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 EL SESGO DE DEBIUDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

4
instrumentos edificados sobre tal sesgo, que excluye obligaciones internacio- EL NUEVO ORDEN ECONÓMICO INTERNACIONAL:
nales para e! inversionista extranjero con la consecuente responsabilidad inter- UN DESCONTENTO PARA EL SESGO DE DEBILIDAD
nacional.

CONCLUSIONES

La formación de la percepción de debilidad a favor de! inversionista no es exclu-

siva de los tratados contemporáneos de inversión extranjera o de! Código de INTRODUCCIÓN
Conducta. Más que ello, la percepción de debilidad se gesta en las prácticas En e! capítulo anterior se indicó que la percepción en sí misma era insuficiente
coloniales de los Estados de occidente, con la idea de brindarles a sus nacio- para garantizarle al inversionista la defensa' de sus intereses, por ello fue nece-
nales en e! extranjero una protección internacional. Ese auxilio fue impulsado saria su transformación en un sesgo implícito en la regulación de! inversionista
por la contribución de este sujeto con e! proyecto imperialista. Sin embargo, e! extranjero. Este capítulo estudia e!momento prevío que originó e!mayor desafio
poder económico de! inversionista necesitaba ser neutralizado para justificar al sesgo de debilidad. Así, en e! Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI),
su protección. En ese sentido, la percepción de debilidad sobre e! inversio- la tendencia a regular derechos con exclusión de obligaciones internacionales
nista denotaba que el poder económico de este sujeto no era suficiente para para las CIN pareció truncarse por e! liderazgo de los Estados en des~roll~.
garantizar la defensa de sus intereses en e! exterior, pues la carencia de atri- Su capacidad de negociación puso la balanza a su favor, y con ello un fiteres
buciones soberanas lo ponía en desventaja en e! Estado receptor. Aunado a por cuestionar e! sesgo de debilidad a favor de! inversionista extranjero, en dos
ello, la percepción en sí misma no le brindaba una protección internacional al sentidos: en primer lugar, desde e! proceso de descolonización, las tensiones
inversionista; en consecuencia, fue necesaria su transformación en un sesgo entre los Estados,en desarro!1º-y desarro!1aqos,aJa luz.d~1sesgo dedeb.ilidad,se
estrlicturalalineado con la aparente dé1iilidaddelmversionista, dispoñiendo la enfocaron en e! alcance de! derecho internacional para proteger al inversionista.
regulación de derechos para este sujeto con 'la exclusión de obligaciones inter- En e! Nuevo Orden se pretendió restringir esa protección internacional, otor-
nacionales. Así, e! sesgo de debilidad a favor de! inversionista se apoyó en e! gando derechos para e!inversionista en e! derecho interno, como ocurrió con e!
derecho internacional porque este facilitó e! control sobre las facultades regula- tema de la expropiación. La idea de encuadrar las facultades exproptatonas en
torias de! Estado receptor, ya sea con e! uso de la fuerza o por vía pacífica. En e! marco doméstico y en cortes locales era un ataque al espectro de protección
ese sentido, los canales diplomáticos o la celebración de tratados inequitativos ganado por e! sesgo de debilidad. Este debate se estudiará con detalle, pues las
o recíprocos fueron expresiones de! sesgo de debilidad a favor de! inversionista diversas causas que confluyeron para proponer un giroregulatorio sobre las
extranjero.
CIN apuntaban a regular la expropiación.
La difusión de la aparente debilidad de! inversionista no solo fue una tarea En se~do lugar, los Estados en desarrollo propusieron la creación de un
emprendida por los Estados de occidente. La independencia de los Estados de! Código de'Conducta de las Naciones Unidas para las CIN, con la inclusión de
tercer mundo se condicionó a la aceptación de unas doctrinas promovídas por obligaciones internacionales a su cargo. En efecto, e! Nuevo Orden fue e! es.ce-
los Estados de occidente en beneficio de los inversionistas extranjeros. Suinten- nario que afianzó la necesidad de darle un giro a la regulación, con un sentido
ción de emanciparse de! pasado colonial no fue de! todo víctoriosa. Su estatus unidireccional para esos sujetos, creadora de marcos segmentados y dispares;
soberano los ponía en desventaja si rechazaban las concepciones de! derecho con ello buscaban uniformidad en las regulaciones bilaterales y multilaterales.
internacional difundidas por sus antecesores. El rechazo absoluto tenía un alto En ese proceso de negociación se hizo más evídente que los impactos negativos
costo, crearles trabas para ingresar al mundo de las relaciones internacionales. de las corporaciones transnacionales no podrían ser controlados con instru-
Al tiempo, crearia una mala atmósfera de cara al ambiente de confianza que mentos internacionales diseñados para proteger la aparente debilidad de! inver-
querían orquestar para e! extranjero, considerado una alternativa para e! creci- sionista extranjero. No obstante, como se verá en e! siguiente capítulo; esta
miento económico.
pretensión no significó la creación de su responsabilidad internacional, aunque

64
 .EL SESGO DE DEBllIDAD A FAVORDEL INVERSIONISTA EXTRANJERO EL NUEVO ORDEN ECONÓMICO lNTERNAOONAL: UN DESCONTENTO PARAEL SESGO DE DEBlLIOAD

pudo convertirse en su sustento, dado que se orientó a imponerle dir~ctamente desarrollo declaradas por la ONUinsinuaba los impactos adversos de las rela-
a las corporaciones transnacionales obligaciones internacionales, consagrando ciones económicas internacionales establecidas con la internacionalización de
mecanismos de exigibilidad. la economía. Esto causó una división internacional de! trabajo entre los países
Dado que e! Nuevo Orden es un momento crucial en e! derecho internacional, exportadores e importadores. 3 Esa dinámica se facilitó por los desequilibrios de
este capítulo explora las motivaciones asociadas a la creación de ese instru- la Revolución Industrial, impulsados desde e! sistema colonial y la explotación
mento con énfasis en e! giro regulatorio sobre las cm. Es preciso aclarar que de recursos en manos de actores corporativos protegidos por e! libre comercio.4
esas motivaciones influyen tanto en la necesidad de crear un NOEI como en Así, los desequilibrios eran e! resultado de un orden económico, anterior al surgi-
miento de los Estados en desarrollo, diseñado para perpetuar las inequidades.s
proponer un Código de Conducta. Es decir, e! análisis de! Código de Conducta
de las Naciones Unidas para las corporaciones trans~acio'nales no se puede Ante este panorama, los Estados en desarrollo querían cambiar e! orden econó-
desligar de las causas que motivaron e! Nuevo Orden; en ambos instrwnentos, mico existente, buscando un giro regulatorio en su beneficio. Para ese fin, la
e! rol de las compañías transnacionales establecía agendas compartidas. Para lo Organización de las Naciones Unidas se .convirtió en e! escenario que arropó
anterior se propone estudiar: a) la crisis petrolera de! 73; b) e! descontento de sus inconformidades y reclamos. Para esos Estados representó la formulación
. los Estados en desarrollo con las cm, y c) los riesgos para la expropiación con de cambios desde afuera hacia dentro, los cuales entraóan a fortalecer e! ejer-
e! modelo de sustitución de importaciones. cicio de su soberanía regulatoria sobre los recursos naturales y sus relaciones
EL DESAGRADO
DELNUEVOORDENEcONÓMICOINTERNACIONAL
CON con los £stados desarrollados.6 Ellos pretendian modificar las relaciones con los
ELSESGODEDEBILIDAD Estados desarrollados, estableciendo relaciones de interdependencia basadas en
la cooperación, más que en la dependencia vertical7 En busca de ese objetivo,
. La iniciativa_de,negociación_tuvo.lugar.e! 30 de enero de 197-4" en-Ia.Asamblea . . '- consideraron necesaria la.modificación de! sentido unidireccional y beneficioso
General de las Naciones Unidas. La negociación concluyó con una declara- de la regulación dada a las cm, atacando e! sesgo de debilidad a favor de estos
ción y un programa de acción para establecer un Nuevo Orden Económico sujetos. Según sus posturas, estos actores obstaculizaban su progreso, dado que
Internacional bajo las resoluciones 3201 (S-VI)Y3202 (S-VI),respecrivamente,
complementadas, además; por la Carta de Derechos y Deberes de los Estados Oswaldo de Rivera, The Nnv Ero.ami, OnJrr ond l.""'alional Dmlopmml l..aw (Oxford: Pe<gamon
Press, 1980), 1.
de 1974. El presidente de Algei:iarequirió una sesión especial para estudiar los El proceso de internaciona..lización de la economía marcó la~diferencias entre los países apor-
tadores e importadores. Los primeros fueron vistos como los exportadores de manufactunls,
problemas de las materias primas y e! desarrollo. En su mensaje indicó que tecnología y apitaL Los segundos eran percibidos por ser oferentes de recw:sos naturales y por
la segunda década de desarrollo de las Naciones Unidas no tuvo éxito. Por e! estar especializados en la producción y exportación de bienes primarios y mercancías que podrían
ser producidas con bajo precio. debido al bajo costo de la mano de obra. ¡bid.
contrario, mostró ausencia de cooperación, actitudes de rechazo de algunos F. V. García Atnador, uThe Proposed Ncw Internacional Economic Ordcr:"ANew Approach te
Estados desarrollados, saqueo de los Estados en desarrollo por las compañías tbe Law Governing Narionalizarion and Compeas.rion". Laayer of lheAmmw 12, n.O1 (1980):
11-12.
transnacionales y monopolios, entre otros1 David Kennedy, <The Rule oC La.w:Political Choices and Development Conunon Sense", en Tht
Ntw Lmv and EcrmomU Devefqpmml: A Cn"lito/AppraiJoi. edimdo por David Trubek y Alvaro Santos
(Nueva York: Cambridge University Press, 2006), 113 Y 114.
Los Estados en desarrollo, representados por e! Grupo de los 77 (Estados lati-
Para la década de los ochenta, d rol del Estado en la economía se preparaba para sufrir una
noamericanos y emergentes de Asia y África),2 mostraron enfáticamente su transformación. El Consenso de Washington propuso un modelo neoliberal eu2eteri,..ado por
la puesm en marcha de una economía de mercado. Los Estados en desarrollo desplazaron su
descontento frente a los vestigios de la coloni2ación. La independencia no fue propósito de ejercer la sobe:ranfaregu1atoria para comprometer a las cm en la materialización de
la solución a sus problemas, por e! contrario, la insuficiencia de las décadas de! sus metas de desarrollo económico, mediante la restricción de derechos y la creación de obliga-
ciones internacionales. En su lugar, la! instituciones financieras internacionales presionaron a esos
Est3dos para eliminar restricciones a la inversión extranjera, al ototgamiento de licencias, recorte
de tarifas, aranceles, ete., a 6n de garantizar cllibre movimiento de capitales. El papel regulador
Naciones Unidas. <'Economic and Social Questions: Questions Conccroing Establishment of del Estado se concentró en propiciar un buen ambiente para la inversión extranjera y participar en "
a New Internarional Econonrlc Order", en ytmbock of /he Uniled NaJia"" vol 28 (Nueva York: la econonrla global. 1bid., 129.139.
Office of Public informarion.United Narioos, 1974), 305.
La reestructuración de esas relaciones tenía como 6n reafirmar principios como la igualdad
Para conocer los integrantes del grupo, consultar: Karl Sauvant, 'The Colleaed Documents of soberana de los Estados; la autodeterminación y no intervención; la asistencia para los Estados
The Group of 17: The Tbird World Without Superpowers", vol" 2' ed. (Nueva York: Oceana en desarrollÚt personas y territorios bajo coloniz.ación y dominación extranjera. García, 'The
Publicarions, 1981), 19. .
Proposed Ne:w International Economic Order", 15.

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EL SESGO DE DEBlUDAD A FAVOR DEL ll'NERSIONISTA EXTRANJERO EL NUEVO ORDEN ECONÓMICO INTERNAOONAL: UN DESCONTENTO ,PARA EL SESGO DE DEBilIDAD

explotaban los recursos naturales bajo condiciones ventajosas, promovidas por causar una crisis global. De hecho, e! aumento de los precios internacionales
los Estados desarrollados desde la colonización. Aunado a ello, en e! Nuevo de! petróleo por parte de los países exportadores pareció invertir la balanza
Orden otras causas propiciaron sus reclamos en contra de las corporaciones de poderes. Con ello se mostró la dependencia de los Estados desarrollados
transnacionales; con ello se preparaba e! mayor desafío para e! sesgo de debi- respecto a los recursos naturales de los Estados en desarrollo. Asimismo, la
lidad. Entre las causas se encuentran: la crisis petrolera de! 73, la tendencia de crisis fortaleció los reclamos de los Estados en desarrollo en e! Nuevo Orden,
los Estados en desarrollo a implantar modelos nacionalistas, las expropiaciones en relación con la regulación de las CfN vinculada con la extracción de recursos
aplicadas a las inversiones extranjeras y e! descontento por los impactos nega- naturales. Por ejemplo, el Perú indicó que la riqueza y crecimiento de los
tivos de esos sujetos en los Estados receptores de la inversión. países industrializados dependia en forma considerable de la extracción de los
recursos natúrales de los Estados en desarrollo.!OAlgeria señaló que ese reajuste
Para los Estados en desarrollo, e! giro regulatorio se concentró en convertir
de precios mostraba la capacidad de control de los Estados exportadores
la Asamblea General de las Naciones Unidas en la plataforma para reforzar
respecto a las materias primas básicas que necesitan Estados desarrollados.!!
sus facultades regulatorias soberanas, a fin de comprometer a las CfN con la
Colombia, con una postura más critica, expresó que por dos décadas, desde
materialización de los objetivos de desarrollo económico estatal.B Era ese esce-
1947 hasta 1969, el precio del barril permaneció por debajo de los dos dólares,
nario e! que les permitiría avanzar en la reconfiguración de! orden económico
y ese precio -junto con el bajo precio de otras materias primas- contribuyó a
existente, en temas clave como la expropiación o e! ejercicio de la soberanía
la reconstrucción de Europa y a su prosperidad. Este bienestar fue conseguido
sobre los recursos naturales bajo sus condiciones, y no bajo las impuestas por
como consecuencia de la división internacional del trabajo heredada desde los
los Estados desarrollados, entre otras. Asimismo, orquestaron e! escenario para
primeros años del capitalismo colonial.!2
la formulación de! Código de Conducta de las Naciones Unidas para las corpo-
raciones multinacionales, planteando la inclusión de.obligaciones, cen.alguna- . La crisis petrolera incidió en el fortalecimiento de los Estados en desarrollo en-
exigibilidad para estos sujetos. De tal manera, las causas para proponer un el NOEI, y en consecuencia en su intento por cuestionar el sesgo de debilidad
NOEI interactuaron con las causas para proponer e! Código de Conducta de a favor de! inversionista extranjero. Estos Estados consideraban a los países
las Naciones Unidas para las compañías transnacionales, lo cual denota e! rol exportadores de petróleo como los vindicadores de sus aspiraciones hacia una
jugado por estos sujetos en ambos procesos de negociación. A continuación se efectiva interdependencia.13 Para ellos, estos Estados presionaron la reorgani-
exploran las causas que impulsaron los reclamos de los Estados en desarrollo zación integral de la estructura injusta del comercio internacional, mantenida
para dar un giro en la regulación de las cm, dado que ellas propiciaron la deses- por los Estados poderosos con ayuda de.las CfN.14 Bajo sus consideraciones,
tabilización de! sesgo de debilidad a favor de! inversionista extranjero. los impactos de la crisis petrolera debían expandirse a todas las materias primas
producidas en los Estados en desarrollo, más que limitarse ai petróleo.t5 Para
La crisis petrolera del 739
Esta crisis respaldó a los Estados en desarrollo en su intento por desestabilizar
e! sesgo de debilidad a favor de las corporaciones multinacionales, dado que 10 Naciones Unidas. Asamblea General, Sixth Special Session, Official Records, 2213th Plenary
Meeting, 12 de abril de 1974, 1, párr. 8, intervenci6n del Perú.
incidió en la capacidad de negociación de estos Estados, propiciando e! ataque Il
Algeria sostuvo en su intervención que la acción tomada por los paises exportadores de petróleo
a la regulación unidireccional de las CfN en e! derecho internácional. Gracias a de la OPEP. en el sentido de reajustar los precios del barril de petróleo. es la «evidencia más
espectacular" de la capacidad de control sobre sus precios que tienen los países productores de
la crisis, los Estados exportadores de petróleo demostraban su capacidad para esta materia prima. Naciones Unidas, Asamblea General, Sixth Special Session, Official Records.
modificar la regulación de las compañías multinacionales como las principales 2208th Plenary Meeting, 10 de abril de 1974, 5, párr. 56 Y72, intervención de Algeria.
12
Naciones Unidas. Asamblea General, Sixth Special Session, Official Records. 2209th Plenary
explotadoras de ese recurso, consiguiendo controlar los precios de venta y Meeting, 10 de abril de 1974, 26, párr. 287. intervención de Colombia.
13
Naciones Unidas, Asamblea General. Sixth Special Session, Official Records. 2216th Plenary
Meeting. 16 de abril de 1974, párr. 118, intervención de Ecuador.
. Una rdación de interdependencia implica que las relaciones no son jerárquicas sino horizontales.
Kennedy, "The Rule of Law", 116. suponiendo igualdad entre las partes.
Entre el año 1973 y 1974. los paises productores de petróleo triplicaron los precios dd petróleo. l' Ibid., párr. 95 y 98.
Horado Adame Hernández y Martha Guadalupe Alcalá Carenzo, Lz OPEP Y la dinámico dtl mercado 15
Naciones Unidas, Asamblea General. Sixth Special Session. Dfficial Records. 2208th Plena.ry
parolero m/mdiol (México: Universidad Nacional Autónoma de México. 1988), 43-44. Meeting. 10 de abril de 1974, párr. 58. intervención de Algeria.

