Ortiz Sociedades BIC en Colombia 1695677123

a n ua r i o d e
DERECHO
PRIVADO
mono gr afí as
MAESTRÍA 04
EN DERECHO
PRIVADO
marcela castro de cifuentes

Directora
anuario de
DERECHO
PRIVADO
04
ISSN 2665-2714
Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.309
Fecha de publicación: agosto de 2022
Ediciones Uniandes
Carrera 1.ª n.° 18A-12, bloque Tm
Bogotá D.C. Colombia
Teléfono: 3394949 ext. 2133
http://ediciones.uniandes.edu.co
[email protected]
Universidad de los Andes | Vigilada Mineducación.

Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30
de mayo de 1964. Reconocimiento personería jurídica:
Resolución 28 del 23 de febrero de 1949, Minjusticia.
Acreditación institucional de alta calidad 10 años:
Resolución 582 del 9 de enero del 2015, Mineducación.
Las sociedades de beneficio
ISSN 2665-2714
e interés colectivo “BIC” frente
a un cambio de paradigma
de la primacía de los socios
M ONOG RAFÍAS M AESTRÍA

a la primacía de otros grupos
de interés (stakeholders)
en Colombia
LUISA FERNANDA ORTIZ RODRÍGUEZ*
DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2022.657
Resumen: La gobernanza de una sociedad basada en otros grupos de inte-

rés (“stakeholders”) ha sido desarrollada por figuras como las sociedades
pp. 1-44
BIC en Colombia y las “Benefit Corporations” en Estados Unidos. Este
modelo ha sido promovido como una forma de disminuir las externalida-
–
Facultad de Derecho
des negativas de las compañías. No obstante, también ha generado im-
portantes debates en la academia estadounidense, debido a su potencial
para agravar los conflictos de agencia que se presentan entre los adminis-
tradores y los accionistas. Este artículo busca determinar si los debates en
norteamerica son aplicables al contexto colombiano, caracterizado por
–
– Universidad de los Andes
su capital concentrado. Concluye, principalmente, que (i) algunos de es-
tos debates deben ser analizados desde una perspectiva sensible al con-
texto local y que (ii) el conflicto de agencia que más puede acentuarse
con este nuevo modelo en Colombia es el que surge entre los accionistas
controlantes y los minoritarios.
ANUAR IO DE DER ECH O P R IVAD O 04
Palabras clave: Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo, Problemas

de Agencia, Accionistas, Terceros Interesados, Gobernanza.
* Abogada de la Universidad Nacional de Colombia y Administradora de Empresas de la Pontificia

Universidad Javeriana, Especialista en Derecho Comercial y Magister en Derecho Privado de la Uni-
versidad de los Andes.
[email protected]
1
Benefit corporations in Colombia: a paradigm shift

from shareholders’ primacy to stakeholders’ primacy
Abstract: A model of corporate governance oriented towards the stake-

holders´ interests has been promoted through institutions such as Benefit
Corporations in the United States, or “Sociedades BIC” in Colombia. This
model has been promoted as a mechanism to reduce corporations´ nega-
pp. 1-44 –
tive externalities. Nonetheless, it has also risen concerns in the American

academia given its potential to aggravate the agency problems between
directors and shareholders. This article seeks to determine whether those
–
Facultad de Derecho
concerns and discussions are relevant in the Colombian context, char-

acterized by high share ownership concentration. This paper concludes,
among other things, that (i) some of these debates must be analyzed in
accordance with the particular context of Colombia; and (ii) the agency
problem that may be more significant in Colombia is the one pertaining to
–
the relation between the controlling and minority shareholders.
Keywords: Benefit Corporations, Agency Problems, Shareholders, Stake-

holders, Governance.
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 04
2
Introducción
Las sociedades de beneficio e interés colectivo “BIC” frente a un cambio de paradigma de la primacía de los socios a la primacía de otros grupos de interés (stakeholders) en Colombia – Luisa Fernanda Ortiz Rodríguez
Desde el campo económico se ha entendido que los conflictos de agencia son in-
herentes a las relaciones que se presentan en las estructuras societarias, como
fue advertido por Adam Smith desde 17761, y se ha venido reiterando hasta el
siglo XXI desde otras disciplinas como la administración y el derecho. Es el caso del
texto The Anatomy of Corporate Law, en el cual, desde el ámbito legal, se establece
que casi cualquier relación en la que el bienestar de una parte (el “principal”) de-
pende del comportamiento de otra (el “agente”), está potencialmente sujeta a un
problema de agencia, esto, dado que el agente suele tener mejor información que
el principal sobre los hechos relevantes de la compañía, y que el último no puede
asegurarse fácilmente del cumplimiento del desempeño del primero2.
En suma, el origen de conflictos de agencia se da por la convergencia de los
siguientes factores: 1) la incompatibilidad en las metas que tienen el principal y el
agente y 2) la posibilidad que tienen los agentes de perseguir aquellas metas que
no se ajusten a los intereses del principal, debido a la existencia de situaciones
como la asimetría de la información, circunstancia que facilita el oportunismo de
los agentes para maximizar sus propios intereses a costa de los principales3.
Los conflictos de agencia en las sociedades se han clasificado en tres tipos,
sobre los cuales el derecho societario se ha enfocado en darles respuesta con el
propósito de lograr minimizarlos4, a saber:
1 En su momento Adam Smith advirtió que “debido a que la función de los directores en las compañías
por acciones no es la de administrar sus propios recursos, sino los de terceros, no es razonable esperar
que en la custodia de estos dineros empleen una acuciosa diligencia, semejante a la que pondrían los so-
cios de una compañía de personas en el manejo de sus asuntos. Igual a como ocurre con el mayordomo
de un hombre acaudalado, los administradores serán propensos a ocuparse en nimias pequeñeces, en
lugar de prestarle atención a los asuntos que conciernen al honor de su patrono, de modo que, con
harta frecuencia, procurarán excusarse del cumplimiento adecuado de sus deberes. Así la negligencia
y la prodigalidad habrán de prevalecer, en gran medida, en la gestión administrativa de la compañía
“citado en Francisco Reyes Villamizar, Análisis Económico del Derecho Societario (Colombia: Legis,
2013), 42.
2 John Armour, Henry Hansmann y Reinier Kraakman, “Agency Problems and Legal Strategies,” en
The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach (Reino Unido: Oxford
University Press, 2017), 29.
3 Charles W. Hill y Gareth R. Jones, Administración Estratégica: Un Enfoque Integrado, trad. Joaquín
Ramos Santalla y María Guadalupe Cevallos Almada (México, D. F.: McGraw-Hill Interamericana,
2004), 408.
4 John Armour, Henry Hansmann, Reinier Kraakman y Mariana Pargendler “What is Corporative
Law?”en The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach (Reino Unido:
Oxford University Press, 2017), 2.
3
1. Conflicto entre los accionistas (principales) y los administradores de la
compañía (agentes), en virtud del cual se busca asegurar que los ad-
ministradores respondan a los intereses de los propietarios en lugar de
perseguir los personales5.
2. Conflicto entre los accionistas mayoritarios o controlantes y los accio-
nistas minoritarios o no controlantes, en virtud del cual los mayoritarios,
al actuar como agentes, pueden comportarse de manera oportunista
con los minoritarios, en calidad de principales, y tomar decisiones apro-
vechando sus derechos para expropiarlos o afectarlos6.
3. Conflicto entre la empresa (incluidos sus propietarios y administrado-
res) y las otras partes no societarias con las que la compañía tiene rela-
ción, como acreedores, empleados y clientes, desde el que se pretende
asegurar que la empresa (fungiendo como agente), no se comporte de
manera oportunista hacia estos7.
Ante este escenario, el derecho societario busca mitigar o resolver los con-
flictos de agencia y —así— reducir los costos que estos generan en las organiza-
pp. 1-44 –
ciones; esto, por medio de diferentes mecanismos que han sido clasificados por
Armour, Hansmann y Kraakman (2017) en “estrategias regulatorias” y “estrategias
de gobernanza”. Las primeras son de carácter prescriptivo y por tanto dictan pará-
–
Facultad de Derecho
metros que orientan el contenido de la relación entre el principal y el agente, ten-

diendo a restringir el comportamiento de este último, mientras que las segundas
buscan facilitar el control de los principales sobre sus agentes8.
La orientación que deberían tener estas estrategias ha sido debatida desde
–
dos teorías principales: (i) la primacía de los accionistas (shareholder primacy

model), y (ii) la teoría de la primacía de otros grupos de interés (stakeholder go-

vernance model). La primera sostiene que los deberes fiduciarios de los adminis-
tradores se extienden solamente a los accionistas, lo que implica que serán leales
y cuidadosos para darles el mejor retorno posible de capital9, mientras que la se-
5 Armour, Hansmann y Kraakman, “Agency Problems and Legal Strategies,” 29-30.

6 Ibíd.,30.
7 Ibíd., 29.
8 A su vez, los autores advierten que estas estrategias legales pueden ser de carácter ex ante, cuando
son fijadas de manera previa por medio de reglas establecidas por los legisladores, o ex post, cuando
requieren de una revisión posterior por parte de los jueces pues han sido fijadas por medio de están-
dares generales que requieren ser interpretados. Ibíd., 31-33.
9 Frederick H. Alexander, Benefit Corporation Law and Governance: Pursuing Profit with Purpose
(Oakland: Berrett-Koehler Publishers, Inc., 2018), 21-22.
4
gunda teoría establece que estos deberes también propenden por los intereses de
Luisa Fernanda Ortiz Rodríguez

actores extra-societarios que tengan relación con la empresa. Sobre esta última
tesis, es indiscutible la incidencia que ha tenido el derecho internacional, especial-
mente aquellos instrumentos que fomentan la participación de las compañías en
la solución de problemáticas ambientales, laborales e inclusión social, entre otros.
Ejemplo de lo anterior es el Pacto Global de las Naciones Unidas que tiene
presencia en más de 130 países y cuenta con alrededor de 12.900 empresas ad-
Las sociedades de beneficio e interés colectivo “BIC” frente a un cambio de paradigma de la primacía de los socios a la primacía de otros grupos de interés (stakeholders) en Colombia –
heridas. Esta iniciativa global supone que las organizaciones vinculadas comparten
la idea de que las prácticas empresariales deben contribuir a un mercado más es-
table, equitativo e incluyente, para así fomentar sociedades más prósperas10. Este
programa advierte —implícitamente— que el modelo económico actual es insoste-
nible, por lo que se requiere un papel activo de las compañías, en el que se tengan
en cuenta los intereses de otros actores11.
Bajo este entendido, una de las estrategias que se basa en la teoría de la
primacía de otros grupos de interés está relacionada con las Benefit Corporations
en Estados Unidos12 y en Colombia, las Sociedades de Beneficio e Interés Colec-
tivo (en adelante “Sociedades BIC” o las “BIC”) que se han considerado como una
apuesta por introducir un enfoque legal que evolucione de la primacía de los socios
a la primacía de otros grupos de interés13, dando respuesta a la transformación de
la economía y el mercado frente al reto de propender por organizaciones más sos-
tenibles y con un rol social más activo14.
En consecuencia, estas denominaciones societarias surgen como una herra-
mienta para compatibilizar los intereses de lucro —propios de los accionistas—
con el cumplimiento de los objetivos extra-societarios dispuestos en instrumentos
10 “El Pacto Global”, Pacto Global Red Colombia, acceso febrero 25, 2021, https://www.pactoglo-
bal-colombia.org/pacto-global-colombia/que-es-pacto-global-colombia.html.
11 Constanza Connolly, Juan Diego Mujica Filippi, y Soledad Noel, Movimiento Legislativo de Sociedades
de Beneficio e Interés Colectivo (B.I.C ) en América Latina: análisis, desafíos y propuestas para su
avance (Canadá: International Development Research Centre, 2016), 5-6, https://idl-bnc-idrc.ds-
pacedirect.org/handle/10625/58656
12 “Public Benefit Corporations” en el caso del Estado de Delaware. No obstante, al hacer referencia a
la jurisdicción estadounidense me estaré refiriendo de manera general a las “Benefit Corporations”
sin esta distinción.
13 Por grupos de interés (Stakeholders) este documento adopta la definición de Francisco Reyes
Villamizar, según la cual son aquellos individuos o grupos que, a pesar de no tener participación
interna en una sociedad, se ven afectados por sus acciones sin haber dado su consentimiento ni ser
parte de la misma, como lo suelen ser las comunidades locales, los clientes, empleados, proveedores,
competidores, entre otros. Reyes, Análisis Económico del Derecho Societario, 47-48.
14 Connolly, Mujica y Noel, Movimiento Legislativo de Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (B.I.C.)
en América Latina: análisis, desafíos y propuestas para su avance, 4.
5
como el Pacto Global. Iniciativa que se ha extendido rápidamente en varios con-
tinentes15. Para el caso colombiano esta denominación surgió con la Ley 1901 de
2018, en cuya exposición de motivos se hizo énfasis en la experiencia de los Esta-
dos Unidos, con la intención de justificar su pertinencia para el caso colombiano,
indicando lo siguiente:
1. Estas sociedades consideran los intereses de los accionistas y los de

otros grupos, tales como trabajadores, comunidades, proveedores, en-
tre otros. Así, las empresas repiensan de manera integral sus modelos
de negocio para promover nuevos sistemas de producción y consumo
en pro de estos objetivos más amplios16.

