INTRODUCCIÓN

“Los fantasmas de todas las revoluciones estranguladas o traicionadas a lo largo

de la torturada historia latinoamericana se asoman en las nuevas experiencias, así
como los tiempos presentes habían sido presentidos y engendrados por las
contradicciones del pasado” (Galeano, 1971, p.22)
En el presente trabajo se hará un esfuerzo para reconstruir los eventos históricos
ocurridos durante el periodo de la conquista y colonización en América siguiendo
un enfoque de la historia del derecho en relación a dichos eventos, por lo que es
necesaria la mención de la estructura del modelo del derecho que se aplicaba en
aquella época en aras de entender mejor los objetivos que se proponían conseguir
las monarquías europeas al emprender un proceso de colonización sobre las
civilizaciones nativas de América, haciendo énfasis en el papel que desempeñó
España sobre la modificación de la identidad geopolítica de México, dilucidando el
funcionamiento de las instituciones jurídicas desarrolladas por la monarquía
española, entregándolas a Hernán Cortés para que se valiera de ellas usándolas
como herramientas (o en su defecto como armas y/o justificantes morales y
espirituales) durante el proceso de la conquista y la colonización, ya que
aparentemente una de sus principales motivaciones que tenía la corona española
para colonizar las Américas era la “promulgación de la fe cristiana”, aunque
verdaderamente se vio fuertemente afectada la coherencia de estos movimientos
colonizadores (que en ocasiones rayaban en lo barbárico) con respecto a lo que
promovía la fe cristiana, por lo que tuvo que realizarse adaptaciones en las
injerencias morales de su religión mediante el uso de bulas papales o el llamado
“requerimiento de Rubio”.
Al exponer los eventos geopolíticos ocurridos durante la conquista y colonización
en México se espera observar como los ecos de cada decisión tomada en estos
movimientos se expandieron más allá del continente y llegaron a promover
cambios internacionales relevantes en cuanto a la manera de imponer la justicia,
el derecho y la religión sobre una civilización ya establecida, ecos que incluso
pueden resonar en los fundamentos que consolidan el estado de derecho de
actualidad La utilización de la síntesis cobra relevancia al momento de generar
una idea crítica y consiente respecto a la historia del derecho de México,
promoviéndose de forma imperativa el perfilar al estudiante del derecho a una
posición neutral como punto de partida cuando se analizan las controvertidas
acciones por parte de la monarquía española, facilitando un aprendizaje más
integral de la materia y a la vez adquiriendo una mejor sustentación crítica en la
toma de decisiones durante el trayecto profesional del jurista, es por eso que la
naturaleza de este trabajo estará encaminada en una forma expositiva más allá de
considerarse narrativa.
Para comprender mejor los sucesos que detonaron el descubrimiento, conquista y
colonización de América es conveniente remontarse a 1492, cuando España
padecía una situación crítica política, religiosa y económica. Una situación
complicada por la iniciativa de una nueva política llevada a cabo por Isabel de
Castilla, pretendiendo fortalecer al estado frente al poder que representaba la
nobleza y la clase burguesa. En este sentido se realiza una campaña de
conversión de los judíos y se inicia una persecución de judíos no conversos
mediante la creación del Tribunal de la Inquisición. La nobleza representada por
los Hidalgos despertó junto con los reyes un sentimiento de necesidad de expandir
la soberanía española al resto del mundo. Los deseos de expansión aunados a un
repentino trastorno de la comida europea que surgió a partir del cierre sarraceno
de la ruta de las especias dieron origen a la iniciativa de expediciones marítimas
que descubrieran una nueva ruta de acceso para llegar a la India. Sin embargo, en
el mismo 1492 los errores de Colón provocaron el accidental descubrimiento de
algunas islas del caribe, la primera era Guanahaní (la bautizaron como San
Salvador), luego Cuba (Juana) y Santo Domingo (La Española), tal como se hace
mención en el documental “Historia documental de México 1” en su segunda parte
llamada “La conquista”:
A partir de 1492, las carabelas colombinas, al servicio de Femando e Isabel y
tripuladas por españoles, toparon, sin quererlo, con islas y tierras firmes
cubiertas, según lo expresó Colón, de árboles verdes y cargados de fruta, aires
como los de un abril de Castilla, montañas altísimas que parecían llegar al cielo,
pajaricos de mil maneras, hartos ríos de oro, muchas minas, vegas muy
graciosas, drogas aromáticas, gente bien dispuesta y de hermosa estatura,
mujeres de buen ver, y además, antropófagos, amazonas, sirenas y otros
posibles monstruos. Barrera-Vásquez, Alfredo, Claudia Espejel, Miguel León-
Portilla, Michel Oudijk, María de los Ángeles Romero Frizzi, Ernesto de la Torre
y María del Carmen Velázquez, Historia documental de México 1, cuarta edición
corregida y aumentada, 3 v., prólogo, prefacio e introducción de Miguel León-
Portilla, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Históricas, 2013, 788 p.,ilustraciones (Documental, 4),
www.historicas.unam.mx/publicaciones/publicadigital/libros/historia_documental/
vol01.html (consulta: 05 de 05 de 2022).

