El derecho exclusivo de comunicación pública:contenido general.

Sara Martín Salamanca.

Doctora en Derecho.
Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Carlos III de Madrid.

1. Introducción
2. La comunicación pública en Derecho internacional y europeo
3. La regulación normativa del derecho de comunicación
pública en Derecho español
4. El concepto general de comunicación pública en elordenamiento español
4.1. Titulares y objetos del derecho exclusivo deexplotación
mediante comunicación pública
4.2. El acto de comunicación pública

5. Supuesto de hecho
5.1. Comunicación perceptible
5.2. Publicidad
5.2.a. En sentido objetivo
a.1. Ámbito no estrictamente doméstico
a.2. Integrado o conectado a una red de difusión de
cualquier tipo.

5.2.b. En sentido subjetivo: el público receptor

6. La autorización en los casos de emisión inalámbrica: elartículo 36 LPI.

6.1. Valor del precepto
6.2. La transmisión por cable
6.3. La incorporación a señal por satélite
6.4. Grabaciones efímeras
 1. Introducción

La Ley española de propiedad intelectual (LPI, en adelante) regula, desde1987, un nuevo

derecho exclusivo de explotación, que llamó de comunicación pública, acogiendo la
terminología del artículo 11 bis del Convenio de Berna de 1886 (revisado por última vez en
1971) y bajo cuyo concepto se comprende

todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la
obra sin previa distribución de ejemplares a cadauna de ellas.

De esta manera definida, dentro del concepto de comunicación pública entrarían todos
los supuestos de explotación de una obra que no requiere posesión o acceso material del público
a la obra (lo que sucede en caso de distribución), sino que se procura al público un acceso o
puesta a disposición incorporal. No son necesarias las copias ni su distribución, aunque esto no
sea incompatible.

Mediante un original (expuesto), su representación (escénica) o ejecución (musical) a

cargo de intérpretes, o mediante unas copias, que son emitidas, proyectadas o teledifundidas,
por radio, televisión, teléfono, u otro sistema de telecomunicación, se puede hacer accesible
una obra a una pluralidad depersonas sin necesidad de distribuir ejemplares entre todasestas.

La iniciativa del legislador español de 1987 ya tenía precedentes en los derechos

nacionales extranjeros. Así ocurría con la Ley alemana de 1965, la francesa de 1957 y la italiana
de 1941. Sus huellas (en especial las de los dos primeros países citados) son muy claras en la
regulación española, aunque no se trata, en ningún caso, de mimetismo o identidad.

2. La comunicación pública en Derecho internacional y europeo

Con anterioridad a la LPI española de 1987, tanto el Convenio de Berna1 (CB, en

adelante) como la Convención de Ginebra2, ambas ratificadas por

1
Convenio de Berna, de 9 de septiembre de 1886, para la protección de las obras literarias y
artísticas, revisada por última vez mediante el Acta de París de 24 de julio de 1971. No obstante,
la utilización del término “comunicación pública” en el art. 11.bis del texto internacional
aparece por vez primera en la revisión del Convenio que se hace en Bruselas, el 26 de junio de
1948.
2
Convención Universal de Ginebra, de 6 de septiembre de 1952, sobre los derechos de Autor.
Revisada por última vez mediante el Acta de París, de 24 de julio de 1971.

1
España antes de 19873, regulaban el derecho de comunicación pública, pero carecían de un
concepto normativo.
Posteriormente, los acuerdos internacionales sobre Derecho de Autor más
significativos de los que España es parte (Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, conocido como Acuerdo ADPIC, de 15 de
abril de 1994, adoptado en el seno de la OMC; Acuerdo adoptado en la Conferencia
internacional organizada por la OMPI, de 20 de diciembre de 1996, sobre protección del
derecho de autor) tampoco han ofrecido una definición del concepto de comunicación pública,
aunque, curiosamente, sí se ocupan de su régimen4.

Curiosamente, el art. 2.g del Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución de

Fonogramas, sí define “comunicación pública” pero con exclusión de la “radiodifusión”.

Lo mismo ha sucedido en el art. 2.d del Tratado fruto de la Conferencia Diplomática sobre
la Protección de las Interpretaciones y ejecuciones Audiovisuales (24-06-2012).

Lo mismo puede decirse de los textos internacionales que se ocupan del régimen
jurídico de los titulares de derechos conexos (Convenio internacional de Roma de 26 de octubre
de 1961, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de
fonogramas y los organismos de radiodifusión; Convenio de 29 de octubre de 1971, para la
protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus
fonogramas; Tratado OMPI de 20 de diciembre de 1996, sobre interpretación o ejecución de
fonogramas).

En cuanto a las Directivas comunitarias, no existe ninguna específica sobre la materia.

3
El Convenio de Berna, mediante instrumento de ratificación de 2 de julio de 1973. Y la
Convención de Ginebra, a través de los instrumentos de ratificación de 7 de marzo de 1974 y 30
de abril de 1974.
4
En concreto, en el caso del Tratado OMPI, resulta especialmente relevante la previsión que
contiene respecto a la modalidad de derecho exclusivo sobre la comunicación pública de las
obras denominada “derecho de puesta a disposición” (art. 8). Con este “derecho de puesta a
disposición” el tratado intenta salir al paso de las demandas que plantea la difusión de las obrasa
través de redes digitales y la comunicación denominada “interactiva”. Según el art. 8 del
Tratado, se someten al derecho exclusivo de comunicación pública de los autores, los actos de
difusión de una obra consistentes en la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma
que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que
cada uno de ellos elija. Aclara, además, el propio Tratado, de acuerdo con las Declaraciones
concertadas que acompañan al mismo, que “el simple suministro de instalaciones físicas para
facilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no representa una comunicación en el sentido
del presente Tratado o del Convenio de Berna”. El sentido no es precisamente claro. Puede
compararse con la traslación que de esta norma ha hecho la Directiva 2001/29/CEE (cfr. infra),
en su art. 2.3 y las justificaciones contenidas en los considerandos 24 -27 de dicha Directiva, y la
que ha realizado el legislador español en 2006 (Preámbulo, II, pfo.4).

2
 Pero sí se aborda, de modo parcial, a través de distintas directivas europeas. Todas ellas,
han sido incorporadas al Texto Refundido que hoy conforma la versión vigente de la LPI
española5:

- Directiva 93/83/CEE, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a

los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la
radiodifusión vía satélite y la distribución por cable, incorporada al derecho español
por Ley 28/1995, de 11 de octubre (BOE nº 245, de 13 de octubre);
- Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre, sobre derechos de alquiler y préstamo y
otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad
intelectual6, incorporada al derecho español porLey 43/1994, de 30 de diciembre.
- Directiva 2001/29, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados
aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la
sociedad de la información, incorporada alderecho español por Ley 23/2006, de 7 de
julio (BOE nº 162, de 8 de julio).
- Directiva 2019/790, de 17 de abril, sobre los derechos de autor y derechos afines en
el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y
2001/29/CE (DOCL L 130/92, de 17 de mayo).

La Directiva 2001/29 representa, en realidad, el medio por el que la Unión Europea y sus
Estados miembros aplican los dos tratados internacionales concluidos en el seno de la OMPI en
19967, también llamados “Tratados internet”8. Muestra de ello es que en la Directiva se
especifica, como una de las modalidades de derecho exclusivo de comunicación pública que
corresponde a los autores y a otros titulares de derechos de propiedad intelectual, el de la
llamada “puesta a disposición” (transcripción literal de lo que se prevé en el Tratado OMPI
sobre derecho de autor de 1996, art.8)9. Y, de

5
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Propiedad intelectual, regularizando, aclarando, y armonizando las disposiciones legales
vigentes sobre la materia (BOE, nº 97, de 22 de abril), modificado por última vez, mediante Ley
21/2014, de 4 de noviembre (BOE nº 268, de 5 de noviembre).
6
La Directiva 92/100,ACTUALMENTE, se encuentra en versión codificada: Directiva
2006/115 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , sobre
derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de
la propiedad intelectual (DOUE L 376, de 27 de diciembre)
7
Ya mencionados supra. Uno sobre protección de derechos de autor y otro sobre derechos de
propiedad intelectual de productores y de artistas sobre las grabaciones fonográficas.
Al momento actual, ambos tratados están ya en vigor: el relativo a los autores, desde el 6 de
marzo de 2002; y el de artistas y productores fonográficos, desde 20 de mayo de 2002.
Cfr.¸Comunicación OMPI PR/2002/302.
8
Se da la casualidad de que estos Tratados han sido suscritos, por separado, por la Unión
Europea y por España. La UE se adhirió a los Tratados mediante Decisión del Consejo de 16-
03-2000, aprobándolos, en nombre de la Comunidad Europea. No obstante, su ratificación se
difería al momento de vencimiento de los plazos de los Estados miembros para adoptar la
Directiva 2001/29/CE, que era 22-12-2002, y que ha sido ampliamente incumplido. Finalmente,
Unión Europea y Estados miembros (entre ellos, España) han ratificado ambos tratados el 14 de
diciembre de 2009.
9
Según el art. 3.2 de la Directiva 2001/29, “los Estados miembros concederán el derecho
exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos
alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos
desde el lugar y

3
en el momento que elija: a) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus
actuaciones; b) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas; c) a los productores de las
primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas; d) a los organismos
de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de

4
hecho, el CDO 23 de la Directiva 2001/29 revela que uno de los objetivos de la norma europea
era ofrecer una perspectiva comunitaria de la “comunicación pública”, si bien, referida solo a la
comunicación al público no presente en el lugardonde se origina la comunicación (STJUE 24-11-
2011, as. C-283/10, as. Circo Globus; STJUE 4-10-2011, as. C-403/08 y 429/08, as. Premier
League). El TJUEviene interpretando reiteradamente que de este mismo CDO 23 de la Directiva
se deduce también que el concepto de comunicación pública, en el contexto europeo, debe
interpretarse en un sentido amplio (STJUE 19-11-2015, as.C- 325/14, caso SBS Belgium, pfo.
14; STJUE 7-03-2013, as. C-607/11, caso TvCatchup, pfo. 20; STJUE 8-09-2016, as. C-160/15,
caso GSMedia, pfo. 29- 30)

Resulta llamativo que esta Directiva ha encontrado serias dificultades para su

trasposición en los ordenamientos nacionales de la Unión Europea. La fecha tope, para su
adaptación, establecida en el texto definitivo, era el 22 de diciembre de 2002 (art. 13 de la
propia Directiva). Y, en el caso español, en concreto, ha sido incluso necesaria sentencia
sancionadora del TJCE, por incumplimiento de la obligación de transposición (STJCE 28-
04-2005, asunto C- 31/04). Aunque, por lo que afecta al derecho de comunicación pública,
es cierto que la adaptación de la Directiva sólo ha supuesto, como bien indica el Preámbulo
de la Ley 23/2006, la explicitación de lo que, con la antigua LPI de 1996 ya era
implícitamente admitido: los actos de (la llamada) “puesta a disposición” (interactiva) se
incluyen en la exclusiva del derecho (general) de comunicación pública que incumbe a los
titularesde derechos de propiedad intelectual.

No obstante, es preciso señalar que, retomando el concepto general de derecho

exclusivo de comunicación pública y su contenido, el entorno comunitario ha apuntado
finalmente las coordenadas para una definición estándar. El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE, en adelante), a pesar de los titubeos iniciales10, en la sentencia de 7-12-2006 de
su Sala Tercera, que resuelve el asunto C-306/05 (cuestión prejudicial SGAE vs. Rafael Hoteles,
S.L), ha afirmado, expresamente, que “exigencias, tanto de aplicación uniforme del derecho
comunitario, como del principio de igualdad” impulsan a que, el tenor de una disposición como
las de la Directiva 2001/29 sobre la comunicación pública, que no contenga remisión expresa
al derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y alcance, debe ser objeto,
normalmente, de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad” (pfo 31 de
la sentencia). A renglón seguido, y a pesar de no suministrar una definición en sentido
propio, el TJUE ha perfilado y acotado los elementos que identifican un supuesto de
comunicación pública:

que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o
satélite”. Según el Considerando 24 que precede al texto de la Directiva, el “derecho de poner a
disposición del público las prestaciones contempladas en el apartado 2 del artículo 3 se entiende
que abarca todo acto por el cual tales prestaciones se pongan a disposición del público no
presente en el lugar en el que se generó dicho acto”. Y el Considerando 27 matiza que “la mera
puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una
comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la presente
Directiva”. Este inciso ha tenido una virtualidad escasa hasta ahora (en ninguno de los
pronunciamientos del TJUE sobre comunicación pública se ha aceptado como argumento para
descartar la existencia de un acto de comunicación al público). Sin embargo, el reciente
pronunciamiento sobre el caso SAMI (STJUE S5ª, 2-04-2020, as. C-753/18) le ha dotado de una
relevancia extraordinaria, cfr. infra en este mismo epígrafe.)
10
Asunto EGEDA vs. HOASA, As. 293/98, resuelto por sentencia del TJUE (Sala 6ª), de 3-02-00

5
qué es público, qué es comunicación, y cuándo ésta se puede considerarpública.

En especial, la STS de 16 de abril de 2007, que apoya su ratio decidendi en esta sentencia
del TJUE, ofrece una buena síntesis de los fundamentos jurídicos de la decisión europea
(v.FJº 3º de la STS). Señala el Alto Tribunal español que los términos de la sentencia del
TJUE se pueden resumir, en este sentido, de la siguiente forma:
a) El concepto de "comunicación al público" debe entenderse en un sentido
amplio; b) El TJUE ha declarado que el término "público" hace referencia a un número
indeterminado de telespectadores potenciales; c) La clientela de un establecimiento
hotelero normalmente se renueva con rapidez, por lo que, por lo general, se trata de un
número considerable de personas; d) Si se tienen en cuenta los efectos acumulativos
provocados por la posibilidad que se concede a los telespectadores potenciales de
acceder a la obra, los mismos pueden adquirir en el contexto de que se trata una
importancia significativa; e) La clientela de un establecimiento hotelero es un público
nuevo. Las comunicaciones que se efectúan en circunstancias como las del asunto
principal son comunicaciones realizadas por un organismo de retransmisión distinto al
de origen, en el sentido del art. 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna,
por lo que estas transmisiones se dirigen a un público que no coincide con el previsto
para el actode comunicación original de la obra, es decir, a un público nuevo; f) Para que
hayacomunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público,de
tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella; g) Se estime o no la
concurrencia de un fin lucrativo como condición necesaria para que se dé una
comunicación al público, en el caso de que se trata hay una prestación de servicios
suplementaria efectuada con el objetivo de obtener algún beneficio, pues la
inclusión del servicio influye en la categoría del hotel y, por tanto, en el precio de las
habitaciones; h) Si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones noequivale en
sí misma a una comunicación, sin embargo hay acto de comunicación al público porque
"tales instalaciones posibilitan técnicamente el acceso del público a las obras
radiodifundidas", "sin que tenga relevancia la técnica empleada para la transmisión de la
señal"; i) El carácter privado o público del lugar en que se produce la comunicación no
tiene relevancia alguna. El derecho de comunicar al público quedaría manifiestamente
desprovisto de contenido si no abarcara también las comunicaciones efectuadas en
lugares privados; y, j) Por consiguiente, el carácter privado de los dormitorios de un
establecimiento hostelero no impide que se considere que la comunicación de una obra
en tales habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de
comunicación al público en el sentido del art. 3, apartado 1, de la Directiva
2001/29.

En los últimos fallos, la jurisprudencia del TJUE que ha abordado la comunicación

pública ha centrado el debate en relación a la integración del “ánimo de lucro en la persona que
realiza el acto de comunicación” dentro del supuesto de hecho de la comunicación pública;
también en relación a los caracteres que debe reunir la audiencia para poder considerarla
“público”, en sentido técnico-jurídico; y, por último, el tratamiento de la puesta a disposición
interactiva a través de enlaces y de otras formas distintas de explotación digital (sobre esto
último, en particular: tener en cuenta conclusiones “actividad práctica” propuesta).

Respecto al ÁNIMO DE LUCRO, el debate ha revivido en relación a la integración del

ánimo de lucro en la persona que realiza el acto de comunicación [como elemento
¿esencial…?] dentro del supuesto de hecho de la comunicación pública STJUE de 15 de

6
 marzo de 2012 (as.C-135/10, SCF vs. Del Corso).11 No obstante, el posterior pronunciamiento del
TJUE en el asunto C-607/2011 (as. TVCatchup), de 7 de marzo de 2013, el mismo Tribunal parece
retomar la dogmática más estricta, negando que el ánimo de lucro tenga carácter integrador del
tipo normativo “acto de comunicación pública” (cfr. pfos. 41-44). Pero más modernas
manifestaciones del TJUE, retomaron el protagonismo del ánimo de lucro: así, el caso GSMedia
lo eleva a criterio determinante para aplicar la presunción (iuris tantum) de conocimiento, que se
revela indispensable en la conducta de los enlazadores para considerar que realizan
“comunicación pública” del material enlazado. Sin embargo, este criterio, válido para los casos de
hipervínculos, es rechazado, como criterio genérico que integre necesariamente un acto de
comunicación pública (pfo.86 STJUE 22-06-2021, as. Acumulados C-682-18 y C-683/18, caso
Youtube y Cyando AG)

Además, recientemente, el TJUE ha propuesto, a través de la interpretación del CDO 27 de la

Directiva 2001/29 (“La mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para
facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de
la presente Directiva”), la elevación a requisito de una condición, según el TJUE, implícita en la
expresión del citado considerando, leída ésta a contrario. Se trata de la necesidad de que, para
apreciar comunicación (al público), exista “intervención directa sobre el contenido de la
comunicación, dado que este elemento es distinto de la puesta a disposición de equipos. Así
pues, lo que constituye el acto de comunicación no es el hecho de haber instalado aparatos de
televisión en las habitaciones de hotel, sino la distribución de la señal” (pfo 37 Conclusiones
del Abogado General Sr. Maciej Szpunar, as. C-753/18, caso SAMI, presentadas el 15-01-2020; la
STJUE, de 2 de abril de 2021, no recoge esta manifestaciónal completo, pero si el colofón final, cfr.
pfo.35: “Un suministro como el mencionado (…) difiere de los actos de comunicación por los que
los prestadores de servicios transmiten deliberadamente a su clientela obras protegidas mediante
la distribución de una señal a través de receptores que han instalado en su establecimiento”). En
el litigio sobre el que se planteaba la cuestión prejudicial, se trataba de unas empresas dedicadas al
alquiler de vehículos que se entregaban a los clientes con un dispositivo de radio en su interior. El
Abogado General añadía: “se limitan a ofrecer a sus clientes vehículos que han sido equipados por
sus productores con receptores de radio. Son los clientes de dichas sociedades quienes toman la
decisión de escuchar o no las emisiones difundidas.(…) Los receptores de radio instalados en los
vehículos están diseñados de tal forma que son capaces de captar, sin ninguna intervención
adicional, la radiodifusión terrestre accesible en la zona en la que se encuentran. Por lo tanto, la
única comunicación al público que se lleva a cabo es la realizada por los organismos de
radiodifusión. En cambio, no hay comunicación al público subsiguiente, en particular, por parte de
las empresas de alquiler de vehículos.” (Pfos, 38 y 39 Conclusiones del Abogado General). Aunque
posteriormente la sentencia asume los planteamientos del Abogado General, expone el
razonamiento haciendo elipsis de la descriptiva narración de las conclusiones del Abogado
General.
El Abogado General afirma que se trata de una conclusión inherente al concepto mismo de
comunicación pública, aunque, como reconoce, no había sido explicitado hasta ahora por el TJUE
(pfo.36 Conclusiones Abogado General).

Por último, la doctrina jurisprudencial europea ha sumado 2 elementos adicionales de

identificación del acto de comunicación (al público). Se trata del carácter INELUDIBLE de la
intervención del comunicador para hacer accesible la obra la público (1) y del carácter
DELIBERADO de tal actuación (2). Son dos criterios que se han fraguado a lo largo de las
sentencias recaídas, esencialmente, en casos de comunicación de carácter digital. La aparición del
carácter ineludible se remonta al caso Svensson (STJUE 13-02-2014, as. C-466/12, caso Svensson).
Allí se decía que, para que existiese un acto de comunicación pública al establecer un enlace a una
página web difundida en abierto, era preciso que la intervención del enlazador fuese “ineludible”
(en el sentido de determinante) para que el público pudiese acceder a la obra. En el caso se acabó
desestimando este carácter ineludible, porque no existían barreras tecnológicas de acceso en la
página enlazada. Posteriormente, se ha repetido en distintos fallos referidos a supuestos de
hyperlinks (STJUE 8-09-2016, as. C-160/15, caso GSMedia; STJUE 26-04-2017, as. C-527/15,
caso

7
Filmspeler), plataformas de intercambio P2P (STJUE 14-06-2017, as. C-610/15, caso Pirate Bay) y
plataformas de intercambio masivo de archivos entre usuarios (STJUE 22- 06-2021, as. C-682/18 y
C-683/18, caso Youtube-Cyando).

El segundo de los rasgos que han acuñado las últimas sentencias del TJUE es el de la
“deliberación”. En los casos recientemente mencionados (casos Svensson, Filmspeler, Pirate Bay),
el carácter deliberado parecía vincularse estrechamente al valor ineludible. Excepción hecha del
caso GSMedia, donde, en cambio, se profundiza sobre el valor del “conocimiento”. Haciendo un
cierto paralelismo con lo que en el caso Svensson se consideró carácter esencial, ligado a la
violación de medidas de protección, en el caso de enlaces a páginas que difundían ilícitamente
contenidos ajenos, el TJUE entiende que “cuando se ha acreditado que tal persona sabía o debía
saber que el hipervínculo que hacolocado da acceso a una obra publicada ilegalmente en Internet,
por ejemplo, al haber sido advertida de ello por los titulares de los derechos de autor, procede
considerar que el suministro de dicho vínculo constituye una «comunicación al público» en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.”. En el fallo sobre el caso Youtube-
Cyando,la novedad es que: 1) “ineludibilidad” y “deliberación” se desvinculan más claramente; y 2)
el carácter deliberado se mide por el grado de plena conciencia “de las consecuencias de su
comportamiento, con el fin de proporcionar a los demás internautas acceso a tales contenidos
(pfo.83).

El carácter de valor en alza del criterio de la deliberación se evidencia en que la STJUE 2-04-2020,
as. C-753/18, caso SAMI, lo ha exportado también con éxito al mundo analógico. En este último
caso para establecer que faltaba este carácter “deliberado” en la mera facilitación (alquiler) de
automóviles que incorporaban un equipo reproductor de radio y fonogramas (pfo. 35).

3. La regulación normativa del derecho de comunicación

pública en el Derecho español

Históricamente, la legislación española12 ha regulado, desde el siglo XIX, el derecho de

representación y ejecución pública (así, arts.19-25 de la Ley española de propiedad intelectual
de 10 de enero de 1879; art. 62 del Reglamento de Ley de Propiedad Intelectual de 3 de
septiembre de 1880)13.
Pero es la LPI de 22-11-198714 la que incorpora el derecho de comunicación pública
como tal.
Lo recoge y regula, con carácter general, en el art.20, con un orden sistemático que
perdura en la LPI vigente15.

El actual artículo 20 de la LPI, imitando el art. 20 de 1987, contiene:

- un concepto genérico de comunicación pública, acotado de forma negativa por lo que el
legislador intenta describir (normativamente) como comunicaciones “privadas”; y,
- una enumeración ejemplificativa de supuestos de comunicación pública sujetos al derecho
exclusivo.

8
11
Asimismo, es de reseñar que, tanto la sentencia sobre el caso “Del Corso”- as. C-135/10-, como
la que se dictó en el asunto C-162/10 (PPL vs. Irlanda), ambas, curiosamente, con la misma
fecha, 15 de marzo de 2012, incluyen un parámetro nuevo para la identificación del “público”
(concurrente necesariamente en un supuesto de comunicación pública). Se habla por vez primera
de que “el público al que se destina la comunicación es, por una parte, el contemplado como
objetivo por el usuario y, por otra parte, receptivo, de una forma u otra a su comunicación y no
«captado» por azar” (pfo. 91 STJUE, as. C-135/10, SCFR vs. Del Corso; pfo. 37 STJUE as. C-
162/10).
12
Al igual que en casi todas las legislaciones nacionales de nuestro entorno jurídico e incluso
en los tratados internacionales más antiguos sobre la materia, como era el caso del Convenio
de Berna de 1886 (v.g., art. 9 del Convenio en su redacción inicial).
13
Conceptos que, desarrollados y actualizados, se han convertido, en la LPI de 1996, en fórmulas
específicas de comunicación pública, con un régimen contractual particular, como señalan los
arts. 74-85 de la ley vigente.
14
BOE nº 275, de 17 de noviembre.
15
El artículo 20, situado en el Libro I de la LPI, se refiere al derecho exclusivo de comunicación
pública que se reconoce a los autores. El Libro II de la Ley también dedica distintos preceptos al
derecho exclusivo de comunicación pública, pero referido a titulares “no autores” (artistas,
productores, entidades de radiodifusión, realizadores de meras fotografías, fabricantes de basesde
datos, editoriales). A estos “otros” titulares también se les reconoce un derecho de comunicación
pública sobre sus “producciones”. Pero la Ley sólo matiza, en su caso, el alcanceque puede tener
este derecho exclusivo; no el concepto. Parece, pues, que éste es único y su patrón es el recogido
en el art. 20 LPI.

9
 Además, y como fruto de las reformas legislativas ulteriores, el art.20 vigente ha
incorporado, en sus últimos párrafos, disposiciones específicas sobre la llamada “distribución” o
retransmisión por cable16 y la comunicación vía satélite, con especial atención a los supuestos
que tengan lugar dentro del territorio de la Unión Europea17, así como sobre la comunicación
pública interactiva.

Por lo que se refiere a la noción general de comunicación pública que se desprende del
artículo 20, la examinaremos con detenimiento en los epígrafes siguientes y a ellos nos
remitimos.

Por otro lado, las especificidades de la “distribución por cable” y la radiodifusión vía
satélite en el ámbito comunitario serán objeto de un estudio individualizado a lo largo de otros
módulos de este programa y escapan al estudio del concepto general de la comunicación pública.

En lo que concierne a la enumeración de supuestos de hecho de actos de comunicación

pública, como se ha dicho ya, debe tenerse en cuenta que se trata de una fórmula
ejemplificativa y no exhaustiva. La propia LPI la encabeza diciendo que “especialmente”, son
actos de comunicación pública los que se relacionan en el precepto.

Por lo tanto, la norma no pretendió establecer un numerus clausus de supuestos de

comunicación pública. Únicamente recoge los más comunes o frecuentes, en el bien entendido
que cualquiera de ellos, además, debe cumplir los requisitos del concepto general que
aparece en la primera parte del artículo 20 LPI, para constituir un acto de comunicación
pública relevante para la LPI.

Y, además, la lectura detenida de todo el texto legislativo, nos muestra cómo la

configuración del derecho exclusivo de comunicación pública (extensión, titulares, efectos), en
muchos casos, parte de las disposiciones generales del art. 20 LPI pero se completa con
disposiciones dispersas a lo largo de la Ley o incluso en normas separadas, que abordan, en
concreto, determinadas modalidades de comunicación pública o especificidades subjetivas u
objetivas de las mismas18.

16
El texto refundido de 1996 utiliza la terminología (más precisa) de “retransmisión” por cable,
aunque ésta misma se denomina (impropiamente) distribución por cable en la Ley 28/1995 de
adaptación de la Directiva 93/83 (así, ad ex., art. 5 de la Ley 28/1995).
17
Fundamentalmente, se trata de la adaptación de la legislación española de propiedad
intelectual a las disposiciones correspondientes de la Directiva 93/83/CEE, de 27 de septiembre,
(DOCE L nº 248, de 6 de octubre), sobre coordinación de determinadas disposiciones relativasa
los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía
satélite y de la distribución por cable (incorporada mediante Ley 28/1995, de 11 de octubre,
BOE nº 245, de 13 de octubre).
18
Así, dentro de la LPI, los arts. 56.2, sobre exposición pública; arts. 74 y ss., sobre
representación teatral y ejecución musical; arts. 86 y ss., sobre explotación de obras
audiovisuales; arts.108 y concordantes, sobre los derechos de comunicación pública sobre las
actuaciones en vivo de los artistas y sobre las grabaciones fonográficas y audiovisuales que
incorporen interpretaciones o ejecuciones protegibles. Fuera de la LPI, el RD 448/1988, de 22 de
abril, regula, en concreto, la difusión de películas cinematográficas y otras obras audiovisuales
recogidas en soporte videográfico.

10
 Teniendo en cuenta todo lo anterior, la enumeración del artículo 20 tiene una
trascendencia relativa. Pero es cierto que aunque “no estén todos los que son”, sí son “todos los
que están”. Y de ahí el interés de poder trazar, siquiera, una “taxonomía” de los actos de
comunicación pública que la LPI “recuerda especialmente” al intérprete de la ley.

¿Qué tipos de comunicación pública aparecen en el artículo 20? Unaposible

respuesta sería la siguiente:

1) Actos de difusión directa: el público accede al conocimiento de la obra por sí

mismo (sin necesidad de interponer mecanismos o dispositivos para la percepción de la obra).
Esto engloba, entre otras posibilidades, la representación y ejecución que recogía la ley del siglo
XIX. Pero también las disertaciones públicas o la exposición pública de obras de arte o sus
reproducciones (art.20.2.a, 20.2.h)
2) Actos de difusión indirecta: el público, percibe lo difundido ayudándose de
mecanismos interpuestos. Se distinguen distintos subtipos entre los actos enumerados en
el artículo 20:
a) supuestos de radiodifusión: el emisor difunde una señal que es captada,
privadamente, por los receptores de los que la audiencia dispone. La ley señala, en especial:
a.1. la radiodifusión primaria: sea por onda hertziana, por inyección a un
satélite o por medio de hilo, cable, fibra óptica o análogo19, el emisor emite
originariamente desde sus centros técnicos. El legislador utiliza el término
“emisión” para el lanzamiento inalámbrico de la señal de radiodifusión (art.
20.2.c) y el de la “transmisión” para la comunicación alámbrica de obras (art.
20.2.e);
a.2. la radiodifusión secundaria: la Ley la denomina “retransmisión” y
consiste en la comunicación alámbrica o inalámbrica de las obras por entidad
distinta de la de origen de la señal (art. 20.2.f).

b) supuestos de proyección o exhibición (sic) colectiva de obras o productos

audiovisuales, en los que el público acude al acto de comunicación organizado por un tercero en
un espacio y un momento determinados: para poder percibir la grabación fílmica, es precisa una
instalación de visionado. Y el “pase” es único para todo el público, que se congrega en el lugar
determinado por el organizador de la comunicación y disfruta simultáneamente de la obra o
grabación difundida (art.20.2.b);

19
Según un sector importante de la doctrina, la “analogía” se debe interpretar como cualquier
medio de difusión que emplee canales “materiales”. Esta interpretación, en el Derecho español,
tiene su base en la interpretación auténtica que constituye la Circular de la Fiscalía del Estado
2/1989, de Precisiones sobre algunos aspectos de la formulación típica y la responsabilidad civil
en los delitos contra la propiedad intelectual, tras la Ley Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre
(BIMJ nº 1554, suplemento de 15 de febrero de 1990).

11
 c) supuestos de puesta a disposición interactiva, que incluye la forma de
explotación actualmente recogida en el art. 20.2.i, caracterizada por constituir el ofrecimiento
al público de una obra de tal modo que se permite a cada usuario el acceso a ella, en el momento
y desde el lugar que prefiera (sitios web, transmisiones on demand, podcast, etc). E incluiría
seguramente también el acceso, en cualquier forma a las obras incorporadas en una base de
datos (recogido en el art. 20.2.j)20. Tiene sentido pensar en esta modalidad como algo distinto a
las revisadas en apartados previos por las posibilidades deinteracción que también reviste. Tanto
en el caso del art. 20.2.i como en el del art. 20.2.j, aunque la norma hable de “acceso”, hay que
entender siempre que elacto de comunicación relevante para la LPI es la puesta a disposición de
ese acceso; no el acceso o disfrute mismo, que es ajeno al ámbito de protección de la propiedad
intelectual. Y, en el caso concreto de la puesta a disposición se deslinda de la “mera puesta a
disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una
comunicación” (Preámbulo, II, pfo.4, reiterando el CDO 27 de la Directiva 2001/29; la
jurisprudencia europea y nacional también lo han reafirmado, así TJCE 7-12-2006, TS 16-04-
2007 y todas las sentencias posteriores del TS que citan a ésta –SSTS 10-07-2008, 15-01- 2008,
20-09- 2007, 6-07-2007);

d) supuestos de “recepción pública” (art.20.2.g): se trata de un supuesto muy

especial, que trae origen del mismo Convenio de Berna (art. 11.bis.3º) y que ha generado una
litigiosidad importante en España y en todos los países donde exista una previsión similar.
Básicamente puede decirse que se trata de supuestos en los que una señal radiodifundida (en
cualquiera de las modalidades posibles) es captada y ofrecida al público; a través de una red de
difusión propia o no (simplemente, permitiendo que el público acceda al punto de recepción, de
forma colectiva).
La jurisprudencia ha mantenido bastante pacíficamente que estamos ante un supuesto de
comunicación pública (el previsto en el art. 20.2.g, precisamente), cuando se trata de que el
público accede a la señal “recibida” desde ámbitos o estancias de acceso común (así, el hall de
un hotel, por ejemplo STS, S 1ª, 19- 07-1993). Sin embargo, el conflicto ha tardado más en
zanjarse, para los supuestos en que el público accede individualizadamente a la obra, desde
ámbitos o estancias considerables como “privados”, en particular, las habitaciones para
huéspedes del hotel en las que existen televisores para uso y disfrute de los clientes)21. Hasta el
pronunciamiento del

20
Norma introducida en el art. 20 LPI a través de la Ley 5/1998, de adaptación de 6 de marzo,
de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo, sobre la protección
jurídica de las bases de datos. Y desplazada en su numeración por la Ley 23/2006 (ha pasado de
ser 20.2.i a 20.2.j).
21
El conflicto se suscita esencialmente en torno a los audiovisuales. Y el iter de los
pronunciamientos del TS ha estado lleno de vericuetos:

-STS 19-07-1993: aprecia COMUNICACIÓN PÚBLICA EN ESPACIOS COMUNES de

establecimientos abiertos al público.
-STS 11-03-1996:discoteca, salón de baile y amenización musical en vestíbulo y "otras
dependencias", mediante utilización de discos. Ratifica la argumentación de la sentencia de
1993.Tangencialmente, alude a los supuestos de hab. de hotel, para decir que también hay

12
TJUE de 7 de diciembre de 2006, la discusión se había centrado, en si el espacioprivado en el que
se hallaba el receptor, en estos casos, era considerable como “estrictamente doméstico”, como
dice el art. 20.1.II, y, por tanto, incompatible con la producción de un supuesto de comunicación
pública. La evidencia jurídica de que estábamos ante recintos considerados legalmente como
“domicilio” era clara. Pero las partes demandantes implicadas insistían en ampliar los términos
del debate, en el sentido de tener en cuenta que la comunicación pública ofrecida (con la
posibilidad de encender el televisor en la habitación del hotel, por ejemplo), formaba parte de la
oferta empresarial y, en este sentido, repercutida en el precio que el cliente debe satisfacer. En
definitiva, se trataba de un aprovechamiento comercial derivado de la explotación de una o más
obras o prestaciones protegidas por el derecho de propiedad intelectual. Este enfoque, por sí
mismo no resultó determinante. Pero, unido a precisiones sobre la irrelevancia del carácter
domiciliar del entorno en el que se encuentra el receptor y la convicción de que se produce una
retransmisión en la distribución de la señal, ha permitido que se haya impuesto el criterio a favor
de la consideración de existencia de actos de comunicación pública en las habitaciones de los
hoteles, primero, con la decisión del TJUE de 7 de diciembre de 200622 y después, con el
asentamiento de una doctrina jurisprudencial patria, en sentido estricto2324.

comunicación pública cuando se facilita sucesivamente a una pluralidad de personas, en un

mismo ámbito.
-STS 24-09-2002: difusión de obras audiovisuales en las habitaciones NO es comunicación
pública, porque se trata de un domicilio, por tanto, ámbito doméstico (STC 17-01-2002, 557
LECrim.).
-STS 21-12-2002: nulidad de actuaciones del procedimiento que originó la STS de 24-09-2002.
-STS 31-01-2003: EXISTENCIA de comunicación pública.
-STS 10-05-2003 (Pleno): INEXISTENCIA; ámbito doméstico.
-STS 16-04-2007(Pleno): EXISTENCIA de comunicación pública -a la que han seguido, en el
mismo sentido, y transcribiendo literalmente, las SSTS 06-07-2007 (RJ 2007,4678); 06-07-
2007 (RJ 2007, 4677); 20-09-2007 (RJ 2007, 6266); 15-01-2008-Pleno (RJ 2008, 205); 15-
01-2008-Pleno (RJ 2008, 206);10-07-2008 (RJ 2008, 3358), 10-07-2008 (RJ 2008, 4371), 10-
07-2008 (RJ 2008, 4372), 14-11-2008 (RJ 2008, 6047); 21-11-2008 (RJ 2009, 132); 22-01-
2009 (RJ 2009, 264); 26-01-2009 (RJ 2009, 1273); 25-03-2009 (RJ 2009, 1998); 18-05-2009
(RJ 2009, 3178); 6-07-2010 (RJ 2010,2517).
22
STJUE, Sala 3ª, 7 de diciembre de 2006, As. C-306/05, Sociedad General de Autores y Editores de
España vs. Rafael Hoteles, SA. La resolución del Tribunal europeo resuelve una cuestión
prejudicial planteada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de
Apelación nº 297/2004.
23
Dos o más sentencias emitidas por el TS, resolviendo en razonamiento principal, sobre un
supuesto de hecho igual.
24
Cosa diferente y sobre la que, por motivos de concisión no procede extenderse en este
apartado, es el iter por el que ha sido aplicada por nuestro Tribunal Supremo una sentencia del
TJUE que interpretaba el art.3 de la Directiva 2001/29. Se plantean dos grupos de problemas:
1) al caso enjuiciado por el TS se le aplicaba la LPI de 1996; formalmente, provoca dudas la
posible efectividad retroactiva de la norma europea; y 2) todas las sentencias del TS que han
sucedido al pronunciamiento europeo, haciéndolo propio, se ocupan del derecho exclusivo de
comunicación pública, pero no de autores, sino de productores audiovisuales, lo cual supone un
salto cualitativo porque la Directiva 2001/29 se ocupa del derecho de comunicación pública de
autores, pero no del derecho de comunicación pública (en general) de los productores (sólo el
derecho de puesta a disposición, art. 3.2 Directiva 2001/29). Por todo, cfr. BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo. “Comentario a la Sentencia de 16 de abril de 2007 (RJ 2007,
3780)”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 75, sept-dic. 2007, ref. 2013, p. 1514;
MARTÍN SALAMANCA, Sara. “Comentario al artículo 90”, en Comentarios a la Ley
de

13
 Sin que quepa sostener que supone una quiebra en esta orientación (mantenida, entre
otras, en la STJUE de 15 de marzo de 2012, as. C-162/10), sí es cierto, no obstante, que ha
añadido unos inquietantes matices, el pronunciamiento del TJUE en la solución del as. C-135/10
(15-03-2012, SCFR vs. Del Corso):

a) Porque parece considerar la existencia de ánimo de lucro como elemento

esencial del supuesto de comunicación pública (entendido como repercutible
económicamente –adicionalmente- en el precio que el usuario paga por el
servicio principal, que no es la comunicación de la obra radiodifundida) [¿en
CUÁNTO valora el público de los hoteles la televisión situada en la habitación
y, en consecuencia, EN CUÁNTO se REPERCUTE en el precio del
alojamiento?, cfr. RCCNC 2-03-2012, AC 2012/726, fijación por EGEDA de
tarifas abusivas por comunicación pública: metodología y carácter
excesivo]. Lo cierto es que en un pronunciamiento posterior (STJUE, S 4ª, 7-
03-2013, as. C-607/2011, as TVCatchup), el mismo tribunal ha afirmado
categóricamente que el “carácter lucrativo no es determinante para calificar
de «comunicación» (…) una retransmisión como la que se discute en el litigio
principal” [pfos 41-44];

b) Porque parece excluir del supuesto de comunicación pública (por faltar el

requisito de un público) los casos en que la comunicación se verifica entre los
miembros de un grupo, pero que perciben la comunicación por turnos
individuales (de uno en uno), con la excusa de que cada usuario solo tendrá
tiempo de escuchar una canción. [PROBLEMA: habitaciones de hotel
individuales; doctrina austríaca sentada desde el pronunciamiento sobre el
caso Filmkabinen Sexshop ÖS OGH 27-01-1987, en él se estableció que
existía comunicación pública en los casos de proyecciones en las cabinas de
uso individual de los sex-shop]

4. El concepto general de comunicación pública en el

ordenamiento español

4.1. Titulares y objeto

Según la LPI, son titulares de un derecho exclusivo de comunicación pública:

a) los autores sobre sus obra (art.20);

b) los artistas sobre su actuación (en vivo o fijada en una grabación,art.108);
c) los productores audiovisuales sobre sus producciones (arts. 11625 y122);

Propiedad Intelectual, dir. José Miguel Rodríguez Tapia, 2ª ed. Madrid: Civitas, 2009, p. 569- 572.
25
En el caso de los productores fonográficos, el TRLPI de 1996 suprimió del literal de la ley el
reconocimiento de dicho derecho exclusivo. El Tribunal Supremo (STS, S 3ª, Scº 3ª, 1-03-2001)
ha corregido “indirectamente” el tenor de la Ley. Nuestro alto Tribunal fue llamado a
pronunciarse sobre la posible extralimitación del Gobierno en su actividad legislativa, al haber
derogado, con esta omisión, un derecho que sí se consagraba explícitamente en la LPI de 1987,
la norma que venía a “refundir” el texto de 1996. El Tribunal Supremo, en efecto, estableció
que se trataba de una actuación ultra vires del poder ejecutivo y declaró la

14
 d) las entidades de radiodifusión, sobre los programas que difunden (art.126);
e) los realizadores de meras fotografías, sobre ellas (art.128);
f) las editoriales, en los casos del art. 129;
g) los fabricantes de bases de datos sobre ellas (art. 133).

4.2. El acto de comunicación pública

Tal como hemos señalado ya, el análisis del artículo 20 proporciona un concepto general
de lo que sea acto de comunicación pública (que se acompaña, normativamente, de una relación
ejemplificativa de supuestos de hecho) al que anuda, implícitamente, la consecuencia de colocar
estos casos de difusión de una obra bajo la exclusiva del autor.

De acuerdo con el artículo 20, se compone de dos formulaciones

complementarias y cumulativas:

a) positiva: se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una
pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de
ejemplares a cada una de ellas.

Se trata de una descripción genérica y omnicomprensiva. Sintéticamente, puede

decirse que conceptúa como comunicación pública, a efectos relevantes para la LPI,
todo acto de difusión incorporal, es decir, que no precisa de la reproducción de la
obra en tantos ejemplares como miembros del público, para hacerlo perceptible a la
audiencia.

b) negativa: no se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un

ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de
difusión de cualquier tipo.

Esta última acotación resulta más compleja en su interpretación y ha suscitado una

notable cantidad de pronunciamientos judiciales.

subsistencia del derecho exclusivo del productor de fonogramas, por continuar vigente, en cuanto
no derogado (válidamente) el precepto legal (de 1987) que lo reconocía. No obstante, las cuatro
reformas posteriores de la LPI (Ley 23/2006, de 7 de julio, 21/2014, de 4 de noviembre, RDLey
2/2018, de 13 de abril y Ley 2/2019, de 1 de marzo) han mantenido la redacción del art.116
conferida por el Texto Refundido de 1996. Es decir, a los productores no se les reconoce
normativamente un derecho exclusivo sobre la comunicación pública en general, sino solo sobre
una modalidad (la puesta a disposición contenida en el art. 20.2.i LPI), cfr. art. 116 LPI.

15
 (a) La formulación positiva marca la distinción de la comunicación frente a otros
actos o formas de explotación (materiales) de las creaciones. Así respecto a:

1. la publicación (art. 4 LPI), que constituye la forma de

divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del
público de un número de ejemplares de la obra que satisfaga
“razonablemente sus necesidades estimadas de acuerdo con la
naturaleza yfinalidad de la misma”;
2. la reproducción (art. 18 LPI), que implica la fijación de la obra en
un medio que permita su comunicación y la obtención de copias
de toda o parte de ella;
3. la distribución (art.19 LPI), que consiste en la puesta adisposición
del público del original o copias de la obra mediante su venta,
alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.

(b) La formulación negativa acota el concepto de comunicación pública,

estableciendo qué no lo es. Además, supone añadir que cualquiera de los
supuestos que quiera catalogarse como de comunicación pública, además de
suponer la difusión incorporal de una obra (comunicación), es preciso que sea
público; o lo que es igual, que no sea “estrictamente privado” en el sentido que
describeel artículo 20.1.II.

Según el art. 20 LPI, para que la comunicación no sea

pública, es preciso que, cumulativamente:

1) se realice dentro de un ámbito estrictamente doméstico; y,

además,

2) ese “ámbito estrictamente doméstico” no esté integrado o

conectado a una red de difusión de cualquier tipo26. Este
elemento de precisión es uno de los que más se ha
empleado en la discusión sobre el carácter público o
“doméstico” de los actos de comunicación que se producen

26
La inclusión de este requisito, inicialmente, salía al paso de los conflictos que estaban
planteando al momento de aprobarse la LPI de 1987, en relación con los llamados “vídeos
comunitarios”. El Tribunal Supremo (Sala 3ª), en sentencia de 11 de diciembre de 1986, se había
pronunciado sobre la cuestión de si los “vídeos comunitarios” constituían o no televisión, y, por
tanto, su regulación debía ser la que administrativamente se establece para las emisiones de este
tipo. Según la sentencia de 1986, no constituía emisión televisiva, porque no lanza ondas
radioeléctricas “ni de ningún otro tipo al espacio, porque utiliza una conexión física dentro de un
edificio o un grupo de ellos, en una zona acotada. Su actividad, pues, no consiste en emitir o
transmitir a distancia imagen y sonido, no es televisión, en suma, sino algo distinto. No estamos
en presencia de una actividad que se produce hacia el exterior, sino interna, en el ámbito de la
intimidad o mal llamada privacidad y en cierto modo doméstica”, dijo el Alto Tribunal. El texto
legislativo de 1987 pretendía dejar claro que, conceptuable o no como acto administrativamente
televisivo, se trataba de una comunicación pública (en este sentido, a título de ejemplo, STS, S
1ª, 22-06-1996).

16
 en las habitaciones de hotel con televisión para los
huéspedes.
Respecto a la tipología de la red, se ha insistido, por los
intérpretes de la ley, en que no se trata de apreciar
verdaderas retransmisiones en sentido técnico 27 (SSTS S
1ª de 19 de julio de 1993 y 11 de marzo de 1996). En
principio, cualquier red de “distribución” de una señal
podríadar cumplimiento al requisito de conexión.

Recapitulando, de todo lo dicho hasta aquí debemos fijar que se concluye que los rasgos
de un acto constitutivo de explotación de una obra, mediante su comunicación pública son que:

1) ... debe hacer accesible una obra u objeto protegido a una pluralidad;
2) sin previa distribución de ejemplares; y
3) constituyendo un acto público (no estrictamente doméstico) dedifusión.

5. Supuesto de hecho

De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, puede sintetizarse que el supuesto de hecho de
la comunicación pública de una obra o prestación protegida consta de los siguientes elementos:

1 COMUNICACIÓN (HACER ACCESIBLE): difusión sin previa distribución deejemplares

⮩ debe ser de una efectiva idoneidad (en el sentido de
perceptibilidad)

2 PÚBLICAMENTE ⭢ objetivamente: cualidad del acto a sensu contrario, art. 20

⭨ subjetivamente: porque se dirige a un “PÚBLICO”, audiencia NO
DOMÉSTICA; característica implícita PEROESENCIAL

27
Ajustándose, por ejemplo, a los parámetros técnicos que establece RD 2066/1996, de 13 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación de Servicio de
Telecomunicaciones por Cable.

17
5.1. Comunicación perceptible

Siguiendo la dicción del art. 20 LPI, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia,

entienden que el acto de comunicación se consuma con independencia / sin necesidad de que
efectivamente concurra el disfrute final/efectivo de la obra u objeto comunicado (así, RIVERO
HERNÁNDEZ, RAMSALBESA, RODRÍGUEZ TAPIA, entre otros).
Basta con que las condiciones en las que se ofrece la posibilidad de acceder
intelectivamente a lo comunicado sean objetivamente idóneas28.

Y así se ha asumido por la jurisprudencia europea (y la nacional que la hasecundado) tras

la decisión del TJUEde 7-12-2006 (SGAE vs. Rafael).

En cualquier caso, hay alguna opinión jurisprudencial discordante notable. Así la

sentencia del Pleno del TS de 10 de mayo de 2003. En su FJº2º, se da a entender que
únicamente en los casos en que se trate de una comunicación pública “forzosa” para el
público cabe hablar de existencia de comunicación. En tanto que en cualquier otro caso no
puede probarse la efectiva utilización de los receptores de televisión por los clientes del
hotel (en este caso concreto) y no considera el Tribunal que pueda ser conforme a Derecho
la aplicación del régimen de la comunicación pública, tanto si hay efectiva utilización
como si no.

No obstante, hay que tener en cuenta que esta interpretación (es decir, la de puesta a
disposición efectiva o real, siempre en términos de perceptibilidad) nos conduce, in extremis, a
admitir que no existe una regla fija al respecto, sino que depende muy directamente del objeto
del acto comunicativo29.

5.2. Publicidad

5.2.a. En sentido objetivo

a.1. Ámbito no estrictamente doméstico

El art. 20 LPI predica este requisito objetivo de la fórmula “se celebre”, que, para
empezar, plantea dudas sobre si se refiere a la emisión o a la recepcióndel acto de comunicación.

28
De este mismo modo, RIVERO HERNÁNDEZ, descarta que forme parte de lo exigible al
supuesto de hecho de comunicación pública el efectivo entendimiento de lo que se difunde
(“Comentario al artículo 20”, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, coord. por
RodrigoBercovitz, 2ª ed. Madrid: Tecnos, 1997, p.374). Piénsese en el ejemplo de la película en
versión original que tiene por auditorio a un grupo de personas que no conoce el idioma en que
hablan los actores.
29
En este sentido, ver ERDOZAIN LÓPEZ, José Carlos. Las retransmisiones por cable y el
concepto de público en el derecho de autor. Pamplona: Aranzadi, 1997.

18
 Al respecto, puede apuntarse:

a) Si el emisor está en un ámbito doméstico (altavoz, radioaficionado) y el receptor en

la calle o en un ámbito indiferenciado, no se produce una comunicación estrictamente
doméstica30;
b) Si los receptores se encuentran en un ámbito doméstico o de privacidad y el emisor
no, la comunicación no se produce en un ámbito estrictamente doméstico (ej.
programa de televisión)31;
c) Por último, no todos los casos de comunicación punto a punto, en que emisor y
receptor están en un ámbito estrictamente doméstico, se pueden considerar de
comunicación privada o no pública. Por ejemplo, es pública la comunicación
indiferenciada a cualquier persona que llame por teléfono, conecte por ordenador o
cualquier otro medio de telecomunicación entre particulares.
Sin embargo, NO es pública la transmisión por teléfono de una obra musical, desde
el teléfono de un particular a otro, cuando se discrimina o singulariza al receptor, aun
cuando hubiera posibilidad de que oyeran la música telecomunicada más de una
persona32.

La locución “estrictamente doméstico” tampoco resulta clara en absoluto.

Para empezar, la LPI no contiene una definición de qué sea el “ámbitodoméstico”.
Si, por analogía, lo asimilamos al “domicilio” en sentido técnico, debemos tener en
cuenta que el propio TC extiende el concepto domiciliar a muchos otros ámbitos de desarrollo de
la intimidad de la persona, incluso laboral33. Y, por otro lado, ¿qué decir del supuesto en que yo
permito el acceso a mi finca o a mi casa de cualquier persona, previo pago de entrada o no, para
presenciar una radiodifusión o un espectáculo?

Además, el TS, en su última jurisprudencia sobre los casos de televisores situados en las
habitaciones de hotel, explícitamente, reconoce que “el carácterprivado o público del lugar en que
se produce la comunicación no tiene relevancia alguna. El derecho de comunicar al público
quedaría manifiestamente desprovisto de contenido si no abarcara también las comunicaciones
efectuadasen lugares privados” (STS 16 de abril de 2007, FJº 3º).

Como veremos más adelante, la solución más coherente es la de interpretar el ámbito

estrictamente doméstico como aquel no accesible al

30
SSTS 19-07-1993 y 11-03-1996.
31
Argumentando un cambio de criterio o doctrina jurisprudencial anterior (STS, S 1ª, Pleno, 10- 05-
2003), el TS, en su sentencia de 16 de abril de 2007, ha establecido claramente esta premisa. 32
Afirmación en relación innegable con los actuales problemas que plantean las redes de P2P en
sus múltiples variantes. Cada una de ellas constituye un supuesto completamente distinto a
efectos de subsumirlo en el patrón que establece el art. 20 LPI.
33
En especial, la sentencia del pleno del TC 10/2002, de 17 de enero, corrigió, en este sentido, el
art. 557 LECrim.

19
público, en tanto que audiencia genérica, indeterminada e indeterminable (cfr.infra).

a.2. Integrado o conectado a una red de difusión decualquier tipo

Como ya se señaló, este requisito es cumulativo con el anterior.

La intención que movía al legislador para regularlo era cubrir los supuestos de
teledifusión o difusión punto a punto. Evidentemente, si la representación o ejecución,
inicialmente privadas, son retransmitidas por radio o televisión o por cable, fibra óptica o
procedimiento análogo, deja de ser privado en cuanto que, al ser difundido por alguno de esos
medios sale del ámbito doméstico inicial para adquirir la publicidad que le da tal difusión34.
Además, como ya se puso de manifiesto antes, esta previsión, solucionaba la discusión
sobre los llamados “vídeos comunitarios”.

La amplitud y generalidad en cuanto a la tipología de la red de difusión, también fueron

deliberadamente establecidas. Se da acogida, así, a cualquier modo de interconexión, sin
necesidad de que se cumplan los requisitos técnicos de infraestructura o de funcionamiento que
establecen la normas sobre telecomunicación (así, como vimos, los vídeos comunitarios no son
“administrativamente” televisión, pero sí comunican públicamente a los efectos de la LPI).
Igualmente, aunque no estén contempladas por las leyes sobre telecomunicación, son redes de
difusión las informáticas o digitales para transmitir datos, obras e informaciones. Y, desde
luego, las alámbricas e inalámbricas. O incluso las que permitan las futuras tecnologías, si
constituyesenun género distinto.

Aquí se incardina el problema de los casos en que se produce la recepción de señales en

lugares o establecimientos que cuentan con un sistema propio dere-difusión de la señal. Es lo que
se ha planteado en los establecimientos hosteleros con aparatos receptores de radio y de
televisión, especialmente en las habitaciones de los huéspedes. La anterior jurisprudencia del TS
sobre este particular (vid. STS, S1ª, Pleno, 10-05-2003), establecía la inexistencia de red de
difusión, por entender que, en el caso concreto, no había existido dictamen pericial al respecto35
y, además, porque, como regla general, no existía esta conexión, cuando la señal captada
simplemente se traslada a las distintas dependencias, sin producir ninguna alteración en la misma,
“tal como sucede con los hogares particulares y comunidades de vecinos” (FJº 2º). Por tanto,
concluía, estos actos podrían calificarse de “mera recepción”, por lo demás, atípicos a efectos de
la LPI. La STS de 16 de abril de 2007, en cambio, haciendo suya la expresión de la STJUE de 7
de diciembre de 2006, rectifica la doctrina anterior y hace hincapié en que “no tiene relevancia la
técnica

34
RIVERO HERNÁNDEZ, cit., p. 379.
35
Sorprendentemente, se remitió a criterios tecnológicos.

20
empleada para la transmisión de la señal” a efectos de apreciar la existencia de una red de
difusión.

b) En sentido subjetivo: el público receptor

La LPI no lo exige explícitamente, y tampoco define qué hay que entenderpor “público”.

Sin embargo, ya hemos visto que, tanto el contenido del acto comunicativocomo el sentido
objetivo (adjetivo) de la publicidad, trasladan el centro de gravedad de su significado a la
accesibilidad para el público (como grupo indiferenciado de espectadores).

