2023 Dino Caro Coria - Luis Reyna Alfaro - Derecho Penal Parte General

brecho
Penal:
parte general
Derecho
Penal:
parte general
DINO CARLOS CARO CORIA
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO

Título de la obra:
Derecho Penal: parte general
© Dino Carlos Caro Coria

© Luis Miguel Reyna Alfaro
Primera edición, mayo 2023
Tiraj e: 4000 ejemplares
Editado por:
© Escuela de Derecho LP S. A. C.
para su sello editorial LP
Av. Faustino Sánchez Camón 615, oficina 502
Jesús María, Lima-Perú.
Teléfono: 921 492 114
Correo electrónico: [email protected]
Diseño y diagramación:
Anyela Carla Aranda Rojas
ISBN: 978-612-49315-0-5
Registro del Proyecto Editorial: 31501132300257
Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional del Perú: 2023-04528
Impreso por:
Page & Design EIRL
Av. Ancón 1016, Puente Piedra, Lima
Mayo 2023
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CONTENIDO
Abreviaturas............................. 23
Distribución de la obra.......................................................................................................... 25
Prólogo...................................................................................................................................... 29
PARTE I
FUNDAMENTOS HISTÓRICOS Y BASES POLÍTICO-CRIMINALES
DEL DERECHO PENAL PERUANO
Capítulo I
APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL SISTEMA PENAL PERUANO
I. Presentación..................................................................... 35 -----
II. Principio de lex non ¡cripta............................. 35
III. La estabilidad normativa como objetivo de la sanción penal. La pena como
imperativo categórico. La palabra del inca como «fuente de la ley». La víctima
«convidada de piedra» del conflicto penal en el incario. La prevención mediante
intimidación................ i..................... 36
IV. El sistema de pena tasada y su fundamentación en criterios de prevención
y predictibilidad. La reincidencia....................................... 39
V. Efectos procesales de la filosofía punitiva del incario............................................... 40
1. Ausencia de pluralidad de instancias.................. ............................................... 40
2. Trascendencia de las dilaciones indebidas. El deber de garante del fiscal 41
3. Publicidad del juicio y el sistema de prueba «tasada»....................................... 43
VI . Los enemigos en el derecho penal del incario........................................................ 44
VIL Epílogo.......................................................................................................................... 46
Capítulo II
CÓDIGO PENAL DE 1991 E ITINERARIOS DE REFORMA
I. Introducción................................................................................................................ 47
II. Fundamentos de la legislación vigente y génesis del Código Penal de 1991......... 54
III. Itinerarios de una reforma ideal................................................... 71
Contenido
Capítulo III
¿QUÉ QUEDA DE LOS PRINCIPIOS POLÍTICO-CRIMINALES
DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DE 1991? A SU VEZ, UNA CRÍTICA AL
RETORNO DEL DERECHO PENAL DE AUTOR EN EL ESTADO LIBERAL
I. El Código Penal y sus principios inspiradores........................................................... 79
II. Las (contra) reformas del Código Penal..................................................................... 80
III. Cambio social y su proyección en el ámbito de la tutela de bienes jurídicos:
de la sociedad industrial a la sociedad de riesgos.................................................. 82
IV. El fenómeno de expansión del derecho penal en la sociedad posindustrial.......... 84
1. La seguridad como clamor social....................................................................... 84
2. El papel de los medios de comunicación social en la expansión del
derecho penal .............................................................................................. 85
3. La identificación con la víctima y el uso político del derecho penal.............. 87
4. La relevancia de los organismos no gubernamentales en la expansión
del derecho penal......................................................................................... 89
5. La ausencia de cláusula de reserva de ley orgánica en materia penal............. 91
V. Las manifestaciones del fenómeno de expansión del derecho penal....................... 92
1. La utilización simbólica del derecho penal........................................................ 92
2. La criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico.............. 94
3. El retorno del punitivismo y sus discursos fundamentadores......................... 96
VI . La influencia de los discursos represivos norteamericanos en la política
criminal peruana.................................................................................................. 99
8 VIL Conclusiones............................................................................................................... 104
Capítulo rv
ESTADO DE DERECHO Y ORDEN JURÍDICO-PENAL (A SU VEZ,
UN ESTUDIO CRÍTICO SOBRE EL DERECHO PENAL DE
ENEMIGOS DE GÚNTHER JAKOBS)
I. Introducción.................................................................................................................. 107
II. Fundamentos del planteamiento de Jakobs............................................................... 108
1. El sistema funcionalista del derecho penal....................................................... 108
III. La evolución del discurso de Jakobs en torno al derecho penal de enemigos.......... 115
IV. El necesario rechazo al derecho penal de enemigos..................................................... 119
PARTE II
PRINCIPIOS Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Capítulo I
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
I. Introducción.................................................................................................................. 123
II. Su origen histórico........................................................................................................ 123
III. Justificación jurídico-política y justificación jurídico-penal del
principio de legalidad.......................................................................................... 124
1. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía
de libertad del ciudadano (seguridadjurídica)........................................... 124
2. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía

de la división de poderes......................................................................... 126
3. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como
mecanismo de prevención........................................................................... 126
4. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como expresión del
principio de culpabilidad................................................ 127
IV. Consecuencias prácticas del principio de legalidad.................................................. 127
1. Principio de ley escrita (exclusión de la costumbre como fuente de los
delitos y de las penas y. reserva de ley)....................................................... 127
2. Principio de ley previa (irretroactividad de la ley penal, retroactividad
benigna de la ley penal).............................................................................. 132
3. Principios de ley cierta y de ley estricta (mandato de determinación y
de taxatividad de la ley penal)................................................................. 133
3.1. La certeza en la ley penal: la situación de los elementos normativos y
délas leyes penales en blanco....................................................................... 133
3.2. La prohibición de analogía en materia penal (y sus límites con la
interpretación).............................................................................................. 137
4. Garantía de ley orgánica y principio de reserva en materia penal................... 142
4.1. Principio de legalidad y fundamentos de la reserva de ley............................. 142
4.2. La extensión de la garantía de ley orgánica a la materia procesal
penal y penitenciaria.................................................................................... 146
5. La interpretación penal....................................................................... 147
5.1. Fundamentos constitucionales de la interpretación penal.............................. 147
Capítulo II
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
I. El objeto de protección en la dogmática penal contemporánea.............................. 151
1. Generalidades....................................................................................................... 151
II. Relevancia del concepto material de bien jurídico.................................................... 153
III. Valoración crítica del Estado actual.......................................................................... 155
1. Antecedentes........................................................................................................ 155
2. Las modernas orientaciones sociológicas yconstitucionalistas........................ 159
2.1 Posturas sociológico-funcionalistas................................................................... 159
2.2. Excurso: valoración del modelo funcionalde Jakobs ...................................... 163
A. La estabilidad de la norma como objeto de tutela penal ...................... 163
B. Perspectiva intrasistémica........................................................................... 167
C. Crítica extrasistémica................................................................................. 173
2.3. Tesis constitucionalistas..................................................................................... 181
A. Perspectiva general...................................................................................... 181
B. Constitucionalismo estricto....................................................................... 184
C. Constitucionalismo amplio....................................................................... 186
IV. Toma de postura........................................................................................................... 190
1. Presupuestos.................... 190
2. El bien jurídico-penal como expresión del merecimiento y
necesidad de pena........................................................................................ 192
V. Perspectivas de legeferenda............................................................................................ 202
Contenido
Capítulo III
LA MODERNA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO-PENAL
I. Por un concepto material de bien jurídico-penal...................................................... 205
1. Preliminares........................................................................................................... 205
2. Importancia del concepto material.................................................................... 207
II. Evolución del concepto y valoración crítica...................................... 209
1. Los antecedentes................................................................................................... 209
2. Las modernas orientaciones sociológicas y constitucionalistas....................... 213
2.1. Teorías sociológico-funcionalistas...................................................................... 213
2.1.1. La vigencia de la norma como bien jurídico-penal. El necesario
distanciamiento del funcionalismo sistémico de Günther Jakobs.... 218
A. La estabilización de la norma como objeto de tutela penal...... 218
B. ¿Crítica intrasistemática? De Luhmanna Jakobs........................ 222
C. Crítica extrasistemática,réplica y dúplica.................................... 229
2.2. Tesis constitucionalistas...................................................................................... 237
2.2.1. Perspectiva general................................................................................. 237
2.2.2. Constitucionalismo estricto................................................................. 240
2.2.3. Constitucionalismo amplio................................................................. 242
III. Toma de posición......................................................................................................... 246
1. Presupuestos.......................................................................................................... 246
2. El bien jurídico-penal como expresión del merecimiento y
necesidad de pena........................................................................................ 248
10
Capítulo IV
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Dolo, culpa y responsabilidad objetiva
I. Planteamiento................................................................................................................ 259
II. El control penal y los límites a la función punitiva................................................... 260
III. El principio de culpabilidad......................................................................................... 262
1. El concepto amplio y el concepto estricto deculpabilidad............................. 262
2. La crisis de la culpabilidad y su función limitadora delcontrol penal........... 262
3. Contenido del principio de culpabilidad......................................................... 263
4. El principio de responsabilidad subjetiva.......................................................... 264
4.1. Contenido............................................................................................................ 264
4.2. Fundamentación................................................................................................. 265
4.3. Garantías que implica el principio de responsabilidad subjetiva.................. 266
4.3.1. A nivel de la criminalización primaria................................................ 266
4.3.2. A nivel de la criminalización secundaria............................................ 266
5. Admisión en el sistema jurídico peruano......................................................... 267
5.1. Nivel constitucional........................................................................................... 267
5.2. Nivel legislativo................................................................................................... 268
5.2.1. Experiencia anterior a la «reforma» de 1991...................................... 268
5.2.2. La «reforma penal» de 1991................................................................. 269
Capítulo V
LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL
I. Aplicación espacial de la ley penal en la sociedad global.......................................... 271
II. Principio de territorialidad de la ley penal y principio del pabellón....................... 277
III. Aplicación extraterritorial de la ley penal nacional................................................. 280
1. Principio real, de defensa o de protección de intereses................................... 281
1.1. Primer supuesto.................................................................................................... 281
1.2. Segundo supuesto................................................................................................ 282
1.3. Tercer supuesto........ ............................................................................................ 284
2. Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad............................... 284
2.1. La extradición...................................................................................................... 286
3. Principio de justicia universal............................................................................. 291
4. Principio de cumplimiento de obligaciones internacionales.......................... 297
IV. Justicia penal por representación................................................................................ 297
V. Excepciones a los supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal nacional... 298
VI. El principio de ubicuidad........................................................................................... 300
PARTE III
TEORÍA DEL DELITO
Esquema conceptual............................................................................................................... 305
Capítulo I
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO
11
I. Aspectos generales......................................................................................................... 307
II. Teoría jurídica del delito............................ 308
1. ¿Cómo surge la teoría general del delito?......................................................... 308
2. ¿Qué es la teoría general del delito?.................................................................... 308
3. ¿Cuál es la importancia de la teoría general del delito?................................... 311
III. Concepto de delito........................................................................................................ 311
IV Elementos y estructura del delito............................................................................... 313
Capítulo II
LAS CATEGORÍAS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
I. Cuestiones preliminares................................................. 315
II. Categorías fundamentales de la teoría general del delito......................................... 316
1. Tipicidad................................................................................................................ 316
2. Antij uricidad......................................................................................................... 317
3. Culpabilidad......................................................................................................... 318
4. Punibilidad............................................................................................................. 320
III. El ilícito o injusto y la responsabilidad o culpabilidad............................................ 321
IV. Conveniencia metodológica de la adopción de un sistema bipartito del
derecho penal........................................................................................................ 322
1. Aproximación general.......................................................................................... 322
2. Teoría de los elementos negativos del tipo........................................................ 323
3. Estructura bipartita o tripartita........................................................................... 324
4. Toma de postura.................................................................................................... 326
Contenido
Capítulo III
LA ACCIÓN (Y OMISIÓN) JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTE
I. El comportamiento humano como base de la teoría del delito.............................. 329
II. La dicotomía de la «acción» de las personas jurídicas.............................................. 330
III. El comportamiento penalmente relevante................................................................. 331
IV. El concepto jurídico-penal de acción..........................................................................
V. Propuestas conceptuales................................................................................................ 333
1. Teoría de la acción causal..................................................................................... 333
2. Teoría de la acción final............................................ 335
3. Teoría de la acción social..................................................................................... 336
4. Teoría personal de acción.................................................................................... 337
VI. Sujeto de la acción......................................................................................................... 338
VII. La ausencia de acción................................................................................................... 339
1. Fuerza física irresistible........................................................................................ 340
2. Movimientos reflejos............................................................................................ 341
3. Estados de inconsciencia....................................................................................... 342
VIH. La omisión.................................................................................................... 342
Capítulo IV
LATIPICIDAD (I)
Cuestiones fundamentales
I. Tipicidad y tipo penal.................................................................................................. 345
12 II. Las funciones del tipo penal....................................................................................... 346
1. Función de garantía.............................................................................................. 346
2. Función indiciaría................................................................................................. 346
3. Función motivadora............................................................................................. 346
4. Función de selección de las conductas penalmente relevantes o
de discriminación........................................................................................ 347
III. Estructura de los tipos penales.................................................................................... 347
IV. Elementos lingüísticos del tipo penal......................................................................... 347
1. Elementos descriptivos del tipo.......................................................................... 347
2. Elementos normativos del tipo............................................. 348
V. Clasificación de los tipos penales................................................................................ 348
A. Según los sujetos.................................................................................................. 349
A.l. Según la delimitación típica del sujeto activo................................................... 349
A. 1.1. Delitos comunes...................................................................................... 349
A. 1.2. Delitos especiales..................................................................................... 349
A. 1.2.1. Delitos especiales propios...................................................... 349
A. 1.2.2. Delitos especiales impropios............................................ 349
A.l.3. Delitos de propia mano......................................................................... 350
A.2. Según el número de sujetos que intervienen en su ejecución......................... 350
A.2.1. Delitos unipersonales o monosubjetivos............................................. 350
A.2.2. Delitos plurisubjetivos o pluripersonales............................................. 350
A.2.2.1. Delitos de convergencia........................................................ 350
A.2.2.2. Delitos de encuentro.............................................................. 350
B. Según la acción...................................................................................................... 351