2. Se expande el deber fiduciario de los administradores de forma que
“puedan velar por el interés de todos sus grupos de interés —y no solo el
de sus accionistas— y sujetarse a los más altos estándares de transparen-
cia en su gestión social y ambiental”17.
3. Siguiendo el modelo estadounidense, la Ley 1901 de 2018 persigue los
siguientes objetivos:
a. Propósito de beneficio: entendido como la búsqueda de un im-
pp. 1-44 –
pacto social y ambiental que va más allá del provecho económico

de los socios.
–
b. Exigibilidad en el cumplimiento del propósito: lo cual implica que

Facultad de Derecho
los administradores puedan considerar intereses diferentes de los

financieros.
c. Transparencia: según el cual se adquiere el deber empresarial de
–
reportar su desempeño con base en un estándar fijado por un

tercero independiente18.
Ahora bien, la incidencia de las Benefit Corporations, y por ende de la transi-

ción de la primacía de los accionistas a terceros interesados en el derecho societa-
rio estadounidense, ha sido ampliamente discutida desde dos frentes principales:
15 “Certified B Corporation”, A Global Community of Leaders, acceso marzo 23, 2021, https://bcorpo-
ration.net/.
16 Congreso de la República de Colombia. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 135-16, Ley
1901 de 2018. Gaceta del Congreso No. 731-16, 15.
17 Ibíd., 16.
1901 de 2018. Gaceta del Congreso No. 731-16, 17. Dichos estándares fueron incorporados en
2018 por medio de la Resolución 200-004394 de 2018 de la Superintendencia de Sociedades.
6
(i) el riesgo de que este modelo se preste para que los administradores se com-
Las sociedades de beneficio e interés colectivo “BIC” frente a un cambio de paradigma de la primacía de los socios a la primacía de otros grupos de interés (stakeholders) en Colombia – Luisa Fernanda Ortiz Rodríguez
porten de manera oportunista con los accionistas y desatiendan abiertamente sus
intereses bajo el pretexto de propender por la maximización de valor para otros
grupos de interés, y (ii) su efectividad para disminuir las externalidades negativas
de las compañías y beneficiar a sus grupos de interés.
Teniendo en cuenta esto, el presente artículo tiene como propósito principal
establecer si los debates que se han desarrollado en Estados Unidos pueden ser re-
plicados en el contexto colombiano o si, por el contrario, la discusión en Colombia
amerita un estudio desde otras perspectivas que no han sido tenidas en cuenta
por los legisladores y académicos estadounidenses. Todo lo anterior con el fin de
adelantar la discusión sobre esta nueva figura societaria en nuestro país y aportar
herramientas doctrinales a los jueces para la solución de posibles controversias en
las compañías que adopten la denominación “BIC”.
Con esta finalidad, se revisarán los conflictos de agencia entre administradores
y accionistas desde la teoría socio centrista y de la primacía de otros grupos de inte-
rés desarrolladas en Estados Unidos, así como desde la normatividad que regula los
estándares de conducta de los directores en las Benefit Corporations en dicho país.
Posteriormente, se estudiarán los principales debates surgidos en esa jurisdicción
frente a las nuevas tendencias de gobernanza que se han adoptado por medio de
los programas de Responsabilidad Social Empresarial y de las Benefit Corporations.
A partir de lo anterior, se buscará establecer desde el caso colombiano, en el
marco de un contexto de mercado de capital concentrado, cuál de estos debates
debería adquirir relevancia para el derecho societario local o si, por el contrario, el
estudio de las Sociedades BIC en Colombia amerita la inclusión de otros debates,
bien sea frente a los conflictos de agencia que podrían surgir entre otros actores
diferentes al administrador y los socios, y la efectividad del modelo frente a grupos
de interés particulares.
I. Antecedentes de los conflictos de agencia

entre administradores y accionistas desde la teoría
y la normatividad de las Benefit Corporations
en Estados Unidos
A partir de la teoría de la agencia, se deriva una expectativa del principal (accio-

nista) de que su agente (administrador) tomará exclusivamente decisiones para
7
la generación de valor del primero. En virtud de esta relación surgen deberes
del agente para con el principal que han sido resumidos en el derecho societario
norteamericano así: (i) deber de cuidado, en virtud del cual se pretende que los
administradores actúen de manera razonablemente prudente, esto es, particular-
mente, que tomen decisiones informadas19 y, (ii) deber de lealtad, el cual requiere
que los administradores se enfoquen en los mejores intereses de la compañía y
sus accionistas más que en los propios20. Partiendo de estos deberes, Frederick
H. Alexander (2018) estableció que existen al menos dos maneras de interpretar
qué significa para un administrador ser leal y cuidadoso: la primera de ellas bajo la
teoría o modelo de la primacía de los accionistas y la segunda bajo la primacía de
otros grupos de interés21.
1. Teoría de la primacía de los accionistas
Este modelo es el que más auge ha tenido en el derecho de sociedades e, incluso,

en disciplinas como la economía y la administración de negocios, como se puede
pp. 1-44 –
observar en el artículo publicado en 1970 en The New York Times por Milton
Friedman. Allí, Friedman advirtió que en un sistema de propiedad privada y de li-
bre empresa, el administrador es un empleado de los propietarios de la compañía,
–
Facultad de Derecho
lo que supone una responsabilidad con sus empleadores de realizar el negocio de

acuerdo con los deseos de estos, es decir la generación de la mayor cantidad de
dinero posible como único criterio22. Por ende, los gerentes de una compañía están
en la obligación de administrar en pro de los intereses de sus accionistas, mientras
–
que otros grupos de interés son apenas protegidos indirectamente, bien sea por
medios contractuales y regulatorios, en lugar de las estrategias de gobernanza que

adoptan los administradores23.
La primacía de los accionistas ha sido abordada también desde la teoría de
los contratos. La empresa, como ficción legal, permite la realización de contratos
19 Sección 141 de la Ley General de Sociedades de Delaware, citado en Alexander, Benefit Corporation
Law and Governance: Pursuing Profit with Purpose, 20.
20 Ibíd., 20-21.
21 Alexander, Benefit Corporation Law and Governance: Pursuing Profit with Purpose, 21-22.
22 Milton Friedman, “The social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits,” en Corporate Ethics
and Corporate Governance, ed. Walther Ch. Zimmerli, Klaus Ritcher y Markus Holzinger (New York:
Springer, 2007), 173-174.
23 Henry Hansmann y Reinier Kraakman, “The End of History for Corporate Law,” Discussion Paper,
No. 280 (2000): 2-3, http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/280.pdf.
8
entre esta y las partes interesadas, por ejemplo, contratos con sus trabajadores,

proveedores y acreedores. Dichos contratos establecen obligaciones, garantías,
protecciones y beneficios para las partes; situación que no se proyecta con los ac-
cionistas, quienes no cuentan con un rendimiento fijo, salario o prestaciones claras
a su favor, dependiendo de las utilidades generadas por la sociedad en la que invir-
tieron, haciéndolos portadores de un riesgo que no se equipara al de otros grupos
de interés, por lo cual la sociedad debe propender exclusivamente por la genera-
ción de valor para estos24.
Este modelo también ha encontrado formulaciones jurisprudenciales. La
Corte Suprema de Michigan desarrolló, en 1919, la teoría de la primacía de los
accionistas en el caso emblemático de los hermanos Dodge contra Henry Ford.
En aquella oportunidad, hizo énfasis en que una sociedad de capital se organiza y
desarrolla principalmente para el beneficio de los socios, motivo por el cual, los po-
deres de los directores se deben utilizar para tal fin y su facultad discrecional está
sujeta a que estos adopten los medios para alcanzar dicho fin25.
Ahora bien, vale la pena preguntarse qué sucede con los actores que tienen
relación con la compañía, pero que no hacen parte del grupo de asociados y pue-
den verse afectados por la actividad empresarial. En los últimos años ha adquirido
relevancia el estudio de un conflicto de agencia adicional, según el cual los terceros
interesados fungen como principales y su bienestar depende de que la empresa, en
calidad de agente, desarrolle su objeto social sin perjudicarlos26. Estos conflictos de
agencia han buscado ser solucionados mediante la teoría de la primacía de otros
grupos de interés, con el propósito de darle al administrador la posibilidad de con-
templar otros actores en el ejercicio de sus funciones.
2. Teoría de la primacía de otros grupos de interés
La teoría de la primacía de otros grupos de interés consagra que los administradores

cumplen sus deberes fiduciarios para un conjunto más amplio de individuos, yendo
más allá del cuerpo de socios27, toda vez que las sociedades son personas jurídicas
que, por gozar de privilegios conferidos por el Estado (como el de la limitación de
24 Alexander, Benefit Corporation Law and Governance: Pursuing Profit with Purpose, 23.
25 Ibíd., 22-23.
26 Reyes, Análisis Económico del Derecho Societario, 48.
9
responsabilidad y la separación patrimonial), deben asumir, a modo de retorno,
una función social. Por tanto, los administradores deben encontrar un balance en-
tre los intereses de ambas partes28. Este conjunto más amplio de terceros puede
definirse como aquellos actores que, a pesar de no tener participación interna en el
capital o en la administración de una sociedad, se ven afectados por las actividades
empresariales sin haber dado su consentimiento o haber sido parte de la misma29,
como ocurre con las comunidades locales, los clientes, empleados, proveedores,
competidores, entre otros30.
En esta dirección, Edward Freeman (2017) ha explicado esta teoría desde
la relevancia que supone para una empresa el relacionamiento con sus grupos de
interés. Afirma que un negocio puede entenderse como un conjunto de relaciones

que buscan generar valor para los actores que tienen un interés en las actividades
que componen el mismo y, por lo tanto, se hace necesario saber cómo funcionan
tales relaciones. Dado lo anterior, el trabajo del administrador se orienta a gestio-
nar y dar forma a estas relaciones31. Para autores como Bebchuk, Kastiel y Tallarita
(2021) esta teoría aboga por otorgar a los administradores el poder discrecional
de servir a estos nuevos grupos de interés32 pues sostiene que el bienestar de los
pp. 1-44 –
terceros interesados adquiere relevancia y valor independientemente de su efecto

en los accionistas. En consecuencia, la teoría supone que los directores adquieren
el deber de servir no solo a los asociados sino a terceros interesados, teniendo que
–
Facultad de Derecho
sopesar y equilibrar los distintos intereses encontrados33.