El punto de partida para abordar el concepto de “público” (como sustantivo) en la LPI

es siempre la carencia de una definición legal.

- La noción de público es una cuestión que, por el momento, sólo puedeinterpretarse de

acuerdo con el ordenamiento nacional. Así quedó puesto de relieve en relación con el
Convenio de Berna y sus sucesivas revisiones36 y, más adelante, durante la
tramitación de la Directiva 92/100/CEE, sobre alquiler y préstamo y otros derechos
afines37. Mucho más recientemente, con motivo de la tramitación de la Directiva
2001/29/CEE volvió a plantearse la necesidad de que se armonice, en el ámbito
europeo, el concepto de público38.
- Pero la LPI no contiene una definición. Ante ello, el razonamiento a seguir sólo
puede partir de la simple premisa de que la acepción de "público" en la Ley es la
contraria a"privado".39
- Desde esta premisa hermenéutica, la interpretación más sencilla, pero no por ello
menos adecuada, de público es la que lo describe como la audiencia que puede
acceder al acto de comunicación sin que existan criterios estrictos de preselección o
con criterios no excesivamente restrictivos de admisión al acto40. Fernando
BONDÍA conceptúa al público, esencialmente, por su calidad de grupo anónimo,
indeterminado y abierto de personas, con independencia de cualquier

36
ERDOZAIN LÓPEZ, Las retransmisiones por cable y el concepto de público..., cit., p. 189.
37
REINBOTHE, Jörg; LEWINSKY, Silke, von. The EC Directive on Rental and Lending Rights and
on Piracy. London: Sweet & Maxwell, 1993, p.42
38
(cfr. el propio Memorandum explicativo de la Proposición Original de Directiva, y,
posteriormente, a lo largo de la tramitación, cfr. A4- 00262/99, de 28 de enero de 1999, primera
parte, observaciones generales de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos de los
Ciudadanos, capítulo 3, II.A. pfo. 2; ibid. Exposición de motivos, Parlamento Europeo, en
primera lectura, segunda parte, artículo 3, pfo. 15; vid. HUYBERECHTS, Ingrid. "La protection
du droit d'auteur dans la société de l'information en Europe", disponible en www.
rechten.rug.nl/eur/EISMonnetChair/Papers/IP/ih-te.ps.pdf, 25-08-02, p. 8.)
39
Señala FERNÁNDEZ-ALBOR, a este respecto, la conexión entre "privado" y "doméstico” ("La
explotación económica de la obra cinematográfica", cit., p.2250).
40
En sentido análogo, RAMS ALBESA, "Comentario al artículo 20", en Comentarios al Código
Civil y Compilaciones Forales, dir. por M. Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, t-V, vol. 4-A. Madrid:
EDERSA,1994, p.400-401.

21
 otro dato (número que lo conformen, onerosidad o gratuidad delacceso) y sin acudir
a matices ulteriores41.
- Parece que, cuanto más cerca del intuitu personae “menos pública” es la audiencia
que presencia un acto de difusión.
- El TJUE, en el caso “Del Corso” 15-03-2012, ha afirmado que no existía público como
grupo indeterminado en el caso de la “clientela” de un dentista, dado que se renueva
poco o es, como entiende el tribunal, casi cerrada, en este sentido. En cambio, la
sentencia en el asunto OSA (C- 351/12), 27-02-2014, referida a receptores de radio y
televisión situados en un establecimiento termal, el TJUE señala explícitamente que “la
sola circunstancia de que los pacientes de un establecimiento termal se alojen
usualmente en él durante más tiempo que los clientes de un hotel no puede desvirtuar esa
apreciación, toda vez que, por los efectos acumulativos derivados de la puesta a
disposición de esos pacientes de las obras, ésta siempre puede abarcar a un número de
personas bastante elevado” (pfo.30, as. C-351/12).
- Y esto, en todo caso, es independiente (a efectos de la LPI) del hecho deque el acceso se
someta a condición adicional –que sea genérica– (ej. pagode entrada).
- En el Derecho comparado (Alemania, Austria, Suiza), se han cuestionado
judicialmente supuestos-límite, que han llevado a reflexionar sobre el concepto de
“público” en el caso de representaciones de fin de curso ante los familiares y profesores,
audiciones colectivas en un hospital,en una residencia de ancianos, o en una cárcel. Y sin
que pueda decirse que ha habido consenso al respecto.

A la luz de las posibles soluciones a estos casos, ERDOZAIN LÓPEZ, por ejemplo,
incluye en su definición de público algún dato más a tener en cuenta. “Público”, dice
este autor, es el grupo cualitativamente indeterminado de personas que no
mantengan entre sí o con quien realiza el acto de comunicación pública, una
relación personal, bien por lazos estrictamente familiares o amistosos o por otras
razones como la proximidad espacial o relacional42.

- Quedándonos con estas últimas precisiones, debemos considerar en qué medida

están relacionadas o no, con determinada barrera “cuantitativa”. Y, aunque es cierto
que la LPI no usa el criterio numérico, éste, puede decirse que es indiciario,
especialmente si nos fijamos encasos como los que hemos calificado de “límites”.

- Lo que sí dice la LPI es que el público es una pluralidad de personas. En la

legislación alemana, existe una referencia similar (Mehrzahl) y la doctrina lo ha
interpretado como más de dos personas, en todo caso.

Curiosamente, la STS de 16 de abril de 2007 añade a esa pluralidad el requisito

de “trascendencia”, aunque sin especificar si numérica o económica, y sin
establecer cuál es el umbral para apreciar tal

41
Cfr. BONDÍA ROMÁN, Fernando. "Comentario al artículo 4", en RODRÍGUEZ TAPIA, J.M.;
BONDÍA ROMÁN, F. Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, cit., p. 32
42
Op.cit., p. 191 y concordantes.

22
 considerabilidad.43 Se ha reiterado el requisito, asumiéndolo todas las
sentencias posteriores del TJUE referidas a comunicación pública (ad ex. Cfr.
as. TVCatchup, 07-03-2013,pfo. 32, habla de”número considerable de
personas”). No obstante, el alcance de esta variación, de momento, es
indeterminado.

Por su parte, la STJUE de 15-03-2012, en el as. C-135/10 (Del Corso),

reivindica este carácter “trascendente” e insinúa (aunque sin concreción
numérica) que, por debajo de ese umbral (de trascendencia), aplicando la
regla de minimis (vinculada al uso inocuo y tolerable), no existiría
comunicación pública apreciable.

- La jurisprudencia europea (STJUE 7-12-2006), recogiendo lo que ya constituía

tradición en algunos Ordenamientos nacionales, ha subrayado que tampoco se exige
que el público comparta, simultáneamente, una unidad espacio-temporal44. De ahí
que se haya acudido a considerar público, por ejemplo, a los huéspedes de las
diferentes habitaciones de un hotel en momentos sucesivos, como ente colectivo y
abstracto (teoría del público sucesivo)45. Por las mismas razones, también se ha
acudido a la solución de construir un concepto de público “espacialmente
acumulado”46. Es decir, considerando que el público de un hotel, por ejemplo, lo
conformaban el conjunto de los huéspedes de todas las habitaciones singulares47.
Asimismo, en la STJUE 16-03-2017 (as. C-138/16), donde se enjuiciaba la actividad
de prestadores de servicios que proveían de antenas colectivas comunitarias que no
tenían capacidad más que para 500 personas, el tribunal concluye que,
cumulativamente, el público es significativo, y, por tanto, relevante, a efectos de
comunicación pública, en tanto existe una pluralidad de prestadores que pueden
generar servicios, en paralelo, cada uno a 500 usuarios con su abono.

De nuevo en este punto, la premisa que parecía consolidada, ha sufrido un vuelco

(parece que nítido) en la STJUE 15-03-2012 (as. C- 135/2010). Según el párrafo 96
de la STJUE, se deduce que el hecho de que la clientela del dentista presente en el
consultorio se suceda enel tiempo en grupos muy limitados, hace casi imposible que
se “consuma” el mismo fonograma por una “pluralidad”, y, por tanto, no habría
lugar a la admisión de un supuesto de comunicación pública.

- Además, siguiendo la estela de la STJUE de diciembre de 2006 (as. Rafael Hoteles),

el resto de los supuestos planteados hasta ahora al

43
En el FJº 3º, la STS habla de que, por lo general se trata de un número “considerable” de
personas y de que los telespectadores, en el caso de los clientes que rotan en los hoteles, pueden
adquirir en el contexto de que se trata “una importancia significativa”. El Tribunal español, con
estas expresiones, sólo repetía lo que ya establecía el TJCE, en su sentencia de 7 de diciembre de
2006, párrafos 38 y 39.
44
Trasladémonos al supuesto de las habitaciones de los hoteles o a casos propiciados por las nuevas
tecnologías: recepción de una emisión en el sistema pago por visión.
45
STS 11-03-1996 y STS de 16 de abril de 2007.
46
STS 16-04-2007.
47
In extenso, ERDOZAIN, op, cit., p. 414-416.

23
 TJUE se referían a casos fácticamente análogos (hoteles, bares,consulta del dentista;
es decir, supuestos de “recepción pública” de acuerdo con nuestra clasificación, o
tipo 20.2.g LPI), y se ha exportadoa ellos la reflexión que el TJUE había realizado en
torno al “público” presente en estos casos, considerándolo un “público nuevo”. Esto
significaba, según el propio TJUE, que las comunicaciones enjuiciadas “se dirigen a
un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de
la obra”. Pero, al hilo del asunto TVCatchup (as. C-607/2011, STJUE, S 4ª, 07-03-
2013), el TJUE ha debido
reflexionar sobre si el llamado “público nuevo” era requisito esencial de toda
comunicación pública. El propio TJUE ha respondido al interrogante para negarlo.
Esto es: la doctrina del TJUE afirma, sin duda, que, para que exista comunicación
pública es preciso que haya un público “nuevo”, en el sentido de que se ha hecho
posible el accesoa una obra (ya emitida) para un público que no había sido tenido en
cuenta por los autores interesados cuando autorizaron la transmisión de la emisión
de que se trataba. Sin embargo, en el caso TVCatchup, se planteaba un supuesto
diferente (se refería a la transmisión de las obras incluidas en una emisión de
televisión terrestre y a la puesta a disposición en Internet de tales obras). Y aclara el
TJUE que, en un caso como este, en que cada una de las dos comunicaciones se realiza
“en condiciones técnicas específicas, utilizando un diferente modo de transmisión de
las obras protegidas, y cada una de ellas está destinada a un público”, no es preciso
examinar el requisito del público nuevo (pfo. 39 as. TV Catchup, STJUE 7-3-2013).
Y se ha reiterado esta puntualización en la reciente STJUE sobre el caso Svensson
(STJUE 13-02-2014, as. C-466/12). No obstante, el último pronunciamiento
relevante en este sentido, es el que ha emitido el TJUE en un litigio entre la sociedad
BestWater International GmbH y los señores Mebes y Potsch (STJUE, S 9ª, 21-10-
2014, as. C-348/13, caso Bestwater International). Haciendo síntesis de la doctrina
(ya constante) del TJUE sobre el requisito del “público nuevo”, establece que, para
que un ulterior acto de comunicación se califique como “comunicación al público”,
en el sentido del art. 3.1 de la Directiva 2001/29, la obra o prestación protegida debe
ser comunicada utilizando una técnica específica, diferente de las ya utilizadas en la
comunicación previa; o,en su defecto (esto es, si se emplea el mismo modo técnico),
dirigiéndose a un público nuevo (pfo.14).

- En conclusión, por tanto, la doctrina del TJUE afirma sin duda que el sujeto
interpuesto que posibilita la comunicación a un público nuevo (ej. el hotel), es
“comunicador público”. Pero incluso cuando no exista tal público nuevo, puede
producirse el acto de comunicación pública (esto es, en los casos en que exista una
previa comunicación autorizada y una segunda o posteriores que se discuten, y que,
técnicamente, suponen el empleo de medios o modos de difusión distintos).

24
 [Cosa distinta es si, en el caso enjuiciado por el TJUE en el caso de los
hoteles, por ejemplo, se puede hablar de la existencia del mismo medio
técnico en la primera y la segunda comunicación pública que se produce;
quizá sería más adecuado referirse a casos en los queno existe “alteración”
de la señal radiodifundida inicialmente, lo que quizá fue un tanto forzado,
en su momento.]

El desarrollo de esta doctrina por el propio TJUE, en los últimos tiempos, hallevado a
matizarla o acotarla:
• En lo ANALÓGICO: en la STJUE STJUE 16-03-2017 (C-138/16, caso
AKM) ha introducido un razonamiento disruptivo en la aplicación de la
“doctrina TVCatchup”. En el caso enjuiciado, Zürst.net era una empresa
dedicada, esencialmente, a retransmitir por cable programas emitidos
inalámbricamente en abierto. Lo hacía respetando los requisitos de
simultaneidad y no alteración de la señal (salvo por lo estrictamente
técnico) y, además, con una cobertura geográfica que coincidía con la de
las emisiones ajenas radiodifundidas. El TJUE concluye que la actividad
de Zürst.net no comporta un acto de comunicación pública (por tanto, no
requerirá la autorización de los correspondientes titulares) y lo establece
así porque, tras la verificación previa correspondiente, constata que, en el
caso, Zürst.net no hacía accesible los programas a un público “nuevo”
(pfo. 29). Es decir, a pesar de emplear una técnica (cable)distinta de la de
las emisiones originarias, el TJUE analiza si concurre el requisito del
“público nuevo”, para, finalmente, concluir que no. En consecuencia,
lejos de ser un elemento “prescindible”, en este caso, el TJUE lo convierte
en uno de los ejes determinantes de la decisión contenida en el fallo. Si
bien, para hacerlo, resultaba imprescindible contravenir la que venía
siendo la regla de juicio delpropio Tribunal. No obstante, no consta, en el
fallo, advertencia alguna sobre un posible cambio de jurisprudencia.
La trascendencia de esta sentencia resulta tanto más confusa si tenemos
en cuenta que, 6 meses después, en las Conclusiones del Abogado General
sobre el caso VCAST (asunto C-265/16), se rehúsa la aplicación de la
“excepción AKM” (el Abogado General la denomina así), argumentando
que la aplicación de la misma debe entenderse restringida a los supuestos
en que exista difusión simultánea e íntegra de una emisión previa
(pfo.55). En la sentencia sobre el caso VCAST, el TJUE no se pronuncia
al respecto, pero, ciertamente, aprecia la existencia de “público nuevo”,
sobre la simple constatación de que VCAST se dedicaba aofrecer, a través
de internet, grabaciones de programas radiodifundidos; es decir,
basándose en empleo de dos técnicas dedifusión diferentes (pfos. 43-48).
Por último, al informar el caso C-753/18, el Abogado General (no la
sentencia recaída sobre el asunto) ha negado la existencia de un público
nuevo en el supuesto de los automóviles que se alquilaban al público con
un aparato de radio incorporado. Los titulares del derecho exclusivo
sobre la comunicación pública “debieron necesariamente tener en cuenta
a todos los usuarios equipados con receptores de radio y localizados en la
zona de cobertura de la transmisión, incluidos los receptores de radio
instalados en los vehículos”, pfo. 39 conclusiones Abogado General.

25
• En lo DIGITAL: la doctrina sobre el público nuevo se aplicó por vez
primera en el caso Svensson, y se hizo entendiendo que cuando se
establecía un enlace a una obra protegida, lícitamente publicada en abierto
en otra web, se trataba de dos técnicas idénticas, por ello, para poder
apreciar un acto de comunicación en el enlazado, se hacía preciso
comprobar si existía público nuevo. Concluía el tribunal que no era así,
ya que, en ambos casos, el público que tenía por objetivo la
comunicación era la totalidad de los usuarios de internet, y quien proveía
un enlace no generaba una actividad determinante en el acceso del
público a la obra, puesto que ésta ya había sido ofrecida a la generalidad
del público en la primera publicación. Siempre en materia de enlaces,
pero en aquellos casos en que el link condujera a una página web que
comunicaba obras protegidas sin autorización de sus titulares, el TJUE
margina el criterio del público nuevo y más bien se centra en el
“conocimiento” de quien enlaza, para apreciar que, en la actividad de
enlazado, existe un nuevo acto de comunicación pública. La verificación
de este conocimiento, se vincula por el TJUE a una presunción iuris
tantum en los casos en que el enlazador actúe con ánimo de lucro (casos
GSMedia STJUE 8-09-2016, as. C-160/15, Filmspeler STJUE 26-04-
2017, as. C-527/15).
Rebasando el ámbito de los enlaces, pero también en lo digital, el TJUE
se enfrenta a la discusión de si los gestores de una plataforma de
intercambio de archivos P2P (en la técnica Bit Torrent) realizan una
comunicación pública de los archivos compartidos (caso Pirate Bay,
STJUE 14-06-2017, as. C-610/15). En este caso, el Tribunal remacha,
especialmente, dos características apuntadas pero no con esta
extraordinaria relevancia hasta ahora: el carácter deliberado y consciente
de la intervención de los administradores de la plataforma, así como
indispensable en el acceso a las obras, porque “de no existir la puesta a
disposición y la gestión de esos administradores, dichas obras no
podrían ser compartidas por los usuarios o, al menos, su intercambio en
Internet resultaría mucho más complejo” (pfo.36).
Más recientemente, fuera también de los enlaces, y refiriéndose a la obra
fotográfica que una estudiante toma de una web de viajes (sin
restricciones de acceso) e incluye en un trabajo académico que,
posteriormente, acaba siendo colgado en la web de su centro de estudios,
con difusión en abierto, el TJUE aísla las manifestaciones previas sobre
comunicaciones públicas en lo digital referidas a enlaces, y descarta que
este otro tipo de supuestos pueda recibir el mismo tratamiento. De tal
modo que, en particular, en lo que se refiere al “público nuevo”, rechaza
seguir el fallo del caso Svensson, y, por el contrario, admite la existencia
de un público nuevo (caso Renckhoff, STJUE 7-08-2018, as. C- 161/17).
El TJUE ha establecido en este pronunciamiento que, fuera del ámbito de
los enlaces, cualquier caso en el que una obra lícitamente difundida en
internet, sea nuevamente puesta a disposición del público por otro
usuario (en un contexto diferente o propio), existirá un “nuevo público”,
en coherencia con la lectura que debe hacerse de los derechos de
explotación concedidos a los titulares como derechos con “carácter
preventivo” [pfo.29: que les permite interponerse entre eventuales
usuarios de su obra y la comunicación al público que estos usuarios
quizá desearan realizar47.bis].
En el ámbito de las plataformas de intercambio masivo de

26
 contenidos entre usuarios, la STJUE de 22 de junio de 2021 ha
independizado por completo el “conocimiento” (entendido como plena
conciencia de la realización de un acto para proporcionar a los
internautas acceso a tales contenidos), del carácter “ineludible” de la
intervención y su ligamen con el nuevo público. Lo mantiene, en cambio,
como criterio determinante de la existencia de un acto de comunicación al
público, pero bajo el concepto de “deliberación” de la actuación o
intermediación de quien comunica (pfos. 83 y ss).

47.bisLa STJUE de 16 de noviembre de 2016, C-301/15, caso Soulier-Doke, emplea por primera
vez esta denominación en sus consideraciones: “los derechos garantizados a los autores por el art.
2, letra a) , y por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 tienen carácter preventivo, en el
sentido de que todo acto de reproducción o comunicación al público de una obra, por parte de un
tercero exige el consentimiento previo de su autor” (pfo. 33). Lo que tiene como principal
consecuencia que, “toda utilización de una obra por parte de un tercero sin tal consentimiento
previo vulnera los derechos de autor de dicha obra” (pfo. 34). No obstante, la sentencia añade que
esta imposición de consentimiento previo no impide que el consentimiento se preste de forma
implícita. Esto es, puede realizarse tanto explícita como implícitamente.

27
 - En todo caso, esa pluralidad, como ya hemos señalado, basta con que sea potencial
(en sentido pleno –es decir, de ofrecimiento efectivo a una pluralidad
indeterminada-, eso sí).

El núcleo duro de lo que aporta la existencia de público se localiza, por tanto,

en que se produzca un ofrecimiento de acceso a lo difundido, que se proyecte
sobre un espectro más o menos indeterminado o ilimitadode personas48.

A grandes rasgos, en la comunicación que se reconoce como pública (a efectos

de la LPI), lo importante es la accesibilidad efectiva a una audiencia más o menos
general (potencial), que no tiene por qué concretarse en la efectiva recepción. No
podemos olvidar que la propiedad intelectual no tiene por objeto la recepción; sino
el acto de difusión de la obra (y así, si una exhibición, por ejemplo, es exitosa o no,
v.gr., le es indiferente).

- Este criterio de accesibilidad, unido al de los potenciales espectadores,

significa que lo esencial para que algo se conceptúe explotado en la
modalidad de comunicación pública es que haya sido ofrecido,
efectivamente, en modo adecuado y suficiente para ser percibido. Si
existen destinatarios genéricos (siquiera potenciales) de esa puesta a
disposición, ellos serán público.

- Por último, resulta especialmente interesante la precisión que la jurisprudencia

del TJUE de los últimos dos años ha realizado sobre la exigencia de que le
público sea OBJETIVO y RECEPTICIO (asunto Del Corso, STJUE 15- 03-
2012, pfo. 91, reiterado por la STJUE del mismo día referida a PPL). Explica
la sentencia que el público al que se destina la comunicación es, poruna parte, el
contemplado como objetivo por el usuario y, por otra parte, receptivo, de una
forma y otra, a su comunicación, y no
«captado» por azar. [No obstante, el TJUE, en el caso “Del Corso”va más allá, y
establece una relación entre la “preordenación” y “deliberación” y el ánimo de
lucro, entendido como que un dentistaque difunde fonogramas, como música de
fondo, en presencia de sus pacientes, no puede razonablemente esperar un
aumento de sus pacientes debido únicamente a esta difusión, ni aumentar los
precios de los tratamientos que proporciona. Por consiguiente, tal difusión no
puede, por sí sola, repercutir en modo alguno en los ingresos de dicho
dentista (pfo. 97).

48 No obstante, en contra, cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, op. ult.cit.

28
- En mi opinión, no es correcta tal afirmación, por partida doble. Por una parte, en
tanto la utilización de una obra dentro de una explotación comercial, sin
duda, busca un beneficio, sea directo, sea indirecto (mayor comodidad de la
clientela, mejor publicidad por los propios pacientes, etc); incluso aunque no
pueda explicitarse o cuantificarse exactamente. Por otra, en cuanto el ánimo
de lucro, como ha quedado ratificado después en el fallo sobre el asunto
TVCatchup, y como se deducía realmente del textode la sentencia sobre “Rafael
Hoteles”, ya en 2006, el ánimo de lucro no reviste carácter esencial o
definitorio del supuesto de comunicación pública. Por lo tanto, y en conclusión,
resulta dudosoque no se cumpla también esta condición en el público del asunto
referido a la consulta del dentista]. En todo caso, el vínculo con la
preordenación de la actividad del comunicador se ha acogido, en especial, en
los pronunciamientos referidos al ámbito digital. Se ha establecido como un
elemento complementario, y que se expresa como “deliberación” del acto que
comporta comunicación (por tanto, deliberación que se refiere a “llegar” a un
“público”, también garantizado en la “preordenación” que realiza el
comunicador, cfr. en este sentido, pfo. 35 GSMedia, “pleno conocimiento”,
pfo. 41 Filmspeler; pfo.34-39 Pirate Bay; pfo. 83 Youtube-Cyando. En
particular este rasgo distingue los supuestos de comunicación pública de otros
supuestos ajenos a ella, como puede ser la mera predisposición de las
“instalaciones técnicas” para realizar un acto de comunicación (CDO 27
Directiva 2001/29, caso Pirate Bay). Y así se ha confirmado también para el
mundo analógico en el casoSAMI (STJUE 2-04-2020, as. C-753/18).

29
6. La autorización en los casos de emisión inalámbrica: el artículo36 LPI.

6.1 Valor del precepto

Las normas contenidas en este precepto se entienden excepciones al ius prohibendi sobre
la comunicación pública de estas obras. La Ley 22/1987 estableció estos preceptos a la luz de lo que
ya se fraguaba en Europa. Finalmente, la Directiva 93/83/CEE, sobre derechos en la radiodifusión
vía satélite y por cable, fue adaptada por Ley 28/1995, de 11 de octubre, y hoy se encuentra
adoptada enlos apartados 3 y 4 del artículo 20.

No obstante, su formulación ha dado pie a interpretaciones diferentes en cuanto al valor

del precepto. Así, se dice que, en realidad, buscan establecer y demarcar claramente la extensión de
los contratos de cesión de los derechos de comunicación pública, en los supuestos que la norma
establece, fijando, precisamente para esos supuestos, unas presunciones ex lege que, en efecto,
tienen como efecto alterar el sistema de autorizaciones ordinario (arts. 43 y ss. LPI), reduciendo el
número de las exigibles.

Se entiende que estas disposiciones del artículo 36 exceptúan los requisitos de autorización
que contempla el art.20, pero, como la cláusula de salvaguardia contenida en el apartado 4 del
artículo 36 se refiere a lo establecido en el artículo 20, se produce un círculo vicioso irresoluble, si
lo tomamos literalmente1. Y así, el sector doctrinal que ha analizado esta norma propone entender
que lo establecido en los aptdos. 3 y 4 del artículo 20 no está limitado por el artículo 36, que se
refierea los supuestos de radiodifusión por cable y por satélite, fuera de los casos de emisión dentro
de la Unión Europea. Sin embargo, no puede decirse que esta opinión sea pacífica. Así, Carmen
PÉREZ DE ONTIVEROS, prefiere una interpretación lineal de “no agresión” y de posible
acumulación entre los distintos preceptos2

En cualquier caso, el sentido “negatorio” de la exclusiva de los titulares de derechos de

propiedad intelectual, en estos supuestos, coadyuva a comprender el alcance completo del derecho
exclusivo de comunicación pública.

6.2 La transmisión por cable

Según el art. 36, la primera excepción al monopolio del artículo 20, es la que marca una
legalmente presunta autorización de los titulares a la transmisión simultánea por cable, cuando se
ha autorizado la emisión de una obra. Esta ampliación presunta de la autorización exige, como
requisitos:
a) que la transmisión por cable la realice la propia entidad de origen autorizada para emitir por
aire;

1 RODRÍGUEZ TAPIA, José Miguel. “Comentario al artículo 36”, en BONDÍA ROMÁN, F.

RODRÍGUEZ TAPIA, José Miguel. Comentarios..., cit., p. 185.
2 “Comentario al artículo 36”. En Comentarios , cit., coord.. por Rodrigo Bercovitz, 2ª ed., p.642.

30
 b) que se realice simultáneamente a la emisión autorizada y de forma íntegra, esto es, en
idénticas condiciones a la autorizada;
c) y, además, la autorización presunta está limitada en el tiempo (simultaneidad) y en el
espacio (el ámbito geográfico cableado no puede exceder la zona geográfica prevista en la
emisión autorizada).

Desglosando los actos aquí previstos, para poder entender la razón y el ámbito de aplicación del
precepto:

1) “emisión” según el art. 20.2.c, comprende la producción de señales portadoras de

programas hacia un satélite; y, en este caso, además, tiene sentido cuando la
recepción de las mismas por el público no es posible, sino a través de entidad
distinta de la de origen. De forma que los satélites son los encargados de transmitir
las señales que, a su vez, son emitidas por los diferentes organismos de
radiodifusión.
2) Será aplicable, a falta de especificación a cualquier tipo de satélite (de
telecomunicación; de radiodifusión).
3) E igualmente, en defecto de expresa limitación, el art. 36.1 se refiere a cualquier
tipo de transmisión por cable posible bien la activa, en la que se difunden los
programas que emite y distribuye el mismo ente;bien la pasiva, es decir, aquélla en
la que el distribuidor por cable difunde un programa no creado por él mismo, sino
que lo capta y retransmite simultáneamente para terceros3.

6.3. La incorporación a señal por satélite

La segunda excepción del art.36 implica la autorización presunta a una entidad, para inyectar la
emisión de una obra en la señal dirigida a un satélite con el fin de que reciba una entidad distinta,
que ha sido autorizada por el titular de los derechospara emitirla.

Se entiende que la entidad que recibe la señal del satélite está autorizada para comunicar la
obra (realmente para retransmitir) y que la recepción de la señal requiere ineludiblemente una
emisión de la misma al satélite.

No es necesario, parece4, que la entidad de origen de la señal vía satélite tenga

autorización expresa del titular de los derechos; basta con la de la entidad de destino de la señal,
que la emite. Esto mismo ha hecho pensar a parte de la doctrina especializada que, en tanto la
entidad de origen no emite a su vez al público (sino sólo al satélite) la obra autorizada, sólo existe
una auténtica emisión “autorizable” (a la que se refiere el art.36 y que dota de sentido a esta
aparente “excepción”).

3BONDÍA ROMÁN, Fernando. Propiedad intelectual. Su significado en la sociedad de la

información. Madrid, 1988, p. 282.
4 En contra, ONTIVEROS BAQUERO, Carmen, de, op. ult.cit., p. 644.

31
6.4 Grabaciones efímeras

Finalmente, inspirada por la disposición del art. 11.bis.3 del Convenio de Berna, muy
probablemente5, el art. 36.3 dispone, en último lugar, que se exceptúa el derecho de reproducción
del autor o de su titular cuando, por cesión, se autorice la comunicación pública de una obra a una
entidad de radiodifusión. Ello siemprey cuando se haga con el único objeto de realizar por una sola
vez la comunicación pública autorizada. Hay que tener en cuenta que esta excepcional “cesión en
paquete” se corresponde con la necesidad técnica que se plantea con las emisiones en diferido.

Al igual que sucede con el resto de las excepciones, hay que interpretar, a sensu contrario,
que, fuera de los casos estrictamente tipificados, la exención de autorización que consagra la norma
no tiene validez.

En todo caso, merece la pena apuntar que se trata de una disposición bastante contestada.

Desde los teóricos, se considera el riesgo de inefectividad que conlleva parael derecho moral
de retirada6 y la dificultad para controlar posteriores utilizaciones inconsentidas (ya) del objeto
protegido7.

Desde la práctica, se observa que, en efecto, es costumbre de las emisoras de televisión

tener un “copión judicial”, por si fuera reclamada por el juez la cinta de determinada emisión. En la
práctica, dado que no se trata de archivos oficiales, administrativos o judiciales, se trata, en efecto,
de un comportamiento que, como mínimo, raya la ilegalidad, incluso a la luz del art. 36.

Como se ha dicho, el art.36 de nuestra LPI faculta para la libre obtención de

copias a:

“la entidad radiodifusora para registrar la misma por sus propios medios ypara sus propias
emisiones inalámbricas (…)”.

Dado que la Directiva 2001/29 recogía una facultad análoga, dentro de los límites al
derecho de autor que los Estados miembros podían adoptar en sus legislaciones (en su caso)8, el
TJUE se ha visto llamado a establecer el contenido de la expresión “por sus propios medios”,
señalando, en su sentencia de 26 de abril de 2012 (as. C-510/10), que incluye los medios de
cualquier tercero que actúe en nombre o bajo la responsabilidad de dicho organismo.

5 Según el cual los países adheridos al Convenio y parte de lo que se denomina “Unión de Berna”
establecerían el régimen de las grabaciones efímeras realizadas por un organismo de radiodifusión
por sus propios medios y para sus emisiones.
6 DÍAZ ALABART, Silvia. “Comentario al artículo 36”. En Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales.., cit., p. 601.
7ONTIVEROS BAQUERO, Carmen, de. Op. ult. cit., p. 645.
8 Art.5.2.d) : cuando se trate de grabaciones efímeras de obras, realizadas por organismos de
radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones; podrá autorizarse la
conservación de estas grabaciones en archivos oficiales, a causa de su carácter documental
excepcional

32
 EL DERECHO EXCLUSIVO DE REPRODUCCIÓN I y II
16 de septiembre 2021
Begoña Ribera Blanes
Prof. Titular de Derecho civil
Universidad de Alicante

1º Parte: Aproximación al Derecho de Reproducción.

Nuestra LPI reconoce dos tipos de derechos (art.2), unos derechos personales y otros patrimoniales,
cuando hablamos de derechos personales hablamos de derechos morales (tienen incidencia en ellos los
derechos patrimoniales) y los patrimoniales son derechos de simple remuneración, con ellos el autor a
veces obtiene un beneficio económico, no lo obtendrá cuando el autor no desee un lucro.

Los derechos de explotación se encuentran regulados en el artículo 17 LPI y establece que:

Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier
forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y
transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la
presente Ley”. El legislador nos dice que está expresándose mediante una fórmula abierta y,
posteriormente realiza una enumeración ejemplificativa, es decir, el legislador pone ejemplos de las
explotaciones más normales que se pueden hacer de una obra. Cuando se explican las formas de
explotación, comienza con el derecho de reproducción y, ¿esto es casualidad?- no, ya que, si de hecho
observamos todos los derechos que se conceden al autor y, vemos cuál es el que abarca todo, nos
encontramos con el derecho de reproducción; aparece en primer lugar debido a la importancia histórica
de este derecho ya que, antiguamente las leyes únicamente hablaban del derecho de reproducción. De
todos los derechos reconocidos a los autores, el de reproducción ha sido el primero que se ha atribuido
a los autores tanto nacional como internacionalmente.

1. El derecho de reproducción como derecho de explotación.

En el artículo 17 LPI reconoce los derechos de explotación y establece: “Corresponde al autor el
ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los
derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser
realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley”.
2. Importancia del derecho de reproducción en el desarrollo del derecho de autor.
Es la piedra angular de los derechos de propiedad intelectual. Es enumerado en primer lugar y, además
es la primera de las prerrogativas reconocidas por la ley. Es aplicado en casi todas las formas de
utilización.
3. El derecho de reproducción y las nuevas tecnologías.

33
El derecho de reproducción, ¿sigue siendo el derecho “más” importante?- con la entrada de las nuevas
tecnologías, el derecho de autor se ve transformado y por lo tanto, surge la digitalización y la
posibilidad de que las obras analógicas se conviertan en digitales y se disfruten con nuevos medios y
formas. Al principio, hubo una etapa de confusión y, en ese momento es cuando se crea la puesta a
disposición del público pero, había dudas de si solo había puesta a disposición o también había derecho
de reproducción

EJEMPLO: una persona pone a su disposición su obra y, para que yo pueda visualizarla pasará por
numerosos filtros por los que será reproducida la obra. Por lo que, hay tanto reproducción como
puesta a disposición al público.

Por esto, el derecho de reproducción tiene una gran relevancia y se ha potenciado la fuerza del mismo a
través de la digitalización de obras pero, esa la comparte con la puesta a disposición al público.
Todas las obras pueden ser digitalizables mediante soportes tangibles (CD, DVD) y mediante soportes
intangibles (Disco duro). Además, esas copias pueden ser permanentes o temporales (la copia que
genera la memoria ram del ordenador); también encontramos las copias técnicas, que son las que se
producen necesariamente en diferentes tipos de memorias que se necesitan para distribuir diferentes
obras por la red.

4. El derecho de reproducción como concepto autónomo en la jurisprudencia del TJUE.

El derecho de reproducción ha ido evolucionando conforme ha evolucionado la técnica, aunque
siempre por detrás de ella. Podemos ver que han habido en poco tiempo varios cambios en el concepto
de derecho de reproducción; antes de la Ley de 1987 el legislador entendía que reproducir era
multiplicar una obra en pluralidad de ejemplares, es decir, realizar copias de la obra. El cambio del
concepto se produce en 1897, ese cambio se produce ya que se produce también un cambio tecnológico
y, ese concepto queda establecido en el artículo 18 de la siguiente manera: “Se entiende por
reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de
copias de toda o parte de ella”.
Si comparamos el concepto actual con el de la ley de 1897, es bastante similar y establece en el
artículo 18: “Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente,
por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o parte de ella, que permita su
comunicación y la obtención de copias”.

¿Por qué se introduce la noción de fijación en el Siglo XIX?- debido a la entrada de las nuevas
tecnologías que han sido de gran importancia para dar a conocer determinadas obras.

34
 2º Parte: El derecho de reproducción: concepto, requisitos, modalidades y características
1. El concepto de reproducción en el art. 18 y otros preceptos LPI.
El legislador exige que la obra se fije por cualquier medio, es decir, se ha de incorporar a un medio que
permita que la obra sea perceptible por el público o, la obtención de copias, es decir, basta que ese
medio en el que fijamos la obra sea apto para que el público pueda disfrutar de la obra tal y como fue
creada por el autor. Por tanto, copiar ya no es imprescindible lo que sí lo es es la FIJACIÓN.
Sin embargo, si nos vamos a los límites, recogidos en el artículo 31 LPI nos habla de las copias por lo
que, la noción tradicional sigue estando presente en el articulado de la Ley (arts. 31, 35 y 37).
Si ahondamos un poco más, no nos explica el legislador en qué consiste la fijación pero, el legislador
europeo en la Directiva DASI nos habla de la fijación directa e indirecta.
• Fijación directa, es aquella fijación que nos sirve para que esa obra se incorpore a un medio por
primera vez.
• Fijación indirecta, es la que efectuamos a partir de una fijación previa de la obra. Ejemplo: Yo
pinto un cuadro (obra artística), si ese cuadro quiero usarlo en una película que yo estoy
rodando la incorporación del cuadro se consideraría fijación indirecta ya que, nos encontramos
con una obra que necesita ser fijada en un soporte y, posteriormente a esa obra se le realiza una
fotografía y ésta ya sería una fijación diferente a la original y, lo que finalmente se haría será
incorporar la fotografía en la producción cinematográfica..
La fijación también puede ser provisional o permanente:
• Provisional. Por ejemplo, las necesarias para el buen funcionamiento de redes y sistemas de
comunicación.
• Permanente. Si descargo las imágenes de una página web.
La fijación puede ser en cualquier medio y forma. Por lo que se entiende que cualquier medio y
forma (analógico, digital,...) será válido siempre y cuando permita que el público acceda a la obra.
La fijación además puede ser de toda la obra o de parte de ella. Cuando es de parte de ella, la
reproducción ha de ser sustancial (cantidad) o esencial (calidad) para que haya infracción. Los mínimos
no están predeterminados y se tendrá que atender a cada caso concreto (por ejemplo si se hace una
citación).
El siguiente requisito consiste en que la obra sea incorporada a un medio que permita su comunicación
al público o la obtención de copias.
A la conclusión a la que podemos llegar es que prácticamente cualquier reproducción, copia o fijación
total, esencial o sustancial de una obra de un tercero va a requerir autorización.

Ejemplos de reproducciones que requieren autorización:

35
 • Hacer fotocopias de un libro, artículo o manual, aunque sea de una única página.
• Realizar copias de un disco musical o de una película.
• Utilizar una fotografía de un tercero en un catálogo, revista, publicación impresa, etc.
• Subir una obra de un tercero a un servidor de Internet.
• Copiar. en la esencial, la obra de un tercero (ya sea un guión u otra obra literaria, una
fotografía).
• Reproducir un cuadro o una escultura.
• Transcribir el código fuente de un programa informático desarrollado por un tercero.
• Utilizar el personaje original creado por un tercero → Sentencia KUKUXUMUSU.
• Descargar un disco duro o cualquier otro soporte una obra o prestación disponible en
Internet (incluyendo en redes peer to peer).

Nos encontramos con un primer problema: ¿Qué se entiende por fijación?- La doctrina ha debatido si
la primera fijación de una obra se considera reproducción y, no lo es, la fijación que se haga a partir de
la primera se considerará fijación. Sin embargo, habrá obras que, cuando la primera vez que la fijemos
se considerará reproducción (Por ejemplo si una persona da una charla sobre un tema y,
posteriormente escribe un libro sobre ello (primera fijación) pero, no será la primera reproducción
ya que, se ha reproducido esa persona a ella misma (al haber dado la charla)).
EJEMPLO: Caso all posters el TJUE la transferencia de una imagen pictórica de un póster sobre
papel a un lienzo mediante un procedimiento químico comporta una reproducción asunto C- 419/13
Cuando se trata de obras que necesitan de la fijación, la primera fijación NUNCA es reproducción y
reproducción será la nueva fijación que yo haga a partir de esa obra.
La segunda cuestión es: ¿la reproducción ha de ser idéntica al original?- cuando intento hacer una
reproducción a una obra de arte, lo que se puede llegar a hacer según la doctrina es una transformación
(en la obra reproducida el resultado no va a ser igual nunca que el original). En relación a esto hay dos
posturas doctrinales:
• Niegan la posibilidad de la reproducción de la obra plástica de cualquier forma.
• Niegan la posibilidad de reproducción de la obra plástica de forma manual pero, admiten la
utilización de la fotografía o los medios audiovisuales.

La reproducción MANUAL: frente al criterio de la identidad, es cierto que hay falsificaciones perfectas
y, para averiguar de cuándo databa la obra en muchos casos era necesaria la utilización de
conocimiento científicos y, por último, el legislador no exige la consecución de un resultado idéntico
para la obtención de la calificación de copia.
Frente al requisito de la habilidad técnica pero, también es necesaria esa habilidad para la grabación
sonora o visual de una obra.

36
2. Evolución del concepto de reproducción.
3. Diferencias entre la reproducción y la fijación.
4. El requisito de la identidad y la reproducción de las obras de arte:
a. La reproducción manual
b. La reproducción fotográfica, por fotocopia o grabación audiovisual
Otros autores rechazan este tipo de reproducción debido al distinto efecto o placer estético que la copia
genera ante el público debido a la utilización de un soporte distinto.
Ningún precepto de nuestra LPI exige que para que haya reproducción el soporte utilizado sea el
mismo que el original.

c. Conclusiones
• Por tanto, las obras artísticas se pueden reproducir mediante la fotografía y la toma audiovisual.
• el CRITERIO DE IDENTIDAD CONTRASTA CON LA FÓRMULA DEL ART. 18
• Cualquier medio que permita la fijación de la obra y su comunicación es apto para la
reproducción.
• La utilización del criterio de la identidad esconde la intención de evitar los problemas que
supone la distinción reproducción/ transformación.
• El artículo 21 LPI habla sobre que la transformación de una obra comprende su traducción,
adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.
• d
• d
En cuanto al plagio, no aparece esta noción en la LPI pero sí en el artículo 270 del CP. Se considerará
delito si hay ánimo de curo y perjuicio a tercero.
5. Modalidades de reproducción.
DIAPOSITIVAS.

6. Características del derecho de reproducción:

a. Patrimonialidad.
Normalmente ejercitando este derecho obtenemos un beneficio económico pero, no siempre ha de ser
así. Lo que importa es que al ser un derecho patrimonial podemos decidir si nosotros reproducimos
nuestra obra como si se lo transmitimos a un tercero por esto, se considera que se puede transmitir tanto
37
inter vivos como mortis causa. También se podrá indicar en testamento quién va a heredar mis derechos
patrimoniales y, si no se establece nada, la herencia será para todos los herederos.
La cesión que se produce cuando le doy la posibilidad a un tercero es una cesión sui generis, es decir, si
soy el autor de una obra y le cedo a una imprenta el derecho de reproducción pero, el autor vigilará que
la cesión del derecho sea correcta. El cesionario no solo adquiere la posibilidad de ejercitar el derecho
sino que, también estará obligado a ejercitar ese derecho y, el cedente seguirá siendo el titular del
derecho.
Se podrá ceder mediante un contrato tipificado pero, hay que tener en cuenta que hay muchos contratos
que NO están tipificados y permiten la cesión
b. Exclusividad: diferencias entre reproducción ilícita y plagio.
Este derecho sólo se atribuye al autor, es decir el autor puede pedir el respeto de ese derecho a
cualquier persona, tenga una relación con ella o no (erga omnes).
EJEMPLO: Reproducción ilícita: CASO ABC (SAP Barcelona 10 de septiembre de 2003).
Plagio: Caso catálogo de sellos (SAP Barcelona 23 e junio de 2005 + Caso empresas publicidad SAP
Madrid 27 nov 2006 + Caso tesis doctoral SAP Valencia 21 de enero de 2009)
c. Temporalidad
El fundamento: equilibrio intereses en conflicto. Art. 26 LPI: vida del autor 70 años y tras esto la obra
pasará a ser de dominio público.
Ejemplo CASO MONET SAP Madrid 26 de enero de 2005.
Cada legislación establecía un plazo dependiendo de factores como la esperanza de vida, la situación
económica y financiera del país pero, como está establecido anteriormente, el plazo es de la vida del
autor y posteriormente 70 años y, tras ello, pasará a dominio público.
d. Independencia.
Tiene independencia de otros derechos y modalidades de explotación.
La independencia funcional consiste en que cada derecho de explotación es independiente de los demás
derechos y respecto de cada modalidad de ese derecho.
En cuanto a las diferencias respecto de los derechos de explotación u distribución, comunicación
pública y transformación:
• Distribución
Cuando tenemos un contrato de cesión hay que pactar que modalidades de cesiones se limitan, esto
aparece en la ley establece que la cesión se limita a las modalidades expresamente previstas y, en su
defecto, a las que se deduzcan necesariamente del contrato. Ej: Caso KUKUXUMUSU.
Es independiente del derecho de propiedad, en cuanto a la normativa aplicable y a la forma en la que se
ejercitan los derechos.

e. Limitado

38
Es limitado ya que ha de primar el interés público. Sin autorización y “sin remuneración” (límites
absolutos como por ejemplo, la citan, sin autorización y con compensación y, también encontramos
límites relativos como por ejemplo la copia privada.
3º Parte: Las reproducciones provisionales como límite al derecho de reproducción (art. 31.1º
LPI)
Art. 31.1 LPI establece que: “No requerirán autorización del autor los actos de reproducción
provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una
significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y
esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión
en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la
autorizada por el autor o por la ley”. Hay algunas Sentencias que han interpretado este artículo ya que,
la finalidad del legislador era una pero, el texto que encontramos no se corresponde a lo que quería el
legislador.
Hay tres tipos de reproducciones y hay que comprobar para ver si encajan en el límite, si encajan no
hay que pedir autorización al autor pero si encajan habrá que pedir permiso.
¿Cómo ha interpretado el TJUE estos requisitos (caso Infopac 2009?:
• Son acumulativos
• Se han de interpretar restrictivamente.
• La excepción debe de aplicarse únicamente cuando no entre en conflicto con la explotación
normal de la obra o presentación y no perjudique injustificadamente los intereses legítimos del
titular del derecho.
• Para que el acto sea transitorio:

1. Las reproducciones efímeras en los routers (routing).

Los routers interconectan varias redes de datos para crear una mayor dimensión y direccionan del modo
más eficaz posible los paquetes de datos que reciben hasta su destino.
Son los encargados de decodificar la información de las tramas para averiguar la dirección a la que va
dirigida y enviarla por el camino más rápido en ese momento.
Las copias tienen lugar de forma automática en el proceso de transmisión y recepción de obras en línea.
Entonces, las copias que se producen en los routers:
• Son provisionales. El router envía el mensaje y lo elimina de su memoria
• Podrían considerarse accesorias.
• Forman parte integrante y esencual de un proceso tecnológico pues constituyen la premisa
fundaemtal para la transmisión a travñés de la Red. La red no podría funcionar sin los routers.
En cuanto a la finalidad de los routers es transmitir la información en una red entre terceras partes, el
router es el intermediario etre quien facilita la información y quien la solicita por lo que, estos actos que
realizan no tienen una significación económica. 39
Por tanto, cumplen los límites.
2. Las reproducciones en la memoria RAM (browsing, streaming, buffering).
Es una memoria volátil que desaparece cuando se apaga el ordenador. Cuando el host del usuario recibe
una información o cada vez que se ejecuta un programa, el sistema operativo lee el archivo o la
información recibida con el código del programa y carga su contenido en la memoria RAM; todos los
programas se sirven de ella para su funcionamiento.
Las tramas en las que se divide la información son recibidas por la RAM que es la que se encarga de
ordenarlas para que tenga el mismo formato que la enviada por el emisor.

BROWSING: Actividad de navegación del usuario de internet. Ejecución de enlaces y visualización de

obras en pantalla.
STREAMING: Permite escuchar y visualizar archivos de audio y vídeo mientras se descargan. Si no se
utilizan, primero hay que descargar totalmente el archivo en el ordenador y ejecutarlo para ver y oír lo
que contiene.
Primero, el usuario conecta con el servidor y éste le empieza a enviar el archivo. Después el host del
usuario guarda la información en el buffer, mientras continúa la descarga. Por último, el usuario puede
disfrutar del archivo sin bajarlo al disco duro.
BUFFERING: Es el proceso que permite el almacenamiento de información que va a ser utilizada
inmediatamente por el programa para que éste no se quede sin datos. Estos datos se emplazan en una
parte de la memoria RAM denominada buffer o memoria intermedia. Buffering y Streaming están
interconectados, pues el streaming se vale del buffering. Evita problemas de pérdida de velocidad o
desconexión.
La finalidad es incrementar la rapidez y eficacia en la transmisión de datos.
Las copias que se producen en la RAM, ¿necesitan la autorización del autor?- El legislador
comunitario ha querido excluirlas a juzgar por lo previsto en el Considerando 33 de la Directiva: “la
excepción mencionada debe cubrir asimismo los actos que permitan ojear ficheros”. Son copias
provisionales y transitorias : cuando finaliza la sesión de navegación la información contenida en ella
desaparece.
¿Forman parte integrante y esencial de un proceso tecnológico? → La intervención de la memoria
RAM es necesaria dada la tecnología existente en la actualidad para que la información llegue al
usuario, por tanto, cumple el requisito. La finalidad es facilitar la utilización lícita de una obra o
prestación protegida: la RAM presenta la información al usuario a través de la pantalla de su ordenador,
no se dedica a transmitir información, sino a recibirla y presentarla.
¿Esas copias tienen una significación económica independiente? → Dependerá del tipo de página:
• Páginas de libre acceso. El autor en este caso pretende impulsar al máximo la difusión de la
obra y obtener beneficios económicos mediante la publicidad. La copia en la memoria RAM no
supone una significación económica independiente, por tanto, quedan comprendidas en el
límite. La realización de copias a partir de la reproducción en la memoria RAM sí constituiría
40
 un acto ilícito. La propia página puede incluir avisos que informen al usuario si está autorizado
solo a visualizar también a copiar.
• En las páginas web de acceso restringido. En ellas será necesario obtener un password para
visualizar la información. En estos casos sí hay una significación económica independiente y,
será necesario el consentimiento del titular del derecho que se obtiene a través del password.
La copia RAM queda sometida al derecho exclusivo de reproducción del artículo 18 LPI.
3. Las reproducciones en la memoria caché.
Es una forma de posibilitar que la información esté más cerca del posible destinatario. El proceso caché
acerca los documentos a ubicaciones más próximas al lugar donde serán utilizados por los usuarios. Así
se reduce el tráfico en la red y hay un mayor aprovechamiento del ancho de banda.
No son copias imprescindibles para el uso de la obra.
Si nos vamos al considerando 33 de la directiva, establece: “la excepción mencionada debe cubrir
asimismo los actos que permitan el funcionamiento eficaz de los sistemas de transmisión”, aquí, parece
que se pretende equiparar la eficacia con esencialidad.
La memoria caché puede estar en el ordenador del usuario (caché local) o en el sistema (proxy caché).
• Caché local: la persistencia o no de la copia depende del navegador que utilice el usuario. Las
no persistentes plantean los mismo problemas que las copias RAM. Y, las persistentes plantean
algunos problemas:
o No son transitorias
o Tiene una indudable significación económica independiente
o No se aplica la exención de responsabilidad del art. 15 LSSI.
o ¿Precisa autorización? → la mayor parte de la doctrina entiende que sí.
• PROXY- CACHÉ: Los servidores que operan en la Red realizan de manera automática copias
en su memoria caché con el fin de que el usuario pueda acceder de forma más rápida a la
información. El problema que encontramos es que estas copias tienen un claro significado
económico independiente y entrañan evidentes riesgos para los titulares de derechos. Precisan
la autorización del autor. Este tipo de copias se pueden solventar por el art. 15 que hace
referencia a la exención de responsabilidad a los prestadores de servicios de la sociedad de la
información.
Los titulares pueden establecer medidas anticaching: comandos que impiden a los servidores realizar
copias caché de pag web sin el consentimiento de los titulares. Copias caché realizadas por buscadores:
• Caso Megakini contra Google 2008. El administrador de la página www.megakini.com
demandó a Google por la reproducción parcial de fragmentos del site al presentar los resultados
de búsqueda, la reproducción caché de la web y la provisión de enlaces a dichas copias caché,
en lugar de solicitar algo razonable como la eliminación de su página de los resultados de
búsqueda y/o de la caché del gigante de Mountain View, pretendía el cierre del buscador, una
indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €, y la publicación íntegra del fallo en el diario
La Vanguardia
41
Opinión: cuando uno cuelga una web está admitiendo implícitamente que esta sea indexada
y reproducida en copias caché por buscadores, ISPs… Y, si no se desea, evitarlo es tan fácil como
editar el archivo robot.txt para que, al leerlo, las “arañas” de los buscadores pasen de largo. Todo ello
sin entrar en la absurda pretensión de que el buscador cesara toda su actividad. Como bien se pone de
manifiesto en la sentencia, “pretende perjudicar a Google sin obtener ningún beneficio propio, como no
sea fama, notoriedad o la propia indemnización pedida en la demanda”.

Sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014. ¿Las copias en la memoria RAM y en la memoria caché
cumplen los requisitos de la excepción obligatoria? → Son provisionales: las RAM se suprimen cuando
el internauta abandona el sitio de Internet consultado; las caché se sustituyen normalmente por otros
contenidos después de un determinado lapso de tiempo, q depende de la capacidad de la caché y de la
amplitud y frecuencia de utilización de Internet por el internauta de que se trate.
Los actos de reproducción han de ser transitorios o accesorios (requisito alternativo):
• Transitorios: cuando su duración se limita al tiempo necesario para el buen funcionamiento del
proceso y se suprime la reproducción automáticamente sin intervención humana, con
independencia de que el proceso se inicie o finalice manualmente (copias en memoria RAM)
• Accesorios: no tienen existencia ni finalidad autónomas en relación con el proceso tecnológico
del que forman parte (copias memoria caché, pq no se suprimen cuando el internauta pone fin a
la consulta del sitio de Internet y se conservan en la caché con el fin de una posible consulta
posterior de dicho sitio).
Forman parte integrante y esencial de un proceso tecnológico:
• Las reproducciones se efectúan íntegramente en el marco de la aplicación de un proceso
tecnológico: el proceso tecnológico utilizado para la consulta de sitios de Internet crea y
suprime las copias en memoria RAM y copias caché.
• El proceso tecnológico no podría funcionar de manera correcta y eficaz sin dichos actos, dado
el volumen actual de datos transmitidos en línea.
No perjudican injustificadamente los intereses legítimos de los titulares de los derechos de autor (los
editores de sitios de Internet han obtenido autorización de los titulares y éstos han puesto las obras a
disposición de los internautas).
No entran en conflicto con la explotación normal de la obra (la consulta de sitios en Internet constituye
una explotación normal que permite a los internautas beneficiarse de la comunicación al público
realizada por el editor del sitio de Internet).
Conclusión: Las copias en pantalla (memoria RAM) y las copias en caché, efectuadas por un usuario
final durante la consulta de un sitio de Internet, cumplen los requisitos con arreglo
a los cuales estas copias deben ser provisionales, tener carácter transitorio o accesorio y formar parte
integrante y esencial de un proceso tecnológico, así como los requisitos establecidos en el artículo 5,

42
apartado 5, de dicha Directiva, y, por lo tanto, pueden realizarse sin autorización de los titulares de los
derechos de autor.

4. La interpretación de la excepción obligatoria a la luz de las sentencias del TJUE (Caso Infopaq
2009; Caso Premier League 2011; Caso Public Relations Consultants Association 2014 y Caso
Stichting Brein 2017)
5. Conclusiones

43
 DERECHOS MORALES

Dr. Luis A. Anguita Villanueva Prof. Titular

de Derecho Civil Universidad Complutense de
Madrid

Sesión 1ª:

1.- Introducción. El contenido de la propiedad intelectual: los derechos morales y los derechos
de contenido patrimonial. La distinta naturaleza jurídica de ambos.
Con anterioridad a la aprobación de la LPI de 1987, el derecho moral no se reconocía de modo
expreso en nuestro país con carácter general. No obstante, en la legislación precedente encontramos
puntuales manifestaciones de algunas de las facultades que conforman este derecho.
El derecho moral de autor lo encontramos regulado en el art. 14 LPI. Se trata de un derecho
personalísimo, que tiene como características el ser irrenunciable e inalienable y, como fin, el proteger
a la persona del autor a través de su obra. Por esto, debemos de plantearnos la siguiente cuestión: ¿es
el derecho moral un derecho de la personalidad? → La doctrina se encuentra dividida en este punto,
sin embargo, en la actualidad, la posición que goza de mayores adeptos es la que descarta que el
derecho moral sea un derecho de la personalidad. El derecho moral no protege a toda persona, sino
sólo a la del autor, y a través del producto de su creación.

