen o procedimiento; la forma de aplicar un procedimiento, el
ambiente o condiciones indispensables para efectuar una prueba o test, entre muchos otros aspectos.
IR AL ÍNDICE
148
Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
Bibliografía
[ 352 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; pp. 408 a 410, se refiere como cuarto mandamiento del contraexamen el
usar escritos o tratadistas, para lo que se le debe interrogar sobre la existencia de ese tratado, autor o escrito,
y que el perito reconozca emana de una autoridad reconocida en el ámbito de ese conocimiento experto.
IR AL ÍNDICE
149
LA PRUEBA ILÍCITA
Los hechos que guarda por razón del secreto profesional un ministro de culto
religioso, no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aún cuando dicho
ministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el secreto (art.
165°.2.a).
Concepto amplio:
El tribunal Constitucional define la prueba ilícita como aquella
en cuya obtención o actuación se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal [Exp. N°
2053-2003-HC/TC].
Concepto restringido:
Son pruebas ilícitas las obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona (art. VIII.2 T.P.)
Efectos reflejos de la prueba ilícita
Se conocen también como pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellas pruebas
en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de información obtenida
por la prueba lícitamente recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesión
arrancada mediante tortura, en que el acusado indica dónde se encuentra el
producto del delito, que viene a ser regularmente incautado.
1914: Weeks v. United States. Se dicta por primera vez la regla de exclusión,
aplicable sólo a nivel federal.
1920: Silverthorne Lumber Co. V. United States. Se excluye prueba derivada.
1939: Nardone v. United States. Doctrina del fruto del árbol envenenado.
1949: Wolf v. Colorado. Se aplica la IV enmienda al conjunto de los Estados
federados.
1960: Elkins v. United States. Regla de exclusión está para evitar, no para reparar.
Su propósito es disuadir.
1961: Mapp v. Ohio. Otorgó rango constitucional a la regla de exclusión y extendió
la misma al nivel estatal.
1974: Calandra v. United States. La regla de exclusión es un remedio de creación
judicial diseñado para salvaguardar los derechos de la IV Enmienda a través de su
efecto disuasorio, más que un derecho constitucional personal.
2006: Hudson v. Michigan. La exclusión de las pruebas es el último recurso, no el
primer impulso. La tendencia es a sustituir la regla por remedios civiles o
disciplinarios adecuados.
Las excepciones a la regla de exclusión. Fuente
independiente
(1§
--.
;:::¡:
(1) GARCÍA, Tomé. Derecho Procesal Penal. Madrid: Ceura, 1993. p.413.
Q)
(2) OLMEDO, Clariá. Derecho Procesal Penal. Tomo V. Buenos Aires: Ediar, 1967. p.104. (/)
(3) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 1993. p.223.
(4) BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal. Barcelona: Labor, 1945. p.273.
285
(5) ÁLVAREZ,Alejandro E. El Procedimiento Intermedio. El Nuevo Código Procesal de la Nación. Buenos Aires: Del Puerto, 1993. p.l56.
césar san Martín
(6) GIMEN O SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993. p.402.
(7) BINDER, Alberto. Op.cit., p.225.
286
(8) BELING, Ernst. Op.cit., p.277.
La fase intermedia
opinión judicial se imponía al Ministerio Público: los sustancial", que busca racionalizar la administración
autos se remitían a otro fiscal del mismo grado y si de justicia, evitando juicios inútiles por defectos de la
éste coincidía con el fiscal originario interponía acusación, por lo que se concede al juez, de oficio o a
recurso de nulidad, el que era resuelto finalmente por instancia de las partes, facultades para sobreseer
la Sala Penal de la Corte Suprema. Sin embargo, con (absolver anticipadamente) o modificar la acusación< 9l.
la entrada en vigencia de la Constitución de 1979, que El artículo 297 del Proyecto de Código Procesal Penal
consagró la autonomía constitucional del Ministerio de 1995 consagra esta institución, que puede ejercerse
Público y le entregó la titularidad de la promoción de oficio o a instancia del imputado o del tercero civil
de la acción penal pública, es decir, le atribuyó la y se aplica, en primer lugar, cuando el hecho objeto de
función persecutoria del delito, la nueva Ley Orgánica acusación no constituye delito o existe una causa que
del Ministerio Público, siguiendo los modelos italiano extinga el delito (artículo 78 CP); en segundo lugar,
y argentino, instauró el control jerárquico: a la propia cuando resulta evidente la concurrencia de una causa
institución, a través de sus órganos superiores, le de exención de responsabilidad penal (artículos 20, 17,
correspondía decidir si se formula acusación contra 18 y 19 CP, así como en los supuestos de invencibilidad
una persona. Amén de la justificación institucional de los 14 y 15 CP); y, en tercerlugar, cuando se advierte
del control jerárquico, es posible justificar esta que el delito no existió o que el imputado no lo cometió.
modificación desde la perspectiva del principio En los últimos dos supuestos es de tener presente, como
acusatorio, pues si el juez tuviera la posibilidad de expresé en la Exposición de Motivos, que su
ordenar que se acuse estaría asumiendo facultades interpretación es rigurosamente restrictiva y que su
inquisitivas, violatorias del ne procedat iudex ex oficio. adopción exige certeza, pues ante la duda debe dictarse
El control de legalidad del juez tiene límites y uno de auto de enjuiciamiento.
ellos descansa en dicho principio. En esta etapa el legislador nacional sólo ha previsto
e) Frente a una acusación, el control judicial la intervención del Ministerio Público, cuya opinión
tiene determinados límites, según los sistemas es decisiva para que se dicten los autos de
procesales. La doctrina y el derecho comparado aceptan sobreseimiento o de enjuiciamiento. Hay un lamentable
unánimemente que el juez está facultado a ejercer un olvido del imputado, del actor civil y del tercero civil;
control formal, es decir, si la acusación se pronuncia ellos no pueden instar la práctica de diligencias previas
por todos y cada uno de los delitos y personas ni pronunciarse con carácter previo y obligatoriamente
contempladas en el auto de apertura de instrucción o respecto del dictamen fiscal. Tal posición, sin duda
de aprobación judicial y, de existir, en sus ampliatorios alguna -como lo reconoce Tomé García- afecta el
(artículos 77 CPP de 1941 y 115 CPP de 1991 ), así como principio de igualdad de armas, propio de la garantía
si respeta los hechos objeto de investigación y las del debido proceso, de suerte que resulta necesario
calificaciones jurídico-penales, en tanto éstas no reconocer la exigencia constitucional de un previo
importen un cambio de bien jurídico, formalmente traslado a las partes acusadas0°l.
incorporadas en las mencionadas resoluciones
judiciales. Este control también se extiende al
3. El AUTO DE SOBRESEIMIENTO.
cumplimiento de los requisitos que debe contener toda
acusación fiscal, tales como fundamento probatorio, 3.1. Concepto y notas esenciales.
título de condena, petición de pena y proposición de El sobreseimiento, según señala Gimen o Sendra,
prueba, entre otros. El incumplimiento de los requisitos es la resolución firme, emanada del órgano
de la acusación, obliga al juez a devolver los actuados jurisdiccional competente en la fase intermedia,
para que sean subsanados. mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal e:·
(/)
Otros ordenamientos procesales, como el alemán, incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, ([)
r-r
y los Proyectos Maier y el peruano de 1995, también goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la
incorporan el denominado "control material o cosa juzgadaOI). ~
......
;::¡.:
Q)
(/)
(9) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. p.305.
( 1O) GARCÍA, Tomé. Op.cit., p.417.
287
( 11) GIMEN O SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1996. p.592.
César san Martín
Cuatro son sus notas esenciales: sobreseimiento será provisional cuando se ha probado
a) El sobreseimiento, una vez que contra él la existencia del delito pero no la responsabilidad del
se han ejercido todos los recursos que prevé la ley imputado.
procesal, es una resolución firme que pone fin al Tratándose de sobreseimiento definitivo, no
procedimiento penal. sólo genera efectos de cosa juzgada respecto del
b) Es una resolución que, pese a finalizar el imputado, sino el archivo definitivo del proceso y el
proceso, reviste la forma de auto y no de sentencia. Esta levantamiento de las órdenes de detención,
forma no ha de impedir, sino, antes al contrario, y requisitorias y demás medidas coercitivas que se
debido a que incide en el derecho a la tutela (artículo hubieran dictado contra la persona o bienes del
139.3 C.) exigir que contenga una adecuada sobreseído. Por el contrario, si se dicta sobreseimiento
fundamentación jurídica, con arreglo a lo dispuesto provisional -sin perjuicio de liberar de todo cargo al
en el artículo 139.5 de la Lex Superior. Por ello, la imputado y ser apartado del procedimiento-, la causa
opinión fiscal no puede sustentar exclusivamente la es remitida al Ministerio Público para la ampliación
decisión judicial, siendo inaplicable a este respecto el de las investigaciones preliminares en orden a averiguar
artículo 142 de la LOPJ, que dispone que si el fallo se y descubrir a los autores del hecho delictivo declarado
dicta de conformidad con el dictamen fiscal, los probado (artículo 92.2 de la LOMP). Es de precisar que
fundamentos del mismo se consideran como su en este caso el sobreseimiento es definitivo respecto
motivación. del imputado, pero las investigaciones no se clausuran,
Cortés Domínguez explica que el las cuales pueden y deben reabrirse si nuevos actos de
sobreseimiento es una declaración judicial de que no investigación practicados vienen a acreditar la
es posible abrir el juicio oral porque de antemano se intervención de determinadas personas en el delito sub-
sabe que por unas causas o por otras no es posible la indice. En el caso de procedimientos complejos, cuando
condena del imputado, por lo que al negarse existe una pluralidad de imputados, el sobreseimiento
anticipadamente el derecho de penar del Estado, se puede ser total o parcial. Será total, y se archivará la
exige la misma estructura externa que la sentencia, causa para todos ellos, cuando no se acredita la
sobre todo en lo que se refiere al relato de hechos participación del conjunto de imputados en el delito o
probados(J 2l. su existencia no se ha demostrado. Será parcial cuando
e) El órgano competente para dictar el de dicha pluralidad de imputados, subsisten cargos
sobreseimiento, en el proceso ordinario, es la Sala Penal contra alguno o algunos de ellos, a quienes se les
Superior y, en el proceso sumario, es el Juez Penal, sin formula acusación, en cuyo caso se sobreseerá el
perjuicio que dichas resoluciones puedan ser proceso respecto de unos y se declarará la procedencia
impugnadas. del juicio oral contra quienes resulten acusados.
d) Si bien el auto de sobreseimiento no es la
única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia 3.3. Presupuestos.
el procedimiento, desde que nuestro ordenamiento La doctrina reconoce que existen dos órdenes
procesal conoce del auto que declara no haber lugar a de presupuestos para dictar auto de sobreseimiento:
abrir instrucción, esta resolución está asociada a los 1) de derecho material; y, 2) de derecho procesal.
efectos materiales de la cosa juzgada, tal como l. Los presupuestos de derecho material son los
expresamente lo dispone el artículo 139.13 de la siguientes:
Constitución. a) Insubsistencia objetiva del hecho:
cuando existe certeza negativa, es decir, cuando hay
3.2. Clases. una absoluta convicción de que el hecho que dio origen
De la lectura de los artículos 221 del CPP de al proceso nunca ha existido en realidad. Es un juicio
1940 y 252 del CPP de 1991, aparece que el exclusivamente fáctico.
sobreseimiento puede ser definitivo o provisional. Será b) Inexistencia de hecho punible: cuando si
definitivo cuando no se ha comprobado la existencia bien el hecho denunciado e investigado existe, pero es
del delito o la responsabilidad del inculpado. El atípico, respecto del cual existe certeza absoluta. Aquí
288
(12) CORTÉS DOMINGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1996. p.620.
La fase intermedia
el juicio o valoración es tanto fáctica cuanto jurídica. participación del propio imputado, aunque es del todo
e) Falta de indicios de responsabilidad posible que emitido el requerimiento fiscal
penal: cuando se llega a la certeza absoluta de que faltan desincriminante o dictamen fiscal no acusatorio todas las
indicios racionales de delictuosidad en el imputado. partes apersonadas puedan presentar alegatos e intervenir
Ello se da cuando el imputado no ha participado en el en la vista de la causa (artículos 131 y 132 LOPJ).
hecho, cuando exista una causa de justificación, cuando En atención a que el control de legalidad sobre
no tenga capacidad penal, cuando falta culpabilidad o el dictamen fiscal tiene su límite en el principio
imputación personal o cuando falta un requisito que acusatorio, los poderes del juez revisor o Tribunal A
dice de la punibilidad de la conducta. Quem deben respetar ese principio: ¡no se puede
d) También es posible dictar auto de obligar al Ministerio Público a formular acusación!
sobreseimiento en los supuestos de prueba Únicamente es posible revocar el auto de
notoriamente insuficiente para fundamentar la sobreseimiento y disponer que el fiscal formule
pretensión punitiva, bien en su dimensión objetiva, acusación, si es que el fiscal que interviene en la
vinculada a la existencia del hecho, bien en la subjetiva, absolución del grado discrepa del dictamen en
referida a la determinación del presunto autor. Para referencia. Por otro lado, el órgano judicial revisor está
estos efectos debe tenerse claro que se sobreseerá la autorizado a anular el procedimiento si es que se ha
causa cuando no es posible que la práctica de la prueba incurrido en una causal de nulidad o para disponer la
en el juicio oral permita aclarar el material probatorio ampliación de la investigación si considera que las
de imputación, pues si existe duda es del caso que conclusiones fiscal y judicial se han sustentado sobre
insista en la acusación, porque precisamente "la prueba, una información diminuta. El artículo 255 CPP de 1991
a practicar en el acto de la vista, está destinada a ha incorporado en el derecho positivo una práctica
despejar estas dudas0 31". judicial uniforme en esta materia, señalando al respecto
2. Los presupuestos de derecho procesal están las 4 opciones que tiene el juez revisor cuando conoce
vinculados a los presupuestos procesales y a todos de una apelación contra el auto de sobreseimiento.
aquellos elementos que condicionen la correcta
persecución penal. Tenemos: a) las causas de exclusión
4. LA ACUSACIÓN FISCAL.
de la pena del artículo 78 del Código Penal, que se
resuelven como impedimentos procesales; b) la 4.1. Fundamento, concepto y elementos.
ausencia de autorización para procesar, así como las La necesidad de que el fiscal formule acusación,
inviolabilidades e inmunidades; y, e) los presupuestos requisito indispensable para la apertura del juicio oral,
que condicionan la válida iniciación del procedimiento radica en el principio acusatorio, en la vigencia de las
(condiciones de perseguibilidad). máximas romanas ne procedad iudex ex oficio y nema
iudex sine acusatore. Gimen o Sendra insiste al respecto
3.4. Recursos. que "para la apertura del juicio oral es necesario, en el
El Código Procesal Penal de 1991 prevé proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea
específicamente el recurso de apelación contra el auto de planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano
sobreseimiento (artículo 255).El Código de 1940 permite jurisdiccional. Mediante la interposición de la
el recurso de nulidad contra dicho auto, denominado en pretensión penal por las partes acusadoras se da
tal norma "auto que ordena archivar, provisional o cumplida respuesta a la referida exigencia< 14 1':
definitivamente, la instrucción" (artículo 292.3). La acusación fiscal puede definirse, siguiendo a
Desde nuestro sistema procesal, la parte legitimada Gómez Colomer, como el acto procesal mediante el
para recurrir el auto de sobreseimiento es la parte o el cual se interpone la pretensión procesal penal, e
U>
actor civil. Como se sabe, la emisión del auto de consistente en una petición fundada dirigida al órgano ([)
r+
sobreseimiento no está condicionada a la obligatoria jurisdiccional, para que imponga una pena y una
intervención de la víctima, la ley tampoco prevé la indemnización a una persona por un hecho punible ct5
......
;:::¡:
Q)
U>
......
U1
( 13) GOMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho jurisdiccional. Tomo III. Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1991. p.266.
289
(14) GIMENO SENDRA, Vicente. Op.cit., 1992. p.419.
César San Martín
que se afirma que ha cometido(l 5l. Por otro lado, desde un punto de vista
objetivo, cabe puntualizar: a) que el órgano
jurisdiccional no está vinculado al monto de la pena
pedida por el fiscal, pues puede imponer la pena dentro
Es esencial tener presente que del límite legal del tipo penal correspondiente; b) que
del dictamen que emita el fiscal el juez, en cambio, sí está vinculado al título de condena,
dependerá la resolución que en su aunque no de manera absoluta, pues puede modificar
momento dictará el órgano la calificación jurídico-penal del hecho siempre que no
jurisdiccional. Ello importa incorpore nuevos hechos y exista identidad de bien
reconocer, de un lado, el papel jurídico o interés jurídico vulnerado entre el delito
objeto de acusación y el delito objeto de condena; y, e)
protagónico que se reconoce al
que, finalmente, el órgano judicial debe respetar los
fiscal para determinar la hechos objeto de acusación (la fundamentación fáctica
procedencia del juicio oral y, de de la pretensión punitiva es esencial), pues en aras del
otro lado, la función básicamente respeto al derecho de defensa y al principio acusatorio
de control que cumple el órgano no puede extender su conocimiento a nuevos u otros
jurisdiccional hechos que no han sido objeto de calificación y de
prueba. El primer supuesto del artículo 325.2 del CPP
de 1991 sanciona este proceder con la nulidad de la
Cinco son sus notas esenciales, al decir de sentencia.
Gimeno Sendra: d) El escrito de acusación fiscal importa una
a) La acusación fiscal es un acto de calificación provisional. Ello significa que, luego del
postulación que asiste al Ministerio Público. Está acto oral, el fiscal puede: a) si considera que el hecho
precedida por la formalización de la denuncia que es delictivo es más grave que el que fue objeto de acusación
el escrito que da inicio al procedimiento preliminar y, escrita, formular acusación ampliatoria, previa
luego, por los actos de introducción de los hechos al autorización judicial (artículo 293 CPP 1991); y, b)
indicado procedimiento. pedir aumento o disminución de la pena o reparación
b) Su contenido esencial consiste en la civil solicitadas en la acusación escrita (genéricamente,
deducción de la pretensión penal -como objetivo artículo 273 CPP 1940; específicamente, artículo 296,
principal- y de la pretensión civil -como objetivo II Párrafo, CPP 1991).
accesorio, pero necesario al sustentarse en la e) La acusación fiscal tiene como función
producción de un daño como consecuencia de la determinar tema de la prueba. Sobre los hechos
comisión de un delito-. afirmados en la acusación versará la actividad
e) La formulación de la acusación integra el probatoria en el juicio oral. La regla de la pertinencia
objeto procesal penal. Esta última noción, como se sabe, es de cumplimiento insoslayable. A este efecto es de
consiste en una petición de pena, basada en un título tenerse en consideración lo alegado por el imputado
de condena y fundamentada en la presunta comisión en el curso de la instrucción. Será pertinente aquello
de un delito de carácter histórico por una persona que que verse sobre los hechos afirmados por la acusación
tiene la calidad inculpada. Sus elementos son de y por la defensa, en tanto existe relación con lo fijado
carácter subjetivo y objetivo. en el auto apertorio de instrucción(l 6 l.
Desde un punto de vista subjetivo es de
precisar que la acusación requiere que el acusado esté 4.2. Requisitos formales.
debidamente individualizado y que previamente haya El artículo 260 CPP 1991 fija un conjunto de
sido comprendido como inculpado en el auto apertorio requisitos formales que debe contener la acusación
de instrucción, con lo que se evita acusaciones fiscal, distribuidos en seis incisos, precedidos de tres
sorpresivas. presupuestos esenciales: 1) Necesidad de que el Fiscal
considere probado el delito y la responsabilidad del reparación civil. Si bien este requisito no vincula al
imputado: en buena cuenta, que existan fundamentos órgano jurisdiccional, el fiscal debe determinar la
razonables que justifiquen un juicio oral y que en esa calidad y cuantía de la pena y de la reparación civil
fase principal pueda esclarecerse definitivamente los dentro de los parámetros fijados en el Código Penal
cargos que plantea. 2) Exposición razonada o (artículos 45, 46 y 92-95).
fundamentada de las conclusiones que exponen: El quinto requisito es la proposición de prueba y
especial referencia a los actos de investigación y otras peticiones. El fiscal señalará los testigos y peritos
evidencias obtenidas a lo largo de la instrucción con el que, a su juicio, deben presentarse en el juicio oral.
detalle de los motivos del convencimiento fiscal. 3) También puede solicitar la adopción de medidas cautelares
Exigencia de escrituralidad del acto procesal: la y la modificación, suspensión o revocación de aquellas
calificación de los hechos investigados debe ser por medidas adoptadas en la etapa de investigación.
escrito. La escritura otorga seguridad y fehaciencia, a La acusación, en suma, como apunta Ricardo
la vez que permite el conocimiento de su contenido Levene (h), debe ser precisa y clara, en lo que respecta al
por la defensa y el propio órgano jurisdiccional. hecho que considera delictuoso y a la norma legal
El primer requisito se refiere a la descripción aplicable, y referirse únicamente a los hechos en debate
de los hechos punibles, incluidas sus circunstancias y y no a otros nuevos, que deberán ser objeto de otro
la descripción de los daños y perjuicios causados por proceso. Lo contrario sería atentar contra el fundamental
el delito, o la cosa que haya de ser restituida. Este principio de inviolabilidad de la defensa en juicio 07J.
requisito constituye un elemento esencial de la
acusación y los hechos que describa deben ser el
5. EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO.
resultado de la investigación en los marcos definidos
en el auto de apertura de instrucción. Emitida acusación fiscal y devuelta con los autos al
El segundo requisito es la calificación jurídica. órgano jurisdiccional, acompañándose las copias
Tiene como principal función cuidar que los hechos del suficientes para su entrega a las partes (acusados, parte
sumario tengan la respectiva tipificación y fijar o actor civil y tercero civil), corresponde -una vez
provisionalmente el título de condena: precisión del tipo superado el control formal de la misma- dictar el auto
penal, del grado del delito, del nivel de intervención en de enjuiciamiento, ¡Jara su correspondiente
el hecho (autor o partícipe) y las circunstancias notificación a las partes. •-
atenuantes y agravantes, sean éstas genéricas, específicas Esta resolución se limita a aceptar los términos de
o especiales. La calificación jurídica del fiscal debe la acusación fiscal en tanto deba procederse a la
respetar, de modo general, la calificación realizada en el realización del juicio oral. Debe entenderse que es la
auto de apertura de instrucción. La relativa acusación fiscal la que orienta el proceso ante el órgano
desvinculación que se permite, siempre que se respeten jurisdiccional. A este respecto, García Rada llega a
los hechos punibles investigados en la instrucción, tiene sostener que el auto de enjuiciamiento cumple una
que incorporar un tipo penal que importe la lesión o función complementaria al delimitar el delito y su
puesta en peligro, según el caso, del mismo_ bien o interés presunto responsable, así como todo lo que será materia
jurídico de la figura penal invocada en el auto de apertura del juzgamiento' 18 ).
de instrucción, pues de este modo se evita la lesión al El auto de enjuiciamiento, como enseña Ernst Beling,
derecho de defensa con acusaciones sorpresivas. es irrevocable. El imputado no tiene contra él ningún
El tercer requisito es la legitimación pasiva. El derecho impugnaticio (se limita a disponer el pase a la
acusado y el responsable civil (puede haber un tercero etapa principal, la más importante del proceso penal,
civil) deben ser individualizados, no sólo precisando la donde se discute la realidad de los cargos formulados al e(/)
conducta incurrida, sino la relevancia jurídica de la misma. imputado). Además, causa estado (Beling, denomina a
CD
...-r
Su ausencia no haría sino vulnerar el derecho de defensa. esta nota distintiva "efecto formal de cosa juzgada"), pues
El cuarto requisito es la petición de pena y a dicho auto sigue irremediablemente el juicio oral0 9l.
e§
-..,
;=t.•
Q.)
(/)
......
( 17) LEVEN E, Ricardo (h). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Universidad, 1980. p.302. V1
(18) GARCfA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Eddili, 1984. p.271.
291
(19) BELING, Ernst. Op.cit., p.275.
César San Martín
El auto de enjuiciamiento ocasiona en el proceso, deducir su propia pretensión donde hará constar la
tal como afirma Gimeno Sendra, los siguientes efectos: cantidad que reclama por daños y perjuicios causados
a) cierra la posibilidad de que ingresen nuevas partes por el delito y la restitución de la cosa o su pago
al proceso, en especial que se produzca la constitución correspondiente. Igualmente, está autorizada a ofrecer
de la víctima en parte o actor civil; b) clausura la testigos y peritos que justifiquen su postulación.
posibilidad de que ingrese nuevo material fáctico, al Según el artículo 22 7, los testigos ofrecidos no pueden
cerrarse definitivamente la fase de investigación, por exceder de tres y los peritos de dos. Del escrito de la
lo que las partes deberán fundamentar su pretensión parte civil se corre traslado al fiscal y a las demás
en lo actuado hasta ese momento, sin perjuicio de la partes, quienes a su vez, podrán ofrecer tres testigos y
actividad probatoria que desarrollarán en el juicio oral; el dictamen de dos peritos para cuestionar lo
y, e) produce la publicidad del procedimiento, pues su propuesto por aquélla.
proyección al juicio oral exige la posibilidad de El imputado, luego de conocer la acusación
asistencia del público a las audiencias( 20l. fiscal, y hasta tres días antes de la celebración de la
A nuestro juicio, dicha resolución también determina, audiencia, puede ofrecer -sin limitación de número-
en primer lugar, lo que va a ser objeto de la defensa, pues nuevos testigos y peritos indicando los puntos que
-como apunta García Rada- tanto el imputado como la deben absolver. Sin embargo, el artículo 232, que
parte civil y el tercero civil pueden referirse en sus actos reprodujo el artículo 204 del Código de Procedimientos
postulatorios y de aportación de hechos a lo que es materia en Materia Criminal de 1919, no contempla el escrito
de la acusación( 21 l; y, en segundo lugar, la posibilidad de de calificación de la defensa que, en rigor, es el
que las partes puedan precisar sus pretensiones, ofrecer verdadero acto de contestación a la acusación fiscal y
actos de prueba y deducir diversos medios de prueba, la garantiza el principio contradictorio del procedimiento
cual ha sido mejor tratada en el Código de 1991. penal, tal como lo tenía previsto el artículo 97 del
Código de Procedimientos en Materia Penal de 1891,
que decía: "la defensa contendrá la contestación
6. INTERPOSICIÓN DE MEDIOS DE DEFENSA Y
respectiva a los cargos de la acusación".
ACTOS DE PRUEBA.
El fiscal, no obstante que con el escrito de
6.1. Aspectos generales. acusación ofreció la prueba pertinente, también tiene
Dictado el auto de enjuiciamiento, la ley la oportunidad -conocido el tenor de los escritos de la
procesal regula la intervención de las partes privadas defensa- de ofrecer nuevos testigos y peritos. En este
tanto para que introduzcan sus propias pretensiones, caso, como en lo atinente a las pruebas ofrecidas por la
cuanto para ofrecer pruebas e interponer nuevos defensa, corresponde a quien lo ofrece los gastos que
medios de defensa. La regulación de este momento origine su comparecencia y actuación.
procesal es, sin embargo, diferente en ambos códigos. Este código no contempla la posibilidad de
Es de destacar que el nuevo código -y con mayor alcance interponer nuevos medios de defensa ni de actuar
el Proyecto de 1996- incorporan un conjunto de pruebas de urgencia. Tampoco obliga a un
actuaciones en orden a la discusión de la pretensión pronunciamiento previo de aquellos medios de defensa
penal del fiscal, a los medios de defensa y a los actos de que puedan plantearse en cualquier estado del
prueba, tendentes a garantizar tanto la concentración procedimiento. En puridad, la fase intermedia en el
como la definitiva procedencia del juicio oral y a definir viejo código tiene un papel muy deslucido, pues no
el marco de actuación probatoria. sólo no regula con respeto al principio de igualdad de
armas la intervención de las partes, sino que tampoco
6.2. El Código de 1940. permite desestimar acusaciones manifiestamente
Una vez que se ha notificado a las partes el auto infundadas, ni concentrar las actuaciones del juicio oral
de enjuiciamiento, la parte civil-hasta tres días antes y garantizar una audiencia limpiándola de todo
de la celebración de la audiencia- cuando no se obstáculo procesal que impida un pronunciamiento de
conforme con las cantidades fijadas por el fiscal, podrá mérito sobre la pretensión punitiva.
293
César San Martín
denomina "prueba anticipada", que es una de las acusacwn fiscal (artículo 297), en cuya virtud
excepciones, conjuntamente con la prueba regula la institución denominada "absolución
preconstituida, a la exigencia de que las pruebas para anticipada". A pedido del imputado y del tercero
ser tales deben actuarse con vigencia de los principios civil, es posible dictar una sentencia anticipada
de inmediación, contradicción y publicidad y en el siempre que el hecho objeto de la acusación no
juicio oral ante los jueces de fallo. Esta prueba procede constituya delito o exista definitivamente
cuando sea previsible establecer que un medio de establecida una causal de extinción del delito
prueba ofrecido por cualquiera de las partes puede (artículo 78 del Código Penal), y siempre que
perderse o sobrevenir una dificultad insalvable para su resulte evidente la concurrencia de una causa de
actuación en audiencia. En estos supuestos, que se exención de la responsabilidad penal (artículo 20
refieren a los casos de ausencia inminente de un testigo del Código Penal), o que el delito no existió o que
o perito, enfermedad grave o viaje, incluyendo los casos el imputado no lo ha cometido, no existiendo la
de amenazas y presiones contra ellos, es posible posibilidad de incorporar en el acto oral nuevos
adelantar o anticipar su realización. elementos de prueba.
En estos casos, de oficio o a pedido de una de b) Prescribe la interposición, como medio
las partes, se procede a actuar la prueba bajo los cánones de defensa técnica, de cuestiones prejudiciales.
del acto oral. El juez, o vocal menos antiguo si el e) Aun cuando sigue denominando
tribunal es colegiado, cita para la diligencia "prueba" a las diligencias sumariales, permite
correspondiente, la que se actuará con asistencia de las libremente que se ofrezcan para su judicialización en
partes y en la misma forma en que se actuaría en el el acto oral, sin límite alguno. Su actuación no está
juicio oral. Se reproducen los regímenes de actuación condicionada a que el acto de investigación se hubiere
probatoria en el debate oral, de suerte que por tratarse actuado deficientemente limitando el debido
de una prueba anticipada se da efectivo cumplimiento esclarecimiento de los hechos.
a los principios de inmediación, contradicción e d) Siguiendo el modelo italiano incorpora
interrogatorio cruzado propio de las reglas del acto oral, expresamente como causal para la actuación
con la única diferencia de que se trata de un acto único probatoria de urgencia aquellos supuestos en que el
y necesariamente anterior a las sesiones públicas del testigo o perito ha sido expuesto a violencia, amenaza,
juicio oral. Esta "actuación de urgencia" se debe realizar ofertas o promesa de dinero, a fin de que no declare o
en un plazo improrrogable que no podrá exceder de declare en falso.
quince días. e) Finalmente, introduce con denominación
expresa una nueva resolución, que es la que pone fin a
6.4. El Proyecto de Código de 1995. la etapa intermedia: el auto de citación a juicio. Se dicta
El Proyecto de Código de 1995 tiene parte de la una vez resueltas todas las incidencias que se han
estructura del Código de 1991, pero con las siguientes originado a partir de la interposición de nuevos medios
reformas: de defensa y del ofrecimiento y actuación de pruebas
a) Instaura el control material de la de urgencia. ~
294
ANALES DE DERECHO.
PRUEBA PROHIBIDA Universidad
Y PRUEBA 477-
de Murcia. Número 26 ‒ 2008. Págs. 579-590
ILÍCITA 579
I. INTRODUCCIÓN
por cuanto, en su opinión, es más general y abarca todos los supuestos. Las SS.T.C.
128 y 129/1993, de 19 de abril, utilizaron, también, el término prueba prohibida
en referencia a las declaraciones prestadas por el imputado sin ser advertido de su
condición.
II. CONCEPTO
Como destaca Guariglia el tema de la prueba ilícita «es uno de los más complejos
y polémicos de la dogmática». El primer problema se plantea al abordar el estudio
y análisis de su concepto, ya que no existe unanimidad en la doctrina, como se ha
visto en la introducción, acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita.
Para un primer sector doctrinal la prueba ilícita es aquella que atenta contra la
dignidad de las personas, es decir contra la dignidad humana. A tal efecto, debemos
recordar que el artículo 10.1 de la Constitución proclama la dignidad de las perso-
nas y los derechos individuales que le sean inherentes como fundamento de orden
político y de la paz social. En esta línea, es necesario recordar el artículo 549 del
Proyecto de Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil elabora-
do en 1974, que bajo el título «medios de prueba inadmisibles» establece que «el
tribunal no admitirá los medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que
los proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se
deban considerar reprobables según la moral o atentatorios contra la dignidad de
la persona. La dignidad de la persona se constituye en pieza clave del concepto de
prueba ilícita: todo medio de prueba que atente contra la misma deviene ilícito y,
por consiguiente inadmisible.
Desde otro punto de vista, Montón Redondo considera que la prueba ilícita es
aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la obten-
ción, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una
conducta ilícita.
Otro grupo de autores, partiendo de un concepto de ilicitud único para el orden
jurídico general, que identifican con la idea de la violación de la norma o contrario
a Derecho, definen la prueba ilícita como aquella contraria a una norma de Derecho,
esto es, obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico.
Dentro de esta concepción, Devis Echandía define las pruebas ilícitas como aquellas
que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y
las buenas costumbres del respectivo medio social o cortara la dignidad y libertad
de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y
la ley amparan.
También desde una consideración amplia, algunos autores partiendo de las tesis
mantenidas en la doctrina italiana por Consó, según la cual todas las normas relativas
a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, debiéndose considerar
1. Todo elemento probatorio que se deduzca a partir de un hecho que vulnere de-
rechos fundamentales es nulo.
2. No obstante, pueden considerarse válidas si son independientes. La regla general
es la validez de las pruebas reflejas, su posibilidad de valoración, y no la contraria,
por lo que, la prohibición de su apreciación sólo será posible si:
3. Se hallan vinculadas las pruebas de modo directo, es decir, existe un nexo tal
entre ambas que permite afirmar su ilegitimidad constitucional. Para ello habrá
que valorar el derecho fundamental valorado y considerar así la vulneración del
mismo y la necesidad de su protección debe transmitirse a la prueba lícita.
Con todo, el Tribunal Constitucional establece una doctrina compleja que si bien
ha de considerarse útil a los efectos de evitar mecanismos absurdos, no obstante
la solución ofrecida es de tal complejidad que difícilmente va a resultar ilícita una
prueba refleja.
La doctrina de los frutos del árbol prohibido viene a determinar la ineficacia ju-
rídica de aquellas pruebas válidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial
actividad vulneradora de un Derecho fundamental.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia española entiende que en España ha
sido acogida la teoría de origen norteamericano de la fruit of the poisonous tree
doctrine (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita), en virtud de los
términos «directa o indirectamente» que emplea el artículo 11,1 de la L.O.P.J.
Pero, debemos afirmar, para concluir, que la doctrina de los «frutos del árbol
prohibido» supone un límite a la eficacia y virtualidad del Derecho a prueba, con-
figurado como fundamental en nuestra norma normarum (artículo 24.2 de la Cons-
titución), lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, a
efectuar una lectura restrictiva del mismo. Esta interpretación conduce a negar que
el artículo 11,1 de la L.O.P.J. suponga la consagración legal de los efectos de la
prueba ilícita, además, en el proceso civil, en ningún momento se recoge la doctrina
del árbol prohibido.
IV. CLASES
Dentro de este tipo de pruebas Serra Domínguez distingue entre aquellas pruebas
cuya realización es por si mismo ilícita y aquellas pruebas obtenidas ilícitamente,
pero incorporadas al proceso en forma lícita.
Uno de los problemas de más difícil solución que plantea la doctrina de la prue-
ba ilícita es el de sus efectos psicológicos, esto es, la eventual incidencia que en la
conciencia del juzgador pueden llegar a tener los elementos probatorios ilícitamente
obtenidos.
La simple declaración judicial de ineficacia de la prueba ilícita puede resultar
insatisfactoria, pues resulta bastante difícil que el Juez que ha presenciado la práctica
de una prueba ilícita o que ha entrado en contacto con la misma pueda sustraerse a
su influjo en el momento de valorar el resto del materias probatorio aportado a la
causa, esto es, en el momento de formar su convicción.
La declaración de ineficacia de la prueba ilícita resulta insuficiente para evitar
toda incidencia en el subconsciente del juzgador o para eliminar toda influencia de
la prueba ilícita en el grado de convicción de las demás pruebas practicadas en el
proceso.
Al objeto de excluir todo influjo de la prueba ilícita creemos que no es suficiente
con las exigencias que derivan de la necesaria motivación fáctica de las sentencias
(artículo 120.3 de la Constitución). Como señala De Marino, si la prueba prohibida
fuese la única prueba relevante podría aceptarse esta solución, pero lo normal será
la concurrencia de varias pruebas y las prohibidas pueden influir en la fuerza de
convicción de las demás.
El peligro de la contaminación se hace más patente en aquellos procedimientos
ante el jurado, sin que la previsión de motivación del veredicto introducida por
nuestro legislador en el artículo 6.1.d de la L.O.T.J. solucione adecuadamente el
problema.
Por ello, pensamos que de las diferentes opciones propuestas por la doctrina
estimamos que la solución más convincente y realista, para evitar toda contami-
nación del órgano jurisdiccional sería apartar al Juez o a los miembros del jurado
que han tenido contacto con la prueba ilícita, pensamos que no es suficiente con la
eliminación o exclusión física o material de las pruebas ilícitas o con denegarles
legalmente toda eficacia.
VIII. CONCLUSIONES
‒ La ilicitud y la legalidad son dos conceptos que inciden directamente sobre la efi-
cacia del Derecho a la prueba, siendo ambos un límite extrínseco del mismo.
‒ La ilicitud de la prueba comporta la vulneración de cualquier Derecho funda-
mental en la obtención o práctica de la prueba, y la consecuencia procesal de la
misma es la imposibilidad de que «surta efecto alguno», esto es, que pueda ser
valorado por el Juez.
‒ La ilegalidad de la prueba comporta la limitación del Derecho a la prueba, pues
no puede admitirse ningún tipo de actividad probatoria prohibida por la ley. De
esta manera se concreta en materia probatoria el mandato constitucional de su-
misión judicial a la ley, no pudiendo el Juez admitir la proposición de pruebas
que comporte vulnerar la legalidad ordinaria.
‒ Ambos conceptos ilicitud e ilegalidad de la prueba tiene un tratamiento procesal
distinto. Mientras que la prueba ilícita exige siempre un incidente contradictorio
entre las partes, por lo que se excluye que el Juez pueda admitirla ab initio o
estimar directamente su existencia sin antes proceder al incidente del artículo 287
L.E.C.; la prueba ilegal sólo permite un control inicial, esto es, en el momento
de la admisión.
‒ La doctrina de los «frutos del árbol prohibido» supone un límite a la eficacia y
virtualidad del Derecho a prueba, configurado como fundamental en nuestra norma
normarum (artículo 24.2 de la Constitución), lo que obliga, como reiteradamente
destaca el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo.