–
28 Ibíd., 24-25.
29 Reyes, Análisis Económico del Derecho Societario, 47-48.
30 De hecho, uno de los debates más desarrollados sobre esta teoría versa sobre la clasificación de
los actores que pueden considerarse como parte de los terceros interesados, pues se ha buscado
determinar si estos, para ser considerados como tales, deben estar relacionados con aquellas acti-
vidades que son cruciales para el logro de los objetivos corporativos, o si simplemente se trata de
cualquier entidad afectada por sus operaciones. En tal sentido, para el año 2006, Friedman y Miles
habían contabilizado un total de 55 definiciones diferentes de terceros interesados, propuestas por

distintos autores e instituciones desde 1963 hasta 2003, encontrando que las mismas compartían
la noción de que quienes hacen parte de este grupo pueden afectar o se ven afectados por las com-
pañías. Andrew L. Friedman y Samantha Miles, Stakeholders: Theory and Practice (New York: Oxford
University Press, 2006), 4-13.
31 Edward Freeman, “Five Challenges to Stakeholder Theory,” en Stakeholder Management (Reino
Unido: Emerald Publishing Limited, 2017), 3-4.
32 Lucian Bebchuk, Kobi Kastiel y Roberto Tallarita, “From Whom Corporate Leaders Bargain,” Southern
California Law Review. No. 94 (2021): 1468.
33 Ibid., 7.
10
3. La regulación de las Benefit Corporations en Estados Unidos

Para entender mejor la problemática descrita, es necesario analizar los anteceden-
tes las Benefit Corporations y su incidencia en los conflictos de agencia por medio
del derecho comparado. Para ello, se analizarán los antecedentes de esta clase de
sociedades en algunas jurisdicciones de Estados Unidos, teniendo en cuenta que
este país fue uno de los primeros en incorporar una normatividad específica para
empresas que propendían por la generación de valor para sus grupos de interés.
Es el caso, (i) del estado de Maryland, donde se promulgó la primera ley en 2010
para estas sociedades en Estados Unidos, (ii) del estado de Vermont, en el cual se
desarrolló el famoso caso de la adquisición de Ben & Jerry’s por parte de Unilever
y, (iii) del estado de Delaware que se ha destacado por sentar bases importantes
sobre los conflictos de agencia.
Este análisis se enfocará en examinar cómo la preocupación por los conflic-
tos de agencia, cuando las compañías deciden denominarse como Benefit Corpo-
rations ha permeado la regulación de esta nueva identidad societaria y cómo el
legislador, ha procurado establecer herramientas de las que pueda echar mano el
administrador cuando se enfrente ante situaciones donde se contraponen los inte-
reses de los accionistas y otros grupos de interés; especialmente desde los están-
dares de conducta que se han incorporado en la legislación de estos estados para
las Benefit Corporations34.
3.1. Estado de Maryland
El estado de Maryland fue la primera jurisdicción de Estados Unidos que desarrolló

una regulación especial para las Benefit Corporations. Allí se establecieron los si-
guientes deberes para los directores de estas sociedades35:
1. El director, al determinar razonablemente qué es lo mejor para los inte-

reses de la compañía, deberá tener en cuenta los efectos de cualquier
acción u omisión sobre los siguientes criterios y grupos de interés:
34 “Public Benefit Corporations” en el caso del Estado de Delaware.

35 Maryland Code and Court Rules, Corporations and Associations, Benefit Corporations, § 5-6C-07
Duties of Director. Acceso noviembre 26, 2020, https://mdcourts.gov/lawlib/research/gateway-
to-md-law/code-rules-laws-sources. Traducción libre.
11
a. Los accionistas.
d. Los empleados y la fuerza laboral de la empresa, sus subsidiarias
y proveedores.
e. Los clientes.
f. Las circunstancias sociales y de la comunidad en la que se encuen-
tren las instalaciones de la compañía, sus subsidiarias y proveedores.
g. El entorno local y global.
2. El director también podrá tener en cuenta cualquier otro factor o grupo
de interés que considere apropiado, bajo las siguientes prerrogativas:
a. El director no tendrá obligación alguna o deber particular para con
los actores que tengan interés en el beneficio público de la compañía.

b. En el desempeño razonable de sus funciones de acuerdo con el
estándar de conducta anteriormente descrito, el director tendrá
la inmunidad descrita en la sección 5-41736 del Artículo de Cortes
del Estatuto.
3.2. Estado de Vermont

pp. 1-44 –
En el año 2000, la multinacional Unilever realizó una oferta dirigida a comprar la

empresa de helados Ben & Jerry’s, con domicilio en el estado de Vermont. Esto ge-
–
Facultad de Derecho
neró múltiples controversias, no solo frente al impacto que tendría sobre el desta-
cado carácter social de la compañía, sino también sobre si este prevalecería sobre
los beneficios que percibirían los accionistas con la millonaria compra, máxime tra-
tándose de una empresa que cotizaba en bolsa. Ben & Jerry’s debía escoger alguna
–
de las siguientes opciones:

1. Aceptar la oferta y enriquecer a sus accionistas bajo el entendido de

que esto aumentaría el riesgo de diluir la misión social de la empresa37.
36 Esta disposición establece que los directores activos o retirados de una compañía, que, en ejer-
cicio de sus funciones, actuaron de acuerdo con los estándares de conducta (el especial para las
Benefit Corporations y el general consagrado en la sección 2-405-1 del Artículo de Corporaciones
y Asociaciones) no tiene responsabilidad por sus actos o decisiones. Dichos estándares se refie-
ren a actuar de buena fe, de manera razonable y cuidadosa o prudente. Maryland Code and Court
Rules, Courts and Judicial Proceedings, § 5-417 Immunity - Directors of Corporations Generally.
Acceso noviembre 26, 2020, https://mdcourts.gov/lawlib/research/gateway-to-md-law/code-
rules-laws-sources
37 Antony Page y Robert A. Katz, “Freezing out Ben & Jerry: Corporate Law and the Sale of a Social
Enterprise Icon,” Vermont Law Review, no. 35 (2010): 213.
12
2. Implementar medidas de protección frente a la adquisición con el fin

de preservar la independencia de la empresa y su misión social, asu-
miendo el hecho de que esto podría aumentar la posibilidad de que los
fundadores y miembros de junta tuvieran que enfrentarse a acciones
de responsabilidad por tomar esta decisión38.
Si bien la compañía optó por la primera opción, se preocupó por incluir en el
acuerdo de fusión diversas condiciones que propendían por el mantenimiento de
la misión social de la empresa39. No obstante, esta decisión se ha tomado como un
caso paradigmático de estudio con el fin de determinar las alternativas con las que
contaba Ben & Jerry’s y que le hubiesen llevado a optar por la segunda opción.
Entre tales opciones, se encuentra el Other Constituency Statute de Vermont
o la “Ley de Ben & Jerry’s” como se le denominó popularmente y que fue incorpo-
rada en 1993 a la legislación del estado. Esta norma estableció un “Estándar de
Conducta para Directores” que consagraba que estos debían cumplir sus deberes,
(i) de buena fe, (ii) con prudencia, y (iii) de la manera que el director razonable-
mente considere que resulta en los mejores intereses de la compañía, lo cual podría
ser determinado teniendo en cuenta alguno o varios de los siguientes factores:
1. Los intereses de los empleados, proveedores, acreedores y consumido-

res de la empresa.
2. La situación económica de la región o país en donde se encuentra ubicada.
3. El contexto social y de las comunidades donde tenga oficinas o instalaciones.
4. Cualquier otro criterio que el director razonablemente considere apro-
piado, incluyendo la posibilidad de que los mejores intereses de la em-
presa se puedan garantizar en mejor medida con la continuación de la
independencia de la compañía.40
38 Ídem.
39 Entre estos se encuentran por ejemplo mantener la mayor parte de sus operaciones sustanciales en
Vermont por al menos 5 años, destinar el 7,5% de las ganancias antes de impuestos a organizaciones
benéficas, mantener el método de producción existente, no despedir a un número importante de
trabajadores por al menos dos años, el mantenimiento de algunos miembros de Junta Directiva en
este órgano social, entre otros. Page y Katz, “Freezing out Ben & Jerry,” 227-228.
40 Vermont Statutes Online, Title 11A: Vermont Business Corporations, Chapter 008: Directors and
Officers, Subchapter 003: Standard of Conduct, 11A. V.S.A. § 8.30. General standards for direc-
tors. Acceso noviembre 24, 2020, https://legislature.vermont.gov/statutes/section/11A/008/
00008.30. Traducción libre.
13
Es claro entonces que el Other Constituency Statute establece un criterio de
razonabilidad en la toma de decisiones que involucra aspectos que van más allá de
los intereses de los accionistas. En tal sentido, es pertinente destacar que el cuerpo
directivo de Ben & Jerry’s, si bien contaba con un respaldo que le habría permitido
negarse a aceptar la propuesta de fusión de Unilever, esto no implicaba inequívo-
camente que habrían podido librarse de cualquier tipo de acción de responsabili-
dad por sus decisiones, toda vez que la norma no establece ni permite interpretar
que los intereses de otros grupos de interés puedan prevalecer en operaciones que
afecten los beneficios patrimoniales de los accionistas41.
El Estándar de Conducta también se preocupó por establecer reglas poten-
cialmente aplicables en situaciones en las que se enfrenten los intereses de los

actores mencionados, de las que a mi juicio son más relevantes las siguientes:
(i) no se le exigirá al director que dé prioridad a los intereses de ninguna persona
o grupo en particular, a menos que la compañía haya declarado en sus estatutos
la intención de dar prioridad a alguno de ellos en relación con el cumplimiento de
sus fines de beneficio público42, (ii) no estará sujeto a un estándar de cuidado dife-
rente o superior cuando una acción u omisión pueda afectar el control de la com-
pp. 1-44 –
pañía, (iii) el hecho de considerar los intereses de los actores antes mencionados
no constituirá una violación de la sección 8.30 del estatuto, a saber el Estándar de
Conducta consagrado en el Other Constituency Statute anteriormente descrito43
–
Facultad de Derecho
y (iv) los directores no son responsables ante la compañía por cualquier acción u
omisión si cumplieron con los deberes relacionados para las Benefit Corporations y
en el Other Constituency Statute44.
–
41 En el año 2011, el Estado de Vermont adicionó al título 11A de la ley de sociedades, denominado
“Vermont Business Corporations”, el capítulo 21 destinado a regular las Benefit Corporations, en el
cual se incorporó un nuevo estándar de conducta para los directores de este tipo de compañías, se-
gún el cual el proceso de toma de decisiones debía considerar los efectos de las acciones u omisiones
de la empresa sobre los mismos actores relacionados en Other Constituency Statute, pero ampliando
su alcance a sus subsidiarias, proveedores y el entorno global de la compañía, esta norma puede ser
consultada en: Vermont Statutes Online, Title 11A: Vermont Business Corporations, Chapter 21:
Benefit Corporations, 11A. V.S.A. § 21.09 Standard of conduct for directors. Acceso noviembre 24,
2020, https://legislature.vermont.gov/statutes/fullchapter/11A/021. Traducción libre.
42 De acuerdo con la Sección 2.03 del Estatuto de Vermont, la constitución de una sociedad en este
estado se realiza mediante la presentación de los artículos de incorporación de la compañía ante el
Secretario de Estado, quien posteriormente emitirá un Certificado de Incorporación que da cuenta
de la existencia de la empresa. Vermont Statutes Online, Title 11A: Vermont Business Corporations,
Chapter 002: Incorporation, 11A. V.S.A. § 2.03 Incorporation. Acceso el 24 de noviembre de 2020
en: https://legislature.vermont.gov/statutes/section/11A/002/00002.03
43 Vermont Statutes Online, Title 11A: Vermont Business Corporations, Chapter 21: Benefit
Corporations, 11A. V.S.A. § 21.09 Standard of conduct for directors. Acceso noviembre 24, 2020,
https://legislature.vermont.gov/statutes/fullchapter/11A/021. Traducción Libre.
44 Ídem.
14
3.3. Estado de Delaware

La adopción de un Estatuto de Gobernanza para las denominadas “Public Benefit
Corporations” en el estado de Delaware, se produjo luego de un amplio debate
frente a los estándares incorporados por la organización B Lab45, toda vez que im-
plicaba el cumplimiento no solo de un estricto estándar de desempeño social y
medioambiental, sino también la implementación de un modelo corporativo que
considerara responsabilidades frente a los intereses de otros actores; situación que
a todas luces iba en contravía del modelo societario tradicional del estado que daba
primacía a los accionistas46.
En el año 2013, Delaware desarrolló un Estatuto de Gobernanza para estas
empresas orientado a equilibrar los intereses de ambos grupos sin desproteger
los derechos tradicionales de los accionistas (gobernanza basada en otros grupos
de interés desde la vertiente ilustrada como se verá más adelante)47. El Estatuto
deja claro el rol del administrador como un agente con el deber de equilibrar tres
factores que convergen en este tipo de organizaciones (en adelante “Requisito de
Equilibrio”), a saber:
1. Los intereses patrimoniales de los accionistas.