El propietario tendrá acciones para hacerlas valer cuando se vea desprotegido. La propiedad se
encuentra con una serie de limitaciones, ya que si queremos saber cuál es el contenido de la PI será
necesario conocer cuáles son sus límites, dentro de los límites vamos a ver los derechos morales y
derechos de contenido patrimonial.

En materia de PI el contenido se encuentra tipificado en la norma, lo que no se recoge en la ley no se

puede predicar a favor del autor/a, la PI está siempre en confrontación con otros derechos, incluso
constitucionales con un rango superior.
La Propiedad Intelectual establece un monopolio de quien la ostenta en relación a los demás.

Los derechos morales (art.14) como tales tienen unas características especiales, nos vamos a encontrar
con una primera pregunta: ¿Cuándo surge esta dicotomía?- Derechos patrimoniales En el siglo XV con
la invención de la imprenta y, en este momento se otorgaban privilegios de impresión.
En España, se reconocen los derechos morales en la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, lo que
caracteriza la Propiedad Intelectual son los derechos patrimoniales ya que, los morales son una 44
derivación de los patrimoniales. Como ejemplo: Caso de Pablo Serrano, escultor que, realizó una
escultura para un hotel y pidió que se le aplicara el Convenio de Berna en relación al derecho moral,
este juicio es perdido en todas las instancias por el escultor. En el caso de Francia y en el Convenio de
Berna (es un Tratado Internacional, y trata sobre la protección de los autores y las obras, es Convenio
muy relevante pero que únicamente piensa en una parte de las creaciones) ya había regulación de los
derechos morales.

¿Por qué se llaman derechos de autor?- Porque tienen una serie de características que los diferencian
de los derechos patrimoniales. El artículo 14 establece que la irrenunciabilidad (no les permite a su
titular disponer de sus bienes, ni siquiera se puede llevar a cabo una donación de derechos morales) e
inalienabilidad (no se pueden vender ni enajenar, es decir, no podemos sacarlo de nuestro patrimonio
para dárselo a otro) es lo que convierte una facultad en moral. Los derechos morales carecen de
cuantificación económica y, para que se les dé será necesario que dicho derecho, en contra de la
voluntad de su titular sea violado y, de esta manera generarán daños y perjuicios. La sustracción del
mercado es lo que los convierte en derechos morales.Lo que te convierte en propietario del derecho de
autor, no es la condición de persona física sino, la facultad de escribir,...

Junto a la irrenunciabilidad y la inalienabilidad, nos vamos a encontrar otras situaciones, ¿serán

embargables los derechos de autor?- no, ya que como no se pueden cambiar de titular al ser
inalienables no va a surtir el derecho moral ningún efecto en el caso de una deuda, además tenemos que
tener en cuenta que no son cuantificables.
El Art 53 LPI habla de la embargabilidad de los derechos y, sólo será posible embargar los frutos de los
derechos patrimoniales.

¿Prescriben los derechos morales?- El paso del tiempo no afecta a que el autor de una obra vaya a
perder su derecho, las consecuencias se proyectan más allá de las situaciones de imprescriptibilidad e
inembargabilidad.
Sin embargo, hemos de señalar que estos derechos no son absolutos o ilimitados, por lo que, al estar
recogidos en un ordenamiento jurídico están sometidos al resto de derechos que conviven con ellos. La
normativa de patrimonio histórico va por encima de la Propiedad Intelectual.

No se permite que el titular de un derecho de propiedad intelectual sea una persona jurídica, salvo en el
caso de los programas de ordenador, esto se encuentra establecido en el art. 97 LPI. En el caso de
España ha habido un amago sobre lo establecido anteriormente ya que, hay una tendencia a reconocer
una vulneración de personas jurídicas en relación a la creatividad.
• Derecho de divulgación.
La primera de las facultades que se encuentran enunciadas en el artículo 14 es la de decidir la
divulgación de la obra, el momento y la forma en que tal divulgación tendrá lugar. De acuerdo con
45 el
artículo 4 LPI, divulgación es toda expresión de la obra que, con el consentimiento del autor, la haga
accesible por primera vez al público en cualquier forma.
Normalmente, el derecho de divulgación se hace efectivo a través dele jercicio de las facultades de
explotación.
El autor de una obra plástica puede proceder a su venta, sin que ello conlleve necesariamente entender
que la obra se ha divulgado o que el autor ha consentido su divulgación; dependerá del supuesto
concreto.
La vertiente negativa del derecho de divulgación es el llamado derecho de inédito. El autor puede
decidir negativamente acerca de la divulgación de la obra. El derecho de inédito sería el derecho del
autor a no hacer la obra accesible al público. Si la obra accediera al público por primera vez sin
consentimiento del autor, la divulgación habría de considerarse ilícita.
En cuanto al agotamiento del derecho de divulgación; para algunos autores, la divulgación de una obra
se produce una única vez (la primera) con independencia de la forma en la que se haga accesible al
público, agotándose el derecho de divulgación; en cambio, otros autores, establecen que se pueden
hablar de tantas divulgaciones como formas o modalidades diferentes de explotación.
Además del derecho a decidir la divulgación de la obra, el autor tiene derecho a determinar la forma en
que la misma tendrá lugar.
• Reconocimiento de la autoría (derecho de paternidad).
El autor tiene ante todo derecho a que se le reconozca la autoría de la obra fruto de su ingenio. El
derecho de paternidad es el derecho del autor a que se le vincule con su obra. El derecho de paternidad
lo encontramos reconocido en el artículo 14.3 LPI y, en virtud de este precepto, el autor tiene derecho a
exigir que se le reconozca su condición de autor de la obra. El derecho a la paternidad no agota sus
manifestaciones en este apartado del art. 14. El autor puede desear que su identidad no salga a la luz
prefiriendo que ésta quede oculta bajo un seudónimo o en el simple anonimato (art. 14.2). El autor
puede posteriormente cambiar de parecer y desear revelar su identidad. Se trata del que algunos autores
han llamado como derecho de revelación y, lo encontramos en el artículo 14 apartado tercero.

A lo largo de la LPI encontramos varias manifestaciones del derecho a la paternidad. Este es el caso de
lo establecido en el art. 6.2 y 27 LPI, que, respectivamente, se ocupan de establecer a quién
corresponde ejercer los derechos de autor de una obra anónima o seudónima, y el especial plazo de
duración de este tipo de obras, hasta que el autor revele su identidad.

¿Cuáles son las facultades o situaciones en las que el legislador va a decir que nos encontramos ante
un derecho moral o patrimonial?- Artículo 14 LPI, en el primero de sus apartados se hace referencia
al Derecho de divulgación: divulgar consiste en hacer accesible la obra al público, este derecho va a
tener subjetividad cuando el autor haya fallecido. En el segundo apartado nos habla de las formas de
divulgación de la obra, la forma puede ser tan especial que puede que no aparezca quién es el autor y,
eso complicaría la protección en relación por ejemplo a la duración de su obra si no ha designado46a una
persona física o jurídica que lo represente (EJEMPLO: El caso de Bansky). En el tercer apartado, habla
sobre que el autor tiene el derecho de exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra; hay
que saber que los autores muchas veces son unas personas pero, las obras se comercializan bajo el
nombre de otra persona que es la que le da relevancia a la obra; el reconocimiento de la autoría tiene
una vertiente positiva (lo que se establece en el artículo) y una negativa (es decir, que no se diga quién
es el autor de la obra por ejemplo por medio de ser anónimo); esto hay que relacionarlo con la prueba
de la autoría, el Registro de la Propiedad Intelectual es declarativo y no constituye una prueba
indubitada. El cuarto apartado, hay una cierta confusión entre la propiedad del soporte y la propiedad
intelectual, la mera propiedad o posesión no legitima al uso de derechos de distribución, reproducción y
comunicación pública; en cuanto al quinto apartado, habla de la modificación de la obra sin perjuicio
de los intereses de terceros y respetando las exigencias de protección de bienes de interés cultural,
cuando se produce una modificación de este tipo se produce una obra derivada; en el caso en el que una
persona compra la obra y, el autor quiere modificarla no podrá ya que, esa persona ya ha pagado por el
soporte del cuadro y, el propietario de la obra podrá decidir si esa modificación es posible o no; la
normativa de interés cultural se encuentra por encima y, por tanto, la modificación no se puede realizar.
• Derecho a la integridad.
El derecho a la integridad aparece reconocido en el apartado 4º del artículo 14 LPI. Es el derecho del
autor a exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación,
alteración o atentado contra ella, que suponga un perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo de su
reputación.
Una alteración o modificación de la obra que desmerece profesionalmente al autor constituirá un
atentado al derecho a la integridad. El principal problema de interpretación del derecho a la integridad
reside en determinar qué hay que entender por legítimos intereses del autor. Se trata de intereses de
naturaleza personal o moral; no de intereses de carácter económico o patrimonial.
Normalmente, será con motivo de la explotación de la obra cuando pueda atentar contra la integridad.
La naturaleza de los derechos cedidos por el autor va a incidir en las modificaciones que se permitan
hacer o no al cesionario y, consecuentemente, en la determinación de si las mismas lesionan o no el
derecho a la integridad.
Un factor que complica el alcance del derecho a la integridad cuando la obra se edita, se representa, o
cuando se trata de una obra audiovisual.

Si con quien negociamos le cedemos el derecho de transformación, este derecho quedará suprimido.
Con el derecho de transformación han hecho que decaigan los derechos morales de la obra. Por
ejemplo, nos encontramos con una transformación en el caso de las traducciones de una obra y, de esta
manera aparece una obra derivada de la original.
Junto a estos dos derechos, nos vamos a encontrar con determinadas versiones e incluso algunos que
tienen una naturaleza diversa.

47
La modificación ha de llegar a un menoscabo por ejemplo en la reputación, por ejemplo cuando usan
una obra y la adaptan para por ejemplo el ámbito político.

El derecho moral de autor, como hemos mencionado, aparece regulado en el art. 14 LPI, es un derecho
de carácter personalísimo y, por tanto, posee características de ser irrenunciable e inalienable. Los
derechos morales están muy vinculados a la persona del autor, el derecho moral no protege a toda
persona, sino sólo a la del autor y, a través del producto de su creación.

Dentro de las especialidades de la PROPIEDAD, encontramos:

• Artículo 33.
• Apartado 1. Reconocimiento del derecho a la propiedad privada y herencia.
• Apartado 2. Hace referencia a su función social.
• El derecho de modificación.
El apartado quinto del artículo 14 contempla el denominado derecho de modificación. El autor tiene
derecho a modificar su obra siempre y cuando respete los derechos adquiridos por terceros y las
exigencias de protección de los bienes de interés cultural, si es que la obra ha sido declarada tal.
Algunos autores han entendido que el artículo 14.5 se refiere sólo a modificaciones sustanciales en la
obra. Sólo este tipo de modificaciones pueden tener el carácter de irrenunciable e inalienable que
ostentan las facultades morales. Desde luego, el autor puede introducir en la obra variaciones menores,
si bien éstas quedarían fuera del contenido del derecho de modificación.
La ley no establece en qué forma el autor ha de respetar los derechos adquiridos por terceros en el
ejercicio de su derecho a modificar la obra. Otra cosa sucede cuando el derecho de modificación se
ejerce frente a los cesionarios de los derechos de explotación de la obra. A la hora de ponderar los
intereses en conflicto el Juez deberá de tener en cuenta si la cesión se ha hecho en exclusiva o no, las
razones que llevan al autor a modificar su obra, o la necesidad de que la modificación se realice en el
momento en que la obra está siendo explotada.
En todo caso, y a diferencia del derecho de retirada, la modificación no necesita fundamentarse en
razones morales. Así, puede tener origen en razones subjetivas (perfeccionamiento estético) u
objetivas (actualización, puesta al día).
Por último, cuando la obra haya sido declarada de bien de interés cultural, el autor deberá de pedir
autorización a la Administración para proceder a modificar su obra.

• Derecho de retirada o arrepentimiento.

El autor tiene derecho a retirar la obra del comercio, por cambio en sus convicciones morales, previa
indemnización de los daños y perjuicios a los titulares de los derechos de explotación, esto se encuentra
consagrado en el apartado sexto del artículo 14 LPI. 48
Este derecho permite al autor desvincularse del contrato de cesión sobre el que se apoya la explotación
de la obra, con base en motivos de orden moral o intelectual.
La doctrina ha discutido el ámbito de aplicación de este precepto. Para algunos autores, el derecho de
retirada puede entrar en juego aun cuando la obra no haya sido todavía divulgada. De acuerdo con esta
postura, lo que exige la Ley es que la obra se halle en el comercio, situación que se produce cuando se
han cedido los derechos de explotación. En cambio, otros autores consideran que el legislador
presupone el ejercicio del derecho de divulgación; es decir, sólo se efectuará la facultad de retirada una
vez la obra se haya divulgado.
En cuanto a los parámetros en los que se desenvuelve el ejercicio del derecho derecho de
arrepentimiento, debemos señalar que los cambios en las convicciones morales no pueden ser objeto de
fiscalización por parte de la autoridad judicial, quien debe de comprobar únicamente que los intereses
que hay tras la decisión del autor de carácter moral y no económico.
En cuanto a la indemnización, habrá que indemnizar el daño emergente y el lucro cesante al cesionario.
Por último, en el caso de que el autor decida de nuevo explotar su obra, el cesionario afectado por la
otra decisión del autor goza de un derecho de explotación preferente.

En las obras en un soporte (ej. libros) este derecho carece de utilidad ya que, habría que secuestrar esa
publicación y retirar todos del mercado.
• El derecho de acceso.
Finalmente, el autor tiene derecho a acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se encuentre en
poder de otro, para ejercer el derecho de divulgación o cualquiera que le corresponda. Se trata de un
derecho instrumental, que sirve al autor tanto para ejercer las facultades morales (el derecho de
divulgación y el de modificación), como cualquiera de las facultades patrimoniales. De ahí que se haya
criticado su inclusión dentro de las facultades morales del autor.
El ejercicio de esta facultad también está sujeto a limitaciones. Así, en el último inciso del artículo 14.7
LPI previene que el autor no tiene derecho a exigir el desplazamiento de la obra. Su obra deberá de
realizarse en las condiciones que menos incomodidades ocasionen al poseedor del ejemplar,
indemnización por los eventuales daños y perjuicios que se le puedan irrogar.
• Derechos morales post- mortem. Transmisión y ejercicio.
Conforme a los artículos 15 y 16 LPI, tras la muerte del autor, el ejercicio del derecho de divulgación,
en su caso, y de los derechos a la integridad y a la paternidad de la obra corresponden, en primer lugar,
a la persona expresamente designada por el autor, en su defecto, a los herederos del autor, y, a falta de
los anteriores o si encontraran en paradero desconocido, al Estado y otras instituciones públicas
señaladas en la Ley.
Nuestro legislador ha optado por un sistema dual de transmisión mortis causa del contenido del derecho
de autor. El derecho patrimonial se transmite por cualquiera de los medios admitidos en derecho.
La transmisión mortis causa y el ejercicio post mortem de los derechos morales, tal y como aparecen
regulados en la LPI, resultan confusos, e incluso contradictorios. 49
La única previsión que hace el legislador respecto a la forma de ejercicio del derecho moral tras la
muerte del autor es la contenida en el art. 40 LPI. El supuesto de hecho de la norma es el ejercicio del
derecho a la no divulgación por parte de los derechohabientes del autor, en condiciones que atenten
contra el derecho de acceso a la cultura. Sería ilógica la aplicación de este precepto cuando se
encuentren legitimadas las entidades públicas, habida cuenta que son estas mismas entidades las que
disponen de acción para acudir al Juez solicitando su intervención. También puede acudir al juez
cualquier persona que tenga interés legítimo para ello.

Solo hay dos derechos que se transmitan:

• De reconocimiento de la autoría
• Respeto la integridad de su obra.
Para ello, el ordenamiento legitima a los herederos para su defensa. Si esto no se realiza por los
herederos, las instituciones públicas se subrogarán en estos derechos.

• Duración de los derechos morales.

De acuerdo con el artículo 15 LPI, tras el fallecimiento del autor sólo cabe el ejercicio de los derechos
mencionados en los apartados primero, tercero y cuarto del artículo 14; esto es, el derecho de
divulgación, el derecho a exigir el respeto a la paternidad de la obra y el derecho a la integridad. El
resto de facultades morales se extinguen.
El derecho de divulgación podrá ser ejercido por el plazo de setenta años a contar desde la muerte o
declaración de fallecimiento del autor. En cambio, el derecho a exigir el respeto de la paternidad de la
obra y el derecho a la integridad podrán ejercerse sin límite de tiempo; es decir, a perpetuidad. Esto
podemos deducirlo de lo establecido en el art. 41 LPI que establece que, las obras de dominio público
podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre y cuando se respete la autoría y la integridad de la obra
conforme a lo establecido en el artículo 14 apartados tercero y cuarto.

• Los derechos morales de los artistas intérpretes o ejecutantes. COPIAR DE LO QUE TENGO
DE CESIÓN

50
51
 El derecho de distribución.
1. Conceptos básicos.
El Estatuto de la Reina Ana (1709- 1710) es el primero que reconoce el Derecho a la Propiedad
Intelectual, como una forma en la que los autores pudieran expresarse libremente ya que, los derechos
de autor les permitía romper con el mecenazgo y, ahora los autores dependerán del público.
Lo que se reconoce en este momento es un derecho de reproducción y, a partir de ese derecho se
configuraba toda la defensa de la obra de un autor. Con el Estatuto de la Reina Ana se comienzan a dar
conflictos sobre todo en relación a las obras ya que, era necesario tanto los derechos de comunicación
pública y derecho de distribución. En algunos países hoy en día no hay derecho de distribución.
El derecho de distribución es reconocido por primera vez en Alemania ya entrado el Siglo XX, este
derecho fue propugnado por Josef Kohler e introducido en Alemania en 1965.
En el ámbito internacional, encontramos el Convenio de Berna, dicho convenio no establece los
derechos exclusivos como sí que lo hace la Ley de Propiedad Intelectual española. Por lo que, lo que
vemos en este Convenio son formas de explotación en cada una de las industrias y, en su artículo 14 y
14 bis establece que: “la regulación parcial e incompleta del derecho de distribución: obras
cinematográficas,...”
En los Tratados ADPIC de 1994 se afirman los derechos reconocidos en el Convenio de Berna y, se
impone el derecho de alquiler de obras cinematográficas y fonogramas.
En 1996 se produce una revolución jurídica en el ámbito de la Propiedad Intelectual y, en Berna se
reúnen comitivas de juristas y se crean los tRatados OMPI sobre derechos de autor (WCT) y sobre
interpretación y ejecución de fonogramas (WPPT). En esa reunión en Berna se intentó encontrar la
forma de parar la piratería en internet.

Artículo 6 WCT Artículo 7 WCT

• Los autores de obras literarias y • Los autores de:
artísticas gozarán del derecho • Gozarán del derecho de autorizar el
exclusivo de autorizar la puesta a alquiler comercial al público del original o
disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras
de los ejemplares de sus obras
mediante venta u otra transferencia de
propiedad
• Agotamiento: Nada afectará a la
facultad de los EEMM de determinar
las condiciones, si las hubiera, en las
que se aplicará el agotamiento del
derecho de distribución después de la
primera venta u otra transferencia de
propiedad del original o de un
ejemplar la obra con autorización del
autor
En los textos internacionales se establece la puesta a disposición al público de obras desde cualquier
punto, en esto se define qué consiste la forma de distribución en el caso americano y, en el caso
europeo se considera que forma parte del derecho de comunicaci

La directiva 2001/29 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y

derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información

Considerandos Artículo 4
Derecho exclusivo a controlar la distribución Derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda
de la obra incorporada en un soporte tangible forma de distribución al público, ya sea
mediante venta o por cualquier otro medio.
Agotamiento: la primera venta en la UE del No se agotará en la Comunidad en tanto no sea
realizada en ella la primera venta u otro tipo de
52
original o de copias por el titular o con su cesión de la propiedad del objeto por el titular
consentimiento agotará el derecho a controlar del derecho o con su consentimiento.
la reventa en la Comunidad. No se agota
cuando se vende por el titular o con su
consentimiento fuera de la UE.

Por tanto, siempre vamos a estar hablando de la distribución de una obra y de sus copias.

El derecho de distribución es el que nos permite comercializar la obra al público. En cuanto a la puesta
a disposición del público. El público es un grupo indeterminado de personas no unidas entre sí por
lazos personales. No hay público en el ámbito puramente mayorista
En el ámbito de los ejemplares tenemos que tener en cuenta que la obra se publica y consiste en la
divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares de
la obra razonable.
Cuando hablamos de distribución no sólo hablamos de la compra venta, sino que, cada vez más se
intenta que los autores tengan el control de la distribución desde el momento en el que se anuncian las
obras.
Una de las formas clásicas de distribución de obras es el contrato de edición, el cual es un contrato en el
que al menos se ha de ceder el derecho de edición y de distribución (artículo 58). Este contrato es muy
proteccionista de los autores de obras literarias. El art. 60 incluye una serie de menciones que protegen
al autor.

En la LPI española, vemos como el art. 19 habla de la distribución como la puesta a disposición del
público del original o de las copias de la obra, en soporte tangible, mediante la venta, alquiler, préstamo
o de cualquier otra forma.
Es muy interesante que cuando vendemos un libro con esa venta el derecho de distribución se agota. La
ley actual establece que sólo se extingue el derecho para nuevas ventas dentro de la UE pero no se
agota para el derecho de préstamo y alquiler.
El tema del agotamiento tiene su sentido desde el punto de vista del mercado ya que, se adquiere un
producto y, como propietario dispones del uso disfrute y disposición por lo que, en un mercado en el
que se produzca un deterioro de los ejemplares no afecta en gran medida. Esto está conectado
estrechamente con la Ley del Libro y con la ley de precio fijo. En muchos países de la UE
tradicionalmente se ha aplicado la excepción cultural que dice que en el mundo de los bienes culturales
hay que aplicar limitaciones a los mismos y, establece que los libros debe de tener un precio fijo ya
que, así se pueden mantener las pequeñas librerías y éstas no estarían ahogadas por las grandes
superficies. Cuando se vende el libro, se agota el derecho de distribución y, por tanto, se puede
revender el libro por un precio muchísimo menor.

53
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia habla del derecho exclusivo de distribución, reflejo de esto lo
encontramos en el caso (STJUE 17/04/2208, asunto C- 456/06), Cassina vs peek and clopenburg. El
caso consiste en que PYC usaba diseños de Le Corbusier fabricados en Italia (no protegidos) en
muebles situados en tiendas de ropa de señora y caballero en Alemania: área de descanso y escaparate.
Cassina demandó en Alemania para obtener indemnización e información sobre los canales de
distribución de los muebles.

Ejemplo: Sentencia del Tribunal Supremo de 12/12 de 2001 de compañías discográficas y C. City
digital. En este caso se considera que no se agota ya que se establece en la anterior ley que cuando la
distribución se efectúe mediante venta, este derecho se extingue a partir de la primera.

Caso de la STJUE 03/07/2012, asunto C- 128/11 USEDOFT. El derecho de uso del programa
concedido mediante un contrato de licencia, incluye el derecho de almacenar de manera permanente la
copia del programa en un servidor.
La existencia de transferencia del derecho de propiedad transforma el acto de comunicación al público
previsto en el artículo 3 de la Directiva 2001/29, en un acto de distribución que puede dar lugar, si se
reúnen los requisitos el agotamiento del derecho de distribución.
El artículo 4.2 de la Directiva 2009/24 no se desprende que el agotamiento del derecho de distribución
de las copias de programas de ordenador se limite a las copias que se encuentren en un soporte
material.
España: se ha aplicado el agotamiento cuando no está en un soporte tangible en la Sentencia del
Tribunal Supremo de 01/06/2016.
En este caso se reconoce el agotamiento del derecho en el caso de internet por primera vez.

En relación al alquiler y el préstamo en la ámbito de la UE, el TJUE permite ampliar el concepto de

préstamo a soportes no tangibles y, establece que será posible que no esté en soporte tangible cuando,
se haga un préstamo por ejemplo de un libro y, durante el tiempo que dure dicho préstamo otro usuario
no puede hacer uso del mismo Sentencia del TJUE de 10/11/2016.

Sentencia del TJUE de 10/09/2019, establece que el suministro al público mediante descarga de un
libro electrónico para su uso permanente está comprendido dentro del concepto de comunicación al
público y más específicamente al de puesta a disposición del público de las obras de tal forma que
cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

IMPORTANTE- EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO.

54
 Derecho exclusivo de transformación.

I.- Introducción
El autor tiene una serie de derechos patrimoniales (art. 17 que es la norma general y, en los artículos
siguientes se habla de los diferentes derechos de explotación) y morales (art. 14).
En el artículo 21 se encuentra regulado el derecho de transformación, con este artículo 21 se encuentran
íntimamente relacionados los arts. 9, 11 y 12 LPI. El artículo 39 nos habla del límite de la parodia que
es el límite por excelencia del derecho a la transformación.
Transformar es cambiar y, podemos partir de la base de tomar una obra y la transformamos en otra cosa
que es otra obra.
El artículo 21 comienza estableciendo una serie de ejemplos en los que nos encontramos ante una
transformación. Nuestra Ley de 1947 hacía referencia a alguno de los supuestos de transformación que
conocemos hoy en día. En 1879 no había un artículo concreto pero, seguimos encontrando artículos en
los que se hace referencia a supuestos en los que se daba la transformación (artículos 12, 13,14 y15) y,
en el Reglamento de esta ley del 79 también había dos artículos que hacía referencia a la
transformación.
Con la ley de 1897 se incluye un artículo 21 muy similar al que tenemos hoy en día, con la diferencia
de que el segundo párrafo del apartado segundo no estaba incluido y, no hacía referencia a bases de
datos.
A partir del 98 cuando por fin, tenemos la redacción del artículo que tenemos hoy en día.
Esta figura también se reconoce en el Convenio de Berna y, es internacionalmente recogida en todas las
legislaciones que hablan de propiedad intelectual.
No hay una definición en nuestra ley sobre lo que es transformar, el artículo 21 nos da una idea de lo
que es la transformación y se va interpretando y, a partir de eso se va construyendo la figura.
La transformación es la modificación, cambio en una obra de la cual resulte una obra distinta. Cuando
hablamos de transformación hacemos referencia a que han de ser cambios tan sustanciales que den
lugar a una obra distinta. Para que una obra lo sea deberá de ser original y tener una altura creativa
suficiente.
Los cambios que se le hacen a la obra además serán necesarios para que den lugar a una onbra distinta.
Por tanto, encontramos dos obras y cada una de ellas tiene derechos distintos y, cada una tendrá una
protección y duración diferentes e incluso, esas obras podrán tener autores distintos. Por todo esto, será
necesario para realizar la transformación pedir autorización al autor de la obra original.
Para que se produzca la transformación, será necesario que haya cierta originalidad. Es tan importante
la originalidad de la obra preexistente como de la originaria.
¿Cuáles son los ejemplos que nos pone la ley cuando nos habla de transformación? � el art. 21 guarda
estrecha relación con el art. 11 y, éste contiene un listado de obras que la ley considera obras derivadas,
son:
• Traducciones y adaptaciones
• Revisiones, actualizaciones y anotaciones
• Compendios, resúmenes y extractos.
• Arreglos musicales.
• Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.
La estrecha relación se debe ya que, así lo entiende la doctrina y la jurisprudencia y, porque nuestro art.
21 nos habla de toda modificación de la obra en la que se derive una obra distinta por tanto, se entiende
que esas obras derivadas del art. 21 son las que la ley llama en el art. 11. Por tanto, cuando ejercito el
derecho de transformación del art. 21 nos va a dar lugar una obra derivada del art. 11. Aquí, se entiende
que también entran las obras compuestas del art. 9 pero, la diferencia entre obra derivada (tomo la obra
preexistente y le introduzco modificaciones materiales a la obra para hacerla distinta) en la obra
compuesta (se toma la obra sin cambios).
Mientras más aporte de originalidad y creatividad tenga tu obra, más fácil será proteger tus derechos.
55
Hay cosas que no vamos a poder proteger de nuestra obra preexistente como por ejemplo los clichés ya
que, esas cosas, ya son básicas y sobre ello ya hay obras anteriores y diferentes. Todo va a depender de
qué lado de la negociación estemos.
La transformación es un derecho que no siempre tiene respuesta clara ya que, hay que ver las
circunstancias concretas de cada caso para poder determinar si hay o no.
Ejemplo: estatuilla de los oscars. Comercializar la estatuilla es ilegal y, lo que hay no son
transformaciones si no, reproducciones no autorizada. No es lo mismo el plagio (lo que va a haber unas
modificaciones que no tendrán la autora suficiente como para que se pueda considerar una obra y, una
apropiación de algo que no es mío).
No es lo mismo derecho de transformación (se puede ceder) que derecho moral a la integridad de la
obra (nunca se puede ceder). Puede haber una vulneración a ambos pero, no necesariamente va a ser
así. Para que haya una vulneración a la integridad de la obra cuando las modificaciones a la obra
supongan un daño efectivo a la obra.
Este derecho es un derecho que se predica sobre obras y autores. Sólo los autores tienen derecho de
transformación, esto quiere decir que los titulares de derechos del Libro II de la LPI no tienen derecho
de transformación. SÓLO los autores.
Se puede ceder el derecho de transformación de por ejemplo para traducir una obra pero, sin embargo,
pueden quedar excluidas otras situaciones. Por tanto, se ha de especificar qué se cede en el contrato.
Hay supuestos (art. 9 obras compuestas) que habla de la incorporación de una obra o elementos en otra.
En este caso, hay una incorporación de una u otra. El ejemplo de esto: sincronización (se coge una
canción preexistente y la pongo en una serie o película pero, hay ejemplos en los que se toma
elementos de una obra anterior y se pone en una distinta, esto es el caso de los spin off, remakes,
secuelas,…, son ejemplos en los que no se está transformando en sí la obra pero, se recogen dentro del
paraguas de la transformación).
En cuanto al artículo 12 (colecciones y bases de datos), cuando tomamos una serie de obras y las
comercializamos, se tendrá derecho sobre el conjunto de ellas y la obra en la que ellas se ordenan,
exponen,… si se hace de forma original. Ese conjunto por tanto, será protegible. Cuando se toman
obras ajenas y se unen para hacer una nueva, esto también se incluye dentro del paraguas de la
transformación.
Cuando se trate de base de datos la reordenación también se considerará transformación. Las bases de
datos pueden ser originales o no, cuando lo son, tienen la consideración de obras.
El art. 9 que guarda relación, nos habla de las obras independientes que no tienen NADA que ver con el
derecho de transformación ya que, dice que las obras aunque se publiquen juntas no quiere decir que
haya una transformación.
En cuanto a las autorizaciones, la mayoría de la doctrina entiende que para hacer una transformación no
necesito el permiso del autor, se necesita a la hora de explotar esa transformación. Sin embargo, nuestra
LPI tiene un listado de límites a los derechos de autor que son cerrados y, en ningún lado hay algún
lugar en el que se haga referencia a la transformación privada; además aunque el autor sepa que se está
haciendo la transformación ¿hay que esperar a que suceda la explotación de la transformación? � No,
en aras del art. 17 se establece que estos derechos no pueden ser usados sin autorizados por lo que, no
se puede transformar sin autorización del autor.

El derecho de transformación es un derecho que no se ejercita a través de las Entidades de gestión, para
poder hacer una transformación de cualquier tipo de una obra hay que dirigirse a los autores para poder
pedir este tipo de autorizaciones.
Cuando por ejemplo se autoriza a Warner a hacer una película sobre un libro es cuando vemos reflejado
el derecho de transformación.

56
MIKEL EREXTUN GRANDES EXITOS
Fran perea vs lightneen seeds pure

II.- Antecedentes legislativos

• La Ley de Propiedad Literaria de 1847 de 10 de junio
• La ley de Propiedad Intelectual de 1879 y su Reglamento de 1880
• El Convenio de Berna
• La Convención de Ginebra
• La Ley de Propiedad Intelectual de 1987
• El Texto Refundido de Ley de Propiedad Intelectual de 1996
• La Ley 5/1998, que incorpora la Directiva 96/9/CE sobre protección jurídica de bases de datos

III.- Noción jurídica de Transformación

IV.- Datos y criterios sobre la transformación

• No se atribuye a los titulares de derechos del Libro II
• Es independiente de los demás derechos exclusivos
• De los límites del Título III le aplica de manera específica el de la parodia.
• Este derecho, como los demás que conforman el derecho patrimonial, se extingue transcurrido
el plazo de protección.
• Es un derecho que no controlan las entidades de gestión colectiva.

V.- Importancia de la originalidad (tanto de la obra preexistente como de la resultante)

VI.- Diferencia con otros derechos:

• Diferencia entre transformación y el derecho moral a la integridad de la obra
• Diferencia con el derecho moral de modificación

VII.- Obras derivadas

• El artículo 21 del TRLPI y su relación con el artículo 11 del TRLPI (obras derivadas)
• Las obras derivadas señaladas por la Ley son las siguientes:
- Traducción
- La Adaptación
- Revisiones, actualizaciones y anotaciones
- Compendios, resúmenes y extractos 57
 - Los arreglos musicales
- Otras transformaciones de obras literarias, artísticas o científicas

VIII.- Otras Figuras que entran dentro del paraguas de la transformación de conformidad con la
Ley:
• Colecciones. Bases de datos (Artículo 12 TRLPI)
• Obras compuestas (Artículo 9 TRLPI)
• Obras independientes (no se consideran transformación a pesar de estar incluidas dentro del
artículo 9 TRLPI)

IX.- Otras transformaciones o incorporaciones que entran dentro del paraguas de la

transformación, pero que no se contemplan expresamente en la Ley:
• Remakes o “versiones”
• Secuelas y precuelas
• Spin off

X.- De la autorización del autor de la obra preexistente

• Único de los derechos de explotación cuyo ejercicio da como resultado otra obra
• Se puede ceder el derecho para realizar una determinada modalidad de transformación, pero no
otras de tipos distintos.
• Único de los derechos de explotación para cuya explotación es necesaria dos actuaciones
distintas.

XI.- Transformación y Plagio

XII.- Conclusiones.

58
La duración de los derechos de explotación en España, Unión
Europea y Estados Unidos. Cuestiones de Derecho Internacional.
1. Introducción.
• Los derechos de propiedad intelectual surgen en el siglo XIX con la creación del estado libertal
y, surge con la ilustración y, posteriormente con el estado liberal adquiere su esplendor. Origen
de la temporalidad (normativo y filosófico).

Iusnaturalismo (Locke/Hobbes/Russeau) vs Funcionalismo/Positivismo. Aquí nos

vamos a encontrar con unas personas más tendentes con un liberalismo absoluto (duración
perpetua de los derechos de propiedad intelectual) y, por otro lado, nos encontramos con la
postura que, considera que debe de ser más funcional y, una vez cumplida esa función.

Es interesante ver el por qué de esa temporalidad. En ambos casos, se coincide con que
la duración de los derechos de autor ha de ser limitada en el tiempo y la razón es muy sencilla

• El carácter especial de la propiedad intelectual. Artículos 428/429 CC. Hay una serie de
intereses que se quieren proteger. El derecho de propiedad intelectual protege el monopolio el
cual debe de estar limitado, es en ese momento en el que la obra entra en dominio público.
En todos los ámbitos existe una unanimidad en cuanto a la temporalidad, el origen normativo
lo encontramos en el Convenio de Berna y, éste en materia de duración de derechos de autor
establece que se han de proteger durante 50 años tras la muerte del autor. Con esto se intenta
proteger tanto al autor como a sus dos siguientes generaciones (debido a las guerras mundiales)
y, por esto se entendió que los beneficios de la obra deberían de cubrir a dos generaciones.
Este fundamento se ha conservado hasta nuestro días y, ¿actualmente habría que proteger a dos
generaciones? → por un lado, el Convenio de Berna entiende que son 25 años por cada
generación.
• Justificación de la temporalidad (protección al autor – retorno a la sociedad por uso de acervo
cultural). En definitiva, es junto a los límites los elementos fundamentales que determinan la
especialidad de la propiedad intelectual.
• Temporalidad de los derechos morales (fundamento personal) y patrimoniales (fundamento
económico). los derechos morales no son necesariamente de carácter económico y, en muchos
casos, la temporalidad no tendrá mucho sentido.
• Fundamento normativo. Convenio de Berna. Directiva de Duración. Convenio de Roma
(derechos afines) y Tratado OMPI sobre interpretes y ejecutantes (derechos morales)
• La temporalidad como elemento de equilibrio entre interés particular del autor e interés público
de retorno de la obra al acervo común. En el momento en el que una obra entra a dominio
público puede ser usada por cualquier persona.

Dominio público
59
 • Ese espacio en el que caen las obras cuando transcurre su periodo limitado de protección.
• Es la categoría jurídica bajo la que clasificar aquellas propiedades que no son de nadie y, a la
vez, son de todos.
• La consecuencia de que una obra esté en Dominio Público es que las obras podrán ser
utilizadas por cualquier persona sin necesidad de recabar la autorización del autor o
derechohabiente.
• Los derechos morales de duración indefinida, paternidad e integridad, siguen vigentes aunque
la obra haya caído en Dominio Público.

2. Duración de los derechos de autor en España.

Un poco de Historia (marcada por Iusnaturalismo/Positivismo).

• El Origen normativo de la propiedad intelectual en España, lo encontramos en las Reales

Órdenes de Carlos III. Reconocimiento del privilegio sobre la impresión de sus obras durante la
vida del autor y, si lo solicitaban los herederos, a perpetuidad.
• Periodo liberal 1812- 1879. Vertiente liberal radical, liberal moderada y conservadora:
• Cortes de Cádiz. Decreto de 10 de junio de 1813. El derecho de autor es un derecho
temporal de 10 años pma. Hay un decreto del derecho de autor y tiene una temporalidad,
como hemos mencionado anteriormente, muy limitada.
• Periodo perdido entre 1814 y 1820 (vuelta a las Reales Órdenes).
• Trienio constitucional (1820 – 1823). En 1823 se produce la consagración de la propiedad
intelectual perpetua. Duró 20 días. Aquí, como reacción a la vuelta al estado absolutista,
hace que se consagre la propiedad intelectual perpetua pero, sólamente duró 20 días.
• Década ominosa. Vuelta a las Reales Órdenes.
Cuanto más liberal sea esa tendencia, nos vamos a encontrar con una tendencia a la perpetuidad.
• 1834. Decreta la duración de los derechos de autor en 10 pma. En este tiempo vuelve a
entrar en vigor la Constitución de Cádiz, esto tiene vigor hasta 1847 donde se da una ley
íntegra de propiedad intelectual.
• 1847. Primera Ley de Propiedad Intelectual (Ley de Propiedad Literaria). 50 años pma para
obra literarias y 25 años pma para obras contenidas en periódicos. Pone orden en la
disparidad sembrada en años anteriores señalando que se aplicará a todas las obras que no
estén en dominio público. DEBATE INTENSO en el Congreso donde las dos vertientes
tienen margen para expresar sus opiniones. “No hay propiedad más sagrada en su origen
que la propiedad literaria. El libro que yo escribo es mío, no es de otro; me pertenece
porque es mi hechura y me ha costado muchas meditaciones y vigilias” (Alonso Martínez).

60
 • 1879. Ley de Propiedad Intelectual vigente hasta 1986. 80 años pma. Esta ley es resultado
de la frustración de la ley de 1847. En esta ley se produce una victoria de la facción liberal
más radical y, por ello se establece que la duración son de 80 años tras la muerte del autor.
Todos los autores que hayan muerto antes del 7 de diciembre de 1987 tendrán la protección
de los 80 años.
• La experiencia del Dominio Público remunerado. 1937-1964. Es una especie de gravamen
que se pone al dominio público. Por la utilización de las obras del patrimonio común el
Estado cobraba una tasa con la finalidad de preservar el patrimonio,... esto era controlado
por la SGAE.

Ley de 1879.

En cuanto a la ley de 1879, todavía se aplica a las obras de autores fallecidos con anterioridad al 7 de
diciembre de 1987. Disposición Transitoria Cuarta LPI. Su duración: 80 años pma / personas jurídicas
(obras anónimas / periódicos). Plazo extraordinariamente alto. En cuanto a los límites:

• Obligatoriedad de registro de la obra. ¿Qué pasa si no se registraba la obra en 1 año?. Entraba

en una especie de dominio Público temporal de 10 años y, se daba una segunda oportunidad al
autor tras esos 10 años de 1 año para registrar la obra. Si no lo realizaba la obra ya entraba en
dominio público.
• Obras registradas no publicadas de nuevo en 20 años, pasan a dominio público.
• En el caso de cesionarios. Vida del autor + 25 años pma (cesionario) + 55 años pms
(herederos). No podía haber una explotación casi perpetua por parte de los cesionarios. Es para
obras que se han cedido a terceros, en ese caso la ley no permitía tener titularidad de los 80
años, si no que, era en la vida del autor y 25 años, los 55 años restantes le correspondían a los
herederos.

La Ley de 1879, la Ley de 1987 y el TRLPI de 1996.

Sustancial cambio en 1987: se establecía un periodo de duración de la vida del autor + 60 años pma
para las obras de los autores que fallecieron con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la ley (7
de diciembre de 1987).

En 1993. Entrada en vigor de la Directiva 93/98/CEE. Se armoniza el plazo de duración en Europa en

la vida del autor + 70 años pma. La armonización se llevó a cabo ya que, si había diferencia de plazos
se considera como un problema para el mercado único europeo.

En 1996. TRLPI. 70 años pma. No hay problemas de “resurrección de derechos” o derecho transitorio
con los 60 años que contemplaba la Ley del 87.

Disposición transitoria primera. “Las modificaciones introducidas por esta Ley, que perjudiquen
derechos adquiridos según la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo, salvo lo que se
61
establece en las disposiciones siguientes.” No puede haber efecto retroactivo en aquello que sea
perjudicial, por lo tanto, siempre se va a favor del autor.

Disposición transitoria segunda. “Las personas jurídicas que en virtud de la Ley de 10 de enero de 1879
sobre Propiedad Intelectual hayan adquirido a título originario la propiedad intelectual de una obra,
ejercerán los derechos de explotación por el plazo de ochenta años desde su publicación.” Nos trata de
arrojar luz en relación a la posibilidad de que las personas jurídicas fueran titulares originarios de
derechos de propiedad intelectual.

Disposición transitoria cuarta. “Los derechos de explotación de las obras creadas por autores fallecidos
antes del 7 de diciembre de 1987 tendrán la duración prevista en la Ley de 10 de enero de 1879 sobre
Propiedad Intelectual.”

Disposición transitoria quinta. Rescate de las obras en Dominio Público por falta de inscripción con
respeto a los derechos adquiridos: “Sin perjuicio de lo previsto en la disposición anterior a los autores
cuyas obras estuvieren en dominio público provisional o definitivamente, de acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 38 y 39 de la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual les será de
aplicación lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de los derechos adquiridos por otras personas al
amparo de la legislación anterior.” Tanto la jurisprudencia como los autores actuales, entienden que de
acuerdo con el espíritu de la ley se ha considerar que las obras entren a dominio privado ya que si no,
supondría un desequilibrio entre la protección de los autores bajo la ley anterior en relación con los
autores actuales.

Orden de 10 de julio de 1942. Las grabaciones (fonogramas) tienen una duración de 40 años (desde su
inscripción). No estaba claro que fuese un derecho conexo. Tesis diferente R. BERCOVITZ.

En relación con los derechos morales:

62
En cuanto a los derechos de carácter patrimonial:

Tipos de obras Duración de la protección

Regla general. Obras artísticas, científicas 70 años pma

y literarias creadas por personas físicas
identificadas (art. 26 LPI).

Obras anónimas y seudónimas 70 años desde la divulgación lícita de la obra ¿Qué ocurre
si se divulga o conoce el nombre? → En el caso de que le
perjudique no. Sin embargo, al autor siempre le convendrá
que la protección sea más larga por lo que, la mayoría de
la doctrina considera que se ha de aplicar la vida del autor
+ 70 años.

Obras inéditas 70 años pma

Obras inéditas donde los autores no sean 70 años desde la creación de la obra.
identificables

Obras en colaboración “Resultado unitario La vida de los coautores y 70 años a partir de la muerte
de la colaboración de varios autores” del último superviviente

Obras colectivas “Aquellas que son • Obras colectivas sin autores identificables: 70
creadas por iniciativa y bajo la años desde la divulgación de la obra.
coordinación de una persona natural o • Obras colectivas con autores identificables: la
jurídica que la edita y la divulga bajo su vida de los autores y 70 años a partir de la muerte
nombre”. Aportaciones diferentes que se del último superviviente
funden en una creación autónoma.

Obras publicadas por partes: Cada parte de • 70 años pma (cada parte por separado)
una obra publicada por partes • Si los autores no son identificables, 70 años desde
“´Volúmenes, entregas fascículos…” su divulgación

Programa de ordenador • Creado por personas físicas: 70 años pma

• Creado por personas jurídicas: 70 años desde su
divulgación o creación, si no estuviera divulgado

Obras de autores fallecidos antes del 7 de 80 años pma

diciembre de 1987

63
Derechos afines Duración

Derechos sobre las Derechos morales:

interpretaciones y actuaciones • Derechos de paternidad e integridad: perpetuos
de los artistas intérpretes y • En el caso de los autores audiovisuales tiene el derecho a
ejecutantes. autorizar el doblaje en la lengua propia: en cuanto a la
duración, comprende la vida del actor
Derechos de explotación: 50 años desde la interpretación o
ejecución.
Trato diferente a los intérpretes • Si la interpretación o ejecución se divulga lícitamente a
musicales través de una grabación audiovisual (no fonograma): 50
años desde su divulgación.
• Si la interpretación o ejecución se divulga lícitamente a
través de un fonograma: 70 años desde su divulgación.

Derechos de los productores de 50 años a partir de la grabación -Si el fonograma se publica

fonogramas y de grabaciones lícitamente: 70 años desde su publicación. - Si el fonograma no se
audiovisuales publica , pero se comunica lícitamente al público: 70 años desde su
primera comunicación licita

Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que
se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de
determinados derechos afines. Decidió ampliar la protección de los intérpretes y, hacía que las
interpretaciones que entraban en dominio público antes del 2014 verían prorrogada su duración de la
protección en 20 años. Esto también era aplicable a los productores de fonogramas. Esta directiva
SOLO para el ámbito musical y, los discos que tendrían que entrar en dominio público a las 50 años
desde su divulgación ven ampliada su protección, como hemos dicho en 20 años.

AMPLIACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS FONOGRAMAS Y DE LAS

INTERPRETACIONES Y EJECUCIONES ALLÍ FIJADAS.

Art. 110 BIS. Se incluyen una serie de reglas que alteran, en beneficio de los artistas, su relación
contractual con los productores durante el plazo adicional de protección de 20 años que se concede. 3
Reglas:

64
 1. Se concede al artista una facultad resolutoria del contrato con el productor, si éste no explota
suficientemente el fonograma (“use it” or “lose it”). En cuanto a los requisitos para que pueda
ejercitarse esta facultad:
• Que hayan transcurrido 50 años desde la publicación o comunicación pública del
fonograma.
• Que no se ponga a la venta un número suficiente de copias que satisfaga
razonablemente las necesidades estimadas del público (¿servicios de streaming?
Posible abuso de esta facultad)

El artista podrá ejercitar esta facultad si, tras un año desde la notificación fehaciente al productor, este
no hubiese puesto a la venta el número de copias requerido.

En el caso de varios artistas afectados, podrán ejercer esta facultad previa designación, por mayoría, de
un representante a estos efectos.

2. Se atribuye a los artistas el derecho a recibir una remuneración adicional en el caso de que
hubiesen cedido al productor los derechos sobre su actuación por una remuneración única o a tanto
alzado. Los requisitos necesarios para que se pueda cobrar esta remuneración son:
• Que hayan transcurrido 50 años desde la publicación o comunicación pública del
fonograma.
• Que el artista haya cedido sus derechos sobre su actuación a cambio de una
remuneración única o a tanto alzado.

El acreedor será el artista que haya cedido sus derechos a cambio de una remuneración única.

El deudor será el productor o cesionario en exclusiva.

El importe será 20% de los ingresos brutos que el deudor haya obtenido el año anterior por la
reproducción, distribución y puesta a disposición de los fonogramas en cuestión.

3. En los supuestos de remuneración periódica (royalties), se eliminan las deducciones que se

hubieran pactado y, el porcentaje se calcula sobre los beneficios que se han obtenido del disco por parte
del productor, y que estuvieran vigentes tras los 50 años. Los requisitos para que se pueda ejercitar esta
facultad son:
• Que hayan transcurrido 50 años desde la publicación o comunicación pública del fonograma.
• Que el artista haya cedido sus derechos sobre su actuación a cambio de una remuneración
periódica (royalties).

Durante el plazo de extensión por 20 años de los derechos sobre el fonograma, se hace borrón y cuenta
nueva sobre los anticipos y pagos a cuenta que se deducían. El artista cobrará sus royalties íntegros.

65
En cuanto a las reglas para el cómputo:

• Directiva. Los plazos se computan desde el 1 de enero del año siguiente al de su hecho
generador.
• HECHO GENERADOR. Artículo 30 señala fallecimiento o declaración de fallecimiento como
hecho generador. Debate: ¿Cuál es el hecho generador? Fallecimiento, declaración de
fallecimiento o firmeza de la declaración de fallecimiento. Para determinar cuál es el hecho
generador, en este caso, la mayoría de la doctrina considera que es la declaración de
fallecimiento que es el momento en el que se abre la sucesión testamentaria.
• Doctrina casi unánime en la firmeza de la declaración de fallecimiento que es cuando se abre la
sucesión “mortis causa”.

3. Duración de los derechos de autor en Europa.

La Directiva de duración es la Directiva que se aprobó en el 93 y entró en vigor en el 95 y que

homogeneizó los plazos de propiedad intelectual en Europa.
A nivel internacional tenemos la regla general de aplicación del Convenio de Berna que establecía que,
cuando había un conflicto entre dos países, la duración que he de aplicar siempre la del país en el que
se reclama la protección.
El plazo de duración no excederá en el país de origen de la obra.

Hay dos casos: Estos marcarán el camino en relación a la duración.

• Caso Phill Collins (1993). Distribución de un disco compacto en Alemania con la grabación no
autorizada de un concierto de Phil Collins en EEUU.
Es un caso donde nos encontramos con una vulneración de derechos.
• Caso Emi (1993). Distribución de fonogramas en Alemania con la grabación no autorizada de
una serie de conciertos dados por Cliff Richards en EEUU.
66
 Es un caso muy similar al anterior.
La problemática que hay en ambos es que en aquel momento el derecho alemán le otorgaba a los
artistas, intérpretes o ejecutantes a prohibir la distribución de obras en las que ellos aparecían
(únicamente para los artistas,... alemanes y no para los no alemanes). Por tanto, se les aplica un criterio
discriminatorio en relación a los nacionales alemanes.
¿Se aplica al derecho de autor la prohibición de discriminación consagrada en el art. 7 CEE? → se
aplica el principio de igualdad de trato y no discriminación por nacionalidad a autor y demás
derohabientes.
Los Estados miembros deben ofrecer el mismo plazo de protección que ofrece a sus nacionales.
¿Qué sucede con los autores que fallecieron con anterioridad a la firma del tratado constituyente de la
UE? → En estos casos, el principio de no discriminación se ha de aplicar a los autores fallecidos ya
que, la discriminación podría afectar también a los herederos y, por tanto, se aplica a los autores
fallecidos antes de la entrada en vigor del tratado de las CEE.
• Caso Ricordi. En este caso, las obras de Puccini habían entrado en dominio público en un país
y en otro no. En virtud de lo establecido en el Convenio de Berna, se aplica el plazo de
duración del país donde se reclaa la protección y el plazo de protección no excederá del fijado
en la obra.
Tanto el principio de igualdad de trato y nacionalidad, según lo establecido por el Tribunal será de
aplicación.
Por tanto, estas Sentencias nos muestran el camino en relación a la necesidad de armonizar.

La Directiva del año 93 armonizó todos los plazos de duración de los derechos de autor y derechos
afines en Europa, es la Directiva 93/98/CEE. La armonización de esta directiva fue a “lo alto” en el
considerando 5 se mantiene la justificación histórica que había en el Convenio de Berna en relación a la
duración (protección de dos generaciones).
En 2011 se produce una modificación por la que se amplía la duración para los artistas e intérpretes.

Duración en la Directiva.

Derechos de autor sobre obras 70 años pma

literarias y artísticas

Derechos de autor sobre obras 70 años desde el fallecimiento del último de los autores.
cinematográficas o audiovisuales

Derecho de autor sobre

composición musical con letra

67
Derechos de los artistas, 50 años desde la fecha de representación o ejecución:
intérpretes o ejecutantes. • Si la interpretación se publica o comunica en
fonograma será de 70 años desde la publicación
o divulgación
• Si la interpretación se publica o comunica en
formato no fonograma será de 50 años desde su
publicación o divulgación

Derechos de los productores de

fonogramas

Derechos de los productores 50 años después de la publicación o, en caso de que no

cinematográficos de obras lo haya de la comunicación pública de la grabación.
audiovisuales

Derechos de las entidades de 50 años después de la primera retransmisión

radiodifusión

Aprobada la Directiva, nos encontramos un elemento que va a generar conflicto que es el momento en
el que se va a aplicar la armonización. Todas las obras que no hubieran entrado en dominio público en
un país de la UE se les aplica la duración de 70 años tras la muerte del autor.
Sin embargo, esto generó problemas como el rescate del dominio público, nos encontramos con que
autores irlandeses y de UK que ya había entrado en dominio público vuelven a entrar a dominio
privado y, por tanto, sus derechohabientes vuelven a ser los titulares de derechos.
En el caso de las obras huérfanas también entran en dominio privado.
Este fenómeno de resurrección de derechos afectó a todos los autores ingleses fallecidos desde el 1 de
enero de 1915 y el 31 de diciembre de 1944 entraron en dominio público en Gran Bretaña ante de 1955.
Por la aplicación de la Ley de 1879, en España todavía estaban protegidos. La Directiva de Duración
los rescata hasta agotar el plazo de 70 años pm.

4. Duración de los derechos de autor en Estados Unidos.

La tradición europea protege más al autor y la de EEUU protege más al intermediario.

En EEUU el concepto de intelectual property hay que entenderlo de forma más amplia que el derecho
de autor ya que, en ella también incluyen la propiedad industrial. La propiedad intelectual es allí el
copyright.

68
Allí hay una Sección completa que trata sobre la propiedad intelectual en el Artículo I, Sección 8,
cláusula 8º de la Constitución de EEUU y, establece que: “El congreso deberá promover el progreso de
la ciencia,...”. Esta cláusula declara el carácter estatutario del copyright, esto significa con que nos
vamos a encontrar leyes de propiedad intelectual. Además, EEUU es un país con un Gobierno Central
(competencias limitadas) y, el resto de Estados que conforman la república tienen el resto de
competencias y, la regulación en el caso del Copyright es Federal no estatal, esto se debe a que se
entiende que las normas de copyright afectan a la economía. También, hemos de tener en cuenta el
origen anti monopolístico de la cláusula ya que, se les concede el monopolio a los autores pero por un
periodo limitado de tiempo. Y, por último la cláusula es finalista ya que, está encaminada a promover
el progreso y, la remuneración a los autores tiene el objetivo de promover el progreso.

COPYRIGHT ACT de 1970. La inspiración es esencialmente británica (inspirado en el Estatuto de la

Reina Ana) y, otorga una protección en dos etapas:

• Un primer plazo de 14 años cuando se publica la obra y se registra + renovación de registro y

otros 14 años que, hacen un total de máxima protección de 28 años. AQUÍ EL REGISTRO ES
CONSTITUTIVO

En 1831 se hace una primera ampliación donde el primer plazo pasa de 14 a 28 años + período de 14
años, que hacen un total de máxima protección de 42 años.

En 1909 se produce la primera gran reforma de la COPYRIGHT ACT y, nos encontramos con que hay
dos períodos que se igualan y, queda así:

• 28 años + 28 años si se producía una renovación del registro durante el último año del primer
período, todo esto da un total de 56 años de protección.

Entre 1962 y 1974 se aprueban diferentes leyes de extención de derechos y, ninguna obra pasó a
dominio público en ese periodo si ha cumplido formalidades e inscripciones.