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 EL SESGO 'DE DEBlUDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO EL NUEVO ORDEN ECONÓMICO INTERNAOONAL: UN DESCONTENTO PARA EL SESGO DE DEBn.tOAD

ese fin era necesario incorporar la regulación de las compañías multinacionales, momento, estaban también alarmados por la amenaza que las cm constituían
por ser los principales velúculos de la inversión extranjera directa, y agentes frente a su soberanía. 21
directos de la explotación de sus recursos. De ese modo, Ji' crisis petrolera del
Un buen ejemplo de los temores de los Estados en desarrollo por la interfe-
73 jugó en contra del sesgo de debilidad porque contribuyó a cuestionar el
rencia de las cm en sus asuntos internos se encuentra en la participación de la
espectro de protección internacional del inversionista extranjero, buscando
compañía estadounidense International Telephone and Telegraph Companyen
reducir su aparente debilidad ante el poder regulatorio del Estado.
el golpe de Estado de Chile, en el Gobierno de Allende,22 la cual fue denunciada
El descontento de Jos Estados en desarrollo con las crN ante las Naciones Unidas. Por esta razón, los Estados latinoamericanos tenían
En el Nuevo Orden, la iiltención de los Estados en desarrollo de desestabilizar encendidas sus alarmas ante una sustitución del gobierno del Estado receptor o
el sesgo de debilidad a favor de 'las compañías multinacionales fue impulsada una estimulación de la intervención internacional con fines desestabilizadores,
por los diversos impactos negativos de estos sujetos, impactos que los conmi-' como consecuencia de la acción unilateral de una corporación transnacional
naban a fortalecer su capacidad de negociación frente a los Estados desarro- o de una acción conjunta con un Estado poderoso.23 Ese acontecimíento se
llados y las compañías multinacionales. Con los primeros, con el fin de exigir sumaba al buen momento de los Estados en desarrollo, toda vez que fortalecia
. una reconfiguración en la regulación existente para las corporaciones transna- su clamor para crearles obligaciones a las cm, cuestionando la estabilidad del
cionales, exigiendo restricciones en sus derechos e inclusión de obligaciones poder ganado por el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero,
internacionales a su cargo. Con los segundos, con el propósito de atraer inver- caracterizado por excluirlo de obligaciones internacionales.
sión extranjera bajo condiciones más ventajosas para los Estados receptores, y
Adicionalmente, las 'inconformidades de los Estados en desarrollo se respal-
controlar sus impactos negativos. En tal sentido, durante la apertura de la sesión
daron en un informe de un grupo de expertos sobre los impactos de las cm en
. especial del.NOEI,.el secretario general señaló la impor.rancia de reexaminar-el
los Es-tados en desarroño.24 bada su fuente ycontenido, estosEstJ;do.sfortai.;-- -.
rol de las corporaciones transnacionales en los Estados en desarrollo y en la
cieron sus argumentos en el Nuevo Orden y en la fase inicial de la negociación
economía internacional.16 Ese señalamiento teDÍa en su base el descontento de
del Código de Conducta, justificando su intención de desestabilizar el sesgo
los Estados en desarrollo con esos sujetos al no conseguir identificarlos como
de debilidad. En efecto, el documento mostraba los diversos impactos de las
agentes de crecimíento económico y cambio estructural, 17 o velúculos para la
corporaciones transnacionales, y bacía más consistente la necesidad de darle un
industrialización de los Estados en desarrollo, o medios para la transferencia de
giro a la regulación de estos sujetos, que fuese inclusivo de obligaciones interna-
tecnologia y gestión de conocimíentos,18 o para la recon~trucción de las econo-
cionales y de restricciones en su protección internacional. El Consejo Econó-
mías en períodos de postguerra.19 La animadversión de estos países no solo se
mico y Social de las Naciones Unidas (Ecosoc), mediante Resolución 1721 de
ligaba a la explotación y agotamiento de sus recursos naturales no renovables
1972, dispuso la creación de un grupo de expertos, con "el fin de eSfudiar el
de forma inequitativa, producto de los vestigios de la colonización.2o Para ese
y las relaciones internacionales.25
impacto de las cm en el desarrollo económico
En su informe final, recomendaron la creación de una comisión para las corpo-
16 NacionesUnidas,AsambleaGeneral,SixthSpccial&ssion,2207thPlenaryMeeting,9 de abrilde raciones transnacionales enfocada en diseñar un código de conducta' para estas
1974,A/Pv'2207,pátt. 52.
17 Naciones Unidas, Work on the formularion of the Unitcd Natioas Cocle of Conduet on Transoa-
rional Corp0r:ttions, Outstanding issues in the draft Code oC Conduct on TransMtional Corpat2-
tións,E/C.10/1985/S/2, 23 de mayode 1985,pirr. 7.
18
Naciones Unidas, Recent developments rdated to Transnational Corporations and Intematiom.l
EconomieRel2tions,Repon of the Secrelllria~
E/C.10/1982/2, 16de juliode 1982,16,páre 27.
19 Sagafi, Tht UN 11M T rant1Ullitmal CorpomtiotU, 56. 234, pie de pig 4.
Las CTN fueron claves en el proceso de reconstrucción de Europa durante el periodo de la post- 21'
guerra. Estados Unidos fue el país con mayores niveles de inversión extranjera en Europa. El 22 [bid.
periodo comprendido entre 1945 y 1960 se conoce como la "edad de oro" de la inversión extnn- 23 Naciones Unidas, Departamento de Asuntos Ecónómicos y Sociales, <CTheImp2.et of Multina-
jera. Las filiales de las empresas estadounidenses en el exterior aumentaron con consideración, tion.a1Corporatioas", 46.
24 [bid., 14.
de 7400 en 1950 se pasó a 23.000 filiales de empresas estadounidenses, con un promedio de
25
crecimienro anual cercano al 10 %. Sagafi, Tht UN anJ T rolimationaI ÚlrjXJmtionJ. 26. Naciones Unich.s, Deputamento de Asuntos Económicos y Sociales, "The Impaet of Multina-
Naciones Unidas, "Econ0n:Uc and Socia.IQuestions". 319. . rional Corporarioos", 3.
'"
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EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXI'RANJERO EL NUEVO ORDEN ECONÓMICO INTERNAOONAL: UN DESCONTENTO PARA EL SESGO DE DEBllJDAD

y los Estados, además de explorar con posterioridad un tratado internacional actividades,32impactando la flora, fauna y e! disfrute de los derechos humanos
sobre aquel sujeto, exigible por una maquinaria apropiada.26 de las comunidades nativas en las zonas de explotación, sin excluir e! despla-
zamiento de comunidades indígenas o raízales en tales zonas. Por otro lado
El citado informe reveló varios efectos negativos, en especial en los Estados
estaban los vínculos de las compañías transnacionales con e! régimen de! apar-
en desarrollo que exigían una acción regulatoria. Para ese fin, estos Estados
theid en Sudáfrica.33 Esto fortalecía la necesidad de darle un giro al sesgo de
no solo debían concentrarse en fortalecer la capacidad de negociación con los
debilidad, creándoles obligaciones a las cm. El Consejo Económico, a través
.Estados desarrollados. Esos Estados, al regular los impactos negativos de las
de diferentes resoluciones, alertaba a esos sujetos y a los Estados donde tenían
cm, pretendían cambiar sus condíciones de negociación internas con estos su casa matriz, pero sin conseguir resultados contundentes. Este organismo
sujetos, buscando instrumentos más inclusivos de sus intereses nacionales,
condenaba la explotación de la mano de obra negra por parte de las corpo-
por oposición a los contratos firmados con las corporaciones transnacionales
raciones transnacionales bajo condiciones infrahumanas, pues con esto se
bajo la influencia imperialista de los Estados desarrollados. Así, e! informé
apoyaban los regimenes raciales minoritarios en Sudáfrica. En consecuencia, e!
señaló que la posición dominante de las corporaciones multinacionales podría
Consejo Económico requería a las compañías multinacionales la terminación
aumentar las brechas en los países receptores, ante la ausencia de medidas
de sus inversiones, y les exigía a los Estados a donde pertenecía la casa matriz
legislativas y sociales coherentes,27lo que incidiría en la calidad de vida de una
abstenerse de concederles préstamos o facilidades para invertir en ese país.34
sociedad y en los niveles de desarrollo en general de un país. De tal modo, sus
efectos indeseables se concentraban en las condiciones de creación de empleo, Todos esos impactos requerían que los Estados en desarrollo mejoraran su
en la generación de desplazamiento de! mismo, en la disminución de las garan- capacidad de negociación frente a los Estados desarrollados y las corporaciones
tías para los sindicatos de trabajadores, en la alteración de la balanza de pagos, transnacionales. En principio, ese interés desafiaba e! sesgo de debilidad, al
en la modificación adversa de las condiciones de competitividad y consumo '. _ __ traducirse en la formulación de obligaciones y restricciones a la protección inter- .
interno.28 Ya en los debates de! Nuevo Orden se habló de las políticas de nacional de las cm, en contravia de la voluntad regulatoria mantenida a su favor
arreglo y distribución de precios en e! mercado de las cm, de la acumulación hasta e! momento. Con la formulación de! Código, los Estados en desarrollo
de ganancias de forma ilegal, de la evasión de impuestos,29 de! recrudecimiento pretendían fijarles beneficios a los Estados poniéndole frenos a la ventajosa
de los retrasos para e! país en la transferencia de tecnología 30y de la creación posición que tenían las compañías multinacionales, al crearles un contrapeso
de monopolios.31 al sesgo de debilidad alineado con un considerable margen de permisibilidad.35

Asimismo, e! interés de los Estados en desarrollo por atraer inversión extran- Los riesgos para la expropiación a partir del modelo de sustitución
jera para la explotación de sus recursos naturales tenía impactos nefastos en de importaciones
e! medio ambiente, apuntalando las tensiones con la estabilidad de! sesgo de El sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero se vio amenazado
debilidad a favor de! inversionista extranjero. Estos Estados flexibilizaban los por el reconocimiento de los nuevos Estados en desarrollo y por sus deseos
estándares de protección al medio ambiente para facilitarles el ejercicio de sus de implantar modelos económicos autosuficientes. Estos factores impulsaron
la intención de los Estados en desarrollo de darle un giro a la regulación de las
cm, desligándolas de! exceso de privilegios que habían conseguido durante e!
26
Ibid.,7.
La Comisión de expertos indicó que un acuerdo general sobre las CIN con un carácter vinculante
32
y con una maquinaria para su puesta en marcha y sanciones era lo ideal. No obstante, reconoció Naciones Unidas, Report of the Secretariat,. Transnational Corporations: Issues involved in the
que era prematuro proponer negociaciones serias en tal sentido. Por ello, un código de conducta formulation of aCode of Conduct (Nueva York: Naciones Unidas, 1976), 20 de julio de 1976,
era un buen inicio para proponer con posterioridad un tratado. Ibid, 54-55. E/C10/17,29.
Naciones Unidas, Departamento de Asuntos &onómicos y Sociales, "The Impact of Multina. " Naciones Unidas, Commission on Transnational Corporations, Responsibilities of Home Coun.
tries with Respect to the Transnational Corporatibns Operating in South Africa and Namibia in
tional Cotporations", 29. .
28 Violation of the Rdevant Resolutions and Decisions of the United Nations, 10 de febrero de
Ibid., 30Y 36.
29 Naciones Unidas, "Economic and Social Questions", 319. 1984,E/Cl0/1984/19,9-10;Naciones Unidas,"Econonllc andSocialQuestions", 306y 307.
30
'1
Naciones Unidas, "Intervención de Ecuador", párr. 112. "
35
Nacione,Unidas,E/C10/1984/19,9-10.
Naciones Unidas, "'Transnational Corporations", 11.
Naciones Unidas, "Economic and Social Questions", 305.

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 EL SESGO DE DEBlllDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO EL NUEVO ORDEN ECONÓMICO INI'ERNAOONAI..: UN DESCONTENTO PARA EL SFSGO DE DEBJIIDAD

período de colonización. Para ese fin, se enfocaron en proponer una regula- derecho internacional consuetudinario les brindaba a las corporaciones trans-
ción que diera cuenta de sus facultades regulatorias, tomando como referente nacionales, con la cual los Estados desarrollados las escudaban de la resistencia
la expropiación y su compensación bajo e! marco doméstico y e! de las cortes de los Estados en desarrollo, mediante e! fortalecirrúento de su aparente debi-
, locales. Esta iniciativa era un claro ataque al espectro internacional ganado por lidad ante e! poder regulatorio de los Estados. La regulación de la expropiación
e! sesgo de debilidad pues desdibujaba e! rol de! derecho internacional, dado que nn era un tema nuevo en las instancias internacionales, pero el NOEI pretendió
era e!mejor escenario para fijarlelímites a la soberanía regu1atoriade los Estados desestabilizar una conquista de los Estados .desarrollados a favor de! sesgo de
en bendicio de la aparente debilidad de las corporaciones transnacionales. debilidad, cnns~guida con la Resolución 1803 de 1962 de las Naciones UlÚdas.
Con este instrumento, estos Estados lograron garaotizár la vigencia de! sesgo
Así, la ola de descolonización acaecida con posterioridad a la Segunda Guerra
de debilidad a favor de! inversionista extranjero, pese a las cesiones y al escepti-
Mundial fortificó las posturas anticololÚales.El proceso de descolonización en
cismo por parte de los Estados en desarrollo. La diferencia con e! NOEI estaba
África y Asia coincidió con e! clamor nacionalista de los Estados latinoame--
en e! mal mnmento históricn que pesaba sobre las CTN, Yen la capacidad de
ricanos, lo que dio nacirrúento a regímenes nacionalistas guiados por e! ejer-
negociación ganada por los Estados en desarrollo como presupuesto para
cicio soberano sobre sus riquezas y recursos naturales. Entre 1945 y 1970, los
revertir posiciones pasadas a favor de! sesgo de debilidad. Era ese retroceso e!
Estados en desarrollo Qatinoamericanos y emergentes) adoptaron un modelo
que intentaban evitar los Estados. desarrollados al retomar la protección inter-
económico basado en la industrialización por sustitución de importaciones.
nacional de las corporaciones transnacionales bajo sus postulados, para afianzar
Con este modelo pretendieron superar las brechas con los Estados industriali-
e! sesgo de debilidad.
zados, mediante el fortalecirrúento de la industria nacional, desplazando la inte-
gración en la economia internacional.36. Este modelo inquietaba a los Estados En 1962, la posición de rechazo de los Estados en desarrollo frente a la regula-
. desarrollados.por Ia.propuesta_de_algunosEstados de cteat.un régimen_común _ .. ción.dela inversión extranjera difundida por los Estados desarrollados encontró. _ .
en e! tratamiento dado a la inversión extranjera, debido a las restricciones en en la negociación de la Resolución 1803 de las Naciones Unidas un momento
relación con lo exigido por los Estados desarrollados en e! derecho internacio- importante. Para los años sesenta, los Estados emergentes de África, con apoyo
nal.37 Asimismo, este modelo escandalizaba a los Estados desarrollados por las de los latinoamericanos y los socialistas, decidieron reclamar ante la Asamblea
expropiaciones a las que eran sometidas las CTN en dichos Estados.38 General de las Naciones UlÚdas e! derecho a la soberalÚa snbre sus recursos
naturales, incorporandn la revisión de los contratos de explotación firmados
En e! Nuevo Orden, las causas que' confluyeron para exigir un giro en la regu-
con las compañías extranjeras.39 Ese reclamo tenía implicaciones en las facul-
lación sobre las CTN se condensaron en los debates sobre la expropiación y
tades regulatorias de estos Estados al expropiar lns activos de las compañías
compensación. Ello propició un ataque al sesgo de debilidad a favor de! inver-
extranjeras, así comn un llamado a su derecho a la autodeterminaci6n.40 Estas
siolÚsta extranjero, lo que puso a los Estados desarrollados en una posición
pretensiones de los Estados en desarrollo amenazaban e! sesgo de debilidad de!
defensiva. Este ataque consistió en restringir e! alcance de la protección que e!
inversiolÚsta extranjero porque le apuntaban a restringir e! espectro de protec-
ción ganado en el derecho internacional, limitando las posiqilidades de defensa
,. Kenoedy, 'The Rule of Law", 102
l7 Tal fue el caso del fracasado Código Andino de Inversión Extranjera, acordado por cinco Estados
de las corpnraciones transnacionales frente a la soberalÚa regulatoria de los
suramericanos: Bolivia, Colombia., Chile. Ecuador y Perú. Este instrumento afirmó en ciertos Estados. Ante los impactos de esas aspiraciones, los Estados exportadores de
temas las atribuciones de los Estados en desarroUo para controlar el ingreso y permanencia de la
inversión extranjera en su territorio. formulando considerables limites para su arribo y prote:cción. capital exigieron a los nuevos Estados honrar las condiciones de los acuerdos
La versión inicial dd Código se encuentra en.la Decisión 24, adoptada por los Estados miembros de concesión firmados durante su período de subordinación colo~ argumen-
el 21 de diciembre de 1970, la eual fue revocada y reemplazada por la Decisión 220 de mayo
de:. 1987. A su vc:z.la última versión fue reemplazada por la Decisión 291 de marzo de 1991.
Muchlinski, M./tinational En"'Pmu and Ih, J...a¡p, 576. 39
En el contrato firmado entre el Estado árabe Abu Dhabi y h multín:lcional Petroleum Develop,
la Para los sesenta, los Estados de Latinoamérica empezaron 3 reafirmar el control sobre sus ment, en principio debía constituirse un tribunal de:arbitramento guiado por el derecho domés-
economías. el ambiente estaba permeado por un nacionalismo econórruco manifestado en actos tico. No obstante:. uno de los árbitros consideró que: el derecho aplicable era el internacional,
c:xpropiatorios contra las firmas extranjeras. En los cincuenta, paises como Irán introdujeron una al considerar insuficiente al derecho doméstico de ese país para interpretar el contrato. Véase:
regulación con el fin de:nacionalizar la industria dd petróleo en el país y la firma petrolera Anglo- Anghie, lnrpmalism, S...mgn!J and lhe Making of Inlm:aliana! Lnv, 226-227 .
lranian Oil Company. Saga.fi, The UN and T mnrnalional Curpcrations, 22 y 27. •• lbid.,212