Fue en el año de 1494 que se firmó el tratado de Tordesillas que suponía un

reparto del mundo entre España y Portugal.
La conquista de Mesoamérica y el área andina fue un periodo comprendido entre
el año 1519 y 1535 aunque la conquista por parte de Hernán cortés en
Tenochtitlan se culminó en el año de 1521.
El gobierno que fue establecido era en nombre del rey de España, el ayuntamiento
que había formado Cortés en la villa rica de la vera cruz otorgó validez a este
gobierno.
Cortés luego fundó en México la capital de Nueva España y trazó lo que se
pudiera llamar un esbozo de una nueva ciudad. El territorio que fue colonizando
estaba repartido mediante las llamadas “encomiendas” y “mercedes de tierras” por
aquellos expedicionarios que lograban colonizar ese territorio.
El rey de español estaba por la autonomía que pudo desarrollar Cortés, le
desagradaba el reparto de encomiendas de indios que se estaba ejecutando sin la
autoridad del monarca así que enviaron a Cristóbal de Tapia para sustituir a
Cortés como gobernador y llevarlo a la corte española para ser apresado, Cortés
logró convencer a Tapia de volver a España.
Hasta ahora puede que estos antecedentes sean sucesos que con el tiempo han
sido bien estudiados por los historiadores, sin embargo una cuestión importante
que involucra el derecho histórico colonia es la de: ¿Cuál era la justificación
jurídica, filosófica, moral y espiritual para lograr los cometidos por Hernán Cortés y
la corona española? Debido a que la religión influía demasiado en la política de
España, las cuestiones morales de las instituciones del gobierno español también
debían ser acordes a la fe cristiana así que para hacer de una forma “legal” un
justificante que abarcaba diversos ámbitos de la colonización surgieron algunos
documentos que subsanaban dichas implicaciones. Tal fue el caso del
“Requerimiento de Rubio”.
Fue escrito por el Jurista Juan López de Palacios Rubios, nacido en Salamanca,
fue también el autor del Tratado del esfuerzo bélico heroico (1524).
Las controversias acerca de lo justo o injusto que resultó de la conquista sobre el
Nuevo Mundo trataron de ser resueltas por Palacios con el documento llamado
“Notificación y requerimiento que se ha dado de hacer a los moradores de las islas
en tierra firme del Mar Océano que aún no están sujetos a Nuestro Señor”.
Para entender la forma en la que funcionaba este documento podemos recurrir a
lo que indica Doralicia Carmona en su sitio web de divulgación histórica de la
patria www.memoriapoliticademexico.org:
El documento jurídico “El Requerimiento” era leído a los indígenas antes de
ser sometidos por los conquistadores españoles, por dicho documento se
les hacía vasallos del reino español y súbditos del Papa y si los indígenas
oponían resistencia se podía utilizar la fuerza para que fueran sometidos:
“… os rogamos y requerimos que entendáis bien esto que os hemos dicho,
 y toméis para entenderlo y deliberar sobre ello el tiempo que fuere justo, y
reconozcáis a la Iglesia… al Sumo Pontífice… y al Rey y reina doña Juana,
nuestros señores, en su lugar, como a superiores y reyes de esas islas y
tierra firme, por virtud de la dicha donación y consintáis y deis lugar que
estos padres religiosos os declaren y prediquen lo susodicho. Si así lo
hicieseis, haréis bien… Y si así no lo hicieseis… os haremos guerra por
todas las partes y maneras que pudiéramos, y os sujetaremos al yugo y
obediencia de la Iglesia y de Sus Majestades, y tomaremos vuestras
personas y de vuestras mujeres e hijos y los haremos esclavos, y como
tales los venderemos y dispondremos de ellos como Sus Majestades
mandaren, y os tomaremos vuestros bienes, y os haremos todos los males
y daños que pudiéramos, como a vasallos que no obedecen ni quieren
recibir a su señor y le resisten y contradicen; y protestamos que las muertes