Esta interpretación conduce a negar que el artículo 11,1 de la L.O.P.J. suponga
la consagración legal de los efectos de la prueba ilícita, además, en el proceso
civil, en ningún momento se recoge la doctrina del árbol prohibido.
‒ La eventual valoración de pruebas ilícitas por parte del órgano jurisdiccional
puede ponerse de manifiesto en cualquier instancia del proceso, y sólo la cosa
juzgada impide hacer valer la imposibilidad de su utilización.
Concepto
Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba (…) las
actuaciones objetivas irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este
Código.
MARCO NORMATIVO
e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que
contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código
o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión,
pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.
NO REQUIERE AUDIENCIA PREVIA
El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el artículo artículo VIII.1 del
Título Preliminar Preliminar del nuevo Código Procesal Procesal Penal, el mismo que
establece que todo medio de prueba sólo podrá ser valorado si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
▸ Concepto amplio
El tribunal tribunal Constitucional Constitucional define la
prueba ilícita ilícita como aquella aquella en cuya obtención o
actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal [Exp. N ° 2053-2003-HC/TC].
▸ Concepto restringido
Son pruebas ilícitas las obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona (art. VIII.2 T.P.)
EFECTOS REFLEJOS DE LA PRUEBA ILÍCITA
▸ Por su parte, el NCPP emplea las frases “carecen de efecto legal” (art.
VIII T.P.) y “no podrá utilizar” (art. 159 °). Ambos términos están
relacionados con la “ inutilizabilidad ” o “ ineficacia probatoria ”, es
decir, que no podrán ser objeto de valoración por el juez.
EFICACIA PROCESAL DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PERÚ
▸ Siendo la prueba ilícita una prueba prohibida por ley -en razón de su
origen ilegítimo - , en consecuencia, consecuencia, su inadmisión
(exclusión) se encuentra perfectamente autorizada por el nuevo
Código
MECANISMOS DE CONTROL DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PERÚ
▸ 1914: Weeks v. United States. Se dicta por primera vez la regla de exclusión, aplicable sólo a
nivel federal.
▸ 1920: Silverthorne Silverthorne Lumber Co. V. United States. Se excluye prueba derivada
derivada.
▸ 1939: Nardone v. United States. Doctrina del fruto del árbol envenenado.
▸ 1949: Wolf v. Colorado. Se aplica la IV enmienda al conjunto de los Estados federados.
▸ 1960: Elkins v. United States. Regla de exclusión está para evitar, no para reparar. Su
propósito es disuadir.
▸ 1961: Mapp v. Ohio. Otorgó rango constitucional a la regla de exclusión y extendió la misma
al nivel estatal.
▸ 1974: Calandra v. United States. La regla de exclusión es un remedio de creación judicial
diseñado para salvaguardar los derechos de la IV Enmienda a través de su efecto disuasorio,
más que un derecho constitucional personal.
▸ 2006: : Hudson v. Michigan. La exclusión de las pruebas es el último recurso, no el primer
impulso. La tendencia es a sustituir la regla por remedios civiles o disciplinarios a
LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN. FUENTE INDEPENDIENTE
▸ La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas
que tienen la estructura de mandatos de optimización [Alexy]. Ponderar consiste en
determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión [Dworkin].
▸ Así por ejemplo, el CPP de Colombia, en su artículo 455 °.- Nulidad derivada de
la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 ° se deben considerar, al
respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente,
el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.
REGLAS DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
REGLAS DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
Cumple una de las funciones más importantes en la estructura del proceso común,
cual es el control de los resultados de la investigación preparatoria, examinando el
mérito de la acusación y los recaudos de la causa, con el fin de decidir si procede
o no pasar a la etapa del juicio oral.2
1
Juez Superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima.
2
Ac. Pl. 5-2009 del 13.11.09
1
Acusación y ofrecimiento de medios probatorios
Sólo de no concurrir los peritos o testigos, se podrán oralizar las pericias y las
declaraciones de los testigos, siendo oralizables los documentos (art.383°CPP).
2
¿Control de oficio en la admisión de los medios de prueba?
A modo de conclusión
3
LEÓN, R. “Expectativas en litigación oral” EN: JURÍDICA, EL PERUANO, 03.01.12
3
de la etapa intermedia al final del juicio oral — Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO
(ii) Precisiones
(a) No se hace bajo juram ento
(b) Hay ius tacendi respecto de:
(1) Sí m ism o
(2) Sujetos vinculados
(c) Se vedan las preguntas prohibidas según la litigación oral
(d) Ante pluralidad de procesados. —Se puede disponer
interrogatorios de unos sin la presencia de los dem ás
2) Declaración de testigos y de peritos
(i) Declaran bajo juram ento
(ii) Hay ius tacendi respecto de:
(a) Sí m ism o
(b) Sujetos vinculados
(iii) Hay prohibición de dar opiniones, salvo:
(a) Testigo experto
(b) Perito
Código procesal penal de 2004 — página 9 de 18
de la etapa intermedia al final del juicio oral — Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO
(iii) Re directo
(iv) Recontra interrogatorio
3) Otras pautas
(i) Interroga quien ofrece, contrainterroga la parte contraria
(salvo el im putado)
(ii) Refrescar m em oria (art· 378º.6)
(iii) Regla de oro: sólo el declarante aporta inform ación; el
abogado que interroga no aporta inform ación.
(a) Ni indirectam ente. —Preguntas prohibidas
(iv) Ni directam ente. —Narrar hechos a m odo de com entario a
sus preguntas o a las respuestas recibidas.
E) Incidencias especiales
1) Recalificación judicial
2) Acusación com plem entaria
3) Prueba necesaria, fruto del debate
4) Prueba de oficio
Código procesal penal de 2004 — página 13 de 18
de la etapa intermedia al final del juicio oral — Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO
F) alegatos finales
1) En estricto
(i) Fiscal. —Quien puede
(a) Ratificar su acusación
(b) Ratificarla en parte y retirarla en parte
(c) Retirar toda su acusación
(ii) Actor civil
(a) Hipotéticam ente su pretensión puede m antenerse pese a que
decaiga la im putación penal (cfr· el art· 12º.3 del CPP)
(b) Pero en la práctica ello sucede m uy pocas veces. Casi
siem pre la caída de la pretensión penal lleva el derrum be de la
pretensión civil.
(iii) Procesado
(iv) Tercero civil
(v) Persona jurídica
2) Un añadido: la últim a palabra
(i) Cerem onial inútil
Código procesal penal de 2004 — página 14 de 18
de la etapa intermedia al final del juicio oral — Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO
EL JUICIO ORAL
ESTA FASE SE INICIA CON EL AUTO DE CITACIÓN DE JUICIO
(ART. 355) QUE ES RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE CONTIENE
EL LUGAR DONDE SE REALIZARÁ EL JUICIO ORAL, CUYA
FECHA SERÁ LA MÁS PRÓXIMA POSIBLE CON UN
INTERVALO NO MENOR A DIEZ (10) DÍAS. EL JUEZ DEL
JUICIO LLAMADO JUEZ PENAL UNIPERSONAL O
COLEGIADO ESTARÁ A CARGO DE SU DIRECCIÓN Y
RESPONSABILIDAD. EL JUZGADO PENAL SE ENCARGARÁ
DE NOTIFICAR A TODAS LAS PERSONAS QUE DEBEN DE
CONCURRIR AL JUICIO, LA DESIGNACIÓN DEL ABOGADO
DEFENSOR DEL ACUSADO CUIDARÁ DE DISPONER LO
NECESARIO PARA LA REALIZACIÓN DEL JUICIO.
•
1. PRINCIPIOS RECTORES DEL JUICIO ORAL
1. SENCILLA
2. LÓGICA
3. CREÍBLE
4. ÚNICA
5. OMNICOMPRENSIVA
6. SUSTENTADA EN LEGALIDAD
7. CONSISTENTE
8. VEROSÍMIL
UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO
1. Evita inconsistencias
2. Permite diseñar el alegato de apertura y
clausura
3. Organiza la presentación de las pruebas
4. Nos orienta en el examen y contra
examen
5. Ayuda a adoptar y desechar estrategias
CONSTRUCCIÓN DE LA
TEORÍA DEL CASO
MUCHAS GRACIAS
CORREO: dfarfans@icloud.com
TELEFONO: 998983779
Competencia:
- El Juez unipersonal: Delitos cuyo
extremo máximo es igual o menor a 6 años
- Juzgado Colegiado: Delitos cuya PPL en
su extremo mínimo es mayor a 6 años
EL JUZGAMIENTO
Escenario de la prueba
No tolerancia a la incompetencia
Nueva metodología:
- Esquema estratégico de análisis y
preparación del caso
- Desarrollo de un conjunto de
destrezas específicas orientadas a
producir y manejar información
Público
Oral
Dialéctico
Dialógico
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL JUICIO
ORAL
Vinculados con la actividad probatoria
Oralidad
Publicidad
Inmediación
Contradicción
Presunción de Inocencia
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL JUICIO
ORAL
Vinculados con el desarrollo del juicio en sí
mismo
Continuidad
Concentración
Juez
(pero no parte procesal)
Parte Ministerio
Imputado Tercero
civil Público
Civil
responsable
Rol del Juez
Resolver el caso
Rol del Juez
◦ Advertencia
◦ Los jueces no conocen en absoluto alguna
circunstancia de los hechos, del caso.
Rol del Fiscal
(1) (2) (3) (3A) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10)
SENTENCIA
CASO PENAL 01:
homicidio del policía
Homicidio y tenencia ilegal de armas
El 1 de nov 2007, siendo las 00:30am, el agraviado descansaba,
acompañado de sus hijos y esposa, en su domicilio sito en…,
escuchó ruidos al exterior de la vivienda y salió a ver, observó
que en el poste de fuera había trepado una persona y en el
techo del vecino (de la izquierda) otro sujeto. El agraviado logra
reducir al del poste, y el del techo se fuga. Aparece una tercera
persona portando un arma de fuego (smith & wesson 38), para
evitar la captura del cómplice. Un disparo lo dirige contra la
esposa del agraviado –que había salido a ver a su esposo-, sin
impactarle y otros dos contra el agraviado, siendo que uno
impactó en el poste de luz y el otro en la frente del agraviado.
Trasladan al agraviado al hospital, pero solamente constatan la
muerte. Posteriormente, con apoyo de la policía logran
intervenir al acusado quien estaba portando el arma del delito. El
que portaba el arma de fuego llevaba una gorra blanca y el
capturado (ahora acusado) portaba una gorra blanca.
DESARROLLO DEL JUICIO
1.- Instalación y enunciación de la causa, finalidad del
proceso, identificación del acusado, situación jurídica, delito.
2.- Alegatos preliminares
3.- Comunicación de derechos del acusado
4.- Posición del acusado (posibilidad de conclusión
anticipada de juicio= sentencia de conformidad)
5.- Solicitud de nueva prueba
6.- Actuación probatoria. La declaración del acusado
7.- Alegatos de clausura
8.- Deliberación y sentencia
Estructura del
Juicio Oral
Periodo inicial
Periodo Probatorio
Periodo Decisorio
PERIODO INICIAL
5.- Sentencia
CONTENIDO DE LA TEORIA DEL CASO
Relatar y convencer
Exposición sucinta de la teoría del caso
Frase u oración emblemática. El sello o la marca
Vivacidad en el relato
Brevedad y sencillez
Prudencia en la oferta
Pauta para la actuación probatoria
LO QUE DEBE EVITARSE EN EL ALEGATO
DE APERTURA
Un ejercicio de retórica u oratoria
Un ejercicio argumentativo
Que la credibilidad se
Tener presente que los construye a partir del alegato
jueces no conocen el caso de apertura
RECOMENDACIONES PARA ESTRUCTURAR UN
ALEGATO DE APERTURA
Anticipar las
No exagerar la propias No desarrollar
prueba debilidades y detalles
anticiparlas
razonablemente
Humanizar el conflicto
“El Tema”
PERIODO INICIAL
PERTINENCIA
CONDUCENCIA
UTILIDAD
OBJETIVOS DEL INTERROGATORIO
DIRECTO
LOGRAR LA
FINALIDAD CREDIBILIDAD DEL TESTIGO
PRINCIPIOS:
ORGANIZACION DEL RELATO.- Es
importante porque sirve para ser más
comprensible e impactante para el
juzgador. Puede ser en forma cronológica.
O puede relatando lo más impactante al
principio y al final del testimonio
INTERROGATORIO DEL TESTIGO
PRINCIPIOS:
DESCRIPTIVO SENCILLO E
INTERESANTE.- Los relatos detallados
y en ocasiones extensos resultan
aburridos
No debe tenerse en cuenta que lo que
importa es la atención del juzgador.
Pueden utilizarse diagramas, fotografías o
pizarras
INTERROGATORIO DEL TESTIGO
PRINCIPIOS:
RITMO Y VELOCIDAD.- Sirve para no aburrir al
Juzgador. No lento ni rápido. Debe ser en forma fluida
tipo conversación: pregunta-respuesta.
ACREDITAR Y HUMANIZAR AL TESTIGO.-
Debe decirse al juzgador quien es el testigo, que tipo
de persona es, su núcleo familiar. El propósito es
hacer que el testigo sea merecedor de una mayor
credibilidad
INTERROGATORIO DEL TESTIGO
PRINCIPIOS:
ESCUCHAR LA RESPUESTA DEL TESTIGO. Se
debe tener presente que lo que constituye prueba en el
caso no es la pregunta formulada sino la respuesta del
testigo.
NO HACER LISTA DE PREGUNTAS.- En primer
lugar porque el interrogador no debe estar leyendo
preguntas en el juicio; en segundo lugar, porque muchas
preguntas surgen de alguna respuesta del testigo. Lo
recomendable es hacer una línea de tópicos de lo que
se va a preguntar.
INTERROGATORIO DEL TESTIGO
PRINCIPIOS:
TENER PRESENTE LOS GESTOS Y
MODULACION DE VOZ.- Sirven para evitar que
el juzgador se aburra y el interrogatorio se vuelva
monótomo.
PRESENTAR LAS DEBILIDADES DEL
TESTIGO EN CASO QUE EXISTIERA.- Es
importante a fin de que no sea evidenciada por la
otra parte.
INTERROGATORIO DEL TESTIGO
PRINCIPIOS:
MANTENER UNA ADECUADA
APARIENCIA, PRESENCIA Y
ESTILO DEL TESTIGO.
PROHIBICIÓN DE PREGUNTAS
SUGESTIVAS.
PREPARACION DEL TESTIGO
Sirve para evitar que el testigo aparezca como
mentiroso.
Se debe cuestionar su versión, para verificar su
credibilidad y prepararlo para situaciones de
presión del contra.
Asegurarse que el testigo diga la verdad
Hacerle saber cómo funciona el sistema y que
sea consciente de su rol procesal
PREPARACION DEL TESTIGO
Escuchar el relato y seleccionar las
partes pertinentes.
Explicarle las reglas y propósito del
interrogatorio directo
Definir el vocabulario a utilizar
Se le debe informar que va a ser
interrogado en público
Practicar las preguntas y las respuestas
EL
CONTRAINTERROGATORIO
CONTRAINTERROGATORIO
INTERROGATORIO QUE HACE
LA PARTE CONTRARIA A
QUIEN HA OFRECIDO EL TESTIMONIO
IMPUGNAR
DESTACAR ASPECTOS CREDIBILIDAD DE
APORTAR ELEMENTOS
NEGATIVOS DEL CASO DE TESTIGO DE LA
POSITIVOS A SU CASO
LA PARTE CONTRARIA PARTE CONTRARIA
SER BREVE
PREGUNTAS SENCILLAS
RECOMENDACIONES
SOLO PREGUNTAS SUGESTIVAS
PREGUNTAR SOLO LO QUE SE SABE
LA CONTESTACION
ESCUCHAR LA CONTESTACION
NO PERMITIR QUE EL TESTIGO EXPLIQUE
SABER CUANDO PREGUNTAR-CUANDO TERMINAR
EL CONTRAINTERROGATORIO
Es la confrontación que por medio de una
serie de preguntas o aseveraciones hace una
de las partes en el proceso al testigo
presentado por la parte adversa.
objetivo
Desacreditar el testimonio
EL CONTRAINTERROGATORIO
Deben ser:
a) Directas
b) Claras
c) pertinentes, y
d) útiles
Las objeciones
¿Qué ocurre si se formulan
preguntas que no respetan las
reglas precedentes?
De oficio o a petición de parte son
rechazadas por inadmisibles
(Artículo 378.4 del NCPP)
OBJECIONES
ACTUACION
INMEDIATA
OBJETAR SOLO CUANDO
SEA NECESARIO
CONOCER DERECHO
PROBATORIO
PREVER LOS INCIDENTES
OBJETABLES
LAS OBJECIONES
CONCEPTO.- Poner reparo en algún
elemento o material de prueba que se
pretenda introducir al proceso por alguna
de las partes litigantes.
REQUISITOS: Debe ser OPORTUNA,
ESPECIFICA y con FUNDAMENTO
TIPOS DE OBJECION:
a).- Argumentada, b).- continua y c).-
Estratégica, etc.
PREGUNTAS OBJETABLES
LA SUGESTIVA: Es aquella que sugiere al testigo la
respuesta deseada por la parte que lo interroga
REPITITIVA: Cuando ya fue contestada por el
testigo.
COMPUESTA: Cuando se realiza dos o más
preguntas en una.
ESPECULATIVA: La que supone hechos no
ocurridos en la realidad o incita al testigo a presumir,
imaginar o suponer
PREGUNTAS OBJETABLES
ASUME HECHOS NO ACREDITADOS
CAPCIOSA: Es aquella basada en el artificio o el
engaño y pueden generar confusión. Se hacen con la
finalidad de obtener conclusiones favorables a la tesis
del que pregunta.
DE REFERENCIA.
ARGUMENTATIVA: Es aquella que se refiere
esencialmente a discutir con el testigo sugiriendo
falsedad por parte de este
EL TESTIGO NO RESPONDE LO QUE SE LE
PREGUNTA.
PREGUNTAS OBJETABLES
PREGUNTA AMBIGUA: Es aquella que no es clara,
que no se entiende o que puede estar sujeta a varias
interpretaciones por parte del testigo.
TESTIGO RESPONDE MAS DE LO QUE SE LE
PREGUNTA
TESTIGO EMITE OPINIÓN
TESTIGO EMITE CONCLUSIÓN VALORATIVA
LA PREGUNTA SE REFIERE A CUESTIÓN
PRIVILEGIADA: Tiene que ver con materia
confidencial, secreto profesional, estatal o de seguridad
del Estado, cónyuges, cliente.
PERIODO PROBATORIO
4.- Prueba documental
5.- Prueba material
- Pruebas de oficio
Manejo e introducción de
prueba material o documental
al proceso
5.- Sentencia
ALEGATO DE CLAUSURA
Es la etapa más interesante del proceso penal
Es un ejercicio argumentativo por excelencia
Es la última oportunidad que tienen las partes
para dirigirse y expresarse ante el juzgador e
intentar persuadirlo
Es la información más reciente que tendrá el
juzgador para resolver el caso. Acá se cuenta con
la prueba para argumentar
ALEGATO DE CLAUSURA
Es el estadía ideal para demostrar que se han probado las
proposiciones fácticas y hacer creíble la teoría del caso.
En esta etapa los abogados le darán unidad y coherencia
al relato que han venido construyendo y harán su
“lectura” íntegra y de corrido por primera y única vez.
Pueden relacionar todo las pruebas.
Sirve para proporcionar al juez los fundamentos de su
decisión.
Es el ejercicio específico y concreto en relación con la
prueba
ALEGATOS DE CLAUSURA
PRINCIPIOS
Captar la atención del juzgador
Persuación y Sinceridad
Lenguaje apropiado
Argumentación sobre el derecho
aplicable
ALEGATOS DE CLAUSURA
Tiempo de cosecha
La oferta inicial
La actuación probatoria y su
resultado
La presentación de la teoría del caso
bajo la resultante probatoria
Señalar hitos para generar certeza
Rebatir la teoría del adversario
PERIODO DECISORIO
Alegatos de Clausura:
Es la alegación de cada parte, en orden a
exponer cómo a través de la prueba rendida
en juicio se ha acreditado su teoría del caso
(arts. 386 ss.).
Es la intervención oral que hace el litigante
una vez culminada la actividad probatoria en
el juicio oral.
Es conclusiva, razonada, en orden a si con
la prueba rendida en juicio se ha superado o
no el estándar de la duda razonable.
Sólo se debe solicitar la absolución o la
condena por el delito imputado. No se piden
penas.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
PERIODO DECISORIO
Alegatos de Clausura:
También se solicita se acojan o rechacen las
atenuantes propias de la ejecución del hecho
punible.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
ALEGATOS DE CLAUSURA –
FISCAL 387
Cuando considere que en el juicio se han probado
los cargos materia de la acusación escrita, la
sustentará oralmente, expresando los hechos
probados y las pruebas en que se fundan, la
calificación jurídica de los mismos, la
responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser
el caso, la responsabilidad del tercero civil, y
concluirá precisando la pena y la reparación civil
que solicita.
ALEGATOS DE CLAUSURA –
FISCAL 387
Si del juicio han surgido nuevas razones para pedir
aumento o disminución de la pena o la reparación
civil solicitadas en la acusación escrita, destacará
dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o
reparación civil.
De igual manera, en mérito a la prueba actuada en
el juicio, puede solicitar la imposición de una
medida de seguridad, siempre que sobre ese
extremo se hubiera producido el debate
contradictorio correspondiente.
ALEGATOS DE CLAUSURA –
FISCAL 387
El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la
corrección de simples errores materiales o
incluir alguna circunstancia, siempre que no
modifique esencialmente la imputación ni
provoque indefensión y, sin que sea
considerada una acusación complementaria.
ALEGATOS DE CLAUSURA –
FISCAL 387
Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el
acusado han sido enervados en el juicio, retirará la
acusación.
Si el Juzgador está de acuerdo con el requerimiento del
Fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación,
ordenará la libertad del imputado si estuviese preso y
dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa.
Si el Juzgador discrepa del requerimiento del Fiscal,
elevará los autos al Fiscal jerárquicamente superior para
que decida, dentro del tercer día.
La decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al
Fiscal inferior y al Juzgador.
ALEGATOS DE CLAUSURA –
ACTOR CIVIL 388
Solo argumentará sobre el agravio que el hecho ha
ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a
la reparación que tiene su defendido y destacará la
cuantía en que estima el monto de la indemnización
Pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el
pago de su valor.
Podrá esclarecer con toda amplitud los hechos
delictuosos en tanto sean relevantes para la
imputación de la responsabilidad civil, así como el
conjunto de circunstancias que influyan en su
apreciación.
Está prohibido de calificar el delito.
ALEGATOS DE CLAUSURA –
TERCERO CIVIL RESPONSABLE 389
Podrá negar la existencia del hecho
delictivo atribuido al acusado, o refutar la
existencia de la responsabilidad civil
solidaria o la magnitud del daño causado y
el monto de la indemnización solicitada.
Podrá referirse íntegramente al hecho
objeto de imputación y, sin cuestionar el
ámbito penal de la misma, resaltar la
inexistencia de los criterios de imputación
de derecho civil.
ALEGATOS DE CLAUSURA –
DEFENSA DEL ACUSADO 390
Analizará los argumentos de la imputación
en cuanto a los elementos y circunstancias
del delito, la responsabilidad penal y grado
de participación que se atribuye a su
patrocinado, la pena y la reparación civil
solicitadas, y si fuere el caso las rebatirá.
Concluirá su alegato solicitando la
absolución del acusado o la atenuación de la
pena, o de ser el caso cualquier otro pedido
que favorezca a su patrocinado.
AUTODEFENSA DEL ACUSADO 391
Concluidos los alegatos orales, se concederá la
palabra al acusado para que exponga lo que
estime conveniente a su defensa.
Limitará su exposición al tiempo que se le ha
fijado y a lo que es materia del juicio.
En caso grave, se dispondrá se le desaloje de la
Sala de Audiencias. En este último supuesto, la
sentencia podrá leerse no estando presente el
acusado pero estando su defensor o el
nombrado de oficio.
PERIODO DECISORIO - LA SENTENCIA
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA 392
Normas para la deliberación y votación
No podrán utilizar para la deliberación pruebas
diferentes a aquellas legítimamente
incorporadas en el juicio.
Para la apreciación de las pruebas procederá
primero a examinarlas individualmente y luego
conjuntamente con las demás.
La valoración probatoria respetará las reglas de
la sana crítica, especialmente conforme a los
principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicos.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA 392
Normas para la deliberación y votación
La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya
diferido para este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las
circunstancias modificatorias de la misma y su grado de
participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso,
de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
REQUISITOS DE LA SENTENCIA 394
Contendrá:
1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el
nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado;
2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las
pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la
defensa del acusado;
3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la
prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los
hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;
5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o
absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la
acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando corresponda el
pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las
piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito;
6. La firma del Juez o Jueces.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
LECTURA DE LA SENTENCIA 396
El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se
constituirá nuevamente en la Sala de Audiencias, después de
ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia será
leída ante quienes comparezcan.
Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la
hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en
esa oportunidad se leerá tan sólo su parte dispositiva y uno
de los jueces relatará sintéticamente al público los
fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la
hora para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el
plazo máximo de los ocho días posteriores al
pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes
comparezcan.
La sentencia quedará notificada con su lectura integral en
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
audiencia pública.
CORRELACIÓN ENTRE LA ACUSACIÓN
Y LA SENTENCIA 397
La sentencia no podrá tener por acreditados
hechos u otras circunstancias que los descritos en
la acusación y, en su caso, en la acusación
ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.
En la condena, no se podrá modificar la calificación
jurídica del hecho objeto de la acusación o su
ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya pedido una
calificación jurídica distinta (art. 374).
El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que
la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una
por debajo del mínimo legal sin causa justificada de
atenuación.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
SENTENCIA ABSOLUTORIA 398
Destacará especialmente la existencia o no del hecho
imputado, las razones por las cuales el hecho no
constituye delito, así como, de ser el caso, la
declaración de que el acusado no ha intervenido en su
perpetración, que los medios probatorios no son
suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste
una duda sobre la misma, o que está probada una
causal que lo exime de responsabilidad penal.
Ordenará la libertad del acusado, la cesación de las
medidas de coerción, la restitución de los objetos
afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las
inscripciones necesarias, la anulación de los
antecedentes policiales y judiciales que generó el caso,
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
y fijará las costas.
SENTENCIA CONDENATORIA 399
Fijará, con precisión, las penas o medidas de seguridad que
correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa de
libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. .
En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la
fecha en que la condena finaliza.
Se fijará, asimismo, el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa.
Decidirá también sobre la reparación civil, ordenando -cuando
corresponda- la restitución del bien o su valor y el monto de la
indemnización que corresponda, las consecuencias accesorias del
delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a
quien tenga mejor derecho para poseerlos.
Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez
podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para
estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez
firme la sentencia.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
Responsabilidad de persona no
comprendida en el proceso o comisión
de otro 400
Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo
ha declarado falsamente
Si se infiere responsabilidad penal de cualquier otra
persona no comprendida en el proceso
Si se descubre otro hecho delictuoso similar,
distinto o conexo con el que es materia del
juzgamiento
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
GUIA TECNICA
MANEJO DE INDICIOS, EVIDENCIAS Y
PROCEDIMIENTOS DE CADENA DE CUSTODIA EN EL
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL DEL PERÚ
FISCAL DE LA NACiÓN
Dr. JOSÉ ANTONIO PELÁEZ BARDALES
GERENTE DE CRIMINALíSTICA
Dr. Shermany Arones Guevara
GERENTE DE OPERACIONES
Dr. Guillermo Jesús Barrios Flores
ELABORACiÓN DE LA GUIA:
REVISiÓN:
2
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
INTRODUCCiÓN:
3
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
GUIA TÉCNICA
Código: -2014-MPFN-IML
MANEJO DE INDICIOS, EVIDENCIAS Y
Versión: VOl-2014
PROCEDIMIENTOS DE CADENA DE CUSTODIA
Fecha:
EN El INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Del
PERÚ Páginas : 4 de 23
MINISTERIO PUBLICO
Instituto de Medicina Legal
Elaborado por: Oficina de Revisado por: Oficina de Asesoría Jurídica del MP Aprobado por:
Garantía de Calidad IML Oficina de Planificación y Presupuesto Gerencia General del M.P.:
Fecha :05/05/2014 Fecha : (pendiente) Fecha : (pendiente)
1. OBJETIVO GENERAL:
2. OBJETIVOS ESPECíFICOS:
6;;~;·
FINALIDAD
4. ÁMBITO Y ALCANCE
4
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
5. BASE LEGAL
6. PRINCIPIOS
5
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
7. CADENA DE CUSTODIA:
6
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
Los procedimientos de cadena de custodia deben aplicarse a todo indicio o
evidencia. Esta misma protección y vigilancia debe extenderse de manera
idéntica sobre actas, formularios y oficios que acompañan a éstas.
Cada servidor, fiscal o funcionario que participa en el manejo de indicios y
evidencias, es responsable del control y registro de su actuación, en el
proceso de cadena de custodia.
- Todo indicio o evidencia tendrá un registro de cadena de custodia. Por
tanto, es obligatorio que toda transferencia de custodia quede registrado en el
formulario respectivo, indicando fecha, hora, nombre, Número de DNI, Cargo,
firma y de ser posible además impresión digital de quien recibe.
La cadena de custodia implica que tanto los elementos de prueba (indicios y
evidencias), así como los documentos que los acompañan, se deben
mantener siempre en lugar seguro que otorgue suficiente garantía de acceso
restringido y de medidas de conservación adecuadas.
En el formulario de cadena de custodia, no se admiten borrones, enmiendas,
espacios o líneas en blanco, palabras o signos entre líneas.
La toma de muestras, podrá ser realizada por personal profesional o técnico
capacitado, que forme parte del equipo forense dellML.
En Anatomía Patológica, el personal Tecnólogo Médico es el responsable de
la recepción, embalaje y etiquetado de las muestras, en su ausencia asume
esta responsabilidad, el Técnico Necropsiador u otro personal del equipo
forense expresamente designado.
7
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
11. DESCRIPCION DEL PROCESO DE CADENA DE CUSTODIA EN EL
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL
8
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
evidencias para estudio biológico-forense", así como lo señalado en la "Guía
Médico Legal "Evaluación Física de la Integridad Sexual, segunda versión".
e Para la recolección de muestras para análisis de ADN. Se deben tener en cuenta
las recomendaciones de la "Guía de procedimientos para la toma muestras de
sangre e hisopado bucal en tarjeta FTA para la prueba de ADN- Instituto de
Medicina Legal - 2010"
e Para la recolección de muestras para exámenes físico químicos y de toxicología
forense, debe tomarse en cuenta el instructivo de toma de muestras de los
laboratorios de toxicología y química legal del Instituto de Medicina Legal.
e Para la recolección de muestras para estudio por Anatomía Patológico, deben
seguirse las recomendaciones del instructivo de recomendaciones para toma de
muestras en anatomía patológica.
e Se procederá al llenado del correspondiente registro de cadena custodia de
indicios y/o evidencias.
9
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
El personal ajeno a la institución (Cartero, Mensajero, etc) que en algún
momento se encuentre a cargo del traslado de indicios y evidencias, está
obligado a registrar los datos respectivos en el registro de continuidad de
cadena de custodia.
10
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
la recepción, no es indispensable la presencia de otro fiscal, salvo disposición
expresa que exija la recepción y revisión de evidencias con presencia Fiscal.
Se procederá al registro del responsable de la recepción, en el correspondiente
registro de continuidad de cadena custodia de indicios y/o evidencias.
ri
Jo:~~~ÉSt'Úl • Los soportes transportables, serán devueltas a la autoridad remitente luego de
:;: Ol>\ZW;[)lVlt
C? MúJn;o
realizado la recolección de la muestra, solamente el indicio o evidencia
\, Aud",,, ,/ recolectado (muestra) será remitido al almacén temporal o definitivo.
"~'.:/ • Se procederá al registro del responsable de la remisión o entrega, en el
correspondiente registro de continuidad de cadena custodia de indicios y/o
evidencias.
11
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
• La finalidad de las Áreas de Almacenamiento de Evidencias (Temporales o
Definitivas), es garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia
durante su permanencia en las mismas.
• Cada unidad orgánica del Instituto de Medicina Legal, debe contar con un
Área Temporal de Almacenamiento de Evidencias, destinado y
acondicionado adecuadamente para la preservación y almacenamiento
transitorio de los tipos de evidencias que allí se procesen.
• En el Nivel central y cada División Médico Legal 111, debe existir un Área de
Almacenamiento Definitivo de Evidencias, previamente establecida para la
remisión y almacenamiento de las evidencias relacionadas con los casos
procesados ante los mismos.
• Las evidencias que serán depositadas en las Áreas de Almacenamiento de
Evidencias (Temporales y Definitivas), deberán cumplir con los parámetros de
embalaje y etiquetado establecidos para tal fin, destinados a asegurar su
preservación e identificación.
• La infraestructura para el funcionamiento de las Áreas de Almacenamiento de
Evidencias (Temporales y Definitivas), deberá poseer el espacio físico
necesario para el adecuado almacenamiento de las evidencias, evitando su
hacinamiento y garantizando el fácil acceso a las mismas por parte del
personal autorizado.
• La infraestructura donde funcionen las Áreas de Almacenamiento de
Evidencias (Temporales y Definitivas), deberán poseer los mecanismos de
seguridad necesarios, así como aplicarse las medidas pertinentes para
impedir el acceso a las evidencias por parte de personas no autorizadas y la
prevención de posibles daños por incendio, acción de animales, inundación,
entre otros.
• El personal a cargo de las distintas labores en las Áreas de Almacenamiento
de Evidencias (Temporales y Definitivas), deberá estar debidamente
capacitado antes de asignarle cualquier función específica (revisión,
recepción, registro o almacenamiento de evidencias, entre otras).
• El Área Definitiva de Almacenamiento, deberá contar con espacios
separados, dotados de los equipos y mobiliario adecuados para el
Almacenamiento de los diferentes tipos de evidencia según los
requerimientos particulares de cada una (refrigeración, inmovilidad,
ventilación, entre otros).
• Todas las Áreas Definitivas de Almacenamiento deberán poseer sistemas de
registro y control manuales o informáticos, en los cuales se documente todo lo
concerniente a la evidencia desde su recepción, hasta que sea retirada de la
0<1\":--:'" ( misma.
¡~.!."."r,,~~~.,i,,~,~,~?J¡:,· TAO da salid~ tProDViSfi'O~t~1 0d dbefi~itiva dde la eVdidencia del. Área dd e
¡-;,"" '.:>~ Imacenamlen o e InlIVO, e era ser ocumenta a en los sistemas e
¡,ud"'" registro y control, así como en el correspondiente Registro de continuidad de
Cadena de Custodia.
• En cada Área de Almacenamiento de Evidencias (Temporal o Definitiva),
existirá una o varias personas registradas como responsables directos del
Almacenamiento de las evidencias.
• Además deberá llevarse un registro de las personas responsables de las
labores de instalación y mantenimiento de los sistemas de seguridad de dicha
área.
12
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
e En el Área de Almacenamiento Definitivo, sólo se recibirán las evidencias que
sean entregadas por la persona que aparece registrada como último eslabón
en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, salvo que ocurran
circunstancias excepcionales (muerte, enfermedad grave, desaparición,
renuncia, entre otras) que lo imposibiliten, todo lo cual deberá quedar
debidamente documentado en los sistemas de registro y control.
e En las Áreas de Almacenamiento Definitivo, se deberá realizar, como mínimo
un inventario anual que contenga datos básicos referidos a la cantidad total
de evidencias depositadas para el momento de ser practicado, una relación
cuantitativa del volumen de evidencias ingresadas y egresadas de la misma
durante ese período, así como los datos expresados en porcentajes del
espacio ocupado y disponible para el almacenamiento de evidencias por tipo
y la proyección y observaciones para el período siguiente.
e Finalizado el proceso legal que motivó el depósito de la evidencia en el Área
de Almacenamiento Definitivo, el Fiscal del Ministerio Público o el Tribunal
que conoce del caso, están obligados a disponer de la evidencia, coordinando
lo pertinente para que se establezca el destino final de la misma.
e En ningún caso la evidencia podrá permanecer depositada en el Área
Definitiva de Almacenamiento por tiempo indefinido.
13
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
preservación.
• Los precintos del embalaje de las evidencias serán verificados al momento de
su recepción, la ruptura u otra condición irregular de los mismos, será motivo
para mediante informe comunicar al Subgerente o Responsable de la DML.
• Los embalajes rotos o excesivamente deteriorados, serán motivo para la no
recepción de la evidencia en el Área Temporal y/o Definitiva de
Almacenamiento.
• Si la evidencia proviene de un reingreso por salida temporal, deberá seguir la
misma normativa en cuanto al embalaje y etiquetaje.
• Las evidencias catalogadas como un reingreso por salida temporal, deberán
conservar los mismos códigos de registro iniciales en el Área de
Almacenamiento en la cual se encontraba, haciéndose las observaciones
necesarias para asegurar la constancia de los últimos trámites efectuados.
14
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
PROCESffiENERAL DEISISTEMADE CADENA DE CUSTODIA
LUGAR DE LOSiECHOS' I.M.L. LABORATORIO.ML DESTINOFINAL
PRESERVACIÓN
RECOLECCiÓN RECEPCIÓtfVERIFICACIOOE
EMBALAJEY INDICIOSY EVIDENCIAS ALMACENAMIENTO
\ ROTULADODELlNDICIO O DEFINITIVO(ALMACEN
\ EVIDENCIA CENTRAL DEIl.M.L.
f
iAL TÉRMINODELPROCESOUDICIAL,
ANÁLISIS PERICIAL ¡AUTORIDAD FISCAL OJUDICIADISPON
TÉCNICOCIENTrFICCEN ¡: TRANSFERENCIA> ELIMINACiÓN DEL
ELLABORATORIO REMANENTEALMACENADO
ESPECIALIZADO
CORRESPONDIENTE
SI
\~~:.,
ENVrOAL LABORATORIO
iDOCUMENTOSDEREGISTRCDECADE
DE LAESPECIALlDAD
NO i¡ DECUSTODIASEARCHIVANJUNTOA
CRIMINALfsTICA
CORRESPONDIENTE L
.