B. 1. Delitos de acción y omisión........................................................ 351
B. 1.1. Delitos de acción..................................................................................... 351
B.1.2. Delitos de omisión................................................................................. 351
B. 1.2.1. Delitos de omisión propia..................................................... 352
B.1.2.2. Delitos de omisión impropia....................... 352
B.2. Delitos de mera actividad o resultado............................................................. 352
B.2.1. Delitos de mera actividad.................................................................... 352
B.2.2. Delitos de resultado.............................................................................. 352
B.2.2.1. Delitos de medios determinados........................................ 352
B.2.2.2. Delitos resultativos.............................................................. 353
C. Por la construcción técnica del tipo................................................................... 353
C.l. Delitos de un acto................................................................................................ 353
C.2. Delitos de pluralidad de actos............................................................................. 354
D. Según la forma de consumación........................................................................ 354
D.l. Delitos instantáneos............................................................................................. 354
D.2. Delitos permanentes............................................................................................. 354
D.3. Delitos de estado.................................................................................................. 355
E. Según su relación con el bien jurídico............................................................... 355
E.l. Delitos de lesión.................................................................................................... 355
E.2. Delitos de peligro................................................................................................. 355
E.2.1. Delitos de peligro concreto.................................................................... 356 ------
E.2.2. Delitos de peligro abstracto................................................................... 356 13
E.2.2.1. Delitos de peligro abstracto formal..................................... 356
E.2.2.2. Delitos de peligro abstracto material................................... 356
F. Según su estructura.............................................................................................. 358
El. Tipos básicos........................................................................................................ 358
F.2. Tipos derivados.................................................................................................... 358
VI. Problemas de tipificación: la adecuación social y los tipos penales abiertos
o en blanco............................................................................................................ 359
1. La adecuación social............................................................................................ 359
2. Los tipos penales abiertos oen blanco................................................................ 360
2.1. Algunas precisiones sobresuadmisibilidad.......... ............................................. 360
2.2. La distinción entre ley penal en blanco y elementos normativos
del tipo penal............................................................................................... 363
Capítulo V
LATIPICIDAD (II)
La tipicidad en los delitos de comisión dolosa
I. Cuestiones preliminares................................................................................................ 365
II. Estructura del tipo en los delitos de comisión........................................................... 365
III. Tipo objetivo de los delitos de comisión................................................................... 365
A. Los sujetos.............................................................................................................. 366
B. La acción y el resultado....................................................................................... 366
C. Objeto de la acción............................................................................................... 366
D. Imputación al tipo objetivo: causalidad e imputación objetiva...................... 367
Contenido
1. La causalidad............................................................................................... 367
1.1. Su origen...................................................................................................... 367
1.2. Teoría de la equivalencia de condiciones................................................. 368
1.3. Teoría de la causalidad adecuada o de la adecuación ............................ 371
1.4. Teoría de la relevancia de la condición ode la causalidad relevante.... 373
2. La imputación objetiva delresultado........................................................ 373
2.1. Su origen...................................................................................................... 374
2.2. Contenido teórico...................................................................................... 376
2.2.1. Creación de un riesgo no permitido y realizado en el resultado
específico............................................................................ 376
2.2.1.1. El principio de confianza........................................... 380
2.2.1.2. La prohibiciónde regreso............................................ 380
2.2.2. El fin de protección de la norma.............................................. 380
IV. Tipo subjetivo de los delitos de comisión dolosa..................................................... 381
1. El dolo................................................................................................................... 382
A. Dolo volitivo............................................................................................... 382
B. Dolo cognitivo............................................................................................ 383
C. Clases........................................................................................................... 386
C. 1. Dolo directo......................................................................................... 387
C.2. Dolo indirecto o de consecuencias necesarias....................................... 387
C.3. Dolo eventual............................................................................................ 387
2. Los elementos subjetivos adicionales al dolo.................................................... 387
V. Ausencia de dolo........................................................................................................... 388
1. El error que recae sobre el tipo penal................................................................ 388
2. Modalidades de error de tipo.............................................................................. 389
2.1. Error sobre el objeto............................................................................................ 389
2.2. Error sobre el proceso causal.............................................................................. 389
2.3. Aberratio ictus....................................................................................................... 390
Capítulo VI
LATIPICIDAD (III)
La tipicidad en los delitos dolosos de omisión (propia e impropia)
I. Cuestiones preliminares................................................................................................ 391
II. Estructura del tipo en los delitos de omisión (propia)dolosa.................................. 391
III. Tipo objetivo de los delitos de omisión (propia) dolosa........................................ 391
1. La situación generadora del deber de actuar..................................................... 392
2. La no realización de la acción esperada ............................................................ 392
3. Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción.......................................... 392
IV. Tipo subjetivo de los delitos de omisión (propia)dolosa........................................... 393
V. La cuestión de los delitos de omisión impropia......................................................... 393
1. Cuestiones iniciales: su admisibilidad............................................................... 393
2. Requisitos para la imputación por delito omisivo impropio.......................... 394
3. Los delitos de omisión impropia en el Código Penal....................................... 395
Capítulo VII
LATIPICIDAD (IV)
La tipicidad en los delitos culposos (de comisión u omisión)
I. Cuestiones preliminares............................................................................................... 397
II. La estructura del tipo en los delitos culposos (de comisión u omisión)................ 398
III. El deber objetivo de cuidado y su infracción............................................................ 398
IV El resultado.................................................................................................................... 400
V. El contenido de la culpa o imprudencia.................................................................... 400
1. La impericia.......................................................................................................... 401
2. La negligencia........................................................................................................ 401
3. La imprudencia en sentido estricto.................................................................... 401
4. La innecesaria distinción entre culpa consciente e inconsciente..................... 401
VI. Los delitos preterintencionales................................................................................... 402
VIL La regulación del delito culposo en el Código Penal.............................................. 403
VIII. Imputación objetiva y autoría en los delitos imprudentes
(a propósito de la STS español del 27 de enero de 1984)........................................ 403
1. Los hechos......................................................................................... ................... 403
2. El problema principal........................................................................................... 404
3. El análisis............................................................................................................... 404
3.1. La posición de Silva Sánchez............................................................................. 404
3.2. La posición de Luzón Peña................................................................................ 405
4. Conclusiones ........................................................................................................ 408 ------
15
Capítulo VIII
LATIPICIDAD (V)
La extensión de la tipicidad: las formas imperfectas de
realización del tipo penal (la tentativa)
I. La extensión del tipo penal.......................................................................................... 409
II. Concepto de tentativa................................................................................................... 409
III. Naturaleza jurídica ..................................................................................................... 410
IV. Iter criminis (etapas de realización del delito): actos preparatorios y ejecutivos .... 411
1. La ideación............................................................................................................ 411
2. La preparación....................................................................................................... 411
3. La ejecución........................................................................................................... 411
4. La consumación...................................... 412
V. Teorías sobre el inicio de la ejecución........................................................................ 413
1. Teoría objetiva....................................................................................................... 413
2. Teoría obj etivo-subj etiva...................................................................................... 413
VI. La tentativa acabada y la tentativa inacabada........................................................... 416
1. La tentativa acabada............................................................................................. 416
2. La tentativa inacabada.......................................................................................... 417
VIL La tentativa punible e impune.................................................................................. 417
1. La tentativa inidónea............................................................................................ 417
2. El desistimiento en la tentativa........................................................................... 419
VIII. La penalidad de la tentativa..................................................................................... 420
Contenido
Capítulo IX
LATIPICIDAD (VI)
La extensión de la típicidad: la participación en el delito
I. Autoría y participación: cuestiones iniciales. .................................... 421
II. La autoría...................................... 421
III. La distinción entre autoría y participación: teorías.................................................. 422
1. Teorías extensivas de autoría: la teoría subjetiva.............................................. 422
2. Las teorías restrictivas: la teoría objetivo-formal y la teoría del dominio
del hecho......................................................... 423
IV. La autoría y sus expresiones desde la teoría del dominio del hecho....................... 424
1. Autor directo......................................................................................................... 424
2. Autor mediato....................................................................................................... 425
3. Coautoría............................................................................................................... 444
V. La participación: su accesoriedad (limitada), el título de imputación y sus formas.. 449
1. La accesoriedad (limitada) de la participación........................................ 449
2. El título de la imputación.................................................................................... 449
3. Las formas de la participación............................................................................. 450
3.1. La instigación o inducción.................................................................................. 450
3.2. La cooperación o complicidad........................................................................... 450
A. El aporte debe ser causal para el resultado típico.................................... 451
B. El aporte debe incrementar y realizar el riesgo jurídicamente
desaprobado................................................................................................ 453
1ß C. La situación de las acciones cotidianas o conductas neutrales.............. 454
VI. Problemas de la participación en los delitos especiales: la
incomunicabilidad de circunstancias personales.............................................. 459
1. La teoría de la unidad del título de imputación.............................................. 459
2. La teoría de la ruptura del título de imputación............................................... 460
3. La incomunicabilidad de las circunstancias personales................................... 460
Capítulo X
LATIPICIDAD (VII)
Autoría e intervención delictiva: cuatro ideas nucleares
I. Introducción.................................................................................................................. 463
II. Primera tesis: La dogmática de la autoría permite una aplicación
menos arbitraría del poder penal....................................................................... 464
III. Autoría y participación y su correlación con el principio de protección
de bienes jurídicos................................................................................................ 465
1. La lesividad como factor de distinción entre autor y partícipe....................... 465
2. Intrascendencia de planteamientos subjetivistas ............................................. 466
3. Iter criminis, autoría y participación................................................................... 466
IV. La normativización en la teoría de la autoría y la participación............................. 467
1. Welzel.................................................................................................................... 468
2. Roxin y la normativización del derecho penal.................................................. 468
3. Jakobs y la renormativización del derecho penal............................................. 469
4. Autoría, participación e imputación penal....................................................... 470
V. Autoría, participación y proporcionalidad................................................................ 471
Capítulo XI
LAANTIJURICIDAD (I)
Aspectos generales de la antijuricidad
I. Concepto y naturaleza jurídica.................................................................................... 475
II. Antijuricidad formal y antijuricidad material............................................................ 476
III. Antijuricidad, injusto y tipo de injusto..................................................................... 477
IV. Desvalor de acción y desvalor de resultado................................................................ 477
V. Presupuestos de las causas de justificación.................................................................. 477
VI. El elemento subjetivo de las causas de justificación: el error sobre el
presupuesto de la justificación............................................................................ 478
Capítulo XII
LAANTIJURICIDAD (II)
Causas de exclusión de la antijuricidad o de justificación
II. Legítima defensa............................................................................................................. 479
III. Estado de necesidad justificante................................................................................... 481
IV. El miedo insuperable..................................................................................................... 484
V. El consentimiento.......................................................................................................... 484
VI. El cumplimiento de un deber (aproximación desde la regulación
peruana y española)............................................................................................... 485
1. Objeto de estudio: deberes derivados o no del ejercicio de un oficio o cargo ... 486
2. Naturaleza jurídica de la eximente..................................................................... 487
2.1. Atipicidad objetiva: la teoría de la atipicidad conglobante de Zaífaroni.... 487
2.1.1. Tipo y tipicidad conglobante............................................................... 487
2.1.2 La atipicidad conglobante resultante del mandato de la conducta
realizada (cumplimiento de un deber jurídico)...................... 488
2.1.3. Críticas................................................................................................... 489
2.2. La doctrina mayoritaria: causa de justificación.............................................. 490
2.3. Causa de inculpabilidad: causal de inexigibilidad.......................................... 491
3. Función político-criminal del cumplimiento de un deber.............................. 491
4. Fundamento........................................................................................................... 492
5. Exigencias para la aplicación de la eximente: el silencio del legislador y
las elaboraciones doctrinales en torno a algunos casos especiales de
cumplimiento de un deber........................................................................ 492
5.1. Consideraciones generales................................................................................ 492
5.2. La doctrina alemana sobre la colisión de deberes y su influencia en España. 493
5.2.1 La equiparación entre cumplimiento de un deber y colisión
de deberes: la teoría de Cerezo Mir......................................... 493
Capítulo XIII
LA CULPABILIDAD (I)
Aspectos generales de la culpabilidad
II. Culpabilidad de acto y culpabilidad de autor............................................................ 497
1. La culpabilidad de autor...................................................................................... 497
2. La culpabilidad de acto o por el hecho............................................................... 498
Contenido
III. Evolución de la culpabilidad....................................................................................... 498