y daños que de ello se siguiesen sea a vuestra culpa y no de Sus
Majestades, ni nuestra, ni de estos caballeros que con nosotros vienen".
Este documento estaba escrito en latín y cuando los conquistadores en su
primer encuentro con los indígenas lo leían, lo hacían a una distancia que
los guardase de un ataque y aunque los indígenas lo hubieran podido
escuchar, no lo entendían; pero al leerlo, quedaba cubierto el aspecto legal
(Carmona, 2022, párr. 2).
Podemos evidenciar entonces que la corona española trataba de realizar un
dictamen muy bien estructurado para que la fe cristiana estuviera justificando e
incluso ordenando las acciones llevadas a cabo durante la colonización, aunque la
civilización a colonizar no estuviera “de acuerdo” o si quiera entendieran estos
mandatos.
Al respecto hubo varios personajes que se mostraron reacios a estas
justificaciones que en esencia parecían absurdas. Sucedió en un inicio con San
Bartolomé de las Casas, quien criticó y denuncio las condiciones en las que se
trataba de ejecutar la validez del requerimiento de Rubio, condiciones como la de
ser leído por los conquistadores a indígenas que no entienden el castellano, o,
peor todavía, que lo lean entre sí media legua antes de entrar en los pueblos
indios, es decir, fuera de la presencia de los habitantes.
Para ejecutar el poder burocrático que formalizaría una mejor forma de gobierno
sobre los nuevos territorios conquistados y colonizados por España surgieron las
primeras instituciones jurídicas. Se pudieran puntualizar en 3 instituciones
principalmente y son
a) La capitulación.
Constituyen una especie de contrato entre el descubridor y la Corona, tiene lugar
el momento clave cuando los reyes despojan a Colón de sus cargos de virrey y
gobernador de las Indias. Designan a una persona con la misión de imponer en las
colonias americanas. Se permite el control del gobierno de las tierras ultramarinas
a través de unos gobernadores que ellos nombrarían directamente por el tiempo
que creyeran oportuno, actuarían conforme a unas instrucciones específicas
emanadas de la voluntad real y tendrían que estar siempre justificadas las
acciones ante la Corona.
La capitulación refiere más que nada a una serie de singladuras iniciadas a partir
de 1499, de las que las cuatro primeras, que zarparon con escasa diferencia de
meses y retornaron el mismo año (1500), son las más conocidas. Los
protagonistas de éstas últimas fueron
1 ª) Alonso de Ojeda, Américo Vespucio y Juan de la Cosa;
2ª) Pero Alonso Niño y Cristóbal Guerra, quien junto a sus hermanos se dedicaba
en Sevilla a la producción de bizcocho para las travesías marítimas;
3ª) Vicente Yáñez Pinzón;
4ª) Diego de Lepe.
Económicamente resultaron en desastre tres de ellas, incluido pérdida de vidas
humanas y embarcaciones.
Aunque geográficamente se obtuvieron resultados muy positivos: V.Y. Pinzón fue
el primero en cruzar el Ecuador, en arribar a las costas de Brasil (cabo de San
Agustín) tres meses antes que el portugués Pedro Álvarez Cabral y en descubrir el
Amazona., mientras que Diego de Lepe llegaría más al sur que ningún otro marino
precedente.
La apertura de la navegación transatlántica aceleró el descubrimiento geográfico
en el continente americano que si se hubiese mantenido la exclusividad
colombina, perjudicial para el desarrollo de los nuevos territorios ultramarinos.
Así España conseguía varios puntos favorables como: un más rápido
conocimiento de la realidad americana; el traspaso a los particulares de los
peligros y fracasos de las expediciones al Nuevo Mundo; obtener sustanciosas
ganancias (entre 1/4 y 1/10 de los beneficios líquidos de la empresa, hasta la
fijación del llamado quinto real) si dichas navegaciones eran exitosas a cambio de
casi ningún riesgo; una cómoda explotación de las riquezas indianas; entre otros
beneficios.