En 1976, hay una ley mucho más moderna y, hay un cambio de paradigma en el que no se da la
necesidad de proteger a la industria musical y del cine ya que, a partir de ese momento se da una
distinción entre:

• Obras en general. Se reconoce una protección de 50 años tras la muerte del autor.
• Obras por encargo (work for hire). Esto significa que un autor realiza una obra por encargo de
otro por lo que, esto se convierte realmente en lo que se va a dar en el mercado

Para estas normas la regla que se aplica es la menor de las fechas siguientes:

• 75 años desde su fecha de publicación

• 100 años desde su creación.

69
Esto afecta a las obras creadas a partir del 1 de enero de 1978. En el caso de las anteriores, lo que
sucede es que hemos de irnos a la regla de 1909. Sin embargo, la ley de 1978 amplía el segundo plazo
de protección de la ley de 1909 a 47 años y, por tanto, la duración en la ley de 1909 y, que se aplica
para las obras creadas antes del 1 de enero de 1978, será de 75 años.

En 1987 EEUU ratifica el Convenio de Berna y, en 1988 se implementó el Berne Convention

Implementation Act.

En 1992 se aprueba el COPYRIGHT RENEWAL ACT. Con esta, se desmantela el sistema de

renovación registral de 1909 y, en la práctica supone que todas las obras que hubieran entrado en
copyright entre el 1 de enero de 1964 y el 31 de diciembre de 1976 amplían automáticamente su
protección hasta el plazo de protección única de los 75 años de la ley de 1976. Las obras en copyright
con anterioridad a 1964, amplían protección si hubieran renovado su registro.

Hasta esta fecha había que inscribir la obra y, posteriormente, renovar el registro de la misma.

En 1998 se crea la SONNY BONO TERM EXTENSION ACT (COPYRIGHT TERM EXTENSION
ACT. CTEA). Con ella se incrementa el copyright general a los 70 años pma al igual que en Europa por
lo que, se amplía en 20 años la duración.

Además, aún había obras en vigor antes del 1 de enero de 1978, se incrementa el segundo período de
protección de 47 a 67 años y da lugar a un total de 95 años.

Una vez que se aprobó la CTEA hubo un levantamiento por parte de las personas a favor de la libertad
de expresión y, se presentó una demanda de inconstitucionalidad ya que se entendió que iba en contra
de la cláusula de progreso. Esta demanda fue revocada por el Tribunal.

Argumentos a favor Argumentos en contra

Reciprocidad y armonización con No se trata de una armonización completa. Derechos

otras jurisdicciones como la Europea morales y distinción entre obras y obras de encargo

Aumento de la esperanza de vida. La extensión de los derechos beneficia a empresas no

a herederos.

Aumento de los costes de No existe vínculo alguno entre el aumento de la

conservación y de producción. protección y mitigación de costes de conservación y
producción

• Obras huérfanas en España.

70
Se incorpora la Directiva 2012/28/UE sobre obras huérfanas. Obra huérfana es aquella cuyos titulares
de derechos no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una
búsqueda diligente de los mismos. Es un artículo largo sometido necesariamente a desarrollo
reglamentario.

Es un artículo largo sometido necesariamente a desarrollo reglamentario. Es un límite restringido que

se da en determinadas circunstancias.

Sujetos beneficiarios:

• Centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público.

• Organismos públicos de radiodifusión, archivos, fonotecas y filmotecas.

Ámbito objetivo. Obras huérfanas afectadas:

• Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros,

periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de los sujetos
beneficiarios.
• Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de
radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 y que figuren en sus archivos

Usos autorizados:

• Reproducir, a efectos de digitalización, puesta a disposición del público, indexación,

catalogación, conservación o restauración, y poner a disposición del público las obras
huérfanas afectadas
• Tales usos se deben llevar a cabo sin ánimo de lucro y con el fin de alcanzar objetivos
relacionados con su misión de interés público, en particular la conservación y restauración de
las obras que figuren en su colección y la facilitación del acceso a la misma con fines culturales
y educativos.

Requisitos:

• Las obras huérfanas deben haber sido publicadas, o en su caso, radiodifundidas por primera vez
en un Estado Miembro de la Unión Europea. Este requisito puede excepcionarse si pude
presumirse que los titulares de la obra huérfana no se opondrían a los usos previstos por este
límite
• Debe haberse efectuado, en dicho Estado, una búsqueda diligente de los titulares de propiedad
intelectual de la misma. En las obras audiovisuales cuyo productor tenga la residencia habitual
en un Estado Miembro de la Unión Europea, la búsqueda habrá de realizarse en dicho Estado
Miembro.

Búsqueda diligente:
71
 • Búsqueda de buena fe. Al menos se deberán consultar aquellas fuentes de información que
reglamentariamente se determinen
• Si hubiera indicios de titularidad en otros países, habrá que buscar en esos países.
• Deberá remitirse al órgano que se determine reglamentariamente toda la información sobre la
búsqueda diligente
• Se generará una base de información centralizada en la OAMI para toda Europa. Evitar dobles
esfuerzos

Desaparición de la condición de huérfana:

• En cualquier momento, los titulares de derechos de propiedad intelectual de una obra podrán
solicitar al órgano competente el fin de la condición de orfandad en lo que se refiere a sus
derechos y percibir una compensación equitativa por la utilización que se ha llevado a cabo de
su obra conforme a este límite.

• El Reglamento que desarrolle este artículo deberá aclarar la compensación equitativa,

fundamentalmente, criterios de definición y cálculo y si se hará por gestión colectiva

72
 MPI XVIII
ASIGNATURA MONOPOLIO
Límites arts. 35.2, 37.2 y 38
5 de octubre de 2021 (Prof. F. Bondía).

Art. 35.2
LAS OBRAS SITUADAS EN LA VÍA PÚBLICA (EXCEPCIÓN DE
PANORAMA)

Art. 35.2 “Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas
pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos,
fotografías y procedimientos audiovisuales”. Dentro de las fotografías debemos meter tanto las obras
fotográficas protegidas por el derecho de autor como aquellas fotografías que no son protegidas por el
Libro I del derecho de autor pero son protegibles por el Libro II como derecho afín o conexo y, son
aquellas que se conocen como meras fotografías.

Este límite en el Derecho comparado la legislación es bastante cambiante y se encuentra recogido de

forma muy variada: no todas reconocen este límite, otras solo para obras arquitectónicas, otras con
derecho remuneratorio asociado, otras sin uso comercial…

También llamada “libertad de panorama”, lo que resulta erróneo y confuso.

La Directiva 2001/29/CE (DDASI) dispone en su art. 5.3 h) que las legislaciones de los Estados
miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos de explotación “cuando se usen
obras, tales como obras de arquitectura o escultura, realizadas para estar situadas de forma
permanente en lugares públicos”.

¿En virtud de qué título están en la vía pública esas obras? � Para que una obra (normalmente plástica)
esté en la vía pública y, al ser un acto de comunicación pública, será necesario que sea autorizado por
el autor de la obra, previamente habrá de haberlo autorizado el titular del derecho de comunicación
pública (20.2.h) y, además será necesario que se autorice por parte del comprador.

¿Quién podría ser el titular del citado derecho?

Autor, cesionario o “comprador” (56.2). Este artículo atribuye al comprador de una obra plástica (que
se convierte en propietario del soporte de la obra) el derecho de exposición pública de la obra aunque
ésta aún no hubiese sido divulgada, salvo oposición del autor.

No se puede impedir su utilización en las formas indicadas: Es decir, solo se admite a través de:
pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.

No hay remuneración alguna (1090 CC Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son
exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los
preceptos de la ley que las hubiere establecido; y, en lo que ésta no hubiere previsto, por las
disposiciones del presente libro. La renuncia será válida cuando no vayan contra el interés público ni
a terceros). Hay algunos autores que establecen un derecho remuneratorio a un límite aunque la ley no
diga nada sobre remuneración; el derecho remuneratorio es una obligación legal y la LPI establece una
serie de simple remuneración. Por tanto, no cabe pedir un derecho remuneratorio donde no lo hay.

En relación con el carácter permanente o no, habrá de estarse al acto administrativo en virtud del cual
está en la obra está vía pública. Es decir, con una duración tendencialmente indefinida (como mínimo)

La doctrina se pregunta si el límite se aplica que aun no estando en la vía píublica son visibles desde la
vía pública (por ejemplo una estatua que esté en un jardín privado y que sea visible desde la vía
pública) � Pues, aunque dudoso, parece que también. La DDASI lo viene a reconocer implícitamente.
73
Paradoja: cuando no es el autor, sino el propietario del soporte (que tiene un derecho de exposición
según el art. 56.2) el que decide exponerla de forma permanente en la vía pública con la
correspondiente licencia, el autor “perderá” sus derechos exclusivos de reproducción, distribución y
comunicación.

Varios medios a través de los cuales se pueden utilizar las obras suponen transformación de las mismas
como por ejemplo cuando se utiliza la pintura o el dibujo de una estatua que se encuentra en la vía
pública, en estos casos, nos encontraremos ante una transformación de la obra. El derecho de
transformación no está liberalizado.

SAP Tenerife 9 sept. 1995. Asunto “Los Nueve Menceyes Guanches de Tenerife” (sentencia en Aula).
En esta Sentencia el TS desestima la demanda por que la ubicación de la obra es permanente y, por
tanto, dichas obras podrán ser reproducidas por cualquiera tanto a título oneroso como gratuito.

SAP Barcelona 28 marzo 2006. Asunto “Templo de la Sagrada Familia”. Una empresa audiovisual hizo
unos vídeos de la Sagrada Familia en la que la transformaba y daba por acabada la obra, además
también aparecía su interior.
No se aplica el 35.2 porque no incluye el interior del templo ni “permite que las obras expuestas en la
vía pública puedan ser transformadas, alteradas o modificadas al libre albedrío de un tercero” (párrafo
último del Fundamento de Derecho Décimo). Sentencia algo confusa y con defectos de redacción y
varias erratas (no se saben muy bien los hechos enjuiciados), pero muy interesante por los temas
tratados: el 35.2 no incluye el derecho de transformación ni el interior de la obra, que no es vía pública;
no necesaria inscripción obra arquitectónica bajo LPI 1879 (art. 37); atribución de derechos morales
sobre obra colectiva a persona jurídica; no transformación en continuación obra inacabada (sentencia
en Aula).

Dada la versatilidad del tema, en Bélgica, Francia e Italia no es tan amplia como la española y, el
Atomium se encuentra sometido al derecho de autor. El juego de luces también está protegido por el
derecho de autor debido a su originalidad.

74
 El Atomium 1958 1889

Se incluye en Aula un TFM del curso 2017/18 que trata parcialmente de la excepción de panorama. Se
cuenta, obviamente, con el consentimiento de su autora, Sandra López Martínez. Resulta muy útil,
interesante e ilustrativa su lectura, especialmente las páginas 22 a 46.

No clara la protección de la obra arquitectónica en la LPI 1987.

CABEDO SERNA, LL., “La libertad de panorama en la estrategia de revisión del derecho de autor en
la Unión Europea. ¿Una oportunidad perdida?”, Pe.i revista de Propiedad Intelectual, septiembre-
diciembre 2019, nº 63, págs. 65-106: todos os número de la revista en la Biblioteca de Puerta de
Toledo. Acceso a través de clave en Biblioteca

HERNANDO COLLAZOS, Isabel, “La Excepción Panorama y el Uso Comercial de las Manifestaciones
Secundarias de las Obras de Arte. Aproximación desde la Ley española de Derechos de Autor”,
RIIPAC, nº10, 2018. Acceso libre.

Art. 37.2
EXCEPCIÓN AL DERECHO DE DISTRIBUCIÓN MEDIANTE PRÉSTAMO
Art. 37.2 Asimismo, los museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de
titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o
educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sistema educativo español, no
precisarán autorización de los titulares de derechos (“ni les satisfarán remuneración”: expresión
suprimida por Ley 22 junio 2007) por los préstamos que realicen.
(Aquí terminaba el 37.2 antes de la Ley citada; ahora sigue con cuatro párrafos más). Este límite por
ejemplo permite el préstamo de libros, CD, vídeos sin la respectiva autorización del autor del mismo.

Este artículo ha sido objeto de una profunda reforma en 2007, la legislación anterior a 2007 no
establecía derecho remuneratorio pero, ahora sí hay derecho remuneratorio asociado al préstamo. El
Real Decreto a que se refiere el último párrafo del art. 37.2 es el 624/2014, de 18 de julio, por el que se
desarrolla el derecho de remuneración a los autores por los préstamos de sus obras realizados en
determinados establecimientos accesibles al público (se incluye en Aula).

Al margen de la referencia a las Diputaciones Provinciales del párrafo tercero (que se incluyó en
reforma 2019), la redacción actual del art. 37.2 procede de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura,
del libro y de las bibliotecas, cuya disposición final 1ª modificó los arts. 19.4, 37.2 y 132, e introdujo la
disposición transitoria 20ª LPI.

La modificación del 37.2 consistió en suprimir la frase “ni les satisfarán remuneración” del párrafo
primero y en añadir los párrafos segundo, tercero y cuarto.

Están exceptuados de pagar el derecho remuneratorio:

• Bibliotecas o establecimientos públicos que presen servicios a municipios de 5.000 habitantes
• Bibliotecas de las instituciones docentes integradas en el sistema educativo español

75
La nueva redacción es consecuencia de la STJComunidadesEuropeas de 26 de octubre de 2006 (se
incluye en Aula). Dicha sentencia condenó al Reino de España por incumplimiento de lo dispuesto en
los arts. 1 y 5 de la Directiva de 19 de noviembre de 1992 (ahora, arts. 1 y 6 de la versión codificada de
12 de diciembre de 2006), los cuales otorgan a los autores un derecho exclusivo de préstamo, pero
permiten excepciones siempre que los autores obtengan una remuneración por los préstamos
exceptuados.

El texto anterior a la reforma venía a suponer una derogación implícita del derecho de préstamo. La
STJCE antes citada lo explica muy bien en los apartados 14 a 17: en resumen, se viene a decir que el
derecho de préstamo quedaba en la práctica anulado, pues solo se aplicaría a los préstamos realizados
por establecimientos privados con ánimo de lucro (muy raro) o establecimientos privados sin ánimo de
lucro que no sean entidades de “interés general de carácter cultural, científico o educativo” (supuesto
también marginal o inexistente).

La STS (Sala 3ª) de 18 de mayo de 2016 desestima un recurso interpuesto contra el Real Decreto es el
624/2014, de 18 de julio, por el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares que cuestionaba la fórmula
para el cálculo de la cuantía (número de obras sujetas a derechos de autor puestas a disposición con
destino al préstamo y número de usuarios que hayan hecho uso efectivo del servicio de préstamo), la no
exclusión de las publicaciones oficiales (muy discutible la sentencia en este punto: olvida el art. 132, el
artículo 132 hace referencia al párrafo segundo del apartado segundo del artículo 37, en el que se hace
referencia al derecho de simple remuneración y, en el mismo se hace referencia a los autores) y las
obras cuyos autores renunciasen al cobro. Las publicaciones oficiales (leyes, sentencias,…) son
manifestaciones de los poderes del Estado y no están amparadas por el derecho de autor pero sí por un
derecho afín cuando puedan ser diferenciadas por sus caracteres.
(Se incluye en Aula).

El derecho de remuneración por préstamo público:

• Gestión colectiva obligatoria (art 37.2 &2 º y art. 5.2 RD 624/2014)
• ¿Irrenunciable e intransmisible? Mayoría doctrina: sí. Sin embargo, ver arts. 6.2, 1.090 (las
obligaciones no se presumen y se ajustarán a lo establecido en la ley y, si no se establece nada
será renunciable) y 1.112 Cc (los derechos adquiridos en virtud de una obligación son
transmisibles, por lo que, si el legislador no se pronuncia hay que establecer que son
renunciables).
• Deudores: titulares de establecimientos (no los usuarios), pero algunos exentos (Art. 37.2 &
4º).
• Acreedores: autores (lo dice la Directiva), no los titulares de derechos afines (lo dice también el
132).

STJUE de 10 noviembre 2016 (bibliotecas públicas holandesas y entidad de gestión recaudadora

remuneración): el concepto de préstamo de la Directiva 1992 (versión codificada de 12 diciembre
2006) incluye el préstamo de libros digitales y, en consecuencia, se aplica la excepción que permite el
préstamo público de estas obras a cambio de una remuneración a los autores. Se carga un libro en
forma digital en el servidor de una biblioteca pública y se permite al usuario que lo descargue en su
propio ordenador, entendiéndose que solo puede descargarse una copia y que una vez transcurrido el
periodo de préstamo la copia descargada por el usuario deja de ser utilizable por este. Préstamos según
modelo denominado “one copy, one user” (se incluye en Aula).

Art. 38
ACTOS OFICIALES Y CEREMONIAS RELIGIOSAS

Art. 38 La ejecución de obras musicales en el curso de actos oficiales del Estado, de las
Administraciones públicas y ceremonias religiosas no requerirá autorización de los titulares de los
derechos, siempre que el público pueda asistir a ellas gratuitamente y los artistas que en las mismas
intervengan no perciban remuneración específica por su interpretación o ejecución en dichos actos.

Afecta a una sola de las modalidades de comunicación pública. 76

La Directiva 2001/29/CE dispone en su art. 5.3 g) que se podrán establecer excepciones o limitaciones
a los derechos de explotación cuando “el uso se realice durante celebraciones religiosas o celebraciones
oficiales organizadas por una autoridad pública”.

En opinión de quien esto escribe, no encuentra justificación: arbitrario y temerario ataque al derecho de
comunicación pública de autores de obras musicales.

Requisitos para la aplicación del límite:

• El concreto derecho limitado: 20.2.a), que alude a “mediante cualquier medio o

procedimiento”, donde parece se incluye tanto la ejecución directa (personal o in situ) como la
indirecta (audición pública de una grabación). Parece que solo afecta a la ejecución directa:
literalidad del precepto y referencia a artistas que intervienen.

• El ámbito de aplicación: actos oficiales (institucionales o solemnes así declarados) de las

distintas administraciones públicas y ceremonias religiosas (durante su liturgia).

• Gratuidad para el público y ausencia de remuneración específica para artistas (no remuneración
general y propia por su vinculación con la Administración o confesión religiosa).

• No afecto a derecho remuneratorio.

• Las fiestas patronales de los municipios no pueden considerarse actos oficiales

(jurisprudencia).

• El himno nacional español: RD 1543/1997, de 3 de octubre (se incluye en Aula). El himno está
sujeto a derechos de autor, fuera de actos oficiales y ceremonias religiosas, como por ejemplo
en un partido de fútbol internacional.

77
 Límites. Obras huérfanas. Art. 37 bis.

• Introducción.

La obra huérfana es aquella que aunque esté protegida por el derecho de autor, presenta unas
circunstancias que, a pesar de realizada un búsqueda diligente de buena fe, nos impiden localizar sus
autores o titulares de derechos de autor o conexos (sucesores inter vivos o mortis causa), a los efectos
de solicitar la preceptiva autorización para su explotación.

La obra huérfana se produce en el tiempo desde que un autor muere hasta el momento en el que entra
en dominio público y, dicha obra no tiene herederos.

Hay tres facetas:

• Proyectos de digitalización masiva, para poner a disposición del público de las obras
digitalizadas.
• Usos transformativos y derivativos.
• Las utilizaciones incidentales a pequeña escala. En estos casos normalmente, se utiliza y si
nadie reclama no hay problema pero; el problema se da cuando alguien decide reclamar.

En cuanto a los orígenes del problema, había una ausencia de bases de datos de dominio público y, con
la ampliación de los plazos de protección y el juego de las normas del derecho transitorio hace que
muchas obras aún se encuentren protegidas por derechos de autor. Otro de los motivos es la fuerza
expansiva de los derechos conexos. En cuanto a la identificación de las obras, encontramos muchas
obras anónimas y seudónimas en las que es muy complicado conocer la autoría de la obra. Otro motivo
son las formalidades ya que, la ausencia de un registro de obras hace que sea difícil tener un control
sobre las mismas.

Por tanto, las obras huérfanas están en el limbo del dominio público y eso es una dificultad para
instituciones para bibliotecas para saber si las obras que tienen son o no dominio público.

• Modelos.
• Fair use y obra huérfana. La fallida experiencia norteamericana.

En el sistema del Fair use americano, resiste bastante bien a este tipo de problemas ya que, se lleva a
cabo el sistema y, si se da algún problema se producirá el derecho a indemnización.

• Licencias específicas de uso otorgadas por organismos públicos (modelo canadiense y

experiencia húngara).

Algunas legislaciones como la canadiense o húngara ya tenían en sus legislaciones algún tipo de
sistema para gestionar las obras huérfanas. En el caso de Canadá había una licencia que administraba

78
las obras huérfanas, en este caso era una autorización administrativa y, esto estaba pensado antes de los
procesos de digitalización masiva.

• Entidades de gestión: Licencias colectivas específicas, experiencia francesa de los libros no

disponibles en el mercado.

Francia creó en 2012 un sistema para obras no disponibles en el mercado.

• Límite al derecho de autor: solución comunitaria.

Reino Unido realizó un sistema mixto, por un lado recogió el límite (favorecía a bibliotecas,…) y, por
otro lado, creó un sistema de licencias bastante similar al que se dio en Canadá y que hemos
mencionado anteriormente.

En el caso de Europa se ha optado por el límite.

• Digitalización masiva: Google Books.

Hay dos Sentencias:

• Sentencia de 16 de octubre de 2015, de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de

Nueva York. Lo que hizo Google Books en un primer momento fue nutrirse de bibliotecas
tanto públicas como privadas y, lo que hicieron fue digitalizar y, los acuerdos con las
instituciones es que, Google se quedaba con la parte comercial y lo que esté digitalizado de
dominio público queda para la institución y para dejarlo en acceso libre.
Sin embargo, los editores de obras descatalogadas se dieron cuenta que sus obras habían
”renacido” y se estaban comercialización, finalmente se llega a acuerdos comerciales para
tener un sistema en el que hay sistemas de visualización gratuita, plataformas de compra,
enlaces,…

• Sentencia del Tribunal de Grand Instance de Paris de 18 de diciembre de 2009. En este

caso el Tribunal da la razón a la editora pero, la solución que da al Tribunal en relación a
los libros descatalogados y, gracias a esta Sentencia se llega a un Acuerdo con el que a
partir de ese momento, se comienzan a llevar a cabo acuerdos con Google Books.

En medio de todo esto, encontramos a las obras huérfanas. En ese momento lo que se anunció es que
Europa iba a dar una respuesta a todo el problema de la digitalización y, aquí se debatió:

• No intervenir.
• Establecer una excepción lñegala a los derechos de autor.
• Una licencia colectiva ampliada.
• Licencia específica otorgada por una entidad de gestión colectiva. 79
 • Licencia específica por una autoridad administrativa.
• Reconocimiento mutuo de las soluciones

Al final, en Europa, se realizó una Directiva � Directiva 2012/28, de 25 de octubre de 2012

Europa hizo una apuesta por el modelo de límite al derecho de autor en favor de bibliotecas, centros de
enseñanza y museos, accesibles al público, así como de archivos, organismos de conservación del
patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión, para usos no
comerciales, sin una remuneración previa, pero con la previsión de una compensación equitativa en el
caso de que el titular de derechos aparezca.

Es un límite no remunerado pero, se puede fijar una compensación equitativa en el caso de que el titular
de derechos aparezca.

• Obra huérfana y los límites al derecho de autor en la DDASI. Vínculo con las bibliotecas
y otras instituciones culturales.

La UE ubicó la obra huérfana dentro de los límites de las bibliotecas. El art. 37 va a permitir que
nosotros como usuarios podamos acceder a los terminales en los que se encuentran sus archivos
digitalizados y, esos terminales son los protegidos por el art. 37.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la UR de 11 de septiembre de 2014, trata sobre que una
biblioteca tenía archivos digitalizados y, usuarios hicieron copias y, el Tribunal dijo que esto no estaba
cubierto por este límite aunque puede que sí lo estuviera por el de la copia privada.

Los límites relacionados con la cultura, educación,… siempre tuvieron a las bibliotecas como un agente
muy activo.

En cuanto a las principales funciones de una biblioteca son difundir y conservar: “ Las bibliotecas, en
tanto que puertas de acceso a los conocimientos y a la cultura, desempeña una función fundamental en
la sociedad. Los recursos y los servicios,…

El resultado de la Directiva de obras huérfanas es que se centró en las bibliotecas y organismos

similares que son los principales beneficiarios del sistema de 4 ejes.

1. Condición de obra huérfana con base en el concepto de búsqueda diligente.

2. Declaración de obra huérfana.
3. Beneficiarios y usos autorizados
4. Reconocimiento de la condición de obra huérfana en todos los Estados miembros, a partir de la
creación de una base de datos única.

La técnica consiste en un sistema de opt- in en el que se recoge en unas bases de datos única para el
territorio de la Unión todas las búsquedas diligentes realizadas por las entidades beneficiarias del
80
límite, con el consecuente reconocimiento mutuo, y siempre con la posibilidad de que el titular del
derecho de propiedad intelectual pueda en cualquier momento solicitar la retirada de la obra del sistema
(opt- out) y exigir una compensación equitativa por el uso realizado.

• Algunos modelos de transposición.

• Reino Unido.
• Hungría. Aquí ya había un sistema de obras huérfanas por lo que intentó compatibilizar la
base de datos que ya tenía con la Base de Datos de la EUIPO y, creó un sistema híbrido
entre el límite y la autorización administrativa.
• Francia. Realizó la transposición de la directiva pero, por otro lado creó una licencia tanto
para obras huérfanas como obras descatalogadas.
• En España, la transposición fue bastante fiel al texto comunitario e implementó el sistema
al desarrollo reglamentario. El Reglamento que desarrolla es el RD 224/2016, 27 de mayo,
por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.
• Art. 37 bis.

La orfandad puede ser total o parcial. Se considerará obra huérfana a la obra cuyos titulares de derechos
no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa
búsqueda diligente de los mismos.

Si existen varios titulares de derechos sobre una misma obra y no todos ellos han sido identificados o, a
pesar de haber sido identificados, no han sido localizados tras haber efectuado una búsqueda diligente,
la obra se podrá utilizar conforme a la presente ley, sin perjuicio de los derechos de los titulares que
hayan sido identificados y localizados y, en su caso, de la necesidad de la correspondiente autorización.
Es decir, una obra puede ser parcialmente huérfana.

Toda utilización de una obra huérfana requerirá la mención de los nombres de los autores y titulares de
derechos de propiedad intelectual identificados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14.2.

En cuanto a los beneficiarios: Los centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al
público, así como los organismos públicos de radiodifusión, archivos, fonotecas y filmotecas podrán
reproducir, a efectos de digitalización, puesta a disposición del público, indexación, catalogación,
conservación o restauración, y poner a disposición del público, en la forma establecida en el artículo
20.2.i), las siguientes obras huérfanas, siempre que tales actos se lleven a cabo sin ánimo de lucro y con
el fin de alcanzar objetivos relacionados con su misión de interés público, en particular la conservación
y restauración de las obras que figuren en su colección y la facilitación del acceso a la misma con fines
culturales y educativos

En cuanto a los tipos de obras, aquí a lo que se va a echar de menos va a ser los archivos fotográficos.
Se habla de: a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de
libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos,
81
museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas.
b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de
radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos.

Lo que se encuentra establecido en este art. Se aplicará también a las obras y prestaciones protegidas y
que estén insertadas o incorporadas en las obras citadas en el presente apartado o que formen parte
integral de estas, salvo que los titulares de sus derechos estén identificados o localizados, en cuyo caso
será necesaria su autorización para su reproducción y puesta a disposición del público (desde salvo se
incorporó en la Directiva).

En cuanto a los usos y búsqueda diligente: Las obras huérfanas se podrán utilizar siempre que hayan
sido publicadas por primera vez o, a falta de publicación, hayan sido radiodifundidas por primera vez
en un Estado miembro de la Unión Europea. Dicha utilización podrá llevarse a cabo previa búsqueda
diligente, en dicho Estado, de los titulares de los derechos de propiedad intelectual de la obra huérfana.
En el caso de las obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga su sede o residencia
habitual en un Estado miembro de la Unión Europea, la búsqueda de los titulares deberá realizarse en
dicho Estado.

Asimismo, las entidades citadas en el apartado anterior que hubieran puesto a disposición del público,
con el consentimiento de sus titulares de derechos, obras huérfanas no publicadas ni radiodifundidas,
podrán utilizarlas, cuando sea razonable presumir que sus titulares no se opondrían a los usos previstos
en este artículo. En este caso, la búsqueda a que se refiere el párrafo anterior deberá realizarse en
España.

La búsqueda diligente se realizará de buena fe, mediante la consulta de, al menos, las fuentes de
información que reglamentariamente se determinen, sin perjuicio de la obligación de consultar fuentes
adicionales disponibles en otros países donde haya indicios de la existencia de información pertinente
sobre los titulares de derechos

Las entidades citadas en el apartado 4 registrarán el proceso de búsqueda de los titulares de derechos y
remitirán la siguiente información al órgano competente a que se refiere el apartado siguiente:

a) Los resultados de las búsquedas diligentes que hayan efectuado y que hayan llevado a la conclusión
de que una obra o un fonograma debe considerarse obra huérfana.

b) El uso que las entidades hacen de las obras huérfanas de conformidad con la presente ley.

c) Cualquier cambio, de conformidad con el apartado siguiente, en la condición de obra huérfana de las
obras y los fonogramas que utilicen.

d) La información de contacto pertinente de la entidad en cuestión

• Fuentes de la búsqueda diligente: Real Decreto 224/2016, 27 de mayo.

82
En primer lugar, base de datos EUIPO (art. 4.3 RD); Después se realizará consultando en todos los
casos, como mínimo, las fuentes de información que se indican en el anexo (art. 4.4 RD)

Sin embargo, recabar esa información no es sencillo y, eso fue una de las principales críticas, el Real
Decreto para facilitar lo que nos dice es que si no se obtiene respuesta se entenderá que no hay
resultado tras tres meses.

El procedimiento de búsqueda diligente concluirá en el momento en que la entidad beneficiaria

correspondiente registre la última de las respuestas a las consultas formuladas a las fuentes previstas en
el anexo de este real decreto. En el caso de no obtener respuesta de alguna de las fuentes, se entenderá
efectuada la misma transcurridos tres meses desde que se realizó dicha consulta.

En el artículo 2.1 del Real Decreto 224/2016 establece que la obra en cuestión adquirirá la condición de
obra huérfana en el momento en que la entidad beneficiaria correspondiente concluya la búsqueda
diligente en los términos establecidos en este real decreto sin que el titular o titulares de la misma
hayan sido identificados o, de estarlo, haya sido imposible su localización.

En el artículo 4.3 del mismo Real Decreto establece en relación a la responsabilidad que la entidad
beneficiaria que haya efectuado la correspondiente búsqueda diligente será en todo caso responsable de
la misma.

Registro de la búsqueda diligente: Las entidades citadas en el apartado 4 registrarán el proceso de

búsqueda de los titulares de derechos y remitirán la siguiente información al órgano competente a que
se refiere el apartado siguiente:(Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de
Educación, Cultura y Deporte. Artículo 2.3. RD:

a. Los resultados de las búsquedas diligentes que hayan efectuado y que hayan llevado a la
conclusión de que una obra o un fonograma debe considerarse obra huérfana.
b. El uso que las entidades hacen de las obras huérfanas de conformidad con la presente ley.
c. Cualquier cambio, de conformidad con el apartado siguiente, en la condición de obra huérfana
de las obras y los fonogramas que utilicen.
d. La información de contacto pertinente de la entidad en cuestión.

En cuanto al fin de la condición de obra huérfana. En cualquier momento, los titulares de derechos de
propiedad intelectual de una obra podrán solicitar al órgano competente que reglamentariamente se
determine el fin de su condición de obra huérfana en lo que se refiere a sus derechos y percibir una
compensación equitativa por la utilización llevada a cabo conforme a lo dispuesto en este artículo.

Condiciones para la fijación de una compensación equitativa, esto lo encontramos recogido en el

artículo 7.2 del Real Decreto y, establece que para la fijación de dicha compensación se tendrá en
cuenta:

83
a. el uso efectivamente realizado de la obra huérfana.
b. La naturaleza no comercial de la utilización realizada por las entidades beneficiarias con el fin
de alcanzar los objetivos relacionados con su misión de interés público, como el fomento del estudio o
la difusión de la cultura.
c. así como el posible perjuicio causado a los titulares de derechos.

En cuanto a la fijación de la cuantía, lo encontramos reflejado en el artículo 7 del Real Decreto y, se

establece que la cuantía concreta de la compensación equitativa se determinará mediante acuerdo entre
el titular de derechos y la entidad beneficiaria. En caso de no alcanzarse dicho acuerdo, y acreditado
este extremo, la Autoridad nacional competente, a solicitud de parte, elevará consulta a la Sección
Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, y determinará, sobre el informe emitido por ésta, la
cuantía de dicha compensación equitativa.

El artículo 3, apartado 6, de la Directiva 2012/28/UE, dispone que la EUIPO será la responsable de

crear y gestionar una base de datos de obras huérfanas en línea única y accesible al público

La directiva de las obras huérfanas a diferencia de la de 2001 es obligatoria para todos los países y, la
de 2001 no lo es.

OBRA DESCATALOGADA O FUERA DE CIRCUITO COMERCIAL.

DIRECTIVA DE 2009, EN EL ART. 8 SE ESTABLECIÓ LA POSIBILIDAD DE INCLUIR

LICENCIAS DE OBRAS FUERA DE COMERCIO.

• Obras fuera de circuito comercial.

Los Estados miembros dispondrán que una entidad de gestión colectiva pueda, conforme a los
mandatos que le hayan otorgado los titulares de derechos, concluir un contrato de licencia no exclusiva
para fines no comerciales con una institución responsable del patrimonio cultural a los fines de la
reproducción, distribución, comunicación al público o puesta a disposición del público de obras u otras
prestaciones que están fuera del circuito comercial y se hallan de forma permanente en la colección de
la institución, con independencia de si todos los titulares de derechos amparados por la licencia han
otorgado mandato a la entidad de gestión colectiva, siempre que:

a. la entidad de gestión colectiva, sobre la base de sus mandatos, suficientemente representativa

de los titulares de derechos en el tipo pertinente de obras u otras prestaciones y de los derechos objeto
de la licencia y,
b. Se garantice a todos los titulares de derechos igualdad de trato en relación con los términos de
la licencia.

84
Se considerará que una obra u otra prestación está fuera del circuito comercial cuando pueda
presumirse de buena fe que la totalidad de la obra u otra prestación no está a disposición del público a
través de los canales comerciales habituales, después de haberse hecho un esfuerzo razonable para
determinar si está a disposición del público.

Los Estados miembros podrán establecer requisitos específicos como una fecha límite para determinar
si las obras y otras prestaciones pueden ser objeto de licencias con arreglo al apartado 1 o ser usadas al
amparo de la excepción o limitación establecida en el apartado 2. Estos requisitos no serán más
estrictos de lo que es necesario y razonable y no excluirán la posibilidad de determinar que un conjunto
de obras u otras prestaciones está fuera del circuito comercial en su totalidad, cuando sea razonable
presumir que todas las obras u otras prestaciones están fuera del circuito comercial.

85
 El límite de la parodia.

I.- Introducción
- Recapitulación sobre el derecho de transformación
La parodia es el límite por excelencia de la transformación
- El artículo 39 del TRLPI
En el artículo 39 se establece: “No será considerada transformación que exija consentimiento
del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la
misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor”.
Este artículo se instaura en nuestra LPI en 1987 y, su redacción era la misma en aquel entonces
que la actual.
No hay una definición en nuestra legislación sobre qué es la parodia.
En el art. 39 es el único en el que tenemos las pistas para poder delimitar la figura de la
parodia.
- Identificación de problemas y requisitos para la licitud de la parodia según el artículo 39 del
TRLPI
a) Dudas a resolver:
1) No será considerada transformación. ¿Es o no una transformación? →
Hay tres posturas en relación:
1. Cuando se dice que no será considerada transformación hay una presunción iure et iure
de que no es transformación
2. Hay otra opinión que dice que la parodia se encuentra en un punto intermedio ya que,
no se puede considerar suficientemente original pero es diferente.
3. La doctrina mayoritaria entiende que no se considera transformación que exija
consentimiento del autor pero, es transformación por esto, el art. 39 es el límite por
excelencia al derecho de transformación. Por tanto, la parodia es una transformación
pero, en estos casos no es necesario el permiso del autor de la obra preexistente.
2 y 3) que exija consentimiento del autor. ¿Por qué no se exige consentimiento
del autor? y ¿hasta qué punto no se necesita el consentimiento del autor?. → El principal
argumento que se esgrime en estos casos es la libertad de expresión.
Uno de los argumentos es que puede estar mal vista la parodia por el autor. En nuestro
sistema hay carta blanca para hacer lo que se quiera con una obra, sin embargo, hay
sistemas con en UE en lo que esto no es así ya que, la mayoría de las parodias necesitan
autorización.
La parodia se permite para preservar la libertad de expresión, sin embargo, siempre hemos
de recordar que la libertad de expresión tiene límites.
Los argumentos que esgrime la doctrina y jurisprudencia son: libertad de expresión,
fomento de la cultura, porque no se de autorización del autor,... sin embargo, estos motivos
no son del todo ciertos.
La parodia siempre va a suceder, está dentro de la condición humana y muchas ocasiones
se necesita como medio de escape y, es algo que siempre ha existido por lo que el
legislador no ha tenido que explicar qué es la parodia ya que es conocida por todo el
mundo.
86
 A la hora de saber si estamos ante una parodia, en primer lugar, habrá que identificar la
obra en relación a la cual se está llevando a cabo la parodia y, también, hay que ver si hay
un animus real de burla o de humor. Por ejemplo: aserejé y hill gang
En España tenemos un listado de límites cerrado, no tenemos límites interpretativos.
¿Qué abarca la no necesidad de consentimiento? → La interpretación por parte de la
doctrina y la jurisprudencia del art. 39 LPI es una interpretación muy amplia y, no es
necesaria la autorización ni la remuneración al autor de la obra.
Cuando hablamos de transformación en realidad estamos hablando de dos actos distintos:la
creación de la transformación y su explotación; para hacer la transformación no hay que
pedir permiso, hay que pedirlo cuando se va a explotar. Para la parodia esto se podría usar
también pero, sin embargo, esto únicamente es apoyado por la doctrina minoritaria ya que,
como hemos dicho anteriormente la doctrina da carta blanca.
4) la parodia. ¿Qué es la parodia?
La parodia consiste en la modificación de una obra anterior, con la que la nueva obra no se ha
de confundir, de carácter humorístico y que debe de tener originalidad, es decir, tiene que dar
lugar a una obra distinta.
La parodia no es una caricatura (LO 1/82), la parodia no es un chiste. Además para que haya
parodia tiene que haber una obra preexistente y es necesario que sea modificada y de lugar a
una nueva obra original con un tono humorístico. La parodia es burla y crítica de obras
preexistentes.
La obra preexistente ha de estar previamente divulgada y, además el público al que va dirigido
ya ha de conocer la obra preexistente ya que, si no, la parodia no tendría sentido.
Hay una distinción de parodias llevada a cabo por un Juez de EEUU:
• Parodias que atacan una realidad diferente (parodias arma.- weapon parody), éstas no
se considerarán parodias
• Parodias target, parodias las cuales van dirigidas al entorno al que pertenecen.
Esta diferenciación se hizo global y, la parodia será de la obra divulgada. En muchos países
esto se usa. Sin embargo, desde 2014 en Europa se entiende que en el caso de las parodias no
se tendrá en cuenta la diferenciación anteriormente citada y, se da carta blanca para realizar
parodias.
Por tanto, la parodia ha de ser de la obra, que ha de estar divulgado y, el resultado de la
transformación llamado parodia, se ha de hacer de tal manera que no se confunda con la obra
preexistente ya que, si se confunde ya no es tan evidente la existencia de la parodia y, por
tanto, se le estaría causando un daño al autor de la obra preexistente y, si no se puede distinguir
ante una obra y otra, podemos encontrarnos ante un plagio. No se puede cambiar la percepción
que tiene el público de una determinada obra ya que, en estos casos, también se le puede
causar un daño al autor.
En cuanto al daño del autor, es complementario al daño que se le causa a la obra. Si se causa
un daño al autor, además de que la parodia no va a ser lícita, el autor siempre podrá traer a
colación dos artículos; si es a un derecho moral de la obra (art. 14 LPI) y, si es un daño moral a
la persona del autor (LO 1/82 que protege la imagen de los autores)

b) Requisitos:
6) divulgada,
7) mientras no implique riesgo de confusión con la misma
87
 8) ni se infiera un daño a la obra original
9) no puede inferir un años a su autor.

II.- El concepto de parodia.

.
• Etimología
• Aproximaciones al significado del término
• Diferencia con otras figuras

III.- Antecedentes legislativos

• La Ley de 1879 y el Reglamento de 1880.
• Ley de Propiedad Intelectual de 1987.

IV.- Naturaleza jurídica de la figura en cuestión

• ¿Transformación o no? Diversas posturas
• La parodia como límite

V.- Sobre el consentimiento del autor

• ¿Por qué no se exige? Razones que normalmente se esgrimen para fundamentar dicha
falta de autorización
a. El derecho a la libertad de expresión
b. El derecho a la creación y producción intelectual
c. El fomento de la cultura
d. Otras posturas
• Aspectos cubiertos por dicha excepción
• Interpretación restrictiva del límite
• Fair use/usos honrados/teoría de los tres pasos/ius usus innocui/Artículo 40
bis TRLPI

VI.- Requisitos para la Parodia Lícita

• ¿Parodia de la obra?
• Weapon Parody
• Target Parody
• Sentencia del TSJUE de 3 de septiembre de 2014
• Que la obra preexistente se encuentre divulgada
• Sobre el efecto que debe perseguir la parodia
• Del material ajeno utilizado
88
 • Que no implique riesgo de confusión con la obra preexistente
• Que no infiera un daño a la obra originaria
• Que no cause un daño al autor de la obra preexistente

VII.- Conclusiones.

89
 LA COPIA PRIVADA Y LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA (arts.
31.2 y 25 LPI; Real Decreto-ley 12/2017 y Real Decreto1398/2018)

Sara Martín Salamanca Profesora UC3M

[email protected]

1. PRELIMINAR
2. DERECHO INTERNACIONAL COMPARADO
3. EL LÍMITE DE LA COPIA PRIVADA EN LA LEGISLACIÓNESPAÑOLA
a) No necesita autorización del autor
b) La reproducción en cualquier soporte
c) De obras ya divulgadas
d) Cuando se lleve a cabo por una persona física EXCLUSIVAMENTE para su uso
privado y SINASISTENCIA DE TERCEROS
e) A partir de obras a las que se haya accedido desde una fuente lícita y sin vulnerar
las condiciones de acceso
f) Y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, ni de
DISTRIBUCIÓN MEDIANTE PRECIO
g) Cláusula de EXCLUSIÓN

4. COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA: ART.25LPI. ELEMENTOS

GENERALES
a) Historia legislativa de la remuneración compensatoria
b) Jurisprudencia Europea reciente
c) Compensación equitativa
d) Acreedores
e) Deudores
f) Cuantía de la compensación
g) Cuantificación de la compensación: criterios
h) Administración de la compensación

90
 1. Preliminar

La copia privada se regula por vez primera en nuestro ordenamiento en la LPI de 1987.

Se configura desde entonces como un límite1 al derecho exclusivo de reproducción (art.18 LPI)
que incumbe a los autores y tambiéna los titulares de derechos afines o conexos (cfr. art. 132
LPI/06, si bien para los titulares reconocidos en el Libro II, sólo con carácter “subsidiario” y “en
lo pertinente”).

El límite de la copia privada2 reconocido en nuestro vigente art. 31.2 LPI supone que, por
voluntad legal (licencia legal), se sustraen del monopolio de exclusiva de los titulares concernidos
(no necesitan autorización) la reproducción, en cualquier soporte, sin asistencia de terceros, de
obras ya divulgadas, cuando:

1º) se lleve a cabo por una persona física exclusivamentepara su uso privado, no profesional ni
empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales;
2º) se realice a partir de obras a las que haya accedido legalmente desde una fuente lícita, y
3º) la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, ni de distribución
mediante precio (art.
31.2 LPI).

De la propia lectura del precepto se intuye que su redacción es fruto de sucesivas reformas (así la
alusión a “cualquier soporte”, o en el aptdo.3 del mismo art. 31, la referencia a la puesta a
disposición del público o las bases de datos electrónicas, por ejemplo). Y así ha sido. Pero, en
realidad, hay que reconocer que el texto actual es el resultado de retocar y aumentar
(primordialmente) la formulación del art.31 de la LPI de 1987. Y lo que es más importante, de la
ley de los años 80, se ha mantenido el esquema y estructuras fundamentales de este límite:

- el reconocimiento del límite como excepción a la exclusivadel derecho del autor

(art.31); y

1 Libro I, Tit.III, Cap.II LPI.

2 Y recuérdese que esta configuración como “límite” nos aleja de lo que, con un innegable
carácter populista, se ha denominado “derecho de copia privada” (a copiar “privadamente”),
cuyo titular sería el usuario. Incluso alguna sentencia aislada (cfr. FJº2º SAP Alicante, 30 de
noviembre de 2005) ha reconocido su existencia. Cfr. CARBAJO CASCÓN, “Copia privada y
compensación equitativa”, p.28.

9
 - su vinculación al pago de una “compensación” (art. 25LPI y RDL 12/2017, de 3
de julio, BOE núm.158, 4 de julio), que actualmente se cifra en unas cantidades
calculadas por unidad de copia o soporte de grabación. En todo caso, el RDL de
2017 es una norma que nace con la vocación de ser provisional. Se remite a una
Orden Ministerial de elaboración posterior, que debía haberse promulgado en el
plazo máximo de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley, esto es,
desde, el 1 de agosto de 2017 (DF 1ª y 2ª RD 12/2017). El régimen fijado por la
Orden habría de disfrutar de una vigencia máxima de 3 años, según el RDL
12/2017, transcurridos los cuales, procederá su revisión (art. 25.4) 4. Esta Orden
quedaba habilitada para cumplir una doble misión: a) desarrollar y hacer definitivas
cuantías y formas de recaudación de las remuneraciones; y b) determinar por
primera vez, con carácter no transitorio, los equipos, aparatos y soportes materiales
sujetos al pago de la compensación equitativa, las cantidades que los sujetos
deudores del pago de esta compensación deberán abonar por este concepto a los
sujetos acreedores de la misma y la distribución de la compensación entre las
distintas modalidades de reproducción. Con un pequeño retraso sobre la fecha
programada, el 23 de noviembre de 2018, se promulga el Real Decreto 1398/2018,
por el que se desarrolla el artículo
25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia
privada. En él se cumplía solo la primera parte del mandato incluido en el RDL 12/2017, y que se
correspondía con el desarrollo reglamentario de las modificaciones introducidas en el texto
refundido de la Ley de Propiedad Intelectual sobre la gestión de la compensación equitativa5.

4 El RDL 12/2017 es la respuesta a la STJUE de 9-06-2016, que declaró contrario a Derecho

Europeo el sistema compensatorio por copia privada que estuvo vigente en España desde 2012
hasta ese momento. Había estado en vigor desde enero de 2012 y se había integrado en la
redacción del art.25 LPI, mediante la Ley 21/2014. A la sentencia del TJUE le ha seguido una del
Tribunal Supremo (Scº 3ª 10-11- 2016), anulando el sistema vigente de compensación por copia
privada. Y, para evitar el vacío normativo se ha elaborado el RDL 12/2017.
5
Efectivamente, el RD 1398/2018 se ha ocupado de:
I) la distribución de esta compensación dentro de cada modalidad de reproducción, según la
categoría del sujeto acreedor (autores –y conjuntamente con ellos, en determinados casos, los
editores–, productores y artistas intérpretes o ejecutantes);
II) el procedimiento para hacer efectiva la compensación equitativa por copia privada;
III) el procedimiento para resolver los conflictos que pudieran surgir entre la persona jurídica
constituida por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual para ejercer las
funciones establecidas en el artículo 25.10 del texto refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, y los solicitantes de certificados de exceptuación y de reembolsos del pago de la
compensación equitativa por copia privada;

9
No obstante, el RD 1398/2018 ha sido parcialmente anulado por la STS, S 3ª, de 30-09-2020. El
Tribunal Supremo ha anulado por infracción de las reglas procedimentales el artículo 4.1.a) del
Real Decreto 1398/2018, que establecía una distribución de la compensación por copia privada
respecto de los fonogramas y demás soportes sonoros de un 40% para los autores, un 30% para
los artistas intérpretes oejecutantes y el 30% para los productores.

La Sala estima en parte el recurso contencioso-administrativo planteado por la Sociedad General

de Autores y Editores contra dicho Real Decreto, por el que se desarrolla el artículo 25 de la Ley
de Propiedad Intelectual (TRLPI), en el que alegaba que el texto de dicho artículo finalmente
aprobado difiere del primero de los borradores, que fue sobre el que se realizaron alegaciones e
informes y en el que se mantenían los porcentajes de distribución vigentes de un 50 % para los
autores, un 25
% para los artistas intérpretes o ejecutantes y un 25% para los productores.

El tribunal considera que el cambio de redacción de dicho artículo 4.1.a) desde el primer borrador
-50-25-25- al texto definitivo -40-30-30- “fue sustancial”, y explica que el cambio de criterio se
hace sin contar con el parecer del Consejo de Consumidores y Usuarios y, muy especialmente, sin
recabar el parecer de la Sección Primera de la Comisión Propiedad Intelectual, cuyo informe es
preceptivo.

Se trata, por tanto, de un límite unido a una obligación de pago,actualmente llamada “compensación
equitativa”:

 su FIJACIÓN ha sido asumida por el legislador6;

 su FINALIDAD es el restablecimiento del desequilibrio
patrimonial [DAÑO, se dice claramente desde la sentencia que
dictó el TJUE en el asunto “Padawan”, 21-10-2010, as. C-
467/087, ocasionado a los titulares, precisamente

IV) porcentaje de la compensación equitativa por copia privada que las entidades de gestión
deberán dedicar a determinadas actividades y servicios de carácter asistencial hacia sus sociosy
de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes, en cumplimiento de la
obligación prevista en el artículo 178.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
(que se ha fijado en un 20%).
6 Así se evidenció a través de las diversas reformas al art.25 de la LPI desde 1987 y se sigue
manteniendo en el RDL 12/2017.
7 Fue fruto de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sc 15),
en la resolución del litigio que finalizó con la SAP Barcelona (Sc 15), 2-03-2011. El
pronunciamiento del TJUE fue demoledor para el sistema de copia privada de nuestro país,
porque dejo claramente establecido que no era conforme al Derecho Comunitario un sistema de
remuneración por copia privada que, como ocurría hasta ese momento en el caso español, que la
financiaba imponiendo una especie de “tasa” sobre los actos de comercialización de equipos,
aparatos y soportes vinculados a la realización de copias (privadas), pero que, al momento de
recaudar la remuneración, realmente, no discriminaba los equipos, aparatos y soportes que no se
ponían a disposición de usuarios privados (y por

9
por la copia privada (legitimada como límite en el art. 31). No es un “daño injustamente
causado”
–ya que deriva de un acto lícito- pero sí injustamente padecido8. Y es por ello que la lógica del
sistema de la propiedad intelectual exigía una compensación en forma de participación en el
(lucrativo) mercado abierto de la copia privada. La STJUE de 21-10-20109 deja claramente
establecido que el canon sirve para compensar el perjuicio que al autor causa la persona que
realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la
autorización previa del titular (pfo.45).

En general, un límite como este, responde a unas coordenadas temporales muy concretas. Su
reconocimiento, se ha dicho, es la respuesta pragmática del legislador a un problema muy
concreto aparecido a mediados de los años 60 del pasado siglo10, con el desarrollo de
tecnologías de reproducción como la reprografía o la reproducción magnética en cintas de audio
y vídeo. En definitiva, al problema de la reproducción masiva de contenidos protegidos por
derechos de autor y derechos afines para uso estrictamente privado, unido a la imposibilidad, para
los titulares de derechos, de impedir esa práctica generalizada11. Es decir, intenta corregir la
imperfección de mercado surgida en torno a la reproducción para usos privados. Por ello estoy de
acuerdo en que la inclusión de la copia privada como límite al derecho de reproducción y la
regulación de una remuneración compensatoria asociada al mismo, no es más que una estrategia
legal encaminada a proteger, sobre todo, a los titulares de derechos frente a los riesgos que
para ellos

tanto, fuera del cauce natural de los usos identificados con la realización de lo asumible
técnicamente como “copia privada”).
8 CASAS VALLÉS, R. “La fotocopia y su régimen jurídico”, Aranzadi Civil, 1993-I, p. 1997 y
ss. Quizá dentro de este mismo entendimiento, ROGEL VIDE apuntó desde los comienzos de la
copia privada en España que se trataba de “daños justos reparables, determinantes del nacimiento
de la obligación de una compensación económica. Por ello separaba nítidamente la figura de la
remuneración por copia privada de la teoría de la responsabilidad objetiva (ROGEL VIDE,
Carlos. “La copia privada de las obras audiovisuales”, I Congreso Iberoamericano de Propiedad
Intelectual”, tomo II. Madrid: Ministerio de Cultura, 1991, p. 626).
9 As. C-467/08, cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el
marco de un litigio que enfrenta a una empresa que comercializa CD-Rs, CD-RWs y aparatos
MP3, con la SGAE, que le reclama el pago de la compensación equitativa por copia privada, cfr.
Infra. p. 24 y ss.
10 El límite de copia privada es reconocido por primera vez en Europa en la Ley de Propiedad
Intelectual alemana de 1965, y traía causa de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo
Federal de 24 de junio de 1955 (caso Grundig Reporter) y 29 de mayo de 1964 (caso
Personalausweise).
11 CARBAJO, op.cit., p. 25.

9
suponen los desarrollos tecnológicos en materia de copia, más que a favorecer los intereses de los
usuarios de contenidos12.

Este razonamiento hace, si cabe, más entendible que la digitalización (en todas sus variantes y
proyecciones) haya constituido piedra de toque para una reformulación del límite de la copia
privada. De hecho, tanto el art. 31.2 como el 25 de nuestra LPI, sufrieron considerables
modificaciones con la Ley 23/2006 (de adaptación de la Directiva 2001/29), vinculadas
estrechamente a las consignas que respecto a la copia privada ha lanzado la Unión Europea a
través de la Directiva Infosoc. Y en buena parte, marcaron el carácter tortuoso de la copia privada
durante la primera década delsiglo XXI.

2. Derecho internacional y comparado

La copia privada, como excepción al derecho exclusivo, aparece en la escena internacional a

través de la revisión que se hizo en Estocolmo (1967) del Convenio de Berna. El artículo 9.2
pasabaa establecer lo siguiente:

Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de

dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la
explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del
autor.

Actualmente, dentro de la Unión Europea, constituyen la excepción los Estados que no

reconocen un límite de copia privada (solo Irlanda y Reino Unido13). De los restantes 26
Estados

12 Tomando distancia, así, con algunos de los planteamientos, más utilizados al inicio de la
vigencia del límite de la copia privada, que la justificaban en razones ligadas a derechos
fundamentales como la libertad de expresión e información, el respeto a la intimidad, el acceso a
la cultura y a la información. Entiendo que, al menos con carácter preferente, tiene una razón de
ser meramente económica (cfr. en extenso sobre ello, CARBAJO CASCÓN, p. 25).
13 No obstante, tanto en el caso de Reino Unido, como en el de Irlanda, dentro de las
excepciones amparadas por el fair use, se recogen utilizaciones libres para el uso de obras y
prestaciones protegidas para investigación, estudio privado, crítica, comentario, noticias, varios
usos educacionales, uso en bibliotecas y archivos o en la administración pública (fair dealing
defences). Irlanda: Copyright and related Rights Act 200 (No.28-2000) últ. modf Regulations
2009 (S.I. No. 440 of 2009, 5- 11-2009), Secciones:50-57; Reino Unido: Copyright, Designs and
Patents Act 1988, últ. mod. Statutory Instruments 2014 No. 2361 (Personal Copies for Private

9
miembros, solo 4 (Bulgaria, Chipre, Malta y Luxemburgo) no han articulado un sistema de
compensación para los titulares, por considerar que el perjuicio que causa a los titulares resulta
subsumible en la cláusula “de minimis”. Si bien es cierto que, incluso entre los Estados que sí
reconocen este límite, se advierten diferencias notables, sobre todo, en la articulación de la
compensación equitativa14. Algunos países “gravan” sólo los soportes (como Dinamarca15 u
Holanda16); mientras otros gravan, además, los equipos de reproducción (caso de Alemania17 o
Francia18). Desde el año 2012, España constituyó, junto con Noruega19, Estonia20 y
Finlandia21 un modelo extraordinariamente peculiar en el entorno de Europa, cargando la
financiación de la compensación equitativa a los Presupuestos Generales del Estado.