IV. Teorías de la culpabilidad............................................................................................ 498
1. Teoría psicológica de la culpabilidad................................................................. 498
2. Teoría normativa de la culpabilidad.................................................................. 499
3. La culpabilidad en la actualidad......................................................................... 500
V. Concepto y elementos de la culpabilidad................................................................... 500
1. Concepto de culpabilidad................................................................................... 501
2. Elementos de la culpabilidad.............................................................................. 502
2.1. La capacidad de culpabilidad o imputabilidad............................................... 502
2.2. El conocimiento de la antijuricidad.................................................................. 503
2.3. La capacidad de motivación (exigibilidad de otra conducta)........................ 504
Capítulo XIV
LA CULPABILIDAD (II)
Causas de inimputabilidad y de exculpación
II. Causas de inimputabilidad: minoría de edad, anomalía psíquica,
grave alteración de la conciencia y de la percepción........................................ 505
1. Minoría de edad................................................................................................... 506
2. Anomalía psíquica................................................................................................ 506
3. Grave alteración de la conciencia....................................................................... 507
4. Grave alteración de la percepción...................................................................... 507
18 III. Ausencia de conocimiento de la antijuricidad: error de prohibición y
error de comprensión culturalmente condicionado......................................... 508
1. Error de prohibición............................................................................................ 508
2. Error de comprensión culturalmente condicionado....................................... 509
3. El error (de tipo y de prohibición) en la jurisprudencia.................................. 509
3.1. Selección de casos de la jurisprudencia............................................................. 510
3.1.1. Ejecutoria Suprema del 15 de enero de 2010 (Recurso de Nulidad
4616-2008, Ucayali, Sala Penal Transitoria): alegación de error de
prohibición por parte de agresor sexual reincidente............. 510
3.1.2. Ejecutoria Suprema del 20 de agosto de 2009 (Recurso de
Nulidad 2028-2009, lea, Sala Penal Permanente): alegación de
error de prohibición en el delito de tenencia ilegal de armas........... 511
3.1.3. Ejecutoria Suprema del 9 de abril de 2015 (Recurso de
Nulidad 2207-2013, Lima, Sala Penal Transitoria): error de
prohibición por creencia errónea de funcionaría pública de la
existencia de facultad de disposición de bienes dados de baja.......... 512
3.2. Presupuestos teóricos básicos............................................................................ 513
3.2.1. El carácter vencible o invencible del error de
prohibición en la dogmática de Villavicencio Terreros......... 514
4. Reflexiones finales................................................................................................ 517
IV. Causas de exculpación por no exigibilidad de otra conducta:
estado de necesidad exculpante y obediencia debida...................................... 528
1. Estado de necesidad exculpante......................................................................... 528
2. Obediencia debida................................................................................................ 530
Capítulo XV
LA PUNIBILIDAD
I. Introducción.................................................................................. 531
II. Condiciones objetivas de punibilidad........................................................................ 531
III. Causas de exclusión de pena.......................................................... 532
IV. Condiciones objetivas de punibilidad y diferencia con las condiciones
objetivas de procedibilidad................................................................................. 532
Capítulo XVI
LA UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
I. Aspectos generales........................................................................................................ 535
II. El concurso ideal........................................................................................................... 537
III. El concurso real............................................................................................................ 537
IV. El concurso aparente de leyes...................................................................................... 540
V. El delito masa................................................................................................................. 540
VI. El delito continuado.................................................................................................... 541
1. Concepto y regulación legal................................................................................ 541
2. Elementos del delito continuado....................................................................... 542
3. El delito continuado en el derecho administrativo sancionador.................... 543
PARTE IV
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Capítulo I
FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS DE LA REACCIÓN PENAL.......................
I. El derecho penal como medio de control social....................................................... 549
II. La pena y el Estado de derecho................................................................................... 550
III. La pena como reacción y prevención........................................................................ 552
Capítulo II
MODELOS ACTUALES DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA
I. Marco constitucional e instrumentos internacionales.............................................. 553
II. Función de la pena en el marco del Código Penal.................................................... 554
Capítulo III
LAS TEORÍAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA
I. Teorías de la pena.......................................................................................................... 557
II. Teorías absolutas............................................................................................................ 558
III. Teorías relativas............................................................................................................. 560
1. Prevención general............................................................................................... 560
1.1. Prevención general negativa............................................................................... 561
1.2. Prevención general positiva................................................................................ 562
2. Prevención especial............................................................................................... 564
2.1. Prevención especial negativa............................................................................. 565
2.2. Prevención especial positiva............................................................................... 566
Contenido
IV. Teorías unitarias......................................................................... ................................... 568