2. Los mejores intereses de los afectados materialmente por la conducta
de la compañía.
3. El beneficio público48 identificado en el Certificado de Incorporación de
la empresa49.
45 De acuerdo con la página web de Bcorps, BLab es una organización sin ánimo de lucro que contri-
buye a un movimiento global de personas que utilizan los negocios como “una fuerza para hacer el
bien”. Su visión es lograr un sistema económico inclusivo, equitativo y regenerativo para todas las
personas y el planeta. Esta organización a su vez funge como un tercero independiente que certifica
a este tipo de sociedades en los estándares adoptados por cada normatividad aplicable. “About
B Lab,” B Corporation, acceso noviembre 20, 2020, https://bcorporation.net/about-b-lab
47 Ídem..
48 El Beneficio Público es el efecto positivo o la reducción de efectos negativos en 1 o más catego-
rías de grupos de interés distintos a los accionistas. Delaware Code Online, Title 8: Corporations,
Chapter 1: General Corporation Law, Subchapter XV: Public Benefit Corporations, § 362 (b) Public
benefit corporation defined; contents of certificate of incorporation. Acceso noviembre 26, 2020,
https://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc15/. Traducción libre.
49 De acuerdo con el Estatuto de Delaware, la constitución de una sociedad en este estado se realiza me-
diante la presentación de este documento en la División de Corporaciones del Departamento de Estado,
el cual será ejecutado, reconocido y archivado. Delaware Code Online, Title 8: Corporations, Chapter
1: General Corporation Law, Subchapter I: Formation, § 101 Incorporators; how corporation formed;
purposes. Acceso noviembre 26, 2020, https://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc01/index.shtml.
15
De igual forma, el Estatuto de Delaware incluyó un artículo dedicado a regu-
lar los deberes de los directores de las “Public Benefit Corporations”, en los cuales
estableció que la dirección de los negocios y asuntos de la empresa se ejecutará
basándose en el Requisito de Equilibrio, bajo los siguientes criterios:
1. El administrador no tendrá deber alguno con actores que tengan inte-

rés en el beneficio público de la compañía.
2. En las decisiones que impliquen el Requisito de Equilibrio, se conside-
rará que el agente satisface los intereses de los accionistas y la compa-
ñía si las mismas son informadas, desinteresadas y con buen juicio.
3. La participación o el interés de un director en las acciones de una Pu-

blic Benefit Corporation no implicará per se un conflicto de intereses
con respecto a las decisiones que involucren el Requisito de Equilibrio,
excepto cuando tal circunstancia tenga el potencial de crear un con-
flicto de interés en una compañía no constituida bajo este régimen. En
ausencia de un conflicto de interés, el incumplimiento del Requisito de
Equilibrio no constituirá una acción u omisión que no sea de buena fe
pp. 1-44 –
o una infracción al deber de lealtad, salvo que lo contrario se haya dis-

puesto en el Certificado de Incorporación de la empresa, lo anterior en
relación con lo dispuesto en la sección 102 (b) (7) o la sección 145 del
–
Facultad de Derecho
título 8 del Estatuto de Delaware 50.
En suma, es claro que en Estados Unidos la legislación de Benefit Corpora-

tions se preocupó por desarrollar de una forma más amplia la incidencia que tiene
–
en los conflictos de agencia entre administradores y accionistas, y la inclusión de

los intereses de nuevos actores que solían ser ignorados por las estructuras socie-
tarias de antaño. Además de imponerle el deber al administrador de considerar las
preocupaciones de los grupos de interés, incluyó un régimen especial de conducta
y de responsabilidad para este tipo de sociedades. Como ejemplo de esto, vale la
pena destacar lo siguiente:
Ver también Delaware Code Online, Title 8: Corporations, Chapter 1: General Corporation Law,
Subchapter XV: Public Benefit Corporations, § 362 (a) Public benefit corporation defined; contents
of certificate of incorporation. Acceso noviembre 26, 2020, https://delcode.delaware.gov/title8/
c001/sc15/. Traducción libre.
50 Ambas disposiciones desarrollan la responsabilidad personal de los directores en las sociedades
constituidas en el estado de Delaware.
16
1. El estado de Maryland hizo referencia a la inmunidad del director

cuando haya tomado decisiones acatando los estándares de conducta
consagrados en la normatividad del estado, tales como buena fe, razo-
nabilidad y cuidado.
2. El estado de Vermont estableció que la consideración de intereses dife-
rentes a los de los socios no sería considerado como una violación a los
deberes fiduciarios del administrador.
3. El estado de Delaware incorporó el denominado “Requisito de Equili-
brio” que, a mi juicio, parte del reconocimiento del conflicto que puede
llegar a presentarse entre los intereses de los asociados y otros grupos
de actores, y que permite, al menos, que el director tenga claro que en
su proceso de toma de decisiones se debe limitar a equilibrar el benefi-
cio público de la compañía con los intereses pecuniarios de los adminis-
tradores y los de terceros involucrados, sin priorizar uno sobre otro.
Pese a lo anterior, la normatividad analizada no permite establecer con cer-

teza si un director que decide priorizar las preocupaciones de los grupos de inte-
rés sobre las de los accionistas puede librarse de una acción de responsabilidad en
su contra, o si las Benefit Corporations fueron creadas como una herramienta de
minimización de los conflictos de agencia en la jurisdicción estadounidense. Esto
pues, al analizar las decisiones de los directores, se debe tener en cuenta la conver-
gencia de criterios generales como la buena fe y el deber de cuidado (enfocado en
la toma razonable de decisiones, esto es, de forma desinteresada e informada), lo
cual corresponderá a los jueces al evaluar los casos concretos a partir de los están-
dares de revisión desarrollados por jurisdicciones estadounidenses y que también
han venido siendo aplicados en el quehacer de la Superintendencia de Sociedades,
retomando por ejemplo (i) el Business Judgement Rule y sus variantes desde los
casos de Revlon y Unocal, (ii) el Entire Fairness Standard y (iii) el Blasius Test.
II. Debates desarrollados en la academia

estadounidense frente a las Benefit Corporations
y la gobernanza basada en otros grupos de interés
Como se pudo observar en el Capítulo I, las jurisdicciones norteamericanas ana-

lizadas se preocuparon por regular un estándar de conducta específico para los
17
administradores de las Benefit Corporations. Tal situación responde a los debates
que han trascendido la labor legislativa en el mencionado país y que han sido traba-
jadas incluso en instancias judiciales, en donde el rol decisivo de los administrado-
res para determinar el curso de una sociedad y los conflictos de agencia que dicho
rol genera han sido el foco del análisis a nivel académico y jurisprudencial.
Los conflictos de agencia que surgen entre los administradores y accionistas
se han estudiado desde los deberes que le han sido endilgados a los directivos de
las organizaciones, y que autores como Frederick H. Alexander (2018) han abor-
dado con el propósito de interpretar qué significa para un administrador ser leal y
cuidadoso. Para tal efecto, este autor ha propuesto que dicha interpretación puede
realizarse desde la teoría o modelo de la primacía de los accionistas o desde la pri-

macía de terceros interesados51.
Así pues, el modelo de administración basada en decisiones que implican la
generación de valor no solo para el accionista sino para los grupos de interés que
pueden verse afectados, ha sido visto como una solución para los conflictos de
agencia entre las sociedades, sus propietarios y su entorno, en virtud de la cual
se ha propendido por que el derecho societario sea diseñado para beneficiar a la
pp. 1-44 –
comunidad como un todo, con la concepción de que esto también supondrá la

maximización de valor para los accionistas52. Esta tesis ha tenido importantes an-
tecedentes conceptuales desde el derecho, la economía y la administración, como
–
Facultad de Derecho
lo son la función social de la empresa (consagrada para el caso colombiano desde

la Constitución) y la Responsabilidad Social Empresarial53.
Los debates alrededor de las Benefit Corporations en Estados Unidos, es-
pecialmente desde la academia, han girado en torno a un tema en particular, a
–
saber, la gobernanza basada en otros grupos de interés o el denominado Stakehol-

derism y su impacto. Para varios académicos, este nuevo modelo, aunque pretende
disminuir las externalidades de las organizaciones societarias (o los conflictos de
agencia entre la sociedad y terceros interesados), deja abierta la posibilidad de que
el administrador descuide o afecte deliberadamente los intereses de los asocia-
dos, bajo el pretexto de la maximización de valor para los stakeholders. Lo anterior
52 Ibíd.., 25-26.
53 En la sentencia T-781 de 2018, la Corte Constitucional estableció que el artículo 333 de la
Constitución que consagra la función social de la empresa, es el fundamento que respalda el con-
cepto de Responsabilidad Social Empresarial, integrando las gestiones empresariales que se preo-
cupan por el impacto social y ambiental de sus operaciones, así como la relación de otros actores
interesados, generando políticas y lineamientos que las empresas aceptan de forma voluntaria en
forma de Soft Law o incluso que trascienden a normas de carácter obligatorio.
18
supondría, en últimas, que con figuras como las Benefit Corporations se morigere

un conflicto de agencia y, de manera colateral, se acentúe el que ha preocupado a
la mayoría de los académicos estadounidenses, a saber, el referente al administra-
dor como agente y al socio como principal.
Estas discusiones han trascendido lo conceptual, toda vez que persiste la pre-
ocupación de sus opositores frente a su efectividad, es decir, sobre si se cumple o
no el propósito de este tipo de administración cuando las compañías deciden imple-
mentarlo. Como muestra de esto, a continuación, se realizará un breve resumen de
los principales debates que han desarrollado doctrinantes estadounidenses sobre la
transición de la primacía de los socios a la primacía de otros terceros interesados.
1. Primer debate: el propósito de las compañías
La noción conservadora de la empresa, en virtud de la cual se ha establecido que

el propósito de esta es generar lucro para sus dueños, ha sido defendida por auto-
res como Milton Friedman, quien en su momento afirmó que no es posible endilgar
a las sociedades ningún tipo de responsabilidad social, toda vez que estos deberes
sólo son propios de los individuos (actuando como principales y gastando su pro-
pio dinero, energía y tiempo en estas preferencias) mas no de creaciones jurídicas
como las compañías.54 Por el contrario, la académica Lynn Stout (2012), siguiendo
los planeamientos de Merrick Dodd, indica que las compañías además de tener una
función de lucro prestan un servicio social55 y que la concepción clásica del accionista
con un único propósito (el de lucro), es una ilusión, pues al endilgarles este exclusivo
rol se les está despojando de su naturaleza como seres humanos, desconociendo
que estos también fungen en otros escenarios como consumidores y ciudadanos56.
En consecuencia, para la autora, la idea de que el propósito de una compañía
es exclusivamente la generación de valor para el accionista, se basa en una concep-
ción errónea, pues desconoce su calidad de ser humano y los diferentes alcances de
su percepción de valor, los cuales incluso pueden ir más allá del lucro hasta el punto
de sacrificar la riqueza personal para seguir reglas éticas y evitar daños a terceros57.
54 Milton Friedman, “The social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits” 174.
55 Lynn Stout, The Shareholder Value Myth (San Francisco: Berrett-Koehler Publishers, Inc., 2012),
17-18.
56 Ibid., 87.
57 Ibid., 107.
19
2. Segundo debate: los enfoques conceptuales de la
administración basada en otros grupos de interés
De acuerdo con Bebchuk y Tallarita (2020)58, la administración basada en otros

grupos de interés se puede dividir en dos ramificaciones. La primera corresponde
a la vertiente instrumental que es explicada desde una visión ilustrada de la teoría
de la primacía de los socios, según la cual para maximizar el valor a largo plazo de
los accionistas se requiere que los directores tengan en cuenta en sus decisiones
los efectos de las operaciones en otros grupos de interés, toda vez que de ello de-
pende su posicionamiento y reputación, e incluso su capacidad de atraer y retener

talento, lo cual, al resultar en la consecución de valor para el principal, no podría
distinguirse de la idea conservadora de la primacía del accionista59.
En contraste, la segunda vertiente corresponde a la noción pluralista, desde
la que el bienestar de otros grupos de interés figura como el fin último de la com-
pañía y no como un medio para incrementar el valor para los accionistas. En tal
sentido, el bienestar de estos actores adquiere relevancia por sí mismo, mas no por
el efecto que tenga sobre las ganancias de los principales60. Sobre esta vertiente,
pp. 1-44 –
se han generado debates en torno a la facultad discrecional de los administradores

al priorizar a los accionistas o a otro grupo de interés en sus decisiones. Esto se ha
desarrollado incluso a nivel normativo. Como se expuso en el primer capítulo, al-
–
Facultad de Derecho
gunas jurisdicciones han pretendido regular si se debe o no priorizar determinados

actores o simplemente equilibrar sus intereses.
–
3. Tercer debate: el problema de determinar

los grupos de interés
Como lo anticipaba Milton Friedman, para examinar las responsabilidades socia-

les que podría adquirir una compañía es necesario preguntarse a quién finalmente
debería beneficiar61. Así las cosas, a partir de la visión instrumental, Bebchuk y
Tallarita (2020) han propuesto un nuevo debate frente a cuáles son los actores que
58 Lucian Bebchuk y Roberto Tallarita, “The Illusory Promise of Stakeholder Governance”. Cornell Law
Review, no. 106 (2020): 112-121.
59 Ibid., 14-16.
60 Ibid., 19.
61 Friedman, “The Social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits,” 173.
20
deberían considerarse como parte de los grupos de interés que un administrador

debe tener en cuenta en la toma de decisiones, entre los que podrían encontrarse
los siguientes: trabajadores, consumidores, proveedores, acreedores, comunidades
locales, sociedad en general, medio ambiente y la economía local o de la nación62.
Esta preocupación ha sido parcialmente atendida desde el ámbito legislativo,
intentando determinar cuáles son los grupos de interés que deben ser priorizados
por las compañías. Pese a ello, el panorama sigue siendo tan incierto que la mayoría
de jurisdicciones de los Estados Unidos han incluido la posibilidad de los directo-
res de tener en cuenta otros grupos o factores no incluidos en la normatividad e
incluso de determinar bajo su discrecionalidad cuáles considerar y cuáles no, aten-
diendo al hecho de que la afectación directa o indirecta de las sociedades no puede
ser fácilmente determinada63.
4. Cuarto Debate: equilibrio de intereses y beneficios

entre los grupos de interés y los accionistas
Según Bebchuk y Tallarita (2020) este debate surge de la visión pluralista de la go-
bernanza en pro de otros grupos de interés y cómo ello ha dejado a discreción de
los directores el equilibrar entre los beneficios de los accionistas y los de terceros
interesados, lo que deja abierta la posibilidad de que los administradores inviertan
de más en beneficiar a otros actores en detrimento de sus principales64.
Si bien los autores no respaldan este modelo de gobernanza, no simplifican
este debate como lo ha hecho Friedman, quien parte solamente de un criterio de
ejecución en virtud del cual no hay lugar a discusión alguna pues se está ante el
cumplimiento de un acuerdo de voluntades entre un agente y su principal (en este
caso los directores y accionistas respectivamente), por medio del cual la respon-
sabilidad que adquiere el administrador es con el accionista exclusivamente y de
manera independiente a la naturaleza de la empresa o el objeto para el que fue
constituida65.
62 Bebchuk y Tallarita, “The Illusory Promise of Stakeholder Governance,” 116-118.