Use) y No. 2356, (Quotation and Parody), ambas de fecha 26 de Agosto de 2014, y entrada en
vigor 1.10.2014, Secciones 28, 29; las 50 y 50BA, permiten ciertas reproducciones de programas
de ordenador, y la sección 70 la grabación doméstica para visionar en diferido emisiones de
organismos de radiodifusión.

14 Hasta el punto de que ello ha hecho clamar a las autoridades comunitarias por una urgente
aproximación, siquiera supranacional, de las articulaciones de las remuneraciones por copia
privada (cfr. Recomendaciones resultantes del proceso de mediación en materia de copia
privada y reprografía, presentado por Antonio Vitorino, el 31-01-2013, en Bruselas; Informe
sobre los cánones por copia privada a cargo de la Comisión de Asuntos Jurídicos UE, doc. A7-
0114/2014, de 17-02- 2014).
15 §§12(1) y (3) de la Ley de Derecho de Autor (Ophavsretsloven, texto legal consolidado por
Decreto No 202 de 27 febrero 2010, últ. mod. Ley nr. 741 de 25. junio 2014).
16 Decisión de 28 octubre 2014 del Ministerio de Justicia, que modifica por última vez el
Decreto de 23 de octubre de 2012, de designación de los objetos referidos enel art. 16 c de la Ley
de Derecho de autor (Auteurswet, 23-09-1912, últ.mod. ), 01- 07-2015) proporcionando
reglamentación concreta sobre la cuantía y generación de las cantidades a recaudar por copia
privada.
17 § 53.1.1 Ley de Derecho de Autor (Urheberrechtsgesetz, Ley 16-09-1965, últ. mod. Ley 26-
10-2007).
18 L122-5 du Code de la propriété intellectuelle (versión codificada por Loi 92-597 1992-07-01),
últ. modf. LOI n°2016-1321 du 7 octobre 2016.
19 En Noruega se regula la copia privada por vez primera en 1930; la Ley de Derecho de autor
data de 1961 (Lov 1961-05-12, nr.2, Lov om opphavsrett til åndsverk m.v. (åndsverkloven) y
contiene la excepción por copia privada en el §12 del texto consolidado aprobado el 30-06-1995.
Pero el sistema de financiación presupuestaria de la remuneración compensatoria data de 2005
(Reforma Ley núm.97, de 17-06-2005, entrada en vigor, 01.07.2005).
20 Ley de Derecho de Autor (Autoriõiguse seadus), aprobada por Ley 11-11-1992, RT I 1992,
49, 615. Últ. mod. 05.06.2013, RT I, 14.06.2013. Reconoce la excepción de copia privada en los
§§ 26 y 27. El sistema vigente de compensación equitativa fue introducido por Ley de 31.05.2006,
RT I 2006, 28, 210, con entrada en vigor el 30.06.2006.
21 Ley 404/1961, Secc. 12, 26.a-26.f, últ. mod. Ley 608/2015 (la modificación del sistema de
financiación de la copia privada se opera a través de la Ley de mod. 607/2015, de 22 de mayo).

9
En la actualidad, este sistema ha sido desplazado por el instaurado mediante el RDL
12/2017, de 3 de julio.

Parte de la homogeneización europea sobre el régimen de copia privada ha venido indicada por la
Directiva 2001/29 (art. 5.2.b), si bien su peso sobre el reconocimiento del límite por los
Ordenamientos nacionales, en la práctica, no ha supuesto demasiadas variaciones (antes de la
aprobación de la Directiva, Reino Unido e Irlanda, eran los únicos Estados miembros que no
contenían la excepción; y, salvo Reino Unido, durante un breve lapso, los demás siguen sin
contenerla)22.

La Directiva, en su art. 5.2.b, faculta23 a los Estados, para que, si lo desean, puedan establecer,
como excepción o limitación al derechode reproducción,

22 Un caso muy particular por su evolución lo constituye Reino Unido. Tradicionalmente, como
se ha dicho, su Derecho de Autor no ha contemplado, como tal, una excepción de copia
privada, pero la aplicación de la doctrina del fair use convertía en libres o exentos determinados
usos de carácter personal o “privado”. No obstante, quizá por la presión europea, el legislador
británico acomete en 2014 una reforma encaminada, precisamente, a incluir la excepción de la
copia privada referida tanto al derecho exclusivo de autores como de derechos conexos (Statutory
Instrument 2014 No. 2361 Personal Copies for Private Use, 26- 08-2014, entrada en vigor 1-10-
2014). Tras la reforma de 2014, de acuerdo con la legislación de Reino Unido, la copia privada
estaba permitida, tratándola bajo la condición de “de minimis”. Es decir, considerando que el daño
que se ocasionaba a los titulares de derechos de propiedad intelectual era tan nimio que no se
requería ningún género de compensación equitativa. En consonancia con ello, la excepción de
copia privada se diseñaba en un modo relativamente restrictivo, precisamente buscando adecuar la
institución a su tratamiento económico. La copia privada británica se podía realizar tanto en
aparatos de reproducción como en la “nube” (cloud computing) y se diferenciaba de la regulada
en el resto de países de la UniónEuropea básicamente en dos aspectos. Por un lado, la copia que se
hiciese no podráser transferida a nadie, ni siquiera a personas dentro del ámbito doméstico, y; por
otro, esta excepción no comportaba, como se ha dicho ya, el establecimiento de una
compensación equitativa a favor de los titulares de derechos. Sin embargo, posiblemente al hilo
de la evolución de la jurisprudencia del TJUE (en particular caso ACI Adam y otros, STJUE 10-
04-2014, as. C-435/12, caso Copydan, STJUE 5-03-2015, as. C-463/12 y caso Reprobel, STJUE
12-11-2015, as. c- 527/13), la Corte Suprema británica ha declarado ilegal el sistema de copia
privada instaurado por la reforma de 2014 (British Academy of Songwriters, Composers and
Authors and others) v Secretary of State for Business, Innovation and Skills [2015] EWHC 2041
(Admin), 17-07-2015). Y, consecuentemente, la Oficina de Propiedad Intelectual (Intellectual
Property Office) anunció en noviembre de 2015 el abandono de la excepción por copia privada.
Hasta el momento, no existen “pistas” oficiales de la opción que asumirá el legislador inglés. Y,
en todo caso, debe tenerseen cuenta que, tras el resultado del referéndum convocado el 23 de junio
de 2016, que ha abierto el proceso de salida de Reino Unido de la Unión Europea, es cierto que
resulta menos evidente el impacto del cambio legislativo sobre la copia privada, sea éste
finalmente del signo que sea.
23 Recuérdese que la Directiva, en su artículo 5 establece un amplio catálogo (vocacionalmente
exhaustivo) de excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos, entre las que sólo una
(art. 5.1, reproducciones provisionales) tiene

9
“ b) (…) reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso
privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los
derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la
obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6”.

En cambio, sí es reseñable la labor de la Directiva en la regulación de las medidas tecnológicas,

en relación con la copia privada,como se verá más adelante (art.6 Directiva).

Resumiendo mucho, puede decirse que:

1) la Directiva reconoce a los titulares “intelectuales” que utilicen medidas de

“control” de copiado, que restringirán la extensión de la copia privada a su
voluntad;
2) en el caso de obras o prestaciones que no se licencian a través de Internet, los
titulares estarán obligados a facilitar el ejercicio del límite de copia a los usuarios,
pero la Directiva no especifica en qué sustancia esto (¿bastará con permitir una
única copia privada?);
3) en el caso de obras o prestaciones que se licencian a través de Internet, se estará
únicamente a lo dispuesto en elcontrato (de lo que se deduce que la
Directiva, en estecaso, permite la abrogación contractual del límite legal).

3. El límite de copia privada en la legislación española

Como ya se dijo, el límite se establece, por vez primera, en el artículo31 de la LPI de 1987.

Artículo 31

Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización delautor en los siguientes
casos:
1. Como consecuencia o para constancia en un procedimientojudicial
o administrativo.
2. Para uso privado del copista y siempre que la copia no seaobjeto
de utilización colectiva ni lucrativa.

carácter obligatorio, dejando a voluntad de los Estados la incorporación de lasrestantes.

9
 3. Para uso privado de invidentes, siempre que la reproducciónse
efectúe mediante el sistema braille u otro procedimiento específico y que
las copias no sean objeto de utilización lucrativa.

En la redacción de 1996, se añade la excepción a este límite que también conoce el vigente art.
31.2 (programas de ordenador y basesde datos electrónicas):

Artículo 31. Reproducción sin autorización

1. Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor y sin
perjuicio en lo pertinente, de lo dispuesto en el artículo 34 de esta Ley24, en los
siguientes casos:

1. º Como consecuencia o para constancia en un procedimiento judicial o

administrativo.
2. º Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 25 y 99 a) de esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto
de utilización colectiva ni lucrativa.
3. º Para uso privado de invidentes, siempre que la reproducción se efectúe
mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico y que las
copias no sean objeto de utilización lucrativa.

La copia privada está implícitamente excluida para los programas de ordenador por el
artículo 99.a TRLPI, que somete al derecho exclusivo todo tipo de reproducciones, incluso
para uso personal; lo que constituye el reconocimiento de la nueva fórmula comercial de la
licencia de usuario final, desarrollada por la industria del software. La misma idea subyace a
las bases de datos electrónicas, bajo el concepto de usuario legítimo (contrato de licencia de
usuario final como licencia del derecho de reproducción para uso de la base de datos), según el
art.
34.1 y 134 TRLPI. Además, se prohíbe tácitamente la copia privada de bases de datos
electrónicas cuando se autoriza, expresamente la reproducción o la extracción con fines
privados de bases de datos no electrónicas (art. 34.2.a y 135.1.a TRLPI).

Posteriormente, la Ley 23/2006 recondujo al art.31 el límite de las reproducciones provisionales

y de la copia privada, y estableció:

Artículo 31. Reproducciones provisionales y copia privada.

1. No requerirán autorización del autor los actos de reproducción

provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí
mismos de una significación económica

24 Referido a las bases de datos en la redacción de 1996.

9
independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un
proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en
red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo
por tal la autorizada por el autor o por la Ley.

2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier

soporte, de obras ya divulgadas cuando se llevea cabo por una
persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya
accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una
utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación
equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se
aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161.
Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos
electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de
ordenador.

El salto cualitativo considerable se produce en el cambio de redacción de la LPI en

2014 (Ley 21/2014, 4 de noviembre).El artículo 31.2 se modifica y se añade un tercer
párrafo referido a la copia privada:

«2. Sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, no necesita

autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, sin asistencia de terceros,
de obras ya divulgadas, cuando concurran simultáneamente las siguientes
circunstancias, constitutivas del límite legal de copia privada:
a) Que se lleve a cabo por una persona física exclusivamente
para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin
fines directa ni indirectamente comerciales.
b) Que la reproducción se realice a partir de obras a las que haya
accedido legalmente desde una fuente lícita.A estos efectos,
se entenderá que se ha accedido legalmente y desde una fuente
lícita a la obra divulgada únicamente en los siguientes
supuestos:
1. º Cuando se realice la reproducción, directa o
indirectamente, a partir de un soporte quecontenga una
reproducción de la obra, autorizada por su titular,
comercializado y adquirido en propiedad por
compraventa mercantil.
2. º Cuando se realice una reproducción individual de obras a
las que se haya accedido a través de un acto legítimo de
comunicación pública, mediante la difusión de la
imagen, del sonidoo de ambos, y no habiéndose
obtenido dicha reproducción mediante fijación en
establecimiento o espacio público no autorizada.
c) Que la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva
ni lucrativa, ni de distribución mediante precio.

3. Quedan excluidas de lo dispuesto en el anterior apartado:

9
 a) Las reproducciones de obras que se hayan puesto adisposición
del público conforme al artículo 20.2.i), de tal forma que
cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y
momento que elija, autorizándose, con arreglo a lo convenido
por contrato, y, en su caso, mediante pago de precio, la
reproducción de la obra.
b) Las bases de datos electrónicas.
c) Los programas de ordenador, en aplicación de la letra a) del
artículo 99.»

Las dificultades interpretativas que generó esta última redacción y las inconsistencias
que masivamente fueron puestas de manifiesto por la doctrina (cfr. por todos MARTÍN
SALAMANCA, S. “La excepción de copia privada en derecho español y derecho
europeo: apuntes sobre un concepto cambiante”, en VV.AA. Estudios jurídicos: Liber
Amicorum en honor a Jorge Caffarena. Madrid: Colegio de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2017, p.513-538) han provocado
una ulterior simplificación del supuesto de hecho, en lo que afecta al requisito de
“acceso legal y desde fuente lícita”. En el RDL 12/2017 se elimina la reducción del
concepto legal a dos supuestos, y se sustituye la expresión “acceso legal” por “acceder
sin vulnerar las condiciones de acceso a la obra o prestación”

a) No necesita autorización del autor…

 El término “autor” se emplea impropiamente, porque, en realidad, se refiere al titular

efectivo de los derechos, sea el titular originario o derivativo (cesionario). Cosa distinta
es quién resulte o pueda resultar beneficiario de la correspondiente compensación
equitativa. Así, tras la resolución por el TJUE del caso Reprobel, STJUE 12-11-
2015, (as. C-572/13)-cfr. pfos. 44-49-, debe afirmarse que resulta contrario al
Derecho de la Unión Europea un sistema de compensación equitativa por copia
privada que tenga como acreedor de la misma a un sujeto que no sea titular de
derecho exclusivo de reproducción en la Directiva 2001/29. En el caso específico, se
cuestionaba precisamente que estuviesen llamados al reparto los editores. Piénsese que,
este también es el caso de la legislación española, que reconoce al editor como
acreedor de la compensación equitativa por copia privada, mientras que no es
titular originario de un derecho exclusivo de reproducción, salvedad hecha de
algunos casos especiales

9
recogidos en el art. 129 LPI25 (cfr. infra, aptdo. 4.d de este mismo trabajo).
 Por lo demás, recuérdese que el art. 31 debería considerarse de aplicación a los
titulares del Libro II de la LPI en los términos de la remisión impuesta por el art.132.
En todo caso, esta remisión se completa con la lectura del art. 25 (compensación
equitativa por copia privada) cuyos acreedores del Libro II son únicamente: artistas
y productores.

b) La reproducción en cualquier soporte

 Significa que comprende tanto las reproducciones analógicas como las digitales.
 La redacción de la LPI de 2006 (Ley 23/2006, de 7 de julio) fue la que incluyó esta
precisión, aunque nada nuevo se aporta a lo que ya venían entendiendo doctrina y
jurisprudencia, haciendo una interpretación teleológica de la norma y del concepto de
reproducción26.
 El inciso se ha añadido repitiendo lo que establece el art. 5.2.b de la Directiva, que
considera irrelevante, en relación con el establecimiento del límite, cuál sea el soporte
de la copia, aunque sí señala (CDO 38) que se deberán tener en cuenta las diferencias de
soporte y aplicar la debida distinción “en determinados aspectos”. Esto, sin duda, se
constata en el establecimiento de la compensación equitativa. Y, en efecto, parece
razonable tener en cuenta el mayor impacto dela copia digital (por su mayor facilidad,
menor carestía y mejor calidad)27. En esta línea, el artículo 25.5.5º, en la redacción
conferida por RDL 12/2017, señala que al momento de cuantificar el perjuicio sufrido
por los titulares protegidos, habráque tener en cuenta, entre otros criterios (cfr. art.
3,

25 Excepcionalmente, los editores de determinadas producciones sí se benefician de un derecho

conexo, afín o vecino al de autor, sobre ellas: 1) cuando la edición lo sea de obras caídas en el
dominio público sin haber sido divulgadas; y 2) cuando la edición lo sea de una producción no
protegida por Derecho de Autor, pero que pueda ser individualizada por su composición
tipográfica, presentación y demás características editoriales.
26 No obstante, es notable el conflicto que se desató en relación con la sujeción (o no) a la
compensación por copia privada de los soportes CD-R y CD-RW, entre otras cosas, porque, como
argumentaban los fabricantes e importadores de los mismos, como deudores de la compensación,
la copia privada que estaba “gravada” con la compensación del antiguo art. 25 era sólo la referida
a equipos y soportes analógicos; es decir, la copia privada analógica. Cfr. en detalle sobre esto,
infra, apartado 4.a y acuerdo ASIMELEC-entidades de gestión (2003).
27 MARÍN LÓPEZ, J.J. “La copia privada frente a las medidas tecnológicas de protección”, en
Pe.i, 2005, nº 20.

9
1657/2012), el diferente perjuicio que genera la copia digital, en relación con la analógica
(así, la calidad y el tiempo de conservación).

c) De obras ya divulgadas

 Protege el derecho moral (divulgación, inédito…)

 También protege intereses puramente económicos, evitando que la obra se propague
entre el público antes de que el autor osu cesionario decida el momento de dar a conocer
la obra.

d) Cuando se lleve a cabo por una persona física EXCLUSIVAMENTE

para su uso privado y SIN ASISTENCIA de TERCEROS

 Este inciso había sido reformado por la Ley 23/2006 y la dicción proviene de la
Directiva 2001/29. Los cambios introducidos a este respecto, en 2014, atienden a
demandas de interpretación, curiosamente, casi todas ellas, nacidas con anterioridad a
2006,pero en el sentido razonable de esclarecer todo atisbo de duda.

 PERSONA FÍSICA: La LPI, desde la versión conferida por la Ley 23/2006, hablaba
de “persona física” y no de “copista”, como hacía el antiguo art. 31 LPI (LPI/1996).
Pero la redacción de 2014, ciertamente, no añade nada a lo que ya había sido apuntado
por doctrina y jurisprudencia, a lo que ya recogió la LPI de 2006 y a lo que ha
“recalcado” la jurisprudencia europea posterior a la sentencia sobre el asunto
“Padawan” –STJUE 21-10-2010, as. C-467/08- (cfr. caso Opus, as. C-462/09, STJUE
16-06-2011; caso VC Wort, as. Acumulados C-457/11 a C-460/11, STJUE 27-06-2013;
caso Amazon.com Int, as. C-521/11, STJUE 11-07-2013; caso Copydan vs. Nokia, as.
C-463/12, STJUE 5-03-2015; caso Reprobel, as.C-572/13, STJUE 12-11-2015; caso
EGEDA, as.C- 470/14, STJUE 9-06-2016; caso SIAE vs. Microsoft y otros, as. C-
110/15, STJUE 22-09-2016).
Sin embargo, cuando el antiguo art.31 no decía “persona física” cabía imaginar supuestos en
los que una persona jurídica o un colectivo (con independencia de su personalidad) se
irrogase el lugar de “copista”.

9
El primer grupo de supuestos lo integraban los casos de las empresas de copistería o de
cualquier institución que, teniendo por ejemplo, una biblioteca o un centro de documentación,
proporcionaba copias o instrumentos para realizarlas a los usuarios o clientes. Este grupo de
supuestos recibió respuesta normativa en sentido negativo, desde el RD 1434/199228 (que
desarrollaba el art.25 de la LPI/87 y parcialmente vigente). El artículo 10.1 señala expresamente:

Artículo 10. Supuestos no incluidos en la obligación.

1. A los efectos de lo dispuesto en el presente título, no tiene la consideración de reproducciones
para uso privado del copista, en el sentido del apartado 2 del artículo 31 de la Ley de Propiedad
intelectual:
a) Las efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de reproducciones
para el público, o que tengan a disposición del público los equipos, aparatos y
materiales para su realización29.
b) Las que sean objeto de utilización colectiva o de distribución mediante precio.

No obstante, como se aprecia, la LPI/2014 añadió, explícitamente y en la redacción posterior se

ha mantenido, el inciso “sin intermediación de terceros”, que destruye cualquier sombra de
duda al respecto. Y, en sede de remuneración compensatoria, el RDL 12/2017, se vuelve sobre
ello, de modo aún más concreto. Se señala explícitamente que “no tienen la consideración de
reproducciones para uso privado (…) las efectuadas en establecimientos dedicados a la
realización de reproducciones para el público, o que tengan a disposición del público los
equipos, aparatos y materiales para su realización” (nuevo art. 25.5.c.1º).
Sorprendentemente, y en cierta contradicción con ello, el TJUE, en su fallo de 17-11-2017 (caso
VCast) retoma una afirmación que ya se leyó en su sentencia sobre el caso Padawan (STJUE 21-
10-2010, pfo.48), pero que había carecido de recorrido jurídico hasta el momento: el supuesto de
hecho del límite de copia privada no exige “que las personas físicas de que se trate posean los
equipos, aparatos y soportes de reproducción. Dichas personas físicas pueden igualmente
recibir de un tercero un servicio de reproducción, que constituye la premisa fáctica necesaria
para que ellas puedan obtener copias privadas” (pfo.35, as C-265/16).

28 Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, de desarrollo de los artículos 24, 25 y 140 de la

ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual, en la versión dada a los mismos por la
ley 20/1992, de 7 de julio (BOE núm. 301/1992, de 16 de diciembre de 1992).
29 Es de señalar no obstante, que la STJUE de 21-10-2010, con dudoso acierto, menciona en
diversos pasajes, como supuestos de copia privada, aquellos en que se oferta un servicio de
copia a terceros (pfos. 46-47 STJUE).

9
El segundo grupo de supuestos lo integraban los casosen los que, en el seno de una empresa, por
ejemplo, se realizaban copias para el desempeño de las funciones profesionales de los
empleados o colaboradores. El elemento personal que subrayaba el RD de 1992 guió la
interpretación de la Ley para contestar también negativamente a la calidad de “copista” de la
persona jurídica o la empresa, en estos casos, en parte porque colisionaba con el sentido de “uso
no colectivo”, que también se expresa como condición de la copia privada en el art. 31. Ni
siquiera las copias realizadas por el profesor para sus alumnos pueden considerarse “copia
privada”, en este sentido (aunque, en este caso, recuérdese el límite a favor de la ilustración de la
enseñanza del art. 32.2, que introdujo la LPI en la redacción de 2006 y que se ha modificado
sustancialmente a través de la Ley 21/2014).

En definitiva, la interpretación de la Ley ya había destacado, incluso antes de 2006, que “copista”
sólo es el que realiza (físicamente) la copia.

En estos casos, por tanto, al estar excluidos de los supuestos de copia privada, quienes
realizan esas copias, deben contar con la autorización correspondiente de los titulares de
derechos (o la licencia respectiva que acuerden, normalmente de carácter general, con las
entidades de gestión respectivas)31.

31En conclusión, como señala RODRÍGUEZ TAPIA, “Comentario al artículo 25”, en

Comentarios…, 2ª ed., p. 250, la copia privada queda prácticamente reducida a la que puede hacer
un particular (persona física) que se compra una fotocopiadora para su casa, lo que representa un
porcentaje muy pequeño de las fotocopias (por ejemplo), que se hacen. La compensación
equitativa que según el antiguo artículo
25 debía pagar el fabricante, importador, distribuidor… de esa máquina, ¿en qué medida apuntaba
hacia la compensación del daño patrimonial que causa este tipode copia lícita…?. La otra cara de
la moneda la ofrecen los equipos (por ejemplo losque compra una empresa de reprografía), que no
se emplean para realizar copia privada (y por tanto, sus adquirentes, además, tendrán que negociar
la licencia correspondiente con CEDRO), pero que devengaban una compensación equitativa que
se repercute en la cadena de comercialización de la misma hasta el usuario. Por otra parte,
recuerda RODRÍGUEZ TAPIA que el hecho de que las copias realizadas en establecimiento
especializado quedasen fuera de la copia privada motivó otra práctica “de dudosa legalidad pero
que se sigue practicando: el llamado sistema de licencias generales no exclusivas, que serían
concedidas por las entidades de gestión a las asociaciones, empresas y entes en los que se produce
una mayor actividad reprográfica. Tales licencias permitirían reproducir todas las obras, estén o
no en el repertorio de la entidad, con ciertas condiciones (por ejemplo, permitiendo la copia del
diez por ciento de cualquier libro; práctica que, por cierto, posibilita el fraude al permitir la
fotocopia de todo el libro, ya sea en diez veces sucesivas o en diez establecimientos distintos).
Además, y en previsión de la interposición de acciones de terceros ajenos a la entidad contra ésta
por las copias realizadas al amparo de la licencia y no autorizadas, la propia licencia suele

9
  El sentido personal se subrayó en la redacción de 2006 con la inclusión del adjetivo
“su” (uso privado). Y se ha remarcado con el inciso del nuevo número 1 del art. 31
LPI, “sin asistencia de terceros”, desde 2014.

 La trascendencia de la redacción de 2006 (secundada por la de 2014, la de 2017 y la hoy

vigente) es que deja absolutamente clara la exclusión de las personas jurídicas del
ámbito subjetivo de la aplicación de la copia privada. Ello conduce,
necesariamente, a reflexionar sobre una de sus consecuencias naturales: la justificación
(o no), a partir de esta modificación de la exclusión en bloque de la obligación de
pago de la compensación equitativa de todos los equipos y soportes adquiridos por
una sociedad para la realización de sus actividades empresariales o incluso de
aquellos equipos manifiestamente concebidos para fines profesionales (¿es copia
privada la que pueden realizar los empleados, al sacar copias para su uso privado en el
lugar de trabajo, utilizando a estos efectos los recursos propios de la empresa?)32. De
hecho, como consecuencia de la sentencia del TJUE de 21-10-2010 (as. Padawan) y las
que la han secundado, se consagra en el Ordenamiento comunitario que un sistema de
compensación equitativa debe, NECESARIAMENTE, discriminar (en el sentido de
excluir, no aplicarse a equipos y soportes que no sean puestos a disposición de personas
físicas para fines privados. En la resolución nacional que aplicaba la interpretación del
TJUE (SAP Barcelona, Scº15, 2-03-2011), se estableció que “basta la mera
acreditación de que algunos de los adquirentes de aquellos productos que se
quieren gravar fueron empresas públicas o privadas, para advertir que se
pretendió aplicar indiscriminadamente, incluso a supuestos en que claramente no
iban a ser destinados a copia privada. (…) (T)an solo está justificado el devengo
del canon sobre los soportes digitales vendidos o puestos a disposición de
particulares que presumiblemente vayan a ser destinados a un uso privado, y no a
una actividad profesional. No tiene sentido repercutir sobre una empresa o un
profesional la financiación de la compensación equitativa por copia privada, al adquirir
soportes digitales para su actividad empresarial o profesional.”

incluir una cláusula de asunción de responsabilidad civil por parte de ésta, de forma que el
licenciado queda indemne frente a una hipotética reclamación de los autores y titulares de
derechos de propiedad intelectual no asociados a la entidad de gestión y de cuyos derechos se ha
dispuesto sin su consentimiento (…)”.
32 MATEU PÉREZ-GIRARDI, B., “La reforma de la remuneración compensatoria…”, p. 481.

9
(FJ 16). Y, en el mismo sentido, se ha vuelto a manifestar la STJUE as.acumulados C-457/11 a C-
460/11, STJUE, S 4ª, 27- 06-2013, caso VGWort (pfos. 41-44), STJUE 10-04-2014, as.C-
435/12, STJUE 11-07-2013, as. C-521/11, STJUE 09-06-2016, as. 470/2014.

Precisamente, uno de los problemas que planteó desde su inicioel sistema de remuneración
compensatoria por copia privada a cargo de los Presupuestos Generales (sistema 2014) es
que impide este tipo de discriminación, por más que el supuesto de hecho generador de la
misma copia privada sí la contemple. Y así ha quedado de manifiesto tras la STJUE de 9
de junio de 2016,en el caso EGEDA (as. C-470/14), que declara que el sistema español de
compensación equitativa por copia privada se opone al Derecho de la Unión precisamente
por no poder asegurar que el coste de dicha compensación sea soportado por los usuarios
(rechazando, en cambio, el otro motivo que se había elevado a cuestión prejudicial: la falta
de “equidad” implícita en un sistema de copia privada en que la compensación se financia a
cargo de los Presupuestos Generales, y, por lo tanto, sometiéndose a un techo
presupuestario irrebasable, con independencia de que la medida del daño efectivo arroje un
valor mayor).

Por su parte, el art. 25 LPI (compensación equitativa por copia privada) no admite este criterio de
exclusión ab initio, sino que, tratándose de equipos o soportes “concebidos manifiestamente para
uso profesional”, requiere, ADEMÁS, la constatación (y prueba de ella, por tanto) de que “no se
hayan puesto a disposición de derecho o de hecho de usuarios privados y estén manifiestamente
reservados a usos distintos a la realización de copias privadas”, cfr. art. 25. 5. d.

 USO PRIVADO: Cabe cuestionarse aquí si entran en el “uso privado” las copias
realizadas (no para nosotros mismos, sino) para nuestro círculo de amigos o familiares.

El empleo del adjetivo “su” hace pensar en que sólo la copia para uso “personal” es la incluida en
el límite de copia privada. Y lo que es más importante: otra interpretación abriría una peligrosa
espita (y hay que ser cuidadoso con ella), que podría ayudar a admitir como supuesto de copia
privada la que, por ejemplo, me ofrezco a realizar de un archivo de música del que dispongo, y
enviarla por mail a cualquier cibernauta que conteste a mi anuncio.

Si se es capaz de delimitar con cierta precisión hasta donde llega ese “círculo familiar”,
“doméstico” o de “amistad”, sindesvirtuar el mandato de “exclusivamente para su uso privado”,

9
no veo problema en admitirlo también como copia privada, en tanto responde, entiendo, al
planteamiento del precepto.

A favor de este planteamiento más flexible, como bien señala CARBAJO CASCÓN, aboga la
dificultad (o imposibilidad) de controlar cuándo se hace una copia para uso estrictamente personal
o para proporcionársela a una persona del círculofamiliar o de amistades, que, no necesariamente,
van a constituir un uso colectivo como el descrito en el ejemplo anterior.

Pero la reforma de 2014, en este sentido, ha añadido un potente adverbio (“exclusivamente”), y

una aclaración que permite descartar como copias privadas las copias realizadas con ánimo de
“uso profesional” o “empresarial”.

En confusa relación con lo anterior, el legislador de 2014 añade (no se entiende si

explicativamente o especificativamente) el requisito de que la copia se realice sin fines “directa” o
“indirectamente” comerciales. Este inciso proviene de la Directiva 2001/29 (art. 5.2.b), y en el
texto comunitario parece evidente que únicamente ayuda a delimitar el “uso privado”,
contraponiéndolo a un indicio de todo lo contrario, cual es el de obtener algún género de beneficio
económico a partir de las copias realizadas. Como veremos, no obstante, abordar en el apartado
2.a del art.31 este carácter, puede resultar redundante de la condición que ahora (también?) se
contiene en el apartado 2.c del art. 31, consistente en que la copia no sirva nunca a propósitos de
“utilización lucrativa”.

Y la verdad es que, si en algo debe pesar la intención legislativa, la introducción del refuerzo
“exclusivamente”, no es inocua. El Proyecto de Ley 21/2014 fue tramitado en su integridad
conteniendo esta expresión y no fue sometida a ningún género de consideración ni enmienda39.
Pero, en cambio, la tramitación de la Ley 23/2006, que había operado las reformas
inmediatamente anteriores a la Ley 21/2014, sí nos orienta en el sentido de la expresión.
Durante el proceso parlamentario, se rechazó expresamente una enmienda presentada por el
Grupo Parlamentario Popular del Congreso (enmienda núm. 10740), que pretendía que figurase el
adverbio “exclusivamente” precediendo a la expresión “para su uso

39 Aunque en la primera versión que se conoció del Anteproyecto de Ley de Modificación de la

LPI (marzo 2013, de autoría algo difusa, aunque se atribuyó al Ministerio de Cultura) no
figuraba en el art. 31.2. Se introduce en la versión de julio del mismo Anteproyecto y permanece
hasta su conversión en dictado legal.
40 BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, núm. 44-10, de 30/11/2005, p.94

9
privado” en el art. 31.2 LPI. El rechazo de la enmienda aclara que el legislador de 2006 no
quiso reducir lo privado a lo exclusivamente “personal”, afirma GARROTE FERNÁNDEZ-
DÍEZ41. Pero esto mismo significa que, en 2014, sin embargo, ellegislador interviene justo con el
propósito contrario.

No obstante parezca que los indicios históricos y sistemáticos abogan por un entendimiento muy
estrecho del “uso privado” al que se vincula la copia privada, dos argumentos hacen defendible la
inclusión del círculo “familiar”. Uno de índole práctica, como ya se ha indicado: resulta
complicado articularun sistema que consiga que este tipo de copias se sujeten a la correspondiente
autorización, que es lo que sucedería de considerar que se sitúan dentro del ámbito de poder de la
exclusiva del titular de un derecho de reproducción. El otro, de racionalización normativa. No
forma parte de la definición europea de copia privada la necesidad de que se excluyan las copias
realizadas por “amistad” o “favor”, y, de hecho, legislaciones nada sospechosas de labilidad,
como la alemana o la austríaca, por ejemplo, consideran incluibles como copias privadas las que
se hacen dentro del círculo familiar íntimo o personal (Alemania, BGH 14-04-1978, GRUR 1978,
474 - Vervielfältigungsstücke.;Austria, parágrafo 42.3 UrhG).

e) A partir de obras a las que se haya accedido desde una fuente lícita y sinvulnerar las
condiciones de acceso.

 En 2006 se añadió simplemente la condición de que se realizase la copia “a partir de

obras a las que se hubiera accedido legalmente”. Curiosamente, la Directiva 2001/29 lo
preveía (con la misma expresión) para excepciones distintas a la copia privada (art.
6.4.I), mientras que, de manera que parece deliberada, el legislador comunitario lo
obvia para la copiaprivada (art.6.4.II). Por ello NO es una característica del supuesto de
hecho que debe aparecer concordada en los demásordenamientos europeos.

 No obstante, apareció en la redacción del art. 31.2 y generó un sinfín de elucubraciones

en relación a su alcance, tachándose de “expresión confusa”42. En todo caso, la
doctrina coincidió

41 “Comentario al artículo 31”, en VV.AA. Comentarios a la Ley de Propiedad

Intelectual, coord.. por R. Rodrigo Bercovitz, 3ª ed. Madrid: Tecnos, 2007, p.561. 42GONZÁLEZ
GARCÍA, Agustín, “La compensación equitativa por copia privadadigital en la ley 23/2006, de 7
de julio, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 15-2006

9
en que la expresión parecía apuntar al conflicto generado por las reproducciones que los
usuarios realizan desde las páginas web que, sin autorización, ponen a disposición del público
archivos digitales para su descarga por medios electrónicos. Asimismo podía ser de aplicación a
las redes P2P de intercambio de archivos digitales en las que se produce la misma situación de
ausencia de autorización del titular.

 El debate se suscitaba en torno al hecho de que, tal como habíaquedado la redacción, no

se sabía si se refería:

a) a acceder a un ejemplar LEGAL de la obra (es decir,“no pirata”);

b) a acceder LEGALMENTE al objeto de la copia (por ejemplo, no burlando
una medida tecnológica puesta por el titular);
c) a ambos casos.

 Con posterioridad, el TJUE, en sus sentencias de 10-04-2014 (as. C-435/12) y 12-11-

2015 (as. C-571/13), ha determinado categóricamente la necesidad de que los sistemas
de compensación equitativa por copia privada de la Unión incluyan entre sus requisitos
el hecho de que solo generen copias privadas (“indemnizables”) los casos en que el
copista realice reproducciones a partir de originales o copias de origen legal. Todo
lo demás constituye piratería, que será perseguible, pero no “compensable” a través de
un derecho de remuneración.

 El legislador de 2014 intervino dotando de contenido normativo taxativo (solo dos

grupos de reproducciones) a la expresión “acceso legal y desde una fuente lícita”
(antiguo art. 31.2.b.1º y 2º). La disposición se reveló inexacta e inconsistente en
muchos aspectos43. En consecuencia, el RDL 12/2017 procedió a eliminar ese pasaje.
Y la expresión “acceso legal” quedó sustituida por la vigente:“no vulnerando las
condiciones de acceso a la obra o prestación”. “Condiciones de acceso” es una
fórmula amplia. Pueden considerarse tales las medidas tecnológicas que protegen una
grabación; las advertencias que se proyectan en un cine al inicio de la película o
las que se ven en un museo, alertando de que está prohibido realizar fotos.

p.35; CARBAJO CASCÓN, “Copia privada…”, p.31p.35; CARBAJO CASCÓN, “Copia

privada…”, p.31.
43 Cfr. por todos, MARTÍN SALAMANCA, op. ult.cit.

9
 f) Y la copia obtenida no sea objeto de unautilización colectiva ni
lucrativa, ni de DISTRIBUCIÓN MEDIANTE PRECIO.

 UTILIZACIÓN COLECTIVA. La copia no será privada si permite el acceso

(simultáneo o sucesivo) a la obra o prestación por una pluralidad de sujetos
(podríamos añadir, fuera del ámbito doméstico, conforme a lo visto). Esta condición ha
sido asumida tradicionalmente como indispensableen la apreciación de copia privada.

 Ya se ha abordado, al hablar del “copista-persona física”, la incompatibilidad de la

copia privada con algunos usos “colectivos” (los empleados de la empresa) o no
estrictamente personales (ámbito doméstico). En general, la doctrina, basándose en el
tradicional requisito de la no utilización colectiva, niega este carácter a las copias
realizadas en el seno de una empresa, institución o despachos profesionales (a lo que
muchas veces, en la práctica, se suma su carácter lucrativo, directo o indirecto).

 Lo mismo, (carácter colectivo), puede aplicarse a las copias P2P para refutar su
pretendido carácter de “copias privadas”.

 La utilización colectiva es independiente (y suficiente para descartar el carácter de

copia privada) del carácter “lucrativo”.
De tal modo que aunque se trate de una ONG o de una institución sin ánimo lucrativo,
igualmente, estamos fuera de la esfera de la copia privada (aunque, en su caso, pudiera tratarsede
una reproducción no sometida a la exclusiva de los titulares por algún otro límite de la LPI (cfr.
arts. 32, 37 LPI).

 La STS de 8 de junio de 2007 (caso Cámara de Comercio de Madrid) ha venido a

marcar claramente la aplicabilidad del criterio colectivo para desmontar una pretendida
situación de copia privada, y ello con independencia de que allí no concurriese ánimo
lucrativo. Se trató de un pleito contra la Cámara Oficial de Comercio e Industria de
Madrid, mantenido por la entidad de gestión de Derechos Reprográficos CEDRO, en
relación con las reproducciones de obras de sus fondos que se efectuaban en unas
máquinas de fotocopiado instaladas en la Cámara de Comercio y de uso gratuito para el
público. El TS sostuvo que no se trataba de copias privadas. Afirmó que no

9
solamente debe excluirse del concepto de copia privada aquélla que tiene un carácter propiamente
mercantil, por estar orientada al mercado, - y el TS quería referirse al elemento lucrativo- sino
aquélla que es capaz de lesionar seriamente el potencial mercado editorial. En ese sentido debe
interpretarse, en el RD 1434/1992, la expresión de destino al público, que se refiere a la
posibilidad de utilización por parte de un grupo indeterminado de usuarios, más allá de la
finalidad estrictamente profesional o de índole particular por parte del copista. Y añade que el
mercado editorial (el afectado en este caso, se trataba de fotocopias) no sólo puede verse
perjudicado seriamente por las empresas dedicadas a la explotación de aparatos de reproducción,
sino también por los centros o entidades de distinta naturaleza que tienen a disposición de un
grupo indeterminado de personas este tipo de aparatos, cuya capacidad para hacer la competencia
a la industria editorial mediante la reducción de los costes que implica la realización directa de
copias es evidente. (FJº 9º, STS de 8-06-2007).

 Actualmente, se encuentra sub iudice una cuestión prejudicial planteada al TJUE en

relación a las copias almacenables en la nube que interroga al TJUE, entre otros temas,
sobre el tratamiento de un método de “compartición” (deduplicación) decopias matrices
para abastecer de reproducciones a distintos usuarios (as. C-426/21, caso Ocilion).

Ocilion (la empresa demandada) ofrece a clientes profesionales (operadores de redes, hoteles,
centros deportivos, etc) soluciones individuales de IPTV integral (televisión por Internet en
circuito cerrado)”. El servicio incluye “una grabadora de vídeo en línea que permite ver la
televisión en diferido bien mediante la realización de grabaciones individuales, bien mediante
grabaciones en serie de programas enteros. El servicio incluye también, entre otras, una función
de «volver a ver» con la que los contenidos emitidos hasta siete días antes pueden ser visionados
de nuevo” (pfo.1). Es el usuario final quien programa las grabaciones y activa si lo desea la
mencionada función “volver a ver”.
Aparte de ello, “en virtud de dichos actos de programación, el sistema realiza de manera
automática las grabaciones y las almacena, en principio, en un archivo propio (single copy) para
cada usuario que programe la grabación” (Ibidem). No obstante, en un segundo plano y sin que lo
sepa el usuario final, se lleva a cabo un proceso técnico de “deduplicación”, o si se prefiere
“desduplicación”,destinado a evitar duplicidades y por tanto a ahorrar espacio de almacenamiento.
De este modo, en vez de hacer y mantener una copia para cada usuario se realiza una única
copia para todos los que hayan programado la misma grabación, facilitándoles el acceso por
medio de una referencia asignada de forma específica. Esta copia “no se borrará hasta el
momento en que el último usuario

9
haya cancelado la programación de la grabación de que se trate”(Ibidem)48

 UTILIZACIÓN LUCRATIVA. El uso de carácter no lucrativo respeta la terminología

que la LPI española había utilizado desde 1987, y seguramente el legislador español
la consideró equivalente a la (quizá más amplia) de la norma comunitaria: “fines
directa o indirectamente comerciales”. Curiosamente, esta perífrasis fue introducida
en la Directiva a última hora, a través de una enmienda del Parlamento Europeo,
sustituyendo a la expresión “sin fines lucrativos”. Y, en efecto, resulta preferible, en
tanto abarca cualquier género de beneficio comercial, incluso no monetario50.

Sin embargo, la redacción de la LPI de 2006, en adaptación de la Directiva Infosoc, no incluyó el

“beneficio comercial” (directo o indirecto) de la Directiva 2001/29, posiblemente en la confianza
de que ya se encontraba incluido en la LPI, aunque con otros términos, al referirse desde 1987 la
copia privada a no utilización “lucrativa”. En aparente ignorancia de todo lo anterior, y con un
discutible sentido sistemático, en la redacción de 2014 primero y en todas las posteriores después,
se mencionan por separado, pero yuxtapuestas, las dos formulaciones (la europea y la nacional),
en distintos momentos del art. 31 (cfr. Aptdo.2.a, art. 31 y aptdo.2.c, art. 31). Si no son
sinónimos, lo correcto sería que solo se utilizase uno, y no ambos; y, en todo caso, en un único
punto de la delimitación del supuesto de copia privada.

En todo caso, nunca se considerará lucro el ahorro que supone para el copista la obtención
de copia en lugar de

48 Resumen facilitado por Ramón Casas Vallés y publicado en el blog ALADDA

(https://aladda.es/tjue-casos-grand-production-c-423-21-y-ocilion-iptv-c-426-21- cuestiones-
planteadas/)
50 Únicamente para subrayar la deficiencia técnica, téngase en cuenta que, en otros momentos, el
legislador ha sido plenamente consciente de la inexistencia de equivalencia entre “ánimo de
lucro” y “beneficio económico directo o indirecto”. Así, la reciente reforma del Código Penal,
mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha causado que el nuevo art. 270 Código Penal
(precisamente referido a las infracciones de los derechos de propiedad intelectual) pase a decir
“beneficioeconómico directo o indirecto”, donde antes se hacía referencia al “ánimo de lucro”.De
acuerdo con el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, la introducción del “beneficio económico
directo o indirecto” en el tipo penal del art. 270 Código Penal, permite alcanzar conductas que a
las que no llega un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto (por ejemplo, ingresos por
publicidad a través del número de visitas a un sitio web). Y así lo confirma la Circular 8/2015,
sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad
de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, p. 18-20, disponible en:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/CIRCULAR_8-
2015.pdf?idFile=d7b418c1-6aa4-406a-bceb-19b2a9495c52.

9
la adquisición del ejemplar reproducido (porque, en esecaso, se desecharían más de la mitad de
las copias privadas).

 SIN DISTRIBUCIÓN MEDIANTE PRECIO: Este inciso aparece en 2014, en la

redacción del art. 31.2. Es difícil entender qué información jurídica no contemplada
antes aporta este inciso, dado que entiendo que la distribución mediante precio de las
copias realizadas quiebra tanto frente al uso exclusivamente personal, como frente a la
exigencia de utilización no lucrativa, y a la condición de que no se realice con fines ni
directa ni indirectamente comerciales. Quizá se cierra el paso a considerar “copia
privada” aquella reproducción distribuida mediante precio que no supere el coste de
realización, y, por tanto, fuera de cualquier ánimo de obtención de lucro. Sin
embargo, como se ha dicho, quizá tampoco podría considerarse copia privada por falta
de utilización para uso estrictamente personal.

g) Cláusula de EXCLUSIÓN

Según el nuevo apartado 3 del art. 31, quedan excluidas delrégimen de la copia privada:

a) Las reproducciones de obras que se hayan puesto a disposición del público

conforme al artículo 20.2.i), detal forma que cualquier persona pueda acceder
a ellasdesde el lugar y momento que elija, autorizándose, con arreglo a lo
convenido por contrato, y, en su caso,mediante pago de precio, la
reproducción de la obra.

b) Las bases de datos electrónicas.

c) Los programas de ordenador, en aplicación de la letra

a) del artículo 99.

Las dos últimas exclusiones ya estaban recogidas explícitamente en la LPI desde la redacción de
2006. Y tenían su razón de ser en la inclusión del “usuario legítimo” del que hablaron las
Directivas europeas51, refiriéndose al usuario que adquiría una “licencia” de uso, modo habitual
de comercialización de programas de ordenador y de bases de datos electrónicas.

La primera, en cambio, es más bien una conclusión del legislador de 2014, extraída de una
disposición diversa (el artículo

51 Directiva 91/250/CEE sobre Programas de Ordenador y Directiva 2001/29/CE, enlo que se

refiere a las bases de datos.

9
161.5 LPI, tal como lo redactó la Ley 23/2006, actual 197.5, despuésde las dos reformas que han
sucedido a la de 2014, y arrastrada también de la Directiva 2001/29).

El art. 6 de la Directiva, referido a la relación entre medidas tecnológicas y salvaguarda de

determinados límites (entre ellos, la copia privada), finaliza EXCLUYENDO de su regulación
las “obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo
convenido por contrato, de tal forma que personas concretas del público puedan acceder a ellas
desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido”.

Su trasposición (literal) se ubica en el actual art. 197.5 de la LPI española.

Este inciso desató innumerables comentarios y cuestiones acerca de su alcance último. Una
posible lectura era la de que, en estos supuestos, la medida tecnológica podía,
excepcionalmente, erradicar el límite de la copia privada, probablemente justificado en el
sistema de “usuario licenciado” o “usuario legítimo” que manejaba implícitamente.

La sorpresa es que, no siendo aún pacífica la interpretación y proyección objetiva de esta

previsión normativa, el legislador parece haber entendido que lo razonable para incentivar el
empleo generalizado de la medida tecnológica (sin cortapisas) en este sector, era desde el
concepto de copia privada, incorporándolo a un caso concreto de límite y cerrando el paso
a su posibilidad (por su expulsión del supuesto de hecho,ope legis).

El CGPJ, en el informe al Anteproyecto de Ley de Propiedad Intelectual que se publicó en julio

de 201352, ya criticó duramente la fórmula del prelegislador,llegando a tacharla de incorrecta, a
menos que se exigiera, al mismo tiempo, la implementación de medidas tecnológicas de
protección. Lo justifica en el hecho de que, de no ser así, tampoco existe, en realidad,
ninguna garantía de que el usuario se atendrá a las restricciones convenidas en el contrato,
y, por consiguiente, deja de estar justificado el desplazamiento del límite (y, por ende, de la
compensación equitativa a él asociada).

52 Informe al Anteproyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley dePropiedad

Intelectual, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril,y de la ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil, 23-07-2013. ConsejoGeneral del Poder Judicial. Comisión de
Estudios e Informes. Ponente: Dª MargaritaUría Etxebarría. Disponible en:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-
Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe- al-Anteproyecto-de-Ley-de-modificacion-del-
Texto-Refundido-de-la-Ley-de- Propiedad-Intelectual--aprobado-por-Real-decreto-Legislativo-1-
1996--de-12-de- abril--y-de-la-ley-1-2000--de-7-de-enero--de-Enjuiciamiento-Civil.

9
Además, este aspecto del acuerdo negocial (per se, como medio para derogar la aplicación
del régimen de la copia privada), nos traslada de nuevo a la cuestión del valor de la
autorización de los titulares de derechos exclusivos en el sistema. De una parte, se cohonesta mal
con el principio de irrenunciabilidad de la compensación equitativa (que, al menos, afecta a la
que incumbe a autores y artistas, cfr. art. 25.2 in fine). Por otra parte, la jurisprudencia europea
más reciente ha reiterado la irrelevancia de la autorización del titular en el devengo de la
compensación equitativa por copia privada, cuando el Estado miembro ha establecido la
excepción (STJUE 27-06-2013, as. Acumulados C- 457/11 a C-460/11, caso VGWort,; STJUE
5-03-2015, as. C-463/12,
caso Copydan). Como mínimo, esta incoherencia podría haberse solventado parcialmente si el
legislador, sencillamente, la hubiera vinculado a la posibilidad, para el titular de derechos
exclusivos, de intervenir sobre la extensión del beneficio de copia privada a través de la
inserción de medidas tecnológicas (cfr. arts. 196 y 197 LPI)

4. Compensación equitativa por copia privada: art.25LPI. Elementos generales.

a) Historia legislativa de la remuneración

compensatoria

La “remuneración compensatoria por copia privada” se introdujo en el art.25 de la LPI de

1987. Su régimen se amplió y definió através del RD 287/1989 de 21 de marzo.

Fracasó estrepitosamente la labor de la Comisión Mixta que se creó para la fijación de los
equipos y materiales afectados, el importe y el procedimiento de cobro de la remuneración (art.2
RD 287/1989).

Este traspié intentó corregirse con la reforma del art. 25 por la Ley 20/1992, de 7 de julio y su
reglamento de desarrollo, el RD 1434/1992, de 2 de noviembre58. Los fallos que se detectaron
en la nueva normativa fueron un sistema de convenios sujetos a aprobación por unanimidad y una
insuficiente delimitación de la figura de los deudores de la remuneración compensatoria, que
abonó el fraude.

58 Modificado por el RD 325/1994, de 25 de febrero, en lo que se refería a suartículo 15 y

determinadas exclusiones al pago de remuneración por copia privada.

9
El descontento de los sectores afectados origina una nueva reforma del artículo 25, que asomó
con ocasión de la tramitación parlamentaria de la Ley española de trasposición de la Directiva
92/100 (Ley 43/1994, de 30 de diciembre, Disposición Adicional 2ª). Y esta redacción quedó
fijada en la versión de la LPI de 199659.

Los siete años posteriores estuvieron llenos de vicisitudes para la compensación por copia
privada. En especial por lo que se refería a su adaptación a las nuevas tecnologías. Nuevos
equipos idóneos para realizar copias, nuevos soportes… Ello propició el conflicto que enfrentó a
fabricantes e importadores de CD-Ry CD-RW(por un lado) y entidades de gestión por otro.
Las entidades de gestión reclamaban que se les permitiese controlar las operaciones sometidas
al pago de la remuneración del artículo
25 respecto a estos soportes. Fabricantes e importadores opusieron, entre otras razones, que la
remuneración por copia privada no era aplicable a soportes digitales como CD-R y CD-RW,
ya que sólo se contemplaba, en su opinión, para soportes analógicos (recuérdese que el art.31 LPI
anterior a 2006 no especificaba que se tratase de “copias realizadas en cualquier soporte”).
Además, añadían, esos soportes permiten la reproducción de datos, informaciones y otros
contenidos no protegidos, además de emplearse para actividades ajenas a la copia privada de
obras, como, por ejemplo, copias de seguridad de programas de ordenador. El conflicto se saldó
con cinco sentencias de primera instancia, todas favorables a las entidades de gestión60, y
confirmándose dos de ellas por las audiencias Provinciales que conocieron de los recursos de
apelación. Ante esta situación, y para evitar nuevos procedimientos judiciales, el 30 de julio de
2003, seis entidades de gestión (AIE -Artistas Intérpretes o Ejecutantes-, AISGE - Artistas
Intérpretes, Sociedad de Gestión-, EGEDA -Entidad de Gestión de Derechos de Propiedad
Intelectual-, SGAE -Sociedad General de Autores y Editores-, DAMA –Derechos de Autor de
Medios Audiovisuales- y CEDRO –Centro Español de Derechos Reprográficos) y ASIMELEC,
(Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones,
que

59 Donde, curiosamente, pierde el adjetivo de “compensatoria”, aunque gana el de “equitativa”

(“originará una remuneración equitativa y única”, decía el art. 25 en la redacción original del
Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996).
60 Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona de 2 de enero de 2002;
sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Esplugues de Llobregat de 13 de marzo de
2002; sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellá de Llobregat, de 22 de abril y
20 de junio de 2002; sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº48 de Barcelona, de 7 de mayo
de 2002.

9
encuadra a muchas y más principales empresas del sector), suscribieron un acuerdo a través del
cual se acordaba el pago por parte de empresas asociadas a ASIMELEC a las gestoras de derecho
de los cánones por copia privada sobre CD-R y DVD-R (entrando en vigor el 1 de septiembre de
2003). Se trataba de un acuerdo, no de una norma, pero, de hecho, sus indicaciones han sido
prácticamente trasladadas a la compensación por copia privada del art.25 LPI61.

La Ley 23/2006 incluye novedades importantes en el artículo 25:

1) sustituye el término “remuneración equitativa por copia

privada” por el de “compensación equitativa”;
2) establece separadamente la compensación debida por copiaprivada analógica y por
copia privada digital;
3) en particular, respecto a la copia privada digital añade:
a. un procedimiento especial para la fijación de las tarifas, señalando la
competencia para intervenir en dichoprocedimiento, las reglas del mismo y los
criterios que las partes y la Administración deben tener en cuentadurante el
proceso de negociación de dichas tarifas;
b. unas tarifas provisionales y transitorias, que serían aplicables hasta que se
alcanzasen las tarifas definitivas, siguiendo las pautas establecidas en el nuevo
artículo 25 (DTª Única de la Ley);

4) modifica las excepciones al pago de la compensación.

En concreto, respecto al régimen de la remuneración por copia privada digital, la redacción

de la LPI de 2006 incluía unas tarifas y una selección de equipos y soportes PROVISIONALES,
hasta que se alcanzasen las tarifas definitivas, siguiendo las pautas del nuevoartículo 25 LPI (DTª
Única de la L.23/2006). Las tarifas fueron sustituidas por las contenidas en la Orden
PRE/1743/2008, de

61 El acuerdo de ASIMELEC fue denunciado ante las autoridades antimonopolio españolas.

Pero ninguna de las demandas ha sido estimada. Las resoluciones R688/06 SGAE/ASIMELEC 3
y R692/06 SGAE/ASIMELEC 4 (acumuladas), de 31 de mayo de 2007, han cerrado
definitivamente el tema, apoyando la licitud del acuerdo y declarando que no es contrario a la
libre competencia. El TDC concluye que del art. 25 LPI se infiere que el colectivo de fabricantes,
importadores y distribuidores está obligado a un pago en base a la idoneidad de los equipos y
materiales, y, a su vez, si finalmente se demuestra que ese material no ha sido usado para realizar
copia privada, deberá entonces reembolsarse al consumidor final, y una vez probado su uso
alternativo, el canon repercutido en su venta, y que probablemente habrá ya abonado a las
entidades degestión. Lo cual no se puede decir con seguridad hasta qué punto es realista y viable.

9
18 de junio, con carácter definitivo. Respecto a las anteriores (transitorias) presentaban varias
novedades:
- un leve incremento de precios, en términos generales (aunque en casos puntuales,
como los discos ópticos CD y DVD se han rebajado);
- aumento de la lista de objetos de gravamen: así, teléfonos móviles, reproductores de
vídeo y música portátiles, grabadoras de DVD y memorias flash.