74 75
 EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
EL NUEVO ORDEN ECONÓMICO ll'ITERNACIONA!..: UN DESCONTENTO PARA EL SESGo DE DEBIUDAD

tanda su deber de respetar la doctrina de la sucesión y de10s derechos adquiridos 'eslación del Estado que adoptara la medida, y al derecho internacional.44 No
como nuevos sujetos soberanos.4l Asimismo, no desconocieron la facultad de
I o• bg1stante, la falta de referencia a la Cláusula Hull y la remisión al derecho inter-
expropiar pero exigieron el respeto del estándar núnimo internacional de trato, 1 nacional fueron nuevamente discutidas en la negociación del NOEI.
exigiendo la regulación de la expropiación bajo'el detecho internacional y el
estándar consuetudinario de compensación, conocido como la Cláusula Hull,
"11 El Nuevo Orden concentró a los defensores y enemigos de los derechos inter-
con la que se exigia el pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva42 nacionales para las CIN, con especial atención en la expropiación y su compen-

Con relación a esa clase de estándares, los Estados en desarrollo argumentaron ,

1,
¡
sación. Fue el epicentro en donde, mediante su reflejo normativo, la fuerza del
sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero pretendió desestabili-
que los Estados desarrollados usaron esttatégicamente formas de dominación zarse, Los Estados en desarrollo exigian la regulación de la expropiación en
imperial para crearle al inversionista derechos con un supuesto carácter gene- los lioderos del derecho doméstico, enmarcando la resolución de controversias
43 J
ral. De ese modo, la incidencia de los Estados desarrollados en la inclusión 1 en las cortes nacionales, y mostrando su descontento con una regulación con
¡
de un estándar núnimo internacional para las CIN era una forma de afianzar el alcance internacional.45 Aquí estos Estados pretendieron revertir posiciones
sesgo de debilidad creado a favor de esos sujetos, pues la aparente vulnerabi- pasadas a favor del sesgo de debilidad, buscando desconocer lo que ellos habían
lidad de las CIN, ante el escepticismo de los Estados en desarrollo, era repelida reconocido en la Resolución 1803, que se constituía en un límite a sus facultades
por el carácter vinculante de una norma consuetudinaria. Luego, desconocer regulatorias. En efecto, algunos de los Estados en desarrollo, ricos en recursos,
ese núnimo internacional equivalia a violar el derecho internacional. En últimas,
la protección del inversionista extranjero no podía limitarse al derecho domés- I concibieron la expropiación como una herramienta para su desarrollo con una
regulación en el derecho local. Por ejemplo, Algeria consideró que esta figura
tico, pues este era insuficiente para proteger su aparente debilidad, de alli la
neces~dad.de reforzar su pro~ección.en el def~cl¡o.internacionaL _ I permitía liberar los recursos naturales de la dominación extranjera, colocán-
dolos bajo el control nacional y dándole a su explotación un carácter nacional.46
Para el momento de la votación de la Resolución 1803, hubo ganancias y En general, esa postura desafiante de las prescripciones del sesgo de debilidad
pérdidas para el sesgo de debilidad. Los Estados en desarrollo ganaron una
batalla pero con concesiones a favor de los Estados desarrollados. Esas conce-
I1 orientó la versión final de la Declaración del NOEI. Este instrumento, redactado
sobre veinte principios, dispuso en una de sus provisiones la plena soberanía
siones se alinearon con las prescripciones del sesgo de debilidad, garantizando de los Estados sobre sus recursos naturales y todas las actividades económicas,
su protección internacional en un momento de resistencia, aunque sin incluir reconociendo el derecho a expropiar sin una referencia 'expresa al derecho inter-
todos los parámetros exigidos por los Estados desarrollados. Esto quiere decir nacional.47
que el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero no se extinguió,
conservó su vigencia en el derecho internacional, pero sufrió algunos matices 44 Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 1803 (XVII), Soberanía permanente sobre los
recursos natu.tales Sesión Plenaria 1197-, 18 de diciembre de 1962.
en la regulación de la expropiación. Así, en la Resolución 1803 se reconoció Esta resolución fue votada por 87 Estados, con dos votos en contra y doce abstenciones. Pese a
las dudas por el alcance de una "apropiada compensación", dado que no in~orporóel estándar de
la soberaIÚa sobre los recursos naturales, indicando que la expropiación debía la Cláusula Hull, suele tomarse como derecho consuetudinario en la matena al ser votada por la
fundarse en motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional. mayoría de los Estados miembros. Texaro OtJn'ItOS Petroletim ÚJ. u I.i!?Ja. Intmuttiona! Ltgal Materials
17(1978),30. ". .. "
Además, debía acompañarse por una apropiada compensación con arreglo a la En la redacción de la cláusula, Afganistán propuso que las palabras apropIada co~pensaC1o~
deberían ser reemplazadas por "adecuada compensa~ón". Para ese ~om~nto, la U~ón de ~pu-
blicas Soviéticas indicó que el pago de la compensaClon p~ los prople~o~ ?ebena ser deC1~do
'1 lbid., 212-214 Y221. en armonía coo el derecho nacional del Estado que realizara la exproptaClon. Estados Untdos
indicó que la frase "apropiada compensación" deberla ser reemplazada ~r una ~'pronta, adecuada
" Naciones Unidas, "Other Legal Matters", en 1'émbook of the UnitedNations (Nueva York: Naciones
y efectiva compensación", Naciones Unidas, "Other ~gal Matters", ~Ol.
Unidas, 1962), 501; Angrue, lmpmali.rm, S ,vmign!J and lhe Making oJ lnl,",aJi,nal La"" 214.
45 Naciones Unidas, DraftCode oE Conduet for TransnattonalCorporatlons, E/C/1983/S/4,21 de
Para mayor información sobre la evolución del estándar de compensación por expropiación a
enero de 1983, propuesto por Venezuela en nombre del Grupo de los 77, 22 de mayo de 1981, 14.
partir de la Cláusula Hull (pronta, adecuada y efectiva), considerando las posturas de los Estados
46 Naciones Unidas, Asamblea General, ''Intervención de A1geria",párr. 90.
en desarrollo y desarrollados, véase: Elihu Lautexpacht, "International Law and Private Foreign
47 "4. El Nuevo Orden Económico Internacional debe basarse en el reconocimiento de los
Investment". Indian J,,,,,,a/ oJ Glabal Legal 4 (1996-1997), 259-276. .
siguientes principios: [... ] e. La plena soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos
" Prakash Sinha, "Perspective of the Newly Independent States on the Binding Quality of Interna-
naturales y todas sus actividades econó~cas. A fin de salvaguardar.:sos recurso~,to~o Estado
liana! Law". lnl,",aJi,nal & C'mparaJi •• Law QuarkrfJ 14 (1965), 127.
tiene derecho a ejercer un control efecnvo sobre ellos y su explotaoon, con medios ajustados a

76
77
EL SESGO DE DEBlllDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EX'I'RANJERO
EL NUEVO ORDEN' ECONÓMICO lNTERNAOONAL: UN DESCONTENTO PARA EL SESGO DE DEBnJDAD

La anterior provisión suscitó reacciones por parte de los Estados desarro- el derecho a la nacionalización. Este derecho es establecido en las reglas del
llados, ligadas a la vinculatoriedad del derecho internacional. La ausencia de tal derecho internacional".50 Ese llamado se sumaba para mantener el alcance del
referencia incorporó objeciones de estos Estados,48 pues era un claro ataque sesgo de debilidad en las fronteras del derecho internacional.
al sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. Esa referencia era un
límite al poder de los Estados en desarrollo que garantizaba la protección de Los Estados emergentes de Asia y África y los Estados latinoamericanos, fieles
los intereses económicos de las CTN, dado que este escenario regulatorio era a su intento por cuestionar el sesgo de debilidad, afirmaban que la soberarúa
la plataforma de acción para el sesgo de debilidad porque constreñía la sobe- sobre los recursos narurales y riquezas no se limitaba por el derecho interna-

ratúa regulatoria en beneficio del inversionista extranjero. Con esa referencia cional. Por ello, el ejercicio de las facultades expropiatorias se enmarcaba en
al derecho internacional, los Estados desarrollados argumentaban el poder de el derecho local. Esta posición consrituía un ataque al sesgo de debilidad, al
vinculatoriedad de las normas consuetudinarias, que ellos difundieron a favor poner en riesgo el respaldo recibido por el derecho internacional, dado que en
del inversionista extranjero. En ese sentido, Estados Unidos consideró que la ese escetiario se erigió la regulación de estándares para el inversionista extran-

Resolución 1803 de 1962, sobre la soberatúa de los recursos naturales, debió jero, con el propósito de contener la aparente debilidad de ese sujeto ante la
reproducirse en la Declaración del Nuevo Orden Económico, pues la primera capacidad regulatoria estatal. Según los Estados desarrollados, esos estándares
reconoció el derecho a nacionalizar la propiedad extranjera con una apropiada estaban atados al carácter de normas consuetudinarias, y en consecuencia vincu-

compensación, acorde con el derecho nacional e internacional. Así, sostuvo: lantes para todos los Estados. Así, en sus intervenciones, Estados como el Perú
y Venezuela apoyaron una postura desafiante del sesgo de debilidad. Ambos se
Por el contrario, la presente Declaración no se acopla con la afirmación del derecho orientaron en regular la expropiación bajo los criterios y marcos del Estado que
a nacionalizar, con la obligación de pagar una compensación acorde con el derecho adopta la medida. SI .
,internacional Por esta razón, nosotros no encontramos esta 'afirmación completa o ---~.-'_._-
aceptable. El gobierno del derecho internacional no puede ser, y no es,-prejuiciado Las tensiones sobre la expropiación se mantuvieron en la redacción final de la
por el pasaje de esta resolución.49 declaración del Nuevo Orden. En principio, la redacción en este tema estuvo
del lado de los Estados en desarrollo, pero no hubo consenso por las objeciones
La postura de Estados Unidos sugiere que ante el marcado escepticismo de los formuladas por los Estados desarrollados.
Estados en desarrollo era preferible exigir la reivindicación de la Resolución
1803, en la que intervinieron estos Estados, ya que mantenia la vigencia del Este ataque al sesgo de debilidad, generador de un descontento para los Estados
sesgo de debilidad, en especial por su referencia al derecho internacional. En desarrollados, fue protagonista nuevamente en los debates alrededor dela Carta de
forma similar, la República de Alemania Federal reconoció la soberania de los Derechos y Deberes de los Estados52 y en el Código de Conducta de las Naciones
Estados sobre sus recursos narurales, incluyendo el derecho a nacionalizar, pero so [bid., 17, pirr. 106 (tr.lducci6nlibre).
SI
conforme con el derecho internacional: ''Mi Gobierno reconoce el derecho a la "La delegación del Perú desea reiter:ard principio de que cada vez que los Estados decidan nacio-
nalizar .recursos con d fin de recuperar d control sobre ellos, la determinación de la. forma y
soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos natutales, incluyendo la cantidad d~ pago son decisiones que están en exclusiva jurisdicción del que nacionaliza, y d
acuerdode cualquierdisPUllla!respectodeber.ítomar lugu en las cortesnacionales".[bid., 32,
párr. 110(tr.lducci6nlibre).
Por su parte. Venezuela sostuVo: "Venezuela continuará ejerciendo su soberanía y derechos inalie-
su propia situación, incluso el derecho de nacionalización o tmnsfaencia de la propiedad II sus nables sobre sus recursos naturales en una forma responsable, de acuerdo coa nuestras leyes".
. nacionales, siendo ~te derecho una.expresión de b. plena sobuanfa pcrma.nente del Estado". lbid., p2rr.112 (tr.lducci6nlibre).
•• Su marcada referencia al derecho internacional como limite a la soberanía de los Estados en desa- 52
La el2bolllci6nde la CarllldeD=chos Econ6micosy Obligaciones
de losEsllldosfuepropueslll
rrollo sobre los recursos naturales, los llevó a exigir que la compensación deberla hacerse a la luz por el presidentede México,LuisEcheven:ía,en 1972, y redaCllldapor un grupo de tr.lbajo
del derecho internacional. Los Est2dos que formularon estas objeciones frente a 12declaración y conformado en la Conferencia de las Naciones sobre d Comercio y Desarrollo (UNCfAD). La
d programa de acción de las Naciones Unidas fueron: Australia, Bélgica. Canadá, Francia, Japón, Carta fue un instrumento complementario a la.Declaración dd Nuevo Orden Económico Inter-
Hol2ndil,Nu<vllZelanda,Noruega,Sueciay el ReinoUnid" La RepúblicaF<dCl:ll1
de Alemania nacional que permitit:í2 su establecimiento. En este instrUmento, nuevamente, las CTN capturaron
expresó rcSetV2Sen representación de la.Comunidad Europea y de ella misma. Naciones Unidas, la atención de los Est2dos en temas como: el ejercicio de la soberanía regulatona de los Estados
YtQrl>ook.¡lhe United Nonon" 320. sobre sus recursos natum1es a la luz de la expropiación, los estándares de compensación y d
" Karl Sauvant, '"The CoUected Documents of The Group of 77", volwne VI, Nueva York,
Londres,Roma:OceanaPublications,2229'" PlenaryMeeting,1 de mayode 1974, Nuev:lYork,1
derecho internacional consuetudinario como límite dd poder reguhtorio de los Estados. Véase:
NacionesUnidas,Of6cU1Recordsof tite GeneralAssembly,TwentyNintlt Session,Second
y 2 de mayode 1974, p. 15, pirr. 91 (tr.lducci6nlibre). . ComsnitteeEconomieand Financia!Questions(summaryrecordsof meetings),1638'" Meeting,

78 79
EL SESGO DE DEBlllDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

5
Unidas para las cm, código en el que salió victorioso el sesgo de debilidad a favor EL MAYOR DESAFÍO PARA EL SESGO DE DEBIUDAD
del inversionista extranjero. La remisión al derecho internacional para regular la A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
expropiación se mantuvo, y se consolidó el arbitraje internacional como una
herramienta a favor del inversionista, con el aditivo de que no solo se limitaría a
la expropiación y compensación de activos de las corporaciones multinacionales.