b) La hueste.
Una definición que podemos considerar válida es la de
Angélica Bucio Ramírez “Institución de origen medieval de naturaleza castrense,
por medio del cual un señor o un consejo municipal, por sí mismo organizaba un
ejército para ejecutar, a nombre del rey, un hecho de armas a cambio de algunos
privilegios, sobre todo por el territorio ganado, es decir, el caudillo o capitán se
embarcaba con su milicia de manera voluntaria a cambio de obtener participación
en el botín de guerra”(Bucio, 2012, pág. 33).
Sin embargo se puede considerar como una empresa privada que provee
beneficios a ambas partes del contrato (la Corona de Castilla y los particulares),
quienes invertían costos de distintos ámbitos con el fin de obtener alguna
ganancia del nuevo mundo, tales como tierras, indígenas, botín, exención de
impuestos y ascenso social.

c) La instrucción.
Conformaban disposiciones a manera de poderes o contratos de mandato,
extendía el rey a favor de los conquistadores, delegando en ellos la facultad
coactiva, además de la jurisdicción militar, civil y criminal. Era un reglamento al
que debían someterse los caudillos y la hueste. Imponían una modalidad en la
conducta en cuanto a:
1.- La forma de hacer y disciplinar la expedición.
2.- El buen tratamiento debido a los indígenas.
3.- La solemne toma de posesión de los lugares y la imposición de nombres para
su identificación.
4.- La obligación de fundar poblaciones, y su adecuada descripción; el deber de
entender la tierra en que se hallasen, su gobierno, sus moradores, sus
costumbres, su cultura, sus comidas.
5.- Las relaciones que debían enviarse a las autoridades que los hubiesen
despachado, junto con una relatoría escrita con descripciones de su diaria
actuación; entre otras.
Se le concedía la facultad al instruido para resolver (conforme a Derecho y justicia)
los casos civiles y criminales que surgieran durante la expedición, administrando
penas de palabra o por escrito, y ejecutando, en su caso, las que directamente
afectasen a las personas o a sus bienes. Los descubridores no podían ser
extranjeros, ni personas con prohibición expresa para pasar a las Indias. Tampoco
se les podía dar el título de conquistadores.
Russell Cerón describe las consideraciones pertinentes para llevar a cabo esta
institución jurídica:
“Los descubridores no podían ser extranjeros, ni personas con prohibición
expresa para pasar a las Indias. Tampoco se les podía dar el título de
conquistadores, por el carácter de fuerza que éste denotaba. Debían ser
hombres probos en conciencia y cristiandad, amantes de la paz y la
templanza, y ceñir sus actos a los mandamientos de las Instrucciones y las
leyes. En cuanto a su cariz político, por medio de las Instrucciones, el rey –
 cabeza y origen de la autoridad, conforme al sentido medieval de la
organización política– hacía llegar a los miembros de la hueste el principio
de orden, pero sin dejar de conceder cierto margen de flexibilidad al caudillo
para su conveniente adecuación a las situaciones particulares que pudieren
ir adviniendo (...)” (Cerón, 2014, pág. 226).
Las Capitulaciones así como las Instrucciones ejecutadas con el fin de conquistar
el territorio de América fueron las instituciones jurídicas más recurridas por la
Corona para dar base y sustento a la ocupación de los territorios donados vía
emisión de pontificias.
Las instituciones jurídicas de la Nueva España estaban dotadas de organización
interna, de modo que la actividad de todos sus miembros se realiza según el orden
exigido por la idea directriz que los aglutina. Así, la institución jurídica supone la
agrupación de varios individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y
aglutina. Sin embargo, una vez analizadas las instituciones y la forma de ser
ejercidas por su organización interna es momento de identificar las diversas leyes
de aplicación de la época.
En realidad fueron una serie de disposiciones y mandatos lo que regían la forma
de gobernar la nueva España, así es como se mantenía también una relación
entre el Rey y las autoridades indianas. Estas disposiciones y mandatos
fundamentalmente se pueden enlistar en las siguientes:
a) Las cédulas reales: Eran expuestas al Rey por el Consejo de las Indias, se
referían a una cuestión determinada y se caracterizaban por la fórmula: Yo,
el Rey, hago saber.
b) Las reales órdenes: Fueron creadas en la época de los Borbones y
emanaban del Ministerio por orden del Rey.
c) Las pragmáticas: Se llama así a aquellas decisiones con fuerza general de
ley general que tenía por objeto reformar algún daño o abuso.
d) Las ordenanzas fueron dictadas por los Virreyes o por las Reales
Audiencias y legislaban sobre asuntos que llegaron en algunos casos a
constituir verdaderos códigos.
Por consiguiente, pudiéramos aceptar que el surgimiento de las leyes de
aplicación de la época de conquista y colonización nació en el derecho indiano.
Beatriz Bernal describe muy bien los detalles que dieron origen al derecho indiano:
El derecho indiano nació, formalmente, tres meses y medio antes de que
Cristóbal Colón zarpara del puerto de Palos de Moguer en su primer viaje
de descubrimiento. Y casi seis meses después de que arribara a la isla de
Guanahaní. Su certificado de nacimiento fue un convenio: las
Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492. En ellas, y en
otros documentos despachados en los días sucesivos, el Almirante y los
Reyes Católicos establecieron las bases jurídicas con las que iba a
 gobernar un mundo aún desconocido: el Nuevo Mundo. (Bernal, 2015, pág.
183)
Algunos elementos formativos del derecho indiano pueden ser enlistados a
continuación:
- El indiano propiamente dicho, o bien, aquel que surgió de manera especial
en las Indias o para las Indias, y