________.._~_____• -
!i UN ORIGINAL DEUNFORMEPERICIAL
-"'1!(ARCHIVOPERIFERIC<lISPECIALIZAD9>
1I
11
¡ ~;
15
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
CONOCIMIENTQ CONFIRMACiÓN, VERIFICACIÓt)l OBSERVACIÓt¡lANÁUSIS, VALORACIÓNY FIJACiÓN DEL
LUGAR DE LOSHECHOSCOMO PARTEDE LACADENADECUSTODIA
ACORDONAMIENTO
INGRESO<\L LUGARDElHECHO , HASTA ELlNDICIO O
;,
"" EVIDENCIAMAS LEJANO
:aNICIA PROCEDIMIENTO
Al PUNTO FOCAL
"": DEFIJACIONDElLUGAR
v DE L09'lECHOS
"
\" \,
"
VrCTIMAS CON "',
VIDA EN El \
ACORDONAMIENTODESD
ELPUNTO DEACCESOf ,
LUGAR DEL ~ TODO ELAlREDEDORlEl DESIGNACIÓNDELAS
HECHO? INMUEBLE LABOREIDECADA
INTEGRANTEDElGRUPO
DE TRABAJO FOTÓGRAFO
NO SI
,
IDENTIFICACIONDE
VIDEÓGRAFO
PLANIMETRISTAO
TOPÓGRAFONARRADOR
V
PERSONA5.ESIONADASO
APlICAPRIMEROS MUERTAS PARA El
AUXllIOSI SOLICITA DESPLAZAMIENTOJE
SERVICIOlMtDlCOS lESIONADOIDEBEMARCARS
LA UBICACIÓNORIGlNAL
V
y
REPORTItlAlLAZGOS CONTINUA CON
y RECOLECCiÓN
HERIDOq CADAVERES IDENTIFICACIÓNDE
¡""CONDlCIONESFISICASY D EMBALAJEY ROTULADO
FAMllIAREq TESTIGOSr' DE INDICIOS Y
SEGURIDAIDELlUGAR , SOSPECHOSQS\ISLARlOSY
DELHECHO EVIDENCIAS
NO PERMITIR
COMUNICACIONENTRE
y
DETERMINACIÓNY
'UBICACIÓNDE:INDICIOSY
EVIDENCIASVIAS DE
t INGRESO\' SAlIDAAL
OBSERVACIÓN>RELlMINA
DELLUGARDElHECHOY LUGARDElHECHO
UBICACiÓN DE lOS
INDICIOS YEVIDENCIAS
. l
,
ESTABlECEIlA RUTA DE
DETERMINACIÓNDEl
ACCESOJELPERSONAL
AREAA AISLARY
AUTORIZADO PARA
ACORDONAMIENTO CON
PROCESAMIENT(lJEl
DOBLEBARRERJlFrSICA
lUGARDElO9'lECHOS
0't\\;-·' 'C'l
16
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
RECOLECCIÓj\EMBALAJEY ROTULADODE INDICIOS y EVIDENCIAS
, 'f
, RECOLECCIÚIlDEINDICIOSY
r
OPCIONALMENTESEPUEDE
EVIDENCIA9:N: ELLUGARDE REALlZARELREGISTRO
LOSHECHO$DECADÁVERE FOTOGRÁFICID VIDEOGRÁFICIDE
DURANTELA NECROPSIIO D INDICIOSY EVIDENCIAS
PERSONASlIVAS PREVIAMENTEEMBALADOSY
ROTULADOS
'f
SELECCIÚff)EL
CONTENEDOR)
EMBALAJEADECUADO
'PARA LANATURALEZADE
CONTINUA CON ElENVIO DE
; INDICIO OEVIDENCIA
INDICIOS YEVIDENCIAS
;
:REALlZACIÚNDELEMBALAJ
, CON LASPRECAUCIONES
: TÉCNICAS{ DESEGURIDAD
ESTABLECIDAS
V
SELLADODELEMBALAJECON
, ELEMENTOSlUEBRINDEN
SEGURIDAIJf PRESERVACIÚ
A LOSINDICIOSY EVIDENCIA
17
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
ENVrO DE INDICIOS Y EVIDENCIASAL ALMACEN TRANSITORIOY LABORATORIOS=SPECIALlZADOS
RECOLECCIÓN:MBAWEY
ROTULADODEINDICIOSY
EVIDENCIAS
'f
\
ELlNDICIO O \
EVIDENCIA
TRASLADODELlNDlCIO 0l
EVIDENCIAAL
REQUIERE ... LABORATORIO
ALMACENAMIEN
ESPECIALlZAD<DELI.M.L.
TOTEMPORAL?
'(
RECEPCIÓH:N LABORATORIOOE
I.M.L.: REVISIÓNYVERIFICACIÓN
"
DISPOSICIÓNDE
ALMACENAMIENTO
DELCONTENEDO~DEL
EMBAWE y DE LACONTINUIDAD
DE LACADENADECUSTODIA
TEMPORAL DEUNDICIO
O EVIDENCIA
......J.
TRASLADODELlNDICIO
O EVIDENCIAAL
ALMACÉN
TRANSITORIO
RECEPCIÓH:N ALMACÉN
. TEMPORAL:VERIFICACIÓ
DELRÓTULQ y DEL
EMBAWEO CONTENEOD
0'(¡'1.:·;' " ' i
.E;?!
l. '\
.~ ",v,o,v".";':'"
-) M""'CO 'f
NJS:1 .--
ALMACENAMIENTO
TEMPORAL,GARANTIZANDO
SEGURIDAD(
PRESERVACiÓN
18
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
RECEPCiÓN( ANÁLISIS PERICIALDE INDICIOS y EVIDENCIASEN LABORATORIOSDELI.M.L.
PERITORELlZAEL
RECEPCIÚft:N LABORATORIOOELI.M.L.:
ANÁLISIS PERICIAL ~
REVISIÚNYVERIFICACIÚNJELCONTENEDOI;!
REQUERIDO
DELEMBAlAJl; y DE IJ'CONTINUIDAD DE LA:
CADENADECUSTODIA
ELANÁLlSIS
PERICIAL
SOLlCITADCES NO
INICIO DETRÁMITEDE
DEVOLUCIÚNDEUNDICIO O NO QUEDA
\
REMANENTEDE
\
SI
~:/
>-EVIDENCIA PORELMEDIO EN
REALlZADOPOR
QUESERECIBlúELlNDICIO O
EL
EVIDENCIA
LABORATORIO?
SI
'(
REGISTROlELlNGRESOOE INDICIOS y
EVIDENCIA9:N ELSISTEMAlNFORMÁTICOY/O
DOCUMENTACIONDECADENA
REGISTRCMANUAL DE MESA DEPARTESJE LA
DECUSTODIASEARCHIVAEN EMBAlAJl; ROTULADO
UNIDAD ORGÁNICADELI.M.L. DONDESE
: "ARCHIVOPERIFÉRICOJUNTO Y ENVIo A ALMACÉN
UBICAELLABORATORIO
A ORIGINAL D8NFORME CENTRAL DEIl.M.L.
PERICIAL
..........L .................
ENTREGIOELlNDICIO y
EVIDENCIM LA ELABORACIÚNDEL
ESPECIALIDAD INFORMEPERICIAL
REQUERIDA
V
UN EJEMPLAR:N UN EJEMPLAR:N
RECEPCIÚtllELlNDICIO y ORIGINAL S6'\RCHIVA ORIGINAL SB:NVIAA
EVIDENCIA VERIFICACIÚ ... EN "ARCHIVO ... LAAUTORIDAD
DELRÚTULOY DEL PERIFÉRICO SOLICITANTE
CONTENEDOR) EMBAlAJ
'í
TRASPASafENTRE
DELlNDICIO y
EVIDENCIAA PERITQ
: SEGÚNESPECIALIDAD
1
RECEPCIÚtllELlNDICIO y
i EVIDENCIA VERIFICACIÚ
DELRÚTULOY DEL
:CONTENEDOR) EMBAlAJ
19
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
UBICACiÓN EN ALMACEN*
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL "DR. LEONIDAS AVENDAÑO URETA
NfTTlllllll1
INDICIOS Y EVIDENCIAS RECOLECTADAS
FUERA DEL I.M.lo
N!! de Caso: 1
L._ _ _ _ _ _ _ _- ' N!! de Registro**ll-_ _ _ _ _ _ _ _ _---'
Sitio o Lugar de Hallazgo del Indicio o Evidencia Descripción de Indicios vIo Evidencias Colectadas
Departamento:
Provincia:
Distrito:
Localidad:
Descripción del lugar de Hallazgo:
Tipo de Embalaje
Bolsa de plástico: Cantidad Caja: Cantidad
Juzgado I Flscalla:
Nombre de cadaver/persona/soporte:
I I
Fotografia ID Otro: ............................... .
/
/~-+~------------------~------~--------+-------~----------+---~
(.) Pa ra ser llenado por el Area de Almacenamiento definitivo del Indicio o Evidencia.
(U) Puede corresponder al registro de otras entidades, por ejemplo en EPS, Hospitales se registra el N2 de Historia CHnica.
(1) Se puede marcar una ovarias opciones (Halló, Colectó, Embaló)para un mismo nombre segun sea el caso.
El REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA SIEMPRE DEBE ACOMPAÑAR AL ELEMENTO MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIA FISICA
SON RESPONSABLES DE LA CONTINUIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA, TODOS LOS SERVIDORES Y FUNCIONARIOS DElINSllTLrrO DE MEDICINA LEGAL,
Asf COMO LOS PARTICULARES QUE TENGAN RELACiÓN OQUE ENl'REN EN CONTACTO CON LOS ELEMENTOS MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIA FISICA
20
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
·9~
UBICACiÓN EN ALMACEN*
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA
Número:
INSTITUTO DE MEDICINÁ LEGAL "DR. LEONIDAS AVENDAÑÓ URETA
Provincia:
Distrito:
Edad Sexo
" ',~
(*) Para ser llenado por el Area de Almacenamiento definitivo del Indicio o Evidencia.
(00) Debe anotarse el laboratorio de destino: Biologia Molecular, Biologia Forense, Toxicologia, Anatomia Patológica, Oodontologia,
11) Se ouede marcar una o varias oociones IPerio Colectó Embaló) oara un mismo nombre se.im sea el caso.
EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA SIEMPRE DEBE ACOMPAÑAR AL ELEMENTO MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIA FISICA
NUNCA INTERRUMPA EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA
SON RESPONSABLES DE LA CONTINUIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA, TODOS LOS SERVIDORES Y FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL,
Así COMO LOS PARTICULARES QUE TENGAN RELACiÓN O QUE ENTREN EN CONTACTO CON LOS elEMENTOS MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIA FISICA
21
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
-.l·í~ .. !:'
c.. ;;.
'!J
¡Y , .::; UJ .7";
¡;%;\ (;'1\
~\ ~. IN:rnlUIOIEII8J(~"[R LB:NIJ!S~
~
S;
Entregado por.
Recibido por.
I 1 I Entregado por.
Recibido por.
I I I Entregado por.
Recibido por.
I I I Entregado por.
Recibido por.
I I I Entregado por.
Recibido por.
I I I Entregado por.
I
Recibido por.
I I I I
El REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA SIEMPRE DEBE ACOMPAÑAR Al ElEMENTO MATERIA DE PRUEBA o EVIDENOA FISICA
NUNCA INTERRUMPA EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA
SoN RESPONSABLES DE LA CONTlNUIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA, TODOS lOS SERVIDORES Y FUNCIONARIOS DEllNSTIrUTO DE MEDICINA LEGAL. ASf COMO lOS PARTICULARES QUE rENGAN RELACiÓN o QUE ENTREN EN CONTACTO CON LOS ELEMENTOS MATERIA DE PRUEBA o EVIDENCIA FISICA
SI ESTA HOJA. NO ALCANZA PARA EL REGISTRO DE LA CONTINUIDAD DE CADENA DE CUSTODIA, SE PUEDE UTIUZAR TANTAS HOJAS ADICIONALES SEAN NECESARIAS, INDICANDO EN LA PARTE SUPERIOR: Ni DE HOJA/TOTAl DE HOJAS
I. ASPECTOS GENERALES
1. Objeto de prueba
∞ La actividad procesal de índole probatoria recae sobre un triple objeto, a saber, los
hechos, la costumbre y el derecho extranjero [GARBERÍ]. Desde luego, el objeto de la
prueba más importante son los hechos –datos de hecho– o, más exactamente, las
afirmaciones de hechos o afirmaciones fácticas, en tanto en cuanto se trata de hechos de
importancia para la decisión judicial: lo relevante y lo necesario en materia fáctica.
El Derecho nacional o supranacional directamente aplicable en Perú no tiene que ser objeto
de prueba, porque en el oficio del Juez está comprendido el deber de conocer aquel
Derecho: iura novit curia [DE LA OLIVA].
∞ Los hechos objeto de prueba pueden pertenecer al mundo exterior o ser hechos internos
(dolo, error, defecto psíquico). También pueden ser hechos jurídicamente relevantes de un
modo directo, como los hechos constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes de la
pretensión procesal. Asimismo, pueden ser hechos relevantes de un modo indirecto, como
los hechos-base para la presunción o para determinar el valor probatorio de otro medio de
prueba [ORTELLS].
Texto de la VII Conferencia Anticorrupción organizada por la Coordinación Nacional del Sistema
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Ponencia dictada el 27 de septiembre de 2017
en el auditorio Carlos Zavala Loayza, Lima.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y doctor por la Universidad Nacional de
San Agustín de Arequipa. Juez titular de la Corte Suprema de Justicia de la República. Actualmente se
desempeña como presidente de la Sala Penal Permanente. Profesor ordinario de Derecho Procesal Penal
en la categoría de principal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es miembro de la Academia
Peruana de Derecho y doctor honoris causa por varias universidades peruanas. Es autor de los libros
Derecho Procesal Penal, tomos I y II, y Derecho Procesal Penal. Lecciones, entre otros. Ponente y
panelista en eventos nacionales e internacionales sobre temas de Derecho Procesal Penal y políticas
jurisdiccionales.
∞ Como ya se anotó, el derecho extranjero y la costumbre, a diferencia de la norma jurídica
vigente, también son objeto de prueba. Respecto del derecho extranjero no rige la regla iura
novit curia, en el entendido de que la existencia del Derecho extranjero no se circunscribe a
la vigencia y a la literalidad de un determinado precepto positivo, sino al modo en que es
entendido, interpretado y aplicado. Análogamente, respecto de la costumbre, no solo debe
acreditarse la realidad de una conducta repetida, sino que es preciso un convencimiento
judicial acerca de la denominada opinio iuris seu necessitatis [DE LA OLIVA].
∞ El artículo 155.2 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP– menciona la
impertinencia y la ilicitud de la prueba. El artículo 352.5,b), del CPP alude a la pertinencia,
conducencia y utilidad. El artículo 156.2 del CPP hace mención a lo imposible y lo notorio
como supuestos de exclusión de actividad probatoria. Las “…pruebas prohibidas por la ley…”,
a que se refiere la primera regla invocada, se circunscriben a aquellas –fuentes de prueba–
obtenidas con vulneración de la legalidad (constitucional u ordinaria) que pretende
incorporarse al proceso a través del correspondiente medio de prueba –de actuarse procede
su inutilización al momento de su apreciación–; institución que también comprende la
ilegalidad de los medios de prueba (no autorizados por la ley, y proposición y práctica fuera
del marco legal) y que obliga a su no apreciación. La prueba de lo imposible –que no
prueba imposible– se refiere a aquello que desdice de lo cotidiano y previsible, lo que va
clamorosamente contra la ciencia.
∞ Notorios son, además, los llamados hechos notorios judiciales. Se trata de todo aquellos
que el juez llegó a saber de modo confiable, en relación con su actividad oficial. Ante todo
son notorios judicialmente los acontecimientos que han constituido el fundamento de la
decisión, de forma siempre invariable, en un gran número de procedimientos penales. Son
suficientes las constataciones hechas en las sentencias de otros jueces. Se requiere, como se
anotó, que lo notorio sea evidente, pero podría aceptarse la prueba en contrario,
presentando circunstancias nuevas y no conocidas hasta el momento –no basta la sola
negación de lo notorio– [ROXIN].
∞ Debe diferenciarse, sin embargo, la notoriedad de la ciencia privada del juez y de las
máximas de experiencia. La ciencia privada del juez hace referencia a hechos conocidos
privadamente por el juez fuera del proceso. El juzgador los conoce de manera particular,
por lo que su introducción en la sentencia, indebida por cierto, hace incurrir en
incongruencia y vulnera la garantía de imparcialidad. Los hechos notorios, empero, son
conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad de individuos, dentro y fuera del
proceso.
∞ Debe diferenciarse, como ya se anotó, entre los hechos principales, los indicios y los
hechos auxiliares. 1) Hechos principales o fundamentales, son aquellos a través de los
cuales se define un elemento del tipo (u otro elemento de la estructura del delito), esto es,
aquellos que fundamentan por sí mismos la punibilidad o la excluyen. 2) Indicios o hechos
base o hechos indiciantes, son aquellos hechos que permiten extraer una conclusión de un
hecho directamente importante –hecho indiciado, hecho presunto o hecho consecuencia–,
mediante principios de experiencia [SCHLÜCHTER] (v.gr.: X antes del asesinato amenazó de
muerte a Z o después del hecho quitó manchas de sangre de su pantalón) –de los indicios se
deduce un hecho principal; permiten llegar a una conclusión (hecho presunto) sobre la base
de circunstancias directamente graves [ROXIN]–; su importancia solo es indirecta. 3)
Hechos auxiliares, también de relevancia indirecta como los indicios, se circunscriben a
consolidar la calidad de un medio de prueba (v.gr.: la veracidad o la memoria de un
testigo).
∞ Una cierta relativización del principio de necesidad de prueba está contenida en los
artículos 156.3 y 350.2 CPP, que, como tal, debe interpretarse restrictivamente. * La
primera disposición, de carácter más general pues se ubica en las disposiciones generales
sobre la prueba, autoriza un acuerdo probatorio entre las partes, circunscripto a la prueba de
una “circunstancia” (hechos que están alrededor del proceso y que determinan una mayor o
menor intensidad de la respuesta punitiva). Si las partes así lo hacen –en el acta de la
audiencia debe plasmarse el acuerdo–, tal circunstancia se valorará como hecho notorio.
* La segunda disposición es más amplia, y se circunscribe a la etapa intermedia. Hace
mención a “hechos” en general, lo que importaría obviar su actuación probatoria. También
incorpora los tipos de medios de prueba necesarios para dar por probado un hecho. En
ambos casos, sin embargo, el juez, motivadamente, puede denegarlos. Tal caso se
producirá, por ejemplo, cuando contraría las bases epistémicas de las pruebas (prueba
inidónea o inasequible), colisiona la línea de defensa material que siempre sostuvo o
expresó en la audiencia preliminar, o se aparta irrazonablemente de los elementos de
convicción actuados en la etapa de investigación preparatoria. Además, la desvinculación
de ese acuerdo puede producirse con motivo de la actuación probatoria por el Juez Penal,
cuyos resultados lo contradicen. En ese caso, desde luego, prima las bases cognoscitivas del
proceso penal.
∞ Debe quedar claro, a partir de lo expuesto, que existe un régimen jurídico de la prueba
penal. Dos notas deben destacarse. La primera, que se ha objetivado y para lo cual constan
las reglas establecidas, con mayor rigor, en el Código Procesal Penal (definición,
delimitación, identificación, prohibiciones, autorizaciones, inutilización, etcétera). La
segunda, que el aspecto subjetivo valorativo se ha supeditado a las reglas de la sana crítica
racional (principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos),
conforme a los artículos 158.1 y 393.2 del CPP [ASENCIO].
3. Clases de prueba
∞ Existen, por lo menos, cuatro perspectivas clasificatorias de la prueba penal [HUERTA
MARÍN].
A. Prueba directa y prueba indirecta. Se diferencia en función a dos consideraciones:
1. En función de la relación que existe entre el órgano judicial y la fuente de prueba
–según exista coincidencia o divergencia entre el hecho a probar y el hecho
percibido–. La prueba será directa cuando no existe un elementos interpuesto entre
el juez y la fuente de prueba (reconocimiento judicial), mientras la prueba indirecta
se produce cuando se da la relación mediata, por la existencia de un ente
intermediario entre juez y la fuente de prueba (los demás medios de prueba). 2. En
función al objeto sobre el que recae la prueba –según el modo o la manera como el
objeto de la prueba sirve para demostrar el hecho que quiere probarse–. Será directa
cuando se practica un medio de prueba dirigido a acreditar el supuesto de hecho del
precepto legal cuya aplicación se solicita, mientras que la prueba indirecta (o
indiciaria) iría dirigida a la prueba de hechos (indicios) a partir de los cuales puede
inferirse la existencia del hecho principal (hecho presunto).
B. Prueba personal y prueba real. Toma como diferencia a la naturaleza de la fuente de
prueba, que puede ser personal (pruebas testifical, pericial, confesión, careo) y real
(prueba documental).
C. Prueba preconstituida y prueba causal. Está en función al momento en que se
configura la prueba. Será preconstituida cuando la misma queda configurada con
carácter previo al proceso, mientras que la prueba causal se perfila y forma una vez
iniciado el proceso.
D. Prueba plena y prueba semiplena. Toma como referencia el grado de convicción
obtenido por el órgano jurisdiccional. Será plena cuando la ley exige el pleno
convencimiento del juez, mientras que la prueba semiplena solo exige una mera
probabilidad o la verosimilitud del hecho objeto de prueba.
∞ Cabe insistir, a partir de lo expuesto en el parágrafo segundo, que solo tras la prueba y su
valoración pueden, de ordinario, fijarse como ciertos unos hechos en virtud de presunciones
o prueba por indicios. Solo existe innecesariedad o dispensa de la prueba en el caso de los
hechos notorios (siempre, relativamente, en este último caso). No hay hechos presuntos
eficaces hasta después de la prueba. Para el juego del mecanismo de la deducción del hecho
presunto resulta necesario, en la misma forma que para la fijación de otros hechos, la
prueba del hecho indicio. Las presunciones exigen, en general, la prueba de los hechos base
o indicios [DE LA OLIVA].
∞ Dice el artículo 158.3 CPP: “La prueba por indicios requiere: a) que el indicio esté probado; b) que
la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) que cuando se trate de
indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes; y, d) que no se presenten
contraindicios consistentes”. Éste dispositivo no es un concepto legal de prueba por indicios –
que es un complejo constituido por varios elementos (STSE de 11-3-1991)–, sino un
enunciado de sus diversos requisitos: prueba del indicio y su pluralidad, un determinado
razonamiento –de carácter deductivo– y la plasmación de tal proceso deductivo en la
sentencia [ASENCIO].
∞ Los indicios tiene una larga historia y si bien en el derecho romano no se encuentra una
doctrina elaborada de ellos, aunque su uso está atestado de los mismos, en el derecho
canónico, de la Iglesia, que le dio mucha importancia por su sistema de pruebas legales, es
donde se estructuró la dogmática de los mismos [MANZINI]. Indicio, como dice MOMMSEN,
está referido especialmente a los términos argumentum o signum, que designaban la
posibilidad de una convicción judicial aun sin testimonios u otras pruebas directas (según el
DRAE, indicio es la acción o señal que da a conocer lo oculto, o según el latín “index”, que
significa indicación). Se le ha descripto a partir de una noción más amplia como
“presunción”. Ésta, como apunta COVIELLO, es la inducción de la existencia de un hecho
desconocido de la existencia de otro hecho conocido, sobre el presupuesto de que tiene que
ser verdadero para el caso concreto lo que ordinariamente suele ser verdadero para la mayor
parte de los casos en que ese hecho entra [LEONE]. La praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis
–propio del indicio– se da, precisamente, cuando la inferencia la hace el juez,
constituyendo, por tanto, una operación mental del juez [LEONE], a partir de la existencia de
un nexo lógico entre un hecho conocido –plenamente acreditado– y el hecho desconocido
(hecho presunto).
∞ La prueba por indicios forma parte del juicio de hecho, pero no como un medio de prueba
que es valorado, sino como una operación intelectual (técnica de prueba), por lo que es
propio de la fase de valoración de la prueba [GIMENO]. Es un método de prueba judicial
[GÓMEZ COLOMER], de aplicación general a cualquier tipo de delitos, especialmente los de
clandestinidad o de organización delictiva. No es más que un esquema de razonamiento que
cabe utilizar a propósito de cualquier medio de prueba. Los indicios no surgen de medios de
prueba distintos a los conocidos, sino que provienen de ellos, de cualquier elemento de
prueba que apunte, describa o ayude a descubrir el hecho investigado [CHAIA].
∞ La presunción judicial o ab hominis, que es sinónimo de prueba por indicios –que, en todo
caso, es su máxima expresión [LEONE], según afirmara BENTHAM–, puede definirse como
las “operaciones intelectuales, consentidas por el buen sentido de un hombre experimentado –la regla de
enlace o conexión la establece el Juez– (es un juicio crítico, basado en la lógica , la ciencia o la experiencia),
que consisten en tener como cierto un hecho –el hecho presunto o el hecho indicado o el hecho consecuencia–
a partir de la fijación formal como cierto de otro hecho –el hecho indiciante o el hecho base o el hecho
indicio–” [DE LA OLIVA]. Se trata de un proceso deductivo, de suerte que las inferencias
acerca de la veracidad de un enunciado fáctico se obtienen tomando otro hecho como
premisa [TARUFFO]. Su fundamento se encuentra en un juicio de probabilidad cualificada,
en cuya virtud se permite pasar de un hecho indicio A al hecho presunto B, porque es
altísimamente probable, según distintas máximas de experiencia –reglas empíricas de
acierto frecuentemente comprobado– a, que, dándose A, se dé B [DE LA OLIVA].
∞ El indicio es, pues, un elemento de hecho distinto al mencionado en el tipo penal –al
supuesto fáctico de la disposición legal–, pero que puede revelarlo o indicar aspectos sobre
él –no tiene naturaleza subjetiva [ASENCIO]–. Es, propiamente, una circunstancia de hecho
cierta de la que se puede sacar, por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia
o inexistencia de un hecho a probar [MANZINI]. Quien pretende echar mano a los indicios
en la comprobación judicial de un hecho, debe reunir e interpretar diversas circunstancias y
elementos para luego relacionarlos entre sí a propósito de determinar lo sucedido [CHAIA].
El enlace o inferencia –la presunción–, debe ser preciso y directo, según las reglas de la
sana crítica: reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. El hecho presunto vale como
cierto, salvo prueba en contrario –entre ella, la existencia de un contraindicio consistente–.
∞ La función indicativa de la prueba por indicios se inicia con uno o más hechos
comprobados y desde allí, mediante diversos razonamientos, resulta posible demostrar otros
hechos, o bien fijar el hecho principal que hasta ese momento era desconocido [CHAIA]. El
resultado de esta prueba, aplicada con diligencia, no es inferior al de la prueba directa
[CARNELUTTI]. Es, como ya se anotó líneas arriba, una prueba fundamental e indispensable
en la mayoría de los casos, sin la cual quedarían impunes innumerables delitos. Ahora bien,
las técnicas modernas de investigación de huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre
y de escritura, de identificación de materiales utilizados en vestidos y armas, de
comparación de voces y cabellos humanos, de identificación de armas de fuego y sus
proyectiles, etcétera, han acrecentado enormemente la importancia y el empleo práctico de
la prueba por indicios [DEVIS].
∞ Los indicios, además de ciertos, deben tener una relación lógica con el hecho a probar –
de ahí que sea significativo que los hechos indicios deben estar alrededor del hecho
presunto “circum estare”–. La razón o el fundamento del valor probatorio del indicio radica
en su aptitud para que el juez induzca de él lógicamente el hecho desconocido objeto del
proceso penal [DEVIS]. El indicio es un hecho especialmente cualificado porque tiene la
propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro [PARRA].
∞ Asimismo, los indicios han de ser (i) plurales (o excepcionalmente únicos: cuando el
hecho típico pueda ser directamente relacionado con el indicio –“unívoco”–, pues lo
general un solo indicio solo puede sostener a lo sumo una mera sospecha [JAUCHEN]), de
modo que cuantos más sean los indicios (naturalmente, ciertos y graves), más fácil es el
juicio de probabilidad –su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la
relación efecto-causa [SERRA]–; (ii) concomitantes al hecho inferido (hechos no
desconectados con el hecho delictivo y su agente, periféricos con el hecho nuclear a probar,
relacionados con él), e (iii) interrelacionados, de suerte que concurran y se refuercen
mutuamente señalando una misma dirección, no deben estar en contraste entre sí y entre
ellos deben haber una coordinación lógica –no solo se trata de una suma o adición de
indicios, sino también de esta imbricación (STSE de 22-6-1998)–. Se trata, en última
instancia, de que concurra una cadena de indicios que confluyan en el mismo resultado
[ASENCIO].
2. Que, en cuanto al razonamiento deductivo, debe existir un enlace, que aúne el indicio al
hecho presunto o necesitado de probar, preciso y directo –nexo o enlace causal–, según las
reglas de la sana crítica: principios de la lógica, conocimientos científicos y máximas de la experiencia –
o del “criterio humano” (STCE 45/1987, de 9-4-1987)–.
∞ Solo así cabe fundar un juicio de probabilidad cualificada de que, dado el hecho indicio,
se ha producido también el hecho presunto (eliminación de las conexiones asentadas en
ambigüedades o equivocidades, y el rechazo de cualquier conexión basada en rodeos o
circunloquios mixtificadores de la realidad). Comprobada, pues, la circunstancia indiciante,
es necesario referirla, según las normas de la lógica, a una premisa mayor, en la que esté ya
contenida en abstracto la conclusión que en concreto se busca [MANZINI]. En realidad este
nexo lógico entre los dos hechos, indicio y hecho presumido, es la presunción [GÓMEZ
COLOMER].
∞ La prueba por indicios requiere de un proceso de inferencia que aúne el hecho base con
el hecho presunto, el cual ha de ser fruto de una inferencia lógica –el proceso deductivo ha
de ser coherente, no arbitrario, irracional o absurdo– [PÉREZ-CRUZ].
4. Inexistencia de prueba en contrario del hecho indicio o del hecho presunto o presumido,
así como ausencia de una regla que niegue el “enlace preciso y directo”, del fundamento del
juicio de probabilidad cualificada [DE LA OLIVA] –ello se debe a que la persuasión judicial
obtenida a través de la técnica presuntiva no puede estar sujeta a límites–. La prueba por
indicios debe ser valorada al amparo de la sana crítica racional de manera conjunta; caso
contrario, se obtendrá una visión fragmentada, parcial y poco esclarecedora de los hechos
[CHAIA].
∞ La sentencia que aplique la prueba por indicios, como regla de forma, debe incluir el
razonamiento en virtud del cual el juez ha establecido la presunción. Se trata de una regla
de carácter general propio de todo proceso de valoración de la prueba, establecida por el
artículo 394.2 del CPP: “La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos […], y la
valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique” –ésta es de
naturaleza inductiva–. Los hechos-base o indicios deben mencionarse con las notas de su
acreditación –debe justificarse el concreto medio de prueba por el que se ha declarado
probado y su carácter inculpatorio (STCE 229/1988, de 1-12-1988)–, y de que servirán de
fundamento a la deducción, presunción o inferencia –debe explicar la conexión existente
entre los indicios y el delito que se considera demostrado–; y, aun cuando sucinta escueta,
debe hacerse explícito el referido razonamiento presuntivo, o sea el camino por el que,
partiendo de los indicios acreditados por la prueba, llega a la conclusión –la arbitrariedad y
la incoherencia son contrarios al razonamiento indiciario (STSE de 8-3-1994) [PASTOR]; y,
como es posible que los indicios probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se
ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos, el juez debe dar cuenta de
todas ellas y razonar por qué elige la que estime como conveniente [PÉREZ-CRUZ].
∞ Un interesante desarrollo tanto de la prueba por indicios, cuanto de lo específicamente se
requiere para el delito de lavado de activos, se encuentra en la Ejecutoria Suprema RN. N.°
2868-2014/Lima, de 27-12-2016. En ella no solo se analiza los alcances del tipo legal de
lavado de activos, sino también los alcances de la prueba por indicios, con especial
referencia al delito en mención. La necesidad de la apreciación conjunta de los indicios está
desarrollada, por ejemplo, en las Sentencias de Casación del Tribunal Superior de Córdova
(Argentina) de 10-2-2006 y 17-2-2008, así como en la Sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de Argentina, caso “Martínez Saturnino”, de 7-6-1988.
8. Tipología de indicios
∞ Más allá de que se destaca el papel de la tipología de los indicios, se trata de una pura
actividad del juez [GÓMEZ COLOMER]. El número de indicios es prácticamente es ilimitado
y ninguna clasificación puede comprenderlos totalmente [DEVIS], ello consecuencia de su
distinta naturaleza u origen [JAUCHEN]. No obstante ello, en la jurisprudencia nacional –
bajo el convencimiento de que conservan cierta utilidad práctica–, junto a (i) los indicios
graves o fuertes y los indicios leves, en función a la mayor o menor cercanía material con
los hechos –será grave si entre el hecho indicio y el hecho presunto o hecho aprobar existe
una relación lógica inmediata [PARRA], o a (ii) los indicios referidos a la intensidad de su
conexión (próximos, que guardan una relación clara y directa con el delito, y remotos, que
son meras posibilidades, alejadas del hecho-base, que indican hechos fácilmente
engañosos), así como a (iii) los indicios vinculados a su relación temporal con el delito
(anteriores –hechos que por lo general sirven de preparación al delito–, concomitantes –
hechos que se producen en el mismo lapso temporal de la ejecución material del delito–, y
posteriores –hechos que ocurren tras el delito–); se ha impuesto (iv) un listado de indicios
muy variado. Así:
A. Indicios de capacidad delictiva: aptitud física o síquica del agente para cometer el
delito.
B. Indicios de capacidad moral: propensión del reo al delito.
C. Indicios de oportunidad: momento concreto, lugar, coparticipación.
D. Indicios de móvil delictivo: odio, animosidad, peleas previas, diferencias.
E. Indicios de mala justificación: afirmación de coartadas falsas ante circunstancias
incriminatorias.
F. Indicios de fuga: el imputado huye, inexplicablemente, del lugar de los hechos en el
momento en que se realizó el delito.
G. Indicios de corrupción o soborno: se ofrece un soborno al funcionario encargado de
la persecución penal.
H. Indicios de modus operandi: reiteración de conductas delictivas de forma semejante
y en concretos lugares, por parte de uno o varios sujetos, pueda dar lugar a que la
acreditación de la participación de todos o alguno de ellos en uno de los delitos,
sirva de indicio de autoría para los restantes.
I. Indicios de cambio de situación económica: el incremento injustificado de
patrimonio, útil para los casos de enriquecimiento ilícito, lavado tributario o delito
tributario [GARCÍA CAVERO].
∞ En los casos de posesión de los objetos sustraídos no es suficiente la sola posesión de los
mismos para imputar un robo. Se requiere del factor temporal y espacial. Si, por ejemplo,
se interviene al imputado por el lugar de los hechos y en poder de los bienes sustraídos, la
inferencia de autoría del robo es consistente (STSE de 13-7-1999).
∞ La prueba del hecho interno o subjetivo se advierte de la conducta externa realizada por
el agente. Salvo la confesión, se acreditan mediante la presunción. Se toman como
referencia los datos objetivos que consten en la causa (STSE de 27-10-1986]. Se establecen
a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias mediante un
procedimiento inductivo, que, por lo tanto, se basa en las reglas de la sana crítica (STSE de
20-7-1990).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Cristian Riego1
En este sentido, uno de los elementos más importantes del juicio oral es la declaración del
imputado. De hecho, tal como el sistema inquisitivo estableció toda una concepción de la
declaración del imputado, basada en la idea de la búsqueda de la verdad y el sometimiento de
la persona del imputado al interés estatal2, el juicio oral, en cambio, plantea otra lógica
completamente diversa en que el principal valor es el de la participación del imputado en el
juicio oral. Su declaración, o su silencio, son ahora expresión de su autonomía y la expresión
más importante de su derecho a la defensa3. Estas manifestaciones, por otra parte, están
protegidas con miras a garantizar que se ejerciten de manera completamente voluntaria.
El problema es que todas estas ideas se mueven todavía en el plano general y no nos sirven
para resolver los problemas que hoy se están planteando en discusiones que suelen ser muy
intensas y específicas. Pero además de la intensidad de estas discusiones, se están
comenzando a observar prácticas que son muy heterogéneas. En las diversas regiones, y
entre los distintos tribunales, se están decidiendo de diferente manera los conflictos que se
presentan en torno a cuestiones como cuál es el momento preciso de la declaración del
imputado en el juicio, cuáles son las facultades de las partes frente a la misma o la valoración
del silencio del imputado. En muchos casos esas decisiones se distancian al extremo y hacen
1
El autor es profesor de Derecho Procesal Penal e investigador de la Universidad Diego Portales, fue
director de la comisión que redactó el proyecto de nuevo Código Procesal Penal y participó como asesor
en la discusión del mismo en el Congreso Nacional.
2
De hecho, para MAIER, la confesión se transformo en un fin del procedimiento –“el precio de la
victoria”- y, por ende, cualquier medio útil para obtenerla se reputaba legítima: la prisión, el ayuno
obligado, la vigilancia para evitar actos privados del imputado o sorprenderlo en ellos y, por fin, el
tormento físico. MAIER, JULIO B.J. Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Editores del Puerto, 2°
reimpresión, año 2002, p. 292.
3
Sobre la declaración del imputado como medio de defensa y no, en cambio, como medio de prueba vid,
por todos, FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón, Teoría del Galantismo Penal, trat. De Perfecto Ibáñez
y otros, Editorial Trotta, año 1999, p. 606 y ss. Específicamente sobre la utilización del imputado como
órgano de prueba y las distintas hipótesis que se pueden dar vid. MAIER, Derecho Procesal Penal, op.
Cit. P. 664 y ss.
que los actores del sistema se confundan, viéndose impedidos de tomar decisiones
estratégicas apropiadas para el manejo de sus casos.
Esto es un proceso natural y difícil de evitar y, por lo mismo, expresa un dinamismo interesante
en el funcionamiento del nuevo sistema que, lejos de restringirse, debiese ampliarse. No
obstante aquello, pienso que la jurisprudencia debería introducir progresivamente criterios de
aplicación común, que vayan equilibrando la capacidad de los actores para generar nuevas
soluciones con la necesidad de una mínima homogeneidad, en lo posible rescatando y
expandiendo las mejores prácticas disponibles.
Por lo mismo, lo que éste trabajo pretende hacer es avanzar hacia una propuesta específica de
criterios para la práctica de la declaración del imputado en los tribunales del nuevo sistema
procesal penal. En todo caso, no creo que esto deba ser objeto de una nueva regulación legal,
sino que pienso que tanto las decisiones concretas de los jueces, como las estrategias y
peticiones de los abogados –así como la jurisprudencia de las cortes-, deberían irse
construyendo sobre la base de un debate articulado, nunca cerrado, pero tampoco arbitrario.
Aspiro a que estos puntos de vista sean tenidos en cuenta por todos esos actores y que sirvan
para hacer que el debate sea más sistemático. Creo que son estas discusiones, y la
consolidación de algunas soluciones como las más apropiadas, lo que constituye el avance de
una cultura legal en torno al juicio oral y es ésta la que lo termina de construir y moldear como
institución a partir de las bases que la ley ha establecido.
Uno de los objetivos principales del Código Procesal Penal consistió en la instauración de las
garantías básicas del debido proceso y entre ellas la de la defensa, tradicionalmente muy
limitada en nuestro derecho procesal penal4.
El núcleo central de este derecho a la defensa esta constituido por lo que se ha llamado la
defensa material, es decir, la posibilidad que el imputado debe tener de oponerse a la
imputación5. Este derecho de defensa material es la expresión de algunos de los valores
4
Una aproximación critica al derecho a la defensa en el sistema inquisitivo chileno en, RIEGO,
CRISTIÁN, El Proceso Penal y los Derechos Humanos, en Cuaderno de Análisis Jurídico, Volumen 1,
Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, año 1994, ps 52 y ss., además en RIEGO, CRISTIÁN,
El Sistema Procesal Penal Chileno Frente a las Normas Internacionales de Derechos Humanos,
MEDINA CECILIA Y MERA JORGE (ed), Sistema Jurídico y Derechos Humanos, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, año 1996, p.251 y ss. Respecto del nuevo proceso panel y, especialmente, el
derecho a la defensa en el nuevo proceso penal vid. CAROCCA, ALEX, La Defensa Penal Pública, Ed.
Lexis nexos, año 2002.
