JoRGE EDUARDO DouGLAS PRICE

LA
DECISIÓN
JUDICIAL

Prólogo de
RAFFAELE DE GIO RGI

/@iiJ¡ RUBINZAL • CULZONI

. . . , EDITORES
 JoRGE EDUARDO DouGLAS PRICE
Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de Río Negro
en la ciudad de CipollettL Abogado con Diploma de Honor por la UB.A. t-.1áster en Teorías Críticas
del Derecho y la Democracia por la Universidad Internacional de Andalucía (España). Doctor en
Investigación Jur!dica por la Universidad de Lecce (Italia). Ex Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue. Profesor Titular Regular de Teoría
General del Derecho I y II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional del Comahue e Investigador Categor!a lI del Sistema Universitario, en la
misma Facultad, donde dirige el Centro de Estudios Institucionales Patagónico (CEIP).
Presidente de la Asociación Argentina de Filosofia del Derecho

LA DECISIÓN JUDICIAL

Prólogo de
RAFFAELE DE GIORGI

RuBINZAL - CuLZONI EDITORES

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - Cl013AAJ Buenos Aires
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Douglas Prlce, Jorge Eduardo
La decisión judicial - 11 ed. - Santa Fe : Rubln·
zal-Culzoni, 2012.
512p. ; 23 >< 16cm
!SBN 978-9S7·30·0272-4
1. Derecho. l. Titulo
CDD340

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de RUBINZAL Y ASOCIADOS ~ - A.
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 ÍNDICE SUMARIO

AGRADEClMIENTOS • . . • . . . . . . . • . . • . . • . . . . • • • . . . . . • . . . • . . • . . • . . 7

Prólogo, por RAFFAELE DE GTORGI •. . . •. . . ••. . • . •••• . . . •• . . •. . . . 11

PREFACIO . . . . • . . • . . • . . • . . . . . . . . . • . . • . • . . . . . • . . . • . . . . . • • . • • • • 17
ADVERTENCIA EPISTEMOLÓGICA • . . • . . . . . • . . • . . • • . . • . . • . • • . . . . . • . 21

1
INTRODUCCIÓN A UNA TEORÍA
DE LA DECISIÓN JUDICIAL

l. Preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

II
LA TAREA DECISIONAL JUDICIAL. ABORDAJES

33
1. Tipos de sentencias. Tipos de decisiones. Tipos de tribunales ..... . 37
2. La decisión del juez monocrático. El análisis tradicional . ... .... . 37

III
TIPOS DE JUECES Y TIPOS DE SISTEMAS DECISORIOS

39
l. Tres modelos de juez.................................. .... . 41
1.1. El modelo de la pirámide o de Júpiter ................... . 43

499
 1.2. El modelo de Hércules, el embudo y el dossier. . . . . . . . . . . . . 45
1.3. La tercera posición: Hermes, la red y el banco de datos . . . . . . 47
1.4. Tipos de órganos: ¿tipos de decisión? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1.5. Decisiones en cuerpos colegiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. Tipos de sistemas y tipos de judicaturas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
2.1. Tres sistemas decisionales: common
/aw, continental europeo, mixto ...................... '. . . 57
2.2. El sistema continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
2.3. El sistema anglosajón ............................. '. . . . 61
2.4. La modernización y el stare decisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2.5. El sistema norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2.6. Las reformas en América Latina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2.7. El sistema argentino-brasileño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
2.8. El sistema "proactivo" soviético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
3. Una síntesis probable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

IV
RACIONALIDAD Y COMPLEJIDAD
EN LA DECISIÓN JUDICIAL

75
l. La crítica del "silogismo judicial" .......................... . 76
2. La analogía ......................................... ... . 82
2.1. El razonamiento jurídico ........... .. ............... . . . 82
2.2. Los puntos de partida .. . ...... ... ............ . .. .. ... . 82
2.3. La fonna del razonamiento jurídico ..................... . 85
2.4. El razonamiento jurídico: ¿un razonamiento "imperfecto"? .. . 91
2.5. Kelsen y la revuelta epistemológica ..................... . 94
2.6. Diversas fonnas de racionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
2.7. Sistema jurídico, decisiones y lógica/uzzy.............. . . . 100
2 .8. El dilema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
2.9. Sobre el control de racionalidad en las decisiones judiciales . . . 104
2.9.1. El control de la coherencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
2.9.2. El coritrol de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