En el siguiente capítulo se discutirá el Código de Conducta; este muestra que el

INTRODUCCIÓN
reconocimiento de la soberanía sobre los recursos naturales tuvo de por medio
la defensa asumida por los Estados desarrollados del sesgo de debilidad a favor Este capítulo aborda el Código de Conducta de las Náciones Unidas para las
del inversionista extranjero. Es decir, la independencia de los Estados en de~a- cm como un caso de estudio, a fin de explorar el mayor desafío enfrenrado por
rrollo, al ser condicionada a la aceptación del derecho preexistente, vinculó a el sesgo de debilidad. En su etapa inicial, este instrumento reflejó el liderazgo
estos Estados con la protección del inversionista bajo el derecho internacional de los Estados en desarrollo y mostró su capacidad para conseguir un giro regu-
promovido por los Estados desarrollados.53 Con el Código de Conducta se latorio sobre las cm. Así, recogió con mayor fuerza los clamores del Nuevo
muestra con mayor claridad que el intento por desligarse de esos requerimientos Orden en temas como la compensación por expropiación y la solución de dife-
los llevó a contríbuir con el fortalecimiento del sesgo de debilidad a favor del rencias, requiriendo su regulación en el.ámbito doméstico. Asimismo, el interés
inversionista extranjero. A partir del Código de Conducta, el derecho interna- de estos Estados por desvincularse del pasado colonial favorable al inversio-
cional se ha mantenido como el mejor escenario para ampliar el alcance y poder nista extranjero los llevó a restringir su protección en el derecho internacional.
del sesgo de debilidad. Para esto fue esencial la distinción entre obligaciones y derecho internacional, al
incidir en el espectro de protección internacional para el inversionista promo-
CONéLUS£ONÉs
vido por los Estados desarrollados.
El Nuevo Orden se erigió como el escenario para orquesrar la desestabilización
La formulación del Código de Conducta no supuso dar un salto a la responsa-
del poder ganado por el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero,
bilidad internacional de las cm. No obstante, pudo ser su mayor soporte por
cuya expresión se encontraba en una regulación orientada a la prorección de
el carácter multilateral de la negociación y porque pretendió cubrir todas las
este sujeto, más que en su constreñimiento. Ese escenario propició la máxima
actividades de esos sujetos. Pese a los propósitos de desestabilización del sesgo
prueba que el sesgo de debilidad ha tenido hasta el momento, proponiendo un
de debilidad, el objetivo no fue su anulación sino su atenuación mediante la
Código de Conducta de las Naciones Unidas para las corporaciones transnacio-
creación de contrapesos a su poder. Esos propósitos perdieron fuerza y el sesgo
nales. Aquí el debare de la expropiación y compensación fue protagónico, pues
de debilidad salió victorioso. Para los años noventa se convirtió en norma, én .
en últimas se nutría de las diversas causas que confluyeron para proponer un
consideración de la regulación de derechos con exclusión de obligaciones inter-
giro a la regulación dada a las cm. La idea de encuadrar esa facultad soberana
nacionales en el universo de acuerdos internacionales de inversión, fortalecién-
en el marco doméstico y en las cortes locales era un ataque al espectro interna-
dose como un límite a la tesponsabilidad internacional de las cm.
cionalganado por el sesgo de debilidad. A su vez, era una postura con la cual
los Estados en desarrollo pretendían vengarse de todos los descontentos que El intento de desestabilización del sesgo de debilidad a favor del inversionista
tenían con las corporaciones transnacionales. Con todo, si bien en la declaración extranjero con la consecuente victoria de este, se estudia aquí con tres aproxi-
estos Estados desconocieron la Resolución 1803, lo cierto es que no consiguie- maciones: a) la doble regulación del Código; b) la naturaleza del Código y su
ron un voto favorable de los Estados desarrollados. vinculatoriedad frente a las cm, y c) el debate entre derecho internacional y
obligaciones internacionales.

25 de noviembre de 1974 (Nueva York: Naciones Unidas, 1975), 384, párr. 8 y 9; GarclaAmador,
«'Ibe Proposed New Internacional Economic Order", 39.
" Anghie, ImpmalislfJ, Sovertignry and the Making of Intmlational Law, 215.

80
EL SESGO DE DEBIUDAD A FAVOR DEL IN'VERSJONISTA EX'I'RANJERO EL MAYOR DESAFÍO PARA EL SESGO DE DEBlllDAD A FAVORDEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

LA FORMULACIÓN
DEL CÓDIGO DE CoNDUcrA DE bilizar el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. Por ejemplo, el
LASNACIONESUNIDASPARALAS = proceso de descolonización posterior a la Segunda Guerra Mundial, el recono-
cimiento en laS"Naciones Unidas de su soberanía sobre los recursos naturales
El Código de Conducta de las Naciones Unidas para las corporaciones trans-
con implicaciones sobre sus facultades expropiatorias, la crisis petrolera del 73
nacionales ha sido el intento multilateral más ambicioso y de mayores alcances
que mostró la dependencia de los Estados desarrollados en relación con las
frente a estos sujetos. Su formulación, en 1974, supuso por primera vez la inclu-
materias primas producidas por los países en desarrollo, el apoyo que recibían
sión de derechos y obligaciones para las corporaciones transnacionales y para
de los Estados socialistas y la instauración de modelos económicos de tendencia
los Estados en un instrumento
giro regw,.torio
internacional. Este propósito implicaba darle un
al marco juridico que recaía sobre las =, y con ello al sesgo
nacionalista. Todos esos factores irradiaban la regulación de las = e interac-
tuaron para exigir un giro en el tratamiento dado a estos sujetos. La conjugación
de debilidad a favor del inversionista extranjero inserto de forma estructural en
de esos factores denotába que era el momento en que las corporaciones podrian
esa regu1ación. Era talla relevancia del Código, que su adopción se convirtió en
ser sometidas a un marco regulatorio beneficioso para el Estado huésped de la
una prioridad para el Consejo Económico y Social (Ecosoc) durante los quince
inversión, y no solo para ellas. Con ello, la estabilidad del sesgo de debilidad
años de negociación.! En sus alcances, la Comisión de las Naciones Unidas para
las = asumió que de manera integra y universal cubriria todos los aspectos
estaba en riesgo, precisamente
y de restricciones a la protección
por la inclusión de obligaciones internacionales
internacional del inversionista extranjero.
de las actividades de las compañías multinacionales.2 Incluso, se concibió como
el instrumento que podria resolver los aspectos negativos de esos sujetos en En cuanto ai descontento de los Estados en desarrollo con las =, el persis-
los Estados en desarrollo.3 La iniciativa para su formuiación respondió a la tente desequilibrio económico y el sinnúmero de impactos negativos de esos
confluencia de distintos factores en un momento histórico para el derecho sujetos los conminaba a buscar acciones, haciéndose más fuerte la necesidad
internacionaL La decisión para su Iedacción encontró sus antecedentes en un _. de desestabilizar el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. El
estudio encomendado a un grupo de expertos en 1972, que tendria frutos en desmantelamiento de prácticas imperialistas de saqueo y explotación no se había
la negociación del NOEI en la Asamblea General de las Naciones Unidas en conseguido pese a las "décadas del desarrollo" declaradas por las Naciones
1974.4 Como se explicó en el anterior capítulo, aquí la proposición del Código Unidas.6 Del mismo modo, un informe del grupo de eminentes los respaldaba
se concretó por la interacción entre el buen momento por el que pasaban los en sus reclamos.? En efecto, este confirmaba que las CTN~odrí"". constituir una (
Estados en desarrollo, sumado a su marcado descontento con las =.5 amenaza para la soberanía de los Estados receptores de la mverslOn. El mforme, _!
además, señaló los impactos adversos de las compañías transnacionales en el
Además del buen momento, y considerando lo expuesto en el capítulo sobre el
medio ambiente, en la competitividad de un país y en el disfrute de los derechos
Nuevo Orden, los Estados en desarrollo gozaban de una capacidad de nego-
hwnanos de las comunidades aledañas al lugar de despliegue de sus actividades.
ciación más ventajosa frente a los Estados desarrollados que les permitía elevar
sus reclamos contra las
acontecimientos
= con mayor persuasión yeco. Para ese fin, distintos
se sumaron para perfilar su liderazgo y su intento de desesta-
Finalmente, se resaltaIon los vínculos entre las CTNy el régimen del aparthrid.8

Los anteriores factores respaldaron a los Estados en desarrollo en la búsqueda

de un giro en la regulación dada a las corporaciones transnacionales, y en conse-
cuencia al sesgo de debilidad a su favor. Así, la formulación del Código en el
ConsejoEconómicoy Social,Resolución60de 1980,24de juliode 1980,ProgressMadeTowards
the Establishment of the New International Economic Order and Obstacles that Impede it The
Role of Transnational Corporation; Consejo Económico y Social, Resolución 68 de 1982, 27 de
octubrede 1982,TheEeonomicandSocialCouncil:Arrangementsfor CompletingcheFormula. A: oJ
NacionesUoid.~ y•••••• "" UniM NatiOflJ, 305. .
tion of a Draft Code of Conduet on Transnational Corporations. . Naciones Unidas, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, The Impaet of Multina-
Naciones Unidas, Ytamook of 1M Uni/tJ Na/ians, 18. tional Corporarioos on Development and on InterD2tional Rdations: Report of the Group of
Naciones Unidas: Commission on Transnational Corporations Report on Tenth Session, Eminent Persoos to Study the Impact of Multinational Corpon.tions on DeveJ.opment and on
E/C.10/1984/20, E/1984/18, 17al 27de abrilde 1984,supl.8,pár~41. InrematiooalRelarion~E/5500/R<v.1 ST/ESA/6, 1976,14. . .
El !k0soc, mediante Resolu:tón ~721de 1972, dispuso la creación de un grupo de personas Naciones Unidas, Comisión de Corporaciones Transn~ciona1es, Responsíbilities 0'£ Home ~~U?
~mment~, ~n d find~estudi~ ~ unpacto. de las cm en d desarrollo económico y las relaciones tries with Respect ro the T01O.sn.a.tionalCorporations Operating in South Africa and Nanubla m
Ulcern.conales.ConselOEeonOlnJcoy Soaal,Resolución1721(un) de 28de julio"de1972. Violarionof chelWevanrResolurionsandDecisioDS of cheUniredNation~E/C.10/1984/19, 10
Para mayor mformao6n remJ.brSeal capítulo anterior. . de febrerode 1984,9-10;NacionesUnidas,y •••••• k oJ 1m UnitedN.tiOflJ, 306y 307.

82 83
r
EL SESGO DE DEBIIlDAO A FAVOR DEL rnYERstO'- -
•••• ,~ El<rRAN¡ERO El. MAYOR oES.!l.F1o PARA EL SESGO DE OEBllJDAD A FAVORDEL INVERSIONISTA E.XI1lANJERO

Nuevo Orden reflejó la necesidad de crearl b. .

de interés público y universidades de los Estados en desarrollo y desarrollados,
el fin de menguar sus impactos negati es o . ligaCIones a estos sujetos, Con
vos, maxmuzand '. con el fin de asesorarse en temas especificos.14 En atención a la Resolución
la economla de los Estados en des II 9 o sus contnbuClones a
. arro o. Elpto ,. d 1913, la Comisión propuso, en su segunda sesión en Lima, que la selección de
lnstrumento internacional obligaCl'o pasIto e englobar en Un
. nes para las C1N div los asistentes se haria por consultas entre los Estados miembros de la Comisión
aCCIón era histórico. Distintos intentos pr' 'co~ eesos campos de
evIos y conconutantes al C .dig y el secretario general, lo que daria como resultado que entre doce y quince
d
segmenta os, luego este instrumento pret di' '. o o eran
' en o capItalizarlos y £ ular personas fueran elegibles por la Cornisión.15
mu eh o mas comprehensivo y ambi' 10 '. orm otro
ClOSO. AS1Il11Srnoel Códig .
restringir el alcance de los derechos inter' ' o pretendió En la misma sesión, la Comisión creó un grupo intergubernamental para "la
. naCIonales para las C1N
enenCla del interés de los Estado d ' como canse- redacción del Código,16 dado que su elaboración era prioritaria para el. Consejo
s en esaerollo d lib
subyugación colonial. En tal sentl'd e erarse de su pasado de Económicol? y el secretario general. El grupo de trabajo intergubernamental
. _ o, estos querían desligar la
laClón beneficiosa que habían promo 'd 1 a s C1Nde la regt1- se integró por Est>tdos pertenecientes a la Comisión de CTN, que correspon-
. VI o os Estados de llad .
fiJar parámetros de uniformidad . sarro os, asl como dian a los Estados latinoamericanos, industrializados, emergentes de África y
para su teatanuento el fin d
contrapeso a la disparidad de regulaciones.11 ' con e ponerle socialistas. Las reuniones del grupo se realizaban únicamente con los Estados
miembros de la Comisión. En materia de procedimientos, el grupo de trabajo
La redacción del Código se encomendó a la C " ,
para las CTN. Este organismo tie onuslon de las Naciones Unidas se reguló, mutalis mutandis, por las reglas de procedimiento del Consejo Econó-
ne sus antecedentes e 1 d mico y Social. Así, eligió un presidente, vicepresidente y un reportero.18 El
formarlo en 1972 por el Consejo Econó . . n e grupo e expertos
el grupo empezó oficialmente sus fun . nuco y SOCIal (EcosOC).12En 1975, grupo de trabajo deliberaba en reuniones formales e informales, y en ocasiones
Clones COn Klaus A SahJgr con distribución de temas. En este caso se dividia en dos subgrupos, con el
clirector, quien fue' designado por el secre . . en como su
- ---- -Coriii .. --~.-- ---- -- - __ ~ogeneraI, Kurt-Waldheim.13 La .. _" . presidente y.el reportero como los lideres de cada uno. ALser...un..grupo _con__
_ slon estuvo lntegrada por 48 Estados . b .
que permitió a cada Estado nomb nuem ros, elegidos por el Ecosoc, funciones especificas, la agenda tenia una apertura de la sesión, una adopción de
. rar un experto de alt . el, d la agenda, la preparación del Código y el reporte del grupo. Para la preparación
los temas tratados por la Co .. , A' . o lllV e acuerdo con
nuslon. SUD1Srnoa tea ' d la - del Código, el grupo se apoyaba en sus reportes anteriores y e,{ informes del
de 1974, el Consejo estableció la C ", ' ves e Resolución 1913
onuslon para las CTN la £ cuI ' Centro de Corporaciones Transnacionales y del presidente.
cionar personas con experiencia en el sector d ..' y a to para selec-
- e los s11ldicatos, negocios, grupos
Las discusiones de la Comisión se realizaban mediante sesiones ordinarias y
, N' .
10 aClonesUnidas,E/C.l0/1985/S/2, párr.7. _ especiales reconvenidas. Ambas eran convocadas por el Ecosoc a petición de la
NaCIones Urudas, T:rnnsnational Corporations: Aspc .
Work on a Code of Conduct and Rdated \VI rk' as oC Possible Re1attoDshipsbetween the Comisión de CTN o de su presidente. En las ordinarias, la Comisión trataba los
E~C.IO/AC.2/5,18de juliode 1976,27,párr.~7 1llUNCTAD
and n.o, Note of lhe SecretllIia~
yease tambIén en d capítulo anterior los intentos ~"0Tn d d
11 Jera. . -r:>"
...ertta os e regu1:lci6na la inversión exttlln-
12 NacionesUnidas,E/C.IO/1985/S/2, párr. 11y 12 t4 Naciones Unidas. Work Related to che Formulation of a Code of Conduet. Report of the lnter-
~tes de que el programa de acción pan la aplicaciÓn governmentalWorkingGroupon lhe Codeof Conduc~E/C.IO/3I, 4 demayode 1977,párL6.
truco In.t;macionaI dispusiera la elaboración de un de ~ DecJ.an¡ci6ndel Nuevo Orden Econó- Véase además: Naciones Unidas, Consejo Económico y SociaL Resolución 1913 de 5 de diciembre
ResoluClon1721de 1972,dispusola creación-deun Códigode Condueta,el Eeosoc,mediante de 1974.
~paeto de.las CTN en el desarrollo económico las gtul'.Ode :xPertos con el fin de estudiar el IS Naciones Unidas, Selection of Persons in Accordance witb Paragraph 1 (el) of Economic and
Illleoy Soci21,Resolución1721(UII)de 28 de.l d relaClones
Internacionales.
ConsejoEeonó- SocialCounci1Resolution1913(LVII), lo Assistlhe Commission,E/C.10/23, 24 de febrerode
El Impulso para Lacreación de dicho o e 1972
J. 1977, párr. 1. -
ehilenaen.el perlodo 1970-1973,pal, ~~ e:;n~e: Somavía,miembrode la delegacióo En cuanto a los criterios de selección, b Resolución 1913 dd Consejo Económico determinó
algunas ~uJet2sa denunetas por el golpe de Estado al e:an somettdas a nacionalizaciones, y la selección de personas de acuerdo con su experiencia. profesional y con una representación
56,234,pie de ~ 4.
Tranm~~onalúrpmdi011l, GobIernode Allende.Saga6,The UN and geográfica balanceada que comprendiera los sin~catos, negocios, grupos de interés público y
ParadiClembrede 1974,el Eeosoc,en arencióna las . universidades de los Estados en desarrollo y dcsarrollados.lbid., p:u.L4 Y 5.
acat2ndo el programa de acción del Nuevo Ord recom:ndacones del grupo de expe.rtos y 16 La creacióndelgrupo de tra],.joen la segundasesiónen lima, entreell yel 12de marzode1976,
de CTN. ~n el propósito de asistir al Consejo Eco~ó:Cnónuco.lnter",-cionaI. creó la Comisión se consagró en el reporte E/C.10/16, párr.afos 10 a 17, y su aprobación por el Consejo Econó-
elaboraO:~:)Q de un~ recomendaciones que tomarla.nla co y Social en. ~ sobre las CTN Y en la mieo figuraen la Decisión180(IXI)de 5 de agostode 1976.
IJ ~onóllllco y SOCIal,
Resolución1913(LVII) de diciem~"~d deun Códigode Conduera.Consejn 17 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, ;Resolución 1913 LVIl de 5 de diciembre de 1974.
agaf>.,
TheUNandTranmalionalúrporalion, 92. te e 1974. . 18 NacionesUnidas,Adoptinnof the Agendaand Otganizationof WOtk,E/C.IO/AC.2/17,24 de
diciembrede 1980,párr.2.