5
Una revisión completa del derecho de defensa –en especial en su dimensión material- puede verse en
MAIER, Derecho Procesal Penal…, op. Cit. P. 539 y ss.
principales del sistema constitucional, como es el de la autonomía moral del sujeto y el
reconocimiento de su dignidad básica. A partir de allí, este derecho supone que el proceso es
un mecanismo que posibilita la participación del imputado en el debate que ha de conducir a
una decisión fundamental acerca de su vida futura, como es la posible aplicación de una pena
en su contra.
La fuente formal que de modo más claro consagra la defensa material es, probablemente, el
artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos que, como sabemos, forma
parte nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5° de la
Constitución Política del Estado6. La regla mencionada abre todo el catálogo de garantías
judiciales que constituyen el debido proceso, prescribiendo “1. Toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente…”. Este enunciado expresa lo que constituye el centro de la defensa y de todas
las demás garantías: el derecho a hablar y, consecuentemente, a ser oído y, además, el
derecho a participar en el proceso.
Este derecho a la defensa material es personal, esto es, corresponde al imputado, y el modo
más elemental y directo de ejercerlo es por medio de su declaración, que es precisamente la
manifestación de su versión de los hechos frente al tribunal por medio de un relato que aspira a
ser creído. Tan central es este concepto de defensa material del imputado, que la defensa
técnica, esto es la participación del defensor profesional, aparece como un elemento de apoyo
a la anterior. En otras palabras, dado que los procesos judiciales que el estado ha definido son
complejos, el imputado requiere para el ejercicio de sus derechos de la asesoría de un experto
para poder ser eficaz en su desempeño.
6
Acerca de la regulación del derecho a la defensa material en el sistema de los derechos humanos vid.
CAFFERATA NORES, JOSÉ I. Proceso Penal y Derechos Humanos, Ed. Del Puerto, ps. 110-114.
El imputado tiene derecho a declarar durante todo el proceso y en cualquier momento
del juicio oral
En algunos tribunales orales se han instalado la idea de que el imputado estaría obligado a
hacer uso de su derecho a declarar al inicio del juicio oral7. Sin embargo, de acuerdo con el
artículo 988 del Código Procesal Penal, el imputado tiene derecho a declarar durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas, como medio para defenderse de la imputación en
su contra. Esta norma parece ser bastante clara en cuanto a la amplitud que tiene el imputado
para decidir acerca del momento específico en que prestará la declaración. Siendo el juicio
oral parte del proceso –de hecho la parte más importante del mismo-, parece claro que a partir
de ésta norma puede el acusado resolver con libertad en que momento del mismo presta
declaración si es que resuelve hacerlo.
El problema se presenta por la existencia de la regla del artículo 326, que en su inciso tercero
regula específicamente la declaración del imputado al inicio del juicio, ubicándola luego de los
alegatos de apertura. En el inciso cuarto señala que en lo sucesivo del juicio, el imputado
podrá pedir ser oído con el fin de aclarar o complementar sus dichos9. Algunos jueces de
tribunales orales, han sostenido que la regla en cuestión supondría que la negativa del
imputado a declarar al inicio del juicio genera la pérdida de la facultad de hacerlo con
7
Así, por ejemplo, algunas salas del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, Calama y
Antofagasta han insistido permanentemente que la oportunidad procesal para que el imputado declare en
el juicio oral es al inicio del juicio. Este razonamiento puede verse, incluso, en lo resuelto en un recurso
de nulidad por la Itma. Corte de Apelaciones de Antofagasta que, en el considerando séptimo, acoge esta
tesis de temporalidad de la declaración del imputado.
8
Artículo 98.- Declaración del imputado como medio de defensa. Durante todo el procedimiento y en
cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de
defenderse de la imputación que se le digiere.
La declaración judicial del imputado se prestará en audiencia a la cual podrán concurrir los intervinientes
en el procedimiento, quienes deberán ser citados al efecto.
La declaración del imputado no podrá recibirse bajo juramento. El Juez o, en su caso, el presidente del
tribunal, se limitará a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad y precisión las
preguntas que se le formularen. Regirá, correspondientemente, lo dispuesto en el artículo 326.
Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la práctica de diligencias
de investigación, el juez podrá recomendar al ministerio público la realización de las mismas, cuando lo
considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto del principio de objetividad.
Si el imputado no supiere la lengua castellana o si fuere sordo o mudo, se procederá a tomarle declaración
de conformidad al artículo 291, incisos tercero y cuarto.
9
“Artículo 326.- Defensa y declaración del acusado. Realizadas las exposiciones previstas en el artículo
anterior, se le indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 8º.
Al efecto, se ofrecerá la palabra al abogado defensor, que podrá exponer los argumentos en que fundare la
defensa.
Asimismo, el acusado podrá prestar la declaración. En tal caso, el juez presidente de la sala le permitirá
que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o de las acusaciones formuladas.
Luego, podrá ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden.
Finalmente, el o los jueces podrán formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos.
En cualquier estado del juicio, el acusado podrá solicita ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus
dichos”.
posterioridad, puesto que esta posibilidad estaría limitada a quienes hayan declarado en la
oportunidad prevista en el artículo 326 –al inicio- y quieran, con posterioridad, aclarar o
complementar sus dichos.
Mi opinión es que a regla del artículo 98 es plenamente aplicable a la declaración del acusado
en el juicio oral. En consecuencia, éste tiene la posibilidad de pedir ser oído en cualquier
momento del juicio y puede resolver el momento preciso de hacer valer este derecho, de
acuerdo con consideraciones puramente estratégicas. En todo caso, siempre que haga uso de
esta facultad debe soportar las cargas de que sus declaraciones puedan ser utilizadas como
prueba en su contra y la obligación de someterse al contraexamen del o de los acusadores.
Vale la pena volver sobre el artículo 98 para afianzar aún más la idea de la declaración como
ejercicio de la defensa material. Tanto el título del artículo como su contenido son
absolutamente claros en esto; la declaración del imputado es “…un medio de defensa”. A
estas alturas del análisis se puede dar por establecido que el derecho a defensa se ejerce por
dos vías: primaria y directamente a través de la declaración personal del imputado y,
secundariamente, por medio de las argumentaciones y alegaciones de su abogado. Las reglas
citadas son claras en cuanto a que el ejercicio de la defensa debe tener lugar durante todo el
proceso.
10
Artículo 232.- Audiencia de formalización de la investigación. En la audiencia, el juez ofrecerá la
palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y las
solicitudes que efectuare al tribunal. Enseguida, el imputado podrá manifestar lo que estimare
conveniente.
A continuación el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que los intervinientes plantearen.
El imputado podrá reclamar ante las autoridades del Ministerio Público, según lo disponga la ley orgánica
constitucional respectiva, de la formalización de la investigación realizada en su contra, cuando
considere que ésta hubiere sido arbitraria.
La expresión definitiva de la forma en que el Código concibe el derecho a la defensa, está
constituida por la regla del inciso final del artículo 33811, que indica que concluidos los actos del
juicio se otorgará al imputado la palabra, con el fin de que manifieste “…lo que estime
conveniente”, esto es, se reitera específicamente, a propósito del juicio, la regla general del
artículo 98; el imputado tiene derecho a defenderse, y consecuentemente, a declarar en
cualquier momento. En el juicio esta situación se lleva al extremo dado que el mismo se inicia
ofreciéndole la oportunidad de hablar y se concluye también con un ofrecimiento equivalente.
Por supuesto, también en el caso de que el imputado opte por declarar en esa oportunidad
final, deberá someterse al contraexamen del fiscal y deberá también soportar la carga de que
éste incorpore la información surgida de sus dichos en su análisis de la prueba (y que
eventualmente sea considerada por los jueces como prueba en la sentencia). Es por esto que,
de acuerdo con un criterio elemental de juego justo y de orden, lo lógico es que el defensor
incluya la declaración del imputado en algún lugar del orden de las pruebas que él presentará.
El derecho a declarar como forma de ejercer la defensa supone poder escuchar el contenido de
la imputación y la prueba de cargo. Uno de los argumentos que se ha planteado a favor de la
caducidad del derecho a declarar en el juicio, cuando éste no se ejerce en la etapa inicial, dice
relación con el hecho de que la ley querría que el imputado declarara sin conocer en detalle la
prueba de cargo. Esta circunstancia le impediría adaptar su declaración a lo que ha escuchado
en el curso de juicio, lo que supuestamente le otorgaría a sus dichos un mayor valor
informativo. Incentivar al imputado a declarar al principio y plantear allí si versión, so pena de
no poder hacerlo del todo, permitiría a los juzgadores valorar de mejor forma la credibilidad de
la misma puesto que podrían luego confrontarla con el resto de las pruebas. Por el contrario,
permitirle que declare después de la presentación de las pruebas hacer perder esa posibilidad
de confrontar la declaración con la prueba restante, porque le permite al acusado agregar a su
declaración todos los elementos destinados a explicar, justificar o desmentir las afirmaciones
de los demás testigos o demás medios de prueba, o evitar incluir en su declaración
componentes que sean contradictorios con las declaraciones más creíbles.
El argumento anterior pierde algo de su fuerza en cuanto se piensa que el imputado de hecho
conoce el contenido de la prueba por medio del acceso que ha tenido a la investigación del
fiscal. No obstante, el principal problema de este argumento es que es contrario a la idea de
11
Artículo 338.- Alegato final y clausura de la audiencia del juicio oral. Concluida la recepción de las
pruebas, el juez presidente de la sala otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular y
al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomará en consideración la extensión del
juicio para determinar el tiempo que concederá al efecto.
Seguidamente, se otorgará al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas réplicas sólo
podrán referirse a las conclusiones planteadas por las demás partes.
Por último, se otorgará al acusado la palabra, para que manifestare lo que estimare conveniente. A
continuación se declarará cerrado el debate.
que la declaración del imputado es un medio de defensa tal y como explícitamente lo establece
la ley. Esto porque, como hemos dicho, la defensa consiste precisamente en la posibilidad de
responder, de hacerse cargo, de contradecir la prueba y los planteamientos de la parte
acusadora y para hacer esto es oportuno cualquier momento, especialmente aquellos
posteriores a la presentación de la prueba. Es de hecho después de la prueba el momento en
que el imputado cuenta con una mayor información y tiene en consecuencia la oportunidad de
responder a la acusación de manera más completa.
Pero por otra parte, siendo el derecho a al defensa una expresión de la autonomía individual, el
imputado tiene derecho a ejercerla en el momento en que le parezca oportuno, negarle esta
posibilidad es impedirle ejercer el acto fundamental de su manifestación como sujeto procesal,
precisamente en la etapa en que esta cobra su máxima expresión que es en el juicio oral.
Sobre la base de la idea del derecho a declarar, como la expresión central del derecho a
defensa, descansa la regulación del artículo 28512 complementado por el inciso final del 29113.
Estas normas proclaman, en primer lugar, la necesidad de presencia del imputado en el juicio y
regulan detalladamente las excepciones a dicho principio, así como de los resguardos que se
deben tomar para asegurar que en todo momento este se encuentre debidamente informado
acerca del curso del juicio. La razón de esta regulación es, de nuevo, la protección del derecho
a la defensa en un sentido material, esto es, el imputado tiene derecho a presenciar el juicio y a
enterarse con detalle de su contenido con el fin de poder defenderse de las declaraciones, de
las afirmaciones, de las argumentaciones que se viertan y en general de cualquier información
que lo perjudique.
Toda esta regulación solo tiene sentido en relación con el derecho a defensa y con la
consiguiente posibilidad de declarar, si es que este derecho no pudiera ejercerse después del
12
Artículo 285.- Presencia del acusado en el juicio oral. El acusado deberá estar presente durante toda la
audiencia.
El tribunal podrá autorizar la saluda de la sala del acusado cuando éste lo solicitare, ordenando su
permanencia en una sala próxima.
Asimismo, el tribunal podrá disponer que el acusado abandonare la sala de audiencia, cuando su
comportamiento perturbare el orden.
En ambos casos, el tribunal adoptará las medidas necesarias para asegurar la oportuna comparecencia del
acusado.
El presidente de la sala deberá informar al acusado de lo ocurrido en su ausencia, en cuanto éste reingrese
a la sala de audiencia.
13
Artículo 291.- Oralidad. La audiencia del juicio se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las
alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las
pruebas y, en general, a toda la intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán
dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su
pronunciamiento, debiendo constar en el registro de juicio.
El tribunal no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito durante la audiencia
del juicio oral.
Sin embargo, quienes no pudieran hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, intervendrán por
escrito o por medio de intérpretes.
El acusado sordo o que no pudiere entender el idioma castellano será asistido de un intérprete que le
comunicará el contenido de los actos del juicio.
inicio del juicio, entonces, no tendría sentido asegurar la permanencia del imputado en el resto
del mismo. Esto solo estaría planteado como una exigencia informativa. Eso no tiene sentido,
el imputado debe estar presente en el juicio y en todo caso debe ser informado de todo lo que
ocurra porque esa es una precondición de su participación como sujeto, la que a su vez se
traduce en su derecho a hablar.
Uno de los principios fundamentales del nuevo sistema procesal penal es el de la presunción
de inocencia, consagrada normativamente en el artículo 414 del Código Procesal Penal, y que,
además, esta contenida en los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en
Chile15. Una de las expresiones más claras de este principio está constituida por la noción de
que la carga de la prueba corresponde al acusador.
La pretensión de que el imputado deba declarar al inicio del juicio, so pena de la pérdida de su
derecho a hacerlo con posterioridad, lo que supone la privación de su facultad defensiva más
elemental, es en mi opinión inconsistente con una interpretación razonable de este principio
tan importante. Desde el punto de vista de la lógica estratégica del juicio, la carga de la prueba
sobre el acusador supone que quien tiene que presentar su caso es éste, y sobre esta prueba
va a recaer el debate. Poner sanciones tan fuertes para lograr que el imputado declare al
inicio, antes de que el acusador presente su prueba, supondría relevar hasta cierto punto al
acusador de su carga probatoria, el acusador ya no tendría que exponer su caso como la
14
Artículo 4°.- Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerara culpable ni tratada como
tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
15
La presunción de inocencia se encuentra recogida en los art. 8.2 de la Convicción Americana de
Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
información primordial del juicio, es una expresión extrema de este planteamiento el debate
recaería en gran medida sobre la declaración del imputado y el acusador podría concentrarse
no tanto en probar directamente la imputación sino en cuestionar la declaración del imputado,
la que pasaría de este modo a ser el centro del debate en reemplazo de la prueba del fiscal.
Si lo dicho es correcto alguien podría cuestionar acerca de la razón por la cual la ley consagra
la declaración del imputado al inicio, ¿cuál sería, entonces, la lógica estratégica de esta
disposición? Aparentemente el acusado debiera siempre declarar después de la presentación
de la prueba del acusador.
En mi opinión, la razón de esta disposición es recalcar el hecho del que el imputado puede
declarar en cualquier momento, desde el principio hasta el final. En cuanto a su lógica
estratégica, esto es, la pregunta acerca de en cuáles circunstancias quisiera el imputado
declarar al inicio dándole una aparente ventaja al acusador. La respuesta es simple; es
perfectamente posible que el imputado quiera tomar esta oportunidad de declarar como una
manera de maximizar su credibilidad frente al tribunal. Al hacerlo, asume el riesgo de que sus
dichos sean luego confrontados con la prueba, pero si está muy seguro de la fuerza de su
versión, puede querer tomar ese riesgo precisamente como una manera de mostrar su
seguridad en la misma.
Me parece que todos los argumentos planteados dejan clara la noción de que el acuerdo con
los principios del nuevo sistema procesal penal como una regulación específica del derecho a
la defensa y con las reglas de la prueba en el juicio oral la forma correcta de resolver la
cuestión planteada es la de reconocer que el imputado tiene derecho a declarar en el momento
que lo estime conveniente y que el hecho de no hacerlo en la etapa inicial del juicio no supone
renunciar del todo a la posibilidad de hacerlo con posterioridad. No obstante, todavía se podría
plantear una interpretación formalista y descontextualizada del inciso final del artículo 326 y
decir que pese a todo, esa regla regula de manera taxativa y excluyente las posibilidades de
declaración del imputado durante el juicio. Mi opinión es que ni aún en las condiciones
planteadas es correcto leer de esa manera el artículo 32616.
La regla fundamental del artículo 326 es la contenida en el inciso primero que reitera el
principio general planteado a lo largo de este trabajo. El artículo indica que después de la
exposición de los acusadores y demandantes “…se le indicará al acusado que tiene la
posibilidad de ejercer su defensa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8°” es decir, abre
la posibilidad del ejercicio de la defensa en el juicio. El resto del artículo desarrolla el modo
específico en que se concreta esta primera oportunidad de defensa en el juicio, esa regulación
se refiere solo a la ritualidad de los primeros actos.
Los incisos segundo y tercero se refieren a la posibilidad de que las dos formas de ejercer la
defensa con que el imputado cuenta puedan ser ejercitadas en ese preciso momento del juicio.
El inciso segundo se refiere a la intervención del abogado mediante su argumentación inicial y
el inciso tercero se refiere a la declaración inicial del imputado. Es claro que ambos incisos
están abordando la cuestión del ejercicio de la defensa en ese preciso momento y no están
excluyendo posibilidades posteriores. Otra interpretación es errónea tanto porque la ley indica
precisamente que en ambos casos existen posibilidades posteriores de ejercer la facultad –en
el caso del abogado esta el alegato final y en el del imputado la ultima palabra- como porque
de aplicarse ese criterio supondría que el abogado no podría intervenir con posterioridad, dado
que no se ve por qué se va a entender que la caducidad del derecho se refiera solo a las
intervenciones del imputado y no a las del abogado.
El inciso cuarto, por último, regula una situación derivada del inciso tercero. Esta es la
declaración posterior del imputado para el caso en que haga uso de la oportunidad que se le
ofrece. Es decir, si el imputado declarar en ese momento, se establece que podrá más
adelante aclarar o complementar sus dichos, con lo que reitera el principio general de que la
defensa se ejerce en cualquier momento, para eso caso específico. Pero el inciso cuarto nada
dice acerca de la situación del imputado que no declara en ese momento inicial. Esta situación
no es materia de regulación de ese artículo, porque eso se regula en el artículo 98 con toda la
claridad “…durante todo el procedimiento…” y se reitera de manera radical en el inciso tercero
del artículo 338 que concede al acusado la última oportunidad para declarar al termino del
juicio.
16
De hecho, creo que este fue el criterio que por lo demás siguió el legislador. Así, por ejemplo, el
segundo Informe de la Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado señala que
“El acusado y su defensor no están obligados a exponer su defensa en este momento. El primero por
hacer uso de su derecho de guardar silencio, y el segundo porque puede estimar conveniente esperar que
el fiscal presente su caso. Sin embargo, para que no pueda estimarse que hay indefensión, se estimó
preferible señalar que se le debe ofrecer la palabra al acusado y a su defensor para ejercer su
defensa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8”. (la negrilla es mía)
La declaración del imputado como prueba
Durante la tramitación del proyecto del nuevo Código Procesal Penal en el Congreso Nacional
se planteó la cuestión de si la declaración del imputado debía ser considerada como una
prueba o si, en cambio, debía ser tenida más bien como un medio de defensa. Después de
una discusión algo confusa, se opto por este segundo camino17. No obstante, la cuestión no se
soluciona tan sencillamente porque, como veremos, esta ambigüedad de la declaración del
imputado es inevitable.
La afirmación del carácter de medio de defensa que se atribuye a la declaración del imputado
tiene que ver básicamente con su comprensión en un sistema procesal que reconoce garantías
básicas. En la tradición inquisitiva, el imputado no es en realidad un sujeto procesal, sino que
se encuentra completamente sometido a las necesidades de la investigación18. A partir de allí
es que su declaración es en realidad un mecanismo de información y prueba del que dispone el
juez, y para obtenerlo esta facultado a apremiar al sujeto con incomunicación y en el modelo
más antiguo incluso mediante la tortura19.
Es frente a toda esta regulación que surge el planteamiento de que la declaración del imputado
es un medio de defensa la que ya hemos explicado, en el sentido de que éste lo ejercita
voluntariamente según sus propios intereses y de acuerdo con sus propias consideraciones
estratégicas. Se vincula también esta idea a la presunción de inocencia en el sentido de que
17
Citar actas del Congreso.
18
Sobre este punto existe una enorme literatura. De hecho, toda la disquisición que se ha hecho del
proceso critico del modelo inquisitivo tiene sus razonamientos en esta situación que se observa, donde el
imputado, lejos de ser un sujeto del proceso, devenía en un objeto que el juez podía disponer a su antojo.
19
Respecto del tema de la tortura, y su utilización en el ámbito del procedimiento inquisitivo, vid,
MELLOR, “La Tortura”; TOMÁS Y VALIENTE, “La Tortura Judicial en España”; PETERS “La
Tortura”; FOUCAULT “Vigilar y castigar, Nacimiento de la Prisión”; MAIER “Derecho Procesal
Penal…” cit. En especial p. 297 a 299; BECCARIA “De los Delitos y de las Penas”; PAILLAS
“Derecho Procesal Penal” v.1 p. 38 a 45; MACAGNO, “Apuntes históricos sobre la tortura”.
20
La Ley N° 18.857 de 1989 modifico el artículo 484 prescribiendo que el ejercicio del derecho a guardar
silencio del imputado no implicaría un indicio de participación, culpabilidad o inocencia.
21
Sobre el carácter apremiante del proceso inquisitivo y como éste, aunque normativamente se suavizara,
terminaba limitando las garantías del imputado vid RIEGO, CRISTIÁN, El proceso Penal Chileno frente
a la Constitución Política del Estado y a la Convención Americana de Derechos Humanos, en AA.VV.
Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1994.
es el acusador quien debe probar su imputación y el acusado no esta obligado a colaborar en
esa actividad.
No obstante, la cuestión es que, reconocida la plena autonomía del imputado para declarar o
no hacerlo, si de hecho este declara en el juicio es necesario entender que su declaración se
transforma, ahora sí, en un medio de prueba. Es decir, se trata de una información que los
jueces deberán valorar en su sentencia, pudiendo analizar su credibilidad y de la cual podrán
extraer conclusiones útiles para formar su convicción siendo plenamente aplicable a este efecto
la regla general sobre libertad de prueba de los artículos 29522 y 29723.
La valoración que los jueces pueden hacer de lo que el imputado manifieste en su declaración
puede jugar tanto en su favor como en su contra, es decir, es posible que los jueces atribuyan
credibilidad a lo que el imputado diga y esto les permita arribar a una duda razonable y en
definitiva a una absolución. Pero también es posible que consideren que lo que el imputado
diga no es creíble y esto les permita atribuir más fortaleza a la versión del acusador. Es muy
probable que en la mayor parte de los casos la declaración del imputado sea creíble en
algunos aspectos y no en otros, y los jueces podrán por supuesto hacer estas distinciones y
utilizar este material informativo junto con los demás medios de prueba para arribar a sus
conclusiones.
También es relevante que la declaración del imputado, una vez formulada, sea considerada un
medio de prueba, porque de allí se deriva la aplicación a ella de algunas de las reglas que la
ley establece respecto de los testigos y peritos. La regla fundamental aquí es la del artículo
32324 que establece que los medios de prueba no regulados expresamente deberán regirse por
las reglas de aquel que resulte más análogo. En este caso, tratándose de una declaración, es
evidente que el medio de prueba que más se asemeja a la declaración del imputado es el de
los testigos y es por eso que se deben hacer aplicables algunas normas que son compatibles
con la declaración del imputado, como son las del artículo 30925 sobre preguntas de
credibilidad y sobre la obligación de dar razón circunstanciada de los hechos, la del artículo
22
Artículo 295.- Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada
solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley.
23
Artículo 297.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no
podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
24
Artículo 323.- Medios de prueba no regulados expresamente. Podrán admitirse como pruebas películas
cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la
imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.
El tribunal determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al
medio de prueba más análogo.
25
Artículo 309.- Declaración de testigos. En el procedimiento penal no existirán testigos inhábiles. Sin
perjuicio de ello, los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su
credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o
pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad.
31126 sobre personas sordas o mudas, las del artículo 32827 sobre la facultad de las partes
para determinar el orden de las pruebas, las del artículo 329 sobre la forma de la declaración,
las del artículo 330 sobre la forma de las preguntas de las partes, también son aplicables las
normas de los artículo 33128, 33229 y 33430 sobre la lectura de declaraciones anteriores, aunque
en estos casos es necesario hacer aplicación de la regla de analogía del 323 porque el texto
expreso de la ley hace aplicable estas reglas a la declaración del imputado.
Parece ineludible analizar también la posibilidad de en el juicio oral se haga uso de las
declaraciones que el imputado haya hecho en forma previa. Para ese efecto, me parece que
es útil hacer una distinción clara entre el contenido de la declaración, esto es la información
que ella contiene, y el medio en el que consta, puesto que como veremos, la ley establece
diversas restricciones en cuanto a la lectura de ciertos documentos en los que constan
declaraciones prestadas en forma previa en tanto que no dice nada respecto de el contenido de
la declaración.
26
Artículo 311.- Testigos sordos o mudos. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por
escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.
Si no fuere posible proceder de esa manera, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una
o más personas que pudieren entenderse con él por signos o que comprendieran a los sordomudos. Estas
personas prestarán previamente el juramento o promesa prescritos en el artículo 306.
27
Artículo 328.- Orden de recepción de las pruebas en la audiencia del juicio oral. Cada parte
determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar
los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado
respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra.
28
Artículo 331.- Lectura de declaraciones anteriores en la audiencia del juicio oral. Podrá darse lectura
a los registros en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados, en los siguientes
casos:
a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en
incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que
por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas
hubieren sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal, en
conformidad con lo dispuesto en los artículo 191 y 280;
b) B) Cuando constataren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar,
con aquiescencia del tribunal;
c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado, y
d) Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de
garantía.
29
Artículo 332.- Lectura para apoyo de memoria en la audiencia del juicio oral. Sólo una vez que el
acusado o el testigo hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus
declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el juez de garantía, cuando fuere necesario para ayudar
la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las
aclaraciones pertinentes.
Con los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración de un perito partes del informe que él
hubiere elaborado.
30
Artículo 334.- Prohibición de lectura de registros y documentos. Salvo en los casos previstos en los
artículo 331 y 332, no se podrá incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el
juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas
por la policía o el ministerio público.
Ni aun en los casos señalados se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se
hubieren vulnerado garantías fundamentales.
En principio, como regla general podemos decir que las declaraciones que el imputado haya
formulado fuera del juicio sobre hechos relevantes en el mismo constituyen una información
que puede ser incorporada al debate y, por su puesto, valorada por el tribunal en su fallo. Una
declaración previa del imputado puede haber sido formulada en cualquier contexto, fuera o
dentro del proceso, verbalmente o por escrito, en un ámbito público o privado, lo que la hace
relevante en su vinculación con los hechos del juicio.
El hecho de que la declaración no está siendo prestada directamente frente a los jueces genera
la necesidad de usar medios de prueba que la reproduzcan en el juicio, esto agrega a los
problemas generales de credibilidad de toda declaración, otras dificultades como son la
credibilidad del hecho de haber sido prestada, su integridad, la exactitud de su reproducción, la
sinceridad o ambigüedad con que pudo haber sido formulada. La parte que pretenda utilizar
para sus objetivos probatorios una declaración prestada en forma previa deberá, ya sea por la
vía de otras pruebas o por la de la argumentación, hacerse cardo de estos eventuales
problemas y los jueces a su turno deberán considerarlos al momento de valorar el contenido de
la declaración.
En principio, es una información de mejor calidad la que proviene de una declaración prestada
en el juicio oral porque es posible excluir los problemas señalados, que se generan como
producto de la mediación, y se pueden concentrar los esfuerzos de los litigantes y del tribunal
en la valoración de la credibilidad de lo que el imputado afirma.
Si bien el Código no rechaza en general las declaraciones previas del imputado, lo que sí hace
es restringir muy fuertemente el uso de algunos medios de prueba de estas declaraciones.
Estas restricciones recaen, en general, sobre algunos documentos que dan cuenta de
declaraciones prestadas en forma previa y veremos que el análisis de estas restricciones
supone hacer distinciones entre diversas categorías de documentos.
Tratándose en cambio de la prueba de declaraciones previas por la vía de documentos que las
contengan, la protección del principio de la oralidad genera una prohibición general de lectura
que se encuentra en el artículo 32932. En principio no se admite la lectura de documentos que
den cuenta de declaraciones previas. Esta regla general no incluye a las declaraciones del
acusado y, en mi opinión, no debe ser extendida a las declaraciones del acusado. Si bien la
regla del inciso segundo del artículo 323 hace en general aplicable al artículo 329 a las
declaraciones del imputado en cuanto se trata de un medio de prueba no regulado
expresamente, esa aplicación se refiere a la forma de la declaración del imputado en el juicio y,
específicamente, a la interrogación por las partes y por el juez, y no debe extenderse a este
aspecto especifico puesto que este punto excede con mucho una cuestión formal, se trata de
una regla de admisibilidad de un tipo muy específico de pruebas y en consecuencia se
encuentra claramente fuera del alcance se lo que el artículo 329 pretende resolver. Por otra
parte el Código ha sido muy claro, en estas reglas que regulan la posibilidad o no del uso de
declaraciones previas ha especificado en cada caso a qué declaraciones específicas se esta
refiriendo y por lo tanto no se ve por que en este caso se hubiese omitido la declaración del
imputado si es que se quisiese incluir.
Por lo tanto, en nuestra opinión la regla general es que la lectura de declaraciones previas de
imputado se encuentra permitida, sin embargo existen algunas restricciones específicas que
examinaremos a continuación.
31
La regla 802 de las Rules of Evidence de Estados Unidos, sobre prueba de referencia (Hearsay Rule)
señala “Hearsay is not admisible except as provided by these rules or by other rules prescribed by the
Supreme Court pursuant to statutory authority or by Acto of Congress” (La prueba de referencia no es
admisible excepto según se prevé en estas reglas prescritas por la Corte Suprema…) La traducción es mía
32
Artículo 329.- Peritos y testigos en la audiencia del juicio oral. Durante la audiencia, los peritos y
testigos deberán ser interrogados personalmente. Su declaración personal no podrá ser sustituida por la
lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las
contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 331 y 332.
El juez presidente de la sala identificará al perito o testigo y ordenará que preste juramento o promesa de
decir la verdad.
La declaración de los testigos se sujetará al interrogatorio de las partes. Los peritos deberán exponer
brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuación se autorizará que sean
interrogados por las partes. Los interrogatorios serán realizados en primer lugar por la parte que hubiere
ofrecido la respectiva prueba y luego por las restantes. Si en el juicio intervinieren como acusadores el
ministerio público y el querellante particular, o el mismo se realizare contra dos o más acusados, se
concederá sucesivamente la palabra a todos los acusadores o a todos los acusados, según corresponda.
Finalmente, los miembros del tribunal podrán formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar
sus dichos.
A solicitud de alguna de las partes, el tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o
peritos que ya hubieren declarado en la audiencia.
Antes de declarar, los peritos y los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni ver, ni ser informados de
lo que ocurriere en la audiencia.
La principal restricción, en cuanto a uso de documentos que den en cuenta declaraciones
previas, es la que se refiere a los documentos que dan cuenta de la actividad de la policía y del
Ministerio Público. Las razones de esta especial cautela son varias. En primer lugar se trata
de documentos que son generados por una de las partes, la que tendría todos los incentivos
para producirlos de un modo que la favorezca y en consecuencia existe siempre la sospecha
de distorsión. Además, se trata de la parte que tiene de su lado toda la capacidad operativa del
sistema estatal y tiene en consecuencia la posibilidad de generar, de manera unilateral,
documentos respecto de casi toda la información relevante, eludiendo de esta manera el
control que el proceso supone. Esta restricción especial se expresa en la regla del artículo 334
que prohíbe expresamente la incorporación al juicio de declaraciones por medio de lectura de
documentos que den cuenta de actuaciones o diligencias policiales o del Ministerio Público.
Esta prohibición incluye por supuesto documentos que den cuenta de declaraciones previas del
acusado.
Pero esta regla restrictiva tiene dos excepciones contenidas en los artículo 331 letra b) y 332.
La primera se refiere a la incorporación de una declaración previa por acuerdo de las partes.
Como esa lectura en el caso del imputado se encuentra permitida, esta regla sólo se aplica a
los documentos del artículo 334, esto es, se puede incorporar por lectura una declaración
previa del imputado prestada ante la policía o el ministerio público cuando las partes así lo
consientan, lo que por otra parte no hace sino reafirmar la posibilidad de que las partes hagan
acuerdos sobre las pruebas.
Ya hemos dicho que no nos parece discutible que una vez prestada la declaración del
imputado en el juicio ésta pase a constituirse en un medio de prueba y que en consecuencia
puede ser valorada por los jueces en la fundamentación de su sentencia. Dicho esto, surge el
problema del silencio, esto es, si es que el imputado no hace uso de su derecho a declarar en
el juicio, ¿pueden los jueces al momento del fallo utilizar ese silencio como elemento de apoyo
a la verosimilitud de la versión de la acusación?, ¿pueden razonar válidamente los jueces, en el
sentido que el silencio del imputado en el juicio puede significar temor al riesgo de someterse al
contraexamen y, en consecuencia, a mostrar las posibles inconsistencias de su versión?
33
En este sentido es posible revisar, aunque sea a modo de ejemplo, el reciente fallo del Juzgado de
Garantía de Coquimbo de fecha de 31 de marzo de 2004, que fue ratificado por la Ilma. Corte de
Apelaciones de La Serena, en el cual se excluye la declaración de los funcionarios policiales por estimar
que éstos podían declarar sobre aquello que escucharon del imputado en una declaración que, en razón de
la Jueza de Garantía, había sido obtenida ilegalmente.
34
Son abundantes los fallos de la CEDH sobre este punto. De hecho, uno de los primeros casos donde se
discutió el silencio del imputado fue en John Murriay v. the United Kingdom, donde la Corte señaló que
no había algo así como un derecho absoluto al silencio y sostuvo la doctrina, por lo demás mantenida
hasta hoy, que para considerar si hubo una vulneración al artículo 6 de la convención europea de derechos
humanos al inferir circunstancias negativas del silencio del imputado, hay que ver las circunstancias
particulares del caso. Un fallo especialmente relevante en este razonamiento puede verse en Condron v.
the United Kingdom. En sentido contrario a esto, pero a mi juicio interpretando mal la jurisprudencia del
CEDH, vid. MEDINA, GONZALO, La primera Declaración del Imputado, en A.A.V.V. La Prueba en el
Nuevo Proceso Penal, ed. Lexis Nexos, p.46.
35
La nueva regulación normativa sobre el tema se estableció con la Criminal Justice and Public Order Act
1994, que en la Sección 35 (2) y (3) prescribe:
“(2) Where this subsection applies, the court shall, at the conclusion of the evidence for the prosecution,
satisfy itself (in the case of proceedings on indictment, in the presence of the jury) that the accused is
aware that the stage has been reached at which evidence can be given, or having been sworn, without
términos de que no es posible que el ejercicio del silencio del imputado sea considerado como
un elemento de prueba en su contra36.
En mi opinión, en el caso del juicio oral chileno la respuesta debe ser claramente afirmativa.
Los jueces de cualquier juicio sabrán siempre que el imputado tuvo derecho a declarar y no lo
hizo, y si es que del contexto de pruebas, ese hecho les permite hacer deducciones que
refuerzan la credibilidad de la versión acusatoria, entonces es perfectamente legítimo que lo
hagan dado que todo el juicio consiste en un conjunto de elementos de información que se
producen de modo simultaneo e interactivo y es del conjunto de los mismos y de sus relaciones
que los jueces deben obtener la información necesaria para su decisión. También es legítimo
que los jueces utilicen este elemento de convicción en sus fallos, en realidad es obligatorio que
lo hagan si es que le han dado valor, y también es perfectamente correcto que el o los
acusadores se hagan cargo de este elemento de análisis de la prueba. Por otra parte, es
lógico que el defensor también podría argumentar sobre esto si es que de algo le sirviera.
En realidad pienso que, en la práctica, esta cuestión se resuelve apropiadamente por medio de
un buen razonamiento judicial que aplique la lógica de una manera apropiada. En efecto, el
silencio de cualquier persona frente a una imputación, en cualquier contexto de la vida social,
good cause refuses to answer any questions, it will be permisible for the court or jury to draw such
inferences as appear proper from his failure to give evidence or his refusal, without good cause, to answer
any question.
36
Así, al menos, lo presenta KIRSCH STEFAN, quien cita doctrina y jurisprudencia alemana referente a
este punto en, ¿Derecho a no autoinculparse?, p. 257 específicamente en cita 36. Algo similar ocurre en
el sistema francés donde el tribunal puede inferir indicios de responsabilidad por el silencio del imputado.
Sobre el caso francés y, además, de otros países de Europa vid. Por todos, DELMAS-MARTY (dirección)
“Procesos Penales en Europa”.
37
Sobre el estándar de convicción en el nuevo proceso penal vid. RIEGO CRISTIÁN, Nuevo Estándar de
Convicción, Informe de Investigación N° 7, año 5, Agosto 2003.
es en principio ambiguo, es decir, son diversas las explicaciones de semejante conducta. Por
cierto una de ellas será la de que la persona no tiene defensa que exponer porque, en efecto,
es culpable de lo que se le imputa, pero hay otras también validas, como por ejemplo que la
persona prefiere no entrar a discutir el asunto en el escenario en que se plantea por que no lo
considera apropiado, o que prefiere preparar su defensa de la mejor manera, o que considera
que la imputación en si misma no la daña y prefiere no validarla haciéndose cargo de ella. Así
por delante podrían haber muchas explicaciones de esa conducta y es por eso que nada se
puede deducir de ella en principio.
En juicio oral, el contexto de la situación elimina muchas de las ambigüedades a que hacíamos
alusión. La imputación es muy concreta, es grave y acarrea la consecuencia de una pena.
Además, se trata de un escenario institucional previsto precisamente para que el imputado se
defienda. Por lo tanto si este permanece callado hay menos explicaciones posibles de su
conducta. No obstante, todavía existen explicaciones distintas al hecho de su culpabilidad.
Estas explicaciones tienen que ver precisamente con la eventual debilidad del caso del fiscal,
esto es, que el imputado no habla porque de hacerlo podría entregar elementos informativos
que eventualmente reforzaran el caso del fiscal y el imputado prefiere que el tribunal falle sobre
la prueba del fiscal dado que las debilidades de la misma conducirán a la absolución. En este
contexto el tribunal no puede deducir nada del silencio porque este tiene varias explicaciones
posibles. Es la fortaleza del caso del fiscal lo que hace elocuente al silencio del imputado, en la
medida que el caso de la acusación es más fuerte se van cerrando las ambigüedades en el
silencio del imputado, y es cada vez menos explicable por qué guarda silencio.
A partir de la conclusión anterior, esto es que el silencio del imputado durante el juicio puede
ser utilizado en el razonamiento judicial para fundamentar una condena, se plantea otro
problema vinculado estrechamente a lo anterior, a saber, si es posible usar en el mismo sentido
el silencio que el imputado hubiese guardado en etapas anteriores del proceso, por ejemplo, en
el momento en que la policía lo detuvo, en su primera entrevista con el fiscal o en su primera
comparecencia judicial.