500
 2.1 O. Naturaleza, ¿constitutiva o declarativa?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
2.11. Qucestio facti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
2.12. ¿Una distinción válida? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
2.13. ¿Qué son los "hechos"? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 18
2.14. La verdad "en" las formas jurídicas . . .. . . ... .. . . . . ...... 119
2.15 . El mito de Edipo y la retórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
2.16. La ciencia y las clasificaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
2.17. La difícil clasificación del ornitorrinco . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 5
2.18. EL escritor y sus precursores:
¿el juez y los precedentes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
2.19. El hombre, el caballo, el centauro.
Percepción y semiosis . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
2.20. Qurestio iuris. ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
2.2 I. Contexto de descubrimiento y contexto
de justificación: ¿una distinción aplicable? .. .. .. . . . . . . .. . 142
2.22. Diferencias y similitudes entre ambas actividades. . .. . . . . . . 143
2.23. Razones para aceptar la distinción
en el campo del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
2.24. Las concepciones sobre la naturaleza
de la decisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
2.25. ¿Alguna lógica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
2.26. Lógica/uzzy y silogismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2.27. Una lógica de la "incerteza": la lógica/uzzy . . . . . . . . . . . . . . 1SO

V
DECISIONES A PARTIR DE PRINCIPIOS Y ANALOGÍAS

I. Lo otro y lo mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 53
2. Derecho y tópica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 55
3. El problema del tratamiento de la igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
4. Los principios generales del Derecho
como memes del Derecho moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
5. Luhmann: conceptos y cultura, memoria
y Derecho, tópica y respuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 165

501
 6. La tópica: ¿una herramienta antigua
para superar viejas dicotomías? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
7. Tópica y sistema... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
8. ¿Existe sistema? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
9. Sobre lo que los jueces hacen socialmente hablando..... .. ...... 180
l O. El trabajo de la tópica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
11. La cadena de problemas o la derivación dialéctica . . . . . . . . . . . . . . 183
12. La enciclopedia y el catálogo de tópicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
13. El método tópico y el método jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
14. La tópica y el ius civile...... . ... . ......... . .......... .. . .. 186
15. ¿Es el método tópico un método sistémico?..... . ......... ..... 187
16. El método decisorio a partir de este estudio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l 90
17. Topo; y control de la variación. ¿Es posible lograr hacer
del sistema jurídico un sistema, en sentido material?. . . . . . . . . . . . . 191
18. La reentrada del concepto de justicia y la condición
de posibilidad de una ciencia del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
19. Relaciones entre tópica y jurisprudencia de "último grado" . . . . . . . 196
20. Discutiendo el método de decisión.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
21. Razonamiento judicial y máximas de experiencia..... . . . . . . . . . . 198

VI
LA PROGRESIVA DIFERENCIACIÓN
DEL SISTEMA JURÍDICO

l. La invención de la escritura y del tiempo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

2. El non liquet, el casuismo y su rol estabilizador . . . . . . . . . . . . . . . . 210

VII
LA IDEA DE "SISTEMA JURÍDICO" Y LA
IDEA DE "JUICIO" COMO DECISIÓN

l. Nociones de sistema ... ............. ... ................. .. 217

2. El sistema del Derecho como sistema autopoiético . . . . . . . . . . . . . . 219
3. Observando la decisión: ¿desde el caso o desde el sistema?.. . .... 227

502
 4. La decisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
4.1. Reproducción del caso y justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
5. La decisión judicial y la idea de "sistema"...... . ... . . . . . . . . . . . 237
6. La observación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
7. Dogmática jurídica, legislación y "jurisprudencia".... . . . . . . . . . . 240

VIII
ELLUGARDELOSTRIBUNALES
EN EL SISTEMA DE DERECHO

243
1. ¿Qué hacen los tribunales cuando deciden?..... . . . . . . . . . . . . . . . 247
2. Elementos de un problema de decisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
3. Sólo los tribunales de Derecho deben decidir . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
4. La confianza en los jueces: ¿confianza en la confianza? . . . . . . . . . . 253
5. Teoría del Derecho y creación de la confianza....... . ..... . . . . . 256

IX
LA FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA EN LA DECISIÓN

265
l. Las inseguridades del sistema jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
2. El valor justicia y la dogmática: reclamos del sistema.. . . . . . . . . . . 269
3. La demanda de "orientación del
actuar'' y el presupuesto del "caos" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
4. La Ciencia del Derecho como proveedora
de "certeza" y "legitimación" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
5. El sistema del Derecho como sistema autopoiético.. . . . . . . . . . . . . 277
6. La especificidad de la autopoiesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
7. La metonimia de la autopoiesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
8. La autopoiesis en la teoría de los sistemas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
9. La clausura operativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
1O. La paradoja de la decisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
11. Administración de justicia y autopoiesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