63 Ídem..
64 Ibid., 24-25.
65 Friedman, “The social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits,” 174.
21
5. Quinto debate: la discrecionalidad del administrador
A raíz de los últimos dos debates, es evidente que la discrecionalidad del adminis-
trador adquiere un papel relevante en la discusión alrededor de la conveniencia y
efectividad de la administración basada en terceros interesados. Una de las críticas
realizadas por Bebchuk y Tallarita (2020) frente a este nuevo movimiento, gira
precisamente en torno a la falta de desarrollo de metodologías o herramientas para
ayudar a los directores a definir cuáles grupos de interés deben tener en cuenta, y
cómo sopesar los intereses de estos con los de los accionistas. Los autores advier-
ten que las directrices que pretendan guiar al administrador también deben hacer
una transición desde la primacía de los accionistas a la de terceros interesados, o al

menos establecer un equilibrio entre los intereses de ambos actores, advirtiendo,
sin embargo, que dados los incentivos que tienen los directores de beneficiar a sus
principales se disminuye la efectividad de dichas regulaciones66.
Partiendo de la declaración “BRT Statement”, que figura como una mani-
festación de algunos CEO’s reputados de compañías norteamericanas, por medio
de la que se ha pretendido establecer principios de gobierno corporativo en pro de
pp. 1-44 –
los intereses de otros grupos de interés, los autores han establecido que el ánimo
detrás de este tipo de intenciones quizá no ha sido otro diferente al beneficio de
terceros interesados, siempre y cuando esto represente la generación de valor
–
Facultad de Derecho
de los accionistas. Adoptando así el modelo instrumental antes descrito dada la

persistente preocupación de que el administrador, con el ánimo de disminuir las
externalidades negativas de la compañía, opte por generar beneficios a otros acto-
res en perjuicio de los accionistas67.
–
Contrario a lo planteado por Bebchuk y Tallarita, Lynn Stout (2012) ha esta-

blecido que, si los directores tienen la intención de perseguir la maximización del

valor para los accionistas, deben asumir su facultad discrecional y usar su poder
con el fin de equilibrar los diversos intereses que convergen en una compañía68.
Lo anterior llevaría a que su rol fuera el de una especie de mediador en busca de
reconciliar los intereses de los accionistas con los de otros grupos sobre los que la
empresa puede tener incidencia.

67 Ibid., 42-43.
68 Stout, The Shareholder Value Myth, 111.
22
6. Sexto debate: falta de efectividad de la gobernanza

basada en los grupos de interés.
Partiendo de la noción pluralista de la gobernanza basada en otros grupos de inte-

rés y de la preocupación por la discrecionalidad del administrador, se ha buscado
validar si la adopción de dicho modelo implica que el administrador beneficie a
otros actores en detrimento de los intereses de sus principales. Bebchuk y Tallarita
(2020) han encontrado que pese a la facultad que se ha otorgado a los directores
de beneficiar a otros grupos de interés, estos no se inclinarán por hacerlo si este no
conlleva también el beneficio de los accionistas. Lo anterior debido a un sistema de
incentivos que, a fin de cuentas, sirve para dirigir el comportamiento de los admi-
nistradores a favor de los socios69. Tales incentivos son:
• Compensación: Hace referencia a la remuneración del director. Pese a

que la compensación de administradores ha sido manejada con un valor
fijo, últimamente, con el propósito de alinear los intereses del administra-
dor con el de los accionistas, se han implementado figuras como la com-
pensación basada en acciones, en virtud de la cual el director adquiere a
modo de remuneración un porcentaje de participación en la sociedad.
• Reputación del director en el mercado laboral: Este incentivo hace re-
ferencia al interés que tienen los administradores no solo de conservar
sus puestos de dirección sino de contar con la posibilidad de ser con-
tratados a futuro por otras compañías en los mismos cargos. Por tal
motivo la disidencia del administrador, al priorizar intereses ajenos a
los de los accionistas, no le garantizaría mantener su reputación en el
mercado laboral70.
En razón a estos incentivos, los directores se benefician cuando toman de-

cisiones a favor de los intereses de los accionistas pese a tener la facultad legal de
priorizar otros intereses. Así mismo, es claro que el modelo de gobernanza basada
en otros grupos de interés carece de un sistema de incentivos que genere los mis-
mos resultados y por ende dejaría en entredicho la efectividad del mencionado

70 Ibíd., 44-57.
23
modelo pese a su preocupación por incorporar la posibilidad de priorizar otros in-
tereses diferentes a los de los accionistas71.
A la luz de lo expuesto, y dado que desde la Ley 1901 de 2018 más de 200
compañías colombianas72 se han aproximado al modelo de la primacía de otros
grupos de interés para convertirse en Sociedades BIC, es inevitable que los debates
estadounidenses frente a la administración en pro de terceros pretendan ser tras-
plantadas al caso colombiano; máxime cuando Estados Unidos figura como uno
de los pioneros en este tipo de gobernanza y que sus regulaciones inspiraron la
legislación colombiana. Por ello, resulta relevante definir cuál de estos debates es
pertinente para el caso colombiano. Por tal motivo, en la siguiente tabla se hará
una introducción a la aplicación de estos debates en Colombia sobre los cuales se

profundizará en el siguiente capítulo:
Debate Aplicación en Colombia

1) El propósito de las Sí. Inicialmente es una discusión que se puede generalizar
compañías. independientemente del país, tipo de compañía y del mercado.
2) Administración basada Sí. El análisis conceptual sobre la gobernanza basada en terceros
en otros grupos de interés interesados desde la vertiente ilustrada y pluralista puede
como medio o como fin. trasplantarse al contexto colombiano.
pp. 1-44 –
3) Qué actor debe Sí. Pero valdría la pena que este debate se examine desde el campo
considerarse como un socio jurídico, toda vez que el alcance de la operación de las
grupo de interés. compañías en nuestro país y su impacto en otros grupos de interés
–
no puede asemejarse del todo a las compañías norteamericanas.

Facultad de Derecho
4) Equilibrio de los No como se ha planteado en Estados Unidos. Podría trasladarse

intereses y beneficios a Colombia reconociendo el contexto de capital concentrado de
de los grupos de interés nuestro país, en cuyo caso, el conflicto de que el administrador
y los accionistas. priorice los intereses de los terceros interesados en detrimento
de los de los accionistas, pasa a un segundo plano, adquiriendo
–
más relevancia un actor preponderante en Colombia, a saber, el

accionista minoritario.
5) La discrecionalidad No. Solo si dicha discrecionalidad del director en el caso colombiano
del director. tiene el potencial, en ultimas, de afectar un grupo específico de
socios, en este caso los minoritarios.
6) Efectividad de la Sí. Pero se debe validar antes la calidad de los incentivos en
gobernanza basada en Colombia y si al final los directores tienen incentivos que afecten sus
grupos de interés. decisiones. También de be revisarse la efectividad del modelo frente

a grupos de interés particulares como es el caso de los trabajadores
quienes, según la Ley 1901 de 2018, podrían adquirir participación
de la compañía y por tanto ser accionistas minoritarios.
71 Ibíd., 50.
72 Según informe de Confecámaras a septiembre de 2020 un total de 216 empresas colombianas figu-
raban como Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo en el Registro Único Empresarial - RUES.
24
III. Regulación de las sociedades BIC

en Colombia y la aplicación de los debates
estadounidences al contexto nacional
Como se pudo observar, existen varias preocupaciones por parte de los académicos
estadounidenses frente a la nueva tendencia de gobernanza basada en otros grupos
de interés, las cuales han adquirido relevancia con la adopción de la figura de las Be-
nefit Corporations. Este modelo asociativo ha trascendido a países como Colombia,
gracias a la promulgación de la Ley 1901 de 2018, en virtud de la cual se estableció
que las compañías que adquirieran esta denominación, “además del beneficio e in-
terés de sus accionistas, debían actuar en procura del interés de la colectividad y del
medio ambiente” sin que esto implique un cambio de tipo societario o la creación
de uno nuevo por parte del legislador73. En tal sentido, en este punto resulta nece-
sario abordar de manera general la normatividad colombiana que ha sido promul-
gada con el propósito de regular las Sociedades BIC, para posteriormente revisar la
aplicación de los mencionados debates estadounidenses en nuestro contexto local.
1. Regulación de las Sociedades BIC en Colombia
La Ley 1901 de 2018 fue promulgada con el propósito de crear y desarrollar las
Sociedades BIC, para lo cual se establecieron los requisitos, características, me-
canismos de promoción e instrumentos de vigilancia y control aplicables a estas
empresas; los cuales, posteriormente, fueron reglamentados y desarrollados por
el Decreto 2046 de 2019, la Resolución 200-004394 de 2018 y la Circular Externa
No. 2020-01-587364 de la Superintendencia de Sociedades. Ley 1901 de 2018 y el
Decreto 2046 de 2019 abordaron de manera inicial estos aspectos, así:
• Requisitos:
– Además de los actos de comercio que desarrolla la Sociedad BIC,
esta debe indicar en su objeto las actividades de beneficio e inte-
rés colectivo que pretende fomentar74.
73 Artículo 2 de la Ley 1901 de 2018, 18 de junio. Diario Oficial 50.828.

74 Artículo 2 de la Ley 1901 de 2018, 18 de junio. Diario Oficial 50.828 y Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo. Decreto 2046 de 2019, Artículo 2.2.1.15.4, 12 de noviembre.
25
– La adopción o terminación de la condición de BIC se debe realizar
mediante reforma estatutaria75.
– Las Sociedades BIC deben incluir en su razón o denominación so-
cial la abreviatura “BIC” o indicar que se trata de una sociedad de
“Beneficio e Interés Colectivo”76.
• Características:
– Las características se relacionan con su rol distintivo en pro del
beneficio a otros grupos de interés, tales como: trabajadores
(propendiendo por la mejora en las condiciones salariales, así
como su capacitación, bienestar y participación), la sociedad
en general (oportunidades laborales a población vulnerable, di-

versidad en la composición de juntas directivas, actividades de
voluntariado, entre otros) y medio ambiente (por ejemplo, su-
pervisando emisiones de gas invernadero y utilizando fuentes de
energía renovable)77.
– Las mencionadas prácticas se han distribuido en las siguientes
cinco dimensiones: 1) modelo de negocio, 2) gobierno corpora-
pp. 1-44 –
tivo, 3) prácticas laborales, 4) prácticas ambientales, y 5) prácti-

cas con la comunidad78.
• Mecanismos de promoción:
–
Facultad de Derecho
– Portafolio preferencial de servicios en materia de propiedad in-

dustrial.
– Acceso preferencial a líneas de crédito.
– Tratamiento tributario de las utilidades repartidas a través de ac-
–
ciones a los trabajadores79.