84
85
 EL SESGO DE DEBUlDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO EL MAYOR oESAF10 PARA EL SESGO DE OEBll1DAO A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

temas generales a su cargo, mientras que en las reuniones especiales reconve- 4! Código fue impulsado por los Estados en desarrollo y se inclinó por
nidas se centraba en un rema y eran abiertas a todos los Estados. Estas últimas cubrir la mayoría de las actividades de las CTN a fin de crearles compro-
fueron las preferidas por la Comisión para discutir los avances del Código. En el misos con los Estados receptores de la inversión.~. Ése propósito se consti-
proceso de negociación del Código se permitió la participación de organismos tuyó en un claro ataque a la estabilidad manterúda por el sesgo de debilidad
de las Naciones UlÚdas,19 agencias internacionales especializadas,20 organi2a- a favor del inversionista extranjero hasta la negociación del Nuevo Orden.
ciones intergubernamentales21 y organizaciones no gubernamentales.22 Aunque En efecto, aunque hubo intentos por establecer compromisos para las CfN
los documentos presentados por ellos no gozaron de un rol protagólÚco en las -incluso paralelos a la negociación ~el Código de Conducta-, en su mayoría
deliberaciones y son pobremente citados en los reportes. no fueron exitosos y solo se enfocaron en materias específicas, pretendiendo ser
complementados por el Código de Conducta. 25 A~í, una regulación de obliga-
LA DOBLEREGULAOÓNDEL CÓDIGO DE CoNDUCTA: UN GffiO
ciones para las corporaciones ttansnacionales mucho más ambiciosa y universal
REGULATORlOPARALASCfN
se oponia a las prescripciones del sesgo de debilidad, significándoles un cons-
La regulación de las CfN y los Estados terúa efectos desestabilizadores al incluir treñimiento a esos sujetos, que era resistido por ese sesgo. De hecho, para estos
en un mismo instrumento derechos y obligaciones para ambos. Los alcances de Estaqos, los temas relacionados con el tratamiento para las CfN no fueron trans-
tal regulación no estuvieron claramente definidos en la agenda de negociación versales a sus propuestas iniciales, su inclusión reafirmó ciertos derechos del
inicial.i3 Bajo el lente de los Estados desarrollados, el Código debía dirigirse a Estado receptor, más que obligaciones a su cargo. De esa manera, en la regu-
las CfN y a los Estados. Desde la mirada de los Estados en desarrollo, el Código lación de derechos pretendieron reducir el margen de protección internacional
debía enfatizar en las obligaciones para las corporaciones ttansnacionales. Sin del inversionista, y con ello debilitar el sesgo de debilidad: '
embargo, los Estados en desarrollo y desarrollados coincidieron en la inclusión
Así, los Estados en desarrollo expresaron la necesidad de regular y supervisar las
de.obiigáCíones paralas -corpáraciones, pretendiendO' d;le- un giro a la reg.;i~'
actividades de las compañías multinacionales,26 reafirmando en los estándares
ción de este sujeto, con énfasis en derechos. Ese giro regula torio, en el caso más
d;tratamiento la sujeción al Estado rec~ptor más que el poder de estas,27 según
demoledor para el sesgo de debilidad, sup0lÚa la creación de obligaciones para
se observa en las posturas de algunas delegaciones de los Estados en desarrollo
las corporaciones, acompañadas de su responsabilidad internacional con un
sistema de exigibilidad fuerte. En la práctica ello no fue así, la inclusión de obli-
gaciones para las CfN solo pretendió atenuar el sesgo de debilidad. Sin embargo,
ello no demerita que el Código, al proponer un giro regulatorio sobre este sujeto
con diversas obligaciones y en un instrumento multilateral -aunque de IIJjt
/aw-, implicara un gran reto al sesgo de debilidad para conseguir su reversión.
24 Naciones Unidas, Transnational Corporations: Aspects of Possible Relationships between the
Work on a Code of Conduet and rc:latedWork in UNcrAD and ILO, Note of the Secretariat,
E/C.l0/AC.2/5, 18de juliode 1976,27,párr.57.
2S El proyecto sobre la Agencia de Garantías para b. Inversión Multilateral.pretendí2 regular los
19
La Secretaría de las Naciones UnicIas.la Conferencia de hs Naciones Unidas para el Comercio y riesgos del inversionis~ extranjero mediante el suministro de seguros de los Estados en desa.
el Desarrollo (UNCI'AD) y la Organización de las Naciones Unidas parn el Desarrollo Industrial. . troUo. A su vez, esperaba que el Código de Conducta dispusiera los derechos y obligaciones de las.
2<l
Como la Organización Internacional dd Comercio y d Fondo Monetario Internacional. CIN ea temasde tnificoilegal.NacionesUnidas,E/C.l 0/1986/S/2, 11de diciembrede 1985,4-7.
21
Comola Otganizacióaparala CooperncióaEconómicay el Desarrollo,la Comuni<!ad Europea Al tiempo que se negociaba d Código de Conducta de las NU para las Cl'N, en UNcrAD se discutía
y el Sistema. Económico latinoamericano. Naciones Unidas. Report of the Intergovernmental la negociación de un c6d;igo de conducta. sobre transferencia de tealologfa y de prácticas restric-
WorkingGroup on a Code of Conducton jo; FourteeathSession,E/C.l0/79, 26 de junio de tivas en los negocios. Para la Comisión de las cm era dificil establecer su relación sin determinar
1981,párL6. . d tipo de adopción formal que temida cada uno (párr. 53). En todo aso, dado d carácter comprc:-
22
La Cámarn de Co~ercio Internacional, la Confederación Internacional de Free Trade Unions. la hensivo del Código s<1brelas actividades de las CTN, una de las opciones consistió en la incorpora-
Federación Internacional de Mujeres Abogad~ la Organización Internacional de Sindicatos de ción parcial de las partes de cada código concernientes a las CTN. Naciones Unidas. c-rransnational
Consumidores,la Organizaciónlntemaciall21de Ecapleadosde Sie.craClubInternanonal.¡bid., Corporations", párL 65.
párr.7. 26 Naciones Unichs, Report of the Commission 00 Transnational Corporntions. Report on the
Naciones Unidas. Work on the Formubrion of the United Narions Code of Conduct on Transna- Secand5ession,1all2 de marzode 1976,anexoIV, 802-809,párr.39.
rional Corporarions, Outst2.ncling Issues in the D.raft Code of Conduct on Trnnsnational Corpo- 27 Esto se puede inferir de ranas como d trato nacional y el foro competente para la solución de
",noas, E/C.l0/1985/S/2, 23 de mayode 1985,párL 13. . controversias. Véase: IbiJ.

86 87
 EL MAYOR DESAFio PARA EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
EL SESGO DE DEBIlJOAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

(Grupo de los 7728y Estados de Latinoamérica de forma grupal),29relacionadas sesión, la Secretaria General del Consejo Económico requirió a los Estados
en la segunda sesión en marzo de 1976. Esa posición era un ataque normativo al la presentación de propuestas para la redacción del Código.31 Por ejemplo,
sesgo de debilidad, pues, gracias a sus prescripciones, la voluntad regulatoria de Chile32y Ecuad023 propusieron un Código dirigido únicamente a las empresas,
los Estados se había mantenido a favor de las compañías transnacionales. Ahora, señalando su énfasis en la regulación de sus efectos y prácticas negativas en
los Estados en desarrollo pretendían inmiscuirse en el espectro internacional de los Estados en desarrollo, así como la determinación de un papel claro de las
privilegios regulatorios que el sesgo de debilidad había conseguido, producto empresas en el desarrollo de estos Estados.
de la voluntad soberana. Con tal propósito, argumentaron el enorme poder
Por el contrario, los Estados desarrollados, en forma grupal e indivídual, se incli- .
económico de las corporaciones multinacionales como velúculos para ejercer
naron desde el principio por un Código dirigido a las C1Ny a los Estados, pero
control político, interfiriendo en los asuntos internos de los Estados receptores.
con gran énfasis en estos. Así se reafirmaron como los impulsores y defensores
Agregaron que tales acciones constituían una negación de la soberanía nacion~
del sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. Con tal propósito,
e independencia de estos Estados, afectando de forma negativa el control de
buscaron ampliar el alcance de protección internacional para las corporaciones
ciertos Estados sobre sus recursos naturales y su desarrollo económico. Con
transnacionales a fin de protegerlas del poder regulatorio de los Estados. Al
la idea de desestabilizar el sesgo de debilidad, el G77propuso la creación de
respecto, el reporte de la Comisión de C1Nsobre su segunda sesión, en marzo
obligaciones para las C1Nen temas como la renegociación de contratos; la no
de 1976, indica que estos Estados propusieron grupalmente regular el trata-
interferencia en asuntos internos; los límites a sus relaciones diplomáticas con
miento dado a las compañías multinacionales en el derecho internacional como
sus Estados de origen; las sanciones por sus vinculas con regímenes racistas y
un límite al poder regulatorio de los Estados.34 Entre los temas sugeridos se
coloniales, como el apoyo a las políticas de apartheid; el tráfico ilegal de armas;
destacan: la expropiación y compensación bajo ciertos estándares, el trato no
la obstrucción de esas compañías a los esfuerzos del Estado receptor para su
discriminatorio y la solución de.controversias en instancias_in~~rnacion~~~~ _
aesarrollü-eñ coofravía del principió de soberanía sobre los recursos naturales, y --
los límites y distorsión al acceso de tecnologia en contra del Estado receptor.30 Un poco después, para diciembre de 1976, el Consejo Económico requirió a
los Estados la presentación de propuestas indivíduales para apoyar al grupo
La postura en bloque de los Estados en desarrollo se mantuvo indivídualmente
con posterioridad a la segunda sesión de la Comisión en 1976. Después de esta

28 31 La fecha límite para la presentación de la propuesta se fijó para la sesión del Consejo, prevista para
~ara la mis~. sesión de marzo de 1976, el G77 presentó la lista de áreas de interés sobre las opera-
~lO,?"esy actIVIdades de las cm, y señaló su interés en la regulación de su interferencia ~ecta ° 32
el 30de noviembre de 1976(E/C.l0/19,p_ 3).
melirecta en los asuntos internos; en los límites a la intervención de sus países de origen en los Chile entonces "indicó:"El Gobierno de Chile considera que el Código deberá cubrir un amplio
Estados receptores en relación con los intereses privados de las cm; en el control de sus acciones rango de materias y deberá estar dirigido exclusivamente a las corpora~ones".Naciones Unidas,
de política extranjera ligadas a ternas de inteligencia contrarios a los intereses de los Estados Transnational Corporations: Views and Proposals of States on aCode of Conduet, E/C.10/19,
~eceptores;en la revelación de información sobre sus actividades; en la adopción de las políticas 30de diciembre de 1976,párr. 9 (traducción libre)_
lOtetOa:>~e desarrollo deJos Estados en desarrollo, etcétera. Naciones Unidas, "Report of the 33 Ecuador consideró que el Código solo deberla dirigirse a las cm y deberla centrarse en sus efectos
Cornrrusslon 00 Transnatlonal Corporations", anexo 1, 798. negativos y en la maximización de su rol en el desarrollo:
29 "El Gobierno de Ecuador señala que el Código deberá estar dirigido a las corporaciones transna-
Durante la sesión de la Comisión en marzo de 1976, la delegación de Argentina, Brasil, Colombia,
Ecuador, Jamaica, México, Perú, Trinidad y Tobago y Venezuela formuló una propuesta. Antes cionales únicamente y no a los Estados". [bid., párr. 15 (traducción libre).
que oponerse.a los puntos expu~tos p.or el Grup~ ,de los 77, los reafirmaron. Dispusieron que
34 En la propuesta conjunta presentada por la delegación de Francia, la República Federal de
las cm deb~nan sUjetarse a la legtslaaon y regulaaon del país donde operaran, e indicaron que Alemania, Italia, el Reino Unido e Irlanda del Norte y Estados Unidos, sugirieron temas a tratar
las ~orporaoonestransnacionales no recibirían un trato privilegiado, pues ello generaría discrimi- como el alcance con que la legislación del Estado y sus regulaciones puede discriminar o en
naaón con las nacionales. La propuesta siguió refiriéndose con mayor énfasis a las obligaciones favor de las crN o contra las CTN, en comparación con las empresas nacionales; el tratamiento
de las cm en temas como la sujeción de las compañías multinacionales al ejercicio regulatorio a las empresas sobre la base de si tales empresas están bajo control extranjero; el alcance con el
del Estado recepto: ~obres~s.riquezas,.re.cursos naturales y actividades económicas; la sujeción cual cualquier tipo de tratamiento discriminatorio afecta las actividades de las crN, además de
de las crN a las políticas, objetIvos y pnondades para el desarrollo; la revelación de información las contribuciones de las CTN al desarrollo de los objetivos del desarrollo del Estado receptor;
s<,>bresu~actividades, y la abstención de prácticas restrictivas. Así, este grupo sugirió que cualquier la medida con la cual la expropiación de las propiedades empú:ndidas por propósitos públicos
difereoaa ?cbería somet~rsea la jurisdicción local. del Estado receptor, enfatizando en que las relacionados con requerimientos internos de los países involucrados no son discriminatorias en su
empresas tlenen la capaadad de causar coofrontaaones entre los Estados en la nacionalización aplicación y están acompañadas por una pronta, adecuada y efectiva compensación; la medida con
de propiedades por el Estado receptor, al cuestionar la validez de un acto o demandando una la cual el recurso al arbitraje internacional, incluyendo el p~sto por el Centro Internacional para
compensación pronta, adecuada y efectiva. Naciones Unidas, "Report of the Commission 00 elALreglo de Diferencias de Inversión u otras organizaciones, para el acuerdo o procedimientos
Transnational", anexo IV, 802-809. juega un rol en el acuerdo de controversias surgidas de las actividades de las cm .. Naciones
30
Ibid., anexo 1, 797-798. Unidas, "Report of the COmnllssion on Transnational Corporations", anexo TI (traducción libre).