Sin embargo, dos grupos de intervenciones judiciales, a lo largo del año 2010, modificaron
considerablemente el panorama de la regulación de la copia privada.

1º) el TJUE, en sentencia de 21 de octubre de 2010 (as. C- 467/08, Padawan vs. SGAE,
EGEDA, AIE, AGEDI, CEDRO)
resuelve una cuestión prejudicial planteada por la AP de Barcelona y establece que el sistema
español de canon no es adecuado en tanto se proyectaba sobre todo tipo de equipos, soportes y
materiales relacionados con la reproducción de obras o prestaciones protegidas pero SIN atender a
su vinculación efectiva con la realización de copias privadas (i.e., en el caso concreto se
cuestionaba si era correcto someter a este canon los soportes de grabación digital que adquirían
empresas, por definición, sustraídas al círculo de la copia privada).

En concreto, su párrafo 59 refiere que:

«Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder […] que el artículo 5,
apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria
una vinculación entre la aplicación del canondestinado a financiar la compensación equitativa en
relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos
para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon
por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción
digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente
reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la
Directiva 2001/29. »

2º) Con fecha 22 de marzo de 2011, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Scº 3ª) de la
Audiencia Nacional dicta seis sentencias62 en las que, a petición de distintos sectores de la
industria y de los consumidores y usuarios, anuló por defectos formales la Orden
PRE/1743/2008, de 18 de junio63. No

62 Resolviendo los recursos: 704/2008 (promovido por Asociación de Internautas), 755/2008

(promovido por Motorola España S.A.), 766/2008 (promovido por Sony Ericsson Mobile
Communications Iberia, S.L.), 774/2008 (promovido por ASIMELEC) y 731/2008 (promovido
por Nokia Spain SAU).
63 Se evidencia el incumplimiento de la verificación del Dictamen del Consejo de Estado y de
la Memoria Económica que deben acompañar a una norma

9
obstante, las resoluciones fueron recurridas ante el TribunalSupremo, fallando la Sala Tercera de
este último en su sentencia de 22-03-2013 (rec.2537/2011)64. Esto significó que, en el interin, no
se podían hacer efectivas las posibles consecuencias de la declaración de nulidad de la Orden de
2008. Y éstas ciertamente resultaban de largo alcance, porque pasaban por entender que
desaparecían todas las innovaciones introducidas por la Orden (así el gravamen sobre memorias
USB o los teléfonos móviles con capacidad para reproducción audio; las propias tarifas, con
“resurrección” de las contenidas en la DTª de la Ley 22/2006 como “transitorias”) y, además,
técnicamente, cabría reclamar el reintegro de las cantidades satisfechas por este concepto.

A todo este extraño devenir hay que sumarle que la DA 12ª de la L.2/2011, de 4 de marzo, de
Economía Sostenible, recogió el compromiso del Gobierno para modificar la regulación de la
compensación equitativa por copia privada en el plazo de 3 meses, mediante Real Decreto y
con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencial de la Unión Europea. Incumplido el
plazo, el Grupo Popular del Congreso de los Diputados planteó una proposición no de ley,
instando al Gobierno a la supresión del polémico sistema de “canon digital”, que fue aprobada por
amplia mayoría en el Congreso (331 votos a favor, 2 abstenciones).

No obstante, hubo que esperar hasta diciembre de 2011 para que el RDLey 20/201165,
finalmente, a través de su DA 10, y con efectos a partir del 1 de enero de 2012, declarase
derogado el sistema de compensación equitativa establecida en el art. 25 LPI. El sistema de
“canon” o “gravamen” sobre soportes y equipos se sustituye por un pago a cargo de los
Presupuestos Generales del Estado, cuyo procedimiento se ha reglamentado en el RD 1657/2012,
7 de diciembre (BOE núm. 295, de 8 de diciembre).

De conformidad con lo que recoge la DTª 2ª del RD 1657/2012, para elejercicio 2012, se
procedió, en primer término a una liquidación provisional a

reglamentaria de carácter ejecutivo, como era la Orden de 2008. En el FJº 4º, la Audiencia
Nacional acomete una extensa caracterización de la Orden recurrida como disposición
reglamentaria y no como mero acto administrativo, según argumentaban en su defensa las
codemandadas (entidades de gestión). La orden impugnada es propiamente una norma jurídica de
carácter reglamentario, con vocación de generalidad y naturaleza materialmente innovadora del
Ordenamiento jurídico (y no un mero acto aplicativo).
64 Fecha que, como veremos a continuación, es posterior al siguiente cambio de sistema de
compensación equitativa (esencialmente, a través del RDLey 20/2011, de 30 de diciembre), lo que
obligó al Tribunal Supremo a desestimar el recurso por pérdida sobrevenida del objeto.
65 Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria,
tributaria y financiera para la corrección del déficit público, BOE núm.315, de 31 de diciembre.

9
favor de cada entidad de gestión66. Y posteriormente, finalizado el ejercicio presupuestario 2012,
se procedería a realizar la liquidación definitiva de las entregas a cuenta efectuadas,
procediéndose a la devolución o reintegros que correspondiesen, tras cotejar la liquidación
provisional y la definitiva67.

La entrega a cuenta abonada ascendía a 3.636.728,09 €. Después, la Ley de Presupuestos

Generales, de 29 de junio de 2012 (BOE de 30 de junio) incluyó una partida de 5.000.000 € para
la compensación equitativa por copia privada, refiriéndose al próximo ejercicio presupuestario. Y,
en curiosa coincidencia de cálculo, la Orden ECD/2128/2013, de 14 de noviembre (BOE
núm.275, de 16 de noviembre), estableció la cuantía definitiva de la compensación por copia
privada aplicable al año 2012, en 8.636.728,09 €, de los cuales, 5.000.000 se
financian con cargo a los Presupuestos Generales de gastos de 201368.

Además, la DTª 1ª establecía que no procedería la devolución de importes abonados o

repercutidos por aplicación del régimen de compensación equitativa por copia privada a los
fabricantes, distribuidores, mayoristas o minoristas y compradores finales que lo hubieran
satisfecho antes del 1 de enero de 2012. Antes bien, por el contrario, había que entender que a
todos los deudores de la compensación que hubieran adquirido esta condición antes del 1 de enero
de 2012 y no hubieran abonado las cantidades correspondientes o presentado la declaración-
liquidación que fijaba el sistema anterior, se les aplicaría, solidariamente, la normativa vigente
anterior al Real Decreto 20/2011 (esto es,el sistema de “canon”).

Este periplo de reajustes normativos y contables, se ha visto acompañado de una reclamación de

responsabilidad patrimonial interpuesta por las entidades de gestión contra el Ministerio
de Educación, Cultura y Deporte, por entender que el nuevo sistema de remuneración les
acarreaba un daño patrimonial cifrado en 105,2 millones de euros69, y también de una
denuncia

66 Calculada en función del porcentaje medio devengado durante los tres últimos ejercicios, en
concepto de compensación por copia privada.
67 Si el importe de las entregas a cuenta resultara de cuantía inferior a la liquidación
definitiva, se procedería a la imputación de la diferencia al concepto presupuestario
correspondiente al ejercicio de 2013. Y en el supuesto de que el importe de las entregas a cuenta
fuese de cuantía superior a la liquidación definitiva, se procedería a descontar la diferencia de la
compensación correspondiente al ejercicio de 2013.
68 Curiosamente, la Orden Ministerial “cuadró” la valoración de la compensación por copia
privada del año 2013 en 8.636.728,09 euros. Dado que por la coyuntura extraordinaria de
transición de un sistema de remuneración a otro se había realizado un conjunto de “entregas a
cuenta” a las entidades de gestión, directamente, por valor de 3.636.782,09 euros, y en el
presupuesto para 2012, se había incluido una partida de 5 millones de euros, la “quiniela” había
sido perfecta. No existía, por tanto, ninguna deuda que saldar. Y así se ha mantenido hasta la
última de las órdenes anuales (cfr. Orden ECD/2166/2014, de 14 de noviembre, BOE núm. 281,
de 20 de noviembre; Orden ECD/2226/2015, de 19 de octubre, BOE núm. 256, de 26 de
octubre, Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre, BOE núm. 247, de 12 de octubre)
69 Las entidades de gestión estimaban que las recaudaciones por copia privada en el año 2012
ascendían a 110.000.000 €, frente a los 5.000.000€ que se presupuestaban en las partidas de gasto
del Estado para el año 2013 para el mismofin.

9
conjunta ante la Comisión Europea (con fecha 13-02-2013)70, por el posible incumplimiento del
Derecho comunitario que se deriva de la regulación plasmada en la DA 10ª del RD Ley 20/2011.
La reclamación indemnizatoria fue desestimada, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de
18 de octubre de 2013. En su fundamentación se lee que dos motivos fundamentan esta decisión:
- no existe vulneración al Derecho comunitario, ya que el propio Tribunal de Justicia
europeo ha considerado que los Estados miembros están facultados para modificar
la forma, modalidades de financiación, percepción y cuantía, siempre que esta
última se calcule sobre el perjuicio causado; y, además,
- no existía daño efectivo, sino un daño meramente hipotético, eventual o futuro, y,
por tanto, no indemnizable, ya que la cuantía recogida en los Presupuestos
Generales del Estado de 2012, que ascendía a 5.000.00 € era una cantidad prevista
como liquidación provisional.

La decisión fue recurrida ante el Tribunal Supremo, que ha ratificado la desestimación de sus
pretensiones (STS 19/04/2017, rec. 1/2014).

En paralelo, en las instancias de la Unión Europea, a petición del comisario Barnier, se

solicita, en noviembre de 2011 un informe de conclusiones sobre los sistemas de compensación
por copia privada de los países miembros de la Unión Europea. La casualidad quiso que estas
conclusiones, firmadas por D. Antonio Vitorino71, viesen la luz a finales de enero de 2013,
momento más que apropiado para el contexto español. En ellas se lee cierta precaución y
recomendaciones generales al legislador español, en caso de estar dispuesto a consolidar el
sistema de financiación presupuestaria de la copia privada, que hasta ese momento, no se sabía si
podía tener, únicamente, carácter provisional.

La última manifestación oficial de la Unión Europea sobre la copia privada la constituye el

informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, de 17 de febrero de 2014,
sobre los cánones por copia privada, elaborada por Françoise Castex72. Con él, se reaviva el
debate sobre la necesidad de una definición común de “copia privada” y de “compensación
equitativa”, llamando la atención

70http://www.authorsocieties.eu/uploads/Modules/Library/press-release-spain-
complaint.gesac.pdf.
71 http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/130131_levies-vitorino-
recommendations_en.pdf
72http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
//EP//NONSGML%2BREPORT%2BA7-2014-0114%2B0%2BDOC%2BPDF%2BV0//ES

9
sobre ello a Comisión y Estados miembros. Aporta líneas de convergencia para los legisladores
comunitarios (como que sea el importador o el fabricante quien pague el canon, que en
transacciones transfronterizas, los cánones se perciban en el Estado miembro de residencia del
usuario final, que solo se gestione por una entidad de gestión en cada Estado miembro y se
recaude una única vez, que se destine al menos un 25% de lo recaudado a fomento dela cultura,
que se potencie el uso de las medidas tecnológicas, que se prioricen los modelos de concesión de
licencias en el entorno digital), y señala como campos de futuro análisis, el del impacto de la
copia privada en servicios de computación en la nube.

La Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de

Propiedad Intelectual, incluye, entre sus novedades, la consolidación del sistema presupuestario
de compensación equitativa por copia privada. Da nueva redacción al límite de la copia
privada, siguiendo la línea iniciada ya con el RD 1657/2012, de reducción del supuesto de hecho
considerable, y redacta un nuevo art. 25, que contiene la general descripción del sistema de
remuneración, remitiéndose, en lo demás, a lo reglamentariamente dispuesto (lo que, por el
momento, se entiende referido al RD 1657/2012). En consecuencia, se mantiene en todos sus
extremos la composición que se había diseñadodesde 2012, incluida la cuantía de la dotación
presupuestaria para la copia privada (así, el 14 de noviembre de 2014 (BOE núm. 281, de 20 de
noviembre, se aprobaba la Orden ECD72166/2014, del Ministerio de Educación, Cultura y
Deporte, que fijaba la cuantía de lacompensación equitativa por copia privada -correspondiente al
ejercicio 2013- en 5 millones de euros; lo mismo que ha sucedido en los dos ejercicios posteriores
–a saber, 2014 y 201573-).

Pero la oficialización del cambio no pacificó la situación. El 10 de septiembre de 2014, la

Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo dictaba Auto de suspensión de procedimiento
y planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en
relación con el proceso entablado por EGEDA, DAMA y VEGAP contra el Real Decreto
1657/2012.

Los magistrados planteaban al TJUE si el sistema de compensación económica por copia privada
con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, establecido en la Disposición Adicional 10ª
del RD Ley 20/2011, era conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29, referido al límite de
copia privada, que, según la norma europea, en caso de incluirse en las legislaciones nacionales,
debe incluir una compensación equitativa a los titulares, teniendo en cuenta sise aplican o no a la
obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas a la que se refiere el art. 6 de la
misma Directiva. En caso afirmativo a la

73 Cfr. Orden ECD/2226/2015, de 19 de octubre, BOE núm. 256, de 26 de octubre,Orden

ECD/1649/2016, de 10 de octubre, BOE núm. 247, de 12 de octubre

9
primera cuestión, la Sala preguntaba si la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales
a la compensación equitativa, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente
causado, podía fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio74.

El TJUE ha resuelto la cuestión prejudicial a través de susentencia de 9 de junio de 2016 (as.

C-470/14). Y lo ha hecho respondiendo del siguiente modo:

a) en relación con el sistema presupuestario de financiación dela compensación

equitativa: el TJUE subraya que, siendo la copia privada una excepción de adopción facultativa
para los Estados miembros que adapten la Directiva 2001/29, estos están investidosde una
amplia facultad de apreciación. A su libre criterio corresponderá la determinación de las
personas que pueden abonarla compensación, así como su forma, modalidades y cuantía. Los
únicos extremos inderogables serán los derivados del Derecho Europeo (esto es, la obligación
para los Estados de acompañar el límite de la copia privada de una compensación equitativa
cuando adopten la excepción de la copia privada, basada en el perjuicio causado a los titulares –
de conformidad con los CDO 35 y 38 de la Directiva 2001/29-; así como la obligación de
respetar el principio de igualdad de trato y coherencia – de conformidad con el CDO 32 de la
Directiva 2001/29-). Así pues, concluye el TJUE, nada de lo anterior impide considerar
conforme al Derecho Europeo un sistema como el español, en el que la compensación equitativa
está financiada a cargode los Presupuestos nacionales, y, además, sujeta a un “techo
presupuestario” que se fija con anterioridad al período presupuestario. Respecto al balance
final que ha hecho el TJUE,resulta indispensable cotejarlo con la reciente jurisprudencia del
TJUE(as.acumulados C-457/11 a C-460/11, STJUE, S 4ª, 27-06-2013,caso VG Wort ; as.C-
521/11, STJUE, S 2ª, 11-07-2013, caso AmazonInt.; as.C-462/09, STJUE, S 3ª, 16-06-2011,
caso Opus). Especialmente la doctrina del caso Opus (STJUE 16-06-2011, as. C- 462/09), que
alude a la efectividad de la remuneración por copia privada como una obligación de resultado
para los Estados que reconozcan la excepción de la copia privada, puede verse enfrentadaa la
distorsión de mercado que va a implicar el cargo del coste

74 Para la Sala, se dice en el Auto, no es claro que cargar dicha compensación a los Presupuestos
Generales impida alcanzar los objetivos de compensación del daño, pues el interés económico de
los titulares de derechos de autor puede quedar satisfecho por esa vía, por no mencionar que los
usuarios resultan obviamente beneficiados. También le presenta dudas el que la compensación
equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado tenga una
incidencia negativa sobre el Mercado interior, pues no se trata de una ayuda estatala una actividad
empresarial, y el que el mercado interior resulte distorsionado por la disparidad de condiciones
en materia de copia privada que existe entre unos Estados miembros y otros.

9
compensatorio al erario público. El sistema de compensación no basada en canon, implica que
quienes comercialicen para consumidores españoles equipos y/o soportes idóneos para la
reproducción privada no tendrán que abonar “canon” alguno, que, por lo tanto, tampoco se
repercutirá sobre los consumidores, mientrasque quienes comercialicen estos mismos productos
en otros países que prevean un sistema de compensación basado en un canon, tendrán que
abonarlo (informe CGPJ al Anteproyecto de Ley de Modificación de la LPI, párrafo 36). Y, desde
luego, es muy poco evidente cómo el sistema presupuestario es realmente consecuente con la
concepción de “equidad” (ligada al perjuicio efectivo) que el TJUE maneja en relación con la
compensación por copia privadadesde el fallo sobre el caso Padawan (STJUE 21-10-2010, as. C-
467/08).

b) en relación con la posible falta de correspondencia entre quienes sufragan los

Presupuestos Generales del Estado y los usuarios de copias privadas: A pesar de que la
“doctrina Padawan”ha oficializado la admisibilidad, de acuerdo con el Derecho europeo, de un
sistema de compensación solo “indirecto” respecto al usuario final, y “directo” respecto a las
personas físicas que ponen a disposición de los usuarios los equipos y soportes idóneos para
realizar copias privadas, el sistema español debe entenderse que ha ido más allá de lo adecuado,
ya que las personas jurídicas quetambién contribuyen a los Presupuestos nacionales con las
partidas tributarias oportunas carecen de mecanismos para solicitar la exención de la obligación
de contribuir a financiar esta compensación o al menos solicitar la devolución, con arreglo a
procedimientos que únicamente a los Estados miembros (en este caso, a España) corresponde
establecer (pfos. 39 y 40 de la sentencia).

De esta manera, el Tribunal Supremo español dicta sentencia el 10 de noviembre de 2016,

estableciendo la nulidad del RD 1657/2012 y el sistema de compensación por copia privada
en él contenido. De este modo, el Gobierno español, urgido por la presión de las entidades de
gestión, por un lado, y de Europa, por otro, termina por elaborar na norma de urgencia (Real
Decreto Ley) que permita salir de la situación de vacío normativo sin contravenir el principio de
jerarquía normativa respecto al Derecho Europeo. En definitiva, el RDL 12/2017, de 3 de
julio75, ha modificado nuevamente toda la redacción del art.25 LPI (y, parcialmente, también el
límite contenido en el art.31.2 LPI). En términos generales, el RDL 12/2017 sustituye

75 Real Decreto Ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundidode la Ley de
Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al
sistema de compensación equitativa por copia privada.

9
el anterior modelo de compensación equitativa financiada con cargo a los Presupuestos Generales
del Estado por un modelo basado en el pago de un importe a satisfacer por fabricantes e
importadores de equipos, aparatos y soportes de reproducción. Según la Exposición de Motivos
del RDL 12/2017, este sistema nace con vocación de permanencia. No obstante, el Real Decreto
Ley establece un régimen provisional para este nuevo sistema, ya que se remite a una Orden
ministerial de elaboración posterior, que debía estar en vigor en el plazo máximo de 1 año desde
la entrada en vigor del RDL 12/2017 (esto es, desde el 1 de agosto de 2017, DF 1ª y 2ª RDL
12/2017). El régimen que determine la Orden tendrá una vigencia máxima de 3 años,
transcurridos los cuales, procederá su revisión (art. 25.4 LPI). Este mandato se materializó
parcialmente en el RD 1398/2018, de 23de noviembre76.

La reforma del TRLPI operada mediante Ley 2/2019, ha asumido íntegramente el sistema de
compensación por copia privada, añadiendo únicamente el plazo de presentación de las
solicitudes de reembolso, cuando proceda (aptdo. 2 in fine, artículo único Ley 2/2019 de 1 de
marzo: “El plazo para ejercer la acción de reembolso será de un año a computar desde la
fecha consignada en la factura de la adquisición del equipo, aparato o soporte material que dio
lugar al pago de compensación equitativa. (…)”)

Recientemente, hemos asistido a una nueva modificación del régimen de la remuneración

compensatoria, de poca trascendencia para el sistema en conjunto –que no se ha retocado-, pero
con visos eminentemente prácticos. Se ha introducido en el art. 11.1 de la Ley 14/2021, de 11 de
octubre, por laque se modifica el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban
medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto
económico y social del COVID-201977. De acuerdo con el art. 11.1, se añade un párrafo segundo
al art. 178 TRLPI (referido a la obligación de las entidades de gestión de dedicar parte de la
recaudación de la remuneración compensatoria por copia privada al fomento, promoción o
realización de diversas actividades: a) asistencia de sus miembros, b) formación y promoción de
autores y artistas y c) oferta digital legal de obrasy prestaciones protegidas). La vigente redacción
del art. 178, incluye ahora, en el nuevo párrafo segundo, una nítida distinción normativa entre el
patrimonio propio de las entidades de gestión y las cantidades recaudadas en este concepto, de
las que las entidades únicamente se consideran “titulares fiduciarias, con la obligación” de
aplicarlas directamente a las finalidades legalmente previstas.

No obstante, el Tribunal Supremo (STS, S 3ª, Scº 5ª, 12/04/2021), ha acabado condenando al
Estado a abonar 57

76 Cfr. supra nota a pie número 5, en este miso dossier. Recuérdese, igualmente, que la STS, S 3ª,
de 30-09-2020 ha anulado el contenido del art. 4.1 de dicho Real Decreto.
77 BOE de 12 de octubre

9
millones de euros a las entidades de gestión, en concepto de compensación equitativa por
copia privada en los años 2015, 2016 y los siete primeros meses de 2017.

Las entidades de gestión reclamaron que se declarase la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador por la ausencia de percepción de la compensación equitativa desde la anulación del
anterior sistema -en virtud de la STJUE de 9 de junio de 2016 (as. C- 470/14)- hasta la
aprobación, en 2017 (RDL 12/2017, de 3 de julio), del nuevo método. El TS aprecia
responsabilidad del Estado español por su inactividad normativa en la materia que afectó a dichos
años, después de que el TJUE desautorizase el sistema español de compensación equitativa que
cargaba su importe a los Presupuestos Generales del Estado. La Sala afirma que la “ausencia de
regulación concreta”, esto es, la ausencia de establecimiento de un sistema que hiciera posible y
viable el abono de la compensación equitativa correspondiente, en el período de tiempo en que tal
carencia se produjo, “es solo imputable al legislador español”. La reclamación la interpusieron
SGAE, AGEDI y AIE, siendo desestimada su petición, en primera instancia, ante el Consejo de
Ministros, por silencio administrativo. La cantidad global total que se establece para cada uno de
los años es la siguiente: para el año 201578: 20.000.000€; para el año 2016, 22.500.000 €; y para
el año 2017 (desde el 1 de enero al 31 de julio79), 14.520.548 €. También fija los porcentajes de
distribución entre las 3 modalidades de reproducción (25% para libros y publicaciones
asimiladas; 30% fonogramas y 45% videogramas).

b) Jurisprudencia Europea reciente

Tratándose de un tema de innegable actualidad en el mercado europeo, el TJUE en los últimos

tiempos, a partir de 2010, con la solución al caso “Padawan”, ha conocido de diversas cuestiones
prejudiciales referidas a los sistemas de copia privada y, por el momento, ha aportado ya varios
parámetros muy significativos:

 STJUE 21-10-2010, as. C-467/08, as. “Padawan”: la

compensación equitativa, concepto por copia privada busca

78 En relación con el ejercicio de 2015 (Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre, por la que se

determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio
2015, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres
modalidades de reproducción referidaslegalmente, esta Orden no llegó a materializarse debido a la
anulación días despuésde su publicación--- del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por la
citada STS de 10 de noviembre de 2016.
79 Dado que el RDL 12/2017 entró en vigor el día 1 de agosto de 2017.

9
indemnizar a los titulares por el daño que les causa la excepción de la copia privada. Por tanto el
cálculo de la misma, debe girar en torno a ello. De ello se deriva:
 Que el concepto de «compensación equitativa», que figura en
un precepto de una directiva que no efectúa ninguna remisión a
los Derechos nacionales, debe considerarse un concepto
autónomo de Derecho de la Unión y ha de interpretarse de
manera uniforme en el territorio de ésta. Lo confirmanlos fallos
posteriores en el caso Reprobel (STJUE 12-11-2015) y en el
caso EGEDA/DAMA/VEGAP (STJUE 9-06-2016).
 Que son los “copistas”-usuarios quienes deben soportar la
carga económica de la remuneración; ello con independencia
de que, el Em en particular decida que, por dificultades
técnicas, se articule un sistema indirecto, de canon sobre
equipos o soportes de reproducción, susceptibles de ser útiles
en copias privadas, y que este canon, descendiendo en la
cadena de transacciones solo llegue al consumidor de modo
indirecto;
 Que jamás puede un sistema de remuneración compensatoria
por copia privada articularse sin discriminar, en el caso del
canon o gravamen, entre equipos o soportes que se hacen llegar
a usuarios particulares (beneficiarios de la excepción por copia
privada) y aquellos que se ponen a disposición de empresarios,
por ejemplo, para copias que servirán a fines profesionales,
ypor tanto, no serán copias privadas.

 STJUE 16-6-2011, as. C-462/09, caso “Opus”:
 El legislador comunitario ha dejado libertad a los Estados
miembros para delimitar quién debe considerarse deudor de la
compensación equitativa, con independencia de que, como se
dijo en el asunto Padawan, en última instancia sea el usuario
quieneconómicamente soporte la deuda;
 Los Estados miembros que hayan establecido en su legislación
la excepción de copia privada tienen una obligación de
resultado respecto a los titulares de derechos de propiedad
intelectual; la de garantizarles el abono de la remuneración.

9
  Lo anterior obliga a que, en un caso en que los usuarios son
compradores de materiales o equipos, que residen en un Estado
miembro distinto de aquel en que tiene su sede el vendedor, el
Estado que ha introducido la excepción de copia privada en su
Derecho nacional, es quien debe garantizar la percepción de la
remuneración a “sus” titulares.

 STJUE 27-06-2013, as. Acumulados C-457/11 a C-460/11, casoVG Wort:

 Relación entre medidas tecnológicas y derecho a
compensación equitativa: en tanto la adopción de medidas
tecnológicas es voluntaria, su existencia fáctica o adopción solo
por algunos titulares no influye en la existencia de una
compensación equitativa. No obstante, los Estados miembros
son libres de hacer depender de la aplicación o no de tales
medidas tecnológicas el nivel concreto de compensación
debida

 STJUE 11-07-2013, as C-521/11, caso “Amazon Int.”:

 Los Estados miembros gozan de libertad para establecer la
compensación equitativa, pero nunca de modo incoherente y no
armonizado, susceptible de variar de un Estado a otro,
dado que la Directiva 2001/29 pretende armonizar
determinados aspectos de los derechos de propiedad intelectual
e impedir las distorsiones de la competencia en el mercado
interior resultantes de lasdiversidades normativas.
 Los Estados miembros gozan de total libertad para definir
quién “paga” la compensación equitativa, con el único límite de
que se verifique con ello la indemnización, por realización de
copias privadas, en sentido estricto–directo o indirecto, en
sistema de pagos en especie-.
 Sería lícito incluso un sistema que no discriminase entre
equipos que se ponen a disposición de personas físicas
particulares y otros, siempre que exista un sistema de reintegro,
en su caso, para quienes abonaron

9
la compensación sin ser “copistas privados”, que sea efectivo.
 Dado que garantizar la compensación es una obligación de
resultado para todo Estado que haya introducido el límite en su
legislación, el hecho de que un canon destinado a financiar
dicha compensación ya haya sido pagado en otro Estado
miembro no puede invocarse para excluir el pago en el primer
Estado (donde residen los copistas). Sin embargo, la persona
que haya pagado previamente dicho canon en un Estado
miembro que no es el territorialmente competente puede
solicitarle la devolución de éste, conforme a su Derecho
nacional.

 STJUE 10-04-2014, as. C-435/12, caso ACI-Adam:

 El carácter “lícito” del origen de la copia no es indiferente para

el supuesto de hecho generador de la compensación equitativa
por copia privada. Esta, de hecho, solo puede devengarse en los
casos en que exista acceso lícito al ejemplar (original o copia)
del que se realiza una copia privada. De lo contrario, se
alentarían otras vulneraciones a los derechos de autores u otros
titulares, lo que no puede estar incluido en el espectro de los
límites. Al menos no lo está en los límites previstos en la
Directiva 2001/29, habida cuenta de la interpretación restrictiva
que resulta pertinente en estos casos. Volverán sobre ello, en
el mismo sentido, los fallos en los casos Copydan (STJUE 5-
03-2015) y Reprobel(12-11-2015).

 STJUE 5-03-2015, as. C-463/12, caso Copydan

 Corresponde a los EE.mm. la fijación de muchos de los
elementos de la compensación equitativa, entre ellos, forma,
modalidades y cuantía.
 El régimen y la cuantía de la compensación deben estar
vinculados al perjuicio y por tanto, a la actividad del usuario
privado. Pero no es preciso verificar que las personas físicas
realizan efectivamente reproducciones con fines privados; se
presume

9
legítimamente su capacidad para realizar efectivamente reproducciones con fines privados; la
mera capacidad basta para justificar la aplicación del canon por copia privada y se presume que
estas personas se benefician íntegramente de la puesta a disposición de los equipos, aparatos y
soportes.
 Es irrelevante que el soporte sea monofuncional o
multifuncional, ni que la función relacionada con la
reproducción sea secundaria respecto a otras funciones; no
obstante, sí puede tener trascendencia sobre la cuantía de la
compensación. Incluso, si, enla práctica, esa función casi no se
utiliza, la puesta a disposición de dicha función podría
considerarse que no da origen a una obligación de pago, en la
medida que el perjuicio causado sea mínimo.
 Las excepciones previstas en el art.5 de la Directiva 2001/29
(entre ellas, la copia privada) deben aplicarse con observancia
del principio de igualdad de trato, principio general del
Derecho de la Unión Europea. Esto implica que en el
establecimiento de la compensación equitativa, el
establecimiento de una desigualdad de trato injustificada entre
las distintas categorías de operadores económicos que
comercialicen bienes comparables sería inasumible. Así pues,
será el Estado miembro quien deba razonar si es razonable una
diferencia de trato entre soportes multifuncionales extraíbles y
componentes integrados. E incluso, una vez establecido que
exista una situación comparable, deberá verificar si está
justificada una diferencia de trato resultante en el régimen
nacional de la compensación equitativa.
 Es admisible un sistema de remuneración en que la
compensación no la paguen las personas físicas, sino quienes
disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción y, a
este título, de hecho o de derecho, lo ponen a disposición de
personas privadas. Pero siempre a expensas de dos
condiciones:
1) que su aplicación esté justificada por

9
dificultades prácticas; y 2) que los obligados al pago dispongan de un derecho a la devolución del
canon cuando este no se adeude, que debe ser efectivo y no excesivamente dificultoso. El
tribunal nacional es quien debe examinar la existencia de los problemas prácticos y la
accesibilidad del derecho a devolución (en especial, su alcance, eficacia, disponibilidad,
publicidad y simplicidad).
 Es competencia del Estado miembro fijar el umbral del
perjuicio mínimo, en el bien entendido que tal umbral debe
aplicarse, siempre, de manera conforme con el principio de
igualdad de trato.
 Dado que en el sistema arbitrado no es necesario acreditar que
los usuarios realizan reproducciones privadas, pues la mera
posibilidad justifica que se presuma legítimamente y se
aplique el canon, no tiene repercusión alguna en el perjuicio
causado al titular y, por tanto, tampoco en la compensación
equitativa, la autorización dada por el titular de derechos para
utilizar, concretamente, con fines de reproducción privada,
archivos que contienen obras protegidas.
 Habida cuenta del carácter voluntario que tiene la adopción de
medidas tecnológicas, el hecho de que no se apliquen no
supone la eliminación de la compensación equitativa. Sin
embargo, el Estado miembro puede regular el nivel de
compensación a fin de incentivar el uso de las medidas.
 No es admisible un régimen de compensación equitativa que
también reintegre a los titulares de los perjuicios causados por
las reproducciones efectuadas a partir de fuentes ilícitas,
porque penaliza a todos los usuarios legítimos, y porque da
carta de naturaleza a una infracción de los derechos de
propiedad intelectual
 Es admisible un sistema de compensación equitativa que
considere copias privadas las que se realizan a partir de un
dispositivo que pertenece a un tercero (y no al “copista”). El
art. 5.2.b de la Directiva nada dice sobre el

9
vínculo con le derecho de propiedad y, dado que la excepción debe interpretarse en sentido
estricto, y que la finalidad de la Directiva es armonizar solo determinados aspectos, y este no está
incluido, la cuestión de si el dispositivo le pertenece o no la puede regular cada Estado miembro
como le parezca oportuno

 STJUE 12-11-2015, as. C-572/13, caso Reprobel

 Coincidencia parcial entre los sujetosreferidos a copia privada
y a excepción reprográfica, según los apartados a y b del art.
5.2. de la Directiva: más concretamente, aunque las
reproducciones realizadas por personas físicas para uso
privado y sin fines directa o indirectamente comerciales
pueden estar comprendidas tanto en la excepción de
reprografía como en la excepción de copia privada, las
reproducciones realizadas por usuarios que no sean personas
físicas, así como las realizadas por personas físicas paraun uso
distinto del uso privado o con fines comerciales, están
comprendidas únicamenteen la excepción reprográfica
 La compensación equitativa es un concepto autónomo del
Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera
uniforme en todos los Estados miembros. Debe calcularse
sobre el criterio del perjuicio causado. Y ello se predica de
todas las compensaciones vinculadas a excepciones. Esta
conclusión resulta corroborada en la exigencia de coherencia
en la aplicación de las excepciones (CDO 32 de la Directiva
2001/29). La coherencia, al aplicar estas excepciones que se
superponen parcialmente, no podría garantizarse si los Estados
miembros tuvieran libertad para determinar el modo en que
debe fijarse la compensación equitativa para las
reproducciones realizadas en las mismas condiciones, en
función de si han elegido prever, bien solo una de estas
excepciones o bien las dos, de manera simultánea o sucesiva.
Pero el TJUE considera que no son comparables, con respecto
a la compensación equitativa, una excepción y

9
otra, por cuanto el perjuicio sufrido por los titulares no es idéntico (cualquier persona // persona
física, para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales).
 Atribución a editores de parte de la compensación equitativa,
sea por 5.2.a. o por 5.2.b de la Directiva 2001/29: Ambos
artículos se refieren a una compensación equitativa destinada
a los titulares del derecho de reproducción. Los editores no
figuran entre los titulares del derecho de reproducción del art.
2 de la Directiva y, por tanto, no hay en ellos un perjuicio
apreciableque compensar.
 Sistema de percepción de compensación equitativa para las
reproducciones de partituras. El art. 5.2.a de la Directiva las
excluye del ámbito de aplicación de la excepción reprográfica.
Y debe llegarse a la misma conclusión por lo que se refiere a
la copia privada, por respeto al principio de coherencia.
Existiría riesgo de incoherencia en la aplicación conjunta o
paralela de la excepción de la copia privada y de la
reprográfica. La exclusión de las partituras del art. 5.2.a,
más bien quiere dar a entender que deben beneficiarse de un
régimen especialmente protegido, que, enprincipio, prohíbe su
reproducción sin la autorización de los titulares de derechos.
Solo si el perjuicio que esta reproducción pueda resultar
mínimo para los titulares, podría considerarse compatible con
el régimen especial de las partituras.
 Reproducciones fraudulentas: El art. 5.2.b de la Directiva no
incluye en la compensación equitativa los casos en que las
copias privadas se realizan a partir de una fuente ilícita. Los
mismos argumentos son predicables de la excepción
reprográfica, por un principio de coherencia.
 Fórmula de compensación equitativa doble: una
compensación a tanto alzado, pagada con anterioridad y otra,
proporcional, percibida con posterioridad. Sobre la
compensación a tanto alzado: es admisible como tal,
partiendo de que, por dificultades

9
prácticas, sustituye al sistema ideal de lasatisfacción a cargo de las personas físicas. Sin embargo,
una remuneración cuyo importe se fija siempre, exclusivamente, en atención a la capacidad
técnica de los aparatos de reproducción, y que se aplica tanto a la excepción reprográfica como a
la copia privada, resulta inadecuado. La explotación de la capacidad técnica de los aparatos de
reproducción difiere según la persona afectada efectúe reproduccionespara uso público o para un
uso privado, con fines comerciales u otros fines. Sobre la compensación proporcional: es
imperfecta porque el sistema nacional enjuiciado la hacía variar si el deudor cooperaba o no
en el pago. El perjuicio causado es el mismo. Sobre un sistema que comprende ambas
remuneraciones cumulativamente: losEstados miembros tienen la posibilidad dearbitrar el sistema
que prefieran y ello incluye el diseño de un sistema que combine una remuneración previa y otra
posterior. En todo caso, para cumplir con el Derecho Euorpeo, un sistema así debe incluir
mecanismos de devolución destinados a corregir las situaciones de “sobrecompensación”, en
especial, mecanismos de devolución que permitan la aplicación complementaria de criterios del
perjuicio efectivo y del perjuicio fijado a tanto alzado.

 STJUE 9-06- 2016, as. C-470/14, caso EGEDA/DAMA/VEGAP (nos remitimos a lo

reseñado en el apartado 4.a.)
 STJUE 22-09-2016, as. C-110/15, caso Microsoft:
 No es compatible con el Derecho de la Unión una
normativa nacional que condiciona la exención del pago del
canon por copia privada de los productores e importadores de
equipos y soportes destinados a un uso manifiestamente
distinto de la copia privada a la conclusión de acuerdos entre
una entidad, que dispone de un monopolio legal de la
representación de los autores de las obras, y los obligados al
pago de la compensación o sus asociaciones profesionales,
por un parte, y, por otra,

9
prevé que solo el usuario final de esos equipos y soportes puede solicitar la devolución de ese
canon, si hubiera sido indebidamente pagado. Contraviene el principio de igualdad, porque
incentiva el tratamiento diferente de productores e importadores (que se hallan en situaciones
comparables en relación con el daño por copia privada), según hayan concluido o no un
protocolo de acuerdo con la entidad de gestión SIAE. Y, además, el hecho de que el mecanismo
de devolución (para evitar sobrecompensaciones), según la legislación italiana, solo pueda
activarlo una persona jurídica, impide que se puedan beneficiar de él las personas físicas, ni
siquiera cuando adquieren los equipos y soportes para fines manifiestamente ajenos al de realizar
copias de uso privado. Ello infringe, indudablemente, el Derecho europeo referido al sistema de
compensación equitativa por copia privada.

 El TJUE está aún definiendo el tratamiento de los servicios que ofrecen a sus usuarios
un sistema de grabación en la nube de emisiones de organismos de radiodifusión
(generalmentetelevisión).
 En el caso VCast (STJUE 29-11-2017, as C- 265/16)80
determinó que no podía tratarse como un caso de copia
privada (realizada por los usuarios, con la facilitación de
VCast), sino como una puesta a disposición interactiva. La
inadecuación de la excepción copia privada, no obstante, se
justificó en que, si se admitiese, estaría vulnerándose la
regla de interpretación de los límites que

80 VCAST Limited era una sociedad inglesa que proporcionaba a sus usuarios un sistema de
grabación en la nube de emisiones de organismos de televisión italianos trasmitidas por vía
terrestre en régimen de libre acceso, entre ellas las de R.T.I.
S.p.A. (en lo sucesivo, «RTI»). En la práctica, el usuario elige una emisión en el sitio de Internet
VCAST, en el que figura toda la programación de los canales de televisión comprendidos en el
servicio. El usuario puede indicar una emisión concreta o bien una franja horaria, sabiendo que,
en el primer caso, lo que se grabará es la franja horaria en la que esté programada la emisión
seleccionada. A continuación, el sistema gestionado por VCAST capta la señal de televisión
mediante sus propias antenas y graba en el espacio de almacenamiento de datos en la nube
indicado por el usuario la franja horaria de la emisión seleccionada. Este espacio de
almacenamiento no lo proporciona VCAST, sino proveedores independientes.

9
incorpora el art. 5.5 de la Directiva 2001/29y que, en nuestra legislación se resume enla “clásula
de cierre” al sistema de límites que previene el art.40. bis. LPI.
 En la actualidad, se encuentran pendientes de resolución
varias cuestiones prejudiciales vinculadas al almacenamiento
en la nube de reproducciones, en las que interviene un
servicio que proporciona el sistema técnico para la
realización de las reproducciones y su almacenamiento por
usuarios privados (as.C-433/20, caso Austromechana; as. C-
426/21, caso Ocilion IPTV)

c) Compensación equitativa

 De igual modo que instauró la reforma de 2006, el RDL 12/2017 y el vigente art. 25
LPI continúan denominando “compensación equitativa” a este derecho de
remuneración.

A diferencia de la redacción previa81, el legislador de 2006 no denominó a este pago obligatorio

“derecho de remuneración por copia privada”, sino, siguiendo la dicción de la Directiva,
“compensación equitativa” por copia privada. Y así se ha mantenido en el RD 1657/2012, en el
RDL 12/2017 y en el nuevo texto de la LPI. Se trata de un concepto pensado, como demuestran,
tanto los trabajos preparatorios de la Directiva82 (y su interpretación auténtica por el TJUE en su
sentencia sobre el caso Padawan, 21-10-2010 y sentencias posteriores del TJUE sobre copia
privada), como los de nuestra Ley83.

81 Es decir, la LPI/1996.
82 “(…)La compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva y no es
equivalente a los sistemas de retribución equitativos (“cotizaciones”) a los que el documento no
hace ninguna mención explícita” (intervención del comisario para el Mercado Interior, Frits
Bolkestein, en su respuesta de 26 de marzo de 2002 a la pregunta escrita E-3348/01, DOCE OJ C
172 E/046, de 18 de julio de 2002).
83 Al manifestarse sobre el Anteproyecto de Ley por el que se modificaba el TRLPI para
incorporar la Directiva 2001/29 CE, el Consejo de Estado afirmaba que “ciertamente desde el
punto de vista jurídico, la noción de “compensación” es distinta del concepto de
“remuneración”. En efecto, la remuneración es el pago por una contraprestación o adquisición
de un derecho, mientras que la compensación es el restablecimiento de un desequilibrio
patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero. Esta distinción ha sido
especialmente discutida con ocasión de la aplicación de la Directiva 2001/29/CE, hasta el
punto de que el Comisariopara el Mercado de Interior, respondiendo a la pregunta que le había
formulado unaeuroparlamentaria finlandesa, llegó a afirmar que “la compensación equitativa
es un nuevo concepto introducido por la Directiva (…)”.Y continuaba el dictamen para señalar
que en el Anteproyecto se detectaba que el nuevo artículo 25 mantenía, como el de la redacción
de 1996, un sistema de cánones o cotizaciones fijos, con independencia del daño efectivamente
causado, que sería lo propio de un sistema

9
  Se trata de un concepto autónomo del Derecho de la Unión, que no se define por
remisión al Derecho nacional delos Estados miembros (caso Padawan, pfos. 31-33 37,
caso Reprobel, pfo.35, caso EGEDA/DAMA/VEGAP pfos. 38). Y, por tanto, queda
vinculado a los principios inderogables de: a) vinculación al perjuicio causado al titular
del derecho de reproducción; b) coherencia en la aplicación de las excepciones;
c) principio de igualdad de trato en su aplicación.

 El nuevo art. 25, siguiendo la doctrina del “caso Padawan”, establece, explícitamente,
que la compensación estará dirigida a compensar el perjuicio causado a los
acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite
legal de copia privada” (cfr. Art.25.1)

 Su formulación es común tanto a la copia privada analógica como a la digital, aunque,

en la actualidad, la copia privada no digital apenas existe. De hecho, el nuevo
art.25.5.a.5 apunta que la cuantía compensatoria debe fijarse en monto distinto para la
copia digital y la analógica.

 Se trata de una compensación “equitativa”, es decir, justa o ajustada y ajustable, en

función del equilibrio de intereses que ha definido la jurisprudencia europea más
reciente (cfr. As. Padawan, as. Amazon, as ACI-Adam, etc). El TS ha establecido
reiteradamente84 que lo establecido por la LPI en este sentido “no es una restitutio in
integrum, una indemnización, sino una compensación que debe procurarse equitativa,
tomando como base el perjuicio causado y que mantenga el justo equilibrio de los
intereses concernidos.” Dota así al término “equitativa” de un significado distinto, más
próximo al carácter aproximativo o estadístico que tiene el método de establecimiento
de la cuantía. Asimismo, expresa claramente que no estamos en el ámbito restitutorio,
a pesar del término “compensatorio”. Y, a través de este entendimiento del carácter
equitativo puede decirse que alinea la compensación equitativa por copia privada a una
especie de “justiprecio” por la privación legal al titular delderecho exclusivo sobre estas
reproducciones privadas, a través del límite del art. 31.2 LPI.

de compensación equitativa, y sin reparar en que, teniendo en cuenta las situaciones, si se

producía un perjuicio mínimo, no se debía originar la obligación de pago. (Dictamen 187/2005,
aprobado el 10 de marzo de 2005). Como se verá, este punto fue incorporado a la tramitación del
texto de la Ley de reforma 23/2006.
84 STS S 3ª, Scº 4ª, 19-04-2017, STS S3ª Scº 5ª 19-11-2019, STS S 3ª Scº 5ª 12-
04-2021

9
  El art. 25 LPI mantiene su calificación como “única”. Actualmente, el sentido de esa
“unicidad” es incierto. En el régimen anterior (tanto desde 2012, como con anterioridad)
la “unicidad” que se predicaba de la remuneración justificaba que el monto debido
era “uno”, para cada una de las 3 modalidades de reproducción indicadas: libros o
publicaciones que se asimilen reglamentariamente85; fonogramas u otros soportes
sonoros; videogramas u otrossoportes audiovisuales. Se reitera este carácter en el nuevo
art.
25.1 LPI y en el art. 5 RD 1657/2012. Está por ver si la futura Orden ministerial de desarrollo
reiterará este criterio. Parece que así será porque el nuevo art. 25.1 establece que la compensación
se determinará “para cada modalidad en función de…”. En todo caso, también aboga
actualmente por el sentido unitario el hecho de que el RDL 12/2017 haya establecido la
obligatoriedad de que las entidades de gestión implicadas creen una sola persona jurídica
que centralice la gestión de la compensación (art. 25.10. LPI)Esta previsión ya es una realidad
materializada desde que el 17 de septiembre de 2017 se inaugurase el funcionamiento de la
Ventanilla Única Digital (http://ventanillaunica.digital)

 Es de gestión colectiva obligatoria (art. 25.9 LPI). El art. 25,desde 2006, permitía que,
en este caso, las entidades pudieran actuar: bien conjuntamente, constituyendo una
asociación gestora; bien, bajo una sola representación; o, bien individualmente
(antiguos art.25.9, .10 y.11). Ha sido recaudada y administrada por: SGAE, CEDRO,
AGEDI, AIE, VEGAP, EGEDA, AISGE, DAMA y, actualmente también SEDA. En
la práctica, se había seguido una tendencia de “unificación” de los acreedores, de modo
que, tras la Recomendación de la Agencia Estatal de Evaluación de Políticas Públicas y
Calidad de los Servicios (AEVAL) de 2008, se había creado la asociación de entidades
de gestión (IBAU), que aglutinaba a AISGE, DAMA y EGEDA, a los únicos efectos de
recaudación y administración de la remuneración por copia privada (Reso. 28/01/2010,
BOE núm. 38, 12 de febrero). Desde la

85 El RDL 12/2017 –repitiendo lo que determinó el art.1.3 del derogado 1657/2012- especifica
(DTª 1ª) que, a los efectos del mismo, se entenderán asimiladas a los libros, las publicaciones de
contenido cultural, científico o técnico, siempre y cuando:
a) estén editadas en serie continua, con un mismo título a intervalos regulares o irregulares, de
forma que los ejemplares de la serie lleven una numeración consecutiva o estén fechados, con
periodicidad mínima mensual y máxima semestral; y
b) tengan al menos 48 páginas por ejemplar.
En todo caso, el RDL 12/2017 advierte que esta asimilación es provisional y se sujeta a lo que el
Gobierno, con posterioridad, determine mediante Real Decreto.

9
aprobación de la Ley 21/2014, está pendiente de ejecución el mandato legislativo a las
entidades de gestión de promover y ejecutar una “ventanilla única”, a través de la cual
centralizar las operaciones de facturación y pago de los importes que los usuarios adeuden (DA 1ª
Ley 21/2014). Aunque el plazo previsto para ello se ha superado con creces (5 meses desde la
entrada en vigor de la Ley21/2014), seguimos a la espera de su puesta en funcionamiento. Pero el
RDL 12/2017 sale al paso de esta situación y, para la copia privada, retoma este impulso. Visto
el retraso en la acometida de la ventanilla única, el RDL 12/2017 establece la obligatoriedad de
que las entidades de gestión generen y financien una persona jurídica que actuará en nombre
de todas ellas (art. 25.10). Disponían para ello de un plazo de 3 meses (DA Única). No se
agotó el plazo: el 17 de septiembre de 2017 comenzó a funcionar la plataforma
“Ventanilla Única Digital”, que agrupa a todas las entidades interesadas (AGEDI, AIE, AISGE,
EGEDA, CEDRO, SGAE, DAMA y VEGAP).

 Es irrenunciable sólo para los autores y los artistas (art. 25.2 in fine). Irrenunciabilidad
que, de suyo, conlleva también la intransmisibilidad inter vivos (ligada también a la
gestión colectiva obligatoria)86. En todo caso, el valor de esta irrenunciabilidad resulta
difuso si lo ponemos en relación con la exclusión de la aplicación del sistema completo
de la copia privada (en lo que hace a la definición del supuesto de hecho, en el art.31.3
LPI). En el art. 31.3.a LPI se excluyen de la consideración como copias privadas las
que se han puesto a disposición del público conforme al art. 20.2.ide tal forma
que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar el momento que elija,
autorizándose, con arreglo a lo convenido por contrato, y, en su caso, mediante
pago de precio, la reproducción de la obra.

 Se trata de un sistema de canon o exacción sobre equipos, aparatos y soportes

materiales de reproducción privada, que se configura como una obligación legal de
pago, de Derecho Privado y no como una tasa o un tributo (así ha sido pacíficamente
establecido por la jurisprudencia, siguiendo lo

86 Irrenunciabilidad sólo ex ante, no una vez nacido el crédito. Muestra de ello es, por ejemplo,
la política de descuentos que han practicado regularmente las entidades de gestión (pg. 34 Informe
de evaluación del sistema de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual, AEVAL,
2009, accesible en: http://www.aeval.es/comun/pdf/evaluaciones/E12B.pdf.)

9
que asentó en su momento la Ley 20/1992, en el artículo 25, 3 y 5.b; vid. Ad ex. STS (S 3ª) 10-02-
1997; STS 25-10-2005).

c.1. Reproducciones que no reúnen la condición de privadas y, por tanto, no devengan

compensación equitativa.

 De acuerdo con el art.31.3, los supuestos en que no existe copia privada, no son
objeto de pago obligado en concepto de compensación, aunque el art.25 LPI no lo
diga expresamente, pero sí por remisión al art. 31 (bases de datos electrónicas,
programas de ordenador, y tampoco “las reproducciones de obras que se hayan puesto
a disposición del público conforme al artículo 20.2.i), de tal forma que cualquier
persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija, autorizándose, con
arreglo a lo convenido por contrato, y, en su caso, mediante pago de precio, la
reproducción de la obra”).

 El RDL 12/2017 mantuvo una exclusión que provenía del 1657/2012 en el régimen
previo y que se ha trasladado a la LPI: no tienen la consideración de copia privada
las reproducciones efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de
reproducciones para el público o que tengan a disposición del público los equipos,
aparatos y materiales para su realización; las que sean objeto de utilización
colectiva o lucrativa o de distribución mediante precio (art. 25.5.c.1º). Por obvio,
resulta redundante, en tanto, se trata de casos indudablemente fuera de los márgenes de
la copia privada del art. 31.2.

 Además, también contempla como “no privadas” las realizadas mediante equipos,
aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición
de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos de
copias privadas (art. 25.5.c.2º; también esta exclusión tiene origen en el RD
1657/2012).

Téngase en cuenta que estas exclusiones de la obligación de pago están motivadas porque, en
realidad, no estamos ante supuestos de “copia privada”, y que, por tanto, deben excluirse
también del beneficio del límite regulado en el art. 31.

9
 c.2. Reproducciones privadas excluidas de la
obligación de compensación

 El vigente art.25, incluye, además, un apartado 5, dedicado a las “situaciones” en que

una copia que podría considerarse “privada”, de acuerdo con el art. 31, a pesar de ello,
no genera obligación de compensación. Se refiere a aquellos casos de “perjuicio
mínimo” (aplicación del principio latino “de minimis praetor non curat”, también
denominado habitualmente “principio de minimis”)88. Se trata de un medio natural
de reequilibrio, cuando se está ante un sistema de remuneración presidido por la
“idoneidad” 89, que guía el vigente sistema de remuneración por copia privada
(art.25.1.in fine). Este “principio de minimis” , en su origen, apareció en el art. 25.6 con
la redacción conferida por la Ley 23/2006, referido exclusivamente a las copias
digitales. Pero, atendiendo al art. 25 vigente, puede entenderse criterio general para el
cálculo de la remuneración equitativa por copia privada90. El TJUE ha establecido
que su fijación, en efecto, corresponde al legislador nacional (STJUE 5-03- 2015,
caso Copydan). Lo que, por otra parte, no puede por menos que suscitar una
razonable inquietud sobre el impacto que puede generar, dentro de un deseable
mercado único, una disparidad de criterios en este ámbito91.Y, en el mismo fallo, el
TJUE deslinda el concepto de “perjuicio mínimo” del de función secundaria (en los
casos de equipos multifuncionales) –pfos. 21-28 STJUE 5-03-2015).

88 Encuentra respaldo europeo en el CDO 35 de la Directiva 2001/29/CE, que contemplaba este

criterio para el cálculo (genéricamente aludido) de la copiaprivada.
89 Agustín GONZÁLEZ GARCÍA señala que el “peligro subyacente en el mantenimiento de un
principio de idoneidad sin matices ni consideraciones adicionales o complementarias, es que el
canon de copia privada en lugar de desaparecer progresiva y gradualmente para dar paso al
desarrollo de nuevos negocios on-line, en consonancia con el propósito perseguido por la
Directiva (es el llamado proceso de “phase out” expresado en la referencia del art. 5.2.b), y la
aplicación o no de medidas tecnológicas de protección), se extienda a equipos, aparatos y soportes
materiales digitales que no están dedicados ni se emplean para hacer copias privadas” (op.cit., p.
43).
90 De hecho, el TJUE, en sus últimos pronunciamientos, aboga tanto por la fijación nacional del
umbral mínimo, como por su aplicación a todas las limitaciones vinculadas a una compensación
equitativa. Lo que, seguramente, también permite avalar su aplicación íntegra a la copia privada,
sea esta digital o analógica. (Cfr. pfos. 56 y 58 STJUE 5-03-2015, caso Copydan).
91 Así ya se han suscitado dudas elevadas al TJUE, en distintos países, en relación con las tarjetas
de memoria extraíbles y los equipos multifuncionales, que son objeto de un tratamiento muy
dispar en los distintos Estados miembros, a efectos de copia privada.

9
¿Cuáles son los casos excluidos por este concepto?. El art. 25 se remite a lo que se establezca
“mediante Real Decreto” (suponemos, por tanto, que habrá más desarrollo ministerial del
precepto, puesto que tanto el RDL 12/2017, como el RD 1398/2018, por lo demás, guardan
silencio).92

d) Acreedores

 El art.25.2 LPI no incluye cambios en el cuadro de

acreedores:

i. Autores y editores de obras explotadas por mediode libros y

publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente a los
libros93. Recuérdese en este punto, que la reciente STJUE de12-11-
2015 (caso Reprobel) ha declarado incompatible con el Derecho de la
Unión un sistema de compensación equitativa que incluye como
acreedores a los “editores”, precisamente porque, no son titulares
originarios deningún derecho exclusivo de reproducción, según la
Directiva 2001/29. Téngase en cuenta que, en España, por lo que afecta
al Derecho nacional de Derecho de autor, sucede exactamente igual.
Los editores solo son titulares de un derecho exclusivo de reproducción
en los casos que enumera el art.129 LPI. Pero, no obstante, el sistema
español, sigue considerando acreedores de la compensación equitativa
por copia privada a todos los editores, sin

92 Puede ofrecer una “pista” la tabla de tarifas vigente, que incluye algunos casos en que la
cuantía adeudada es 0,00 (Audio cassette, VHS 180, VHS 240, Set top box, cfr.
http://ventanillaunica.digital/VU_Tarifas.aspx).
93 La DTª 1ª del RDL 12/2017 establece, transitoriamente, como asimilados a libros las
publicaciones de contenido cultural o científico o técnico, siempre y cuando:
a) estén editadas en serie continua, con un mismo título a intervalos regulares o
irregulares, de forma que los ejemplares de la serie lleven una numeración consecutiva o estén
fechados, con periodicidad mínima mensual y máxima semestral;
b) tengan al menos 48 páginas.