• Instrumentos de vigilancia y control:

– El representante legal debe presentar en el informe de fin del
ejercicio, ante el máximo órgano social, un reporte de gestión en
Industria y Turismo. Decreto 2046 de 2019, Artículo 2.2.1.15.11, 12 de noviembre.
Industria y Turismo, Decreto 2046 de 2019, Artículo 2.2.1.15.3, 12 de noviembre.
77 Parágrafo del artículo 2 de la Ley 1901 de 2018, 18 de junio. Diario Oficial 50.828 y Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo. Decreto 2046 de 2019, numeral 3, Artículo 2.2.1.15.5, 12 de noviembre.
78 El numeral 3 del artículo 2.2.1.15.5. del Decreto 2046 de 2019, 12 de noviembre, establece que las
Sociedades BIC deben realizar al menos una actividad por cada una de las cinco dimensiones.
79 Ministerio de Comercio, Industria y Comercio. Decreto 2046 de 2019, Artículo 2.2.1.15.2, 12 de
noviembre.
26
el que dé cuenta de las actividades de beneficio e interés colec-

tivo desarrolladas80.
– El reporte de gestión debe ser elaborado de conformidad con un
estándar independiente y estará sujeto a la auditoría de las auto-
ridades competentes o de un tercero. Si bien dichos estándares
fueron desarrollados en la Resolución 200-004394 de 2018 de la
Superintendencia de Sociedades, la Ley 1901 de 2018 estableció
las características generales que debían tener los mismos así: 1)
debe ser un estándar reconocido, 2) debe analizar los efectos de
la actividad de la Sociedad BIC en relación con las actividades de
beneficio e interés colectivo, 3) la metodología de evaluación y
reporte debe ser desarrollada por una entidad independiente, 4)
el estándar debe ser construido por una entidad confiable, esto
es, una entidad con experiencia en este tipo de evaluaciones que
a su vez utilice metodologías que involucren diversas perspecti-
vas, estándares, indicadores y actores, y 5) la información debe
ser transparente y pública81.
– El reporte de gestión debe publicarse en la página web de la so-
ciedad y, en caso de no contar con página web, estará disponible
en el domicilio social para su consulta por el público82.
– Ante el incumplimiento grave y reiterado de los estándares inde-
pendientes, la Superintendencia de Sociedades podrá, a solicitud
de parte, declarar la perdida de la condición de sociedad BIC83.
Para tales efectos, se entiende que existe un incumplimiento a
los estándares cuando: 1) el contenido del reporte de gestión no
corresponda a la realidad, 2) la sociedad no cumpla con la meto-
dología del estándar independiente seleccionado, y 3) el reporte
de gestión no sea presentado al máximo órgano social o no sea
puesto a disposición del público84.

Industria y Comercio. Decreto 2046 de 2019, Artículo 2.2.1.15.6, 12 de noviembre.
84 Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Decreto 2046 de 2019, Artículo 2.2.1.15.7, 12 de
noviembre.
27
– La legitimación por activa para solicitar la declaratoria de incum-
plimiento del estándar la tendrán los socios, administradores, el
revisor fiscal, los acreedores, los empleados, y los consumidores
de la sociedad que acrediten sufrir algún daño relacionado con
las actividades de beneficio e interés colectivo de la empresa85.
Así mismo, la entidad competente para decidir al respecto será la
Superintendencia de Sociedades86.
– Adicional a lo consagrado en la Ley 222 de 1995, la Ley 1901
de 2018 estableció que los administradores de estas sociedades
deberán tener en cuenta, además del interés de la sociedad y el
de sus socios o accionistas, el beneficio e interés colectivo que se

haya definido en los estatutos sociales87.
Por su parte, la Resolución 200-004394 de 2018 y la Circular Externa 2020-

01-587364 de la Superintendencia de Sociedades, se enfocaron en desarrollar con
más detalle lo correspondiente a los estándares independientes y la actividad de
supervisión de la entidad a estas empresas indicando lo siguiente:
pp. 1-44 –
• Resolución 200-004394 de 2018 de la Superintendencia de Sociedades:

– Determinó un conjunto de estándares independientes para dar
–
Facultad de Derecho
cumplimiento a la obligación del administrador de preparar y pre-

sentar el reporte de gestión. Dichos estándares son: 1) la Certi-
ficación de Sociedad Tipo B de B Corporation, 2) los estándares
GRI del Global Reporting Initiative, 3) la norma ISO 26000 de
–
Responsabilidad Social Empresarial de la International Organiza-

tion for Standardization, 4) la Guía para los Objetivos de Desarro-

llo Sostenible (SDG Compass) de las Naciones Unidas, el World
Business Council for Sustainable Development y el GRI, y 5) la
serie de normas AA1000 de Relacionamiento y Responsabilidad
Social de AccountAbility88.
85 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 2046 de 2019, Artículo 2.2.1.15.8, 12 de

noviembre.
86 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 2046 de 2019, Artículo 2.2.1.15.10.,
2.2.1.15.11 y 2.2.1.15.12, 12 de noviembre.
88 Superintendencia de Sociedades de Colombia. Resolución 200-004394 de 2018, Artículo 1.
28
– Aclaró que dichos estándares no son excluyentes entre sí y por tanto

el administrador de la sociedad podrá seleccionar los que considere
más adecuados para la elaboración y presentación del reporte89.
• Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades No. 2020-01-
587364:
– Estableció la Política de Supervisión de las Sociedades de Benefi-
cio e Interés Colectivo.
– Con el propósito de garantizar que la condición BIC tenga los más
altos estándares de cumplimiento y que genere valor para todos
los grupos de interés de las compañías que acogen este modelo
(incluyendo socios y administradores), la Superintendencia de
Sociedades desarrolló la política de supervisión partiendo de tres
pilares: 1) Pedagogía, según el cual se pretende “promocionar,
informar, difundir y capacitar a las sociedades, a sus administra-
dores, a los empresarios y los emprendedores acerca de la condición
BIC”90, 2) cumplimiento normativo, por medio del cual se realiza
la verificación de “la realidad de las prácticas empresariales, el uso
adecuado de las metodologías del estándar independiente escogido
y la presentación y publicidad del Reporte de Gestión BIC”91, esto
por medio de actividades de verificación, corrección y sanción
ejecutadas por la Superintendencia, y 3) la adecuación oportuna
y temprana, con el propósito de “prevenir, mitigar o corregir los
incumplimientos normativos o su continuidad en el tiempo y los da-
ños que estos generen, de manera que, se salvaguarde la confianza
del público en la condición BIC.”92
2. Aplicación de los debates estadounidenses

al contexto colombiano
El objetivo de las sociedades BIC, de actuar en procura del interés de la colectividad

y del medio ambiente entre otros, implica según los contradictores norteamerica-
nos que se acentúen los conflictos de agencia entre administradores y accionistas,
89 Superintendencia de Sociedades de Colombia. Resolución 200-004394 de 2018, Artículo 2.

90 Superintendencia de Sociedades de Colombia. Circular Externa No. 2020-01-587364, 2.
29
pues los primeros pueden utilizar este nuevo encargo legal como pretexto para
actuar de manera oportunista frente a sus principales.
A manera de ejemplo, podríamos imaginar hipotéticamente una empresa
constituida en Delaware que ha adoptado la denominación de B Corp. (“ABC
B Corp”) y que ha recibido una oferta muy atractiva para ser absorbida por parte
de otra sociedad que no cuenta con dicha denominación (“Compradora Inc.”).
Aunque los accionistas de ABC recibirían una importante suma de dinero en la
fusión, los miembros de la junta directiva —con el propósito de mantenerse en sus
cargos— podrían bloquear la operación de compra utilizando como pretexto que,
al perfeccionarse la operación, Compradora Inc. terminaría con los beneficios que
le reporta ABC B Corp. a sus stakeholders.

Esta preocupación, como ya se ha mencionado, es la que ha tenido más re-
levancia en Estados Unidos. Aunque se han realizado intentos legales para brindar
herramientas al administrador, con el fin de facilitar la toma de decisiones cuando
se contraponen los intereses de los socios y otros grupos de interés, por medio de
regímenes especiales de conducta e incluso de responsabilidad para las sociedades
que adquieran esta denominación, para muchos esto aún no resulta suficiente y
pp. 1-44 –
se debe abordar tal problemática incluso desde el propósito mismo de la empresa.

Así las cosas, para determinar si frente al derecho societario local se amerita
el trasplante de estas discusiones, el presente capítulo profundizará en cada uno
–
Facultad de Derecho
de estos debates a la luz de las sociedades colombianas y con ello verificará si el

enfoque que se ha dado por algunos autores colombianos es suficiente.
2.1. Aplicación del primer debate: el propósito de las compañías

–
El propósito de las empresas ha sido analizado desde dos perspectivas opuestas. La

primera de ellas es la de la primacía del socio, defendida por algunos autores como
Milton Friedman, desde la que se ha entendido que la finalidad de una compañía es
esencialmente la generación de lucro para sus accionistas. En contraste, otros aca-
démicos como Lynn Stout, afirman que las compañías deben generar valor tam-
bién para otros actores diferentes a sus socios.

Para el caso colombiano, el autor Wilson Herrera (2011), partiendo de las
objeciones planteadas por Milton Friedman y sus partidarios colombianos, ha pro-
puesto que en el desarrollo de los principios de un Estado Social de Derecho se re-
quiere la participación activa de las empresas y, por tanto, estas “deben no solo ser
competitivas sino también solidarias y asumir el deber de ayudar a que los ciudada-
nos puedan ejercer efectivamente sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos,
30
culturales y ambientales”93. Lo anterior, basándose en el principio de solidaridad

que, para el autor, es el mayor sustento de la responsabilidad social de las empre-
sas, el cual hace posible que las empresas además de ser eficientes sean solidarias
con las necesidades de los ciudadanos94.
Visto lo anterior, encontramos que el desarrollo en Colombia se ha concen-
trado en replicar las ideas de Friedman, en su defensa por una administración basada
en la generación de valor exclusivamente para el accionista, o las de los académicos
que abogan por beneficiar a otros grupos de interés. Dado que este debate parte
de la finalidad misma de las compañías, resultaría aplicable a cualquier sociedad sin
importar su contexto económico o social, por lo que, en principio, estaría de acuerdo
con el traslado del debate al derecho colombiano en los términos planteados en
Estados Unidos. De todos modos, considero que la academia colombiana se queda
corta pues no se ha dado relevancia en este análisis a algunos matices importantes
de las sociedades en el país y que en la práctica generarían las siguientes preguntas:
1. ¿Desde la teoría socio centrista puede entenderse que el propósito del

derecho societario colombiano es fomentar la generación de valor para
el universo de socios? o, por el contrario, en línea con lo que se comen-
tará más adelante sobre los incentivos a los directores, en la práctica,
¿el propósito de las sociedades colombianas se ha deformado hacia la
generación preferente de valor para los accionistas mayoritarios?
2. ¿El derecho societario colombiano debe adoptar entre sus funciones la
de garantizar que las empresas generen valor para otros grupos de in-
terés y no solo para los accionistas? O, por el contrario ¿este rol debería
ser asumido por otras ramas del derecho como el derecho laboral, el
derecho de consumo, el derecho constitucional, entre otros? Máxime
teniendo en cuenta que cualquier sociedad puede adoptar la denomi-
nación BIC y que a su vez la Superintendencia de Sociedades es la en-
tidad a la que se le delegó la función de vigilar el cumplimiento de las
finalidades adoptadas por estas compañías95.
93 Wilson Herrera, “Crítica Del Modelo Liberal De Empresa: Un Análisis de la RSE desde la idea de
Estado Social De Derecho,” Cuadernos de Administración volumen 24, no. 43 (2011): 159, https://
revistas.javeriana.edu.co/index.php/cuadernos_admon/article/view/2605.
94 Ibid., 174.
95 Ver Ley 1901 de 2018, artículos 6 y 7. Estos fueron desarrollados por la mencionada entidad en la
Circular Externa No. 2020-01-587364, con referencia “Política de Supervisión de las Sociedades de
Beneficio e Interés Colectivo”.
31
2.2. Aplicación del segundo debate: los enfoques conceptuales
de la administración basada en otros grupos de interés.
Para el caso colombiano Fernando Sabogal (2011) defiende la teoría pluralista que
“responde a las actuales necesidades económicas, sociales y jurídicas del interés so-
cial”96, por cuanto mantener la ideología socio centrista planteada por la estruc-
tura capitalista implicaría continuar con los problemas que esta ha traído consigo,
entre los que destaca la profunda división entre ricos y pobres, el daño ambiental,
la predominancia de grupos privilegiados y la inequitativa distribución de oportuni-
dades97. En tal sentido, resulta más acertado el capitalismo basado en otros grupos
de interés o el denominado “Stakeholder Capitalism”, que tiene como fundamento