88 89
 a SESGO DE DEBtt.lDm A FAVOR Da ThrVERStONISTA EXTRANJERO a MAYOR DESAFtO PARA EL SFSGO DE DEBlllDAD A FAVORDa INVERSIONISTA EXTRANJERO

de trabajo. Países como Francia,35 Alemania,36 Estados Unidos37 y el Reino Ese llamado, más que oxigenar las negociaciones, reflejó la coincidencia de las
38
Unid0 sostuvieron su postura a favor del mantenimiento y fortalecimiento del posturas entre los Estados en desarrollo y desarrollados. En últimas, los Estados
sesgo de debilidad. En ese sentido, la regulación de derechos y obligaciones para en desarrollo y desarrollados no pensaron en la creación de obligaciones inter-
las CTN y Estados en un mismo instruménto debía caracterizarse por proteger nacionales para las CTN, con su consecuente responsabilidad internacional, lo
más que constreñir a esos sujetos corporativos, con el fui de ampliar el alcance que habría sido el ataque más contundente para el sesgo de debilidad. De ese
del sesgo de d.ebilidad ante la capacidad regulatoria estatal. Así, nuevamente modo, el interés del Ecosoc coincidió con el de los Estados en desarrollo y
indicaron que el Código debería dirigirse a las empresas y los Estados, advir- desarrollados de crear obligaciones para las corporaciones trasnacionales, sin
tiendo la incorporación del alcance del derecho internacional en la regulación incorporar cambios sustanciales en la estructura del derecho internacional
del trato dado al inversionista.
Así, el Código se erigió como el instrumento que pretendió darle un giro a
El disenso de los Estados en la regulación de derechos y obligaciones para las la regulación de las CTN, pero que no propuso su responsabilidad internacio-
CTN y los Estados en el Código pretendió superarse con la Resolución 60 de . nal. La doble regulación del Código fue ambiciosa por consagrar en un mismo
1980 del Ecosoc.39 Esa solución era un alivio frente a los intentos de desesta- documento derechos y obligaciones para dos sujetos con naturaleza distinta.
bilización del sesgo de debilidad. En efecto, en tal instrumento se recomendó Asimismo, fue ambiciosa por el sinnúmero de materias que pretendió regular
a la Comisión la adopción de un Código "efectivo, íntegro, generalmente acep- sobre las corporaciones transnacionales en comparación con otros intentos,
tado y universalmente adoptado", perfilando un instrumento no vinculante. aspecto que lo define como el mayor desafio que ha tenido el sesgo de debilidad
a favor del inversionista extranjero. Más allá de eso, el alcance de las obligacio-
" Francia expresó: "Con respecto a los principios de las políticas gubernamentales, las siguientes
nes para las corporaciones transnacionales es un reflejo de los limites impuestos
SO? las propuestas: (1) El derecho de cada Estado de regular en su jurisdicción las condiciones
baJOlas ~es las~rporaci~nes transnacionales ~peran•.respetando d derecho .i.r:tterQagonaI y los por el sesgo de debilidad. Este logró dominar. la volt;Ultad. regulatoria de los
acuerdos mternaaonales de los que d Estado es parte". Naciones Unidas. Transrl2tional Corpora-
tions:ViewsandProposalsof SIRt.,;on a Codenf Conduet,E¡C.10¡19¡Add.l, 22 de =0 de Estados. Por un lado, evitó la creación de obligaciones internacionales en un
1977,6(tt2ducciónlibre). instrumento vinculante tanto para los Estados como para las CTN. Del otro,
36
ElGobierrwdelaRepúblicaFederaldeAlermoiamaoif.,;tó:"ElGobiernodela RepúblicaFederal
de Alemarua sugIere que las recomendaciones se dirijan a los Esmdos matrices y receptores, en distrajo la voluntad de los Estados al excluir la responsabilidad internacional de
d ~o de estos deberán incluir una protección adecuada de las inversiones (adecuada. pronta y
efecttva compensación en casos de expropiación), garantía de Ubre transferencia de capital y utili- ellas, tal como se profundizará en el siguiente acápite. .
dades, y los principios dd tratamiento nacional a Jos inversionistas extranjeros". Naciones Unidas,
E¡C.10¡19,30 de diciembrede 1976,8, párr.36 (traducciónlibre). LA NATURALEZADEL CÓDIGO y SUVINCULATORIEDAD
FRENTEA LASCTN
37
Estados U~dos. preocupad~por ~ ~pli.o ~ de discreci?nalidad de Jos Estados receptores
en d tratam.1entodado a la mVersJon. mdico que una.referenCIa expresa al derecho internacional
se constituía en un límite para el ejercicio de las facuItades reguJatorias de Jos Estados: La vinculatoriedad del Código tenia claras implicaciones en el sesgo de debilidad
"88. Aunque los Estados receptores son libres para regular la operación de las corporaciones a favor de las CTN. En el peor escenario, un Código vinculante para las corpo-
transnacionales en su jurisdicción. el derecho internacional y Jos acuerdos internacionales que
hayan suscrito los gobiernos deberán ser respetados. raciones transnacionales con un sistema de exigibilidad fuerte 'era un símbolo
"90. El principio de trato justo a las corporaciones transnaciomles (equitativo, no discriminatorio
de su responsabilidad internacional Sin embargo, tanto la soberanía regulatoria
yen concordancia con el derecho internacional) es, ademá.s, enfatizado {... ]. Los Estados recep-
tores debecln garantizar los derechos de propiedad, repatriación de utilidades, ganancias, venta de de los Estados en desarrollo como la de los desarrollados estaba alineada con el
activos, además del derecho a una pronta, adecuada y efectiva compensación en caso de expropia-
ción".¡bid., 17,párr.88 Y 90 (traducciónlibre). sesgo de debilidad. De hecho, los dilemas sobre la vinculatoriedad se centraron
" En su propuesta, el R6no Unido indicó su interés en un código dirigido a las empresas y Estados,
agregando que la sujeción de las CIN al derecho nacional del Estado receptor debe amoldarse al
en los impactos sobre los Estados, mas no sobre las CTN. El Código no fue
derecho internacional. pensado como una fuente de responsabilidad internacional para estos sujetos.
"72. Los puntos de vista dd Gobierno dd Reino Unido con respecto a los temas sustanciales son
los siguientes: d principio básico de que las corporaciones deberin cumplir las leyes, regulaciones
En su lugar, se propusieron instancias lubridas de seguinúento para ellos, con
las metas de desarrollo y las políticas de los Estados receptores. las cuales deberán ser clara~ énfasis en el árribito doméstico.
mente est:able~das y conformes con el d~cho ~ternacional {... ] la expropiación deberá estar
en concor~.~ con ~ reglas de derecho lOtemaaonal, es decir, servir para un propósito público
y no ser discnnuna.rorta. En sus inicios, la naturaleza del Código causó disctepancias entre los Estados que
"La ~om'pensación eq~c a ~ inversión expropiada en el mercado. deberá hacerse sin retraso, y deseaban un código vinculante y aquellos que apostaban por un instrumento no
ser ~fecttvarn~nte realizabley librementetraosfttible".¡bid., 14,párr.72 (traducciónlibre).
" Naaones Urudas, Consejo Social y EconómJ.co. Resolución 60 de 1980. vinculante sin ser ineficaz. Al considerar la evidencia, la mayoría de los Estados

90 91
 EL SESGO DE DEBllJDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO EL MAYOR DESAFío PARA EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEl. INVERSIONISTA EXTR.AN]ER.O

en desarrollo se orientaban por un Código vinculanre,40sin que necesariamente clásica de responsabilidad en cabeza de los Estados, dada la naturaleza opuesta
lo fuese sobre las ON y lo convirtiera en eje de su responsabilidad internacional. de los sujetos regulados en un mismo instrumento internacional. Así, países
Aquí se nota cómo estos Estados no quisieron llevar el sesgo de debilidad a su como Estados UfÚdos,45el Reino UfÚdo,46Francia47 y Alemarua Federal48 se
máxima agonía, pese a su interés por crearles a las corporaciones transnacio- apoyaron en la estructura clásica del derecho internacional, apuntalada en el
nales obligaciones. El giro regulatorio no supuso un desmantelarníento de todos carácter diferenciado de los sujetos no estatales y estatales. Con ese referente,
sus privilegios, sino la atenuación del sesgo de debilidad a su favor mediante sustentaron la falta de vinculatoriedad del Código por el carácter no estatal de
un control y mOfÚtoreo. Así, buscaban un código uníversal,41 adoptado por las ON, Yla complejidad para la regulación de sus actividades y efectividad del
un instrumento multilateral vinculante que obligara internamente a las partes mismo, dando privilegio a una regulación con alcances locales. De ese modo, .
al cumplimiento de sus disposiciones y a la búsqueda de alguna exigibilidad el sesgo de debilidad se incorporó en el carácter diferenciado entre los Estados
internacional para reforzar la acción nacional. Ello supuso la concentración de y las corporaciones transnacionales. Este argumento dio resguardo al sesgo y
la vinculatoriedad en los Estados como presupuesto para derivar Una eficacia- contribuyó a garantizar el estatus limitado de las compañías transnacionales.
sobre las corporaciones transnacionales. Al respecto, algunos manifestaron: "El No obstante, la ausencia de un estatus internacional para estos sujetos, que los
Código deberá ser más que una simple declaración de principios y deberá ser hiciera objeto de demandas internacionales, no funcionaba del mismo modo
vinculante en naturaleza y asegurar que las ON hagan una contribución posi- para la protección de sus intereses en los Estados receptores. En este caso, los
tiva a la implementación de la declaración y al programa de acción del Nuevo Estados desarrollados tomaban la bandera del sesgo de debilidad para garan-
Orden y la Carta de Derechos y Deberes de los Estados".42 A lo anterior se tizar la defensa internacional de sus intereses, más que para imponerles obliga-
sumaron -y de una forma más favorable para las compañías transnacionales- ciones internacionales.
propuestas individuales de Estados como Chile, sugiriendo un Código dirigido
a las ON, pero sin.ser vinculante;-4~Así, laesponsabilidad internacional de estos Pese a la falta de un consenso irúcialsobre la naturaleza del Código, y al hecho
sujetos no se pensó como un eje de la negociación.44 de dejarla para su parte "conclusiva" ,49la posición de los Estados desarrollados

Por su parte, los Estados desarrollados tenían una posición cohesionada sobre -45 Estados Unidos manifestó: «El código deberá tratar de influenciar más que regular el compar-
el carácter no vinculante del Código frente a las corporaciones transnacionales y o tamiento de las corporaciones ttansnacionales. Los esquemas :e~torios más ~~ del alcance
nacional son poco viables e irrealizables. De otro lado, la conaencra sobre un código general y
los Estados. Ello sugiere su interés por defender el sesgo de debilidad a favor del voluntario no deberá excluir la negociación de acuerdos vinculantes en temas especificos, tales
inversionísta extranjero con la exclusión de una responsabilidad internacional como los pagos ilícitos". Naciones Unidas, E/C10/19, 30 de diciembre de 1976,párL 85 (traduc-
ción libre). .'. "
en contra de las ON. Con tal fin justificaron la conservación de la estructura 46 El Reino Unido consideró: "El GobIerno del Reino UlUdo cree que no podria ser realizable el
intento de preparar un código imperativo, dada la existencia de dife.rc::~cias en :egislaciones, polí-
40 ticas y objetivos entre Estados. Entonces, la p~era tarea de la CO~~1S1ondebera ser la.de redactar
El doctor Sergio González Gálvez, presidente de la Comisión de CfN durante el 83, expresó lineamientos no legalmente vinculantes, cubnendo las responsabilidades de los gobIernos y las.
en una entrevista que el Código de Conducta por parte de los Estados en desanollo se pensó corporaciones. La fuerza moral de los lineamientos voluntarios, respaldada por todos los Estados
como un instrwnento vinculante o cuasiobligatorio. Pero los Estados desarrollados rechazaron miembros no deberá ser subestimada". lbid., párr. 72 (traducción libre).
este aspecto. Según su versión, estos Estados no querían un código vinrulante porque les crearia 47 Francia d~terminó:"Un código de conducta deberá ser voluntario, evolutivo y universal Un
muchas obligaciones a las CIN que no tenían en ese momento, y los beneficios por el tratamiento tratado internacional con una fuerza vinculante no logrará una amplia aceptación; por l? ~_to,
recibido eran pocos comparados con las obligaciones. Entrevista concedida en enero de 2012. el código deberá ser un instrument~ en forma de recomendaciones, incluyendo pnnaplOs
El doctor Miguel Marín Bosch, presidente de la Comisión de CIN desde el 85 hasta la etapa final de conducta dirigidos a los Esta~rporaciones transnacionales". Naciones Urudas,
de negociación del Código, indicó en una entrevista que los Estados desarrollados no querían un E/CI0/19/Add.1,22demarzode1~m,8(tradUcciónlibre). . . .
Código vinculante que se abriera a la firma con todos los trámites para su vineulatoriedad. Entre. 48 . La República Federal de Alemania sos~vo:<'ElGobierno .Federal favorece, un codigo vol.untano.
vista concedida en diciembre de 201!.
41 Desde que las corporaciones transnaoonales no son entt.dades legales balo el derecho 1fite~"fla-
Na,ciones Unidas, Draft Code of Conduct for Transnational Corporations, Proposed by Vene- cional, las recomendaciones dirigidas a ellas po~ ~ervmculantes ~oloS1 ellas son convertIdas
zuela on behalf of the Group of 77, E/CI0/1983/S/4, 21 de enero de 1983 (22 de mayo de al derecho doméstico. Un código vinculante requenna reglas ~o su6C1entemente con~etasy una
1981), 3. Se trató de la propuesta dd Código presentada por Venezuela en representación del Gn. armonización con la legislación nacional. la eual, dada los div~entes puntos de VIsta con l?s
Allí se indicó: "Agree to adopt tbis universally applicable Code of Conduct". Estados miembros, parece ser improbable. Un código legalmente no vinculante no necesana-
42
Naciones Unidas, Repott of the Conunission on Transnational Corporations, Repott on the mente carece de fuerza vinculante si sus provisiones se formularon de forma concreta y con el
Second Session, 1 al 12 de tna!20 de 1976, párr. 44 (traducción libre). procedimiento de consulta establecido", Naciones Unidas, E/C.l0/19, párr. 29 (traducción li,bre),
43
Naciones Unidas, E/CI0/19, 30 de diciembre de 1976, párr. 12. 49 Naciones Unidas, Completion oE the Formulation of the Code oE Con.duct on Transnattonal
44
Ibid., República de Alemania Federal, párr. 28, Finlandia, párr. 22, Holanda, párr. 64, el Reino Corporations, Information Paper on the Negotiations, Note by the Secretattat, E/C.1O/1983/S/2,
Unido, párr. 69, Estados Unidos, párL 82. Ver E/C10/19.
4 de enero de 1983, párr.l0.

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li
I
I
EL SESGO DE DEBnIDAD A FAVORDa INVERSIONISTA EXTRANJERO
EL MAYOR DESAFíO PARA EL SESGO DE DEBn..JDM) A FAVORDEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

influenció al Ecasac y a la Camisión de las CTN,la que favareciq al sesga de La eficacia del Código. estaba amarrada a la maquinaria institucianal para su
debilidad. En efecto.,en 1980, el Ecasac expidió una resalución reafirmando. la implementación, y na sala a la naturaleza del instrumenta para su adapción y
priaridad de un código. para las CTN,que debería ser "efectiva, camprehensiva, a su precisión. En principia, se prapusa un esquema para atenuar el sesga de
generalmente aceptada y universalmente adaptada".50 Esa se traduciría en un debilidad, implementando. diferentes instancias para un cantral y manitarea
instrumenta que na sería abligataria ni para las campañías multinacianales a de las campañías transnacianales. Na abstante, ese esquema rápidamente se
las Estadas, dispanienda para estas ablig.,cianes más flexibles..La Camisión na debilitó, fartalecienda el sesga de debilidad, dada que centró la atención en la
era ajena a las riesgas que implicaba la ausencia de vinculatariedad del Código. inclusión del arbitraje internacianal para la defensa de las intereses de las carpa-
can respecta a las Estadas. En principia sastuva que el instrumenta ideal para racianes transnacianales. Así, para el cantral de las actividades de las campañías
la adapción del Código. era una canvención vinculante, a fin de restringir la ttansnacianales se prapusa la creación de mecanismas de caaperación intergu-
valuntad de las Estadas, y canstituirse en una fuente de respansabilidad inter- bernamental, cansultivas a administrativas, y de resalución de disputas propia-
nacianal estatal en casa de su vialación.51 mente, sin equipararse can una respansabilidad internacianal para las CTN.En
Sin embarga, la Camisión era cansciente de que un instrumenta vinculante era relación can las mecanismas intergubernarnentales se pensó en canvenias de
riesgasa para su cansensa y funcianamienta al requerir una adherencia farmal caaperación entre Estadas a fin de rastrear las actividades de una CTN,56 Ycan el
de las Estadas. La adherencia de las Estadas desarralladas na era muy espe- fin de ser cantralada en un sala país, precisamente par el ejercicio.de actividades
rada, sumada a la pasibilidad de farmula,r reservas. Ellas, cama las impulsares transnacianales. Con respecta a las cansultivas se pensó en cuatro. categarías
y defensares del sesga de debilidad a favar de las CTN,na cansideraban canstre- internacianales de carácter institucianal: secretaría, panel, camité y un cuerpo.
ñidas mediante un instrumenta que las abligara a actuar en ese sentida. Ante tal ad hoc.57 En general tendrían funcianes cansultivas, aclarando.que el camité y
situaci.é.n_que~abala esfera lacal, en cuanta que el Centr'l de las Co.rparacianes el cuerpo. ad hoc tendrían una mayar competenoa. en este campa.58Adi'oan al-
Transnacianales era relevante para la aperación del Códiga.52En este sentida, el -rneñie,- el estudia sabre la implementación del Código. preVió-Sáncianespara
éxito en su implementación dependía del instrumenta de adapción del Código. las carparacianes. De ser graves, serían impuestas par un camité de alta nivel
y de su precisión. De ser precisa en su redacción, sería más hamagénea en su campuesta par representantes de las Estadas, can sancianes y efectas en el
aplicación interna entre las Estadas.53 Así, la Comisión aptó par un Código. na ámbito. nacianal e internacional.59 .
vinculante, y señaló que su eficacia frente a las Estados a las carparacianes na En cuanta a la salución de diferencias legales, el Código.distinguió las disputas
se candicianaba a su naturaleza. La Camisión agregó que su vinculatariedad na entre Estadas60 y en:tre estas y las carparacianes transnacianales. Además,
era priaritaria,54 máxime par las efectas de algunas resalucianes de la ONU.55 distinguió entre la salución de diferencias de carácter judicial y arbitral, y las
De ese mada, el sesga de debilidad se favarecia parque las Estadas tel1drían agatadas par mecanismas tradicianales cama la canciliación a mediación,6! sin
menas campramisas internacianales, luego. serían más flexibles frente a las .
ser equiparadas can las mecarusmas cans ul.lIVas.62La regula"Clan d e cantra-
abligacianes creadas para las CTN.

56 [bid., párL 33-34.