De nuevo aquí nuestro punto de vista es que este material informativo es perfectamente
utilizable y puede llegar a constituir un elemento útil para alcanzar o afirmar una convicción
condenatoria dependiendo de las circunstancias del caso. No obstante a diferencia de el
silencio que se produce durante el juicio oral donde la actitud del imputado es un hecho que se
produce directamente en el juicio, frente al tribunal, la situación que se plantea con el silencio
previo es más compleja, primero, porque si se quiere utilizar el silencio previo, es necesario
probarlo, pero además porque una vez probado es distinta la consideración que se puede
hacer según la actitud que el imputado tenga durante el juicio. Esto es, no es lo mismo usar el
silencio previo del imputado, si es que éste presta declaración en el juicio, que hacerlo si es
que no la presta.
Como es obvio, si el acusador desea valerse de un hecho ocurrido en forma previa al juicio, o
sea, el silencio del imputado, debe probarlo. Pero normalmente no solo será necesario probar
el hecho del silencio sino las circunstancias en que este se produce. Tal como lo vimos en el
análisis del silencio durante el juicio, el hecho de que el imputado guarde silencio frente a
preguntas de algún agente estatal destinadas a esclarecer los hechos o su participación en los
mismos, es en si mismo poco significativo porque existen muchas explicaciones posibles de
esa conducta. Son las circunstancias que rodean el hecho las que pueden hacer que las
posibles explicaciones se vayan cerrando y conduciendo a las conclusiones que resultan útiles
desde los puntos de vista de quien quiere utilizar el silencio en contra del imputado.
Por lo tanto, la prueba del silencio y las circunstancias que son relevantes para su
interpretación son fundamentales. En muchos casos esta prueba no será problemática, por
ejemplo cuando el imputado declare en el juicio y reconozca lo ocurrido porque espere dar una
explicación de su actitud. En otros casos la prueba del silencio requerirá la comparecencia de
quienes la presenciaron, típicamente los policías que lo detuvieron.
La prueba del silencio del imputado en etapas procesales previas al juicio tiene en general la
limitación de lectura de documentos que se aplica a aquellos que den cuenta de actuaciones
de las autoridades de persecución penal de acuerdo con el artículo 334, por lo tanto, salvo que
se hayan prestado frente al juez, deberán acreditarse por medio del testimonio de los policías
que hubieren participado en la interrogación.
Aquí debemos repetir lo que ya indicamos cuando analizamos el silencio del imputado durante
el juicio, esto es, que el silencio es en principio poco significativo debido a las múltiples
interpretaciones que es posible atribuirle. Pero a diferencia del caso del silencio durante el
juicio en que los elementos permiten atribuir significado al silencio surgen del juicio mismo, aquí
nos encontramos frente a un silencio en que los elementos de contexto que podrían ayudar a
atribuirle significado son más lejanos, y deben ser probados y están a su vez mediados en la
posibilidad de que le tribunal los perciba. Con todo, es perfectamente posible que el silencio
del imputado en alguna etapa de la investigación sea un elemento informativo muy relevante.
Entre los elementos contextuales más importantes que permitirán al tribunal del juicio atribuir
sentido al silencio en etapas previas, están aquellos que derivan del modo en que la policía y el
ministerio público manejaron las circunstancias en que el imputado pudo haber hablado.
Probablemente lo más importante son las preguntas, esto es el silencio es más significativo
frente a preguntas específicas, asimismo también es más relevante si es que se ha entregado
al imputado información apropiada y veraz acerca de las consecuencias de su decisión de no
hablar.
Normalmente el sentido que el acusador intentará otorgar al silencio previo del imputado será
el de que frente a las preguntas que se le hacían este sólo tenía respuestas incriminatorias o
respuestas falsas que temía fueran luego evidenciadas. Si es que el acusador logra que los
jueces crean eso, probando las circunstancias en que el imputado opto por guardar silencio, y
no hay una declaración del imputado en el juicio, este silencio podría constituir un antecedente
probatorio que es directamente indiciario de la conducta que se atribuye al imputado.
Pero puede ocurrir también, que el imputado que guardó silencio en alguna etapa previa al
juicio o en todas ellas, elija declarar durante el juicio. En este caso lo que los jueces van a
valorar es la declaración del imputado esta prestando actualmente y el rol del silencio previo es
más bien el de restar credibilidad a esa declaración.
En principio, la lógica indica que quien tiene una versión verdadera distinta a la inculpatoria
debiera plantearla tempranamente con el fin de que ella sea incorporada en la investigación y
validada por esta. Por lo mismo, esa voluntad de colaboración debiera ser más fuerte en la
medida en que el proceso ha significado que el imputado ha debido sufrir diversas cargas,
como la prisión preventiva u otras, las que hubiesen podido evitar con un esclarecimiento
temprano de su inocencia.
Por otra parte, también es lógico presumir cuando el imputado plantea en el juicio una versión
que no ha expuesto con anterioridad es porque teme que su conocimiento por la contraparte le
de la oportunidad de descubrir y develar sus debilidades en el momento del juicio, o peor aún,
todavía sería posible creer que el imputado construyo su versión a partir de un conocimiento
detallado de la investigación. Es por todas estas razones que, en general y dependiendo de
las circunstancias específicas, el silencio en las etapas previas debilita las declaraciones
prestadas en el juicio y por lo tanto es un hecho relevante relativo a la credibilidad del
imputado.
El hecho de que el abogado haya aconsejado al imputado guardar silencio en una etapa previa
al juicio no es una explicación que desvanece, por si sola, la posibilidad de extraer
conclusiones incriminatorias del silencio, toda vez que es el imputado quien en ejercicio de su
autonomía toma esa decisión y se hace responsable por ella.
Por lo tanto, el abogado que aconseja a su cliente guardar silencio debe sopesar muy bien las
consecuencias de ese consejo porque si su cliente lo sigue se pueden derivar de ello
consecuencias perjudiciales para su defensa.
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
RESUMEN
PALABRAS CLAVES:
Incorporación de la prueba
Sistema Acusatorio
Oralidad
Preguntas cerradas
Alegato de Apertura
ÍNDICE.
CAPÍTULO I.
EL SISTEMA ACUSATORIO.
1.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL SISTEMA ACUSATORIO 6
1.2 CONCEPTO Y DEFENSORES DEL SISTEMA ACUSATORIO 7
1.3 APLICACIÓN EN EL ECUADOR 8
1.4 PRINCIPIO DEL SISTEMA ACUSATORIO 9
1.4.1.- LA ORALIDAD 9
1.4.2 CONTRADICCIÒN 10
1.4.3. LA PUBLICIDAD 11
1.4.4 CELERIDAD 11
1.4.5 LA INMEDIACIÓN 12
1.4.6 JUICIO PREVIO 13
1.4.7 PRINCIPIO DE LEGALIDAD 13
1.5 OBTENCIÓN DE LA PRUEBA 15
1.5.1 PETICIÓN PARA ACTUAR PRUEBA 17
CAPÍTULO II.
LA PRUEBA
2.1 IMPORTANCIA DE LA PRUEBA 18
2.1.2 PRUEBA MATERIAL 20
2.1.3. INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL JUICIO27
2.2. PRUEBA DOCUMENTAL 31
2.2.2 INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL JUICIO34
2.3 PRUEBA TESTIMONIAL 36
2.3.1 CLASIFICACIÓN 36
2.3.2 PROTECCIÓN DE TESTIGOS 42
LA ORALIDAD EN LA ETAPA DE JUICIO 43
2.4. VERSIÓN DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS 53
2.4.1 ACREDITACIÓN DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS 53
2.4.2 LA ORALIDAD COMO BASE DEL INFORME PERICIAL Y DE
LOS TESTIGOS 55
2.4.3 EL INFORME PERICIAL CONSIDERADO COMO PRUEBA 58
ABG. FLAVIO NORBERTO ARAUJO ASTUDILLO/2010 2
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CAPÍTULO III
LA CONTRADICCIÓN
3.1. LA CONTRADICCIÓN COMO ELEMENTO ESTRATÉGICO 60
3.1.1 EXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS 61
3.1.2 DEL CONTRAEXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS 65
3.1.3. PREGUNTAS ABIERTAS 67
3.1.4. PREGUNTAS CERRAS 68
3.2 EL ALEGATO FINAL 75
3.2.1 VALIDES DE LA PRUEBA NO ANUNCIADA PERO
FUNDAMENTAL EN EL JUICIO 76
UNIVERSIDAD DE CUENCA
ESCUELA DE DERECHO
CUENCA – ECUADOR
2010
Introducción
CAPÍTULO I.
EL SISTEMA ACUSATORIO.
Para tener una comprensión adecuada del sistema Acusatorio Oral tenemos
que remitirnos necesariamente al Sistema Inquisitivo que es una creación del
Derecho Canónico en la Edad Media, extendiéndose a toda la Europa
continental hasta el siglo XVIII. Surge como consecuencia de la aparición de
los Estados nacionales, la pretensión de universalizar la iglesia católica y el
conflicto de los estados nación por someter al poder feudal a los individuos,
pueblos y naciones considerados infieles, este sistema se basaba en la
concentración de tres funciones: acusar, defender y juzgar en manos de un
mismo órgano. Esas funciones se encomiendan a unos órganos permanentes,
con exclusión de cualquier forma de justicia popular, el procedimiento es
escrito, secreto y no contradictorio. No existe, pues, debate oral y público.
Como contrapartida se establecen los principios de la prueba legal o tasada, y
de la doble instancia o posibilidad de apelación (origen de la organización
jerárquica de los tribunales), se admite como prueba para la condena la de la
confesión del reo. El acusado no tiene derechos frente al inquisidor por ser éste
considerado infalible, característica que se le atribuye por ser el poseedor del
poder divino de juzgar.
Más allá de los cambios estructurales a los cuales se han visto sometidas
nuestras leyes e instituciones que participan del nuevo sistema acusatorio oral,
la reforma está produciendo una importante transformación de la cultura
jurídica: las reformas en el código penal y procesal penal traen como
consecuencia el desarrollando de un nuevo paradigma en la litigación, que
lentamente ha empezado a desplazar al tradicional sistema, al menos en el
área penal.
1.4.1.- LA ORALIDAD.
Art. Innumerado del Código de procedimiento Penal “En todas las etapas, las
actuaciones y resoluciones judiciales que afecten los derechos de los
intervinientes se adoptarán en audiencias donde la información se produzca
por las partes de manera oral. No se excluye el uso de documentos, siempre
que estos no remplacen a los peritos y testigos, ni afecten a las reglas del
debido proceso y del principio contradictorio.
Constitución Política del Ecuador 2008 Art. 168.6 “La sustanciación de los
procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevarán a
cabo mediante el sistema Oral, de acuerdo con los principios de concentración,
contradicción y dispositivo”. Consagrado este principio en nuestra Constitución
Política deja atrás el antiguo sistema escrito, cuando todas las actuaciones
procesales debían hacerse por este medio, es decir, para los jueces
sentenciadores, basta con leer todo el expediente o lo que se denomina los
autos, para poder dictar sentencia. Bajo este principio se entiende que no es
admisible leer presentaciones pre-elaboradas por escrito, de piezas o partes de
documentos contenidos en el expediente, esto no limita a que los abogados
tomen notas recordatorias sobre los puntos en que deben recaer sus preguntas
o alegaciones a exponer durante su debate.
1.4.2 CONTRADICCIÒN.
1.4.3. LA PUBLICIDAD.
1.4.4 CELERIDAD.
1.4.5 LA INMEDIACIÓN.
Art. 1 C.P.P.- Este principio consiste en que ninguna persona Natural o Jurídica
puede ser sustanciada sin un juicio previo, el que debe respetar las normas del
debido proceso que está expresamente señalado en la Constitución Política
del Estado. El juicio previo debe estar garantizado, tanto para el imputado
cuanto para el derecho que les asiste a las víctimas u ofendido.
Este principio se refiere a los tipos delictuales del Código Penal y por lo tanto,
ninguna persona puede ser procesada y sentenciada si no consta el tipo de
infracción que declare la pena y la multa, de haberlo con anterioridad al acto.
Habla el principio de legalidad para toda infracción debiendo ceñirse
estrictamente a la norma Sustantiva y Adjetiva Penal, por lo tanto no hay delito
y no hay pena sin una ley previa. Art. 2 C.P.P.
El Art. 79 del C.P.P., dispone que las pruebas deban ser practicadas ante los
tribunales a excepción de los testimonios o pruebas urgentes que pueden ser
practicadas por los jueces penales.
Ineficacia Probatoria.- Toda prueba que se practique sin observar las normas
legales y las del debido proceso y que hayan carecido de formalidades legales
no tendrán eficacia probatoria alguna.
3.- Los sujetos procesales anunciarán las pruebas que serán presentadas en el
juicio, cada una tendrá el derecho a formular solicitudes, observaciones,
objeciones y planteamientos que estimaren relevantes referidos a la oferta de
prueba realizada. Por los demás intervinientes.
CAPÍTULO II.
LA PRUEBA
La prueba tiene una función social a lado de la función jurídica y pública y por
ende cumple una función específica.
La prueba disipa las dudas del juzgador y llama a encontrar la verdad procesal,
que es el fin que persigue todo proceso penal ya que es el único medio de
demostrar conforme a derecho tanto la existencia material de la infracción
cuanto la responsabilidad del procesado.
Las pruebas para poder valorarlas deben estar basadas en indicios probados,
graves, precisos, unívocos y concordantes.
Presunción del nexo causal.- El Art. 88 del CPP, nos habla sobre la
presunción del nexo causal y textualmente dice:
“Para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y
sus responsables, es necesario:
Todas las pericias que realice la policía judicial o la persona técnica que ha
sido designada, debe practicarse con la presencia del fiscal, que es la persona
encargada de dirigir el proceso desde la indagación previa hasta su última
etapa que es la de impugnación. En caso de que hayan desaparecido los
vestigios de una infracción, el fiscal y los peritos auxiliares con la policía judicial
deben concurrir al lugar de la infracción y en el acto dejar constancia de la falta
de vestigios.
En casos en los que el fiscal llegará a tener conocimiento de que fuera del
lugar de la infracción existen armas, documentos u otros objetos relacionados
con la infracción, o estuvieren escondidos los presuntos autores, solicitará al
Juez de lo Penal autorización para incautarlos así como de ser procedente el
orden de allanamiento para poder ingresar a dicho lugar.
del perito debe ser imparcial y realizado luego de su posesión, cumpliendo con
las formalidades legales sin apartarse de las normas del debido proceso, para
que no haya motivo de alguna nulidad.
Luego del examen exterior para realizar la autopsia del óbito, se deben abrir las
3 cavidades: craneana, toráxico y abdominal.
En todo tipo delictual de carácter sexual inclusive el Aborto los peritos médicos
practicarán el reconocimiento sin la presencia del fiscal y del secretario.
Lesiones.- Art.464 del CP. En el caso de las lesiones, los peritos médicos en
el informe respectivo describirán minuciosamente y de manera clara y precisa
darán el diagnóstico e indicarán el instrumento de ser posible que se utilizó
para producirlas.
Nerio Rojas hace una clasificación de las lesiones y las enuncia como:
Delitos contra la propiedad.- En este tipo de delitos, que son el robo, el hurto
y el abigeato se deberá justificar conforme dispone el Art.106 del CPP, tanto la
preexistencia de la cosa sustraída, como en el lugar en que se encontraba al
momento de la sustracción.
con los que se perpetuo el delito; así de una manera objetiva, podrán apreciar
los hechos el fiscal, los investigadores y los propios sujetos procesales que
intervienen en el hecho. De todo lo actuado se dejará constancia, en un acta y
se conservará sigilosamente (cuidadosamente) en el archivo del Ministerio
Público para que tenga validez en la etapa del juicio y pueden ser elevadas a
categoría de prueba.
Todo acto procesal que no reúna los requisitos de ley y no cumpla con las
normas del debido proceso carecerán de eficacia probatoria o jurídica.
ACREDITACION DE OBJETOS.
Paso 5. Utilizar el objeto o documento (hacer que el testigo fije las posiciones
en el diagrama, pedirle que lea y explique los asientos de libro de contabilidad,
pedir al perito que muestre en qué posición fue hallada la huella digital en el
arma, pedir al imputado que vista la chaqueta del modo que la llevaba ese día,
etc). En suma, insertar el objeto o documento en el relato.
Algunos jueces han estimado que para poder exhibírselo al testigo el objeto o
documento éste debe haberlo descrito previamente, de otra manera la
exhibición seria sugestiva, esa sugestividad es muy tenue; incluso si el testigo
reconoce el objeto o documento, va a tener que explicar ese reconocimiento y
(esa explicación podría perfectamente ser insuficiente). En cambio, en el otro
extremo de la ponderación, muchas veces parece perfectamente razonable que
un testigo no recuerde los detalles de un objeto, y eso no necesariamente
excluye el reconocimiento ni la admisibilidad.
que la pregunta acerca de cuanto se requiere para que un testigo sea idóneo
para reconocer un objeto o documento depende de las circunstancias
concretas del caso, tanto del testigo como del objeto. Así, por ejemplo,
mientras más singular el objeto, menos exigencias a la cadena de custodia en
términos de la posibilidad real de un testigo de decir “este objeto es ése” (por
ejemplo, el arma homicida que el policía está reconociendo es un machete
africano con mango de marfil negro y unos elefantes tallados). De esta suerte,
el mero hecho de que la cadena de custodia no haya sido rigurosa o exhaustiva
no excluye automáticamente la posibilidad de acreditar el objeto.
por su valor probatorio sino por su utilidad para ilustrar el testimonio, entonces
la prueba sigue siendo testimonial por ejemplo cuando se presenta un mapa
para ubicar el lugar físico de los hechos, pero en un caso que esté declarando
un perito calígrafo respecto de falsificación de firmas para el retiro de dinero de
una entidad bancaria, este documento es ofrecido al proceso con valor
probatorio
2.- El medio puede ser cualquiera, incluyendo tanto documentos escritos como
cualquier otro medio de reproducción de imagen o sonido.
3.- No constituyen registro de investigación, las fotografías del sitio del suceso,
o del imputado o víctima, los diagramas o croquis realizados, etc., constituyen
propiamente pruebas documentales.
El Art. 145 del C.P.P. determina que la prueba documental es la que está
constituida por documentos públicos y Privados.
Tanto el fiscal cuanto los jueces de lo Penal y los miembros de los Tribunales
Penales pueden disponer las pericias, en libros de cuentas de actas, de
registros, de archivos, incluyendo los informativos.
Grabaciones:
Los documentos lo mismo que los objetos exigen ser acreditados. El nuevo
Código no distingue para estos efectos entre instrumentos públicos o privados
como ya hemos señalado en varias oportunidades. Dado que en el sistema de
libre valoración de la prueba no hay credibilidades preconcebidas respecto de
la evidencia, tal distinción no es muy útil al respecto del valor probatorio como
ya tuvimos oportunidad de señalar.
En este escenario, resulta central para el abogado litigante pensar en que cada
examen directo no solo teniendo en mente la información que cada testigo
puede entregar respecto de su propio relato, sino también la contribución que
este puede hacer al resto del caso considerado en su conjunto. Si el testigo
dispone de información de esta naturaleza, entonces, un objetivo del examen
directo será obtenerla.
2.3.1 CLASIFICACIÓN
a. Testimonio Propio;
b. Testimonio del Ofendido; y,
c. Testimonio del Imputado.
que van a salir del país, de los enfermos y de otras personas que por cualquier
motivo no puedan acudir al Tribunal penal.
Las pruebas que se rinden ante el Tribunal deben ser grabadas y además la
secretaria del Tribunal agregará al acta de la Audiencia. Durante la instrucción
fiscal, el fiscal recibe las versiones de los sospechosos, imputados, ofendidos y
de terceros que conozcan el hecho; estas diligencias, tendrán valor de prueba
cuando sean ratificadas en la Audiencia del Juicio mediante testimonio.
embargo, sordo mudo como su nombre lo indica quiere decir que ni oye, ni
habla; de ahí que utilizará un intérprete y a falta de este, una persona que
convive con la persona indicada, así dispone el Art.122 del CPP.
Todo testigo debe declarar con juramento, de acuerdo con su religión o por su
honor, debiendo el Presidente del Tribunal hacerle conocer sobre las penas del
perjurio en caso de no decir la verdad; además, debe consignar sus generales
de ley y su número de cédula de ciudadanía.
El testigo debe relatar todo lo que presenció o conoce por información del ilícito
que se juzga, con determinación de autores, de lugar, fecha y hora en la que se
produjo y en caso de ser referencial indicará la persona que le hizo conocer.
La declaración del ofendido conforme dispone el Art.40 del CPP, por si solo no
constituye prueba siendo necesario para ello, que este robustecido con prueba
testimonial, material o documental.
Nuestra ley penal prohíbe la auto incriminación del acusado; por lo tanto, así
confiese el delito será necesario que existan las pruebas necesarias para
condenarlo.
Sin embargo de existir esta norma escrita el testigo no tiene ninguna protección
porque la fiscalía no cuenta con los medios necesarios y una policía judicial a
su orden para poder proteger al testigo.
Atr. 198 Constitución Política Vigente.- “La Fiscalía General del Estado dirigirá
el sistema nacional de protección y asistencia a víctimas, testigos y otros
participantes en el proceso penal, para lo cual coordinará la obligatoria
participación de las entidades públicas afines a los intereses y objetivos del
sistema y articulará la participación de organizaciones de la sociedad civil.
El sistema se regirá por los principios de accesibilidad, responsabilidad,
complementariedad, responsabilidad, eficacia y eficiencia”.
La labor del abogado es hacer que llegue el mensaje a través del mecanismo
natural de comunicación que es la Oralidad, para que el relato se considere
bueno no es tan solo que su historia sea entretenida o interesante, sino que
ella deberá transmitir al tribunal que se trata de la versión más fidedigna de los
hechos y la interpretación legal más adecuada y justa.
En ocasiones las discusiones de derecho son importantes, pero ello ocurre con
mucha menos frecuencia que lo que los abogados creen. En una inmensa
proporción de los casos al derecho aplicable no es realmente una cuestión
compleja, nueva o discutible.
En esa inmensa cantidad de datos, nada resulta más efectivo para perder el
caso que invadir de preguntas a los testigos con complejas construcciones
jurídicas y comentarios teóricos; el testimonio se confunde y la información
relevante se pierde, lo mismo que la preciosa y humanamente limitada atención
de los jueces.
También la prueba puede ser fuerte o débil, pero en las proposiciones fácticas
se comprueba la fortaleza o debilidad de la misma, esa fortaleza es el de la
credibilidad frente al hecho.
La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el
juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia: todo
depende de la claridad con que se mira el hecho punible. Hay que ofrecerle al
tribunal la claridad y la trasparencia sencilla y profunda de lo que expongo es
la verdad y es creíble. La teoría del caso es un ángulo desde el cual es posible
ver toda la prueba.
Desde luego, tal vez los jueces no compren la teoría del caso que les estamos
ofreciendo (eso ocurre cada vez que una parte pierde un juicio) y por cierto,
nuestra teoría del caso no puede consistir en cualquier cosa que nos parezca
conveniente inventar, sino que depende fuertemente de las proposiciones
fácticas que podremos probar en el juicio. Pero, el punto es que el
profesionalismo de un litigante pasa precisamente por ofrecer a los jueces la
mejor teoría del caso posible dada la prueba disponible.
Una vez que se tiene una teoría del caso, la regla es casi absoluta: mi teoría
del caso domina todo lo que hago dentro del proceso particularmente dentro
del juicio y nunca, nunca, nunca, hago nada inconsistente con mi teoría del
caso. Todas las proposiciones fácticas que intentaré acreditar en el juicio, toda
la prueba que presentaré para acreditar dichas proposiciones fácticas, todo
examen, contra-examen y alegato que realizo dentro del juicio, están al servicio
de y son funcionales a mi teoría del caso. Cada vez que me aparto de mi teoría
del caso pierdo credibilidad, en un escenario donde “credibilidad” es el nombre
del juego.
El abogado cree haberlo hecho bien. En efecto, ha mostrado que este testigo
cambia las versiones y se contradice. Ha demostrado esa inconsistencia
siguiendo impecablemente la técnica de contra-examen. Sin embargo, aunque
desacreditó las declaraciones de este testigo, al momento de terminar el
contra-examen el tribunal piensa que el acusado tal vez si tuvo un motivo para
matar a su esposa, motivo que le faltaba hasta antes del contra-examen. La
técnica de este abogado puede haber sido perfecta, pero la mayor de las
falencias de un litigante es no ser capaz de poner lo que está haciendo en
relación con su teoría del caso y terminar siendo inconsistente con esta. La
teoría del caso de la defensa habría acorrido más o menos como sigue:
“nuestro cliente no mató a su esposa ¿Por qué habría de hacer una cosa así?
NO tenía ningún motivo. Esta es de una regla simple, comprensible y
prácticamente absoluta: jamás hacer nada inconsistente con la propia teoría del
caso.
Una buena teoría del caso es el núcleo de la actividad litigante, pues está
destinada a proveer un punto de vista cómodo y confortable desde el cual el
tribunal pueda leer toda la actividad probatoria.
Desde luego, la teoría del caso depende en primer término del conocimiento
que el abogado tenga acerca de los hechos de la causa. Además va a estar
determinada por las teorías jurídicas que queramos invocar a favor de nuestra
parte. No se trata, en consuencia, de “inventar” una historia que altere que
mienta sobre los hechos ocurridos. Ello, tanto por razones poderosas en el
ámbito ético, como por razones igualmente fuertes en el plano estratégico; el
entorno del juicio oral dificulta enormemente la posibilidad real de mantener
consistentemente una mentira y es además extraordinariamente sensible a ella,
pues no exige que seamos capaces de probar el perjurio; basta con que el
tribunal no crea la teoría del caso planteada por la parte para que el juicio se
pierda.
Una de las dificultades que presenta la teoría del caso en las causas penales
es que, por lo general, solo podremos defender una hipótesis, lo que nos
obligará a tomar opciones estratégicas y jugarnos por ella. Veamos un
ejemplo: se trata de un acusado por homicidio, cuyo abogado defensor
responde.
En el caso de los juicios orales, manejar más de una teoría del caso suele ser
desastroso, especialmente si son incompatibles.
Lo primero que debe tenerse presente es que una teoría del caso servirá mejor
a nuestra causa en la medida en que sea más creíble. Los abogados, como
los vendedores, deben creer en su producto. Aun cuando nuestra actuación
en el tribunal sea técnicamente impecable, los argumentos del litigante solo
serán efectivos si convencen al tribunal. Y es difícil convencer a los jueces de
que crean razones en las que ni siquiera cree el abogado que las representa.
Teniendo especialmente en cuenta que en el procedimiento penal el juez
valora libremente la prueba, la palabra clave que rige toda la prueba es
credibilidad. No importa cuán técnicamente impecable sea nuestra
presentación, cuán estructurada está nuestra evidencia, cuán fundamentadas
nuestras teorías jurídicas, lo único que importará es si el tribunal nos cree o no.
El escáner
examen directo que su contraparte hace del testigo, está anotando las
respuestas que el testigo está dando, porque sobre la base de esas
respuestas concretas el litigante desarrollará su contra-examen algunos
minutos después, cada vez que el testigo responde, el litigante pasa esa
respuesta por toda la teoría del caso, a raíz de lo cual va complementando su
contra-examen; mientras toma sus notas, el litigante está mirando de reojo las
decenas de papeles que tiene sobre el testigo que está ahora declarando; en el
intertanto, el litigante está atento a las preguntas que la contraparte formula
para objetar si es necesario, finalmente la contraparte hace una pregunta
indebida y nuestro litigante objeta, disponiéndose a fundamentar la objeción
mientras de reojo sigue buscando la declaración previa del testigo y a la vez
que está terminando de anotar las últimas palabras declaradas por el testigo
para una nueva línea de contra-examen que se acaba de abrir.
Cada uno de estos elementos debe ser considerado para tener una teoría
consistente del caso.
¿Por qué ser tan consistente? Porque no se llega a juicio para investigar, sino
para PERSUADIR.
c) La teoría del caso es como la trama de una obra de teatro, tiene varios
elementos posibles:
* Personajes
* Escenarios
* Elementos temporales
* Acción
* Sentimientos.
Según el tipo de caso, algunos elementos son más importantes que otros.
d) Es importante reiterar que la teoría del caso tiene intima relación con la
investigación.
Para que una teoría del caso sea creíble debe ser concreta, lo cual no impide
que sea un poco flexible, para poder adaptarla a situaciones inesperadas.
Lo relevante es que los peritos y los testigos expertos tienen que comparecer a
juicio y oralmente exponer lo encontrado en las diferentes pruebas y de la
misma forma que los testigos, son sometidos al examen y al contra-examen
tanto por parte del abogado defensor como del fiscal, es decir que para que las
experticias de los peritos hagan prueba deben ser incorporadas al proceso
dentro de un relato y de la misma forma deben ser acreditados para lograr el
objetivo propuesto como es la credibilidad de sus dichos.
Este objetivo del examen directo surge como consecuencia lógica del sistema
de valoración de prueba del nuevo proceso penal; la libre valoración. Como
señalamos anteriormente, ella implica que, en principio, todos los testigos
“valen” en juicio, lo que no significa que todos ellos “pesen” lo mismo. El peso
del testigo estará fuertemente determinado por algunas características
personales, conocimientos, circunstancias en las cuales apreció los hechos,
etc. Constituye una función central del abogado litigante entregarle al tribunal
elementos para construir juicios de credibilidad del testigo. Para ello deberá
formular preguntas orientadas a obtener información sobre estos aspectos que
llamaremos “preguntas de legitimación o acreditación del testigo”.
a) En cuanto al interrogatorio.
Debemos tener presente que, como finalidad primordial, este tiene la función
de atraer la atención del juzgador en la inmediación de la prueba.
b) Fórmula de interrogatorio.
Organización lógica
Cuando ya se han definido los puntos más importantes del interrogatorio, hay
que organizar el examen a partir de esos puntos, de una manera lógica. Por lo
general, aunque no siempre, eso significa que se lleve una secuencia
cronológica.
Sus antecedentes
La descripción del lugar de la colisión
Lo ocurrido antes de que se produjera la colisión
La manera en que sucedió la colisión
Lo sucedido inmediatamente después de la misma
El ingreso al hospital y el tratamiento inicial recibido
La continuidad del tratamiento médico
Las lesiones o limitaciones físicas actuales
Los perjuicios económicos hasta el presente, ocasionados con el
accidente.
Distancias exactas, horas y otros detalles deben dejarse para el momento del
contrainterrogatorio, dado que es allí donde pueden encontrarse algunas
fuentes de inconsistencia. Si pretende demasiados detalles durante el
ABG. FLAVIO NORBERTO ARAUJO ASTUDILLO/2010 57
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
interrogatorio, no hará con ello más que ayudar a su oponente, dándoles otros
hechos que podrá utilizar durante su contrainterrogatorio.
Una regla clave en una correcta exanimación es que nunca deben hacerse
preguntas que puedan afectar al testigo o que disminuya el impacto de su
testimonio.
CAPÍTULO III
LA CONTRADICCIÓN
CONCEPTO
Se conoce como contra-interrogatorio o interrogatorio cruzado el examen del
testigo realizado por el oponente de aquel que lo propuso (Fontanet, 118) En
ocasiones recibe la denominación de preguntas (Bergman, 129 y Goldberg,
183)
Pero su utilidad va más allá del mero desmedro de la eficacia persuasiva del
testigo oponente, ya que tiene propósitos adicionales diversos, como aportar
información relevante a favor de su caso o en perjuicio del caso de su
oponente.
a) Objetivos de la acreditación
El primer y más evidente objetivo es el que señalábamos en forma precedente,
es decir, entregar al tribunal información que contribuya a conferir credibilidad
al testigo. Si estamos a punto de escuchar de este testigo información a la
que luego deberemos conferir una cierta credibilidad alta o baja no es para
nada irrelevante saber quién es esta persona y por qué debemos creer lo que
nos está diciendo. Este primer aspecto de la acreditación es sumamente
importante y deberemos preguntarnos respecto de cada testigo en qué sentido
requiere ser acreditado. Esto es particularmente crucial en el caso de los
peritos.
Hay un objetivo secundario que se puede perseguir con las preguntas iniciales
de acreditación. Al consistir normalmente la acreditación en preguntas
personales, relativas a información muy conocida para el testigo, le ofrecen a
éste un espacio para que se sienta cómodo y entre paulatinamente en
confianza, hablando sobre información que le es familiar cómo los datos
relacionados con su vida, su trabajo o su familia.
Un problema que enfrentan los litigantes con menos experiencia es que suelen
visualizar la acreditación como una etapa puramente formal del examen
directo, que en consecuencia, intentan evitar o pasar lo más rápido que sea
posible para poder entrar de lleno al “centro” de su trabajo: las preguntas
orientadas a obtener las proposiciones fácticas que aportará el testigo. Como
se puede derivar de lo que hemos sostenido, esto es un error. Las mejores
proposiciones fácticas, dichas de la forma más impecable por parte de un
testigo podrían valer de poco o nada si la credibilidad de ese testigo no está
asentada con información precisa ante el tribunal.
múltiples casos en los que el aporte que haga el testigo al juicio sea tan menor
o accesorio que sus necesidades de acreditación sean muy bajas. Por el
contrario, respecto de testigos que aportan elementos más esenciales, las
exigencias de acreditación podrían ser más altas. También puede ocurrir que
las proposiciones fácticas que el testigo o perito va a probar, en sí mismas no
exijan altos grados de acreditación al menos en algunos de los sentidos. Por
ejemplo, un área de acreditación es la experiencia, sin embargo, hay
afirmaciones dentro de dicha experticia que la requieren en niveles bastantes
menores. Pensemos en el médico del servicio de urgencia que constata los
hematomas: constatar hematomas es algo para lo que basta ser médico
general y tal vez ni eso y, en consecuencia, las necesidades de acreditación a
este respecto serán probablemente bastantes bajas.
EXAMEN DIRECTO.
La regla general del sistema solo considera como testigo a la persona que
comparece al juicio a prestar declaración en la audiencia, sometiéndose a las
reglas de examen y contra-examen. Su declaración personal no puede ser
sustituida o reemplazada por la lectura de actas anteriores en las que consten
versiones previas de la misma.
realizada antes del relato sustantivo sobre la base de la credibilidad del testigo
que hemos construido. Con todo, no pocas veces ocurre que el litigante realiza
cierta actividad de acreditación general al comienzo, pero posterga aspectos
más específicos de esta para más adelante, precisamente para habilitar al
testigo a referirse a los temas para los cuales dicha acreditación es necesaria.
Para efectos pedagógicos, sin embargo, nos parece útil distinguir claramente
las dos partes.
El interés existe cuando debido a las relaciones de un testigo con las partes o
su abogado, el resultado del proceso generará en aquel un determinado efecto
que provoca la parcialidad de su declaración. Por ejemplo, si el testigo es
dependiente laboral del encausado difícilmente proporcionará una versión que
le perjudique.
En cuanto al motivo, aquel existe cuando el testigo tiene una razón particular,
generalmente vinculada a sus antecedentes con una de las partes: amor, odio,
revancha, etc. que determina su declaración en un sentido específico. Por
ejemplo, si el testigo fue despedido de su trabajo por el encausado.
Por lo general las preguntas abiertas las utilizamos para examinar a nuestros
testigos con el objetivo que la información que llegue al tribunal sea sencilla
completa y secuencial, no son permitidas las preguntas Sugestivas, Capciosas,
Repetitivas entre otras.
Ejemplo:
Después de que el acusado le dijo “deme el dinero” ¿Qué sucedió?
a) Finalidad
Obtener o reafirmar elementos que fortalezcan su posición: búsqueda de
la verdad y la acusación.
Desacreditar o rescatarle valor al testimonio
b) Elementos
Debe ser concreto. No incluir muchos puntos
Empezar y terminar con los puntos más fuertes
Nunca se debe repetir el interrogatorio
Formular preguntas precisas, no abiertas.
Saber cuándo terminar el contrainterrogatorio.
CAPCIOSAS
Según el “DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL” de
Guillermo Cabanellas. Editorial Heliasta, tomó II Edición 20, Buenos Aires,
pagina 55 capcioso es: “Engañoso, fraudulento, doloso. Con artificio o
disimulo. Con pretensión de sugerir o comprometer lo que a uno mismo
beneficia y a otro perjudica. Acorde con esta definición la pregunta capciosa es
evidentemente engañosa, contiene fraude es formulada con intención de
beneficiar a una y perjudicar a otra parte, no es dirigida con la idea sana de
descubrir la verdad, simplemente”.
Las preguntas capciosas pueden ser entendidas como aquellas preguntas que
en su elaboración inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de esta
forma a la parte que la formula. Esta formulación relativamente abstracta por
ejemplo. Así, en un caso perpetrado con disparo de escopeta, una pregunta
capciosas sería si la defensa preguntará al testigo clave del fiscal, que ha
afirmado haber observado un disparo con un arma.
Pregunta “Descríbanos por favor el revólver con el que fue hecho el disparo”.
IMPERTINENTES
En La práctica sucede no con mucha frecuencia, pero que se presentan este
tipo de preguntas prohibidas, ajenas, impropias al caso materia del litigio o que
de alguna manera tratan de relacionarla; cuando se quiere hablar de los
antecedentes del acusado o de su vinculación con un hecho u otro semejantes,
ocurridos inclusive recientemente. Ejemplos: en algunos casos por violaciones,
para tratar de comprobar la reincidencia; pero esa no es la forma debida de
hacerlo, para el efecto deberá presentarse la copia certificada del
correspondiente fallo condenatorio, con la razón de estar en firme, pues de lo
contrario todavía se presume su inocencia.
Por lo tanto las preguntas impertinentes son aquellas que intentan obtener del
testigo información que no tienen una relación substancial con los hechos que
son objeto de prueba, es decir, que no resultan relevantes para decidir el
asunto que se encuentra bajo la decisión del tribunal. Otra forma de
describirlas es hacerlo en relación con las teorías del caso de las partes.
Sobre la base anterior también resulta más o menos evidente el por qué este
tipo de preguntas deben ser prohibidas, tanto en el examen directo como en el
contraexamen, porque el sistema no puede desgastar sus escasos recursos
en la producción de información que no sirve o no es relevante para resolver
los conflictos que se presentan a discernimiento y resolución.
REPETITIVAS
Son las preguntas que antes respondió un testigo y se le vuelve a formular esto
se da con alguna frecuencia tanto con los fiscales como con los defensores de
los procesado. Se entiende que al repetir la misma pregunta las partes
procesales pretenden determinar que el testigo esta faltando a la verdad o que
no conoce sobre los acontecimientos, este tipo de preguntas estas prohibidas
por la ley
DE CRITERIO
El testigo nos podrá decir lo que vio, lo que oyó, lo que palpó. Lo que olió, o lo
que degustó. Este tipo de cosas son las que naturalmente un testigo declara
en juicio. En este contexto, las opiniones o conclusiones que un testigo pudo
haber arribado son irrelevantes para la decisión del caso”.
De este modo se logra, como destacan Baytelman & Duce, mantener una
visión global de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral. Por
más creíble que resulte un testimonio, la puesta en evidencia de una versión
opuesta por parte de otro testigo reduce, e incluso elimina, su nivel de
credibilidad. Por eso algunos autores la consideran una forma muy segura de
contra-interrogar.
El abogado debe, sin embargo, ser cuidadoso pues una formulación incorrecta
de la interrogante puede afectar el efecto persuasivo de la revelación de la
contradicción.