- Los derechos castellano e indígena que se aplicaron en ellas con la

finalidad de suplir cuando no había una disposición especial que aplicar, en
el caso del castellano, o no se contraponía a la religión católica o a la propia
legislación indiana, en el caso del indígena.
Estos elementos se plasmaron en las propias leyes de Indias desde la primera
mitad del siglo XVI, y fueron recogidos en dos pasos en la Recopilación de las
Leyes de los Reinos de las Indias, promulgada en 1680. Dichas leyes
dictaminaban:

Ley. 2. Que se guarden las leyes de Castilla en lo que no estuviere decidido

por las de las Indias.
Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleitos en que
no estuviere decidido, ni declarado lo que se debe prever por las leyes de
esta Recopilación, o por cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no
revocadas para las Indias, y las que por nuestra orden se despachen, se
guarden las leyes de nuestro reino de Castilla, conforme a la de Toro, así
en cuanto a las substancias, resolución y decisión de los casos, negocios y
pleitos, como a la forma y orden de substanciar (Rec. Indias, II.I.2).
Ley 4. Que se guarden las leyes que los indios tenían antiguamente para
su gobierno, y las que se hicieren de nuevo.
Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres que
antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y
costumbres observados y guardados después que son cristianos, y que no
se encuentren con nuestra sagrada religión, ni con las leyes de este libro, y
las que han hecho y ordenada de nuevo, se guarden y ejecuten… (Rec.
Indias, II.I.4).
Bernal describe una interesante división del derecho indiano atendiendo a los
componentes que lo integran, clasificándolo en: Derecho indiano metropolitano o
peninsular, refiriéndose al conjunto de las disposiciones legislativas que emanaron
del rey o de sus órganos colegiados radicados en la Metrópoli; el Consejo de las
Indias y la Casa de Contravención de Sevilla, principalmente. Derecho indiano
criollo, integrado por las normas que expidieron las autoridades delegadas en
América; o bien, las que dictaron, en los distintos niveles de gobierno, los virreyes
y otras autoridades unipersonales, así como las audiencias y cabildos. Derecho
castellano, esto es, el sistema jurídico que con el aval de la propia legislación
indiana aunque con carácter supletorio o subsidiario, se aplicó en las Indias desde
que éstas fueron incorporadas a la Corona de Castilla. Derecho indígena,
constituido por el grupo de costumbres jurídicas prehispánicas que, también con el
aval de las leyes Indianas, sobrevivieron, integradas o permitidas por éstas, a la
conquista y colonización.
El derecho indígena sobrevivió después de la conquista española e inspiro la
legislación Indiana más de lo que comúnmente se admite.
Sin embargo la composición del derecho indiano no debe reducirse su conjunto de
leyes, sean seculares o canónicas, una sociedad siempre conlleva una serie de
implicaciones propias que determinan la naturaleza misma de sus sistemas
jurídicos, o como aclara Bernal:
Ni antes ni ahora el derecho legislativo puede abarcar todas las situaciones
jurídicas que se plantean a una sociedad. Mucho menos darle solución a los
conflictos de toda índole que tiene que resolver a diario. Por tal razón, otras
fuentes como la costumbre, la ciencia del derecho o literatura jurídica y la
jurisprudencia o práctica de los tribunales, conformaron, enriquecieron y
dieron vida al derecho indiano. (Bernal, 2015, Pág. 186).
Una vez descrito la composición del derecho indiano es momento de analizar la
forma en que se integró el derecho castellano en él. Para lo anterior se debe hacer
mención de los ordenamientos jurídicos de Castilla que estuvieron vigentes en las
Indias, siguiendo el orden de prelación de los mismos en esa época. A grandes
rasgos nos referiremos como orden de prelación a la jerarquización de todos los
elementos que componen dicho sistema.
Los órdenes de prelación se adquirieron auge en las postrimerías de la edad
Media y en los albores de la Edad Moderna. Causas de este apogeo fueron los
sucesivos casos de problemas legislativos que se produjeron en dichos periodos
debido a normas que se dedicaban, y a la falta de un sistema que las organizara.
Lo anterior dificultaba la fijación del derecho, así como también su aplicación, con