50
"
58
[bid., párd<l-54.
En el casodelconcité,
..'
estecubriríaampliasfunconesqueabarcaban
. _ .
desdeel disenode poli-
Naciones Unidas, Consejo Social y &on6mico. Resolución 60 de 1980.
ticas, la adopción de acciones y de decisiones para ra~fi:ulas del secreattiado o p~el, hasta la
" ''El impacto puede ser fuerte y más directo si el Código es adoptado por medio de una convención
internacional, pero podría darse en caso de un instrumento no vinculante". Naciones Unidas.
implementación de decisiones tomadas en los procedimientos para el acuerdo de disputas, o la
imposición de sanciones por violación al Código. lbid.~párr. ~3. _' .
Transnational Corporations: Certain Modalities fo! Implementarlon of ll. CocIe of Canduet in
Los cuerpos ad hot, como instancias en las cuales no. ~Ó2!l disp~taspropl~ente di~~ podrlan
RetanontoitsPossible LogalNatute,Reponof tbeSecretaria"
E/C.10/AC.2/9,22dediciembre solucionar las diferencias relacionadas con la aplicacóo; y la Ulterpretacon del Códigoen~
dc1978,párL 21(trnducción hbre). Estados y entre estos y las CTN, sobre la base de UD acuerdo voluntario O compulsorio para acudir
52
Naciones Unidas,E/C.IO/AC.2/9,22dediciembre
de1978,párr.18. ante tal instancia y la imposición de posibles sanciones. lbid., párL 54.
" [bid., pirr.23a 26.
" [bid., párL88-90. . ..
"
SS
[bid., pirro15. 60 Las controversias entre Estados podían iniciarse por uno o.ambos Estados,mcluyendo b. poSIbt-
Algunas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas lograban un impacto signi-
lidad de agotar mecanismos como la conciliación o mediación.lbid.. J>ár.t.80-81.
ficativo en cl derecho internacional, dado que eran adopt2das por unanimidad O apoyadas por los 61 [bid., párr.78.
Estados en los debates o por el lenguaje adoptado. lbid., pirL 16. 62 [bid., párr.75.

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 EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO EL MAYOR DESAFÍO PARA EL SESGO DE DEBIUDAD A F.AVO~ DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

versias, con participación de las CIN, era de gran relevancia para el sesgo de y en dónde las corporaciones transnacionales podrían exigirles S1l,S derechos a
debilidad, pues supondría ir más allá de la mera consagración de derechos para los Estados. Tampoco fue clara la versión final sobre las sanciones por adoptar
las compañías multinacionales. Bajo ese sesgo, los Estados deben garantizarles y la vinculatoriedad de los mecanismos por implementar.
a las CIN instancias internacionales para la defensa de sus derechos, más que
La naturaleza e implementación del Código muestran que, indistintamente de
para su constreñimiento. La Comisión, en linea con ese fin, precisó que los
su ingreso en el mundo del hard o soft law, las cm estarían exentas de una
conflictos judiciales entre las corporaciones transnacionales y los Estados no
responsabilidad internacional En efecto, la posición de los Estados en desa-
serian resueltos por un procedimiento judicial internacional, pues era inapro-
rrollo y desarrollados en relación con la naturaleza del Código tenia algo en
piado por la diferencia de estatus entre las partes. Por ello, las cortes locales u
común. La vinculatoriedad expuesta por los Estados en desarrollo no se ancló
otras autoridades de este rango eran idóneas, salvo que los Estados accedieran
a la creación de una responsabilidad internacional para las corporaciones trans-
a un mecanismo independiente de solución de diferencias.63 Estos mecanismos
nacionales. En otras palabras, la negociación del Código no pretendió desman-
podrían ser algunos de los dispuestos para los Estados (conciliación o medi~-
telar el sesgo de debilidad, aunque haya sido la mayor batalla que ha librado.
ción), o el arbitrajé ante centros como el Centro Internacional de Arreglo de
Desde un principio, el sesgo logró condicionar la voluntad regu1atoria de los
Diferencias relativas a Inversión (Ciadi)o la Cámara de Comercio Internacional.64
Estados, impidiendo la creación en su contra de obligaciones internacionales
En los borradores finales, la plataforma de implementación mapeada se había en un instrumento vinculante.
debilitado. Al contrario, el arbitraje internacional para resolver las controversias
El poder del sesgo de debilidad frente a los Estados en desarrollo
entre Estados y las CIN era una opción factible. Lo cual era una clara señal del
Con las aproximaciones sobre la doble regulación del Código y su naturaleza
fortalecimiento del sesgo de debilidad y de la preparación de su retorno forta-
y vinculatoriedad frente a las corporaciones transnacionales, es pertinente
lecido con la explosión de tratados bilaterales enJos años noventa. Al final el
responder por qué los Estados eñ-desarrollo,después de su marcado descon~
sesgo de debilidad capitalizó a su favor la resistencia de los Estados en d:sa-
tento con las CIN y del liderazgo ganado en la primera fase de negociación del
rrollo con respecto a su defensa internacional.
Código, no propusieron Ílna responsabilidad internacional para las CIN. Esta
En conclusión, la implementación del Código quedó plasmada en términos pregunta alberga diferentes aproximaciones, pero todas se identifican con el
de cooperación intergubernamental,65 acción de nivel nacional66 y maquinaria sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero.
. • 67-
mternacronal. Sm embargo, estas categorías se caracterizaron por su ambi-
Para el momento de la negociación del Código, el descontento de los Estados
güedad y por recaer en los Estados, lo que dejó en el limbo el control y moni-
en desarrollo con las CIN y su liderazgo no eran suficientes para defender una
toreo sobre las CIN. Luego, la falta de vinculatoriedlid del Código, así como las
responsabilidad internacional sobre esos sujetos corporativos, y tampoco era lo
lagunas en su redacción, actuaron en beneficio del sesgo de debilidad. El interés
más conveniente para estos Estados. Pese a su capacidad de negociación, esta
por su atenuación se desdibujó, ganando espacio la regulación de derechos a
no era suficiente para imponerse ante la voluntad de los Estados desarrollados.
su favor. De hecho, el Código no se pronunció de forma clara sobre los meca-
Estos Estados podrían tener voluntad para "menguar" las insatisfacciones de
nismos de solución de diferencias distintos a los previstos en el título relacio-
los Estados en desarrollo al ceder ante algunas de sus pretensiones, pero no
nado con el tratamiento dado a las cm. Aquí el debate estaba centrado en cómo
tendrían voluntad para extinguir el sesgo de debilidad. Como se explicó en el
capítulo anterior, diversas causas confluyeron para que los Estados en desa-
63
1bid., párL 84. rrollo propusieran un giro en la regulación dada a las corporaciones transna-
64
1bid., párr. 85-86.
65
66
Nacio,;es Unidas, E/1983/17 °
E/C.l0/1983/S/5, 2 de junio de 1983, párL 60 Y62-65. cionales: los intentos de un golpe de Estado con participación de una CIN y un
1bid., parro 66.
67
En lo ~e respec~~la tnaquinaria internacional, se dispuso a la Comisión de las Naciones Unidas
Estado desarrollado, la explotación de recursos con desve,ntajapara los países
como or~o pnnapal y como el cuexpo internacional en el sistema de las Naciones Unidas en receptores, el apoyo al apartheid de algunas empresas, etcétera. Sumado a ello,los
temas relaoonados con el Código, con funciones básicamente consultivas de aclaración d
revisión periódica en la implementación del Código. Se dispuso al Centro 'de las cm carIo ~ Estados en desarrollo detectaron desde un principio los límites impuestos por
Secretaóa de ~~ Comisión. Ibid. párr. 67-69. '

96 97
 EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO FJ..MAYOR DESAFÍO PARA FJ..SESGO DE DEBDJDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA E.XTR.hNJERO

los Estados desarrollados para atacar el sesgo de debilidad a favor del inversio- por el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero, la libertad reguia-
nista extranjero. En últimas, eran estos quienes habían promovido su gestación toria de estos Estados se encontraba atada a los mandatos del sesgo incorpo-
mediante una percepción de debilidad, y su ~onsecuente transformación en un rados en la regulación establecida para las corporaciones transnacionales.
sesgo de debilidad inserto en la estructura regulatoria de la inversión extranjera:
Stimado a ello, para la década de los ochenta se debilitó el debate sobre las
,Además, proponer la responsabiliebd inte':"acional para las corporaciones obligaciones y la maquinaria para su exigibilidad. La fuerza de las propuestas
transnacionales tampoco era conveniente para los Estados en desarrollo. El no era la misma, la crisis petrolera del 73, que jugó a su favor, se truncó con los
disgusto que tenían con las CIN debía ser administrado en beneficio de los inte- problemas de la deuda de los Estados latinoamericanos, así como con el debi-
reses de estos Estados. Una cosa era formular obligaciones internacionales en litamiento del bloque de Estados socialistaS.De ese modo, las economias con
un instrumento de 10ft law con alguna medida de eJ<igibilidady otra era defender enfoques nacionalistas perdieron poder, dando paso al paquete de medidas de
la responsabilidad internacional de las CIN. El pasado imperial como un aliado' corte neoliberal propuestas por el FMI como condición para financiar la crisis.
para la creación de la percepción de debilidad a favor del inversionista y de su Todo ello fue capitalizado por el sesgo de debilidad. Como se verá más adelante,
transformación en un sesgo, así como el conglomerado de impactos negativos en ese escenario de medidas neoliberaJes, regular para constreñir a las CIN no
de las compañías multinacionales en los Estados en desarrollo, no podian tradu- !,. era una solución.
cirse en la exclusión de estos 'actores. De hecho, estos Estados propusieron
LA DISTINCIÓN ENTRE OBUGACIONES INTERNAOONALES y DERECHO
desde un principio que el Código no vinculara a las CIN, y tampoco sería su
fuente de responsabilidad internacional. Aunque para el momento de la nego- INTERNAOONAL: LA RESTRlCOÓN AL SESGO DE DEBIUDAD

ciación del Código esos sujetos corporativos no habían sido los más benévolos Los debates sobre la distinción entre obligaciones y derecho internacional,
coI1 !os_E~~<i~ recep19r.e.s,.el)9~ tampoco .pretendian excluirlos. Pese a todos - . -alrededor del Cúdigo; impactaron el sesgo de debilidad a favor del inversio-
los ánimos nacionalistas o al escepticismo, estos Estados pretendieron limi- nista extranjero. Según las posturas de los Estados, la selección de uno de ellos
tarles el marco de protección internacional e imponerles obligaciones pero no ampliaba orestringia los alcances internacionales del sesgo de debilidad. En
atribuirles responsabilidad internacional, con lo cual le causarían al sesgo de la práctica, tal escogencia podría conferirles o restarles poder a las CIN en la
debilidad su máxima agonia. Desde la mirada de estos Estados, su capacidad de defensa internacional de sus derechos. Así, la postura garantista de los Estados
negociación podría cambiar la dinámica tradicional de relaciones con las corpo- desarrollados defendía la inclusión del derecho internacional como herra-
raciones transnacionales, consiguiendo que su presencia fuera más beneficiosa mienta para ampliar y fortalecer el alcance del sesgo de debilidad. En contraste,
para el Estado receptor.
los Estados en desarrollo se basaron en las obligaciones internacionales para
El giro regulatorio propuesto por los Estados en desarrollo sugiere que ellos restringir el alcance de tal sesgo. Lo anterior sugiere que el sesgo de debilidad
actuaban bajo las prescripciones del sesgo de debilidad a favor del inversionista se apoya en el derecho internacional para mantener su poder y alcances. En
extranjero. Por más que quisieran apartarse de él, los límites no solo venian de tal sentido, el siguiente acápite explica las razones por las cuales el derecho
los Estados desarrollados. Pese a la resistencia que esos Estados opusieron para internacional es el aliado del sesgo de debilidad, y encuentra su impulso en los
proteger internacionalmente al inversionista extranjero, ellos habían incorpo- Estados desarrollados y en desarrollo. Para ese fin se abordan los impactos del
rado en la regulación de las corporaciones transnacionales el sesgo de debi- estándar minimo internacional en la distinción entre obligaciones y derecho
lidad difundido por los Estados desarrollados. Luego, el sesgo se superpuso internacional.
a las tensiones ideológicas, consiguiendo que ellos prestaran su voluntad para .EI estándar. mínimo internacional de trato y
contribuir con su afianzamiento. El sesgo, entonces, ya limitaba su voluntad la defensa del sesgo de debilidad
regulatoria, mediante el uso dado al derecho. De ese modo, la creación de una Los quince años de negociación del Código reflejan que la distinción entre
responsabilidad internacional no solo estaba limitada por los intereses econó- derecho internacional y obligaciones internacionales tenía en su base la acepta-
micos de los Estados en desarrollo con respecto a las CIN. Desde .e1rol jugado ción del estándar minimo internacional para las CIN, como parte de una norma

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EL SESGO DE DEBll.IDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO EL MAYOR DESAFíO PARA EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

de derecho internacional consuetudinario (DIe). Para el momento de la nego- tudinario. En ese sentido, indicaron que este' derecho contiene un estándar
ciación, el propósito de los Estados desarrollados era asegurar la aceptación del mínimo de trato aplicable entre los Estados y las corporaciones. Por tal razón,
estándar mínimo internacional de trato, ante el escepticismo de los Estados en el universo regulatorio de las CfN se encontraba en las obligaciones internacio-
desarrollo de proteger internacionalmente a las corporaciones transnacionales nales contenidas en tratados internacionales, en los principios y en el derecho
bajo el derecho consuetudinario. Luego, la incorporación de ese estándar era la internacional consuetudinario. Según esa posición, este último puede prescribir
forma de garantizar la vigencia y el alcance del sesgo de debilidad. Según sus principios y reglas en temas como: la jurisdicción sobre las CfN, la naciona-
posturas, una norma consuetudinaria tenía el poder de vincular a los Estados lización y compensación, la renegociación de los contratos con el Estado, el
en desarrollo, dominando su resistencia, a favor del inversionista. Como contra- trato no discriminatorio, la protección diplomática y los procedimientos para la
peso, estos Estados, con la distinción entre obligaciones y derecho interna- solución de disputas entre el gobierno y las compañías,71a lo que se agrega el
cional, propiciaron la atenuación del sesgo de debilidad a favor del inversionista. carácter consuetudinario de la responsabilidad de los Estados por daños a los
extranjero, ya que optar por una referencia a las obligaciones internacionales extranjeros.
restringía el marco de protección del derecho internacional para una CfN.
Con la anterior posición, los Estados desarrollados se corisagraban como los
Dada la relevancia que la distinción señalada tenía para la protección de las defensores originarios del sesgo de debilidad a favor del inversionista extran-
corporaciones transnacionales, la Asamblea General de las Naciones Unidas jero. De hecho, armar la defensa internacional con apoyo en una norma consue-
solicitó a la Comisión de CfN un informe sobre las complejidades de ambas tudinaria les permitió condicionar la voluntad regulatoria de los Estados en
expresiones.68 En respuesta, este organismo analizó 1) si hay principios univer- desarrollo. En tal sentido, la incorporación del estándar mínimo de trato para
sales de derecho internacional que prescriban estándares mínimos para las CfN, las CfN se apuntaló en el carácter imperativo y general inherente a las normas
que sujeten .ej. derecho local, y 2) .si.el.concepto de soberanía naciol>aldispone. --- ._.consuetudinarias. Los Estados desarrollados sostuvieron; entonces, que todo
que todos los aspectos de tal tratamiento se gobiernen por el derecho nacional, sujeto internacional debía reconocer una protección especial para los inver-
con sujeción a aJgún acuerdo internacional suscrito libremente por el Estado sionistas extranjeros, sin importar sus posturas ideológicas. Máxime porque el
implicado.69 En términos generales, el informe sugirió que las posturas de los ejercicio de la soberanía los condicionaba a aceptar el derecho internacional, y
Estados en desarrollo y desarrollados no pretendieron demoler la protección con ello la doctrina clásica de la responsabilidad internacional de los Estados,
internacional para las CfN. De ese modo, hubo un consenso para conservar los con inclusión del estándar mínimo internacional de trato para el inversionista
alcances internacionales del sesgo de debilidad; cosa distinta era la definición de extranjero, si querían ingresar al sistema internacional.72 De no ser así, po~!
su radio de acción. Así, el informe indicó las relaciones entre ambas expresiones configurarse una responsabilidad internacional Así, la posición de los Estados\ ,
(derecho internacional y obligaciones internacionales) respecto al trato dado a la desarrollados supuso un uso estratégico del derecho. internacional en beneficio:,...
inversión extranjera y a la soberanía de los Estados sobre los recursos naturales. de la conservación y afianzamiento del sesgo de debilidad.
El informe agregó que para efectos del Código el estándar mínimo de trato
La segunda corriente, liderada por los Estados en desarrollo y socialistas,
estaría comprendido' en la nacionalización o expropiación, en los contratos esta-
pretendió debilitar el poder ganado por el sesgo de debilidad. Con tal propósito,
tales, en el trato no discriminatorio y en un trato justo yequitativo.70
en esta corriente se argumentó que no hay un estándar de derecho internacional
La primera posición, respaldada por los Estados industrializados, mantenía su consuetudinario para el trato dado a las CfN. Luego su regulación se ligaba al
apoyo a la conservación del sesgo de debilidad a favor de las corporaciones derecho local, relacionándose con el derecho internacional en las obligaciones
transnacionales, mediante su protección bajo el derecho internacional consue- estipuladas en instrumentos internacionales suscritos por ellos. Los Estados en
desarrollo agregaron que la soberanía sobre los recursos naturales solo estaba
condicionada por las obligaciones bilaterales y multilaterales suscritas de forma
Naciones Unidas, Decisión de hAsamblea General 19/443, contenida en E/Cl0/1985/S/2, 23
de mayo de 1985, párL 2.
69 71
Naciones Unidas, E/Cl0/1983/S/2, 4 de enero de 1983, 14. lbid., párr. 25c.
70
Naciones Unidas, E/ClO/1985/S/2, párr. 30. n Anghie, lmpmalism, S ovmign!y and Ih, Making o/ lnlernafional LJw, 210 Y313.
100 101
 EL SESGO DE DEBIllD/ú) A FAVOR DEL INVERSIONISfA EXTRANJERO El. MAYOR DESAFfO PARA EL SESGO DE DEBIUDAD A FAVORDEL INVERSIONISTA EX'TRANJERO