Antecedentes Penales
La idoneidad moral del testigo constituye uno de los requisitos de eficacia
probatoria de la declaración del testigo. La existencia de antecedentes penales
en el testigo medran su credibilidad, la que dependerá además de otros
factores adicionales: la gravedad del delito cometido por el testigo, su nivel de
participación en el delito, etc.
medida creer en el testigo. En esa línea, se ubican, por ejemplo, las líneas de
interrogación que se introducen a la idoneidad moral del testigo.
Art. 83 C.P.P. “La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada,
practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este código.
No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos
coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la
voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante
procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito”.
Art. 76. 4 de la Constitución Política en Vigencia. “Las Pruebas obtenidas o
actuadas con violación de la constitución o la ley no tendrán validez alguna y
carecerán de eficacia probatoria”.
DEFENSA PÚBLICA
Volumen 2
Medios de Impugnación
y defensa penal
2008
1
345.7
C747m Conejo Aguilar, Milena,
Medios de Impugnación y defensa penal / Milena
Conejo Aguilar. --- San José : Corte Suprema de
Justicia, Escuela Judicial, 2008.
202 p. : il. ; 25 cm.
Volumen 3.
Programa Formación Inicial de la Defensa Pública
ISBN 978-9968-757-51-5
Revisión filológica:
Irene Rojas Rodríguez
Agosto, 2008
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Dedicatorias
3
Medios de Impugnación y Defensa Penal
4
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Agradecimiento
5
Medios de Impugnación y Defensa Penal
6
Medios de Impugnación y Defensa Penal
PRÓLOGO
7
Medios de Impugnación y Defensa Penal
8
Medios de Impugnación y Defensa Penal
PRESENTACIÓN
Una de las funciones más importantes del puesto es ejercer los reme-
dios procesales que protejan los intereses del imputado(a), en especial cuando
se está ante vicios que afectan derechos o garantías fundamentales. Esto im-
plica un dominio de las reglas que rigen los medios de impugnación.
9
Medios de Impugnación y Defensa Penal
10
Medios de Impugnación y Defensa Penal
11
Medios de Impugnación y Defensa Penal
12
Medios de Impugnación y Defensa Penal
TEMA I
LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA
DENTRO DEL CONTEXTO DE LA
REFORMA PROCESAL PENAL
Cada uno de los institutos que recoge la legislación procesal penal, debe ser
analizado tomando en cuenta los principios que lo sustentan y que son su fundamen-
to, ya que estos sirven de marco de referencia para la aplicación de una disposición
legal en el caso concreto.
ORALIDAD E INMEDIACIÓN
13
Medios de Impugnación y Defensa Penal
De esa forma, se garantiza que todo hecho sea investigado, sin importar que
el sujeto al que se le atribuye la comisión de la acción, pueda o no tener conocimiento
detallado sobre lo que se le acusa. Este sistema tiene un claro contenido persecutorio;
la investigación muchas veces se realiza de espaldas al imputado; y el expediente
poco a poco se va completando.
14
Medios de Impugnación y Defensa Penal
escritos voluminosos que solo ocasionan la dilación indebida del proceso, y causan
perjuicio a alguna de las partes.
PUBLICIDAD
CONTRADICTORIO
15
Medios de Impugnación y Defensa Penal
CONCENTRACION Y CONTINUIDAD
PRINCIPIO DE LA CELERIDAD
La legislación procesal penal les impone sobre todo a los autoridades ju-
diciales, la obligación de la celeridad de los procedimientos, estableciendo incluso
como una causa de extinción de la acción penal, la demora injustificada del procedi-
miento preparatorio, o para las partes la interrupción del cómputo de la prescripción,
cuando el debate no se realice por acciones dilatorias de la defensa.
Por lo anterior, se deben tomar las medidas necesarias para que dentro de
un plazo razonable, se produzca la resolución final del proceso, y para que todas las
peticiones de las partes sean tramitadas de forma oportuna, sin dilaciones indebidas,
por lo que se deben evitar las actividades y esfuerzos innecesarios que producen las
demoras.
16
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Las consecuencias que surgen al hablar de nulidad como sanción por un ilí-
cito procesal cometido o incumplimiento de un precepto procesal, son muy diferentes
de las que surgen, cuando aplicamos la nueva terminología y hablamos de invalidez
de un acto que le impide cumplir su finalidad.
17
Medios de Impugnación y Defensa Penal
En el primero de los casos, tendríamos que hacer un análisis sobre los efec-
tos del acto nulo respecto a todas las actuaciones procesales, debiendo incluso dimen-
sionar sus efectos hacia el futuro. Sin embargo, al hablar de actividad procesal defec-
tuosa, ya no se trata de una sanción; se analiza la situación como el incumplimiento
de un precepto procesal que le impide al acto cumplir su finalidad, por lo que la parte
interesada debe hacerlo notar. Y si se decreta su invalidez, el mismo no se puede to-
mar en cuenta para ninguna decisión posterior dentro del proceso.
Este tema puede ser complementado con la lectura del artículo del Dr. Luis
Paulino Mora, del libro Reflexiones sobre el proceso penal, sobre los principios recto-
res del nuevo código, en el cual también analiza cómo estos principios se manifiestan
en los diversos procedimientos que este regula.
18
Medios de Impugnación y Defensa Penal
1) 1)
2) 2)
19
Medios de Impugnación y Defensa Penal
El Código Procesal Penal regula esta materia en los artículos 175 a 179. En
la aplicación de la actividad procesal defectuosa, se parte de que quien contraviene
o no observa una de las normas procesales, no comete un ilícito que amerite una
sanción, sino que la actuación procesal en algunos casos será inválida y, por ello, no
podrá alcanzar su finalidad.
En este sentido, se debe concluir que, cada vez que se constate un acto invá-
lido, no se producirá una sanción que alcance hasta la “carátula” del expediente, sino
que las consecuencias se producirán como regla, sobre el acto mismo, impidiendo
que surta sus efectos.
Ahora presentaremos los principales aspectos de este tema, los cuales son
esenciales para el posterior desarrollo de los medios de impugnación.
Armijo Gilbert. Actividad procesal defectuosa Reflexiones sobre el proceso penal. San José, C.R.
1996, p. 519.
20
Medios de Impugnación y Defensa Penal
21
Medios de Impugnación y Defensa Penal
1.3.1. Especificidad:
1.3.2. Trascendencia
Se debe concluir que el vicio solo tiene sentido, en tanto tenga un contenido
específico. No vale la simple infracción a la norma procesal; se requiere que esta
cause un perjuicio real al interesado. Más aún, el código impone la limitación de que,
para tener la facultad de alegar el vicio, la parte no debe haber contribuido a causarlo.
Así se desprende del numeral 424 que regula lo relativo al agravio: “Las partes solo
podrán impugnar aquellas resoluciones que les causen perjuicio, siempre que no
hayan contribuido a provocarlo.
22
Medios de Impugnación y Defensa Penal
1.3.3. Saneamiento
Indica el artículo 179 del CPP que los defectos deberán ser saneados, siem-
pre que ello sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el
acto omitido, de oficio o a instancia del interesado.
23
Medios de Impugnación y Defensa Penal
1.3.5. Convalidación
24
Medios de Impugnación y Defensa Penal
1.5.1. Legitimación
25
Medios de Impugnación y Defensa Penal
flagrante, y este derecho será el límite para determinar los alcances de la norma, in-
cluso cuando el imputado no quiera ninguna defensa, el Estado está en la obligación
de facilitarla.
26
Medios de Impugnación y Defensa Penal
de nuevo en la etapa de juicio por la vía incidental al inicio del debate, según se
desprende del artículo 342 que dispone que todas las cuestiones incidentales serán
tratadas en un solo momento, salvo que el tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o
diferir alguna para sentencia. Esta facultad se debe ejercer cuando el defecto alegado
pueda incidir directamente en la decisión que adopte el tribunal, o afecte los derechos
de las partes en el debate.
Como primer efecto, encontramos que una vez que se decreta la invalidez
de un acto defectuoso, la persona juzgadora no puede tomarlo en cuenta y se suprime
del proceso. En este caso, deberá resolver con el resto de las actuaciones y el material
probatorio que sí resulta válido.
Respecto a este punto, debe reflexionarse sobre los efectos o incidencia que
puede tener el acto invalidado respecto a otras actuaciones del proceso, ya que el
27
Medios de Impugnación y Defensa Penal
proceso penal está conformado por una serie de actos que van concatenados unos de
otros y que siguen un orden lógico; muchos actos son presupuestos de otros y todos
se dirigen al mismo fin. Así debe considerarse que una de las consecuencias de la
declaratoria de ilicitud de una prueba, es que no puede ser valorada, pero tampoco
podrían serlo los demás elementos que de ella dependan para su existencia.
Este problema no se presenta con los defectos que son susceptibles de con-
validación, o que se refieren a aspectos que pueden ser acreditados por otros medios,
como sería el caso de las actas defectuosas por motivos de forma que, aunque se
decreten inválidas, el acto al que se refieren se puede probar por otras fuentes, como
serían las personas que participaron en él.
28
Medios de Impugnación y Defensa Penal
En este momento, son necesarios para que esto ocurra, primero la protesta
oportuna, luego que no sea posible sanear o corregir el acto defectuoso, y por último,
que se le esté causando a la parte que lo alega, un gravamen, conforme al artículo 424
del CPP antes citado.
Lo que se debe tener muy claro como parte, es que el sistema está diseñado
para que si se produce la vulneración a algún derecho o garantía, y esta se constata
conforme el procedimiento expuesto, se realice la tutela reclamada. Pero al mismo
tiempo para que no se atiendan gestiones, cuando estas solo van en contra de la pro-
secución del proceso y carecen de interés.
Tal como lo indicamos antes, una de las reglas para el reclamo de actos
defectuosos, es su alegación oportuna, es decir, cuando el vicio se conoce. Esta regla
determina la forma como se plantea la alegación, ya que si estamos ante la posibili-
dad de la audiencia preliminar, se realiza por medio de una alegación independiente.
Además si se produce tanto durante el debate, se plantea como “protesta por actividad
procesal defectuosa”. Sin embargo, si el acto defectuoso lo constituye una resolución
judicial que puede ser objeto de impugnación, los defectos se alegan por la vía de
los recursos, utilizando los diferentes motivos por los cuales se pueden ejercer los
medios de impugnación.
29
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Estas diversas vías o medios impugnativos (de los actos nulos) deben utili-
zarse cada una en su respectiva oportunidad; no son alternativas, por lo cual
resulta correcto rechazar aquella utilizada inadecuadamente. Frente a un
caso de indefensión, corresponde el incidente, pero frente al defecto en una
providencia recurrible, corresponde el recurso, y no, a su vez el incidente.
Autoevaluación
1. Indique dos razones por las que se afirma que el procedimiento para el reclamo
de actos procesales inválidos ha cambiado.
2. Exponga brevemente la forma en que se debe realizar la protesta por un acto
defectuoso
3. Explique sucintamente dos principios que rigen la actividad procesal defectuo-
sa.
4. Explique cuáles efectos para el proceso puede ocasionar la declaratoria de invali-
dez de un acto defectuoso. Utilice para su respuesta un ejemplo relacionado con
la prueba.
5. ¿Cuáles son las vías que se pueden utilizar para el reclamo de los defectos del
procedimiento?
6. Indique cuál debe ser la base del alegato para que un reclamo por cualquier clase
de defecto sea efectivo.
Vescovi, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica Ediciones
Depalma, Buenos Aires. 1988, p 207.
30
Medios de Impugnación y Defensa Penal
TEMA II
El gravamen
2.1. Definición
Este concepto de agravio ha sido analizado por la doctrina, aun la que po-
dríamos considerar más conservadora, como es el caso del tratadista Clariá Olmedo
quien sobre el tema refiere:
31
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Estamos aquí ante otro concepto que se aplica sobre todo al resolver recursos
de casación, el cual es el de la esencialidad del vicio. Ya no tienen sentido la forma
por la forma, ni la nulidad por la nulidad. Ahora como hemos visto, los parámetros
son otros; se analiza la formalidad unida a la garantía que se tutela con ella.
Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol V. La Actividad Procesal. Ediar,
1966, p. 456.
En igual sentido Vescovi, óp cit, pp. 40-41: “Se trata de que el acto impugnado ( la resolución por
ejemplo)desmejore, contradiga la expectativa de la parte en relación a la pretensión deducida en el
proceso[...].Es decir lo que interesa es el resultado concreto del acto, sus efectos prácticos respecto
del derecho invocado y la situación jurídica concreta del interesado”.
Se deben citar resoluciones de casación en las cuales se analice la esencialidad del vicio.
Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera Edición, Buenos Aires, 1958 p. 47.
32
Medios de Impugnación y Defensa Penal
se debe tener clara la finalidad de la gestión realizada, porque si el fin es que se acoja
la petición y que se declare la invalidez de un acto o resolución, solo se puede lograr
demostrando en el caso concreto, de qué forma ese acto o resolución menoscabó un
derecho o garantía que fue determinante para el resultado del proceso.
2. Sr. Juez, solicito que se revoque la resolución que rechaza la prueba ofrecida por
la defensa, por cuanto resulta esencial para el ejercicio del derecho de defensa
del imputado y para demostrar que no participó en los hechos que se le vienen
atribuyendo. Por una parte, la testigo rechazada es la única que puede ubicar
con toda claridad el lugar exacto en que se encontraban la víctima y el imputado
dentro del bar. Asimismo, entre ella y las partes no media ningún parentesco o
amistad, por lo que es una testigo que merece toda credibilidad. Si no se recibe
esta prueba en el debate, el imputado no podrá acreditar de forma fehaciente
sus acciones durante el desarrollo de los hechos. Además, en cuanto al peritaje
ofrecido, si bien es cierto existen dos peritajes sobre la misma arma, en el peritaje
ofrecido por la defensa, se describen de forma más detallada las características
exteriores del arma decomisada y analizada, lo cual es un punto esencial al que
se van a referir los testigos, para determinar con exactitud, si fue esa el arma
utilizada el día de los hechos o no. Del anterior análisis, se desprende que esta
prueba es esencial para la defensa y, si no se recibe, se causa un gravamen al
imputado, al no poder ejercer de forma debida su derecho de defensa. Esta es una
violación al artículo 8 .2. de la Convención Americana de Derechos Humanos, a
33
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Solución del caso concreto: (a) Existencia del vicio: Es cierto, como re-
clama el quejoso, que ni en la investigación preparatoria, ni en la etapa
intermedia, ni en debate, se ordenó evacuar el dictamen psiquiátrico o psi-
cológico a que alude el inciso c) del numeral 87 del Código de rito, porque
era evidente que en la especie, la pena imponible superaba los quince años
de prisión. Si bien es cierto que el a-quo inobservó una actuación procesal
determinada, también lo es, que en ningún momento la defensa gestionó lo
pertinente, pues tanto en la audiencia preliminar, como en el debate, sus pe-
ticiones se reservaron para otro tipo de pruebas que oportunamente fueron
evacuadas (cfr. actas de folios 100 y 101 y 126). (b) Inexistencia de agravio
procesal: No obstante que lo anterior es indicativo de ausencia de interés
en la recepción de la prueba, la Sala estima que el reclamo es inconducente,
porque aunque se constata la omisión del a-quo, el impugnante no expone la
incidencia precisa en cuanto a la resolución dictada. En concreto: no indica
el perjuicio específico irrogado. En este orden de cosas, no puede estimarse
como quebranto, el dictado de sentencia condenatoria, porque como queda
34
Medios de Impugnación y Defensa Penal
35
Medios de Impugnación y Defensa Penal
dio oficioso del punto, aquel se vislumbra de algún modo. Cierto es que el
reconocimiento de repetida cita fue realizado, según da cuenta el respectivo
informe policial, número 543-DSFV-CI-03, de folio 25, y cierto es también
que el mismo no sólo no figura como prueba documental admitida sino que,
del todo, la respectiva acta no se hizo llegar a autos, por razones que no
constan. Sin embargo, ningún agravio se produce con ello puesto que esa
no fue el único medio procesal para lograr la vinculación del encartado a
los hechos investigados. Por el contrario, recuérdese que la víctima y Kem-
bly Espinoza Castro le conocían de vista, sabían dónde vivía, de ahí que
la policía judicial se apersonó a su vivienda y así logró obtener el nombre
completo del sujeto que hasta entonces era conocido como “ Chevy ”, de
modo que, la posterior diligencia no hizo más que ratificar un dato que ya se
conocía, por lo que, resulta obvio, que al acudir a un ejercicio de supresión
hipotética de la probanza, el estado de las cosas permanece inalterable. En
ese sentido, esta Sala ha entendido: “… Toda forma procesal tiene una fina-
lidad, la cual es garantizar un derecho de alguna de las partes procesales.
En ese sentido lo importante no es verificar el simple incumplimiento de una
forma procesal establecida por el legislador (Principio de Pas de nullité
sans texte ), sino descubrir si además de la mera violación a las formas
procesales, se vulneró además el derecho que dicha forma tendía a proteger
(Principio de Pas de nullité sans grief ). Pero no tendría sentido verificar
el cumplimiento de tales requisitos si en el caso concreto el reconocimiento
resultaba innecesario para alcanzar las finalidades asignadas a nivel legis-
lativo, que son de identificación, o de verificación de las manifestaciones
de un tercero que ha mencionado el nombre de un imputado ( Resolución
2004- 0 0979, SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA a
las 9:10 horas del 20 de agosto de 2004).
36
Medios de Impugnación y Defensa Penal
indicadas. VII. [...] Los artículos 124 y 125 de las reglas vigentes sobre
responsabilidad civil del Código Penal de 1941 señalan que el juez puede
fijar prudencialmente la indemnización pecuniaria de los daños materiales
y morales, si no fuere posible o no hubiere base suficiente para valorarlos
por medio de peritos. En este asunto puede apreciarse que el tribunal a quo
no se fundamentó en el peritaje indicado por el quejoso, por lo que no se
produjo el quebranto de valoración de la prueba acusado. [...] XV. [...] El
artículo 424 del Código Procesal Penal señala claramente que las partes
sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio y que
el recurso deberá sustentarse en el reproche de los defectos que causan la
afectación, agravio que no han concretado los quejosos en relación a cada
uno de sus representados, por lo que carecen de justificación razonable sus
pretensiones.
Una vez que contamos con los lineamientos básicos para la determinación
de los defectos que se pueden reclamar, los requisitos de alegación y, sobre todo,
habiendo definido el concepto de agravio como presupuesto para cualquier impugna-
ción, vamos a analizar los recursos, iniciando con una parte general que contiene los
presupuestos o requisitos que les son comunes a todos los medios de impugnación.
Autoevaluación
37
Medios de Impugnación y Defensa Penal
38
Medios de Impugnación y Defensa Penal
TEMA III
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
EN EL PROCESO PENAL
3.1. GENERALIDADES
Concepto de recurso
De forma general, indicamos que los recursos son los medios acordados en
la ley procesal, los cuales permiten a las partes tener la potestad de solicitar que el
mismo tribunal que dictó la resolución, o uno de superior jerarquía, la revise total o
parcialmente, con el fin de anularla o modificarla.
39
Medios de Impugnación y Defensa Penal
cedimiento —con exclusión del juez o tribunal— para atacar resoluciones jurisdic-
cionales que le son desfavorables, y provocar un nuevo examen en los límites del
agravio expresado, a fin de obtener su eliminación o modificación y, de esa manera,
un pronunciamiento favorable.
Mier, Julio B. La Ordenanza Procesal Penal Alemana. Volumen II. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1982, p. 255.
Arce, Jorge, en ”Reflexiones sobre el nuevo proceso penal”. Mundo Gráfico S.A., San José, C.R.
1996, p. 697.
40
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Lo anterior se desprende del artículo 422 del C.P.P. que, de forma clara,
recoge este principio: “Las resoluciones judiciales serán recurribles solo por los
medios y en los casos expresamente establecidos”.
41
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Repasemos indicando que tener interés significa que la interposición del recurso
otorga una ventaja reconocida por el ordenamiento a la parte, y se concreta en la
eliminación de la resolución perjudicial o en la modificación por otra más favorable,
conforme a lo que la ley ordena y no a lo que subjetivamente desea el impugnante.
Tal como se afirmó antes, el interés es la medida del recurso. Así también, debemos
tener claro que el gravamen es el perjuicio que permite determinar, si la parte tiene
interés o no de impugnar. Si se impugna una resolución, es porque causó una limi-
tación a un derecho o garantía, y por medio del recurso, se tutela esa ventaja jurídica
que fue cercenada de forma arbitraria o ilegal.
Sin embargo, la existencia del agravio o del gravamen no puede ser utilizada para
hacer limitaciones arbitrarias al derecho de recurrir, ya que, al tratarse de una facultad
otorgada a las partes, se debe interpretar en su favor, de forma tal que la sola posibi-
lidad de sufrir un agravio, debe autorizar la interposición del recurso, así lo admite
Alberto Binder, al tratar este tema11. Esto es importante que se tenga en cuenta, al mo-
mento de interponer la impugnación para poder concretar ante el tribunal que resolve-
rá, cuál es el perjuicio posible y cuál es la posibilidad cierta de que se produzca.
11 Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Argentina, Ad-Hoc S. R.L., 1993, p. 266.
42
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Sin embargo, de nuevo surge el tema del interés, como el mejor parámetro
para la tutela jurisdiccional efectiva, pues aunque se incumpla algún requisito en la
interposición, si se evidencia el gravamen ocasionado a la parte, la formalidad debe
ceder ante la justicia del caso concreto. Además, corresponde aplicar la teoría del sa-
neamiento y corregir los errores que sean necesarios, de conformidad con el artículo
15 del Código Procesal Penal.
Tiempo. Por seguridad jurídica, la ley fija plazos dentro de los cuales las
partes deben ejercer la facultad de recurrir. Estos plazos son necesarios, tanto para
la seguridad como para la celeridad procesal, pues es necesario que se cumplan las
diferentes etapas del proceso y se llegue a la resolución del caso, y se requiere dar
cumplimiento al derecho de acceso a la justicia.
Es importante en este tema indicar que los plazos computados por días se
deben entender como días hábiles, y los plazos comunes empiezan a correr a partir
del día siguiente al que fue notificada la última parte. El incumplimiento de este
requisito ha provocado que, en algunos casos, tal como se analizará en el tema de
casación, que el recurso no sea conocido, lo que nos obliga a ser muy cuidadosos y a
tomar en cuenta todas las circunstancias que pueden incidir en el cómputo del plazo.
En este sentido, entre otros, se pueden citar los siguientes votos de la Sala Tercera,
en los cuales se rechazan recursos de casación porque se presentaron fuera de térmi-
no: 4-01, 476-01 y 802-01.
Este sí es un requisito de forma que no puede ser subsanado que, al día si-
guiente del vencimiento del plazo para recurrir una resolución judicial, esta adquiere
firmeza para todos los efectos, de tal suerte que por más agravio que exista, no es
43
Medios de Impugnación y Defensa Penal
posible interponer el recurso ordinario que tiene acordado. Sería necesario recurrir
a otras formas de impugnar, pero lo cierto es que fuera del plazo, el recurso no es
conocido.
3.2.4.1. Devolutivo
3.2.4.2. Suspensivo
44
Medios de Impugnación y Defensa Penal
3.2.4.3. Extensivo
Cuando se trata de causas acumuladas por varios delitos, con varios impu-
tados, por más complejas que estas sean, si la impugnación se refiere a un aspecto
procesal común, como sería la ausencia de acusación, el vicio afecta a todos los im-
putados y, por tanto, su posterior declaratoria los beneficia a todos.
3.2.5. Adhesión
45
Medios de Impugnación y Defensa Penal
46
Medios de Impugnación y Defensa Penal
12 En este sentido, Núñez. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Segunda edición. Edi-
tora Córdoba, Buenos Aires, 1986. p.442.
47
Medios de Impugnación y Defensa Penal
13 ARCE VÍQUEZ, Jorge Luis. Los recursos. Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. Corte Supre-
ma de Justicia. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. San José, Costa Rica, 1996, p. 736.
48
Medios de Impugnación y Defensa Penal
AUTOEVALUACIÓN
49
Medios de Impugnación y Defensa Penal
50
Medios de Impugnación y Defensa Penal
TEMA IV
Medios de impugnación en particular:
revocatoria y apelación
4.1 Revocatoria
Se trata de una impugnación prevista sobre todo para ser utilizada durante
las audiencias orales. Por tanto, se pretende que el mismo tribunal que dictó la reso-
lución la reconsidere y resuelva conforme al interés de la parte que la objeta.
51
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Sin embargo, durante los trámites escritos procede para que se reconsidere
por parte de la persona juzgadora, alguna cuestión resuelta sin audiencia previa ni
sustanciación. Tal sería, por ejemplo, el auto que fije la fecha para el juicio.
Por lo general, este recurso está previsto para ser interpuesto contra autos
que no tengan recurso de apelación. Así lo que resuelva el juez o jueza pone fin a la
controversia, pero en algunos casos, se utiliza como recurso previo a la apelación.
52
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Esta lista es enunciativa en razón de que este recurso procederá cuando así
lo defina la ley.
Está regulada en los artículos 434 a 446 del CPP.
4.1.2. Requisitos:
• Legitimación. Es un recurso que puede ser ejercido por las partes del proceso.
Pero en sentido más amplio, está concedido, al igual que todos los recursos, a
toda persona que tenga interés respecto a la resolución.
• Existencia del agravio. Aun cuando se trate de autos de menor importancia para
el proceso, debe causar un gravamen para que puede ser impugnado por la vía
de la revocatoria. Por ejemplo, cuando se presenta revocatoria contra el auto que
resuelve la admisión de la prueba para juicio (artículo 320 último párrafo CPP),
se debe demostrar el perjuicio causado por la resolución en el caso concreto.
• Plazo. Los plazos para el ejercicio de este recurso en la mayoría de las legislacio-
nes son muy cortos. En nuestra legislación, se establece que se debe interponer
en el plazo de tres días contados a partir de la notificación, salvo en las audien-
cias orales donde se debe interponer en forma inmediata, después del dictado de
la resolución que se impugna.
53
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Además de la limitación que implica que los autos apelables están definidos
de forma expresa por la ley, se debe agregar la limitación que se señala en el artículo
424 que indica que “Las partes solo podrán impugnar las resoluciones que les causen
agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo. El recurso deberá susten-
tarse en los defectos que causan la afectación [....]”. Con lo anterior, se retoma el
tema de la esencialidad del defecto que antes se expuso, y se reafirma la necesidad de
demostrar la afectación y no solo el vicio.
17 Ibíd., p. 57.
54
Medios de Impugnación y Defensa Penal
4.2.2. Interposición
Será el mismo tribunal que conoce la causa, quien debe remitir el expediente
y demás efectos ante el órgano que conocerá del recurso.
55
Medios de Impugnación y Defensa Penal
4.2.4. Trámite
En los artículos 441 y 442 del CPP, se regula la audiencia oral cuando algu-
na de las partes lo solicita en el mismo recurso o durante el emplazamiento, o bien
cuando el tribunal lo estima oportuno. Se debe celebrar dentro de los quince días si-
guientes de recibidas las actuaciones, y la resolución debe dictarse luego de finalizada
la audiencia.
Esta oportunidad es útil cuando debe recibirse como parte del recurso alguna
prueba. No obstante, se establece como una carga para la parte interesada, hacer llegar
la prueba el día de la audiencia, pues el tribunal debe recibir solo la que comparece.
Durante esta audiencia los interesados hacen saber sus posiciones, pero sin
hacer uso de réplica. Asimismo, resulta muy efectivo dejar por escrito un breve in-
forme sobre lo expuesto, siempre y cuando amplíe o clarifique los fundamentos de
las alegaciones contenidas en el escrito de interposición, pues no vale la pena reiterar
por escrito los mismos argumentos del escrito inicial, o hacer largos escritos que no
aportan mayores elementos para la solución del caso.
56
Medios de Impugnación y Defensa Penal
El artículo 437 del Código Procesal Penal nos indica cuáles son las resolu-
ciones recurribles. En este sentido, podemos identificar las siguientes:
Respecto a las resoluciones que tienen por ley acordado el recurso, no existe
mayor controversia. No obstante, si surge duda respecto a la determinación de las re-
soluciones que causen gravamen irreparable, las cuales son aquellas que causan una
afectación de tal naturaleza que no se puede remediar dentro del proceso ni siquiera
en sentencia.
Con esto estamos delimitando que más que una clase determinada de reso-
luciones se trata de autos, cualquiera que sea su naturaleza, que causan un perjuicio
imposible de subsanar dentro del procedimiento. En otras palabras, la única opción
de saneamiento es la apelación, pues de lo contrario, la parte afectada no podrá en
ningún otro momento, volver a discutir el punto.
AUTOEVALUACIÓN
57
Medios de Impugnación y Defensa Penal
58
Medios de Impugnación y Defensa Penal
TEMA V
RECURSO DE CASACIÓN
Para iniciar este tema, debo incluir algunas reflexiones sobre las exigencias
del recurso de casación en nuestro país, para que responda a los fines de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos y lo dispuesto por el fallo de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa vrs Costa Rica, ya que
aun cuando veremos las implicaciones de las reformas legales que se incluyeron al
recurso recientemente, lo importante será tener claros los principios por los que se
rige este medio de impugnación, desde esta perspectiva. En este sentido, es impor-
tante anotar que en la reforma procesal penal que se implementó en el resto de los
países de Centroamérica y República Dominicana, se mantuvo una apelación espe-
59
Medios de Impugnación y Defensa Penal
cial como recurso contra la sentencia, dejando el de casación como un recurso mucho
más limitado, procedente contra la sentencia de segunda instancia, y como sabemos
esto no ha sucedido en Costa Rica. De ahí la importancia de tener claro por qué aquí
tiene un carácter distinto18.
En este apartado, pretendo extraer los linimientos que se desprenden del fa-
llo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa contra
Costa Rica, en relación con los requerimientos que debe cumplir el recurso contra la
sentencia penal condenatoria, para que cumpla con los fines de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.
a. Derecho al recurso
La exigencia de la convención nos lleva cuestionar cómo deben ser los re-
cursos para lograr una verdadera protección, ya que recursos muy formales, de difícil
18 Por ejemplo, en República Dominicana el Código Procesal Penal en el Título V artículo 425, con-
sagra las decisiones recurribles en casación: “Las sentencias de la Corte de Apelación, las decisiones
que ponen fin al procedimiento, o deniegan la extinción o suspensión de la pena”. Además de poner
fin al proceso, la resolución debe ser definitiva, es decir, debe dejar impedida o agotada a su respecto
la vía de la apelación, en los casos que proceda, agotamiento que resulta indispensable para la pro-
cedencia del recurso de casación.
60
Medios de Impugnación y Defensa Penal
• De toda persona.
• En condiciones de igualdad.
• Ante juez o jueza o tribunal Superior.
De forma general, los recursos son los medios acordados en la ley procesal,
los cuales permiten a las partes tener la potestad de solicitar que el mismo tribunal
que dictó la resolución, o uno de superior jerarquía, la revise total o parcialmente, con
el fin de anularla o modificarla.
En este sentido, debemos decir que el recurso es una crítica en sentido es-
tricto, del “ser” con el “deber ser”. Por cuanto se compara un acto ya realizado con lo
que debió haber sido. Cuando se impugna, se debe indicar por qué se considera que
la resolución o acto impugnado es incorrecto.
61
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Veamos cómo analiza la Corte el derecho a recurrir como parte del derecho
de defensa:
158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía
primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras
de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribu-
nal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un re-
curso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera
calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando
durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que
quede firme una decisión que fue adoptada. con vicios y que contiene errores
que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.
19 Arce, Jorge. Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. Mundo Gráfico S.A, San José, C.R., 1996.
p. 697.
62
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Para la Corte está muy claro que el derecho a recurrir es parte del derecho de
defensa que a su vez, integra el llamado proceso legal o debido proceso. Por tanto, li-
mitaciones formales al derecho a recurrir que signifiquen la imposibilidad de conocer
los vicios y agravios de la resolución adversa significa limitar el derecho de defensa
y así violentar el debido proceso.
63
Medios de Impugnación y Defensa Penal
su finalidad, es decir que sea un instrumento efectivo para hacer valer el derecho de
quien tiene la facultad de ejercerlo, deja de cumplir con lo previsto con la Convención
Americana, porque tal como se indica en la apartado trascrito, no da una respuesta al
fin para el cual existe.
20 En este sentido, entre otras la resolución 00554-2001 de las nueve horas con veinticinco minutos del
ocho de junio de dos mil uno. “En el recurso interpuesto personalmente por el acusado, se aprecian
serias deficiencias impugnaticias que impiden a la Sala conocer cuál es el interés procesal en que
se modifiquen las consecuencias incriminatorias establecidas en el fallo de instancia. Así es, aún
cuando el justiciable López Atencio individualiza cada uno de sus reparos, no los motiva adecua-
damente, pues omite indicar la decisividad de los defectos enunciados. Consecuentemente, omite
indicar cuáles fueron los intereses procesales concretos que resultaron lesionados, así como por qué
estima que la nulidad del fallo es la única vía posible para establecer sus derechos. Al respecto, la ju-
risprudencia de esta Sala ha sido reiterada, al indicar que no basta constatar la existencia de defectos
procesales (incluso, absolutos) para anular lo resuelto, sino que debe verificarse la existencia de un
interés que justifique la nulidad”.
64
Medios de Impugnación y Defensa Penal
162. Con base en lo expuesto en los párrafos anteriores, la Corte pasa a re-
solver si el recurso de casación al que tuvo acceso el señor Mauricio Herrera
Ulloa cumplió con los parámetros anteriormente establecidos y, por ende, si
se trató de un recurso regulado y aplicado de conformidad con lo estipulado
en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana.
163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto
contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garan-
21 Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal Vol V La Actividad procesal. Ediar, 1966,
p. 456.
65
Medios de Impugnación y Defensa Penal
De este apartado del fallo, se desprende con toda claridad lo siguiente: las
formalidades que tiene el recurso de casación en Costa Rica impidieron a lo recu-
rrentes presentar un recurso eficaz y que posibilitara un examen amplio e integral de
todas las cuestiones debatidas ante el tribunal inferior. La Corte deduce de la propia
sentencia de casación que lo único que se conocieron fueron aspectos meramente
legales y formales, lo cual no satisface la exigencia de la convención.
Debe quedar claro que el fallo analizado hace referencia en el caso concreto
a las limitaciones al derecho de recurrir en dos sentidos: por una parte respecto al
66
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Este es quizá el tema más polémico del fallo, en lo que se refiere al recurso
de casación y por ello merece hacer la siguiente reflexión:
Lo que reitera la Corte es que debe ser un recurso eficaz contra la sentencia
condenatoria, variando esta tesis, tanto la forma actual de plantear el recurso, como
en la forma de resolverlo, y que queda como única limitación, la enunciación de
los vicios en se funda el reclamo. Ya no podrán ser utilizados por el juez o jueza
que conoce del recurso de casación, como motivos para no conocer del mismo, los
argumentos relacionados con la imposibilidad de analizar prueba en casación, la con-
fusión de motivos de fondo con forma, errores en la calificación jurídica o la falta de
interés, incluso frases como que el recurrente hace su propia valoración de la prueba,
o que varía los hechos que se tienen por demostrados.
67
Medios de Impugnación y Defensa Penal
1) Datos generales
Veremos algunas variables con datos antiguos y recientes para que podamos
hacer comparaciones. Primero presentaremos el total de recursos de casación presen-
tados, luego desagregados por recurrente. Se constata cómo a partir del año 1996,
los recursos disminuyen, baja que es más notable en los años 1998, 1999 y 2000, la
cual se puede asociar a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. Sin embar-
go ya en el año 2001, hay un repunte en la presentación de recursos. En este sentido,
tenemos el siguiente dato:
22 Se basa en datos tomados de los informes estadísticos suministrados por la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia; no se incluye el Tribunal de Casación.
68
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Defensor(a) Defensor(a)
AÑO Público(a) Privado(a)
1995 437 0
1996 310 142
1997 258 279
1998 158 231
1999 158 192
2000 182 184
2001 228 196
Defensa Ministerio
AÑO Pública Público
1995 437 77
1996 310 101
1997 258 88
1998 158 52
1999 158 87
2000 182 111
2001 228 62
A simple vista notamos cómo durante estos años, la Defensa Pública superó
la cantidad de recursos presentados. Al considerar estos resultados, debe tomarse en
cuenta que aun antes de la vigencia del Código Procesal Penal, la lógica del proceso
nos indica que la mayoría de los asuntos que llegan a debate, deben estar respaldados
en prueba suficiente, por lo que la probabilidad de una condena es muy alta, con lo
cual debería en la mayor parte de los casos, quedar satisfecho el interés del acusación,
69
Medios de Impugnación y Defensa Penal
y eso podría explicar que no se recurra en casación. Por otra parte, conforme al prin-
cipio de objetividad que rige las actuaciones del Ministerio Público, si se produce una
absolutoria debidamente fundada, no siempre es su deber recurrir.
Esta sola referencia nos refleja una realidad muy distinta de la existente en
el 2001, ya que se dispuso una mayor utilización del recurso, casi se multiplica por
cuatro la cantidad de recursos presentados, lo cual como lo analizaremos más ade-
lante está asociado con el nuevo paradigma de de este medio de impugnación que se
impulsa sobre todo a partir del 2005.
A lo anterior debe añadirse otro dato muy interesante, y es que aparecen con
peso en la estadística, los recursos presentados por las personas imputadas, ya en el
año 2005 presentaron 98 y, en el 2006, 88.
70
Medios de Impugnación y Defensa Penal
los casos, se satisfizo la pretensión del Ministerio Público. Sin embargo, esta conclu-
sión puede ser cuestionable si analizamos los resultados producidos en los tribunales
penales:
Tomando los datos del 2005 y 2006, tenemos que en el primero el porcentaje
condenas y absolutorias fue 50 y 50. No obstante, en el 2006 el porcentaje de conde-
nas bajó considerablemente, 3.8 %, pese a que las sentencias dictadas en ese año se
incrementaron en 531. Pero ese incremento se refleja en las absolutorias que fueron
516 más. Por lo anterior debe llamar la atención que, aunque no fueron atendidas las
pretensiones de ente acusador, eso no se reflejó en un incremento de los recursos.
Vamos a ver que, aunque siempre ha sido bajo el número de recursos que
son rechazados por cuestiones de forma, es decir que no superan la etapa de admi-
sibilidad, actualmente con las implicaciones del fallo internacional indicado, y que
comentaré más adelante, así como la reciente reforma al Código Procesal, llamada
“Ley de Apertura de la Casación Penal”, esos casos son mínimos.
Total de Recursos
AÑO Recursos Presentados Inadmisibles
1995 691 8
1996 765 15
1997 903 68
1998 643 55
1999 636 69
2000 655 65
2001 651 61
71
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Recursos de la Recursos
AÑO Defensa Pública Inadmisibles
1995 437 5
1996 310 3
1997 258 5
1998 158 3
1999 158 4
2000 182 3
2001 228 9
72
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Recursos Recursos
Recurrente presentados Inadmisibles
Defensor(a) Público(a) 228 9
Defensor(a) Privado(a) 196 23
Actor(a) Civil 31 3
Demandado(a) Civil 0 0
Ministerio Público 62 3
Imputado(a) 92 20
Procuraduría 7 0
Imputado(a) - Min. Público 3 0
Imputado(a) y Def. Público 19 1
Imputado(a) y Def. Privado(a) 11 0
Otro(a) 2 2
Querallante 0 0
Total 651 61
Recursos Recursos
Recurrente presentados Inadmisibles
Defensor(a) Público(a) 388 2
Defensor(a) Privado(a) 262 5
Imputado(a) 98 3
Ministerio Público 228 1
Otross 123 8
Total 1099 19
Existe una clara diferencia entre ambos cuadros, y aquí el efecto de la sen-
tencia de la Corte Interamericana se nota claramente, pues si bien debo insistir en que
los recursos que no superan el análisis de admisibilidad son muy pocos, vemos cómo
en el año 2005, aunque se interpusieron casi el doble de recursos respecto al 2001,
solo 19 no fueron admitidos, frente a 61 de ese año.