1. Teoría dialéctica de la unión o teoría unificadora preventiva.................................. 569
V. La pena como instrumento en la función de tutela de bienes jurídicos.................. 570
Capítulo IV
EL SISTEMA DE CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Introducción
I. La perspectiva preventiva y retribucionista................................................................ 573
II. El sistema de consecuencias jurídicas del delito: derecho de penas y de
medidas de seguridad.......................................................................................... 574
III. Derecho penal ex ante y expost.................................................................................. 575
Capítulo V
SISTEMA DE PENAS (I)
La pena privativa de libertad
I. El sistema de penas en el Código Penal peruano: sus clases.................................... 577
II. La pena privativa de libertad................................................ 578
III. Modalidades de las penas privativas de libertad............................................... 578
1. Las penas privativas de libertad temporales o de plazo determinado............. 578
2. Cadena perpetua o de duración indeterminada................................................ 578
Capítulo VI
SISTEMA DE PENAS (II)
20 Las penas restrictivas de libertad, limitativas de derechos y de multa
I. Las penas restrictivas de libertad: concepto y fundamentos.................................... 581
II. Las clases de penas restrictivas de libertad: la expatriación y laexpulsión............... 581
III. Las penas limitativas de derechos: concepto y fundamentos.................................. 582
IV. Clases de penas limitativas de derechos: prestación de servicios a lacomunidad,
limitación de días libres e inhabilitación.................................................................... 582
1. La pena de prestación de servicios comunitarios.............................................. 582
2. La pena de limitación de días libres................................................................... 583
3. La pena de inhabilitación.................................................................................... 584
V. La pena de multa.................................................................................................. 592
Capítulo VII
DETERMINACIÓN, APLICACIÓN Y CONVERSIÓN DE LA PENA
II. Fundamentación e individualización de la pena: la teoría del espacio de
juego como criterio base en la determinación de la pena................................ 595
III. El cómputo de la prisión preventiva......................................................................... 598
IV. La determinación de la pena en el concurso............................................................. 598
V. La conversión de la pena privativa de libertad y su revocación............................... 607
VI. La conversión de la pena de servicios a la comunidad y limitación de
días libres.............................................................................................................. 608
VIL La conversión de la pena de multa........................................................................... 608
Capítulo VIII
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, RESERVA DEL FALLO
CONDENATORIO Y EXENCIÓN DE PENA
I. Concepto de la suspensión de la ejecución de la pena............................................. 609
II. Requisitos de la suspensión de la ejecución de la pena............................................. 609
III. Revocación de la suspensión de la ejecución de la pena.......................................... 611
IV. Efectos jurídicos de la suspensión de la ejecución de la pena................................. 611
V. Concepto de la reserva del fallo condenatorio........................................................... 611
VI. Requisitos de la reserva del fallo condenatorio.......................................................... 612
VII. Revocación de la reserva del fallo condenatorio..................................................... 613
VIII. Efectos jurídicos de la reserva del fallo condenatorio.................. 613
IX. La exención de la pena................................................................................................. 614
Capítulo IX
LA REHABILITACIÓN
I. Concepto y fundamentos....................................................... 617
II. Procedencia.................................................................................................................... 618
Capítulo X
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. Naturaleza jurídica........................................................................................................ 619
II. Su regulación.................................................................................................................. 619
III. Clases............................................................................................................................... 619
21
A. La internación....................................................................................................... 619
B. El tratamiento ambulatorio................................................................................ 620
Capítulo XI
LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA
I. La prescripción........................................................................................................... 621
1. Concepto.............................................................................................................. 624
2. Los plazos de la extinción de la acción penal por prescripción....................... 625
3. Sobre la relevancia del artículo 46-A del Código Penal en el cómputo de la
prescripción de la acción penal.................................................................. 625
II. Las agravantes genéricas y los plazos de prescripción................................................ 627
1. Teoría abstracta. No modificación automática de los plazos de prescripción 628
2. Teoría concreta. Modificación automática de los plazos de prescripción...... 629
3. Teoría mixta........................................................................................................... 630
III. Análisis específico de la agravante genérica del artículo 46-A............................... 631
IV. La aplicación del aumento de los plazos de prescripción a los diversos
partícipes del delito.............................................................................................. 633
1. La incomunicabilidad de las agravantes referidas a elementos
personales del autor..................................................................................... 633
2. Las agravantes referidas al hecho................................................................... 634
3. Las agravantes referidas al autor......................................................................... 634
V. Duplicación del plazo de prescripción....................................................................... 636
VI. La interrupción y suspensión del plazo de prescripción de la acción penal......... 637
Contenido
VII. Aplicación temporal del artículo339.1 del CPP..................................................... 638