libre por ellos.73 Con esta postura, los Estados en desarrollo debilitaban el especial de la Comisión en marzo y mayo de 1983, e! presidente de la misma
sesgo de debilidad, removiendo las normas consuetudinarias promovidas por logró una fórmula general para el Código, pero compromisoria, es decir, sin
los Estados desarrollados en beneficio de las crN. De ese. modo, la defensa pleno consenso. Según esta fórmula, en el Código se hablaría de "obligaciones
internacional de estos actores se limitaba a.la voluntad convencional de los internacionales" para cubrir todas las reglas relevantes.77La provisión dispuso
Estados, restringiendo el radio de acción del sesgo de debilidad a ese ámbito entonces: "El principio de! cumplimiento en buena fe de las obligaciones inter-
con respecto al poder regulatorio de los Estados. nacionales aplicará al CÓdigo",78Mediante los alcances dados a esa provisión
por parte de la Comisión y del grupo de expertos, el sesgo de debilidad se revi-
La Comisión de' crN, en el informe para la sesión especial de junio de 1985,
talizó, pues consiguió la inclusión del universo del derecho internacional, esto
llegó a una conclusión sobre la doctrina de la responsabilidad deJos Estados por
es, tanto de obligaciones convencionales como del universo de normas consue-
daños a los extranjeros y las posturas al respecto de los Estados en desarrollo y
tudinarias y de los principios de derecho internacional general. Cosa distinta es
desarrolladorsegún el informe, para los Estados en d~sarrollo, la responsabi:

I
que Jos Estados desarrollados no lo hubieran consentido.
lidad de los Estados por injurias al extranjero era un cuerpo de estándares inter-
nacionales empleado por los Estados de occidente para proteger los intereses . En e! informe de 1985, la Comisión sostuvo que e! establecimiento de unos
1 económicos de los inversionistas extranjeros, construidos sin su participación,74 estándares seria facilitado si los términos "derecho internacional" y "obliga-
. La Comisión, receptiva a los reparos formulados por los Estados en desarrollo, ción internacional" no eran considerados excluyentes, buscando maximizar e!
señaló que un sistema internacional dirigido únicamente a los intereses de una consenso provisional. Con ello, e! sesgo de debilidad mantenía su espectro en
parte en una relación de inversión no inspira confianza y justicia. De allí que e! derecho internacional consuetudinario. En e! caso de la responsabilidad de
fuera necesario un sistema que protegiera los intereses del Estado receptor con los Estados por el trato dado a las compañías extranjeras, la expresión "obliga-
.apropiadas restric-aones-y-obligaciones sobre lascrN,75 Gon .ese-informe; la -- . -ciones internacionales~Lsubsumíalas obligaciones internacionales contenidas en .. '. _.- .. -
Comisión denotó que el sesgo de debilidad a favor de! inversionista extranjero tratados, convenciones y otros acuerdos, acorde con e! derecho internacional
se superpuso a la voluntad regulatoria de los Estados, imponiéndose ante sus clásico; asimismo, las contenidas en el derecho consuetudinario de la responsa-
criterios ideológicos. Así, consiguió un caudal de derechos internacionales a su bilidad de los Estados. Similarmente, para los que tenian una visión restringida
favor, con l:i exclusión de obligaciones, y dejó a los Estados receptores en una de la responsabilidad de! Estado, e! derecho internacional subsumía las obliga-
p'osición desventajosa. ciones internacionales prescritas por e! derecho internacional, incluyendo los
tratados, convenciones y acuerdos basados en e! expreso consentimiento de los
En e! mismo informe, el deseo de la Comisión de formular un código efec-
Estados, lo que hace a las expresiones "derecho internacional" y "obligaciones
tivo, generalmente aceptado y universalmente adoptado,76 impulsó una inter-
internacionales" intercambiables.79 No es claro en los informes la reacción de
pretación con implicaciones para las partes y para e! sesgo de debilidad. Sobre
los Estados en desarrollo sobre ~sta fórmula interpretativa. Los Estad~s indus-
este se evidenciaba la. intención de garantizar la protección de las crN bajo
trializados la rechazaron, para ellos e! sesgo de debilidad requería una redacción
los postulados de los Estados desarrollados, sin desconocer las posturas de
espeáfica a fin de garantizar la protección internacional de las crN.
los Estados en desarrollo en'la redacción de las cláusulas. Así, desde la sesión
En la sesión especial reconvenida en junio de 1985, e! presidente de la Comi-
73
Naciones Unidas, E/C.l0/1984/S/2, pOrr.15; The ere '&porler n.o 18, 1984, 9. sión propuso una cláusula relacionada con el derecho internacional, producto
Así,.la. primen cláusula relativa a la soberanía sobre los recursos naturales dispuso: de tres consultas informales (en febrero, abril y junio de 1985), con el fin de
«6. Las corporaciones transnaciona1~ debeci.n respetar la soberanía nacional de los países en los
cuales dIos operan, y d derecho de ea.daEstado de ejercer su [soberanía plenamente permanente,]
[en correspondencia con d derecho 02cional,] [en correspondencia con los acuerdos logrados
por los p2Ises involucrados sobre una base bilateral o multilateral] sobre sus recursos 02tunlles,
(bienestar y actividades económiea.s] en su territorio" (traducción libre).
n Naciones Unidas, E/C.l0/1984/S/2, ¡,m. 23 (rradueción libre).
"
7S
Naciones Unidas, E/C.l0/1985/S/2,
lbiJ., pirro 53, literal b.
párr. 53, literal a, b y c.
78
Partick I.. Robinson, "The June 1985 R<convened Speciat Session on lbe Code". The erc '&porler
76
Naciones Unidas, Arrangements for Completing the Formulatian of a Draft Code of Conduet on n.O 20 (1985).
79
Transnannna! Corpomnon~ E/1982/68, 27 de octubre de 1982. . Naciones Unida~ E/C.l0/1985/S/2, párr. 54.

102 103
 EL SESGO DE DEBIUDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO EL MAYOR DESAFÍO PARA El.. SESGO n& DEBTI.IDAD A FAVOR DEl.. INVERSIONISTA, EXTRANJERO

destrabar las negociaciones.so La propuesta decía: "En todas las materias relacio- todas las obligaciones. Tal era e! caso de las obligaciones surgidas por contratos
nadas con e! Código, los Estados deberán cumplir en buena fe sus obligaciones entre Estados y las corporaciones transnacionales.87
internacionales".8! Esta fórmula fue acogida por la mayoóa de expertos partici-
La última propuesta que la Comisión de CIN presentó en relación con la cláu-
pantes en la sesión especial de junio de 1985, orientándose su interpretación a
sula general de! derecho internacional en el Código utilizó la expresión "obli-
los postulados de! sesgo de debilidad a favor de! inversionista extranjero, pero
gaciones bajo el derecho internacional". Esta, después de todo e! debate sobre
sin satisfacer con plenitud a los Estados desarrollados. Según e! grupo, cubrióa
derecho internacional y obligaciones internacionales y de las conclusiones
obligaciones bajo los tratados o convenciones, así como las que emanan de los
dadas, no fue aceptada por los Estados desarrollados. Varias de estas de!ega-
principios legales internacionales, generalmente respetados y aceptados.82 Sin
ciones consideraron que los estándares de tratamiento en e! Código debeóan
embargo, los Estados desarrollados sugirieron una cláusula que dispusiera: "[ ... ]
armonizarse con otros instrumentos internacionales
sobre inversión extranjera,
Incluyendo aquellas requeridas por las normas de derecho internacional y prine .
con una satisfactoria referencia al derecho internacional.88
cipios generalmente reconocidos";83 sin diferir de la propuesta de un experto de
Estados Unidos, quien indicó que su redacción, expresamente, deberla consagrar: Más allá de la precisión requerida frente a la cláusula comentada, e! Código
"[ ... ] Principios internacionales generalmente respetados y aceptados".84 Otros sugiere que el sesgo de debilidad a favor de! inversionista extranjero se superpone
sugirieron la inclusión de una referencia explícita al derecho internacional.8s a la voluntad regulatoria de los Estados. El sesgo de debilidad logró mantener la
atención de los Estados desarrollados y en desarrollo en e! espectro de protec-
La fórmula presentada por e! presidente de la Comisión en 1985, junto con
ción de! derecho internacional a favor de la corporación transnacional. De
las anotaciones, fue nuevamente discutida en e! simposio de La Haya sobre
hecho, bajo las posturas originales de los Estados en desarrollo y desarrollados,
e! Código de Conducta de las CIN en 1989. El simposio reunió las opiniones
la escogencia entre obligaciones o derecho internacional confeóa o restaba
de un grupo de expertos .sobre los temas más debatidos.en e! Código. En sus _
poder-a las ernen 1.- detensa de sus intereses, pero en ningurio de los i:;sos
conclusiones, el sesgo de debilidad se impuso y la cláusula en comento se inter-
la eliruinaba. Así, en ese momento de escepticismo, los Estados desarrollados
pretó bajo los parámetros liderados por los Estados desarrollados. Así, respecto
asumían que la incorporación de! estándar mínimo internacional le aseguraria
a la distinción entre "derecho internacional" y "obligaciones internacionales",
a las compañías multinacionales su protección por su carácter consuetudinario.
el grupo conclnyó que no era esencial en e! Código. Según su pronunciamiento,
un Estado, en sus obligaciones con e! inversionista extranjero, no podia escoger No obstante, después de! fracaso de! Código, la práctica arbitral ha mostrado
la fuente de las mismas. De tal modo, para e! grupo, las obligaciones de los que las C1N pueden ampliar su margen de protección en e! derecho interna-
Estados con e! inversionista extranjero comprendían las convencionales y las cional cuando su protección convencional se desvincula de una referencia
de! derecho internacional consuetudinario.86 Puesto que, indistintamente de si expresa de! estándar mínimo internacional de trato. De ese modo, e! sesgo de
la cláusula se refeóa a obligaciones en e! derecho internacional u obligaciones debilidad amplió su alcance, superando las restricciones de los Estados en desa-
internacionales, debia aclararse que ello no sigoificaba la internacionalización de rrollo e incluso e! marco de acción de los Estados que lideraron su formación
y afianzamiento.
80
Naciones Unidas, Completion of the Code of Conduct on Transnational Corporations, Solutions CONCLUSIONES
to Principal Outstanding Issues in the Draft Code of Conduct on Transnational Corporations,
Reportof the SecretaryGeneral,E/C.10/1986/S/2, 11de diciembrede 1985,párr.3.
81
Naciones Unidas, Repon of the Chairman, on Behalf of the Bureau, Pursuant to General Assembly El Código de Conducta de las Naciones Unidas para las CIN pretendió desesta-
Decision 39-443, to the Commission atits Reconvened Special Session, E/C.10/1986/S/2, anexo bilizar e! sesgo de debilidad a favor de! inversionista extranjero bajo e! liderazgo
1, 17al21 de juniode 1985,9 (traducciónlibre).
82
Naciones Unidas, Statement of Expert Advisers at the Reconvened SpecW. Session of the de los Estados en desarrollo. Si bien no supuso la creación de una responsabi-
.Commission,
E/C.10/1986/S/2, anexou,17al 21 de juniode 1985,15.
83
NacionesUnidos,E/C.10/1986/S/2, anexo1, 9 (traduccióolibre).
"
85
Robinsan, "'TheJune 1985 Recanvened SpecW. Session on the Code", 12 (traducción libre).
NacionesUnidas,E/C.10/1986/S/2, anexo1, 9. 87
Ibid.,29.
86 88
NacionesUnidos,E/C.10/1990/5, Annex Report 00 the HagueSymposium00 the United Naciones Unid~s, COmrrllssion on Transnational Corporations: Report on the 15th Session,
Nations Cade of Conduct on Transnatianal Corporations, 15 y 16 de septiembre de 1989, 29. E/1989/28/Rev.1 E/C.IO/ 1989/ 16/ Rev.1, 5 0114de abrilde 1989,párr.66.

104 105
 ".
EL SESGO DE DEBII..IDAD ,A ,FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTR.A.."J]F.RO
'.
6
lidad internacional para las corporaciones transnacionales, le apuntó en su fase
LA VICfORJA DEL SESGO DE DEBILIDAD
inicial a debilitar dos baluartes de ese sesgo de debilidad. El primero consistió
EN LOS TRATADOS BILATERALES
en restringir el alcance del derecho internacional para la protección de esos
sujetos corporativos. Esto suponía desligar a las CIN de las normas consuen,di.
narias que los Estados desarrollados promovieron en su beneficio. El segundo
implicó un giro sustancial en la regulación dada a las corporaciones transnacio~
nales, proponiendo la inclusión de obligaciones internacionales. No obstante, INTRODUCCIÓN
los Estados no consagraron la vinculatoriedad de esas obligaciones para las
corporaciones, en su lugar prefirieron atenuar el sesgo de debilidad, sugiriendo Este capítulo explora cómo el sesgo de debilidad a favor del inversionista
alguna medida de exigibilidad.Estos dos frentes han sido los mayores ataques al extranjero revirtió el intento de desestabilización en el Código de Conducta de
sesgo de debilidad a favor del inversionista, que desde su formación ha excluido las Naciones Unidas y salió victorioso mediante su expansión en el universo.de
la creación de obligaciones para su destinatario. acuerdos internacionales, en especial, de tratados bilaterales de inversión, cele-
brados en los años noventa. En la estructura de estos instrumentos se revelan
las prescripciones del sesgo de debilidad, lo que evidencia que el intento de
atribuirles obligaciones a las CIN hace parte de la historia. Considerando lo
anterior, el capítulo explora los disensos entre las negociaciones multilaterales y
los consensos en las bilaterales, a la luz del sesgo de debilidad a favor del inver-
sionista extranjero. Asimismo, se analizarán las motivaciones que anteceden a
..10STIlI.endave.del sesgo de.debilidad,.haciendo énfasis.en.losperÍ(;)dQs.decnsis.-_ ' __
Aqui es relevante analizar los impactos del neoliberalismo en la década de los
noventa, tomando como ejemplo el caso del Perú.!

EL SESGO DE DEBILIDAD COMO NORMA EN

LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN

Los quince años de debates alrededor del Código no saldaron las diferencias
entre los Estados en desarrollo y desarrollados sobre los estándares de trata-
miento para las CIN, pero mostraron su favorecirniento. Tampoco lograron
conseguir la imposición de obligaciones para las corporaciones transnacionales

La ;netoria dd sesgo de debilidad podria tener una aproximación complementaria a la seña..bda..

La mirada consistiría en analizar el sesgo de debilidad 1l favor del inversionista extranjero desde el
derecho doméstico. Un caso de estudio interesante sma el análisis en profundidad del Pení en la
década de los noventa.. Aquí se podrían ,explorar las diferentes variables que influyeron en el viraje
de una economía basada en la sustitución de importaciones a un modelo económico de corte
neolibeml. con incidencia en la regulación de la inversión extranjera. Quizá se podría concluir que
el sesgo de qebilidad a favor del inversionista extranjero no solo tiene al derecho internacional
como plataforma de fortalecimiento, sino también al derecho interno, aunque sin desconocer que
el derecho internacional es su mejor paraguas. Para efectos de:lo anterior, se podría estudiar la
presencia de élites empresa.r:W.esque buscan la adopción ae un modelo neoliberal con "énfasisen
la protección y atracción de la inversión extranjera; b crisis económica en sus variables macro y
microecon6micas; las políticas de privatización; el rol dd Estado en la transición de un moddo
económico a otro; el poder de instituciones financieras internacionales, y el impacto en ese modelo
de:gobiernos con tendencia autoritaria. entre otros. Sin embargo, lo indicado desborda d marco
de estudio de este libró.

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