“la libertad, los derechos y la creación consensuada de obligaciones, en lugar de un
capitalismo basado exclusivamente en la propiedad, el interés propio, la competencia
y el libre mercado”98.
Dado lo anterior y aterrizando el debate al caso del derecho societario co-
lombiano, se puede observar en primera medida que en nuestro país la aplicación
de estrategias de gobernanza que tengan en cuenta otros grupos de interés re-
pp. 1-44 –
sulta mucho más alineada con la vertiente ilustrada, pues nos encontramos en
su mayoría frente a compañías que han adoptado programas de Responsabilidad
Social Empresarial motivadas por los beneficios tributarios o la mejora de su re-
–
Facultad de Derecho
putación. Acciones que, lejos de entrar en conflicto con la generación de valor

para los socios, resultan ser meros instrumentos para maximizar el beneficio de los
accionistas. En contraste con esto, parece ser que las sociedades BIC, pese a que
también han sido promovidas por la normatividad con el otorgamiento de algunos
–
beneficios99, pretenden transformar estas acciones que propenden por los intere-
ses de terceros, de tal forma que pasen de ser meros actos voluntarios a actos que
se vuelven obligatorios para aquellas compañías que adoptan tal denominación.
96 Luis Sabogal, “El “Interés Social”: Apuntes Teóricos en el Marco Socio-Económico del Derecho de
Empresa,” Revista E-Mercatoria volumen 10, no. 1 (2011): 18, https://revistas.uexternado.edu.co/
index.php/emerca/article/view/2908.
97 Ibíd.
98 Ídem..
99 El Decreto 2046 de 2019, en su artículo 2.2.1.15.2., establece como incentivos para las BIC un
portafolio preferencial de servicios en materia de propiedad industrial, acceso preferencial a líneas
de crédito y un tratamiento tributario especial de las utilidades repartidas a través de acciones a los
trabajadores. Asimismo, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, por medio de la cual se impulsa el
emprendimiento, estableció entre los factores de desempate en los procesos de contratación reali-
zados con cargo a recursos públicos, los realizados por entidades estatales y patrimonios autónomos
constituidos por estas, que deberán preferirse en los mismos las sociedades BIC.
32
Este debate debe ser ampliado en el caso colombiano con el fin de determi-

nar si en realidad los intereses que persiguen las sociedades BIC son los de terceros
interesados, o siguen siendo los mismos que los de los socios, cuyo beneficio puede
obtenerse a través de la atención de otros grupos de interés.
2.3. Aplicación del tercer debate: el problema

de determinar los grupos de interés
Otro de los debates que ha sido abordado por los académicos estadounidenses
frente a la gobernanza de las compañías basada en otros grupos de interés, tiene
que ver con cuáles de los actores que se relacionan con las empresas deben ser
considerados como un tercero con la relevancia tal para tener en cuenta sus inte-
reses en la toma de decisiones por parte de los administradores. Sobre este punto
Bebchuck y Tallarita (2020) realizaron un estudio frente a lo que han considerado
algunas compañías en Estados Unidos como grupos de interés100. Ejercicio que val-
dría la pena realizar en Colombia para posteriormente brindar más claridad frente
a este debate en el contexto de nuestro país, teniendo en cuenta algunos factores
diferenciales como los que propondré a continuación:
• Sector de la empresa y actividad económica: A modo de ejemplo, los

grupos de interés con los que se relaciona una empresa del sector re-
tail son sustancialmente distintos a los de una empresa minera. En la
primera puede haber más impacto en consumidores mientras que la
segunda el impacto puede darse de mayor forma frente a las comuni-
dades aledañas a sus operaciones o el medio ambiente.
• Ubicación de la empresa: Las necesidades que enfrentan los grupos de
interés de una compañía varían dependiendo del contexto en el que se
encuentre ubicada. Por ejemplo, las necesidades de los trabajadores de
una empresa localizada en el sector rural son diferentes a las necesi-
dades de una empresa dentro de una ciudad principal. En el primero la
necesidad primordial podría ser el acceso a servicios básicos, mientras
que en el segundo podría ser el crecimiento profesional.
• Contexto socioeconómico en el que realiza sus actividades: Los gru-
pos de interés y necesidades que debe priorizar una empresa que quiere
33
adoptar este modelo de gobernanza puede cambiar dependiendo de la
situación en la que se encuentren los actores con los que se relaciona.
Se pueden encontrar grandes diferencias entre una empresa que con-
trata mano de obra que en su mayoría es profesional, frente a aquella
cuya mano de obra no es calificada.
Si bien el Decreto 2046 de 2019, en su artículo 2.2.1.15.5, estableció como

grupos de interés más relevantes para el caso de las BIC, los trabajadores, el medio
ambiente y las comunidades, se requiere un análisis más riguroso de este tema,
incluso desde el campo socio jurídico, para determinar los terceros interesados en
los que pueden generar un mayor impacto, bien sea con sus programas de RSE o
con actividades de beneficio e interés colectivo por parte de las BIC.
2.4. Aplicación del cuarto y quinto debate: equilibrio de intereses

y beneficios entre los grupos de interés y los accionistas y
la discrecionalidad del administrador
pp. 1-44 –
Uno de los debates que más ha generado discusiones en Estados Unidos se refiere
a la discrecionalidad del director y la forma en la que, en el marco de esta pre-
rrogativa, pretende equilibrar los intereses y beneficios de los grupos de interés
–
Facultad de Derecho
y de los accionistas. Lo que al final se conecta con la última de las preocupaciones

de estos académicos, a saber, la efectividad de la gobernanza basada en otros gru-
pos de interés.
En Estados Unidos el debate se ha restringido a los conflictos de agencia que
–
pueden generarse entre dos grupos, el universo de accionistas y los administrado-

res, especialmente cuando estos priorizan los intereses de terceros sobre los de los
socios. No obstante, pese a que autores como Fernando Sabogal (2018) han resal-
tado la importancia de este tema en Colombia frente a al régimen de responsabi-
lidad de los administradores consagrado en la Ley 222 de 1995101, esta lectura no
resulta del todo suficiente para el caso colombiano teniendo en cuenta que, a dife-
rencia de Estados Unidos, se trata de un mercado donde predominan las sociedades

de capital concentrado. Es decir, donde existen accionistas controlantes y minorita-
rios, recayendo en los primeros la facultad de tomar las decisiones más importantes
101 Esto particularmente en dos entradas del blog Ágora Mercatorum: Fernando Sabogal, “Sociedades
Bic,” acceso noviembre 26, 2020, https://agoramercatorum.uexternado.edu.co/sociedades-bic/. Y
Fernando Sabogal, “ Las Sociedades Bic y el Interés Social,” acceso noviembre 26, 2020, https://
agoramercatorum.uexternado.edu.co/las-sociedades-bic-y-el-interes-social/
34
de la compañía, entre las que se encuentra la elección del administrador, lo que

implica finalmente que los minoritarios seguirán la suerte de estas decisiones.
En esta medida, la inquietud de los autores norteamericanos, según la cual la
gobernanza basada en stakeholders puede servir como pretexto para que los admi-
nistradores desatiendan los intereses de los accionistas en beneficio de los suyos
propios, pierde relevancia en el contexto colombiano. De llegar a presentarse una
situación así, en la que, por ejemplo, los miembros de la junta directiva de “Hela-
dos del Campo S.A.S. BIC”, con el propósito de mantenerse en sus cargos, deci-
dan bloquear una operación de compra atractiva para los accionistas por parte de
“Alimentos Congelados S.A.S.”, utilizando como pretexto que al perfeccionarse la
misma, la empresa dejaría de beneficiar a los campesinos lecheros de Ubaté, en la
práctica los accionistas mayoritarios simplemente harían uso de su poder político
para retirar al día siguiente a los miembros de la junta directiva de sus cargos, sin
necesidad de iniciar ninguna otra acción en su contra.
En tal sentido, para el caso colombiano, los conflictos de agencia en socie-
dades que buscan beneficiar también otros grupos de interés deben enfocarse en
aquellos que potencialmente se pueden generar entre los accionistas mayoritarios
y minoritarios. En efecto, la preocupación sobre una potencial agravación del pro-
blema de agencia entre administradores y accionistas se diluye en la medida en que
el controlante tiene la facultad de disciplinar a estos funcionarios cada vez que su
conducta se desvíe de los intereses de los asociados.
2.5. Aplicación del sexto debate: efectividad de la gobernanza

basada en los grupos de interés
En Colombia, al tratarse de un mercado donde predominan las sociedades con ac-

cionistas controlantes, estos tienen el poder de retirar de su cargo a aquel director
que se comporte de manera oportunista y priorice los intereses de otros actores en
detrimento de su principal, como lo afirma Wilson Herrera (2011), quien citando
a Milton Friedman indica que:
“(…) cuando los programas de responsabilidad social van en detrimento de las ga-
nancias, los propietarios a la larga preferirán deshacerse de los servicios del direc-
tivo y contratar a alguien que tenga menos conciencia social y preste más atención
a los intereses de la compañía. Los recursos dedicados a la responsabilidad social
pueden implicar una disminución de la inversión de la compañía, lo que puede
llevar a que pierda competitividad y que en el futura tenga pérdidas. En ambos
35
casos, la realidad del mercado puede llegar a castigar duramente a los directivos
y empresas que adopten este tipo de programas que no generen beneficios.”102
Por lo tanto, es posible observar que en Colombia la preocupación sobre si

con las sociedades BIC se ha modificado o se requiere modificar el régimen de
responsabilidad del administrador para evitar acentuar los conflictos de agencia
en las compañías, no debería ser tan trascendental como en Estados Unidos, toda
vez que en la práctica el sistema de incentivos planteado por Bebchuck y Tallarita
(2020) se aplicaría también en el caso colombiano de la siguiente forma:
• Compensación: Si bien a la fecha no hay un estudio claro frente a cuán-

tas compañías han adoptado mecanismos de compensación basados en
acciones para los directores con el fin de alinear los intereses de estos
a los de los socios, es claro que el órgano que asigna la remuneración al
administrador está controlado en la mayoría de empresas colombianas
por los socios mayoritarios, que además de tener la facultad de remo-
verlo, podrán optar por fijar una remuneración variable en virtud de las
utilidades generadas para los principales o bonificaciones adicionales
pp. 1-44 –
en virtud de estas, ocasionando que cualquier ánimo del director de

destinar recursos a las actividades de beneficio e interés colectivo o a
–
los programas de RSE impacte directamente su remuneración.

Facultad de Derecho
• Reputación del director en el mercado laboral: Este incentivo adquiere

en mi opinión un papel aún más importante en escenarios de capital
concentrado como el colombiano. Al encontrarnos frente a accionistas
–
controlantes que hacen parte de un restringido grupo de empresarios e

inversionistas en el país, el buen nombre de un administrador se trans-

mite por el voz a voz y las referencias personales de una forma rápida,
restringiendo la posibilidad de que un administrador que tomó deci-
siones perjudiciales para el controlante sea contratado para el mismo
cargo en otra empresa.
Así las cosas, es claro que este debate debería girar en torno a aquellas si-
tuaciones en las que nos encontramos ante accionistas mayoritarios que sacan
provecho de los beneficios que traen consigo las sociedades que implementan
102 Herrera, “Crítica Del Modelo Liberal De Empresa: Un Análisis de la RSE Desde la Idea del Estado
Social De Derecho,” 169.
36
estrategias, programas o un modelo de gobernanza en pro de los terceros inte-