503
 X
LA DECISIÓN JUDICIAL Y LA TEORÍA
DE LA INTERPRETACIÓN

l. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
2. La interpretación in genere. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
3. Los problemas de la interpretación
jurídica: el planteo de AlfRoss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
4. La evolución del "método" en el "Derecho
continental" y en el common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
4.1. La Escuela de la Exégesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
4.2. La Escuela Histórica y el
surgimiento de la Dogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
4.3. Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre. . . . . . . . . . . . . . . 303
4.4. Gény y la Escuela de Ja Libre
Investigación Científica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
4.5 . Jurisprudencia de inte.reses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
4.6. La teoria de Ja interpretación
en el ámbito del common law ................ ..... ...... 313
4.7. La función de la interpretáción
en la Teoría Pura del Derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
4.7.l. La indetenninación .......... ... .............. .. 323
4.7 .2. El método de interpretación en la Teoría Pura . . . . . . . . 325
4.8. La teoría egológica de Carlos Cossio. .. ........... .. . . . . . 327
4.8.1. El método egológico aplicado a la decisión . . . . . . . . . . 330
4.8.2. Desbrozando Ja sentencia ........ . ........ , . . . . . . 332
4.8.3 . El problema de la interpretación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
4.8.4. El acto de juzgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
5. La polémica Hart-Dworkin. El
tema del control constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
5.1. El debate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 l
5.2. La teoría de Ja interpretación en Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
5.3. Las tesis centrales de Harten el Postscriptum... . . . . . . . . . . . 348
5.4. El punto de vista interno y el punto de vista externo......... 354
5.5. Posibles derivaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
5.6. ¿Sólo reglas o reglas "y" principios? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

504
 5. 7. La crítica a Dworkin y la teoría de Duncan Kennedy . . . . . . . . 357
5.8. Duncan Kennedy: ''Tomando la ideología en serio" . . . . . . . . . 359
5.9. A modo de síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
5.10. La cláusula de apertura: casos de "penumbra" o "dificiles" . . . 364

XI
LA DECISIÓN JUDICIAL Y LA TEORÍA
DE LA ARGUMENTACIÓN

371
l. El carácter de la argumentación jurídica......... .. . . ... .. .. .. . 374
2. La argumentación jurídica según Habermas y i;_,uhmann . ........ . 380
3. La lógica, ¿es un requisito de la argumentación? ..... .......... . 386
4. Desear, decidir, deliberar ... ..... . ......... ..... .......... . 388
5. Argumentación y decisión .. . .... .. .... .. .... . ..... ...... . . 392
5.1. Argumentación y teatro ............................... . 394
6. Derecho y argumentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
7. ¿Es necesario argumentar las decisiones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
7 .1. Argumentar y decidir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
7.2. Concepciones de la argumentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
7.3. Tres concepciones, tres modos de argumentar.............. 408
7.4. Complementariedad de las
concepciones de argumentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
7.5. Contexto de descubrimiento
y contexto de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
7.6. Derrotabilidad de las normas y los argumentos.... . ... . . . . . 415
8. La decisión judicial: ¿una novela "encadenada"? . . . . . . . . . . . . . . . 421
9. Razonamiento jurídico y sistema:
clausura operativa, apertura cognitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
. l O. La clausura en el common /aw:
stare decisis y constitución "tácita" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
11. La predictibilidad del sistema o "La senda del Derecho" . . . . . . . . . 433
12. Derecho e incertidumbre .. ....... . .. .. ... .. ... .. .. ... . ..... 440

505
 XII
UN EJEMPLO ARGENTINO

445

XIII .
A MODO DE "FJNALE": UNA TESIS SOBRE LA
DECISIÓN JUDICIAL O ("ALLEGRO CON BRIO")
LA INSOPORTABLE LEVEDAD DEL DERECHO

l. ¿Qué hacen los jueces cuando juzgan? ¿Existe la novedad? . . . . . . . 461

2. Decisiones y construcción de alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467
2.1. Interpretación jurídica y semiosis social.
La dimensión política de la función judicial . . . . . . . . . . . . . . . 469
2.2. ¿Cómo se construye la decisión? ........... ... .. . ....... 471
3. Las "consecuencias" de la jurisprudencia sobre
el orden social: ¿Existe alguna consecuencia?.... . ... . . . . . . . . . . 474
4. La interpretación de las culturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
5. El Derecho como constructor de futuro: ¿Tiene futuro? . ......... 481
5. l. Conversaciones con los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
5.2. La insoportable levedad del Derecho.. ............. . . . . . . 483
5.3. ¿Puede el sistema "desautonomizarse"?....... . . . . . . . . . . . . 486
5.4. ¿Se puede domar al Leviatán? ...... " . ... . . . . . . . . . . . . . . . 487

BIBLIOGRAFÍA

.......................................................... 491