VIII. Clases de prescripción............................................................................................... 642
IX. Plazos............................................................................................................................. 642
X. Renuncia a la prescripción............................................................................................ 651
XI. Amnistía, indulto y derecho degracia........................................................................ 652
Capítulo XII
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS ACCESORIAS
APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. La regla general: societas delinquen non potest. El Código Penal peruano no
admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas............................ 653
II. La Ley 30424 incorpora una responsabilidad sui generis.......................................... 653
III. Las sanciones penales para las empresas: las consecuencias accesorias aplicables
a las personas jurídicas......................................................................................... 654
IV. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas han cumplido
una función simbólica......................................................................................... 655
V. La aplicación de las consecuencias accesorias requiere comprobar la
peligrosidad objetiva de la persona jurídica......................................................... 657
VI. Efectos de las mutaciones en la persona jurídica..................................................... 659
VIL Condiciones procesales para la imposición de las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurídicas....................................................................... 660
Capítulo XIII
22 LA REPARACIÓN CIVIL EXDELICTO
I. Estructura de la regulación de la reparación civil..................................................... 663
II. La ejecución del hecho como factor generador de la responsabilidad civil
derivada del delito. La acumulación de pretensiones penales y civiles en el
proceso penal........................................................................................................ 664
III. Contenido de la reparación civil................................................................................ 667
IV. Las personas civilmente responsables......................................................................... 668
A. La responsabilidad civil de las personas naturales o jurídicas
responsables penalmente............................................................................ 668
B. La responsabilidad civil de terceros................................................................... 669
V. La disponibilidad del ejercicio de la acción civil: renuncia a la responsabilidad
civil derivada del delito y la reserva de la responsabilidad civil
derivada del delito................................................................................................ 670
BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................... 677
ABREVIATURAS
AP : Acuerdo Plenario
CP : Código Penal
C de PP : Código de Procedimientos Penales
CPP : Código Procesal Penal
CSJL : Corte Superior de Justicia de Lima (Perú)
STC : Sentencia del Tribunal Constitucional