las consiguientes protestas y reclamos por parte de quienes tenían que hacerlo
valer, esto es, los jueces y letrados.
De lo anterior se deriva el orden de prelación de la legislación castellana, pudiendo
enumerarla de la siguiente forma:
1.- En primer lugar, las normas contenidas en el propio Ordenamiento.
2.- Si éste era omiso en algún asunto jurídico, se aplicarían, en segundo lugar, los
fueros municipales, siempre que estuvieran en uso y no fueran contra el derecho
real (entendido éste como el emanado directamente del rey), contra Dios o contra
la razón, entendiéndose por tal los principios jurídicos provenientes del tus
commune, esto es, aquellos que, por la vía de la recepción universitaria, la
legislación castellana había tomado de los derechos romano y canónico.
3.- En tercer lugar quedarían las Siete Partidas, el cuerpo legislativo es famoso y
romanizado del derecho castellano, atribuido a Alfonso X, el Sabio, y
supuestamente promulgado en 1265, que fue el máximo exponente de la
recepción del ius commune en la Europa de su época.
Dos ordenamientos castellanos anteriores a las Partidas, el Fuero Juzgo (1248) y
el Fuero Real (1255) mantuvieron también su vigencia ocupando el segundo lugar
del orden de prelación, por haber sido promulgados como fueros municipales en
algunas ciudades castellanas.
Ahora bien, refiriéndonos al sistema jurídico que se aplicó en Indias y la
jerarquización de los elementos que lo compusieron, se puede inferir la siguiente
enumeración:
1.- En primer lugar se aplicaron las normas delegadas del rey en América.
2.- En segundo, el derecho indiano metropolitano, elaborado desde España con
carácter general para todas las Indias, o particular para alguna parte de ella.
3.- En tercero, el derecho castellano que, con carácter subsidiario o supletorio,
rigió casi in totu en la importante y amplia rama del derecho privado.
Una característica muy remarcada (entre otras que más adelante se revisarán) es
el carácter público tan evidente del derecho indiano.
La mayoría de las normas expedidas, tanto en el Metrópoli como en las Indias,
para regular la vida en América se enfocaron esencialmente al derecho público y
aparentemente esto fue debido a que la preocupación primordial de la Corona
española fue establecer y administrar debidamente el Nuevo Mundo, así como
lograr un buen gobierno. Explicando el por qué se dedicaban de inmediato a la
emisión de leyes enfocadas primordialmente al carácter público; la Hacienda; la
Guerra; la producción agrícola y minera; las condiciones laborales; la navegación y
el comercio interoceánico. Solo una parte mínima del derecho indiano
metropolitano y criollo estuvo dedicado a resolver las relaciones entre particulares.
Dentro de estas destacaron las relativas al domicilio de las personas casadas y a
los derechos sucesorios de aquellos que, habiendo fallecido en las Indias, tenían
herederos en España.
El remarcado carácter público del derecho indiano surgió entonces, por la
necesidad que tuvo el Estado español de organizar la vida de un mundo nuevo,
heterogéneo y completamente distinto al que ellos conocían y de adaptarlo a sus
objetivos económicos, políticos e ideológicos. Para lograrlo no fueron suficientes
los esquemas del derecho castellano o si quiera convenientes. Eso fue debido a
que los monarcas se encontraban limitados por una cantidad de derechos
adquiridos y de costumbres inviolables que coartaban su libertad de acción. No
ocurría así en las Indias y los reyes lo aprovecharon.
Por lo anterior se desprende otra característica peculiar del derecho indiano, que
consistía en el desarrollo de rasgos causistas y particularistas. Tal como explica
Bernal:
Un derecho es casuista cuando se legisla para cada caso en concreto;
cuando se renuncia a la uniformidad, a las amplias construcciones jurídicas,
y se acomodan las normas teniendo en cuenta principalmente al
destinatario de las mismas. Un derecho es particularista cuando se
abandona un criterio generalizador y se intenta la búsqueda y aplicación de
soluciones particulares como consecuencia de diferencias de cultura y
costumbres en un determinada ámbito social. En ambos casos el derecho
se torna prolífico, profuso, minucioso en su reglamentación y, a
consecuencia de ello, asistemático. Entonces corre el riesgo de provocar un
caos legislativo por la dificultad, tanto de su conocimiento como de su
aplicación. (Bernal, 2015, pág. 189).