Se remite, en todo caso, a la futura reglamentación por el Gobierno mediante Real Decreto, de las
publicaciones asimilables a libros, a efectos del art. 25 LPI.
Esto significa que no tienen esta asimilación publicaciones diarias, semanales o quincenales, a
pesar de que se hacen copias privadas de ellas. Y, por otro lado, debe recordarse que el concepto
“libro” ha sido redefinido por la Ley 10/2007, de
22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas (art.2) incluyendo libros electrónicos y los
que se difundan por internet.

9
que sea muy evidente cuál es el daño al derecho exclusivo que es preciso “compensar”; cfr.
ii. Autores de obras explotadas en fonogramas94, videogramas95 y
otros soportes sonoros,visuales o audiovisuales96;
iii. Artistas de obras incorporadas en fonogramas, videogramas y otros
soportes sonoros, visuales o audiovisuales;
iv. Productores que realizan la grabación del fonograma o del videograma

e) Deudores

 Desde la firmeza de la doctrina “Padawan” por el TJUE (21-10- 2010), no hay duda de
que quien debe “pagar” la compensación por el perjuicio que ocasiona la copia
privada, es,precisamente, el copista privado. Esto es: la persona física, consumidor final
que realiza las reproducciones privadas.

 Sin embargo, el sistema de la compensación equitativa por copia privada se

construye tomando como modelo un sistema de impuesto indirecto, el del IVA. Se
trata de un sistema de recaudación y repercusión en cascada, en el que lo repercutido
es una cantidad fija, establecida legalmente, y que varía en función de la clase de
equipo, aparato y dispositivo gravado (el RDL 12/2017, establece una tabla de
cantidades provisional, a la espera de que se regule de modo definitivo mediante el
previsto Real Decreto, DTª 2ª)97.
 Pero la repercusión de esta especie de “canon” no se hace de abajo a arriba (desde el
consumidor), sino de arriba abajo (desde el fabricante). Deudores principales de la
compensación equitativa son los fabricantes en España de equipos, aparatos y
soportes (en tanto actúen como distribuidores comerciales para el territorio
español), así como los adquirentes fuera del territorio español, que distribuyen
comercialmente dentro de España. De tal manera que la primera transmisión de la
propiedad de los equipos, dispositivosy aparatos ya está gravada. Este entendimiento
hará que no

94 Fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra u otros sonidos (art. 114 LPI)
95 Fijación de un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido, sean o no creaciones
susceptibles de ser calificadas como obra audiovisual, en el sentido de laLPI (art. 120 LPI).
96 Quizá aquí pueda tener cabida el libro electrónico.
97 Pueden compararse con las tarifas que actualmente se están aplicando: cfr.
http://ventanillaunica.digital/VU_Tarifas.aspx

9
estén obligados al pago de la compensación en España los fabricantes españoles que se
dediquen a exportar, o los adquirentes fuera de territorio español que no comercialicen en
España lo así adquirido, por ejemplo. Es relevante porque evita los casos de doble pago en
transacciones transfronterizas, que ha sido objeto de discusión en alguno de los fallos del TJUE.

 Por su parte, el proceso “en cascada” significa que cuando se venden, sucesivamente,
los productos, aguas abajo en la cadena de distribución comercial, todo vendedor
queda obligado a cobrar al adquirente de dichos productos las cantidades fijadas para
cada uno de ellos como canon. De este modo, la obligación final debe terminar en el
consumidor final que haga copias privadas, que ya no podrá repercutir el pago sobre
nadie.

 Este sistema se acompaña de varios complementos que garantizan su

funcionamiento:

1) Una obligación formal de desglosar en la factura detransmisión del equipo o

soporte, de forma clara y separada, el concepto de compensación abonada por
copia privada. La relevancia de esta obligación radica en que todos los
intervinientes en la cadena de transmisión del equipo o soporte son
considerados responsablessolidarios del pago de la compensación junto al
fabricante y al adquirente en el extranjero (art. 25.3), yse presumirá que la
compensación no ha sido abonada si no existe factura desglosada –salvo que de
otro modo se acredite haber satisfecho efectivamente la compensación-
.

2) El nuevo RDL 12/2017 añade un sistema de “excepciones de pago” y de

“reembolsos” que buscan impedir la distorsión del sistema.

e.1. Deudores que se benefician de excepción de pago

 Para que el nuevo sistema no incurra en los defectos de los anteriores, se prevé la
posibilidad de que ciertos tipos de adquisiciones de productos gravados estén
exceptuadas de la obligación de pago. Por el momento y durante la duración de lo que el
Real Decreto Ley 12/2017 denominó “régimen transitorio” (es decir, hasta que
dispongamos de la Orden de desarrollo), no se aceptará ninguna excepción ni
solicitud de

9
reembolso. Sin embargo, la situación quedó desbloqueada desde la promulgación del RD
1398/2018, y el establecimiento detallado del procedimiento para la obtención de ambos (de
hecho, la DTª Única agilizó los plazos de resolución, reduciendo los tiempos de
pronuciamientos a una tercera parte, durante los primeros 6 meses de entrada en vigor del RD de
2018).

 Quedan exceptuadas de sumisión al pago de compensación por copia privada las

adquisiciones que hagan las siguientes personas y entidades (art. 25.7 LPI):

1. Las entidades que integran en sector público, de conformidad con el Texto

Refundido de Ley de Contratosdel Sector Público, RDLeg 3/2011, de 14 de
noviembre;
2. Las personas jurídicas o físicas que hayan acreditado ante la“supraentidad” que los
productos gravados que adquieran los destinarán a usos distintos de la
realización de copias privadas;
3. Quienes tengan autorización (licenciadas) para reproducir obras,
prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas en el ejercicio de su
actividad;
4. Las personas físicas para el uso privado de dichos productos fuera del territorio
español.

 Para aplicar tal excepción, será necesario que se presenten, ante la “supraentidad”
gestora, acreditaciones de estar en la situación que la ley indica:
- en el caso de las entidades que integran el sector público, mediante
certificación emitida por el órgano competente al que estén vinculadas de las
administraciones correspondientes, Seguridad Social, órganos legislativos,
judiciales, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado, Defensor del Pueblo o
Universidades;

- en el caso de consumidores finales que no realicen copias privadas, del art.

25.7.b LPI, y de personas autorizadas (licenciadas) del art. 25.7.c, mediante
certificación que emitirá la misma persona jurídica constituida por las entidades
de gestión para la administración de la copia privada.
 La Ley nada dice sobre la acreditación del supuesto de las realizadas por personas
físicas para uso privado fuera del territorio español, en régimen de viajeros.

9
  Aunque fuera del art. 25.7, en mi opinión, deberían incluirse en su elenco también los
equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción concebidos manifiestamente
para uso profesional y que no se hayan puesto, ni de derecho ni de hecho, a disposición
de usuarios privados para la realización de copias privadas (art.25.5.d). Ciertamente, un
equipo o soporte concebido “manifiestamente” para uso profesional, seguramente debe
presumirse no idóneo jurídicamente para ser tratado en correlación a la copia privada
(piénsese en un equipo con gran capacidad de copia; generalmente, ni el precio, ni las
dimensiones, harán que se destine a la realización de copias privadas, y si se hiciesen,
sería en un proporción ínfima, quizá insignificante, a título de “perjuicio mínimo”). Y,
en este sentido, resulta superfluo el requisito del destino efectivo fuera del alcance de
usuarios privados e individuales. Esto es: deberían quedar exentos de pago los equipos y
soportes de copia “manifiestamente” concebidos para uso profesional. Sin embargo, el
nuevo art.25, con una sistemática discutible, incluye este supuesto dentro del apartado
referido a cuantificación de la compensación por copia privada. Lo que hace dudar
mucho de su eficacia: dado que la finalidad se controla con el usuario final, ¿cómo se
vincula a la determinación de los equipos o soportes sujetos a pago y las cantidades?
¿Exonerando a sus fabricantes del pago?
¿Estableciendo un reembolso que deberá verificarse por petición del usuario y, cuando este la
realice, en cadena ascendente, afectará a todos los demás minoristas y distribuidores involucrados
en la cadena….?

e.2. Deudores beneficiados por la posibilidad de reembolsode la compensación

abonada

 La vigente redacción del art. 25 LPI contempla dos grupos de reembolsos de la

cantidad pagada en concepto de compensación por copia privada:
1) Los adquirentes que, estando en alguna de las situaciones enumeradas
COMO EXCEPCIONES, no cuenten con la correspondiente certificación:
podrán pedir el reembolso de lo pagado al minorista por el canon. Es decir, todos los
deudores de la compensación deberán pagarla al momento de poner en el mercado o
de adquirir el equipo o el soporte. Y su acreedor deberá exigírsela siempre que el
deudor no le exhiba la certificación de exención. Si no dispone de ella en ese
momento, pero la obtiene con posterioridad, podrá optar por el reembolso. Este
reembolso deben solicitarlo ante la supraentidad (art. 25.7.in fine), acreditando ante
ella las circunstancias.

9
 2) Las personas físicas o jurídicas NO EXCEPTUADASDEL PAGO, pero
que acrediten:

a) ser consumidores finales que han destinado los equipos o soportes a

finalidades profesionales (art. 25.8.a): en mi opinión, este caso de
reembolso está ya contemplado en lo establecido por el art.
25.7. in fine, y resulta incorrecto regularlo como caso aparte;

b) haber destinado a la exportación los equipos o soportes (art.25.8.b): esta previsión

completa la contenida en el art. 25.7.d. Mientras la primera se refiere a excepción del pago de
compensación por copia privada las que realizadas por consumidores fuera de territorio español,
este reembolso permite que los fabricantes y distribuidores que han integrado la cadena de
comercialización de estos equipos osoportes, puedan quedar fuera de la contribución al pago de la
compensación, aun cuando, inicialmente, de acuerdo con el sistema, han debido abonarlo porque
los equipos y soportes por ellos comercializados, en efecto, reunían el requisito de idoneidad para
la realización de copias privadas.

 ¿Qué sucede entonces con los minoristas y distribuidores que han pagado la cantidad
correspondiente por compensación y que no la pueden repercutir en el usuario final,
llegado el momento, porque este acredita convenientemente su calidad de exento (art.
25.7) o de acreedor de reembolso de lo pagado (art. 25.8)? El vigente 25.3 establece que
podrán solicitar la DEVOLUCIÓN a las entidades de gestión, conforme “al
procedimiento (…) que se desarrollará por real decreto”. El RD 1398/2018 lo recoge
en su art.898. Pero la parquedad con que lo contempla ha defraudado la expectativa
con que se aguardó

98 Artículo 8. Devolución de la compensación.

1. Cuando, tras realizar las comprobaciones necesarias de las relaciones trimestrales de
unidades recibidas, las entidades de gestión constaten la existencia de una obligación de
devolución del importe de la compensación, deberán solicitarla emisión de la correspondiente
factura al sujeto deudor o al distribuidor.
2. El pago de la devolución se efectuará por las entidades de gestión en el plazo de un mes
desde la recepción de la factura del sujeto deudor o del distribuidor, salvo que no se haya
acreditado el haber satisfecho previamente la compensación o se aprecie error en la factura. En
este último caso, el cómputo del plazo comenzará desde la recepción de la factura corregida.
3. Las entidades de gestión se considerarán depositarias del importe de la devolución hasta el
efectivo pago de ésta.

9
su regulación. De hecho no responde a interrogantes planteados como si el reembolso procede
con intereses legales, por ejemplo. O si a la compensación equitativa le resulta aplicable IVA.99

 De acuerdo con el art. 25.8 in fine100, el plazo para ejercitar la acción de reembolso
será de 1 año, a contar desde la fecha de la factura de adquisición del equipo, material
o soporte.

 El art.25.8.II establece un importe mínimo para la admisión de las solicitudes de

reembolso generadas trimestralmente: 25 euros. Sin embargo, añade, cuando se trate de
solicitudes de reembolso “acumuladas” anualmente, serán admisibles aunque no
alcancen los 25 euros. El comentario que suscita esta disposición es triple. Por un lado,
¿resulta habitual una solicitud de reembolso de carácter anual inferior a 25 euros?. Por
otro, no se entiende bien la consideración de solicitudes de reembolso “acumuladas”,
visto que el sistema normativamente establecido solo contempla las trimestrales. Y por
último, ¿qué sucede con la solicitud de reembolso trimestral inadmitida por este
motivo? ¿Es quizá reenviada a la “acumulación” que después menciona –aunque no
explica- el artículo 25.8? Probablemente, habrá que estar a lo que la futura Orden
determine.

e.3. Devengo de la obligación de pago de la compensación

 Para los deudores (resumidamente, fabricantes e importadores), el canon se devenga en

el momento en que los productos gravados se venden a mayoristas y minoristas
radicados en territorio español. Los fabricantes deben presentar una declaración
trimestral a las entidades de todos los productos gravados que hayan vendido y su
importe.

 Para los sucesivos distribuidores, mayoristas y minoristas, la obligación de pago de

la compensación nace al momento de la adquisición del equipo o soporte y se liquida y
paga con la factura del producto. Solo deberán elevar unadeclaración trimestral en los
casos en que, en su factura, el

99 En relación a esta cuestión, la propia supraentidad publica en su sección de consultas

frecuentes que, aunque esta decisión sobre la interpretación de lasnormas tributarias le incumbe “a
las autoridades del Gobierno” (sic), en opinión de las entidades de gestión
sí debería tributar
(http://ventanillaunica.digital/VU_FAQ.aspx).
100 Añadido por el Real Decreto Ley 2/2018, de 13 de abril, BOE núm. 91, de 14 de abril
(artículo único, apartado 2 in fine).

9
vendedor no le repercutió la compensación (DTª 2ª, aptdo.2, infine).

 Para los consumidores finales, al igual que ocurre con los responsables solidarios, la
obligación de pago se devenga en el momento de la compra del producto.

El abono se realizará por los deudores dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del
plazo de presentación de las relaciones trimestrales de unidades a las que quedan obligados,
según el art. 3 de la DTª 2ª del RDL 12/2017. También así lo establece el RD 1398/2018, en su
art.6. La ventanilla única digital ha dado carta de naturaleza a esta previsión, y, en efecto
establece un calendario de 4 liquidaciones. Al finalizar cada trimestre natural, los deudores
disponen de 30 días para presentar su liquidación (cfr.
http://ventanillaunica.digital/VU_Liquidaciones.aspx); art.6 RD 1398/2018. Cuando, tras
realizar las comprobaciones necesarias de las relaciones trimestrales de unidades recibidas, las
entidades de gestión constaten la existencia de una obligación de pago de la compensación a su
favor, emitirán una factura a nombre del deudor o del responsable solidario con el importe a
pagar por éste. Y el deudor dispondrá de 30 días para abonarlo (art. 7 RD 1398/2018).

f) Cuantía de la compensación

El RDL 12/2017 ha establecido, con carácter provisional (en principio, no más allá del 1 de
agosto de 2018), las cuantías que se detallan en la norma. Y se remite en su detalle definitivo
a lo que se establezca en la futura Orden de desarrollo (art. 25.4, DTª 2ª, 3ª y DF1ª RDL
12/2017). El RD 1398/2018 no ha desarrollado esta parte de la delegación normativa del RDL de
2017. Por tanto, se entienden aún vigentes las previsiones de este último. En todo caso, la fijación
de las cuantías definitivas, después de la primera, deberá revisarse, al menos trienalmente, con la
revisión y renovación, si procede, de las mismas, elaborando una nueva Orden, en los mismos
términos que prevé el art. 25.4.
Por el momento, y a pesar de haberse rebasado el plazo señalado, la ventanilla única puesta en
marcha testimonia que lastarifas profesionales son las que continúan aplicándose.

g) Cuantificación de la compensación: criterios

9
 Además, a los efectos de elaboración de las cantidades que los deudores deberán
satisfacer en concepto de remuneración por copia privada, el RDL/2017 trasladó a la
LPI el recordatorio de que la base de cálculo de la compensación no puede ser otra que
el perjuicio efectivamente causado a los titulares de propiedad intelectual como
consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite de copia privada
(art. 25.5.a).

 Y asimismo se indican, en el mismo art. 25, un conjunto de criterios objetivos, que, en

todo caso (invariablemente, entendemos) deben informar cualquier fijación
(presente o futura) que se haga del “precio legal de la copia privada” para que
responda a su función compensatoria y equitativa. El RDL, a título enunciativo (“al
menos”, art. 25.5.a), incluye lossiguientes:

1. º La intensidad de uso de los equipos, aparatos y soportes materiales, para lo

que se tendrá en cuenta la estimación del número de copias realizadas al
amparo del límite legal de copia privada.

2. º La capacidad de almacenamiento de los equipos,aparatos y soportes

materiales, así como la importancia de la función de reproducción
respecto al resto de funciones de aquellos.

3. º El impacto del límite legal de copia privada sobrela venta de ejemplares

de las obras, teniendo en cuenta el grado de sustitución real de estos por
las copias privadas realizadas y el efecto que supone que el adquirente de
un ejemplar o copia original tenga la posibilidad de realizar copias
privadas.

4. º El precio de la unidad de cada modalidad reproducida.

5. º El carácter digital o analógico de las reproducciones efectuadas al amparo

del límite legal de copia privada,o la calidad y el tiempo de conservación
de las reproducciones.

6. º La disponibilidad, grado de aplicación y efectividadde las medidas

tecnológicas a las que se refiere el artículo 196.3 del Texto Refundido de
la Ley de Propiedad Intelectual y su impacto en las

9
reproducciones realizadas al amparo del límite legal decopia privada.

7. º Las cuantías de la compensación equitativa por copia privada que resulte de

aplicación en otros Estados miembros de la Unión Europea siempre que
existanbases homogéneas de comparación.

h) Administración de la compensación

 Como se ha dicho, los detalles de la administración quedaron deferidos a los que se

estableciera, en concreto, en la futura Orden ministerial de desarrollo del RDL
12/2017. El RD 1398/2018 solo ha puntualizado el porcentaje (20%) de lo
recaudado que las entidades de gestión han de destinar a actividades de asistencia y
fomento (art. 15)

En todo caso, sí es reseñable la obligatoria interposición de una “supraentidad”, que ha de actuar

interpuesta entre deudores y acreedores, en un régimen de “ventanillaúnica”.

El RDLey 12/2017 estableció que su creación era responsabilidad (jurídica y financiera) de las
entidades de gestión involucradas en la compensación por copia privada. Esta persona jurídica
ejerce, en representación de todas ellas, funciones de forma unificada en relación con la
liquidación y gestión, en general, de los pagos, las exceptuaciones y los reembolsos. Además,
tiene la obligación de informar anualmente a la Secretaría deEstado de Cultura de los resultados
de su actividad. El Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, por su parte, resolverá los
conflictos que se le planteen respecto a las denegaciones, por la referida persona jurídica, de los
certificados de exención y las solicitudes de reembolso que la ley prevé (art. 25.12). El RD
1398/2018 ha puntualizado concretamente que el órgano competente será la Dirección General
de Industrias Culturales y Cooperación (art. 14).

 La persona jurídica del art. 25.10 es, actualmente, la Asociación Ventanilla Única
Digital, constituida por las entidades de gestión implicadas e inscrita en el Registro
Nacional de Asociaciones. De acuerdo con sus atribuciones, la asociación se ha
dotado de:

9
 a) unas tarifas, que, en realidad, prolongan la vigencia de las
“provisionalmente” establecidas por el Real Decreto Ley 12/2017101;
y
b) un criterio de reparto interno de la recaudación entre las entidades
de gestión correspondientes, para cada una de las modalidades de
copia: según la propia asociación se trata de una fórmula vigente solo a
la espera de que se apruebe la Orden de desarrollo contemplada por el
Real Decreto Ley 12/2017 o se alcance otro acuerdo entre las
entidades. El reparto vigente es el siguiente103:

101 Cfr.: http://ventanillaunica.digital/VU_Tarifas.aspx

103 Recuérdese que, aunque el art. 4.1 del RD 1398/2018 modificaba el reparto en el caso de
grabaciones fonográficas (40% autores, 30% artistas, 30% productores), esta divergencia
sobre lo previsto en el RDL de 2017 (50% autores, 25% artistas, 25% productores), se
realizó, al parecer del TS (STS, S 3ª, 30-09-2020), sin justificación ni la pertinente
recabación de opiniones e informes (sin la consulta con el Consejo de Consumidores y
Usuarios y, muy especialmente, sin recabar el parecer de la Sección Primera de la
Comisión Propiedad Intelectual, cuyo informe es preceptivo). Ello ha motivado la anulación
parcial del RD 1398/2018 en este punto. Se entiende, por tanto, que siguen vigentes los
porcentajes previos, que sonlos mismos que figuran en el RD de 2017.
(http://ventanillaunica.digital/documentos/LiquidacionesNotaInformativa
/2021-03-30%20-
%20Nota%20Informativa%20Deudores%20Sistema%20de%20Reparto.p df)

9
Derecho a la cultura y límites al derecho exclusivo de propiedad
intelectual.
• Marco constitucional.

En el artículo 20.1 b) de la CE habla de la libertad de creación y producción, este artículo está en

relación con el art. 10 LPI. En este artículo 20.1 b) se declara un derecho fundamental de libertad
dentro del género de las libertades de expresión y, específicamente hay una destinada a la cultura
como es la referida con anterioridad. Por tanto, ese momento creativo está protegido como un
derecho individual de libertad que es además un derecho fundamental de la persona.
El ejercicio de este derecho forma un acervo del conjunto de derechos fundamentales al que
denominamos patrimonio cultural del que habla a su vez el art. 46 CE, el art. 46 es el marco
obligado de referencia cuando hablamos de los derechos de explotación, creaciones literarias,
artísticas,...

Cuando la CE protege la creación literaria, artística científica y técnica habla de la libertad de

creación y producción es decir, la capacidad que hemos de tener todos, no solo para crear. ¿Qué es
producir? → transformar la obra en algo que pueda ser susceptible de comercialización del
mercado. Si esto es así, ¿cómo se desarrolla el derecho del art. 20.1 b)? → El legislador ha
desarrollado este derecho en la Ley de Propiedad Intelectual pero, entonces, ¿por qué la LPI no es
una Ley orgánica? → cuando se regulan los derechos morales de autor y, su alcance,
modificación,... se está desarrollando el art. 20.1 b). Sin embargo, el legislador español no ha
entendido que está desarrollando ningún derecho fundamental.

Cuando hablamos en el art. 46 CE del patrimonio cultural y artístico, le pertenece a los pueblos de
España por lo que, estos bienes son de titularidad colectiva. Con independencia de su régimen
jurídico y titularidad, el bien cultural es público por lo que, el constituyente nos viene a decir que,
con independencia de quien sea el dueño de un determinado bien del patrimonio cultural y
artístico, esos bienes son soporte de un bien cultural que es de todos y, que ha de ser disfrutado por
todos. Por eso se impone a los propietarios de un bien cultural, la obligación de ofrecer la visita
libre y gratuita al menos 4 días al mes, esto no se ha de soportar por parte de los propietarios de los
bienes muebles ya que, son bienes patrimoniales pero, éstos son bienes culturales.

El artículo 44 refuerza el derecho de acceso, basado en la idea de que el patrimonio cultural es de

todos, dicho artículo proclama el derecho de acceso a la cultura. Los derechos de prestación
generan en los poderes públicos la obligación de realizar actuaciones para favorecer el acceso a la
cultura.

9
El artículo 44.1 de la Constitución española proclama que “Los poderes públicos promoverán y
tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.” Este es el derecho constitucional
menos aplicado en nuestro país. Y puede contribuir a explicarlo que haya recibido escasos
desarrollo legislativo y atención doctrinal.
En este sistema explicado, hay intereses particulares. La tensión entre el interés particular y el
interés general, ha latido permanentemente en materia de propiedad intelectual.
• Historia de un conflicto en cuatro actos.
Ahora hay un debate sobre la licitud de los monopolios garantizados por la LPI y, el acceso a la
cultura libre. El conflicto lo podemos reducir a 4 actos históricos:
Al principio en el derecho existía la negación de todo derecho al autor sobre la creación. Esto
cambia con la ilustración ya que se coloca a la persona en el centro y pone en valor la creatividad
como parte de la creatividad de la persona y como objeto de protección jurídica y, como se hace en
ese momento liberal revolucionario.
La parte de los derechos de libertad que ahora llamamos derechos morales de autor, en aquel
momento no se cuestiona que la obra pueda ser objeto de una apropiación y explotación
monopolística.
El deslizamiento de los derechos de autor desde la creación a la producción y los intereses de las
industrias culturales.
Por último, con internet y la explosión de las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación, se establecen nuevas oportunidades para la libertad y/o para el fraude.

• Un problema de ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional.

Tenemos por tanto un equilibrio entre intereses generales y particulares que de nuevo se puede
expresar en términos constitucionales.

Reserva de derechos privativos Derecho de acceso y prerrogativas

administrativas

• Libertad de creación y producción del art. • Libertad de información del art. 20.1
20.1 b) CE d) CE
• Derecho de propiedad del art. 33 CE. En • Derecho a la educación y libertad de
este artículo, en el apartado segundo, se enseñanza del art. 27 CE.
establece que la función social delimitará • Derecho de acceso a la cultura del art.
su contenido de acuerdo con las leyes. En 44
aplicación a este precepto el TC ha dicho • Enriquecimiento del patrimonio
que el derecho a la propiedad tiene cultural del art. 46 CE
obligaciones y deberes y, se delimita por • Subordinación de la riqueza al interés
las leyes en cada caso atendiendo al bien general del art. 128 CE
social del derecho de la propiedad.
9
 • Libertad de empresa del art. 38 CE

• Delimitación de la propiedad intelectual.

Por el objeto: exclusión de disposiciones generales, actos administrativos y resoluciones judiciales:
art. 13
Por el tiempo: caducidad de los derechos de explotación e ingreso en el dominio público: arts 26 a
30 y 129 y 130
Por el contenido:
• En consideración al interés general:
• La protección de los bienes de interés cultural como límite al derecho a modificar
la obra del art. 14.5
Hay una previsión enn la ley de la ciencia que exige a los autores que creen ciencia con fondos
públicos la publicación en abierto de su obra

ARTÍCULO 40 LPI. ACCESO A LA CULTURA + ARTÍCULO 41. LA AP NO GOZA DE

AUTOTUTELA SI NO QUE LE PIDE AL JUEZ CIVIL QUE ACTUE

9
 Derecho público a la cultura.
1. La propiedad intelectual, una propiedad especial.

¿Qué significa que una propiedad se califique como especial?- Se entiende que no son propiedades
de derecho común, es decir, no se rigen por la propiedad común establecida en el Código Civil.

La justificación de la propiedad intelectual como propiedad especial y su unión con el Código

Civil es que se trata de ámbitos de bienes jurídicos que están ambos sujetos a una función social.
Esta función social se debe a que en estos derechos hay una confluencia de intereses tanto públicos
como privados. En el caso de las aguas, la técnica fundamental es de dominio público (propiedad
público afectación a un uso público) pero, en el caso de las minas ya no es exclusivamente la
técnica del dominio público.

En la propiedad intelectual el equilibrio se busca mediante una técnica muy distinta y singular,
dicha técnica se encuentra en los límites de la propiedad intelectual. ¿Cómo se preserva la parte
pública del derecho de autor?- Se preserva mediante la duración temporal y, mediante las
limitaciones al uso, sobre todo, aquellas que no necesitan autorización; también podemos incluir
aquí el derecho moral pero, de forma más indirecta.

En el derecho de bienes que abarca la propiedad privada hay una característica esencial que es que
ese derecho exclusivo es eterno. En el Artículo 26 y siguientes LPI es donde se encuentra la
duración de las obras.

2. Premisas conceptuales y jurídicas de la propiedad intelectual.

Para que se consagrara la idea de propiedad especial, ha sido calificada como una de las
revoluciones jurídicas más relevantes en la actualidad y, fue necesario que se dieran una serie de
premisas conceptuales y jurídicas que son las siguientes (imprescindibles y necesarias):

a. La idea moderna de la propiedad como libertad y expresión del

trabajo.

Tiene un primer hito en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano y, en su artículo

17 dice que la propiedad es un derecho inviolable y sagrado y esto es una evolución del hombre
con las cosas que arranca en la Edad Media y se fue fraguando en el mundo moderno.

La propiedad privada no existió siempre, lo que había en el sistema anterior a la revolución era un
sistema de privilegios. Por tanto, la propiedad es una idea nueva.

Loocke, en su obra sobre los Tratados del Gobierno afirma que el producto del ingenio y del
trabajo humano nos pertenece, es decir, la creación es lo que nos pertenece.

b. La autonomía jurídica de los bienes inmateriales.

Lo característico de la propiedad intelectual, no es en sí la cosa física, sino más bien el elemento

inmaterial.

Esta idea de los bienes inmateriales como bienes jurídicos tarda en llegar. Hay un texto del jurista
Gallo que establece que todo lo que escribo en mi papel y pergamino me pertenece. En la Edad
Media, los primeros canonistas, empezarán a diferencia dentro de la propiedad el corpus místicus y
el corpus mecanicum, es decir, hacía falta de que surgiera la autonomía de los bienes inmateriales
en relación con los bienes físicos.

c. El concepto de creación como obra de forma.

La obra de arte implica una intencionalidad creadora del autor y, en cuanto al romanticismo, esa
obra es expresión de un impulso interior del creador pero esto hay que relativizarlo ya que el autor
funciona ante un fondo de cultural que existe ya en la sociedad, si esto no fuese así, el creador no
9
podría comunicarse ya que no comparte con los destinatarios un conjunto mínimo de elementos o,
significaría que si ese creador no ha podido disfrutar de ese depósito común cultural no habría
podido crear.

Sobre ese fondo común el creador lo identifica y le da una forma diferente. Un fondo común es por
ejemplo: la lengua. Lo que ocurre es que el fondo común es de libre acceso pero, cuando recibe
una especificación por parte del autor se cierra como un derecho exclusivo.

La creación tiene una deuda con la sociedad. También es muy importante que la construcción
moderna de la propiedad tiene una impronta individualista ya que, la creación individual no solo se
crea por las personas individualmente sino que, nos encontramos con las obras de la cultura
popular.

d. El ascenso del creador a sujeto social relevante.

Con excepciones, los creadores en la Edad Media no disfrutaron del reconocimiento como sujetos
importantes.

Posteriormente se les empieza a dar un nuevo papel y, los artistas comienzan llevar a cabo
reivindicaciones.

e. La aparición de la función económica de la propiedad intelectual: la

imprenta.

La vertiente patrimonial de la propiedad intelectual no hubiese sido necesaria sin la aparición de la

imprenta. En un tiempo muy largo fue un negocio del editor y no del creador.

La imprenta multiplica masivamente y facilita el acceso a los bienes culturales, dicho acceso se
realiza a través del mercado y es donde se descubre el increíble valor económico de dichos bienes.

La imprenta hace que se pierda el control por parte de los poderes políticos, aunque había censura
era muy complicado el control.

3. La cultura como bien público.

4. Los antecedentes jurídicos de la propiedad intelectual.

La propiedad intelectual tiene como primer hito en el Estatuto de la Reina Ana. En Francia que es
el primer país continental europeo que lo regula viene con un Decreto Ley de espectáculos de
1791, es la primera ley que proclama la Propiedad Intelectual en Europa.

Se abre una crisis en el sistema de privilegios y los libreros y editores comienzan a ganar pleitos y,
los autores se colocan en un lugar mejor en la historia.

En España encontramos antecedentes en el caso de Carlos III que dictó un conjunto de órenes que
disponen que de aquí en adelante el privilegio le corresponderá ala utor

5. El nacimiento legal de la propiedad intelectual.

Aparece como un derecho de propiedad pero limitado en el tiempo y, en ese primer Decreto Ley
francés de los Espectáculos se establecía una duración de la vida del autor + 5 años y, tras esto la
obra se consideraría propiedad pública.

En España las Cortes de Cádiz elaboraron un escrito para que los autores conservaran sus obras y
consagra una protección de 10 años, esta norma estuvo en vigor hasta 1923 y, en un plazo de 3
meses se modificó estableciendo que la Propiedad Intelectual no está sujeta a duración.

9
Nuestra primera Ley de Propiedad Intelectual es de 1847 y, establece un plazo de duración de 50
años tras la vida del autor.

6. ¿Un dominio público que no es dominio público?.

Cuando finaliza el plazo de protección de la obra esta pasa al dominio público. Las obras cuyos
derechos de propiedad intelectual se han extinguido pasan al régimen del dominio público pero,
estoe dominio público está destinado a un uso público, es decir, estas obras pueden ser usadas por
cualquiera.

7. La degradación de la propiedad intelectual por la imparable ampliación del plazo de

protección.

Esa original forma de equilibrio entre lo público y privado está sometida a una degradación. Nos
encontramos ante un big bang de derechos protegidos. El derecho de propiedad es un derecho de
exclusión pero, las ideas se deben a la libertad por lo que, se están cercando las ideas. Debido a
esto, el dominio público es tan relevante ya que, de esta manera se devuelve al depósito social.

En la historia hay autores que han defendido una propiedad intelectual eterna pero, al final se
impuso la propiedad temporal.

CONCLUSIONES

La aparición de la propiedad intelectual fue una revolución ya que, mezcla tanto intereses públicos
como privados. El equilibrio de ellos se consiguió mediante la limitación temporal pero, se está
viviendo un avaricioso incremento de ese plazo ya que, hemos pasado por todo tiempo de
duraciones temporales y, actualmente es la vida del autor + 70 años.

El autor tiene una deuda original con la sociedad que salda con la incorporación al dominio
público de la obra tras un determinado periodo de tiempo.

9
 Medidas tecnológicas de protección y límites a derechos exclusivos.
• Medidas tecnológicas de protección.
Son tecnologías que impiden hacer copias. Con los nuevos formatos (DVD, Blu Ray,...). Las
medidas tecnológicas de seguridad se podía romper mediante una serie de programas que
permitían la copia de los CD, DVD,...
Los nuevos formatos digitales permiten descargar una copia de internet en dispositivos con tablets.
Por tanto, nos permite descargarnos de internet una copia de una determinada obra (películas,
música,...).
Al principio, en internet hubo una campaña contra las medidas tecnológicas de protección, sin
embargo actualmente se encuentran en todos los lugares de Internet.
Los servicios digitales pueden ser de suscripción o, por otro lado, encontramos el modelo en el que
no se paga una cantidad fija si no que se paga una determinada cantidad de dinero por ver algo
durante X horas.
El art. 31.2 se ha ido modificando a lo largo de los años.
Cuando pensamos en internet pensamos en muchas ocasiones que sólo hay una puesta a
disposición, sin embargo, tenemos que tener en cuenta que también se da la transmisión. Por tanto,
cuando nos encontramos en el caso de una plataforma como Netflix habrá: reproducción,
transmisión y puesta a disposición.
¿Es una copia privada, cuando te descargas una película en una plataforma? → En el art. 31.3 LPI
se establece que en este tipo de supuestos no nos podemos encontrar ante una copia privada. Y, en
el caso de las plataformas nos encontramos con que son copias autorizadas, y, por tanto, aquí no
habrá que pagar el canon o compensación equitativa.
En el caso de Spotify tampoco hay copias privadas.
El derecho de autor se ha contractualizado
En el art. 196, 197 y 198 se hace referencia a las medidas tecnológicas de protección y,
concretamente en el artículo 196 se establece que se considera medida tecnológica de protección
toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir
o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización
de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.
Hay dos tipos de medidas tecnológicas de protección:
o Sistemas anticopia (DVD, Blu Ray,...)
o Sistemas de gestión de derechos de propiedad intelectual (Spotify, Kindle, ITunes,
Movistar...).
En cuanto a la protección legal de las Medidas tecnológicas:
• Tratados OMPI (TODA Y TOIEF). En el art. 11 TODA se establecía que
• Digital Millennium Copyright Act de EEUU
9
 • Directiva 2001/29/ CE. En el artículo 6 de la Directiva se establecía que los
estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada contra la elusión
de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o
teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo.
Hay varios tipos de actos:
• Actos individuales de Elusión: franquear una medida tecnológica de protección
• Actos preparatorios: desarrollar o comercializar componentes que eludan una medida
tecnológica de protección.
La Directiva nos da una definición de medidas tecnológicas y esto se ha traspuesto literalmente a
la Ley española. Se establece que no cualquier medida tecnológica va a estar protegida y, sólo
serán las eficaces es decir, cuando cumplan la finalidad para la que han sido creadas. Esto, como
hemos dicho se ha transmitido a la LPI en su artículo 196. Establece: “1. Los titulares de derechos
de propiedad intelectual reconocidos en esta ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título I
de su libro tercero contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan
cualquier medida tecnológica eficaz.

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan,
vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier
dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto
de cualquier medida tecnológica eficaz:

a) Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la

protección, o

b) Solo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección,
o

c) Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir

o facilitar la elusión de la protección”.

Las medidas tecnológicas impactan en los límites de los derechos de autor (arts. 31 a 39). La
Directiva lo que estableció fueron dos categorías:

• Límites obligatorios, siempre y cuando exista en un Estado miembro un límite dicho límite
se ha de garantizar mediante un mecanismo de protección.

Lo que más impacto tiene en las medidas de protección tecnológicas es la copia privada.

La Directiva estableció que, todo lo que se ha dicho anteriormente siempre y cuando la obra se
haya puesto a disposición mediante la puesta a disposición interactiva.

9
¿Por qué estableció la Directiva un diferente régimen?- Una copia que se hace en Spotify no es
copia privada ya que es copia autorizada y por tanto, no tiene canon. El régimen diferente para el
caso online en comparación con lo off- line, en los TrATADOS OMPI se hablaba que internet
permitía una proliferación de copias y, por tanto, sería necesario proteger a los titulares de
derechos. Desde el punto de vista jurídico el soporte físico es más llamativo.

El art. 6 de la Directiva se ha trasladado al art. 197 que hace referencia a los límites a la propiedad
intelectual y medidas tecnológicas. En el punto 4 se establece el límite por copia privada y
establece: “Lo dispuesto en los apartados anteriores no impedirá que los titulares de derechos
sobre obras o prestaciones adopten las soluciones que estimen adecuadas, incluyendo, entre otras,
medidas tecnológicas, respecto del número de reproducciones en concepto de copia privada. En
estos supuestos, los beneficiarios de lo previsto en el artículo 31.2 no podrán exigir el
levantamiento de las medidas tecnológicas que, en su caso, hayan adoptado los titulares de
derechos en virtud de este apartado”.

En el asunto C- 435/12 se analizaba si las copias no autorizadas deberían de generar compensación

equitativa → Esto no es posible

¿Puede ser posible una clausula contractual que impida disfrutar de un límite? → No es posible
limitar un límite por medio de la vía contractual.

La nueva directiva que ha de entrar en vigor, hará que sea inaplicable toda disposición contractual
contraria a las excepciones de,...

Las medidas tecnológicas de protección tiene una seri de puntos críticos:

• Interoperabilidad. Ya ha desaparecido.
• Vulnerabilidad.
• Renovación.
• Revocación.

• Normativa y Tratados Internacionales

• Ley de Propiedad Intelectual
• Aspecto contractuales.
• Aplicaciones prácticas.

9
 La regla de los tres pasos. El artículo 40 bis TRLPI.
• Artículo 40 Bis LPI.
“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su
aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o
que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran”.
Este artículo es una norma general que se aplica a todos los artículos del Capítulo en el que se
encuentra. Esta no es la única formulación de la regla de los tres pasos que encontramos en nuestra
ley, la primera la encontramos en el art. 100 párrafo 7 (programas de ordenador) a raíz de la
directiva 91/250 que en su artículo 6 hacía referencia a esta regla como la que se tenía que aplicar
a la descompilación de los programas de ordenador. La Directiva especifica que esa excepción no
se puede aplicar si perjudica los intereses del autor y va a en perjuicio del programa de ordenador.
Cuando se incorpora en el ordenamiento español la Directiva sobre bases de datos, hacía alusión al
derecho sui generis sobre bases de datos y la Directiva del 96 hacía referencia a esta regla en
relación a las excepciones del derecho sui generis. En el momento en el que se traspone la
Directiva al ordenamiento español, el legislador no se contentó con incluir la regla de los tres
pasos en las excepciones relativas al derecho sui generis sino que añadió el artículo 40 bis. Y, por
tanto, se incorporó esta norma con carácter general para todos los límites.
El artículo 40 bis, es una formulación incompleta de la regla de los tres pasos. La peculiaridad de
este artículo es que realmente hay dos pasos:
• que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
• que no vaya en detrimento de la explotación normal de la obra.
Falta el de que las excepciones sólo se han de aplicar en casos especiales o concretos. El primero
de los pasos no se establece porque se sobreentiende.
1. El origen y evolución en el contexto internacional y en la legislación española.
La Regla de los tres pasos nace en el CONVENIO DE BERNA pero no en la revisión de
Estocolmo de 1967. En dicha revisión se introduce el derecho de reproducción en el párrafo
primero del artículo 9, cuando se hace esto, los Estados firmantes se dieron cuenta que era
necesario para que los Estados miembros pudieran establecer las limitaciones al derecho de
reproducción que cada uno tenía. Por tanto, era necesario dejar una puerta abierta para que los
Estados mantuvieran excepciones o limitaciones al derecho de reproducción.
El criterio era deliberadamente flexible y para que de esta manera fuera admisible tanto por los
países que recogen una lista cerrada de límites como por los que se basan en una cláusula general
(fair use).

Sistemas cerrados Sistemas abiertos

Ordenamientos de corte continental Ordenamientos anglosajones (Common Law)
9
(Droit civil) • Las excepciones o limitaciones se recogen en
• El monopolio del autor una fórmula abierta que debe aplicarse caso
(derechos exclusivos de por caso Ej. secc. 107 U.S. Copyright Act, para
explotación) se presenta de una determinar en qué casos el uso de una obra se
manera sintética o abierta (regla ha de considerar lícito, es necesario tener en
general) Ej. art. 2 y art. 17 cuenta:
TRLPI 1. El propósito y el carácter del uso
• Las excepciones o limitaciones 2. La naturaleza del contenido protegido.
se presentan de manera analítica No es igual reproducir una obra de
(enumeración taxativa) Ej. arts. ficción que una biografía o noticia,
31 y ss. TRLPI; art. 5 DDASI. esto último pesa más para el fair use.
Estos sistemas tienen la ventaja de la • La cantidad sustancial del contenido
previsibilidad ya que ya encontramos un utilizado. No es lo mismo copiar un
catálogo de excepción y limitaciones al pequeño trozo que la parte sustancial
que te puedes acoger. Por tanto, se puede de la obra.
de antemano saber qué usos están • El efecto sobre el mercado potencial y
permitidos. el valor de la obra. Si ese uso que hago
Sin embargo, el inconveniente que de la obra va en detrimento de la
encontramos, es un enfoque más explotación normal.
dogmático que no permite adaptarse a Este último factor está muy relacionado con el primero.
los tiempo El uso será consentido cuando las ventajas para la
sociedad son mayores que los perjuicios que causan a
la sociedad restringir las facultades del propietario.
Los derechos que se reconocen al autor son un
incentivo y, dicho incentivo ha de ser suficiente para
promover la creación de nuevas obras pero, no puede ir
más allá si eso restringe el acceso a la cultura y el
conocimiento.
La peculiaridad de esta doctrina es que todos los
factores no han de ir necesariamente en la misma
dirección, ¿cómo se aplica esto por los Jueces? → lo
que realizarán será una ponderación de cada uno de los
criterios y, dependiendo del caso se le dará más
relevancia a uno u otro.
Las ventajas de este sistema → Flexibilidad ya que los
Jueces podrán ir adaptándose.
Inconveniente → El mayor arbitrio judicial

9
La regla de los tres pasos ha tenido mucho éxito ya que, la misma permite sentirse muy cómodos
tanto a los países que forman parte de los sistemas cerrados como los abiertos.
Esta regla era muy flexible y cualquier ordenamiento se podía sentir cómodo con ella por lo que,
casi todos los ordenamientos jurídicos encontramos referencia a esta regla.

Se le comienza a dar importancia a esta regla cuando se la recoge en el artículo 13 sobre los
ADPIC (1994). Las peculiaridades:
• La regla se extiende más allá del derecho de reproducción a todos los derechos de
explotación.
• El tercero de los pasos ya no hace referencia que se cause un perjuicio al titular de los
intereses legítimos y, se cambia la terminología para hacer referencia al autor.
• El mayor cambio que se produce al recoger esta regla en estos Acuerdos es que su
incumplimiento va a quedar sujeto al régimen de solución de diferencia de la Organización
Mundial del Comercio. La importancia se debe a que, el Convenio de Berna establece que
ningún Estado puede ser privado de permitir a la Unión de Berna por incumplir el
Convenio, como mucho, se pueden dirigir ante la Corte Internacional de Justicia. ¿Qué
cambia con los ADPIC? → la razón por la que la PI se llevó a la negociación en el marco
de las relaciones comerciales fue para dotar de “garras y dientes” a los acuerdos
alcanzados, sobre todo, en relación al Convenio de Berna ya que, el incumplimiento de las
obligaciones incluidas en los ADPIC conlleva el sometimiento al sistema de solución
internacional de conflictos de la Organización Mundial del Comercio y, éste sí prevé
sanciones comerciales cuando se produce un incumplimiento de lo establecido en los
ADPIC.
Aunque no ha habido muchos casos en los que la OMC se haya ocupado de casos relativos a los
derechos de autor, hubo un caso relativo a la interpretación de la regla de los tres pasos: Este caso
enfrentaba a la Comunidad Europea vs EEUU en relación a un art. de la Copyright Act que recoge
una excepción en virtud de la cual dos establecimientos comerciales pueden difundir programas de
radiodifusión sin consentimiento del autor y sin pagar ninguna compensación. Aquí, se hacía
referencia a términos como:
• Homestyle exception
En 1998 se crea una ley en la que se extiende esta extensión para permitir el uso de aparatos que
no son los que se usan normalmente en el hogar, siempre que se cumplieran una serie de requisitos
relativos a la capacidad del hogar y características de los equipos. La CEE lleva ante EEUU la
excepción ya que considera que sobrepasa los límites permitidos por la regla de los tres pasos. El
órgano específico debería de determinar si las excepciones están amparadas por la ley de los tres
pasos y, se consideró que la Homestyle excepción sí pero, la excepción “Business exception” no.

9
 • Business exception. No estaba amparada por la regla de los tres pasos porque no se refiere
a casos especiales ya que cubría a casi todo el mundo.
Lo importante es que aquí es cuando se vió la importancia que tenía realmente la regla de los tres
pasos ya que, la misma conllevaba sanciones.

En el artículo 10 del Tratado sobre derechos de autor nos encontramos de nuevo esta regla: Las
Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones
impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del
presente Tratado (1) en ciertos casos especiales (2) que no atenten a la explotación normal de la
obra (3) ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor” y, en el artículo 16
del TOIEF (1996), se encuentra establecido esto de forma muy similar al del art. 10 TODA y
establece: Las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los
derechos previstos en el presente Tratado (1) a ciertos casos especiales (2) que no atenten a la
explotación normal de la interpretación o ejecución o del fonograma (3) ni causen un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del artista intérprete o ejecutante o del productor de
fonogramas”

En el derecho de la UE nos hemos encontrado reproducida de forma sistemática esta regla en las
siguientes directivas:
• Art. 6.3 Directiva 91/250/CEE sobre programas de ordenador (hoy sustituida por la
Directiva 2009/24/CE) ➢ Art. 6.3 Directiva 96/9/CE sobre bases de datos
• Art. 5.5 Directiva 2001/29/CE sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de
la información. Es el más importante ya que este artículo es la norma general y, se refiere
a todos los derechos de explotación y todas las excepciones y limitaciones de la Directiva
independientemente del objeto protegido.
• Art. 10.3 Directiva 2006/115/CE sobre alquiler y préstamo
• Considerando 20 Directiva 2012/28/UE sobre obras huérfanas
• Art. 3.3 Directiva 2017/1564/UE sobre ciertos usos permitidos en favor de personas
ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos.

¿Los estados miembros deberían trasponer la regla de los tres pasos a su ordenamiento? →
Hubo países como Francia, Portugal, Polonia que sí reprodujeron en su ordenamiento la regla
pero, otros como Holanda o Finlandia no se incorporó. En el caso de España no hubo debate ya
que ya la teníamos incluida.

2. Destinatario de la regla de los tres pasos.

9
El debate mencionado en el apartado anterior tiene que ver con el destinatario de esta regla. SI los
Jueces pueden aplicar la regla de los tres pasos la seguridad jurídica se desvanece ya que, aunque
un uso cumopla con los requisitos establecidos en la legislación vigente, puede llegar el Juez y
usar esta regla para considerar que ese caso concreto nos tropezamos con la regla y viceversa.

En cuanto a la trascendencia práctica de la cuestión, hemos de atender a los artículo 32.1, 35.2 y
38:
• Artículo 35.2: “Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías
públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de
pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales”.
Ej: La SAP Sevilla de 31 de enero de 2006. En este caso, se demanda porque se introduce
el logo del Toro de Osborne en una camiseta para ser comercializada. El Juez en este caso
dijo que se cumplían todos los requisitos pero, eso iría en contra de la explotación normal
de la obra.

Si nos fijamos en el art. 9.2 del Convenio de Berna o, en el artículo 13 ADPIC se entiende que los
destinatarios eran los Estados Miembros. En el art. 5.5 de la Directiva 2001/29 se produce un
cambio con lo mencionado anteriormente, ya que establece que: “Las excepciones y limitaciones
contempladas en los apartados 1,2,3 y 4 únicamente se aplicarán,...”; Por tanto, la norma va
dirigida a los Jueces e incluso en los países en los que no está esta norma pueden dirigirse a este
artículo 5.5 ya que la interpretación se ha de hacer conforme a la legislación comunitaria.
Esta regla sólo se refiere a las limitaciones de los derechos de autor y, por tanto, no se aplica a las
normas que están en dominio público, tampoco se aplica para delimitar los derechos.

La regla va dirigida tanto al legislador en el momento de trasponer las excepciones a su derecho

interno y, por tanto, los Estados miembros han de respetarla y, por otro lado, también va dirigida a
los Jueces. Esta regla es interpretativa y puede ser usada por los Jueces junto con otros criterios
hermenéuticos y, además esta regla es dinámica en el sentido de que es una regla que exige una
revisión constante, es decir, la evolución tecnológica o del mercado puede hacer que esta regla
necesite un cambio constante.

3. Aplicación de la regla de los tres pasos.

Esta regla puede ser usada de muy distinta manera, aquí hemos de plantearnos, ¿esta regla es sólo
una herramienta para restringir el tenor de los límites o, puede servir para extender el tenor de los
límites?, hay dos posturas:
• Postura tradicional. Promueve una utilización estricta de la regla de los tres pasos. En este
sentido la regla sería un mecanismo para garantizar o reforzar la posición de los derechos
9
 de los titulares frente al uso desmedido de las excepciones y limitaciones, es decir, la regla
de los tres pasos vendría a ser un “límite de los límites”, en este sentido, esta regla nos
llevaría a una interpretación restrictiva de los requisitos exigidos en la ley. En el caso de
que la definición de un límite admita una interpretación más amplia, la regla debería
servir, en su caso, para justificar una lectura restrictiva, es decir, los requisitos que se
exigen a los límites sean lo más estrictos posible.
Esta interpretación estricta nos podría llegar incluso más lejos ya que, podría permitir al
Juez no solo para interpretar los requisitos que establece la ley para el juego de un límite
de forma más estricta, sino que podría llevarle a exigir requisitos nuevos que no se
encuentran en la ley (ASUNTO ACI Adam, en ella el TJ extrae un requisito adicional no
recogido en la Directiva y, establece que la copia privada sólo está amparada si proviene
de una fuente lícita).

• Postura progresista. Debe ser un criterio flexible para mantener el equilibrio entre los
intereses de los titulares y los usuarios de las obras o prestaciones protegidas.
• Posición Moderada: De esta manera, en el caso de un límite concreto un Juez
podría no aplicar alguno de los requisitos establecidos en la ley cuando considere
que pese a que no se da ese requisito, ese uso no vulnera la ley de los tres pasos.
Es decir, extender un límite ya existente aunque no se cumplan todos sus
requisitos (Asunto Barcanova).
• Posición extrema: Se puede llegar a usar la regla de los tres pasos para introducir
excepciones nuevas y que, por tanto, no estuvieran contempladas por la ley, es
decir un uso que no está dentro del catálogo de excepciones podría autorizarse si
no se vulnera la regla de los tres pasos. Esto es algo excepcional y, el TJUE ha
dicho que esto no es posible (Asunto Megakini, SAP Barcelona que terminó en TS
y era un caso que tenía que ver con Google. Una persona era titular de una página
web de apuestas que demanda a Google y pide que se cierre el servidor porque
está reproduciendo su obra, la AP de Barcelona dice que la reproducción que hace
Google en la memoria caché no está amparada en los límites de la regla de los tres
pasos pero la AP dijo que se podía permitir y hace una comparación con la
doctrina del fair use pero, el TS hace referencia a que el art. 40 bis tiene un
carácter interpretativo positivo y negativo por lo que la regla de los tres pasos
pueda considerarse como manifestación especial en la LPI de la doctrina del ius
usus inocui (uso que no hace daño a nadie), esto lo dice porque las pretensiones
del demandante eran desmedidas.
4. Análisis de los tres pasos que componen la regla.

9
a. Cuando dice en determinados casos especiales. Determinados o ciertos quiere decir que la
ley ha de contemplar la licitud de ciertos usos y, además deberá de estar delimitado su ámbito de
aplicación (el problema lo encontramos en los sistemas abiertos), algunos extraen de aquí la
consecuencia de que hay que hacerse una interpretación restrictiva de la ley, sin embargo, esto no
es del todo cierto ya que la ley se ha de usar de forma que se respete el sentido de la ley y su
finalidad. Por tanto, si siempre estamos haciendo una interpretación restrictiva la interpretación se
realiza en detrimento del usuario.
b. Casos especiales. Hay que tener en cuenta el criterio cuantitativo del hecho de que el caso
se especial o concreto; sin embargo hay autores que sostiene que cuando se dice que los casos han
de ser especiales es que, esos casos han de tener una justificación y, hay que valorar si la
justificación del límite es merecedora de protección.
No podrán atentar contra la explotación de la obra, el uso normal no es cualquier
uso de la norma
c. La explotación normal es la que afecta al mercado actual de la obra, pero
también, a los mercados emergentes. Es decir, el mercado potencial de la obra.
Las futuras nuevas explotaciones de la obra, es decir, es tanto el mercado actual
como futuro siempre que haya un daño o menoscabo, es decir, ese mercado ha de
hacer daño al titular de los derechos.
Cualquier uso va a dar lugar a un daño al titular de los derechos pero ese es un
daño residual.
d. No puede causar un perjuicio injustificado al autor o titular, la finalidad es ajustar
o afinar el segundo paso para reducir al mínimo el perjuicio que deben sufrir los
titulares. El interés puede ser patrimonial o moral pero, el interés debe de ser
siempre legítimo.
El perjuicio ha de ser injustificado, es decir, que carezca de justificación por lo
que, aquí es donde se ha de justificar la valoración del límite y ver si ese perjuicio
es proporcional al derecho de los usuarios que se podría haber restringido.

Hay dos posturas de interpretar la regla:

• Postura tradicional. Los tres pasos se han de superar de manera independiente. Por lo que,
si un uso se tropieza con algún paso de la regla no se debe de analizar más. Además se han
de superar según el orden establecido en la ley. Por tanto, son pasos cumulativos.
Si seguimos esta interpretación nos vamos a quedar con una lectura interpretativa de los
límites ya que, el tercer paso no sirve cuando antes un uso entre en colisión con la
interpretación de la obra
• Postura flexible. Esta postura defiende que no solo es para restringir sino también para
añadir. La lectura que propone es una global o conjunta y, al final se ha de llegar a una
conclusión y, por tanto, siempre hay que llegar al tercer paso y, tener en cuenta la
9
 ponderación de límites para determinar si se puede provocar un menoscabo al uso normal
de la obra.
De esta manera se podrá usar la regla no sólo para restringir sino también para crear
nuevos límites.