DISTRIBUCIÓN DE LA OBRA
Dino Carlos Caro Coria
Parte I: capítulo II
Parte II: capítulos I (apartado V), II, III y IV
Parte III: capítulos III (apartado VI), V (apartados IV y V), VII (apartados
VI y Vili), Vili (apartado V), XI (apartados Vy VI), XII (apartado VI), XIII
(apartado V) y XV
Parte IV: capítulos II, Vili (apartado IX) y XI (excepto el apartado VII)
Luis Miguel Reyna Alfaro
Parte I: capítulos I, III y IV

Parte II: capítulos I (excepto el apartado V) y V
Parte III: capítulos I, II, III (excepto el apartado VI), IV, V (excepto los
apartados IV y V), VI, VII (excepto los apartados VI y VIII), VIII (excepto
el apartado V), IX, X, XI (excepto los apartados V y VI), XII (excepto el
apartado VI), XIII (excepto el apartado V), XIV y XVI
Parte IV: capítulos I-VIII (excepto el apartado IX), IX, X, XII, XIII
A los maestros Luis Roy Eduardo Freyrey Juan Portocarrero Hidalgo
To sirs, with love

Prólogo
El Código Penal de 1991 ya cumplió treinta y dos años de vigencia sin

que los fines de ordenación, sistematización y sujeción a los fundamentos de
una parte general acorde con el programa penal de la Constitución, hayan
encontrado una realización siquiera visible. El pronto desdibujamiento, en
los años noventa, incluso a través de decretos leyes “de emergencia”, y el re
curso a cientos de reformas excepcionales, hacen prácticamente irreconocible
aquella codificación claramente garantista y democrática, como lo declaraba la
exposición de motivos y el propio contenido de la obra original del legislador.
En este panorama de “malos tiempos para la codificación penal”, parafra

seando a Jesús-María Silva Sánchez desde luego, surge la cuestión sobre el
valor de la sistemática de la parte general, tan anunciada como citada, aun 29
que pocas veces asumida consecuentemente o hasta sus últimas consecuen
cias, no sólo por los prácticos del derecho penal, sino incluso por la propia
academia que construye la dogmática penal. Huelgan los ejemplos, a nivel
local y comparado, tribunales que se aferran a conocidos principios garantis-
tas como la legalidad, la lesividad o la proporcionalidad, para terminar, por
ejemplo, en nombre del “derecho a la verdad” o en defensa de los intereses de
la víctima o del Estado, justificando procesamientos, prisiones preventivas y
eventuales condenas de dudosa constitucionalidad por su escaso apego a esos
principios que emanan de la Carta Magna. Soluciones como la imprescrip-
tibilidad sin una norma penal previa, en tiempo de paz y sin una coyuntura
de excepción como los juicios de Nürnberg, los zombie trial, es decir, la resu
rrección de procesos que ya habían adquirido la calidad de cosa juzgada, o
las interpretaciones amplificadas de la tipicidad “acordes con la reglas de la
imputación objetiva” —cuando es aceptado que es un método para acotar
la extensión del tipo—, son simples ejemplos de la instrumentalización del
derecho penal, una dogmática penal “a la carta” o “para todo”, en palabras
de José Hurtado Pozo.
Y aunque lo anterior es moneda corriente en la historia universal de la ju

risprudencia, tampoco son inusuales los planteamientos dogmáticos que di
fícilmente pueden asumir una metodología hasta el final. Como botón de
Dino Carlos Caro Coria • Luis Miguel Reyna Alfaro
muestra, a fines de los noventa, un sector de la doctrina iberoamericana hizo

suyo el método normativista de Jakobs, renunciando con ello, expresamente,
a que el Derecho penal tenga por finalidad la protección de bienes jurídicos,
es por ello extraño que luego en los comentarios de la parte especial casi
todos se refieran en algún momento a la vieja herramienta del bien jurídico
para delimitar los alcances del tipo, aunque algunos refiriéndose al “interés
protegido”, “al interés tutelado” o “lo que el legislador quiere proteger”, lo
que hace más bien recordar al ámbito de protección de la norma postulado
por Roxin. La segunda muestra, al otro lado de la orilla si se quiere, es lo que
se aprecia en la propia obra de Roxin sobre la imputación objetiva, desde
sus primeros artículos de fines de los años sesenta, hasta la cuarta edición de
2005 de su Parte General (tomo I) —la quinta edición de 2020 corresponde
a Roxin/Greco—, sin perjuicio de acuñar los grandes principios como la
disminución del riesgo o la no realización del éste en el resultado, se aprecia
la introducción de no pocos casos o grupos de casos que parecen incluso
superponerse unos a otros, así como excepciones a la regla sin una expli
cación dogmáticamente clara, que no emanan de una sistemática sino de
justificaciones político criminales tampoco expuestas o discutidas, lo que en
ocasiones parece llevarnos a un casuismo poco anhelado bajo la pretensión
de construir un sistema que ofrezca soluciones generales y sistemáticas.
30 Evidentemente el panorama penal no se reduce al binomio Roxin/Jakobs,