Es de esperar un gran brote de conflictos que generaban los desacuerdos por la

imposición de legislaciones emitidas desde el gobierno español, aplicadas por el
virreinato. Hubo una vastísima legislación de origen local (derecho indiano criollo)
sancionada por las autoridades delegadas en Indias, en especial por los virreyes,
los gobernadores, las audiencias y los cabildos. Esta legislación estuvo destinada
a regular aspectos de la vida jurídica americana que no estaban contemplados en
el derecho especial emanado directamente del derecho indiano peninsular o
metropolitano. Fueron muchas y muy variadas las instituciones y figuras jurídicas
que se regularon a través del derecho indiano criollo, teniendo en cuenta las
peculiaridades de cada uno de los virreinatos, provincias u otro tipo de
demarcaciones político-administrativas establecidas en las Indias.
Otra característica fundamental de la idiosincrasia del derecho indiano era su
naturaleza como derecho vacilante, indeciso: dé ensayo y error. Cuando se
legisla con el fin de regular la vida de una sociedad desconocida y multifacética se
genera una legislación cambiante en extremo; una legislación que se va formando
a medida que los problemas se suscitan, con el objetivo de resolverlos con la
mayor celeridad posible. Ante la ausencia de una política específica y
predeterminada, la Corona española dictó infinidad de leyes con el objetivo de
resolver los conflictos que brotaban en cada ocasión, en cada momento, en cada
lugar, dentro del vasto y variado territorio de las indias. “No hay que olvidar que la
empresa conquistadora, fue concebida de manera distinta por quienes la llevaron
a cabo. Jamás coincidieron los intereses de los encomenderos y colonizadores
con los de los clérigos y las órdenes religiosas.” (Bernal, 2015, pág. 190). Con esta
afirmación podemos hacer evidente la naturaleza del método jurídico con la cual
América fue poco a poco conquistada y colonizada.
En un principio la idea de un súbito enriquecimiento mediante el hallazgo de minas
provocó que los españoles desdeñaran la tierra y evitaran ocuparse de labores
agropecuarias. A quienes les interesó poseer el suelo disponían de un pequeño
capital o mano de obra. La agricultura era un negocio costoso y difícil de
desarrollar, pero poco a poco la tierra cobraba importancia, pues representaba un
valor estable.

Luego de haber revisado la estructura de las instituciones jurídicas y el marco de

ley en donde éstas ejercían, queda analizar la manera en que se realizó el
repartimiento o dotación de tierras en la época de la colonización.

Al comenzar la expedición Cortés no había celebrado capitulación alguna, por lo

que no contaba con la autorización para la conquista y obviamente, tampoco para
poblar y de alguna u otra forma esto desembocó en una serie de conflictos al
momento de realizar la repartición de tierras, si bien se realizaron de acuerdo con
la legislación española, quedaron siempre en entredicho por haber usurpado
facultades reales no delegadas. Las complicaciones también sobrevinieron debido
a la violación de ciertas disposiciones que fueron emitidas por la corona. Una de
estas disposiciones fue que "cada vecino de los primeros pobladores tenía
derecho a una encomienda que legalmente no podía exceder de 500 indios ni
producir más de 2 000 pesos al año".

En los valles de Toluca y México se pasó por alto este requisito. Las tierras
estaban densamente pobladas, eran buenas para la ganadería, producían granos
y redituaban rápidas riquezas. Así, la encomienda en un principio resistió la forma
mixta de señorío-repartimiento, pues consistió, al mismo tiempo, en un poderío
civil, militar y económico.

De acuerdo con la legislación, a cada uno debería proporcionársele un solar para

construir su casa, que formaba parte de una peonía o de una caballería, según
fuera el poblador infante o jinete. Sin embargo, en el centro de México estas reglas
no se acataron en ningún momento.

Principalmente podemos denotar 2 etapas.

Una primera etapa conformada por las mercedes o capitulaciones. La concesión

de una merced de tierra implicaba distintas obligaciones para el beneficiario, que
indicaba principalmente a que la tierra no constituyera un factor de especulación
sino de arraigo. La principal fue la de "vecindad", o en otras palabras, de residir
en el lugar durante cierto lapso. Las Ordenanzas de población de 1573
mencionan, además, la construcción de edificios, el cultivo de las tierras y la
crianza de ganado. Una vez cumplidos los requisitos, el dominio queda
perfeccionado y su titular puede disponer de la tierra como dueño para venderla,
arrendarla, hipotecarla, legarla, etc.

Y una segunda etapa, que cronológicamente se hallaba entre el año 1591 y 1616,
debido a la crisis financiera de la Corona española, se implementó una nueva
forma de regular la propiedad de la tierra consistente en: la adjudicación (venta de
tierras baldías en subasta pública), la composición (reglamentación de
propiedades indebidamente poseídas) y la confirmación (reglamentación de
propiedades legales pero sin títulos), estimulando la concentración de grandes
propiedades agrícolas y ganaderas en latifundios.