5. La regla de los tres pasos en la jurisprudencia del TJUE.

UNIÓN EUROPEA
1. El recurso a la regla de las tres etapas para justificar una interpretación restrictiva de las
limitaciones o excepciones ✓ Asunto Infopaq I (STJUE de 16 de julio de 2009) (copias técnicas)
✓ Asunto Painer (STJUE de 1 de diciembre de 2011) (seguridad pública) ✓ Asunto Meltwater
(STJU de 5 de junio de 2014) (copias en caché) ✓ Asunto Renckhoff (STJUE de 7 de agosto de
2018) (ilustración con fines educativos o de investigación) ✓ Asunto Pelham (STJUE de 29 de
julio de 2019) (el sampling como cita)
2. El recurso a la regla de los tres pasos para imponer requisitos adicionales ✓ Asunto ACI Adam
(STJUE de 10 de abril de 2014) (copia privada)
3. Otros criterios interpretativos de las limitaciones y excepciones a) El recurso a los “conceptos
autónomos” del Derecho de la Unión ✓ Asunto Dekmyn (STJUE de 3 de septiembre de 2014)
(parodia) ✓ Asunto Pelham (STJUE de 29 de julio de 2019) (cita)

REFERENCIAS AL TEST DE LAS TRES ETAPAS EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

✓ Asunto Spiegel Online (STJUE de 29 de julio de 2019) (cita) b) La salvaguarda del “efecto
útil” de las limitaciones y excepciones ✓ Asunto Teknische Universität Darmstadt (STJUE de 11
de septiembre de 2014) (puesta a disposición en terminales especializados) c) El equilibrio entre
los diferentes derechos fundamentales ✓ Asunto Spiegel Online (STJUE de 29 de julio de 2019)
(cita)
1. Asunto Barcanova (SAP Barcelona 31.10.2002, FD 9º y 11º) 2. Asunto Toro de Osborne (SAP
Sevilla 31.01.2006, FD 6º) 3. Asunto Periodistadigital.com (SAP Madrid 6.7.2007, FD 3º) 4.
Asunto “Sé lo que hicisteis…” (SAP Barcelona 3.5.2010, FD 9º,10º y 12º) 5. Asunto Megakini
(SAP Barcelona 17.9.2008, FD 4º y STS 3.4.2012, FD 5º )

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 Máster Universitario en Propiedad Intelectual UC3M. XIV Edición.

Sara Martín Salamanca Departamento de Derecho Privado. UC3M

UTILIZACIÓN DE OBRAS CON OCASIÓN DE INFORMACIONES DE ACTUALIDAD

(ART.35.1). REPRODUCCIÓN Y CONSULTA DE OBRAS MEDIANTE TERMINALES
ESPECIALIZADOS EN DETERMINADOS ESTABLECIMIENTOS (ARTS. 37.1 Y .3).

ARTÍCULO 35. UTILIZACIÓN DE OBRAS CON OCASIÓN DE INFORMACIONES DE

ACTUALIDAD Y DE LAS SITUADAS EN VÍAS PÚBLICAS

I. Origen y fundamento
II. Aparición incidental con ocasión de informaciones de actualidad
1. Obras y utilizaciones contempladas
2. Finalidad informativa
3. Concepto de “actualidad”
4.”Con ocasión de”. El llamado “uso incidental”
5. Relación con la divulgación y el derecho de “paternidad” intelectual sobre la
obra utilizada

ARTÍCULO 37.REPRODUCCIÓN, PRÉSTAMO Y CONSULTA DE OBRAS

MEDIANTE TERMINALES ESPECIALIZADOS EN DETERMINADOS
ESTABLECIMIENTOS

I. Origen y fundamento
II. Reproducciones para fines de investigación o conservación
1. Las instituciones beneficiarias.
2. Las reproducciones
3. Relación con la copia privada
III. Puesta a disposición del público

9
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

Artículo 35. Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad y de las
situadas en vías públicas.

1. Cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre
acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada
públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.

2. Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas
pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas,
dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.1

I. ORIGEN Y FUNDAMENTO

El vigente artículo 35 no ha modificado su configuración desde el año 1998. La reformade la LPI

que se operó mediante la Ley 5/1998, de adaptación de la Directiva 96/9, tuvo, como resultado
“colateral”, la unificación de dos preceptos que, desde 1987, habían ocupado los artículos 34
(correspondiente ahora con el primer párrafo del art.35) y 35 (actual párrafo segundo del art.35)
de la LPI.

Pero la reubicación de estos dos supuestos de límites no respondía, aparentemente, a ninguna

finalidad específica, porque, de hecho, no existe vinculación o fundamento común entre los dos
párrafos del art.35, como veremos. Por una parte, el primer párrafo del art.35 se vincula
tradicionalmente con la ratio del art.33, y la necesidad constitucional de garantizar emisión y
recepción de informaciones a través de los medios de comunicación (art.20.1.d de la
Constitución Española). Y cuenta como antecedente directo con el art.10.bis del Convenio
de Berna (que sigue casi literalmente). El segundo, en cambio, sólo cuenta, como antecedente
reconocible, con la permisión general que establecía el art. 9.2 del Convenio de Berna, que
autorizaba a las legislaciones generales a legitimar la libre reproducción de obras protegidas por
dicho Convenio, con tal de que tal reproducción no atentase contra la explotación normal de la
obra ni causase un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los autores. Autorización
que ha terminado transformándose en un horizonte omnipresente en cualquier límite a los
derechos exclusivos de propiedad intelectual (mutatis mutandis), como bien demuestra, en
nuestra legislación, el art. 40 bis. Y su fundamento resulta más difícil de extraer. Tal vez podría
hablarse de una cierta licencia implícita, conferida por el autor que, o bien produce obras cuyo
destino natural o previsible sea el de lapermanente exposición a la contemplación general; o bien
coloca él mismo en la situación descrita.
1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

No obstante, esta teoría dejaría fuera los casos en que la obra, a pesar de cuál sea su destino
“natural”, es destinada (por un tercero) a la presencia permanente en las vías públicas. En estos
casos, más puede decirse que el legislador considera que, igualmente, el tercero es cesionario de
los derechos de explotación correspondientes a tal exhibición pública de la obra. Y, en esta
medida, es él, quien legítimamente, autoriza, implícitamente, al público, su disfrute, siempre
inocuo (para el derechohabiente, quienquiera que sea), jurídica y económicamente hablando, en
aplicación de lo que el art. 40.bis impone. De hecho, la tramitación de la LPI de 1987, corrobora
que, en la elaboración del entonces art. 35 (hoy art. 35.2) se pensaba en actos de reproducción,
distribución y comunicación pública absolutamente irrelevantes para los derechos del creador (de
ahí la mención del dibujo o la pintura; incluso de la fotografía, como sustituto de las anteriores,
pero nunca entendida como medio para realizar una tirada en impresión de postales fotográficas,
por ejemplo).

1
El presente trabajo es un pequeño fragmento de la aportación sobre el mismo tema a la obra
colectiva: Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (dir. por el profesor J.M. Rodríguez
Tapia). Ha sido extractado, por la propia autora, a los únicos fines de ilustración docente de las
sesiones que imparte, en relación con esta materia, en el Máster Universitario en Propiedad
Intelectual (UC3M).

1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

II. APARICIÓN INCIDENTAL CON OCASIÓN DE INFORMACIONES DE

ACTUALIDAD

1. OBRAS Y UTILIZACIONES CONTEMPLADAS

El art.35.1 reconoce la posibilidad de no requerir la autorización del autor cuando su obra sea
vista u oída con ocasión de informaciones de actualidad, si bien, sólo en la medida justificada por
dicha finalidad informativa.

El precepto, por lo tanto, es aplicable a todo tipo de obras (plásticas, literarias, audiovisuales,
periodísticas, fotográficas...) y a la reproducción, distribución o comunicación pública de
cualquier clase (por ejemplo, reproducción mediante dibujo o grabación audiovisual de una obra
escultórica; escaneado de una fotografía en papel y su colocación en una web), y que puede
afectar tanto a una parte como a la obra en su integridad (siempre que se respete la cuota de
proporcionalidad que señala la finalidad informativa y no se transgreda el umbral general de
legitimidad que marca el art. 40.bis).

Partiendo de la literalidad de la norma, de su finalidad y de la interpretación restrictiva que debe

hacerse de los preceptos reguladores de los límites a los derechos de autor, no puede quedar
amparada, por esta excepción, la transformación de la obra captada.

2. FINALIDAD INFORMATIVA

Y, a pesar de ocupar el último lugar en la construcción sintáctica de la norma, la finalidad

informativa será la que determine en cada caso el acomodo o no en el límite que la Ley reconoce.
Será ésta la que permita afirmar que los actos de comunicación pública no autorizados fueron
demasiado extensos o que era prescindible la comunicación pública de la obra para dar cuenta de
la noticia o bien que, sobrepasando el mero interés informativo, se utilizó como elemento
primordial de un programa de televisión la comunicación pública de una determinada obra
pictórica, por ejemplo. A ello hay que añadir, que también la naturaleza del medio informativo
determinará la proporcionalidad de este uso, aunque la LPI no lo añada (así, AP de Madrid, Scº
13, 17 de junio de 1997, AC1997\1746).

1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

De tal modo que el fin informativo ha de entenderse también como exclusivo, en el contexto del
art.35. Aunque ello no implique que la información haya de ser gratuita.

3. CONCEPTO DE “ACTUALIDAD”

Igualmente, el precepto gira en torno al concepto de la “actualidad”. En un sentido estricto, por

tal sólo podría aceptarse un evento contemporáneo o suceso reciente. Pero la doctrina más
moderna advierte de que se entienda por tal “cualquier asunto que reclame, con referencia a un
momento determinado, la atención de la colectividad2.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 21, de 27 de noviembre de 2003 (AC
2003\1929), en este sentido, admite la vigencia de un concepto “retrospectivo” de la actualidad
en lo que concierne al art. 35 LPI. Textualmente, argumenta que “el término actualidad puede
tener un sentido ambivalente, de tal modo que no parece que sea adecuada la exclusión al amparo
de tal precepto, de la publicación de informaciones que incluyan, en lo que sea imprescindible
para tal información, creaciones intelectuales ajenas susceptibles de ser vistas u oídas sobre
hechos que constituyen parte de la actualidad desde un punto de vista retrospectivo”. En el caso,
se trataba de una publicación que contenía una página llamada “Aquellos años…” y que se
dedicaba a recordar acontecimientos acaecidos en años pasados. En lasentregas de esta sección se
incluía la reproducción de la letra de una canción que se podía considerar emblemática de cada
año, por el número de ventas alcanzado. Las productoras fonográficas que ostentaban los
derechos en exclusiva sobre las canciones utilizadas interpusieron demanda contra la editorial de
la revista por infracción de los derechos de propiedad intelectual, al haber utilizado las letras de
las canciones sin recabar su autorización.

En un caso reciente, la AP de Barcelona (Scº 15), admitía la invocación del art.35 en el caso de
unas fotografías subacuáticas, realizadas por el demandante e incluidas en un manual del que él
mismo era autor, que habían sido reproducidas, sin su consentimiento, por el diario ABC, en su
dominical, ilustrando un reportaje sobre el Cabo de Creus. De los antecedentes de hecho no se
desprende que el citado punto geográfico fuese foco de interés debido a algún acontecimiento
puntual en aquellos días. Más bien, la sentencia argumenta que “cuando el diario...que edita la
demandada pretende informar de diversos acontecimientos culturales, consigue con mayor
eficacia, la llegada de la noticia al lector si inserta la reproducción de una obra plástica o
fotográfica al lado del texto literario que informa de aquel evento o constituye el contenido del
reportaje que si aparecen éste o aquél sin ilustración alguna que los acompañe y, en dicha
1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

medida, estaría justificada la incorporación al diseño de página de aquéllas rubricando el

documental o la crónica de que se trate” (SAP Barcelona, Scº 15ª, de 10 de septiembre de 2003,
AC 2003\1894). Por tanto, como se aprecia, la Audiencia reconducía la aplicación del art.35 a un
concepto laxo de actualidad y no por una correspondencia o pertenencia de las fotos
submarinas a un acontecimiento inmediato (nótese que el juzgador habla de un simple
“documental”).

4.”CON OCASIÓN DE”. EL LLAMADO “USO INCIDENTAL”

Además, el art.35.1 exige que la utilización de la obra se realice “con ocasión de” una
información sobre acontecimientos de actualidad. Se refiere, por lo tanto, a utilizaciones
incidentales de la obra protegida (así, por ejemplo, se aplicaría el art.35, sin ninguna duda, al
caso en que un reportaje audiovisual sobre una exposición captase la imagen de uno de los
cuadros expuestos o la música que interpretaban un violín y un chelo para amenizar la visita del
público de la exposición). Surgen dudas en los casos en que laobra que es captada es el objeto
principal o tema de la información transmitida (ej. reportaje sobre el último cuadro subastado por
una galería de arte, por el precio más altode todos los vendidos en el último año, que incluye una
fotografía de dicha obra pictórica). Existen voces discrepantes, en este sentido. En mi opinión, a
la luz de la última jurisprudencia citada, parece que la interpretación admitida es la más flexible,
y, por lo tanto, la que también da acogida al empleo “ilustrativo”, en general, de la
explicación o tema principal de actualidad del que se quiere suministrar la información3. En
primer lugar, continua respondiendo a la necesidad informativa; y, en segundo, puede continuar
constituyendo un uso justificado y proporcional a la finalidad.

2
Cfr. por todos PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen. “Comentario a los artículos 33
y 34”, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, coord.. por R.Bercovitz, 2ª ed. Tecnos,
Madrid, 1996, p. 630; CASAS VALLÉS, R. “La protección de los artistas plásticos en el
Derecho Español”, I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual, t.I. Ministerio de
Cultura, Madrid,1991, p.276.

1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

5. RELACIÓN CON LA DIVULGACIÓN Y EL DERECHO DE “PATERNIDAD”

INTELECTUAL SOBRE LA OBRA UTILIZADA

Resulta llamativo que, a pesar de su vinculación con el art.33, el actual art.35 no exija (en
ninguno de los dos supuestos que hoy lo integran) que la obra cuya utilización tratan haya sido
previamente divulgada, ni que se identifique al autor de la misma o la fuente de la que se toma.

Por lo que se refiere al asunto de la divulgación, es imaginable el supuesto en que la información

tenga que ver con una obra no divulgada previamente (ej. noticia sobre obra pictórica que el
autor, vivo o ya fallecido, ha reservado como secreta hasta ese momento). En tanto la utilización
permitida no puede afectar a la explotación normal de la obra ni a los intereses legítimos del
autor, y restringirse a la finalidad informativa quela justifique, el supuesto de hecho amparado no
va a suponer fricción con la posible explotación posterior de la creación, a pesar de que ésta sea
no divulgada al momento desu noticiabilidad. Sin embargo, la cuestión resulta algo más espinosa
en relación al debido respeto a las facultades morales del autor, en concreto respecto a la de
divulgación, que sobrevive al creador 70 años después de su muerte, según el art. 15.2 LPI. En
este caso, parece que, cuando la reproducción, distribución o comunicación pública de la obra,
implique su divulgación, en el sentido del art.4 LPI, (no lo será el

3
De esta misma opinión es Carmen PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO (op.ult.cit., p.630).
En contra, por todos, cfr. la opinión de Germán BERCOVITZ ÁLVAREZ (“Obras situadas en

1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

vías públicas”, en VV.AA.Manual de Propiedad Intelectual, coord.. por Rodrigo Bercovitz.

Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p.105).

1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

reportaje audiovisual que muestre las tapas de la novela inédita de un literato, pero sí la imagen
de una obra desconocida hasta ese momento del escultor X), será preciso recabar la autorización
pertinente del derechohabiente que corresponda. No puede olvidarse que la excepción o límite
que el art.35 reconoce, no exime de que la utilización referida deba respetar los llamados
“derechos morales” del autor. Y, de hecho, como confirma la redacción de algunos de estos
llamados límites, se hace mención expresa a la necesidad de salvaguardarlos (así la necesaria
identificación del autor o la fuente, de la que hablan los arts.32, 33, o la preceptiva divulgación
previa dela obra utilizada, ad ex. art.31, 31.bis.2, 32, 33, 34, 39).

En cuanto a la identificación del autor y/o de la fuente, no parecen precisos, a la luz del estricto
literal de la norma. Sin embargo, es razonable que se reflejen en el espacio informativo que las
utiliza incidentalmente. Aparte del debido respeto al derecho moral del autor que puede resultar
comprometido (aludido indirectamente por el art.40 bis, incluso), no puede olvidarse que la
Directiva 2001/29/CE, en su art. 5.3.c), faculta a los Estados miembros, para establecer
excepciones o limitaciones a los derechos exclusivos de reproducción y comunicación pública (y
distribución, por remisión del apartado 5 del miso art.5), “cuando el uso de obras o prestaciones
guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que
esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte
imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor”. Se trata de un límite
facultativo para los Estados, no sólo en lo que refiere a “si” lo incluyen en sus legislaciones
nacionales, sino a “cómo lo hagan”y la extensión de que lo doten. Y la cuestión es ue el
legislador español, no ha creído necesario, para la oportuna armonización, cambio ninguno en
nuestro art.35.1. Esta postura, puede dar pie a considerar una manifestación del legislador de
2006 deliberadamente negativa sobre la oportunidad de incluir el requisito de la consigna de la
autoría en las utilizaciones del art.35.1. En cambio, la jurisprudencia más reciente, -como las
sentencias de la AP de Barcelona (Scº 15ª), de 10 de septiembre de 2003 (AC 2003\1894) y de 3
de diciembre de 2002 (JUR 2004\14148)-, entiende que, cumpliendo el deber de interpretar
nuestra legislación nacional a la luz de la legislación comunitaria, la excepción del art.35.1 debe
incluir el requisito de hacer mención al autor y la fuente, siempre que fuera preciso.

1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

Artículo 37. Reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados

en determinados establecimientos.

1. Los titulares de los derechos de autor no podrán oponerse a las reproducciones de las
obras, cuando aquéllas se realicen sin finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas,
fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en
instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente
para fines de investigación o conservación.

2. Asimismo, los museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecasde

titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural,
científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sistema
educativo español, no precisarán autorización de los titularesde los derechos ni les satisfarán
remuneración por los préstamos que realicen.

Los titulares de estos establecimientos remunerarán a los autores por los préstamos que
realicen de sus obras en la cuantía que se determine mediante Real Decreto. La remuneración
se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

Quedan eximidos de la obligación de remuneración los establecimientos detitularidad pública

que presten servicio en municipios de menos de 5.000 habitantes, así como las bibliotecas de
las instituciones docentes integradas en el sistema educativo español.

El Real Decreto por el que se establezca la cuantía contemplará asimismo los mecanismos de
colaboración necesarios entre el Estado, las comunidades autónomas y las corporaciones
locales para el cumplimiento de las obligaciones de remuneración que afecten a
establecimientos de titularidad pública.

3. No necesitará autorización del autor la comunicación de obras o su puesta a disposición

de personas concretas del público a efectos de investigación cuando se realice mediante red
cerrada e interna a través de terminales especializados instalados a tal efecto en los locales
de los establecimientos citados en el anterior apartado y siempre que tales obras figuren en
las colecciones del propio establecimiento y no sean objeto de condiciones de adquisición o
de licencia. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir una remuneración

1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

equitativa4.

4
El presente trabajo es un pequeño fragmento de la aportación sobre el mismo tema a la obra
colectiva: Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (dir. por el profesor J.M. Rodríguez
Tapia). Ha sido extractado, por la propia autora, a los únicos fines de ilustración docente de las
sesiones que imparte, en relación con esta materia, en el Máster Universitario en Propiedad
Intelectual (UC3M).

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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

I. ORIGEN Y FUNDAMENTO

El artículo 37 ha sido uno de los preceptos modificados en la reforma del TRLPI de 2006 (Ley
23/2006, de 7 de julio, BOE núm. 162, de 8 de julio, RCL 2006/1386). En su redacción, se
conjugan elementos de distinto cuño legislativo. Su párrafo primero procede, casi íntegramente,
de la redacción de la LPI de 1987. El segundo, referido a la excepción de préstamo público, es
fruto de la refundición de textos de 1996. Provenía de la Ley 43/1994 (art.4), de adaptación de
la Directiva 92/100 al ordenamiento español. Pero fue modificado con la adición de una
obligación de remunerar a los autores, a través de la DF 1ª de la Ley 10/2007 de 22 de junio, de
la lectura, del libro y de las bibliotecas (RCL 2007\1221). Además, desde el año 2007 (cfr. DF 1ª
Ley 10/2007), el párrafo segundo del art.37 ha sido explícitamente excluido de los límites
recogidos en el Libro I que son de aplicación subsidiaria a los derechos conexos (cfr. art. 132
LPI). Por último, su actual párrafo tercero ha sido introducido en 2006, incorporando la
excepcióno limitación del art. 5.3.n de la Directiva 2001/29.

El fundamento de este límite al derecho exclusivo de propiedad intelectual es nítido, a pesar de

las paulatinas ampliaciones: la garantía del interés general en la difusión de información y en la
promoción del acceso a la cultura (arts. 20 y 44 de la Constitución Española). Todo ello
concretado en las actividades de reproducción, préstamo público y puesta a disposición del
público de obras que se realizan en museos, bibliotecas, archivos y otras instituciones que
cumplen labores de depósito cultural5.

Y, sin embargo, y a pesar del indudable apoyo sistemático de esta previsión, se trata de uno de
los preceptos más unánimemente criticados (en las versiones consolidadas hasta ahora) por la
doctrina. En primer lugar, por la mala técnica jurídica empleada en su redacción; en segundo
lugar, por la complicada relación del precepto con otros límites con los que guarda cierta
vinculación (como es el caso de la copia privada); en tercer lugar, por establecer el supuesto de
hecho atendiendo a criterios irrelevantes o de difícil verificación; y, por último, por no haber
ponderado el impacto económico del art. 37 sobre la explotación normal de la obra para el titular
de derechos de propiedad intelectual6. De tal modo que no se alcanza a comprender claramente la
reticencia del legislador a escuchar con algo de detenimiento las voces reiteradamente alzadas
contra la fórmula empleada en nuestra legislación y su obstinada determinación en arrastrar
intacto, una y otra vez, un artículo, por una parte, imprescindible, y, por otra, de “digestión
pesada” para el intérprete de la norma.

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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

5
CARBAJO CASCÓN, F. “Reproducción y préstamo público en bibliotecas y otras instituciones
de promoción cultural. Su adaptación al entorno digital”, en Actas de Derecho Industrial, 2003,
t.XXIV, p.157-194.
6
Vid. por todos: ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, DE. “Comentario al artículo 37”, en
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, coord.. por R. Bercovitz. Tecnos, Madrid, 1989,
p.566 y ss; DÍAZ ALABART, S. “Comentario al artículo 37”, en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, dir. por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. V, vol. 4-A. Edersa, Madrid,
1994, p.604 y ss; PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C. “Comentario al artículo 37”, en
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, coord.. por
R. Bercovitz, 2ª ed.. Tecnos, Madrid, 1997, p.647 y ss.; BONDÍA ROMÁN, F. “Comentario al
artículo 37”, en Rodríguez Tapia, J.M. y Bondía Román, F. Comentarios a la Ley de Propiedad
Intelectual. Civitas, Madrid, 1997, p.187 y ss.; CARBAJO CASCÓN, F. “Reproducción y
préstamo público en bibliotecas y otras instituciones de promoción cultural. Su adaptación al
entorno digital”, en Actas de Derecho Industrial, 2003, t.XXIV, p.157-194.

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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

II. REPRODUCCIONES PARA FINES DE INVESTIGACIÓN O

CONSERVACIÓN

Según el art. 37.1, determinadas reproducciones, que se caracterizan por que las realizan, sin
ánimo de lucro, determinadas instituciones depositarias de información y cultura, y por la
finalidad a la que sirven (investigación o conservación), son liberadas de la necesidad de
autorización por el titular del derecho exclusivo de reproducción sobre la obra (u obras)
reproducidas.

Este precepto se estableció como contenido único del art. 37 de la LPI de 1987. Con la única
salvedad de que no se mencionaban los fines de “conservación”, que han sido añadidos con la
Ley de 2006. Después, le han sido añadidos, en momentos sucesivos,los otros dos párrafos.

1. LAS INSTITUCIONES BENEFICIARIAS.

Las instituciones a las que se refiere el art.37 en su primer párrafo coinciden parcialmente con las
beneficiarias de la limitación del párrafo segundo (y, por remisión, del tercero), aunque no existe
motivo claro para que sea así. CARBAJO CASCÓN formula la cuestión muy concretamente. El
silencio del art.37.1 sobre las instituciones docentes, podría suponer, en una interpretación literal
muy estricta que las bibliotecas universitarias no públicas, por ejemplo, no quedarían integradas
en el ámbito de excepción del derecho de reproducción, aunque sí en el del derecho exclusivo de
préstamo que contempla el párrafo segundo del art. 37. Sólo sería salvable a través de lamención
a la integración en “instituciones de carácter cultural o científico”. Pero, la verdad, resulta un
tanto artificiosa una perífrasis como esa, si se estaba pensando en algo tan sencillo como una
institución educativa.

El art.37.1 alude a los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de

titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico. La doctrina
especializada que ha estudiado este precepto, está de acuerdo en criticar que se presenten, de
modo alternativo, los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de
titularidad pública y, por otro, no los mismos de titularidad privada, sino “los que se integren en
instituciones de carácter cultural o científico”, cuando parece claro que éstas podrían ser, tanto
privadas, como públicas, generándose así una reiteración innecesaria. Además, según la
literalidad del precepto, resulta que la excepción del art. 37.1 será aplicable, exclusivamente, a los
archivos, museos, bibliotecas, fonoteca, hemerotecas y filmotecas de titularidad pública y a
aquellos vinculados a instituciones científicas o culturales, tanto públicas, como privadas; y, por
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

lo tanto, queda excluido, por ejemplo, el archivo o biblioteca especializados de una entidad
financiera, aún a pesar de que el archivo o biblioteca fuese accesible al público y tuviese una
consulta asidua de profesionales o de investigadores, por el interés de los documentos
almacenados. Recuérdese, en este punto, que la Directiva 2001/29, en su art. 5.2.c, se refiere a
bibliotecas, centros de enseñanza o museos accesibles al público y archivos. De tal modo que la
relevancia del límite parece corresponderse con la actividad realizada y la accesibilidad al
público, pero no con la titularidad

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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

En segundo lugar, también en relación con los sujetos destinatarios de la norma, es clásica la
cuestión de si la lista del art. 37 es taxativa. La respuesta a esta cuestión, en cierto modo,
podría paliar el rigor del párrafo primero, si se entiende que tendrían cabida en el
listado de instituciones otras no mencionadas. Y, en esta dirección apuntan los estudios
más modernos sobre el precepto (PÉREZ DE ONTIVEROS, C., op.cit., p. 654; BONDÍA
ROMÁN, F., op.cit., p.187-188; CARBAJO CASCÓN, F.op.cit., p. 169). Se señala,
en primer lugar, que el art.37 acogerá a cualquier institución que se crease para el archivo y
custodia, en los términos del precepto, de obras con un determinado soporte aún no conocido y
que no figure en el art.37. Podría ser el caso ya de las llamadas “dv- tecas”.
Y, en segundo lugar, esta interpretación razonable también abre la espita, siquiera lege ferenda,
para entender que dentro del art.37.1 cabrían todo tipo de centros que, encargándose de la
custodia y archivo de determinados objetos culturales protegidos por el derecho de propiedad
intelectual, estén abiertos a la consulta del público (más o menos restringido, por ejemplo,
profesionales de determinado grupo o colegio, o bien, socios), y, por lo tanto, desarrollen una
actividad de promoción y difusión cultural, siempre que se cumplan el resto de los requisitos de
las reproducciones realizadas que elart. 37.1 añade.

Igualmente, siguiendo en esta línea, existe acuerdo doctrinas también en que no es indispensable
que las instituciones a las que, en su caso, pertenezca el archivo, biblioteca, fonoteca, filmoteca,
etc, tengan como objeto primordial la investigación o la difusión de la cultura en algún otro
sentido.

2. LAS REPRODUCCIONES

El art. 37 establece que las reproducciones realizadas han de serlo sin ánimo lucrativo y
exclusivamente para fines de investigación o conservación.
Guarda silencio, en cambio, sobre si las obras reproducidas deben o no haber sido divulgadas
previamente. Del mismo modo que tampoco lo consideran los párrafos 2 y 3. Los autores
tampoco dudan en afirmar que así debe ser, a pesar del no pronunciamiento del art.37. De otro
modo (y esto afecta igualmente a los supuestos de préstamo o de puesta a disposición del
público), se vulneraría el derecho moral del autor o autores correspondientes en absoluta
contradicción con lo previsto en el art.40.bis.

La ausencia de especificación de un tipo determinado de reproducciones debe entenderse como

afectación de cualquier material que forme parte de los fondos de las instituciones señaladas. Y
en cualquier modalidad. De modo que abarca tanto la reproducción digital de obras en formato
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

analógico, como la reproducción en microfilm de un documento en soporte papel o la simple

fotocopia.

En todo caso, el art. 37 no puede entenderse aplicable a las obras con un régimen propio en
cuanto a reproducciones permitidas sin autorización del autor, como sucede con las bases de
datos o los programas de ordenador.

La inexistencia del ánimo de lucro del art. 37 parece entendida en términos absolutos. La
Directiva 2001/29 expresa esta misma idea, en los términos propios del Derecho
comunitario: beneficio económico o comercial directo o indirecto. Esa no intención de lucro debe
predicarse de la realización de la reproducción por el establecimiento. Y, de cualquier modo,
creo, como ya se ha expuesto en otro momento, al hilo de esta formulación (ausencia de
beneficio o de ánimo de lucro) que un entendimiento severísimo de la misma conduce al
sinsentido (cfr. lo visto en relación con la excepción de copia privada, art.31). Y, en mi opinión,
distinto del ánimo de lucro es que exista unacuota, por ejemplo, de alta de socio, que dé acceso a
la biblioteca o que la entidad cobre una cantidad por la realización, en este caso, de copias, que
no exceda de lo necesario para cubrir sus gastos de funcionamiento (parafraseando, mutatis
mutandis, lo que bien se apunta en el art.19 de la Ley, aunque refiriéndose al préstamo público,
sobre la ausencia de ánimo de lucro).

No obstante, fuera de la interpretación del requisito y entrando en su valoración, no se puede más

que asentir a la afirmación de DÍAZ ALABART, cuando dice que el dato de la gratuidad, aun
siendo importante (y, por tanto, elemento admisible como requisito o prius del supuesto de
hecho), no es suficiente para limitar el derecho de autor al exclusivo derecho de reproducción
(op.cit., p.609). Esto es: resulta imprescindible y además, acertado, incluirlo como condictio sine
qua non, excluyendo, así, los casos de creación de una explotación o aprovechamiento comercial
que gira en torno a una obra protegida, y que sin duda, perjudicaría el mercado normal de la
obra. Pero, entender que, por el hecho de tratarse de reproducciones gratuitas, éstas ya no
perjudican ningún interés legítimo de los titulares de la creación protegida, es algo simplista. Por
ello, hubiera sido muy deseable que el legislador, al menos, hubiera considerado la posibilidad de
instaurar, junto a la excepción, una remuneración equitativa (compensatoria, si se quiere), al
estilo de lo que sucede en la copia privada, por ejemplo. Esta opción, no está expresamente
recogida en el texto de la Ley. Pero, tan patente, ha sido su oportunidad, en términos de justicia,
que alguna doctrina incluso ha forzado la interpretación legal, para entenderla implícita en su no
prohibición7. No obstante, de lege data, lo único que puede concluirse es que, a pesar de que la
Ley acude, en otros momentos, a la institución de la remuneración compensatoria, esto no es así
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

en el art. 37.

Es preciso también, según lo dispuesto en este artículo, que las reproducciones se realicen,
exclusivamente, para fines de investigación o conservación.

Qué sea investigación, en sentido estricto, no lo dice la Ley y puede resultar difícil de definir.
Nos remitimos aquí a lo expuesto en relación con la excepción del art. 32 sobre este aspecto.
Según ha intentado perfilar la jurisprudencia esta expresión, que también aparece en la regulación
del llamado “derecho de cita” (art.32 LPI), es reproducción protegida la que solicite un
estudiante de doctorado o de estudios de Grado o, incluso,un abogado que está recabando datos
para elaborar un informe o un dictamen. La finalidad investigadora queda referida, por tanto, a
cualquier actividad, y no solo de

carácter experimental, realizada de modo sistemático, con el propósito de aumentar los

conocimientos sobre una determinada materia, siquiera sistematizando los datos dispersos que ya
existiesen sobre un campo. Y, naturalmente, no se restringe a la actividad de quienes son
considerados administrativamente “personal investigador” con carácter profesional o de quienes
integran, en modo más o menos oficial, la comunidad científica (cfr. SAP Madrid, Sc. 28, 21-6-
2012, AC 2012/1345). En mi opinión, en efecto, no hay motivos para acotar la investigación
como una actividad exclusiva de quienes la practican como elemento profesional común o
habitual. Cualitativamente, es idéntica en el caso del doctorando y del abogado que prepara el
dictamen, por ejemplo. Y, por tanto, a efectos de relevancia respecto al derecho exclusivo de
reproducción, también.

Cosa distinta de todo lo anterior es cómo se controla esa finalidad8. Porque parece que el
legislador da por entendido que, no es suficiente, para presumirla, el hecho de tratarsede material
propio de los fondos del archivo, museo, biblioteca, etc. Incluso si se tratase de una “institución
de investigación” (imagínese la biblioteca de un centro de investigación médica). La conclusión
de todos los expertos es la del difícil, si noimposible control de tal finalidad. A lo que quizá, hay
que añadir su prescindibilidad, en mi opinión. Los materiales que los centros señalados ofrecen y
transmiten información valiosa para la promoción cultural. Es razonable que, en aras a esa
función, se reconozca el límite o limitación del que se ocupa el art. 37, para favorecer el
acceso a esa información o a esas creaciones, lo que no es otra cosa que la función primordial de
archivos, bibliotecas, etc. La finalidad de ese acceso es lo que, en mi opinión, resulta ajeno al
espíritu de la limitación. Y, corroborándolo, la Directiva 2001/29, no incluye esta exigencia.

Además, desde 2006, el art.37.1 también se aplica a los casos en que las reproducciones se hagan
con fines de conservación. Esta medida, útil, sin duda, para los casos de ediciones descatalogadas
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

o únicas, puede generar algún problema de delimitación, en cuanto a qué necesidades de

conservación son las atendibles en virtud del art.37. Puede cuestionarse si la jurisprudencia
establecerá, para el ejercicio de este límite, algún límite cuantitativo o bien condiciones añadidas
que caractericen si la necesidad de conservación debe ser absoluta (caso de la inexistencia de
ejemplares para reemplazar)o no necesariamente. Desde luego, la segunda opción podría abrir un
margen preocupante para los titulares de derechos exclusivos de propiedad intelectual.

La inclusión de los fines de conservación en la redacción del art.37 es curiosa. No fueron

contemplados en 1987 ni tampoco en el artículo de la Directiva 2001/29 análogo al art. 37.1 (art.
5.2.c de la Directiva). Al tramitarse la Ley 23/2006, aparecen como fruto del Dictamen de la
Comisión de Cultura del Congreso de los Diputados sobre el Informe emitido por la Ponencia
encargada. Y, sin embargo, ni se justifica, ni se cuestiona por ninguno de los grupos
parlamentarios intervinientes. Es más: a título anecdótico, se aprecia que también a alguno de
ellos se le pasó por alto que ya había quedado introducida la mención a los “fines de
conservación”, porque, cuando el Grupo Parlamentario del Senado Entesa Catalana de Progrés
(GPECP) propone su enmienda nº

479, aboga por que la redacción del art. 37.1 “añada” los fines de conservación, a pesar
de que el texto que llega al Senado, ya los incluía.

En todo caso, la justificación a esa enmienda, que iba a prosperar con toda seguridad, es el único
momento del procedimiento legislativo en el que se razona sobre estos “fines de conservación”.
La redacción de la LPI de 1987 sólo exigía “los fines de investigación” de las reproducciones que
se hiciesen. Pero estos fines de investigación se entendía que incluían, tanto los propios de los
usuarios como los que, en un sentido laxo, guían las reproducciones que la propia entidad realiza
para sí misma, e indirectamente, para favorecer la investigación, en general10. De tal modo que, la
mención explícita de los fines de conservación más bien venía a reforzar lo que ya era
entendimiento implícito. La justificación de la enmienda nº 47 del GPECP del Senado así lo
corrobora. Alude a que los usos de conservación son especialmente relevantes entre las
bibliotecas que tienen fondos antiguos, ya que la copia para conservación es el objetivo básico “y
no siempre queda claro el alcance del concepto «investigación»”.

En cualquier caso, sea como reproducción para fines de investigación (en sentido laxo, y por
tanto, como beneficiosa para labores de investigación) o bien como reproducción con fines de
conservación, es probable que se interprete como amparada en el beneficio del art.37 la
reproducción digital de ejemplares de los propios fondos de la biblioteca para incluirse en la
intranet de consulta in situ de la que habla el apartado 3 del art.37.

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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

Por último, queda abierta la cuestión de si este precepto se aplicaría en los casos en que las
bibliotecas efectúen reproducción (analógica o digital) de sus fondos y los envíen (por correo, por
fax o por e-mail) a un usuario (pongamos por ejemplo a un profesor universitario, que requiere a
una biblioteca determinado documento para estudio personal, en el curso de una investigación).
Algún tribunal extranjero ya se ha pronunciado en el sentido de entender el envío como
complemento necesario al acto de reproducción11. De tal modo que, tratándose de un envío
gratuito o contra precio que sólo cubriese los gastos de gestión, podría comprenderse su entrada
en esta excepción. No obstante, el envío electrónico, incluso dónde se ha admitido el analógico,
suscita más reticencias y no se acoge como generalidad, sino, únicamente, cuando el editor
correspondiente no proporciona una oferta electrónica de documentos singularizados. Es decir, si
estos no son puestos a disposición del público contra la correspondiente licencia, en realidad12.

No obstante, como bien ha señalado la doctrina especializada, el sentido restrictivo que debe
tener la interpretación de los llamados límites, se coordinaría mejor con una

explícita mención al respecto en la norma13. Sobre todo, cuando el considerando 40 de la

Directiva 2001/29/CE advierte que la excepción de reproducción “no debe aplicarse a las
utilizaciones realizadas en el contexto de la entrega en línea de obras o prestaciones protegidas”.

3. RELACIÓN CON LA COPIA PRIVADA

Las reproducciones que describe el supuesto de hecho del art. 37 pueden presentar puntos de
conexión con el supuesto de la copia privada (art.31). Pero la lectura conjuntade ambos límites no
es nada fácil.

Por una parte, las copias que realice la institución para sus fines de conservación, quedaría fuera
de lo abarcable bajo copia privada, entre otras razones, porque se destinan a un uso colectivo
(cfr. art. 31.2 LPI).
Pero por otra, están las copias que se realizan por la institución para los usuarios.
Es preciso entender que el art.37 no se refiere a los supuestos en que los usuarios, en régimen de
autoservicio, emplean fotocopiadoras de monedas (por ejemplo), situadas dentro de la institución
de que se trate, y que pertenecen a una empresa de reprografía determinada. En tal caso
estaremos hablando de un supuesto de explotación de una obra no beneficiado por la Ley. No se
conceptúa como copia privada (art. 10 RD 1434/1992) ni tampoco como reproducción del art. 37,
porque no es efectuada por la institución o a través de medios puestos a disposición de los
usuarios por ella misma, y, en la mayor parte de los casos, porque, además, tampoco se hace
contra precio que no supere el coste de mantenimiento.
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

Si la biblioteca, por ejemplo, tiene a disposición del público una máquina fotocopiadora de uso
gratuito para los usuarios, podríamos estar ante un supuesto del art.37. Y la duda es si, también,
constituiría copia privada. Dogmáticamente, creo que debe contestarse negativamente, de
acuerdo con el art. 10.1.a del RD 1434/1992 y con el art. 31.2 LPI, porque la biblioteca está
actuando como “tercero que asiste” al copista y que proporciona el original del que se obtiene la
copia, que no es adquirida mercantilmente por el copista. Pero, si bien es cierto que el acomodo
de la figura dentro de la copia privada es difícil, la ausencia de remuneración de todo tipo
contradice el criterio de aplicación del art. 40.bis LPI. De hecho, en la práctica se aprecia que,
por ejemplo, CEDRO, entidad de gestión que se encarga de los derechos derivados de la
reproducción de obras impresas, ha negociado y acordado ya hace tiempo con el Ministerio de
Educación Cultura y Deporte una licencia por reproducción para bibliotecas dependientes de
organismos de la Administración Pública, en todos sus niveles14.

III. PUESTA A DISPOSICIÓN DEL PÚBLICO

El art. 37, en la redacción conferida por la Ley 23/2006, como ya se ha dicho, ha pasadoa incluir
un tercer párrafo que se refiere a la comunicación pública de los fondos propios de la institución,
incluida la nueva modalidad de puesta a disposición del público.
A grandes trazos, puede decirse que se trata de habilitar una autorización legal a favor de
determinados establecimientos culturales, para que puedan comunicar al público obras protegidas
de sus fondos, pero con la obligación de abonar pago de una remuneración equitativa, que
recompense adecuadamente a los titulares de derechos por el uso que el legislador ha extraído de
su monopolio. Nótese que, a diferencia del préstamo público, la remuneración generada en este
supuesto sí se considera “equitativa”. Y que el acierto de tal caracterización se torna muy
discutible a la luz de las distinciones que ha hecho el TJUE, en su sentencia 30-06-2011, as. C-
271/10 (TJCE 2011\207).

En términos generales, a diferencia de lo que sucede con los dos párrafos previos, el legislador ha
sido algo más prudente en el art.37.3. De una parte, articula la necesidad de una remuneración
compensatoria, que tan oportuna hubiera resultado también enel primero de los supuestos, como
se ha visto ya. De otra parte, acota muy selectivamente el supuesto de la comunicación pública
que es posible en las condiciones del art. 37.3 LPI.

La comunicación pública a la que se refiere el art.37 es la dirigida a personas concretas del

público. Lo cierto es que, en sentido literal, la expresión es una contradictio in terminis. Pero,
atendiendo a la finalidad de la norma, puede intuirse que el precepto pretende excluir de su
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

ámbito de aplicación los casos de puesta a disposición del público en redes abiertas (por
ejemplo, a través de un volcado en internet). No obstante, no creo que deba identificarse
necesariamente con un acceso individualizado (por ejemplo, a través de un password de acceso o
contraseña). Podría tratarse de la comunicación telemática, a través de puestos de consulta en
biblioteca, que no permitan su consulta en acceso remoto. Pero que, para ser utilizados en la
biblioteca, no se requiera identificación, credencial ni contraseña de ningún tipo.

Si se requiere, de nuevo, en este párrafo 3 del art.37, que la comunicación se realice para
fines de investigación, siguiendo parcialmente lo que el art. 5.3.n de la Directiva 2001/29/CE
previene (la Directiva habla de “investigación o de estudio personal”). Y espreciso apuntar que, a
pesar de los intentos reiterados, durante la tramitación de la Ley 23/2006, a través de numerosas
enmiendas, se ha rechazado la inclusión de la finalidad de “estudio personal” de manera
deliberada. Todo ello supone un acicate a favor de la interpretación en sentido técnico y más
estricto de la “finalidad investigadora”, que, sin embargo, no es la que apunta nuestra
jurisprudencia más reciente, como se ha dicho ya, al hilo del párrafo 1 del art.37.

Nótese también que, si no se dota de un sentido flexible o amplio a la expresión “fines de

investigación”, a pesar de que la norma afecte a las instituciones de las que habla el aptdo.2 (que
incluye también las que pertenezcan al sistema educativo, en general), se dejan fuera de su
ámbito de aplicación las consultas relacionadas con el trabajo docente y las necesidades que
tengan los alumnos (excluyendo los que estén matriculados en

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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

cursos de doctorado o máster, que son las “estrictamente” investigadoras, cfr. SAP Zaragoza 2-
12-1998, AC 1998/2303).

En todo caso, la referencia a los fines de investigación, como únicos aludidos, implícitamente,
excluye la búsqueda de beneficio comercial, aunque, en este párrafo del art.37, no se especifique,
como sí se hace en los dos anteriores. La remisión de los beneficiarios a lo que establece el
párrafo 2, también lo corrobora.

Además, el precepto exige que la comunicación se realice mediante red cerrada e interna a
través de terminales especializados instalados a tal efecto en los locales de los
establecimientos citados.
No está claro qué significa “terminales especializados”. Pero la Ley podría estar refiriéndose a
puestos de consulta (PC, visor de microfichas o microfilm, etc) instalados únicamente para estos
efectos, sin compatibilizar su uso (si esto es posible) con otro15. Esta medida, que será muy útil
a las entidades de gestión para controlar y tarifar este tipo de utilizaciones, en relación con la
remuneración equitativa que la Ley impone, sin embargo, puede resultar considerablemente
costosa para los beneficiarios del límite.

La comunicación mediante “red cerrada e interna” puede identificarse con una “intranet”. No
cumplía, por tanto, el requisito, una puesta a disposición on line de una obra descatalogada,
dentro de un proyecto de finalidad cultural, gratuita y sin ánimo de lucro alguno, por la
Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes Saavedra (SJMerc núm.1 Alicante, 14-07-2006, AC
2007/209116 La referencia exclusiva al entorno on line obliga a cuestionarse si el art.37.3 puede
aplicarse también a los casos de comunicación pública fuera de línea (consulta de CD o DVD;
microfilm; microfichas...). Desde luego, el tenor literal del artículo no lo contempla. Pero lo
cierto es que es difícil trazar una línea que marque divergencias entre un supuesto y otro, en
relación con la explotación de la obra. Y, de modo lógico, no hay razón para excluirlos.

En el caso de la puesta a disposición en línea, queda claro que no se acoge a los beneficios del
art.37 la comunicación pública de los fondos propios a través de internet. Pero la Ley no acota a
qué se refiere la red interna exigida. ¿Intranet de la biblioteca?
¿Intranet de la universidad...?

Por otro lado, piénsese en el desequilibrio que supone que el mismo acto que resulta libre (de
autorización y de pago) en caso de material en soporte papel, quede sujeto a remuneración en
caso de consulta digital de la misma obra escaneada (consulta in situ de una obra reproducida
por la biblioteca, libremente, si estamos dentro del ámbito del art. 37.1, por servir para fomentar
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

la investigación o por atender a motivos de conservación). De hecho, la restricción espacial que

se recoge en el art.37, lo aleja de poder considerarlo la versión on line de la excepción de
préstamo público.
Y, leído en sentido inverso, el requisito de la consulta a través de puestos colocados dentro del
establecimiento de que se trate, hace inaplicable el art.37 a los casos en quese facilite el acceso
remoto del personal docente, a través de su password, a los fondos

digitalizados por la propia biblioteca. Ya sea, desde casa, mediante conexión internet, ya sea
desde el propio despacho de la universidad.

Diseccionando así el precepto, la verdad es que no se alcanza a comprender qué finalidad guió al
legislador, en tanto está desatendiendo un número muy importante de utilizaciones naturales del
material puesto a disposición por archivos, bibliotecas, hemerotecas y demás instituciones
aludidas en el precepto.

Por último, el art.37 requiere que las obras utilizadas en esta modalidad figuren en las
colecciones del propio establecimiento y no sean objeto de condiciones de adquisición o de
licencia. La comunicación pública autorizada no abarca las obras que, por ejemplo, adquiera la
biblioteca a través de recursos en préstamo interbibliotecario, lo que resulta más grave, a la luz de
la otra condición: que, además, sean obras fuera del circuito comercial. Es decir: si una biblioteca
solicitase a otra el envío de determinado ejemplar descatalogado, con el que no cuenta, podría
reproducirlo libremente, pero no permitir el acceso digital de sus usuarios al mismo. ¿Qué sentido
tiene esto?

Sólo quedarían dentro de la excepción de la consulta in situ las obras que formen parte del fondo
de las mismas y, para cuya adquisición, el centro no hubiera celebrado un contrato de licencia o
de utilización de dicha obra en le que se especifiquen las condiciones bajo las cuales el
establecimiento puede utilizarla (STJUE S 4ª, 11-09- 2014, as. C-117/13, TJCE 2014\300).
Además, naturalmente, afectará a las obras de los fondos que ya no estuvieran en el mercado en
régimen de venta o de licencia, los materiales descatalogados y aquellos en que hubiera caducado
la protección por transcurso del plazo de protección17. Habría que añadir el caso de obras creadas
en régimen de creative commons y que la biblioteca hubiese adquirido.

Ciertamente, la formulación de este límite (muy fiel, como se ha dicho, al precepto que
transcribía de la Directiva 2001/29, art. 5.3.n), ha suscitado dudas de si, indirectamente, cabía
deducir que servía para legitimar que las bibliotecas pusiesen a disposición de sus usuarios, a
través de terminales especializados, obras de su colección, destinadas a la investigación o al
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

estudio personal, cuando, por ejemplo, el editor de tales obras, adquiridas en soporte papel,
también ofrecía la posibilidad de contratar las versiones e- book de tales obras. El caso se ha
planteado en el litigio que ha enfrentado a la biblioteca de la Universidad de Darmstadt, por un
lado, y a la editorial alemana Eugen Ulmer, por otro. El TJUE, llamado a pronunciarse en el
conflicto ha establecido (STJUE S 4ª, 11-09-2014, as. C-117/13, TJCE 2014\300) que la
Directiva 2001/29
permite que los Estados miembros establezcan excepciones o limitaciones al derecho exclusivo
de reproducción y comunicación pública, a favor de la investigación o al estudio personal. Y, en
este sentido, se verificaba que la Ley alemana de Derecho de Autor, en su parágrafo 52b
establecía algo muy similar a lo que dispone nuestro art.37.3 LPI. Y que el alcance de este límite
a favor de las bibliotecas les permitía, en efecto, la digitalización y puesta a disposición de
algunos ejemplares adquiridos en formato analógico, sin restricciones contractuales al respecto,
en su momento, por más que la editorial, posteriormente, hubiese ampliado su oferta comercial,
precisamente, ofreciendo contratos especiales para hacerse con el formato digitalizado de
obras

analógicas, y que la biblioteca de la universidad de Darmstadt no había concluido, por su parte.

No obstante, la sentencia del TJUE, inmediatamente pone en contexto su interpretación,
recordando que, en todo caso, el modo de entender este límite no puede situarse al margen de la
triple regla que establece la misma Directiva 2001/29 en su art.
5.5 (su correlato español se sitúa en el art. 40.bis LPI). Esto es, la digitalización y posterior
puesta a disposición realizada por las bibliotecas no puede referirse más que a supuestos
concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no
perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular, sin que, por otro lado, la
excepción reconocida implique ampliar el alcance de otras excepciones y limitaciones (pfo.47
STJUE 11-09-2014). En este sentido, el parágrafo
52.b de la Ley alemana contenía una restricción que no contiene la Ley española y que, sin
embargo, servía para satisfacer enteramente la exigencia del TJUE. La ley alemana exige que la
digitalización de ciertas obras efectuadas por las bibliotecas no puede tener como consecuencia
que el número de ejemplares de cada obra puesto a disposición de los usuarios a través de
terminales especializados sea superior al número de ejemplares adquiridos por esas bibliotecas en
formato analógico. Ello unido a la previsión de una remuneración apropiada (condición que sí
establece también el art. 37.3 LPI), permiten al TJUE confirmar la licitud de la conducta
enjuiciada18.

Por lo demás, la excepción del art. 37.3, de acuerdo el principio de interpretación restrictiva que
se aplica a todos los límites, no puede amparar usos distintos del previsto por la norma. Esto
es: si bien la puesta a disposición es la forma de explotación contemplada en el art. 37.3 y
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 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

se ha admitido también, junto a ella, la digitalización “accesoria”, (pfo.43 STJUE 11-09-2014),

no es posible admitir la extensión de este uso “beneficiado” a otras formas de explotación. Por
ejemplo, la posibilidad de los usuarios de imprimir en papel o almacenar en una memoria USB
el resultado de la consulta delos fondos de la biblioteca a través de terminal cerrada (STJUE 11-
09-2014, pfo.57)19.

18
No obstante las diferencias entre la redacción de nuestro art. 37.3 y el parágrafo 52.b de la Ley
alemana, la interpretación del precepto español, como la de cualquier disposición nacional de
trasposición del art. 5.3.n de la Directiva 2001/29, está vinculada por los considerandos 45 (“Las
excepciones y limitaciones a que se refieren los apartados 2, 3 y 4, del artículo 5 no deben ser un
obstáculo para el establecimiento de relaciones contractuales encaminadas a asegurar una
compensación equitativa a los titulares de los derechos de autor, en la medida permitida por el
Derecho nacional”).y 51 ([…]”Los Estados miembros deben fomentar que los titulares de
derechos adopten medidas voluntarias, como el establecimiento y aplicación de acuerdos entre
titulares y otros interesados, con el fin de posibilitar la consecución de los objetivos de
determinadas excepciones o limitaciones previstas en el ordenamiento jurídico nacional de
conformidad con la presente Directiva”). Y, por tanto, en definitiva, también el art.
37.3 LPI (y su ámbito de aplicación) debe entenderse en un sentido tal que no menoscabe el
mercado de las licencias, en este caso, entre bibliotecas o centros culturales o de investigación y
las editoriales..
19
Aunque ello no obste a que, en su caso, estas reproducciones pudieran estar amparadas por otro
límite, si coincidieran con su supuesto de hecho. Curiosamente, la sentencia del TJUE siguió en
este aspecto solo parcialmente las conclusiones del Abogado General. En ellas se determinaba
que, el art. 5.3.n de la Directiva sobre derechos de autor no permite ni el almacenamiento en una
memoria USB ni la impresión en papel de las obras puestas a disposición de los usuarios en
terminales especializados. No obstante, la impresión de tales obras podría considerarse incluida
en las letras a, b y c del art. 5.2 de la Directiva, y en la medida en que hubieran tenido
trasposición en el ordenamiento interno, estar protegidas como utilizaciones fuera del monopolio
del titular, si bien con justificación en otro límite distinto del contenido en el art. 5.3.n.
(Conclusiones del Abogado General en el asunto C-117/13, pfos. 57 y 58). En cambio la
sentencia del TJUE consideraba que el almacenamiento y/o la impresión solo podrían estar
amparadas por los límites de las letras a o b del art. 5.2, no la letra c, “porque no son
necesarios para permitir que esa obra se ponga a disposición de los usuarios, a través de
terminales especializados, respetando los requisitos establecidos en las mencionadas
disposiciones”, (pfos. 53 y 54 de la STJUE). En el caso

1
 Sara Martín Salamanca Comentarios a
los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

Obviamente, la puesta a disposición del público deberá hacerse siempre respetando los derechos
morales de los autores. Lo que veta, por ejemplo, la comunicación pública de obra inédita, aun a
pesar de que formase parte del repertorio de la biblioteca o archivo.

Respecto a la remuneración equitativa que se exige que abonen las instituciones que se
beneficien de esta comunicación pública no sujeta a autorización, la ley nada ha precisado. Se
trata de una licencia obligatoria de imposición legal, que, casi con toda seguridad, será objeto de
gestión colectiva, aunque la LPI no la exija.
En su fijación habrá de tenerse en cuenta que las obras afectadas son precisamente las que menos
padecen en cuanto a explotación actual. Y que los beneficiarios son entidades implicadas en
actividades de promoción cultural sin ánimo lucrativo (art.157.1.b LPI).

Si bien es cierto que resulta llamativa la ausencia de detalle en relación con el derecho de
remuneración consagrado en el art. 37.3 (basta para ello una simple comparación con el párrafo
previo del miso art.37), a medio o largo plazo es probable que acabe siendo esta una constatación
casi anecdótica, porque, a buen seguro, el legislador acabará proporcionando una regulación
completa (probablemente reglamentaria) del derecho de remuneración contenido en el apartado 3
del art. 37 (como también ha sucedido ya con la remuneración del apartado 2, cfr. RD 624/2014).
Veremos entonces si las exenciones del deber de pago del derecho de remuneración por
préstamo público realizado por entidades culturales (en especial la referida al art. 31.bis, que se
contiene en el art. 3 de RD 624/2014) se aplican también a la remuneración equitativa por puesta
a disposición del público, dado que esta, en buena medida, puede entenderse como un
“equivalente” o “sustituto digital” del préstamo.

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los artículos 35.1, 37.1 y 37.3

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