73
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Sin embargo, considero que para la Defensa Pública, ese dato debe estar en cero, ya
que con la apertura actual no se justifica que un recurso se rechace por solo razones
de forma.
a) Presentación extemporánea
Tomé algunos casos como ejemplo, a fin de apreciar la importancia que tiene
ser muy cuidadosos en este aspecto, ya que se trata de asuntos graves, en donde no se
conoció el reclamo por presentación extemporánea.
74
Medios de Impugnación y Defensa Penal
II.- Por otra parte, solo como un elemento adicional que viene a fortalecer
lo resuelto en el considerando anterior, cabe recordar acá lo que esta Sala
ha indicado al respecto y que, en lo que interesa, dice: “Del plazo para re-
currir en casación. Esta Sala ha señalado reiteradamente que el plazo para
recurrir en casación debe establecerse de acuerdo con lo previsto en el ar-
75
Medios de Impugnación y Defensa Penal
tículo 364 del Código de la materia, que dispone en su último párrafo que
“la sentencia quedará notificada con la lectura integral y las partes recibi-
rán copia de ella”, por lo que al indicar el artículo 445 ibid que el corres-
pondiente recurso debe interponerse “dentro del plazo de quince días de
notificada”, dicho término debe contarse a partir del día siguiente en que se
efectuó tal lectura, bajo pena de inadmisibilidad. Lo anterior no reviste ma-
yor dificultad para los casos en que los imputados se encuentran libres, o si
encontrándose detenidos solicitan ser trasladados al Despacho respectivo
para cumplir con el mencionado acto judicial en que escucharán de “viva
voz” la lectura del fallo y obtienen por ende su notificación ( recibiendo a su
vez las copias pertinentes ). El problema surge, en principio, cuando el sen-
tenciado que se encuentra detenido expresa su deseo de no asistir a la citada
lectura o simplemente se niega a asistir cuando es requerido para ello, de-
biendo el tribunal cumplir con el acto aún en esas condiciones, ya que el
mismo artículo 364 de comentario señala que “el documento será leído en
voz alta por el secretario ante quienes comparezcan”. Lo anterior es, pues,
una garantía que regula el principio de inmediación que supone el indispen-
sable complemento de la oralidad, en especial en un sistema acusatorio
como el que actualmente nos rige. No obstante lo anterior, el artículo 2º de
la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales (
Ley Nº 7637 del 21 de octubre de 1996 ) dispone en su último párrafo que
“si por cualquier causa el imputado detenido no asistiere a la lectura inte-
gral de la sentencia, esta deberá notificársele en el lugar de detención”, lo
que parcialmente contradice lo indicado por el artículo 364 de cita, y lo que
es más problemático, afecta el plazo ( común ) de las demás partes involu-
cradas en la causa, haciendo depender aquel, ya no de la lectura integral
del fallo sino de la notificación escrita en el lugar de detención del encarta-
do. II.- Solución al problema planteado. Es el criterio de esta Sala que la
reforma introducida en la Ley de Notificaciones Nº 7637 no viene a modifi-
car en nada el plazo común señalado en el 364 tantas veces citado, pues no
cabe duda que su promulgación fue hecha pensándose en el Código de Pro-
cedimientos Penales de 1973, no sólo porque esa era la normativa que esta-
ba vigente al momento de ser discutida por los legisladores, sino porque
incluso el último párrafo del artículo 2º de comentario así lo establece cla-
ramente al referirse a ella cuando habla de la notificación personal del
“auto de procesamiento”, el “requerimiento de elevación a juicio o de cita-
ción directa y el auto de elevación a juicio”, institutos propios de aquel
sistema de enjuiciamiento y que, dada la nomenclatura y modelo utilizados,
76
Medios de Impugnación y Defensa Penal
77
Medios de Impugnación y Defensa Penal
78
Medios de Impugnación y Defensa Penal
79
Medios de Impugnación y Defensa Penal
80
Medios de Impugnación y Defensa Penal
81
Medios de Impugnación y Defensa Penal
82
Medios de Impugnación y Defensa Penal
83
Medios de Impugnación y Defensa Penal
84
Medios de Impugnación y Defensa Penal
formal, una por lectura y otra mediante acta, con entrega de una copia al
interesado, como ocurrió en el presente asunto.
3.- Distinta pudo ser la solución, en nuestro criterio, si el Tribunal como una
cortesía se hubiese limitado a enviarle por correo una copia de la sentencia
al imputado, para que estuviese informado del contenido de la misma, pero
al practicar una notificación formal de dicha resolución, repitiendo el acto
formal, permite a la parte formular los recursos que correspondan a par-
tir de esa última notificación porque así lo dispone el artículo 445 citado.
Es obvio que el Tribunal no tiene la obligación de notificar dos veces una
misma resolución, pero si lo hace, debe interpretarse que con ello faculta
a la parte a interponer los recursos a partir de la última notificación, por
lo dicho con anterioridad y además conforme a la regla de interpretación
del artículo 2 del Código citado, que exige interpretar restrictivamente las
normas que limitan el ejercicio de un derecho conferido a los sujetos del
proceso, y autoriza la interpretación extensiva de una norma cuando favore-
ce la libertad del imputado o el ejercicio de una facultad conferida a quienes
intervienen en el procedimiento.
4.- Por consiguiente los suscritos votamos por entrar a examinar la admisi-
bilidad del presente recurso de casación, al estimar que está formulado en
tiempo, pues contamos el plazo para recurrir a partir del momento en que se
le notificó formalmente apud acta la sentencia al imputado.
85
Medios de Impugnación y Defensa Penal
En este sentido, se pueden citar algunas resoluciones del año 2001: 17-01,
458-01, 469-01 514-01. En estas se reitera el criterio de la Sala Tercera ya expresado
en votos anteriores, y se define claramente en qué consiste el interés para recurrir.
Citaré una resolución para que notemos el criterio radical que sostenía la Sala en este
tema, en la cual además se indica de forma expresa que la casación no es una segunda
instancia. Para facilitar su lectura, resaltaré las partes que interesan.
86
Medios de Impugnación y Defensa Penal
motivo con sus fundamentos, siendo que a cada uno de ellos debe dársele
un trato individual y completo, tanto al especificar el reproche y su corres-
pondiente agravio, como el fundamento legal y doctrinal. Asimismo, por
no constituir una segunda instancia, resulta impropio que en esta sede se
desconozcan de manera subjetiva y parcializada las conclusiones fácticas
del tribunal de mérito, pretendiéndose a partir de ello que el órgano de ca-
sación acepte como tales las que formula el propio recurrente. Todas estas
inconsistencias impiden a esta Sala entrar a resolver la inconformidad plan-
teada. En consecuencia, se rechaza de plano el reclamo interpuesto, sin que
en la especie resulten aplicables las reglas del saneamiento que establece el
numeral 15 del código citado. El magistrado González salva el voto.
ocho horas cincuenta minutos del dieciocho de agosto de dos mil seis.
Res: 2006-00757
87
Medios de Impugnación y Defensa Penal
88
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Debe rescatarse de ambos casos que sigue siendo necesario que el recurrente
centre su reclamo en la especificación del vicio y del agravio, ya no con el fin de
superar la fase de admisibilidad, sino para lograr la efectividad que se pretende; es
decir, que el recurso sea resuelto a favor de la persona procesada.
89
Medios de Impugnación y Defensa Penal
90
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Res: 2001-000540
Este mismo criterio es sostenido por parte del Tribunal de Casación, vemos
la sentencia 2001-138 del 14 de febrero del 2001, en la cual se indicó:
91
Medios de Impugnación y Defensa Penal
parcialmente los hechos probados del fallo, sino que estos para efectos del
reclamo por el fondo permanecen inalterables, siendo el control casacional
sobre la correcta calificación legal. En el caso concreto, se estima que el re-
currente procede de modo sustancial a alterar la plataforma fáctica del fallo
en cuanto afirma que las autoridades actuaron por simples sospechas, extre-
mo que no es del todo cierto en cuanto se desconoce que ya se tenía cono-
cimiento por parte de los oficiales William Zuñiga Venegas y Víctor Manuel
Obregón Pérez, que los imputados se dedicaban a la venta o distribución de
drogas, aspecto que cobra particular relevancia cuando dichas autoridades
pudieron observar cuando la coencartada Florisel Morales Arguedas le en-
tregaba al coimputado Francisco Zamora González un paquete o bolsa. A lo
anterior debe agregarse que los oficiales procedieron acto seguido a iden-
tificarse como autoridades, siendo en agredidos por los imputados, extremo
que igualmente el quejoso desconoce en el libelo impugnaticio.
92
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Así por ejemplo, en los votos 104-01 y 458-01, la Sala Tercera advierte a los
recurrentes del error que cometen al pretender modificar los hechos que el tribunal
de juicio tuvo por demostrados, o a que revise el razonamiento del ad quo para variar
una calificación jurídica de un hecho.
Espero que esta breve reseña de datos de interés les motive para entrar en
el estudio del tema de la casación, convencidos y convencidas de que se
93
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Etimológicamente el término casación proviene del latín “casso” y del francés “cas-
ser”. Ambos términos tienen entre otros significados: “romper”, “destruir”, “partir”.
Estos términos en el campo jurídico equivalen a “rescindir” “anular”23.
En cuanto a sus principales antecedentes, presentaré una breve reseña por el carácter
eminentemente práctico del curso. Sin embargo, este puede ser ampliado con la lec-
tura de la parte correspondiente del libro “El recurso de casación” de Fernando de la
Rúa, Victor de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1968. pp. 29 ss.
23 Tomado de Bertolino, Pedro. Compendio de la Casación Penal Nacional. Ediciones Desalma, Bue-
nos Aires, 1995, p. 4.
94
Medios de Impugnación y Defensa Penal
95
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Los fines del recurso de casación se pueden analizar desde diferentes án-
gulos: desde el punto de vista político, extraprocesal o como institución meramente
procesal, y que por tanto cumple solo fines procesales.
27 De la Rúa. Teoría General del Proceso. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1991. p.186.
28 Mellado, Asencio, Derecho Procesal Penal. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004. p. 317.
96
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Antes de detallar lo que corresponde a los fines del recurso, debe aclararse
que tradicionalmente en América Latina difícilmente la casación ha cumplido alguno
de ellos, pues ha sido un recurso muy formalista, lo que impide que el tribunal llegue
si quiera a conocer las alegaciones de las partes.
El otro impedimento para que este instituto cumpla alguno de esos objeti-
vos, y que más adelante desarrollaré, ha sido que la mayoría de las cortes supremas
que deben conocer del recurso, están sobrecargadas de los asuntos político-adminis-
trativos, de sus poderes judiciales, y han relegado la función jurisdiccional. Asimis-
mo, algunas legislaciones han optado por instaurar un recurso de apelación especial
contra la sentencia, para hacer más accesible la facultad de recurrir.
Hecha esta aclaración, podemos afirmar en cuanto a los fines políticos, que
la jurisprudencia de casación, aunque no es vinculante, sí es orientadora para los
operadores del sistema penal, tanto jueces, juezas, como partes. De tal forma, los
tribunales de instancia para fallar sus casos, deben considerar la jurisprudencia de
casación, y si se apartan de ellos, al menos deben indicar las razones, ya que no es
correcto ignorarlos y resolver desconociendo las resoluciones de Casación.
Sin embargo, este es un tema que merece ser tratado con sumo cuidado, ya
que podrían darse ingerencias indebidas en la independencia funcional de los jueces,
defensores, defensoras, fiscales y policías. Esto no significa que si se conoce con
ocasión de un recurso presentado, de una actuación de un servidor judicial que pueda
ser objeto de sanción disciplinaria, que esta no deba ser investigada, ya que es una
posibilidad que existe se presente o no recurso.
97
Medios de Impugnación y Defensa Penal
98
Medios de Impugnación y Defensa Penal
99
Medios de Impugnación y Defensa Penal
posible del fallo, que se amplíen las posibilidades del recurrente para fundamentar de
forma adecuada su recurso, y en fin que el formalismo no impida que se haga justicia
en el caso concreto.
100
Medios de Impugnación y Defensa Penal
101
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Este fallo es bastante claro respecto al punto del agravio que como ya he
expuesto con insistencia, es la medida de la legitimación para recurrir. Por ello, más
que preocuparnos por delimitar quiénes pueden recurrir en casación, lo que debemos
tener muy claro para saber si existe o no legitimación, es cuál es el vicio que se recla-
ma y cuál es el perjuicio que causa.
El Tribunal de Casación también es claro al señalar este aspecto: (Sentencia: 00714 del
12/09/2002).
Aun cuando en otro apartado nos vamos a detener en la redacción del recur-
so de casación, y por tanto, en la elaboración de motivos. En este vamos a examinar,
cuáles son los vicios que se pueden impugnar por la vía de la casación.
Según autores como Ricardo Núñez, los motivos son las causales (agravios)
o vicios que pueden invocar los titulares del derecho a recurrir una resolución por la
102
Medios de Impugnación y Defensa Penal
vía de casación33.
El “precepto legal” se refiere a la ley que es aplicada por el juez a quo para
resolver el caso o la cuestión llevada a su conocimiento, consiste en la inobservancia
o errónea aplicación de la ley sustantiva (vicio de juicio o error in iudicando), o lo
que es lo mismo, violación o defectuosa aplicación de la ley de fondo penal, y civil
en sentido amplio, si viniera al caso.
33 Núñez, Ricardo. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Segunda Edición. Marcos
Lerner Editora, Córdoba, 1986, p. 463.
103
Medios de Impugnación y Defensa Penal
104
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Aun cuando hemos afirmado que el recurso de casación debe servir como
garantía de la doble instancia, conviene considerar que si al alegar un vicio de fon-
do, se pretende que la aplicación de una norma sustantiva que favorece a la persona
condenada, pero con base en una nueva valoración de la prueba recibida en el debate,
o bien partiendo de un cuadro fáctico particular que no coincide con la sentencia, si
bien el recurso no sería en principio rechazado, sí tendría pocas probabilidades de
prosperar, ya que el reclamo sería confuso, al igual que la petitoria concreta.
En este sentido los y las defensoras deben valorar que el recurso debe ser
orientador para el tribunal, y por eso se requiere que sea claro y coherente, ya que ra-
zonamientos como los indicados surten el efecto contrario, pues en muchas ocasiones
ni siquiera es posible desentrañar la pretensión del recurrente.
En este sentido, el artículo 447 del Código Procesal Penal establece que el
Tribunal de Casación debe conocer el fondo del recurso, aun cuando tenga defectos
de redacción, pero agrega:
Con el fin de ilustrar la importancia que tiene el respeto del cuadro fáctico,
35 De la Rúa, Fernando. El Recurso de Casación. Víctor Zavalía Editor, Buenos Aires 1968, p. 297.
105
Medios de Impugnación y Defensa Penal
para la efectividad del recurso de casación por motivos de fondo, se transcribe una
resolución de la Sala Tercera donde se le llama la atención al defensor sobre este
aspecto y se dejan de conocer sus alegatos, porque pretende que los hechos probados
se varíen. Se transcribe el resumen del recurso para una mejor comprensión de lo
resuelto por los señores magistrados:
Exp: 99-200319-0486-PE
Res: 2001-00311
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a
las diez horas del veintitrés de marzo de dos mil uno.
V.- MOTIVO POR EL FONDO. Contenido de la impugnación: Errónea apli-
cación de la ley sustantiva por incorrecta calificación legal de los hechos:
señala quien recurre, que los Jueces de instancia violaron los artículos 39,
41 y 42 de la Constitución Política, inciso h) del apartado 2 del numeral 8
del Pacto de San José, 369 inciso i) y 443 del Código Procesal Penal y 1,
156 y 161 del Código Penal, pues condenaron a Heriberto por los delitos de
violación y de abusos deshonestos sin existir en ambos eventos, intimidación
a cargo de aquel e incapacidad para resistir de las ofendidas C. G. y G. S. El
impugnante indica respecto al primer ilícito, que: “[…] De ahí que confor-
me lo a priori citado no estamos en presencia de una menor que pueda ser
considerada incapaz para resistir, y en consecuencia la intimidación “tiene
que llevarse a cabo para vencer la resistencia de la víctima al acceso carnal
o para impedir que esa resistencia se produzca, lo cual requiere la actual
resistencia de la víctima o la posibilidad de que la despliegue[…]” CREUS
Op. Cit. P. 174. Unido a lo anterior se ha entendido que la intimidación “se
constituye por el anuncio de un mal que vaya a sufrir la misma víctima o
terceros; trátase, pues, de un supuesto de coacción. Se lo lleva a cabo por
medio de anuncios específicos del mal o por el despliegue de una actividad
que lo implique[…]” CREUS. Op. Cit, p. 174; no obstante en el caso sub
examine sucedió que la ofendida en el delito de violación Cerdas Gómez
manifiesta que el imputado le comentó que había “doce mujeres contagia-
das de Sida” en ningún momento se extrae que su negativa a realizarse el
examen le provoque o la haga sufrir una enfermedad de esta naturaleza. De
ahí que la ofendida da su consentimiento de forma viciada porque piensa en
que la persona esta (sic) facultada para realizarlo; NO porque hubiese sido
intimidada. De ahí que no exista intimidación sea una coacción o amenaza
de sufrir un mal injusto, inmediato y grave, ni incapacidad para resistir
106
Medios de Impugnación y Defensa Penal
107
Medios de Impugnación y Defensa Penal
En estricto sentido, en un caso como este solo, se podría discutir si los he-
chos probados por el tribunal corresponden efectivamente al tipo de la violación o no,
o si existió alguna causa que haga variar tal calificación, agregando si son necesarias
algunas consideraciones doctrinales sobre el tema para reforzar la tesis que se defien-
de. Asimismo, se debe considerar si la incapacidad de las víctimas que se describe en
los hechos es la que corresponde para que se configure el delito de violación, o bien si
esa descripción no es suficiente y, por tanto, los hechos no constituyen el delito que se
acusa. Por vicios de forma sería un mejor motivo y permitiría una amplia discusión.
Sin embargo, por ahora vamos a mantener como regla para que los alegatos
sean efectivos, que al impugnar una sentencia por vicios “in iudicando” nos limita-
mos al análisis jurídico y doctrinal del fallo, respetando los hechos que se tienen por
acreditados en la sentencia que se impugna, y que, cuando el análisis de los vicios se
108
Medios de Impugnación y Defensa Penal
entra a una nueva valoración de la prueba y de los hechos, se presenta un motivo por
vicios en el procedimiento o violación al debido proceso y no vicios de fondo.
109
Medios de Impugnación y Defensa Penal
legalmente.
7) La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y
redacción de las sentencias.
8) La inobservancia de las reglas relativas a la correlación entre
acusación y sentencia.
9) Cuando la sentencia no haya sido dictada mediante el debido
proceso o con oportunidad de defensa.
Antes de pasar al estudio en detalle de los diferentes vicios que pueden ser
objeto de un recurso de casación, se propone el siguiente ejercicio de autoevaluación
de los temas anteriores, para reforzar algunos conceptos y comprender con mayor
claridad el tema siguiente.
AUTOEVALUACION
3) Indique dos razones concretas por las que considera que aunque se
ha producido un aumento en las absolutorias en los últimos dos años,
no existe aumento de recursos de casación del Ministerio Público.
6) Explique dos diferencias que usted encuentra entre los llamados vi-
cios “in iudicando” y vicios “in procedendo”
110
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Es necesario para comprender mejor este tema, pero sobre todo para apli-
carlo correctamente al momento de elaborar un recurso de casación, repasar algunos
conceptos que son la base para un buen manejo de las técnicas de casación.
a. Introducción
b. Requisitos
Con el fin de hacer un análisis lo más amplio posible sobre la sentencia pe-
nal, por la trascendencia que esta tiene, tomaremos en cuenta no solo sus presupues-
tos legales, sino también los aspectos que de forma mayoritaria, se citan en la doctrina
como presupuestos de toda sentencia penal.
1. Presupuestos externos.
2. Presupuestos internos.
111
Medios de Impugnación y Defensa Penal
En concreto, se refiere a:
Estos se refieren a los requisitos internos de la sentencia, como son los que
se refieren a su contenido, su oportunidad y su forma.
b.3. Contenido
La sentencia debe resolver todas las cuestiones que hayan sido expuestas en
el juicio y que sean objeto del proceso, esto se refiere a las cuestiones incidentales
previas necesarias para la resolución del fondo del caso, la imputación, la sanción
aplicable, la pretensión civil, los alegatos de defensa ( causas de justificación, excul-
pación etc).
112
Medios de Impugnación y Defensa Penal
• Elemento volitivo
El fallo debe ser expresión de voluntad no viciada del tribunal, por lo que
todo pronunciamiento dictado bajo la inducción a error, violencia o con dolo, resul-
taría ineficaz.
b.4. Oportunidad
• Cumplimiento de plazos
113
Medios de Impugnación y Defensa Penal
I.- En el primer motivo del recurso, acusa el licenciado Fabricio Wong Al-
varez, en su condición de representante del Ministerio Público, violación al
debido proceso, toda vez que se quebrantaron en la causa los principios de
inmediación y continuidad del debate. Argumenta que, no obstante que la
lectura integral de la sentencia se señaló para las 16:30 horas del día 14
de febrero del año en curso, 2006, ello no se cumplió, tal y como lo acredita
a partir de las constancias que aporta junto al recurso y que a la vez se
encuentran en el expediente. Refiere que también se quebrantó lo dispuesto
en los artículos 360 y 364 del Código Procesal Penal, pues el fallo tenía que
estar listo en un plazo máximo de cinco días y no lo estuvo. En su criterio,
“[...] esta circunstancia violenta los principios de inmediación y continui-
dad del debate, por cuanto se transgrede el evitar que los actos cumplidos
durante el debate vayan a ser deformados en cuanto a su recuerdo por parte
de las partes(sic) que intervinieron, debido al excesivo transcurso del tiem-
po entre la finalización del debate y la entrega de la sentencia […]” (ver
folio 155 vto.) II.- El reclamo es atendible: En efecto, el párrafo cuarto del
artículo 364 del Código Procesal Penal es muy claro al establecer que, si
bien la redacción de la sentencia se puede diferir en casos de suma comple-
jidad o por lo avanzado de la hora, el plazo máximo que se otorga para ello
nunca puede superar los cinco días desde que se dictó la parte dispositiva.
De incumplirse con esta disposición, lo que se impone es la nulidad de lo
resuelto, dado que su inobservancia conlleva un quebranto a los principios
de continuidad e inmediación que también caracterizan esta última fase del
proceso, y no solo el contradictorio o debate. Con esta disposición lo que
se busca evitar es que se borren u olviden los diferentes aspectos o temas
que fueron discutidos durante el debate, cuando el Tribunal procede a la
delicada tarea de redactar el fallo, tal y como lo ha resuelto esta Cámara
ya en varias oportunidades. Al respecto, pueden verse, por ejemplo, entre
otros, los votos: No. 604 de las 9:35 horas del 17 de agosto del año 2001,
No. 697 de las 11:10 horas del 5 de setiembre del año 2002, y el No. 612
de las 10:05 horas del 30 de junio del año 2005. Para una mayor claridad
sobre lo que aquí se discute, en la resolución No. 697 antes citada, se dijo
lo siguiente. “ El término de cinco días que media entre las lecturas de la
parte dispositiva de la sentencia y de la totalidad del fallo, según lo estable-
cen los •• 364 y 369.g del C.p.p., es legalmente insuperable, de manera que
114
Medios de Impugnación y Defensa Penal
115
Medios de Impugnación y Defensa Penal
g del mismo cuerpo legal-. Lo establece así y no puede ser de otra forma,
porque la transparencia de la función pública hace que lo dispuesto por el
tribunal de cara a las partes, no pueda ser unilateralmente variado o modi-
ficado; se hubiera subsanado el defecto si el juzgador hubiese modificado el
señalamiento para la lectura integral de fallo, con notificación a todas las
partes, pero no fue así por lo que sobreviene la nulidad de la sentencia .”
Expuesto lo anterior, y como bien lo señala el representante del Ministerio
Público, en este caso resulta evidente que la autoridad juzgadora incumplió
con la obligación de redactar y leer en tiempo el pronunciamiento emitido,
pues, a pesar de que señaló las 16:30 horas del 14 de febrero del año en
curso para su notificación mediante lectura integral (según se aprecia a
folio a 134 vto.), no lo hizo. En este sentido, no obstante que el licencia-
do Fabricio Wong Álvarez se apersonó en dos ocasiones distintas a retirar
copia de la decisión, luego de dicha fecha, específicamente en horas de la
mañana de los días 16 y 17 de febrero del año en curso, la misma no estaba
redactada (cf. folios 136 y 137). No es sino, como se indica en la constancia
de folio 138, que al auxiliar judicial Guillermo Fait Mctaggart se le entrega
un diskette con la sentencia para que la imprima; dejándose claro además
en esta constancia que el 14 de febrero no se realizó su lectura toda vez
que no se había redactado. Así las cosas, siendo evidente que se quebrantó
lo dispuesto en el numeral 364 del la normativa procesal penal vigente, y
con ello los principios de inmediación y continuidad que también rigen esta
última fase del proceso, cual es la redacción de la decisión, se declara con
lugar el reclamo que formula el representante del Ministerio Público en el
primer motivo del recurso que presenta. En razón de lo anterior, se anula
la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de mérito, lo mismo que el
debate que le precedió, y se ordena el reenvío del expediente para que, con
otra integración de dicho Tribunal, se proceda a una nueva sustanciación
conforme a derecho. Por innecesario, se omite pronunciamiento de los otros
motivos del recurso, pues de ser cierto lo que en ellos se reclama, el resulta-
do sería el mismo que se dispone en este Considerando, es decir, la nulidad
del fallo y el reenvío del expediente para una nueva sustanciación.
Este caso nos demuestra la importancia que tiene ser vigilantes de que la
sentencia se emita de la forma y en los plazos legales establecidos, pues en este caso
es evidente que la actuación del Tribunal de Juicio perjudicó al imputado que había
sido absuelto. Pero puede darse un caso de condena, en donde el Tribunal no cumpla
con estos aspectos. Por ello el defensor debe siempre preocuparse por la sentencia y
116
Medios de Impugnación y Defensa Penal
II. [...] En efecto, lleva razón la recurrente en su queja, pues no obstante que
la normativa procesal penal dispone que el Tribunal se debe presentar a la
lectura integral de la sentencia, acto a través del cual se notifica a las partes
la decisión tomada (Art. 364 CPP), no lo hizo en este caso, toda vez que se
encontraba “integrando” en otra sede. Específicamente, a folio 73 del expe-
diente, se aprecia una constancia que así lo señala y en la cual se indica que
el día 4 de agosto de 2005, fecha prevista para la lectura integral del fallo,
el Tribunal no se pudo trasladar de Golfito a Corredores para hacerlo, ya
que la “ Administración no brindó el Servicio ”. Asimismo, se indica que a
la licenciada Leal Gómez se le entregó una copia de la sentencia debida-
mente firmada y remitida vía facsímil desde el Tribunal de Juicio de Golfito.
Con esta constancia se establece, sin duda alguna, que no se cumplió con lo
previsto por la normativa procesal en cuanto a la forma en la que se debe
realizar la notificación del fallo, incluso, a pesar de que en la hora y fecha
dispuesta no se hizo. A la vez, del examen del expediente, se determina tam-
bién que el Tribunal nunca procedió a cumplir con esta diligencia, como era
su deber hacerlo, aun cuando lo hubiese hecho en una fecha distinta a la
dispuesta, en la medida que se presentó una justificación (o “imposibilidad
material”) que lo impidió hacerlo. En otras palabras, omitió totalmente el
acto a través del cual se debía notificar a las partes la decisión, al punto que
aún a este momento no se ha hecho. Sobre este tema, ya esta Sala se había
pronunciado en una oportunidad en un caso similar, ocasión en la que se
dijo lo siguiente: “ A la hora indicada para la lectura de la parte dispositi-
va, el tribunal se constituyó en la sala de audiencias procediendo a la reali-
zación del acto en presencia de las partes – Cfr. constancia de folio 303
vuelto – Sin embargo, llegado el día y la hora señalados para la lectura in-
tegral de la sentencia dictada, pese a la asistencia del Fiscal de Juicio en la
sala de audiencias – ver constancia de folio 327 frente - la diligencia no fue
llevada a cabo, por cuanto, según se informó, por parte de la Sub-unidad
Administrativa Regional del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica,
no se le podía brindar al Tribunal de Juicio de Guápiles, el servicio de
117
Medios de Impugnación y Defensa Penal
118
Medios de Impugnación y Defensa Penal
119
Medios de Impugnación y Defensa Penal
b.5. Formalidades
Toda sentencia debe tener una descripción completa, concreta, clara y sufi-
ciente del acontecimiento histórico que constituye el objeto de la imputación.
Deben incluirse los hechos que se han acusado o que han sido objeto de
denuncia y los que tiene por acreditados el tribunal que dicta la sentencia.
• Parte resolutiva
• Fecha y firma
120
Medios de Impugnación y Defensa Penal
completa en ese momento. Por ello, para efectos del plazo para ejercer el recurso,
debe estar atento el recurrente a la fecha de la lectura integral de la sentencia.
b.6. Motivación
La motivación debe ser completa, aunque puede suceder que no haya ausen-
cia total de fundamentación, pero sí que sea insuficiente. En este caso, el fallo podría
ser declarado inválido en los extremos en que sea insuficiente, o bien podría afectarse
todo, si la insuficiencia es sobre un tema esencial.
Dijimos que la motivación debe ser clara, por lo que una fundamentación
contradictoria significa que la resolución no tiene motivación, ya que dos afirmacio-
nes contradictorias se anulan entre sí.
Expresa
Clara
REQUISITOS GENERALES Completa
DE LA MOTIVACIÓN
Legítima
Lógica
121
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Fáctica
FUNDAMENTACIÓN DE LA Probatoria
SENTENCIA PENAL:
Jurídica
Fundamentación
fáctica:
• Descriptiva: Contenido de la
prueba recibida en el debate.
• Intelectiva: Valoración y
análisis de fondo.
Fundamentación
probatoria:
Fundamentación
jurídica:
122
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Hoy día la mayoría de los sistemas procesales acogen una posición inter-
media, en la cual la convicción judicial es necesaria, pero no suficiente, y al mismo
tiempo se proporcionan mecanismos con el fin de dirigir la formación de la convic-
ción y someterla a control.
123
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Para reforzar este tema, de previo a continuar con el estudio del siguiente,
se deberán ubicar al menos dos sentencias de la Sala Constitucional donde se haya
reconocido el carácter constitucional de la motivación.
El sistema de las pruebas legales reducía las posibilidades de actuar del juez
o jueza, pues era sometido a un rígido sistema de reglas preestablecidas; y debía
resolver en función del resultado de las pruebas legales, sin tomar en cuenta cuál era
su convicción.
124
Medios de Impugnación y Defensa Penal
arbitrariedad que se podía cometer. Por ello como una forma de control, se introduje-
ron la publicidad y la oralidad.
125
Medios de Impugnación y Defensa Penal
a ese resultado. De esta forma, si otra persona es sometida a una situación similar,
tiene una orientación sobre la forma en que puede ser resuelto su caso. Para lograr
esto, se requiere excluir la arbitrariedad en la formación de la resolución y obligar al
juzgador o juzgadora a que su decisión se ajuste a lo que derive de la aplicación de
las reglas de la sana crítica, la experiencia y la transparencia que deben regir en su
razonamiento.
La doctrina mayoritaria se inclina hoy día por considerar que las resolucio-
nes judiciales, pero sobre todo la sentencia, deben se capaces de justificarse, tanto
objetivamente, como desde el punto de vista de la vista convicción judicial. Si nos
referimos a la sentencia penal, esto significa que debe ser racional y ajustada a los
parámetros de la sociedad en que se dicta. De esta manera, la convicción del juez o
jueza no puede basarse en la intuición o la sospecha, sino que debe proceder de las
pruebas que se producen en el juicio; debe analizar los aspectos planteados por las
partes; debe determinar la aplicación concreta del derecho y señalar las razones que
llevaron a esa determinada aplicación.
126
Medios de Impugnación y Defensa Penal
del procesado al debido proceso. Por ende, resulta inconstitucional si se equipara con
la arbitrariedad, ya que si bien es cierto rige el principio de inmediación de la prueba,
el cual otorga una amplia discrecionalidad a la persona juzgadora para apreciarla y
valorarla. Esto no excluye su deber de documentar el contenido de las probanzas,
así como las razones de su convicción. Así,ambos aspectos pueden ser impugnados
y controlados por ser arbitrarios o por contener errores graves, tal como es la regla
en un Estado de derecho con toda discrecionalidad que se otorga a uno de sus orga-
nismos36.
Tal como lo indicamos en los apartados anteriores, los motivos son los vi-
cios que nos permiten impugnar el fallo. En este tema, desarrollaremos estos vicios,
tanto en sentido positivo, como negativo, es decir, exponiendo y concretando los re-
quisitos que debe cumplir la sentencia para que se encuentre ajustada a derecho, y al
mismo tiempo analizando cómo la falta de esos requisitos, constituyen defectos que
permiten su impugnación por la vía de casación.
Con base en todo lo expuesto, podemos concluir que una sentencia puede
adolecer básicamente de los siguientes defectos derivados de la motivación:
36 En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal de Casación Penal. “En resumen, si el a quo no plasma
en sus deducciones el íter lógico por el cual llegó a una u otra conclusión impide al contralor de
casación el examen de la resolución, por lo que el juzgador está obligado a enunciar las pruebas
reales que dan base a su juicio y a valorarlas racionalmente, si ello se omite y además se incluyen
elementos o especulaciones que no encuentran respaldo probatorio, como en el caso sub exámine, la
sentencia será nula”. (RES.: 2000-00925 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito
Judicial de San José. Veinticuatro de noviembre de dos mil).
127
Medios de Impugnación y Defensa Penal
3.2. Aspectos relacionados con la prueba en materia penal y sus principios, im-
portantes para recurrir en casación
128
Medios de Impugnación y Defensa Penal
puede servir de base a la sentencia. Autores como Asencio Mellado son categóricos
en afirmar:
Esta es una noción sencilla de la prueba, pero tiene implicaciones para de-
terminar cuándo se analiza una sentencia, si lo que se califica como prueba lo es
realmente. El concepto debe ser completado con los principios y otras implicaciones
que tiene la prueba para la defensa de la persona sometida al proceso, y que permiten
refutar de forma correcta, los defectos asociados con ella.
a) Objetividad
129
Medios de Impugnación y Defensa Penal
se reciba la prueba de todas las partes y debe resolver conforme a todas ellas; es decir,
tiene la obligación de valorar todas las pruebas y no solo las que le sirven de funda-
mento al fallo. Precisamente si algunas de ellas son desechadas, la parte que la ofreció
tiene derecho a saber las razones por las cuales, no será considerada.
b) Legalidad
Se establece como principio que no podrán ser valorados para fundar una
decisión judicial, ni podrán utilizados como presupuestos de ella, los actos que se
lleven a cabo, inobservando las formas y condiciones previstas en la Constitución, en
los tratados sobre derechos humanos y la legislación ordinaria. (Art. 175 del CPP).
Este principio significa que, en el proceso penal, los hechos y demás cir-
cunstancias de interés para la solución del caso podrán probarse por cualquier medio
de prueba lícito. La libertad probatoria abarca tanto la acción penal como la civil. En
otras palabras, existe un sistema de “númerus apertus”.
Este principio ha sido acogido por la Sala Tercera. En este sentido puede
citarse el fallo 747-2004, en el cual señaló:
130
Medios de Impugnación y Defensa Penal
131
Medios de Impugnación y Defensa Penal
132
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Una vez que se analizan las pruebas donde se fundamenta una sentencia, confor-
me a los anteriores principios, procede el siguiente cuestionamiento:
3 ¿Con qué reglas se debe valorar la prueba por parte del juez o jueza?
2. Solo se podrán valorar para fundamentar un fallo, las pruebas recibidas con-
forme a los principios rectores del código: inmediación, publicidad, legali-
dad, inviolabilidad de la defensa.
4. La debida fundamentación como parte del debido proceso exige una labor
intelectiva del juzgador (a), para que como garantía a las partes, exprese el
razonamiento que le llevó a concluir de una determinada forma.
133
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Los elementos de prueba solo tendrán valor si han sido obtenidos por un
medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones
de este Código.
Sobre este tema, sabemos que la doctrina ha esbozado diferentes tesis para
el tratamiento de la prueba ilícitamente obtenida. Vamos a repasar, aunque sea de
134
Medios de Impugnación y Defensa Penal
forma breve, tanto sus antecedentes como estas diferentes tesis, las cuales deben ser
bien manejadas por los recurrentes, ante una impugnación basada en fundamentación
ilícita de la sentencia.
Antecedentes39
3 ¿Cuáles son las principales tesis que se han esbozado sobre la prueba ilícita?
135
Medios de Impugnación y Defensa Penal
• Fuente independiente
Se concibe como una excepción a la doctrina de los frutos del árbol enve-
nenado.
• Descubrimiento inevitable
Se trata de una tesis sumamente polémica. Supone que aun cuando existen
prueba y evidencia ilícita, conforme a las investigaciones policiales, su hallazgo era
inevitable y de todos modos aun sin esa prueba, la evidencia se habría descubierto. Se
trata de los casos de objetos o cadáveres u otras evidencias que son encontradas por
medio de una confesión ilegal. Pero que de todas formas sería descubierto de forma
inevitable.
136
Medios de Impugnación y Defensa Penal
No se trata en este apartado de hacer una exposición muy compleja sobre las
reglas de lógica o del correcto entendimiento humano, pues además de que sería muy
pretencioso de mi parte siquiera intentarlo, no nos resulta de provecho desgastarnos
en consultar textos de lógica jurídica para elaborar un buen recurso de casación por
violación a las reglas de la sana crítica. Por tanto, no significa que no sea útil hacerlo,
como parte de nuestra preparación para ser excelentes actores dentro del proceso pe-
nal, pero si, como sucede a menudo, para elaborar el recurso no se cuenta con todo el
tiempo que se quisiera, lo importante es manejar conceptos básicos42.
Con lo anterior deseo dejar claro que cuando hablamos del íter lógico se-
guido por el juez o jueza en su razonamiento, o de las razones que expone como
fundamento de sus conclusiones, lo que debemos analizar simplemente es si se basa
42 Un excelente libro de consulta en este tema y en general para analizar los vicios de la sentencia
es: Lógica jurídica y motivación de la sentencia penal. José Manuel Arroyo Gutiérrez y Alexander
Rodríguez Campos. Escuela Judicial, 2002.
137
Medios de Impugnación y Defensa Penal
en las reglas del sentido común, es decir, en las reglas que aplicamos todos los días
en nuestras acciones cotidianas.
Una definición sencilla es que se trata de los presupuestos que rigen los
juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, por
apoyarse en proposiciones lógicas correctas y por fundarse en observaciones de ex-
periencia confirmadas por la realidad43.