La hacienda, o latifundio es una gran extensión de tierra privada (en muchas

ocasiones de varios miles de hectáreas) que cuenta con diferentes tipos de tierra:
de riego, de temporal y de pastoreo, de recursos naturales ilimitados; bosques,
ríos, manantiales, canteras.
 CONCLUCIÒN

Terminando de analizar la estructuración y aplicación del derecho en la época de

la conquista podemos inferir algunos puntos relevantes que pueden ser
observados en la evolución de la forma de legislar el marco jurídico en el territorio
americano, entre los cuales se encuentra la marcada influencia que poseía la
religión en el gobierno de los países europeos, sobre todo en el de España, puesto
que se valían de justificaciones divinas para el sometimiento de civilizaciones
descubiertas en la conquista, pudiendo entre ver el uso distorsionado del derecho
natural adjudicándose derechos para ejecutar movimientos militares y políticos
que en la actualidad podemos considerar como “inmorales”. Sin embargo no se
tenían muchos precedentes en Europa de la forma correcta de actuar para
situaciones de esta naturaleza, precisamente España tenía muy poca experiencia
para decir que contaba con un método adecuado de ejercer el estado de derecho
en un “nuevo mundo” descubierto, además de el sin fin de problemas que
implicaba el encuentro entre dos civilizaciones tan distintas en cultura, economía,
creencias, usos, costumbres, religión, moral, etc. Estas investigaciones resultan
relevantes para el estudiante de derecho puesto que es una forma efectiva para
fortalecer un pensamiento crítico respecto a las bases jurídicas que conforman
nuestro estado de derecho (principalmente en México), ya que se puede observar
como una cultura ajena a su territorio fue implantada con rigor militar esperando
que floreciera en una fuente de riqueza para todos; que en este caso serían los
españoles con una abundancia de recursos para ser explotados y los indígenas
con una adquisición de una cultura “más avanzada” en todo ámbito, pero cuando
se retoma este punto de vista a la actualidad podemos darnos cuenta que uno
perdió muchísimo más que el otro, así como menciona Galeano “La división
internacional del trabajo consiste en que unos países se especializan en ganar y
otros en perder” “América Latina perfeccionó sus funciones (…)” “Continua
existiendo al servicio de las necesidades ajenas, como fuente de reserva del
petróleo y del hierro, el cobre y la carne, las frutas y el café(…)” “con destino a los
países ricos que ganan, consumiéndolos, mucho más, que lo que América latina
gana produciéndolos.”(Galeano, 1971, pág. 15). Es verdad que los conflictos
culturales aún están presentes en la actualidad, además del idioma y ciertos
aspectos jurídicos como lo que respecta a migración, educación, entre otras, sin
embargo Galeano hace un énfasis fundamental y crucial para el entendimiento de
muchos de los problemas que sobrevienen en la actualidad, el comercio. Vivimos
en un país esencialmente capitalista, donde aparentemente la explotación de
recursos por parte de naciones extranjeras finalizó en la época colonial, pero ¿y si
en realidad también adquirió un desarrollo evolutivo a la par del marco legal? ¿Es
probable que los nombres y estrategias hayan cambiado pero los objetivos
fundamentales son los mismos? No suena descabellada la idea cuando se toma
en cuenta que lo que conocemos como “planeta tierra” está gobernada por
empresas o desde un punto de vista más particular, por empresarios. Es gracias a
la historia que podemos develar el nacimiento de las concentraciones de riquezas
adquiridas “dentro del marco de la ley”. Considero que es incluso vital el estudio y
comprensión de lo que estos problemas históricos implican en nuestra actualidad
ya que es evidente la gran relevancia que han tomado en los últimos años (sobre
todo en los últimos 3 años), poniendo el ejemplo tan pronunciado en las redes del
caso IBERDROLA, que si bien cabe aclarar, considero que aún me falta dominar
ciertos conocimientos jurídicos, al menos una pregunta sencilla que detona un
sinfín de diversas cuestiones es ¿Qué tiene que hacer una empresa española
vendiéndonos nuestra propia energía?

Es verdad que no pudimos hacer nada en lo que respecta a la conquista y

colonización puesto que nos separa una distancia temporal enorme, pero sí es
nuestra responsabilidad (como ciudadano pero aún más como juristas) conocer el
desarrollo evolutivo jurídico que dio origen a nuestra identidad como nación y sin
atender a pensamientos radicalistas es nuestro deber defenderla con la
adquisición de los conocimientos históricos disponibles para ejercer un óptimo
pensamiento crítico.

Es aquí donde se fundamenta la gran importancia de la historia del derecho

Universal y Mexicano, teniendo en cuenta que la historia la escriben los ganadores
debemos evitar caer en la aceptación de historias estereotipadas, como afirma el
escritor Mckee:

“Las historias arquetípicas desvelan experiencias humanas universales que

se visten de una expresión única y de una cultura específica. Las historias
estereotipadas hacen justamente lo contrario: carecen tanto de contenido
como de forma. Se reducen a una experiencia limitada de una cultura
específica disfrazada con generalidades rancias y difusas.” (Mckee, 2008:
18).
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