resados, pero en detrimento los minoritarios, quienes al no tener la posibilidad de
objetar estas decisiones o retirar de su cargo al administrador no tienen de otra
sino acudir a las herramientas legales que existen en Colombia para defender sus
intereses, tales como la solicitud de nulidad de los actos de los administradores y
el abuso del derecho de voto, herramientas que aún no están lo suficientemente
desarrolladas por la Superintendencia de Sociedades en compañías que adquieren
la connotación de BIC.
Finalmente, esta realidad toca directamente la efectividad de las BIC en Co-
lombia por cuanto la realización en la práctica de los fines para los que fueron
concebidas, esto es “(…) combinar el lucro con la solución a problemas sociales y
ambientales aspirando a ser una empresa que aporta no solo capital sino beneficios
adicionales como la responsabilidad social, el cuidado y la conciencia medioambien-
tal y la solución a problemas sociales”103, se ve afectado ante la influencia de los in-
centivos sobre el administrador. Pese a que normativamente se le da la posibilidad
considerar los intereses de otros actores, al momento de preferir a estos sobre la
generación de lucro para los asociados, sus únicos jefes, los socios controlantes, no
vacilarán en retirarlo de su cargo por preferir la responsabilidad social sobre la ge-
neración de lucro para la empresa, afectando con ello su reputación en el mercado.
Esta situación incluso podría repercutir en la efectividad de una de las ac-
tividades de beneficio e interés colectivo planteadas por la Ley 1901 de 2018, a
saber, crear “opciones para que los trabajadores tengan participación en la sociedad,
a través de la adquisición de acciones”, en tanto estos pasarían a ser accionistas
minoritarios de las BIC sin derechos políticos importantes y sin la garantía de que
este beneficio genere utilidades para ellos. Lo anterior, llevaría a concluir que la
vertiente de la teoría de la primacía de los grupos de interés que más se ajusta a
Colombia, es la ilustrada, en tanto que por medio de las Sociedades BIC se genera-
ría, en últimas, el mismo efecto que defiende la idea conservadora de la primacía
del accionista.
En otras palabras, la denominación BIC se adoptaría si los beneficios que
normativamente se han consagrado para estas sociedades, así como el posiciona-
miento y la reputación en el mercado que se derivan de buenas obras sociales, con-
tribuye —o por lo menos no afecta negativamente— la maximización del valor a
largo plazo para los accionistas, dejando claro que en Colombia, dado su contexto
1901 de 2018. Gaceta del Congreso No. 731-16.
37
de capital concentrado, donde las actividades de la empresa se determinan de ma-
nera directa o indirecta por el accionista controlante, es difícil pensar en situacio-
nes en las que la empresa actúe en beneficio de otros grupos de interés cuando
esto implique afectar negativamente al accionista mayoritario.
Pese a lo anterior, no debería dejarse de lado por completo la discusión sobre
los conflictos de agencia que se pueden potencialmente generar entre administra-
dores y accionistas en las Sociedades BIC. Máxime si en el derecho comparado en-
contramos oportunidades de mejora para la regulación aplicable a estas sociedades
en nuestro país104, teniendo en cuenta que en Colombia el régimen de administra-
dores y la imposición de deberes estrictos, también ha servido para proteger a los
accionistas minoritarios del oportunismo de los controlantes105 y que por tanto, la

disciplina de administradores en compañías que adoptan el modelo de gobernanza
basada en otros grupos de interés podría eventualmente servir para disciplinar a
los controlantes y así mitigar el segundo problema de agencia que surge entre es-
tos y los minoritarios, entendiendo a los administradores como un intermediario
del accionista mayoritario.
pp. 1-44 –
Conclusiones
–
Facultad de Derecho
Partiendo del hecho de que los conflictos de agencia son inherentes a las socie-
dades, una de las funciones que se le ha encargado al derecho societario es la
adopción de mecanismos ex ante y ex post para la minimización de los mismos.
Estos conflictos han sido analizados por la doctrina en tres grandes grupos a saber:
–
(i) conflictos entre administradores y accionistas, (ii) conflictos entre la em-

presa y otros grupos de interés y, (iii) conflictos entre accionistas mayoritarios y
104 Un ejemplo de esto podría ser la adaptación a la regulación colombiana vigente o al menos por vía
jurisprudencial del “Requisito de Equilibrio” planteado por el Estado de Delaware, dejando claro que
el rol del administrador en estas empresas no es el de preferir un interés por encima de otros sino
simplemente limitar a equilibrar el beneficio público de la compañía con los intereses pecuniarios de
los administradores y los de terceros involucrados.
105 Como es el caso de Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Handler S.A.S.,
en virtud del cual la Superintendencia de Sociedades, protegiendo a los accionistas minoritarios
expropiados, determinó que, una operación entre la sociedad y su accionista controlante también
puede suponer un conflicto de interés por cuanto la relación de dependencia que existe entre con-
trolantes y administradores es suficiente para comprometer el juicio objetivo de estos últimos.
Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles. Sentencia Proceso
2014-801-099, Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa v. Handler S.A.S., 10 de no-
viembre de 2015.
38
minoritarios. Estos han traído consigo una preocupación, especialmente en la aca-

demia estadounidense, sobre el primer conflicto descrito y el papel relevante que
adquiere el administrador en la toma de decisiones y dirección de la compañía para
satisfacer los intereses propios, de los asociados y de terceros interesados.
Dada esta preocupación, el propósito fundamental que ha sido perseguido
por las compañías y los administradores, hasta ahora, ha sido el de generar valor
y riqueza para aquellos que invirtieron en la sociedad con la intención legítima de
recibir un retorno a cambio, partiendo principalmente de los deberes legales de
lealtad y cuidado que tiene el administrador para con los asociados. Pese a esto, la
interpretación de dichos deberes ha buscado ser transformada por algunas iniciati-
vas de Soft Law y diferentes académicos con el propósito no solo de dar respuesta
al segundo problema de agencia, sino también a algunas transformaciones sociales
y climáticas que no son ajenas a ningún país.
Es por esto que bajo el modelo de la primacía de los grupos de interés y nue-
vas figuras jurídicas como las Benefit Corporations para el caso de Estados Unidos
y sus homólogas en Colombia —las Sociedades BIC— se ha buscado permitir al
administrador la toma de decisiones para disminuir las externalidades negativas de
las compañías, lo que finalmente, para algunos, ha resultado peligroso y problemá-
tico pues si bien se podría solucionar el segundo conflicto de agencia, se generaría
como efecto colateral, la agudización de los conflictos de agencia entre adminis-
tradores y asociados, toda vez que se faculta al primero para tomar decisiones,
con el pretexto de beneficiar a otros grupos de interés, que posiblemente afecten
negativamente a sus principales, incluso para satisfacer intereses propios.
En el caso de Estados Unidos, las normas adoptadas en algunos estados para
regular a las Benefit Corporations han evidenciado una preocupación del legislador
por determinar estándares de conducta y regímenes de responsabilidad para los
administradores, con el fin de definir el alcance de las decisiones que pueden tomar
en la dirección de compañías con esta denominación. Incluso, proporcionándoles
herramientas para equilibrar el beneficio público de la compañía con los intereses
pecuniarios de los administradores y los de terceros involucrados, sin priorizar uno
sobre otro.
La mencionada preocupación también ha sido desarrollada por algunos aca-
démicos norteamericanos, quienes desde una postura de defensa o de contradic-
ción sobre este nuevo modelo de gobernanza han desarrollado diversos debates
frente a los cuales se hace necesario determinar si pueden o no ser aplicables al
contexto colombiano de capital concentrado, con el propósito de enriquecer las
discusiones académicas sobre la materia. El presente artículo se ha enfocado en
39
seis debates, dando prioridad al relacionado con la discrecionalidad del adminis-
trador y el equilibrio que este debería realizar para atender los intereses de otros
actores diferentes al accionista, concluyendo de manera específica lo siguiente:
1. El análisis sobre el propósito de las compañías en Colombia puede ser

abordado teniendo en claro que, en últimas, dado el contexto de ca-
pital concentrado, estas tienden a operar con miras a beneficiar a los
socios controlantes.
2. En Colombia nos encontramos ante una aplicación de la teoría ilustrada
de la primacía de otros grupos de interés, debido en primer lugar a los
beneficios que otorga la normativa a las empresas que adopten progra-

mas de RSE o la denominación como Sociedades BIC lo que resulta en
una motivación real de satisfacer los intereses de lucro de los accionistas,
y en segundo lugar, a los incentivos con los que cuentan los administra-
dores para satisfacer en todo momento a quienes cuentan con la potes-
tad de destituirlos del cargo, vale decir, a los accionistas mayoritarios.
3. Para determinar los grupos de interés a beneficiar, una empresa co-
pp. 1-44 –
lombiana debe tener en cuenta diferentes factores tales como el sec-

tor económico en el que se desenvuelve, su ubicación geográfica, y el
contexto socioeconómico en el que realiza sus actividades. Esto con
–
Facultad de Derecho
el propósito de que el esfuerzo por implementar programas de RSE o

desarrollar la actividad de BIC escogida, beneficie a aquellos actores
que verdaderamente se relacionan con su negocio. Así mismo, es claro
que el desarrollo académico frente a estos temas en Colombia se queda
–
corto y resultaría atractivo realizar un análisis de aquellos grupos priori-

zados en nuestro país por las compañías que deciden implementar este
tipo de gobernanza.
4. En cuanto al debate sobre la discrecionalidad del administrador y el
equilibrio de los intereses y beneficios entre los grupos de interés y los
accionistas, se puede observar que este no sería aplicable de la misma
manera que en Estados Unidos, es decir, desde la reiterada preocupa-

ción de los académicos y legisladores sobre el actuar oportunista de los
directores gracias a las prerrogativas otorgadas con este nuevo modelo.
En este sentido, para Colombia, este debate debería transformarse con
el fin de atender situaciones en las que los accionistas mayoritarios sa-
can provecho de los beneficios que trae consigo la implementación del
modelo de la primacía de otros grupos de interés, pero en detrimento
40
los minoritarios, quienes al no tener la posibilidad de objetar estas de-

cisiones o retirar de su cargo al administrador se pueden ver perjudica-
dos. En últimas, al solucionar el conflicto de agencia entre la compañía
y sus grupos de interés se esté agravando el que surge entre los accio-
nistas controlantes y los minoritarios.
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pp. 1-44 –
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Facultad de Derecho
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a n ua r i o d e

marcela castro de cifuentes

Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.309

Fecha de publicación: agosto de 2022

Universidad de los Andes | Vigilada Mineducación.

M ONOG RAFÍAS M AESTRÍA

Resumen: La gobernanza de una sociedad basada en otros grupos de inte-

Palabras clave: Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo, Problemas

* Abogada de la Universidad Nacional de Colombia y Administradora de Empresas de la Pontificia

Benefit corporations in Colombia: a paradigm shift

Abstract: A model of corporate governance oriented towards the stake-

tive externalities. Nonetheless, it has also risen concerns in the American

concerns and discussions are relevant in the Colombian context, char-

the relation between the controlling and minority shareholders.

Keywords: Benefit Corporations, Agency Problems, Shareholders, Stake-

metros que orientan el contenido de la relación entre el principal y el agente, ten-

dos teorías principales: (i) la primacía de los accionistas (shareholder primacy

model), y (ii) la teoría de la primacía de otros grupos de interés (stakeholder go-

5 Armour, Hansmann y Kraakman, “Agency Problems and Legal Strategies,” 29-30.

Luisa Fernanda Ortiz Rodríguez

1. Estas sociedades consideran los intereses de los accionistas y los de

en pro de estos objetivos más amplios16.

pacto social y ambiental que va más allá del provecho económico

b. Exigibilidad en el cumplimiento del propósito: lo cual implica que

los administradores puedan considerar intereses diferentes de los

reportar su desempeño con base en un estándar fijado por un

Ahora bien, la incidencia de las Benefit Corporations, y por ende de la transi-

I. Antecedentes de los conflictos de agencia

A partir de la teoría de la agencia, se deriva una expectativa del principal (accio-

otros grupos de interés21.

1. Teoría de la primacía de los accionistas

Este modelo es el que más auge ha tenido en el derecho de sociedades e, incluso,

lo que supone una responsabilidad con sus empleadores de realizar el negocio de

medios contractuales y regulatorios, en lugar de las estrategias de gobernanza que

Luisa Fernanda Ortiz Rodríguez

2. Teoría de la primacía de otros grupos de interés

La teoría de la primacía de otros grupos de interés consagra que los administradores

interés. Afirma que un negocio puede entenderse como un conjunto de relaciones

terceros interesados adquiere relevancia y valor independientemente de su efecto

sopesar y equilibrar los distintos intereses encontrados33.

habían contabilizado un total de 55 definiciones diferentes de terceros interesados, propuestas por

Luisa Fernanda Ortiz Rodríguez

3.1. Estado de Maryland

El estado de Maryland fue la primera jurisdicción de Estados Unidos que desarrolló

1. El director, al determinar razonablemente qué es lo mejor para los inte-

34 “Public Benefit Corporations” en el caso del Estado de Delaware.

los actores que tengan interés en el beneficio público de la compañía.

3.2. Estado de Vermont

En el año 2000, la multinacional Unilever realizó una oferta dirigida a comprar la

de las siguientes opciones:

1. Aceptar la oferta y enriquecer a sus accionistas bajo el entendido de

Luisa Fernanda Ortiz Rodríguez

Si bien la compañía optó por la primera opción, se preocupó por incluir en el

1. Los intereses de los empleados, proveedores, acreedores y consumido-

cialmente aplicables en situaciones en las que se enfrenten los intereses de los

Luisa Fernanda Ortiz Rodríguez

1. Los intereses patrimoniales de los accionistas.

1. El administrador no tendrá deber alguno con actores que tengan inte-

3. La participación o el interés de un director en las acciones de una Pu-

o una infracción al deber de lealtad, salvo que lo contrario se haya dis-