Este sistema de libre convicción o sana crítica establece la más plena libertad de con-
vencimiento de los jueces; pero supone o exige que las conclusiones a que se llega sean
43 COUTURE citado por NUÑEZ, Ricardo. Código Procesal Penal. Córdoba, Marcos Lerner Editora
Córdoba, Segunda Edición Actualizada, 1986, pp. 394-395
138
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Por lo tanto, una sentencia no se anula tanto por haber sido incorrecta una
apreciación, sino que se anula por no ser irreprochable la exposición en relación con
el resultado obtenido45.
En este sentido, la Sala Tercera venía afirmando que al revisar este vicio en
casación, no se hacen constataciones de hecho propias -reseleccionando o revaloran-
do la prueba-, sino que solamente anula las constataciones efectuadas por el juez de
los hechos en cuanto sus razonamientos no suministren sostén a la conclusión, pues
el control de casación se efectúa extrayendo los elementos de juicio únicamente de
la sentencia y de su fundamentación, (pues solo se dispone de “actuaciones inertes” y
no de la inmediatez del debate oral con todos los medios de prueba). En este sentido
indicó:
44 CAFFERATA NORES, José: La prueba en el proceso penal. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988,
p. 42
45 cfr. WALTER Gerhard: Libre apreciación de la prueba, Bogotá, Editorial Temis, 1985, pp. 349 a 363
139
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Debe reiterarse que la credibilidad que haya dado el a-quo a los testigos es
algo que no puede sustituir la Sala; ésta no puede valorar directamente la
prueba testimonial sin quebrantar los principios de inmediación y oralidad.
Lo que se permite en esta sede es examinar si la valoración que hizo el Tribu-
nal se efectuó en concordancia con las reglas de la sana crítica; pero ese es
un motivo formal que no alegó el recurrente. Res. 693 de las 9:20 horas del
23 de junio del 2000.
Esta norma manifiesta que en casación se valora la forma en que los jueces
de juicio apreciaron la prueba; es decir, si lo hicieron con apego a las reglas de la sana
crítica. Pero agrega además que para probar este vicio, la parte interesada puede ofre-
cer la prueba que sea oportuna, y que el propio Tribunal de Casación puede revisar
todos los registros del debate, con lo cual podrá de forma más directa, corroborar si
las constataciones y conclusiones del Tribunal de Sentencia, son correctas y respon-
den lo vivido en el juicio oral.
Considero que esto es posible que se realice, sin violentar los principios de
oralidad e inmediación, si el Tribunal de Casación está respecto a la prueba, en la
misma posición que el juez o jueza de juicio, lo cual respecto a la prueba documental
está muy claro.
140
Medios de Impugnación y Defensa Penal
141
Medios de Impugnación y Defensa Penal
ilegales, ni contrarios a las reglas de la sana crítica racional (Óp., cit., p. 390).
142
Medios de Impugnación y Defensa Penal
143
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Por ejemplo, si las leyes de la herencia biológica nos explican que es imposi-
ble que la persona de la que se afirma que es el padre de la criatura, sea el procreador
de esta, no existe la alternativa de que sea el padre y así, no cabe la apreciación de
la prueba. Esto es importante tenerlo claro para que sepamos cuándo la conclusión
del Tribunal de Sentencia solo podía ser una, y para ser capaces de plantearlo bien
en casación.
46 cfr. NUÑEZ, Óp., cit., pp. 396 a 397 y la resolución Sala Tercera Corte Suprema de Costa Rica. V-137
F de las 9:05 horas del 12 de junio de 1987.
144
Medios de Impugnación y Defensa Penal
El tribunal de casación puede aplicar y aplica sin duda alguna toda la ex-
periencia de la vida en la interpretación legal que le corresponde o en la
fizcalización de la interpretación realizada por el inferior. Ante todo, se de-
termina en innumerables casos el lenguaje de la vida cotidiana, y de igual
modo se investigan las necesidades y costumbres de la población [...]48.
El estado de inocencia, tal como debe entenderse para nuestros efectos, im-
plica que la convicción del tribunal respecto de la culpabilidad del imputado debe
superar cualquier duda razonable, de manera que si esta existe, se debe fallar a su
favor.
145
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Por lo demás, en caso de que en el curso del proceso haya que imponer al
reo una privación de libertad, ésta debe cumplirse en las condiciones del menor daño
posible al propio procesado y sus familiares, y siempre separándolo de los reos con-
denados y en lugares no destinados a estos.
49 En este sentido, Cafferata Nores. La prueba en el proceso pena. Ediciones Depalma Buenos Aires,
1988. p. 11. Explica que el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que no necesita ser
construido: “[...] a los órganos públicos compete destruírlo y acreditar acabadamente su culpabili-
dad. Si estos fracasan en su intento y no logran probar fehacientemente la existencia del hecho y la
participación punible del imputado, el estado de inocencia reconocido por el ordenamiento legal se
mantiene, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tal de juicio, careció de
la envergadura legalmente exigida para destruírlo”.
146
Medios de Impugnación y Defensa Penal
147
Medios de Impugnación y Defensa Penal
148
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Cuando se alega in dubio pro reo, la impugnación debe dirigirse a atacar la es-
tructura racional al formarse la convicción, demostrando con bases firmes que conforme
a las leyes de la lógica, la experiencia, el sentido común y los conocimientos científicos,
no podía derivarse una conclusión certera sobre la culpabilidad, sino un estado admisi-
ble y real de duda, por cuanto racionalmente no era posible concluir otra cosa, entre al
menos dos posibilidades.
149
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Cuando la casación examina un motivo por violación del principio del “in
dubio pro reo”, se analiza indirectamente la valoración hecha por el Tribunal de Jui-
cio, e incluso debe sustituirla, si se llega a conclusiones fácticas y jurídicas distintas.
Lo que el recurrente debe lograr es que en casación, se señale que la valoración de las
pruebas y cuestiones de hecho realizadas por el juzgador o la juzgadora es errónea.
Esto lo llevó a emitir una conclusión equivocada de certeza en cuanto a la culpabili-
dad, cuando una correcta valoración de la misma prueba y las cuestiones de hecho,
determinaba una duda razonable. Lo anterior podría tener dos posibles consecuen-
cias, cuya aplicación será determinada por el caso concreto: La nulidad del fallo y la
disposición del juicio de reenvío o la absolutoria de la persona condenada.
Debemos ver como en un caso, el vicio fue de tal magnitud que originó la
nulidad de la sentencia:
150
Medios de Impugnación y Defensa Penal
151
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Respecto a la carga de la prueba, aunque nos parezca que está muy claro,
tenemos que decir que el imputado no tiene que demostrar que es inocente. Le co
152
Medios de Impugnación y Defensa Penal
153
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Artículo 8.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
2º. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino-
cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el pro-
ceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
154
Medios de Impugnación y Defensa Penal
4º. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
5º. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre-
servar los intereses de la justicia.
155
Medios de Impugnación y Defensa Penal
5.1. Acceso a la justicia y derecho a ser oído con las debidas garantías
Pero debemos también tener claro que es algo más que poder presentar
oportunamente los alegatos. Implica que las condiciones de los procedimientos estén
regulados de tal forma que el ciudadano pueda ser oído en forma oportuna, cuando
el asunto tenga interés, y que además existe la obligación de quien resuelve de consi-
derar todos los argumentos que le presentan los afectados. Si este derecho no conlleva
todo lo anterior, el mismo pierde toda vigencia y se convierte en un mero ritualismo,
pues la persona nunca sabrá si su gestión sirvió de algo y si se consideró por el órgano
encargado al momento de tomar la decisión que resolvió su asunto.
156
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Como vemos, con base en esta garantía podemos atacar un fallo y el proce-
so en que se basó, si se demuestra una restricción, en alguna de las formas indicadas
al derecho de acceder a la justicia en condiciones de igualdad, y ello resulta esencial
para el resultado del proceso. Se trata de un vicio importante que puede significar la
objeción de una actuación inicial que puede dejar insubsistente el fundamento proba-
torio del fallo, si recae sobre prueba decisiva.
157
Medios de Impugnación y Defensa Penal
al derecho a ser oído en condiciones de igualdad, pues si este imputado hubiera po-
dido tener la oportunidad de preparar su defensa, habría podido acceder a su derecho
de ser oído de forma plena, ya que si bien estuvo en la audiencia, su derecho fue
evidentemente limitado.
Otro vicio muy común en las sentencias, y que también implica, además
de falta de fundamentación, violación al derecho de acceso a la justicia, es la falta
de valoración por parte de la persona juzgadora de la prueba de alguna de las partes,
sobre todo de la defensa.
En síntesis: ser oído implica que mis argumentos como parte sean analiza-
dos por el juez o jueza, de lo contrario la garantía no pasa de ser un formulismo sin
contenido.
Esta garantía puede incidir como motivo de casación, cuando por ejemplo,
la duración del proceso hace que al recibir la prueba, sobre todo testimonial, se
presenten problemas de precisión o de esclarecimiento de la verdad histórica, lo cual
resulte decisivo en la resolución del caso.
158
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Significa que está prohibido crear tribunales especiales o para el caso con-
creto. Lo encontramos en el artículo 8 de la C.A.D.H., 10 del la D.U.D.H. y 14.1 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 3 del CPP. Además
cualquier violación a este principio se califica de forma expresa como un defecto
absoluto, según el numeral
179 del mismo cuerpo legal.
54 Mora Mora, Luis Paulino. La Independencia del Juez en la Jurisprudencia de la Sala Constitucio-
nal Costarricense. Separata. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. Madrid, 1999, p. 409.
159
Medios de Impugnación y Defensa Penal
determinados, los cuales hacen presumir una influencia sobre el o ella, se impide su
legitimación para conocer el caso concreto. De tal modo que la legitimación del juz-
gador para conocer el asunto depende del desinterés con lo discutido en el proceso.
Aun cuando haya actuado con fundamento en normas de competencia objetiva, fun-
cional y territorial, pues esto solo lo legitima genéricamente para juzgar.
Debo aclarar que en este apartado me referiré, por el interés que reviste esta
material, a las principales derivaciones del derecho en cuanto al imputado solamen-
te.
160
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Un tema unido al derecho de defensa y que hasta hace poco no era tomado
en cuenta en nuestro ámbito, es el referido a las poblaciones indígenas. Se trata de
personas que se les somete a un proceso penal que no comprenden por limitaciones
culturales y de idioma. Todos estos instrumentos son contestes en establecer el de-
recho al intérprete, pues es muy común que esto no se cumpla, y este derecho debe
garantizarse desde que la persona es eventualmente detenida, y se le debe informar
de la causa de la detención y los derechos que le asisten.
161
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Sin embargo, debemos tener claro que todas estas prácticas están proscritas
en nuestro medio, y si alguna autoridad judicial las permite y las valida, sería una
actuación más reprochable que la de la misma persona imputada que se juzga. Si se
comprueba esa actuación, esta tendría efectos sobre el proceso mismo, si se incorporó
prueba ilícita, pero además podría enfrentar el régimen disciplinario interno y hasta
una demanda internacional.
La publicidad exige que los jueces y juezas, representantes legales y los fis-
cales se preparen de la mejor forma para llevar a cabo las audiencias, pues saben que
el público juzgará su labor. Asimismo, quienes declaran en los juicios como testigos
y hasta el mismo imputado, actúan con mayor responsabilidad, porque saben que sus
declaraciones no son escritas sino orales sometidas al contradictorio de las partes, y
son evaluadas por el público que presencia el desarrollo del debate.
162
Medios de Impugnación y Defensa Penal
la fiscalización que a través de dichos medios puede realizar el pueblo sobre la labor
judicial, y por otra parte, los peligros y perjuicios reales que puede traer para el debate
la ingerencia de la prensa.
Nótese que, con este sistema, los funcionarios que administran justicia ya no
trabajan en oculto y en secreto, sino que todos sus actos quedan sometidos a la mirada
atenta y vigilante de la colectividad, lo cual puede ser una influencia muy fuerte para
contrarrestar todos los posibles abusos y arbitrariedades.
Entre las severas críticas que se le hacen a la publicidad mediata que en ade-
lante denominaremos también como crónica judicial, se presentan las siguientes:
163
Medios de Impugnación y Defensa Penal
casos juicios paralelos donde se juzga y se condena. Todo este ambiente afecta el
ánimo y la disposición a favor o en contra de una determinada posición a toda la co-
munidad, de la cual no escapan las personas juzgadoras.
Por último, debo señalar como otra vulneración que se origina en una mala
interpretación del principio de publicidad: la violación al principio de inocencia en
la cobertura del debate. Este es otro gravísimo daño que produce la prensa al sistema
penal oral, pues durante la cobertura informativa de un proceso oral no se distingue
entre “imputado” y “condenado”, y se hacen comentarios groseros donde se tira por
tierra el principio de inocencia tutelado constitucionalmente.
164
Medios de Impugnación y Defensa Penal
en sus apreciaciones que se han dejado llevar por criterios subjetivos o de la crónica
judicial.
Esta garantía se enuncia como el derecho a recurrir del fallo ante un juez o
tribunal superior. Lo encontramos plasmado en el mismo artículo 8.2 h. de la C.A.D.H.
y en el 14.5 del P.I.D.C.P. Esta última norma refiere que el derecho al recurso se dará
cuando se dé un fallo condenatorio y se imponga una pena.
Tal como lo analizamos antes, esta garantía fue decisiva para lograr una ma-
yor apertura del recurso de casación en nuestro medio, y que el formalismo excesivo
no hiciera nugatorio el derecho al recurso.
El derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos es especial-
mente importante para quien ha sido absuelto, y aparece recogido en los convenios
internacionales como una garantía procesal. Así se establece en el P.I.D.C.P. en el
artículo 14.7, donde se enuncia que “Nadie podrá ser juzgado, ni condenado por
un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Por su parte, la convención
lo acoge en el artículo 8.4, mejorando su redacción en cuanto prohibe la posibilidad
de un nuevo juicio por los mismos hechos; pero limita el derecho solo a favor del in-
culpado absuelto por una sentencia firme. De tal suerte que una interpretación textual
permite el nuevo juzgamiento de quien es procesado y condenado.
165
Medios de Impugnación y Defensa Penal
La garantía tutela que una vez que recae sentencia en un caso, la persona
tiene la garantía de que no se le someterá de nuevo a proceso por esos mismos hechos.
La excepción sería el procedimiento de revisión que siempre será a favor de la perso-
na imputada, justificado en el hecho de que si existe la posibilidad de haber condena-
do a una persona inocente, o de que la condena se obtuvo con violación de garantías
procesales integrantes del debido proceso, la misma debe ser revisada aunque esté
firme, pues el proceso está estructurado precisamente para proteger a los ciudadanos
y ciudadanas de intromisiones arbitrarias del Estado.
Nadie podrá ser condenado a una pena o sometido a una medida de segu-
ridad; sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código, y
con observancia estricta de las garantías, las facultades y derechos previstos
para las personas.
Por lo anterior, los quebrantos a las leyes del procedimiento son motivos
para recurrir en casación; el proceso no se puede manipular arbitrariamente; no se
pueden inventar, ni suprimir actos, pues si se causa perjuicio con ello a las partes,
se estará provocando la eventual anulación de un juicio por actos que quizás fueron
166
Medios de Impugnación y Defensa Penal
cumplidos al inicio del procedimiento, pero que luego fueron determinantes para
resolver el caso.
Por supuesto que, tal como ya lo mencioné al referirme a los motivos por el
fondo del recurso de casación, la violación a la ley sustantiva, sea por una incorrecta
tipificación de la conducta, o por la creación de alguna figura delictiva inexistente, es
una violación también al principio de legalidad.
167
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Desarrollar debidamente todos los temas que pueden ser tratados por en un
recurso de casación equivale a desarrollar tratados completos de derecho constitucio-
nal, penal, procesal penal. Sin embargo, he enunciado solo algunos de ellos para que
tengamos conciencia de las posibilidades que concede este medio de impugnación
que nos exige el estudio profundo de los temas de fondo que se van a tratar; pero sin
olvidar lo más importante de esté módulo: el dominio del concepto de gravamen e
interés para recurrir.
AUTOEVALUACIÓN
¿Por qué decimos que el in dubio pro reo se deriva del estado de ino-
cencia?
168
Medios de Impugnación y Defensa Penal
TEMA VI
PROCEDIMIENTO PARA LA INTERPOSICIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN
1. Tribunal competente
169
Medios de Impugnación y Defensa Penal
2. Interposición
En este escrito, debe indicarse por separado cada motivo con sus fundamen-
tos, es decir, cada uno de los vicios in procedendo o cada uno de los errores in iudi-
cando, deben ser acusados de manera independiente, explicando en qué consistieron
el vicio y la incidencia que este tuvo para lo resuelto. Aquí es precisamente, donde
el impugnante debe demostrar con su argumentación, el agravio o perjuicio que le
causa la resolución, y debe formular sus pretensiones de acuerdo con la naturaleza del
defecto acusado. Si, por ejemplo, hubiera varios vicios in procedendo, estos deben
reclamarse por separado, sin perjuicio de que el recurrente señale cómo la relación de
estos le causa un agravio.
170
Medios de Impugnación y Defensa Penal
3. Emplazamiento
Una vez que se ha interpuesto el recurso ante el Tribunal que dictó la resolu-
ción, este emplazará a los interesados para que comparezcan ante el Tribunal corres-
pondiente en el plazo común de cinco días, conforme al artículo 446.
4. Trámite
171
Medios de Impugnación y Defensa Penal
5. Audiencia oral
6. Prueba
172
Medios de Impugnación y Defensa Penal
esencial para resolver el fondo del reclamo, solo cuando antes haya sido re-
chazada, no haya sido conocida con anterioridad o esté relacionada con he-
chos nuevos.
El Tribunal de Casación rechazará la prueba oral que sea manifiestamente
improcedente o innecesaria, pero si la estima indispensable, podrá ordenarla
incluso de oficio.
Cuando se haya recibido prueba oral, los que la hayan recibido deberán inte-
grar el tribunal al momento de la decisión final.
Res: 2006-00609 de las a las ocho horas treinta y cinco minutos del treinta de junio de
dos mil seis.
El imputado Juan Antonio Sánchez Granados ofrece prueba para mejor re-
solver. En concreto, ofrece el testimonio de Paola Vanesa Gutiérrez Gutié-
rrez, madre de la ofendida y compañera del acusado. Señala, que a esta
testigo le constaría que el justiciable no permanecía solo con los niños, pues
ella no trabajaba. Asimismo, indica que Gutiérrez Gutiérrez manifestaría
que no es cierto que ella presenciase algún abuso por parte suya contra la
menor y que no encontró a la niña con la pijama rota. Finalmente, expresa
que esta testigo no había sido ofrecida en el curso de la investigación, ni en
el debate, a lo que agrega que es en aras de descubrir la verdad real que la
ofrece en este momento. La prueba ofrecida para mejor resolver se debe re-
chazar: El Código Procesal Penal, tras la reforma efectuada mediante Ley
N° 8503 del 28 de abril de 2006 (publicada en el Diario Oficial La Gaceta
N° 108 del martes 6 de junio de 2006), ha ampliado los supuestos en que se
permite ofrecer prueba en sede de casación. Sin embargo, dicha apertura no
implica que en esta fase recursiva deba recibirse cualquier prueba. Según
el artículo 449 del Código Procesal Penal (tal cual fue modificado mediante
la ley dicha), es posible ofrecer prueba para sustentar un reclamo por vicios
en el procedimiento, específicamente los relativos a la forma como fueron
173
Medios de Impugnación y Defensa Penal
174
Medios de Impugnación y Defensa Penal
dos por otros testigos en debate, de modo que el testimonio ahora ofrecido
resulta superabundante para examinar el punto indicado y ello constituye
una razón más para rechazarlo. Por todo lo anterior, se rechaza recibir la
declaración de Paola Vanesa Gutiérrez Gutiérrez, quien fue ofrecida como
testigo para mejor resolver.
Res: 2007-00055 de las ocho horas cuarenta y ocho minutos del nueve de febrero de
dos mil siete.
III. Los representantes de los actores civiles ofrecen (ver folio 824) la de-
claración del perito Luis Alberto Rodríguez Astúa, como prueba para que
sea evacuada en casación. Al respecto, resuelve esta Sala rechazar dicho
ofrecimiento. Si se aprecia el primer motivo por la forma (ver folio 796)
planteado por los apoderados de los actores civiles (en relación con el cual
se ofrece la declaración mencionada), se puede observar que el alegato se
centra en la inobservancia de las reglas de la sana crítica por parte del
a quo, a la hora de valorar la pericia que se incorporó en debate (cuyo
dictamen fue rendido precisamente por el licenciado Rodríguez Astúa). El
reclamo formulado por los recurrentes se dirige a cuestionar el aserto del
cuerpo juzgador, en el sentido de que al efectuar la pericia, el perito habría
omitido explicar cómo fijó los montos que estableció como daño material.
Los recurrentes, transcribiendo parte del dictamen pericial, sostienen que
el perito sí explicó cómo llegó a establecer la referida suma, por lo que
estiman que “los elementos objetivos y legales utilizados, hacen que la pe-
ritación se baste por sí sola y la misma no puede ser excluida por el Tribu-
nal, simplemente porque el perito no indicó la fórmula matemática utilizada
para arribar al monto propuesto” y agregan los impugnantes que si el Tri-
bunal estimaba que se requería una aclaración de la pericia, entonces podía
ordenar la comparecencia del perito. Como se ve, los problemas sometidos
a conocimiento de esta Sala son dos: el de si el dictamen pericial contiene
la fundamentación que extrañó el a quo y el de si, en caso de que careciese
de tal motivación, podía simplemente descartarse la pericia o si más bien
procedía ordenar la declaración del perito. Partiendo de lo expuesto, estima
esta Sala que no es necesario recibir en esta sede al profesional dictamina-
dor, pues para resolver los cuestionamientos de los recurrentes es suficiente
examinar la sentencia impugnada y contrastarla con la pericia, razón por
la cual se rechaza el ofrecimiento de la declaración de Luis Alberto Ro-
dríguez Astúa.
175
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Podríamos preguntarnos ahora si ¿la prueba puede ser ofrecida para acredi-
tar un vicio in iudicando? En principio esto conllevaría una nueva revisión de los he-
chos y el análisis de nueva prueba que incluso no fue objeto del debate. Recordemos
que este reclamo parte de los hechos fijados en la sentencia. Por ello en mi criterio
esta posibilidad sino está muy limitada, es nula. Así lo resolvió la Sala Tercera en la
resolución n.° 699 del 4 de junio de 1999, y lo refiere también en el auto trascrito
supra, el cual refiere de forma expresa la posibilidad de ofrecer prueba para los recla-
mos de vicios del procedimiento; es decir, sobre la forma en que se cumplieron las
actuaciones procesales.
176
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Ahora bien, resolver el caso de acuerdo con la ley sustantiva es, en prin-
cipio, el efecto propio del reclamo por vicios de fondo. El vicio in iudicando debe
formularse y resolverse a partir del supuesto de hecho establecido en la sentencia, a
efecto de examinar si el caso se resolvió de acuerdo con la ley sustantiva aplicable.
En este caso, se necesita que la sentencia contenga una determinación clara, precisa y
circunstanciada del hecho que el tribunal a quo estimó acreditado. Si esta condición
no se satisface, resulta imposible verificar la observancia o correcta aplicación de los
preceptos legales sustantivos, razón por la cual procede la anulación de la sentencia,
para que en juicio de reenvío, se corrija el defecto.
177
Medios de Impugnación y Defensa Penal
juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la
sentencia anulada, ni podrá desconocer las beneficios que en esta se hayan acordado
(non reformatio in peius).
Según el artículo 450, último párrafo, cuando como efecto de lo resuelto por
el Tribunal de la Casación, deba cesar la prisión preventiva, se debe ordenar directa-
mente. Parece que en este punto, no hay mayor discusión, ya que se trata de aquellos
casos en los cuales se acoge un recurso y se desvirtúan los presupuestos de fondo que
motivaron la prisión preventiva. Debemos remitirnos en este punto a las causas de
cese de la medida del artículo 257 del mismo cuerpo legal.
Algunas veces en la práctica, suele ocurrir, sobre todo con casos de fuera
de San José, que no se tramita a tiempo la ampliación de la prisión preventiva, y se
vence sin que medie nueva resolución que la mantenga. En estos supuestos, no se
debe pedir a la Sala o al Tribunal de Casación que resuelva. Lo procedente es hacer la
gestión directamente ante el tribunal que ordena la prisión, y si no prospera, se debe
interponer un recurso de hábeas corpus, por existir una persona detenida sin que haya
resolución judicial que así lo ordene.
178
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Res: 2006-00394 de las nueve horas cincuenta y cinco minutos del cinco de mayo de
dos mil seis.
179
Medios de Impugnación y Defensa Penal
180
Medios de Impugnación y Defensa Penal
TEMA VII
ELABORACIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Objetivos
Introducción
181
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Debemos empezar por los requisitos básicos, pues aunque nos puedan pare-
cer obvios, son los que determinan el éxito o no del recurso que deseamos presentar.
182
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Este estudio de la sentencia debe hacerse en los primeros días luego de tener
la sentencia, aun cuando la redacción del recurso se haga posteriormente. Esto es
importante para tomar la decisión de si se realizará el recurso o no, y en este último
caso que exista tiempo de que la sentencia sea revisada por la Unidad de Casación de
la Defensa Pública, y que la persona condenada tenga posibilidad de consultar a otros
profesionales para que le elaboren el recurso.
Luego de esta primera lectura, se hará una segunda ya más detenida, durante
la cual sí se deben ir resaltando los principales aspectos de la sentencia, y determinar
los vicios o defectos que se podrían utilizar como motivos del recurso. Es necesario
sacar todos los que se estimen, aun cuando en un primer momento se tenga alguna
duda para que no se vaya a quedar por fuera.
183
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Esta etapa muchas veces se pasa por alto y luego cuando se están redactando los
fundamentos de los motivos, no logramos concretar el gravamen, nos desgastamos
por demostrar el vicio alegado, pero nunca llegamos a determinar de qué forma en
concreto, ese vicio causó una afectación.
Veamos un ejemplo:
En los siguientes apartados, voy a indicar el contenido que debe tener un re-
curso de casación, desde luego cada quien puede aplicar su estilo propio de redacción
para el desarrollo de los mismos.
184
Medios de Impugnación y Defensa Penal
185
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Aun cuando actualmente salvo que la forma en que esté redactado el mo-
tivo, haga imposible que se conozca cuál es el reclamo, no se rechazará un motivo
por no hacerlo, como lo indica la ley. Sin embargo, debo reiterar que un escrito que
no guarde una estructura adecuada, salvo que sea un grave error, no tiene muchas
posibilidades de éxito. Por ello, los defensores y defensoras públicas deberán en la
medida de lo posible, presentar sus recursos de casación cumpliendo con el esquema
que a continuación se expondrá.
A. Los motivos, tal como ya lo vimos, son los vicios o defectos que se pue-
den alegar. De la Rúa refiere que en el derecho argentino, al igual que en el nuestro,
los motivos de casación pueden ser errores en la aplicación de la ley sustantiva o
errores en la aplicación de la ley procesal.
186
Medios de Impugnación y Defensa Penal
187
Medios de Impugnación y Defensa Penal
188
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Res: 000578-99
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 11 horas 12 minutos
del 14 de mayo de 1999.
189
Medios de Impugnación y Defensa Penal
190
Medios de Impugnación y Defensa Penal
BIBLIOGRAFÍA
ARCE VÍQUEZ, Jorge Luis. Los Órganos de la Casación Penal frente a la apertura
del Recurso de Casación. San José, Separata de la Revista de Ciencias Penales, n.º 9,
Año 6, 1994.
ARCE VÍQUEZ, Jorge Luis y CHAVES RAMÍREZ, Alfonso. Los medios de impug-
nación en el Código de Procedimientos Penales. (Material de apoyo de los cursos de
preparación para los exámenes de ingreso a la carrera judicial). San José, Departamen-
to de Publicaciones e Impresos del Poder Judicial, 1995.
BECCARIA, CESARE. De los delitos y las penas. Ediciones Jurídicas Europa Amé-
rica, Buenos Aires. 1978.
191
Medios de Impugnación y Defensa Penal
RÚA, Fernando de la. La Casación Penal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994.
RÚA, Fernando de la. Teoría General del Proceso Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1991.
SETIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Editorial Temis, Bogotá, Colom-
bia, 1988.
192
Medios de Impugnación y Defensa Penal
AUTOEVALUACIÓN FINAL
PRIMERA PARTE
1. Respuesta corta
SEGUNDA PARTE
Preguntas de desarrollo
TERCERA PARTE
Resolución de casos
193
Medios de Impugnación y Defensa Penal
CUARTA PARTE.
Asumiendo roles
Durante un juicio un(a) abogado(a) le objeta un peritaje médico, porque refiere que
nunca se le puso en conocimiento y que él o ella habría podido hacer alegaciones y
demostrar que es ilegal y no se ajusta a la realidad. Le solicita que lo suprima del pro-
ceso por ser defectuoso, y que en vista de que no hay prueba que acredite las lesiones,
ni la incapacidad de la persona ofendida, se debe absolver al imputado o imputada de
toda responsabilidad.
Fundamente las siguientes preguntas:
¿Tiene razón el (la) abogado(a)?
¿Qué opciones de resolución tiene como juez o jueza?
194
Medios de Impugnación y Defensa Penal
INDICE
Dedicatorias.................................................................................................. 3
Agradecimiento............................................................................................ 5
Prólogo ......................................................................................................... 7
Presentación ................................................................................................ 9
Objetivo general del texto......................................................................... 11
Tema 1
La actividad procesal defectuosa dentro del contexto de la
Reforma Procesal Penal............................................................................ 13
Tema II
El gravamen................................................................................................ 31
2.1 Definición............................................................................................... 31
2.2 El gravamen como medida del interés................................................... 32
195
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Tema III
Los medios de impugnación en el proceso penal..................................... 39
3.1 Generalidades........................................................................................ 39
3.2 Requisitos generales de los recursos...................................................... 41
3.2.1 Impugnabilidad objetiva............................................................... 41
3.2.2 Impugnabilidad subjetiva............................................................. 42
3.2.3 Condiciones de interposición de los recursos............................... 42
3.2.4 Efectos de los recursos................................................................. 44
3.2.4.1 Devolutivo........................................................................... 44
3.2.4.2 Suspensivo........................................................................... 44
3.2.4.3 Extensivo............................................................................. 45
3.2.5 Adhesión....................................................................................... 45
3.2.5.1 Requisitos para que se produzca la adhesión...................... 47
3.2.5.2 Contenido del recurso de quien se adhiere.......................... 47
Autoevaluación............................................................................................ 49
Tema IV
Medios de impugnación en particular: revocatoria y apelación........... 51
4.1 Revocatoria............................................................................................ 51
4.1.1 Concepto y naturaleza.................................................................. 51
4.1.2 Requisitos..................................................................................... 53
4.2 Recursos de apelación............................................................................ 54
4.2.1 Aspectos generales....................................................................... 54
4.2.2 Interposición................................................................................. 55
4.2.3 Competencia del tribunal de alzada.............................................. 55
4.2.4 Trámite.......................................................................................... 56
4.2.5 Impugnabilidad objetiva............................................................... 57
Autoevaluación............................................................................................ 57
196
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Tema V
Recurso de Casación.................................................................................. 59
197
Medios de Impugnación y Defensa Penal
198
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Autoevaluación.......................................................................................... 168
199
Medios de Impugnación y Defensa Penal
Tema VI
Procedimiento para la interposición del Recurso de Casación . ......... 169
1. Tribunal competente....................................................................................169
2. Interposición.......................................................................................... 170
3. Emplazamiento...................................................................................... 171
4. Trámite................................................................................................... 171
5. Audiencia oral........................................................................................ 172
6. Prueba.................................................................................................... 172
7. Resolución de casación y sus efectos..................................................... 176
8. Prohibición de reforma en perjuicio...................................................... 177
9. Resolución sobre prisión preventiva...................................................... 178
Tema VII
Elaboración del Recurso de Casación................................................... 181
Introducción............................................................................................... 181
1. Requisitos formales de interposición..................................................... 182
a. Lo ideal es haber sido el defensor o defensora en el debate............ 182
b. Ir personalmente a la lectura de la sentencia integral, o tener
muy presente la fecha de la lectura para recogerla......................... 182
c. Estudio integral de la sentencia y determinación
de posibles defectos......................................................................... 183
d. Determinar de forma clara cuál gravamen produjeron
los vicios encontrados..................................................................... 183
2. Redacción del recurso......................................................................... 184
2.1. Aspectos formales......................................................................... 185
2.1.1. Formas básicas.................................................................... 185
2.1.2. Elaboración de los motivos................................................. 185
BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 191
200
Medios de Impugnación y Defensa Penal
201
Medios de Impugnación y Defensa Penal
202
TEORIA DE LA PRUEBA
“Onus” viene del latín, y significa la carga que portaban las mulas.
De ahí que se hable de “la carga de la prueba”. La necesidad de probar no
es jurídicamente una obligación, sino una carga. La obligación consiste en
un vínculo jurídico que implica la subordinación de un interés del obligado
al interés de otra persona, so pena de sanción si la subordinación se
infringe; la carga, en cambio, supone la subordinación de uno o más
intereses del titular de ellos a otro interés del mismo. Por lo tanto, el
litigante no está obligado a probar, la ley no lo obliga a ello; pero si no
proporciona la prueba, sus pretensiones no serán acogidas por el juez.
¿A quién incumbe rendir la prueba? Como principio general,
corresponde probar al que ha sostenido una proposición contraria al
estado normal u ordinario de las cosas, o al que pretende destruir una
situación adquirida. En efecto, lo normal es que el poseedor de una cosa
sea su dueño o que una persona no sea deudor. Por ende, corresponde
probar que el poseedor no es dueño o que es deudor al demandante que a
su vez afirma ser dueño o acreedor, respectivamente. El demandado, que
Por otra parte, en relación a los elementos del acto jurídico (artículo
1444 del Código Civil), podemos concluir: que los elementos esenciales
comunes no necesitan probarse, pero sí lo requieren los elementos
esenciales particulares. Los elementos de la naturaleza no necesitan
probarse, salvo que las partes los hubieren modificado. Los elementos
accidentales deben probarse siempre.
14.1) Concepto.
14.2) Clasificación.
a) Requisitos.
El artículo 1700 del Código Civil distingue entre las partes y los
terceros, por un lado, y en cuanto al otorgamiento del instrumento, a su
fecha y a la verdad de las declaraciones que contiene, por otro lado.
Analizaremos cada uno de estos aspectos.
c.1) Otorgamiento del instrumento público: dice el artículo 1700 que “El
instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado...”, lo que debe entenderse tanto entre las partes como respecto
de terceros.
Este precepto debemos complementarlo con el artículo 17, que se
refiere a la autenticidad del instrumento público, que comprende dos
aspectos:
• el hecho de haber sido realmente otorgado el instrumento público
por las personas que aparecen compareciendo en él;
• el hecho de haber sido realmente autorizado por la persona que
actúa de ministro de fe (un notario público, por ejemplo), y de la
manera que se expresa en el instrumento.
Tienen valor en Chile, una vez que han sido legalizados, conforme a
lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. Se
entenderá que lo están, cuando constan las siguientes circunstancias:
f.1) Concepto.
f.2) Requisitos.
1
Según refiere Francisco Antonio Encina, la primera escritura firmada en Chile, se otorgó ante el escribano
Luis de Cartagena, el 12 de agosto de 1540, mientras la expedición de conquista avanzaba al centro de Chile.
Por ella, Pero Sancho de la Hoz y Pedro de Valdivia disolvieron la compañía que habían formado en el Cuzco
para conquistar el territorio que después integraría nuestra nación. A decir verdad, tal escritura debe haber
adolecido del vicio de la fuerza, pues Sancho de la Hoz debió firmarla bajo de amenaza de perder su vida,
después que se desbarató su intento de asesinar a Valdivia.
a) Concepto.
a) Concepto.
c) Clases de contraescrituras.
15.1. Concepto.
a) Testigos de oídas: son aquellos “que relatan hechos que no han percibido
por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas”.
Su testimonio sólo podrá estimarse como base de una presunción judicial.
En todo caso, el tribunal considerará especialmente el testimonio de
oídas, “cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes,
en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”
(artículo 383).
16.1. Concepto.
16.2 Clasificación.
a) Requisitos.
b) Admisibilidad.
c) Valor probatorio.
17.1 Concepto.
El Código Civil italiano la define como “La declaración que hace una
parte de la verdad de los hechos que le son desfavorables y son favorables
a la otra parte”.
Es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de
un hecho que produce consecuencias jurídicas en su contra.
17.2 Características.
17.3 Clasificación.
a) Confesión extrajudicial.
b) Confesión judicial.
18.2 Concepto.
19.3 Procedencia.
_______________________*****______________________
Finalidad
Finalidad..- Lograr la convicción judicial sobre la
exactitud de las afirmaciones realizadas por las
partes en el proceso
proceso..
VALORACIÓN DE LA
PRUEBA
El Juez deberá observar:
Reglas
g de la lógica,
g
La ciencia y,
y
Máximas de la experiencia.
p
Debe exponer
p además los resultados obtenidos y
los criterios adoptados.
VALORACIÓN
Ó DE LA PRUEBA
El proceso penal peruano siguiendo el modelo
eurocontinental, se afilia al sistema de libre
eurocontinental,
valoración razonada o también llamado de sana
crítica.. No existen directivas o parámetros
crítica
legales, los Jueces apreciaran libremente la
prueba,
p ,p
pero conforme a las reglas
g de la lógica,
g ,
la experiencia y la crítica o debida razonabilidad
razonabilidad..
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
En el sistema procesal peruano no hay ninguna
graduación
d ió entre
t pruebas
b di t
directas y pruebas
b
indirectas sino que las dos están en plano absoluto
de igualdad
igualdad..
El art
art.. 283
283°° del CPP se refiere a la valoración
razonada en conciencia de todas las pruebas
practicadas en el Plenario, por lo tanto se está
refiriendo
fi i d a llas pruebas b d cargo ya sean de
de d
naturaleza directa o indiciaria como a las de
descargo, todo ello debe ser valorado de forma
crítica para llegar, si es posible, al juicio de certeza
en un contenido incriminatorio objetivado en los
hechos probados
probados..
Prueba
Hecho Certeza
Legalidad
Utilidad
P ti
Pertinencia
i
Prueba
Oralidad
Inmediación
Contradicción
Objeto de
Prueba
Comisión del delito Juez
Responsabilidad
del imputado
p
ESTRUCTURA DEL INDICIO
Objeto de
Prueba
No se equipara a testimonial
Para valoración criterios:
criterios:
1) Subjetivos
Subjetivos:: Personalidad
Personalidad;; relaciones
con coimputado;
coimputado; motivación o finalidad
d l
declaración
ió (exculpatoria
exculpatoria).
l i ).
)
2) Objetivos
Objetivos:: Declaración corroborada con
elementos probatorios
probatorios;; coherencia y
solidez del relato
DECLARACIÓN
Ó AGRAVIADO
Prueba ilícita
ilícita=
= Actuada o incorporada
contraviniendo ordenamiento legal.
Consecuencia=
Consecuencia = No valoración
valoración..
Prueba prohibida=
prohibida= Afecta garantías
constitucionales.
constitucionales
i i l .
Consecuencia=
Consecuencia = No valoración
valoración;; y aplicación
teoría refleja (fruto árbol prohibido).
prohibido).