como tantas veces se ha querido plantear, con algo de maniqueísmo, pero en
definitiva estamos antes los exponentes de dos métodos que, en sus extremos,
siguen marcando el desarrollo de la dogmática penal contemporánea. El
banco de prueba ha venido de la mano con el análisis de las formas de
criminalidad no convencional, en concreto la delincuencia empresarial y el
crimen organizado. En el Derecho penal económico, dado que la empresa
es una estructura con una organizada asignación de roles y funciones,
la imputación objetiva normativista (Jakobs) viene gobernando las
soluciones dogmáticas, prácticamente sin mayor discusión, más allá
de cualquier neologismo o el recurso a variantes gramaticales que no
afectan el fundamento metodológico de la imputación fundada en
roles, funciones o competencias. Sin embargo, en el tratamiento de
la criminalidad organizada, aquél denostado derecho penal del enemigo
descrito por Jakobs a fines de los noventa, imperan las soluciones político
criminalmente “correctas”, aunque el criterio de corrección casi nunca se
corresponda como la aspiración garantista o reduccionista de Roxin, sino
con una verdadera expansión del derecho penal en defensa del Estado
(corrupción, inmigración ilegal), de las víctimas (delitos internacionales,
violencia de genero) o incluso de la memoria histórica (negacionismo).
En este contexto, un trabajo más sobre la parte general pareciera entonces

que tiene poco que aportar. Sin embargo, nuestra pretensión es bastante
modesta: ofrecer al estudioso y práctico una herramienta básica para la com
prensión del derecho penal vigente, es decir, un panorama general sobre el
estado actual de la dogmática penal peruana y comparada, a propósito de las
normas locales que, en ese sentido, no son más que soluciones legislativas,
una foto del momento que puede cambiar en función de ese panorama que
queremos reflejar. Y si en algo podríamos dar un paso es en presentar una
exposición sistemática de la parte general, coherente, consecuente con los
principios rectores que emanan del programa penal de la Constitución. Di
cho de otro modo, y como seguramente podrá leerse en tantas otras partes
y desde hace varias décadas, nos inspira el deseo de aportar en la edificación
de una dogmática normativamente correcta, pero acorde con esos valores
político criminales que no deben convertirse en el motivo de excepciones
a la regla, sino en el fundamento de cualquier planteamiento normativista,
esto es, una pretendida superación de la antinomia entre lo normativo y la
política criminal.
Expresión de lo anterior, por ejemplo, es que los autores confluimos ya en

2021, cuando estas páginas empezaron a sistematizarse, en una concepción
dogmática acorde con la teoría de los elementos negativos del tipo, entre
otros motivos, por la inconsistencia lógica de que una conducta pueda estar 31
prohibida y a la vez permitida, el injusto penal no contiene con la tipicidad
un juicio provisional de ilicitud, dependiente de la presencia o no de una
justificante, la norma primaria dirigida al ciudadano, y más en un sistema
que se jacte de ser acorde con los principios de legalidad (certeza), respon
sabilidad subjetiva (imputación fundada en la previsibilidad) y culpabilidad
estricta, no puede contener una mandato prohibitivo o preceptivo difuso,
provisional o condicional, como el que emana de considerar que la tipicidad
es apenas ratio cognoscendi de la antijuricidad. En un derecho penal en el que
impere la claridad normativa, la predictibilidad, la cognoscibilidad previa o
ex ante sobre los límites entre lo prohibido y lo permitido, la tipicidad no
puede ser sino un juicio acabado, la ratio essendi de la antijuricidad.
Con todo, esperamos que este trabajo sea una fuente más de debate, crítica y
contradicción. Si algo de esto logramos, entonces el esfuerzo editorial estará
más que compensado.
En San Isidro, en el día del trabajo de dos mil veintitrés.
Dino Carlos Caro Coria

Luis Miguel Reyna Alfaro
PARTE I
Fundamentos históricos y
bases político-criminales del derecho
penal peruano
Capítulo I
APROXIMACIÓN HISTÓRICA
AL SISTEMA PENAL PERUANO
I. Presentación
El objetivo de este capítulo inicial —claramente introductorio— es poner
a consideración del lector ciertas prácticas de la justicia penal del incario
reconocidas a través de la lectura de uno de los cronistas más significativos:
el Inca Garcilaso de la Vega1. De esta forma, se introduce una variable digna
de tener presente en el estudio de la ciencia j urídico-penal de nuestro conti
nente, a saber, la variable histórica.
Ahora bien, es importante precisar que no ingresaremos al examen de los
«delitos» castigados, sino que más bien veremos las reglas generales, el modo 35
y la forma como se aplicaba la ley penal en el incario conforme con los desa
rrollos del reconocido cronista mestizo.
II. Principio de lex non scripta

Como se sabe, los incas no conocieron la escritura2, por lo que existía un
sistema de lex non scripta transmitida de forma oral entre los súbditos del
1 Miloslav Stingl refiere, con respecto a la obra del Inca Garcilaso de la Vega, que es «[e]l
intento más logrado de exponer la historia y la cultura incásica» (Stingl: El imperio de los incas.
Esplendor y decadencia de los hijos del sol, 23). Ello, conforme pone de relieve Charles Walker
al analizar la influencia de la obra del Inca Garcilaso en la rebelión de Túpac Amaru, se debe
a que el cronista mestizo «[p]resentó a los incas como dignos, consumados gobernantes, que
habían conquistado e incluso civilizado un vasto “territorio” dando origen a un auténtico
“nacionalismo neoincá’» (Walker: La rebelión de Túpac Amaru, 50).
2 Aunque existía el sistema de quipus o quipos, este suele ser referido como un mecanismo
de administración contable del Tahuantisuyo (expresamente en ese sentido, Pease: Los incas,
92 y ss., donde además recusa su condición de escritura). El cronista Martín de Murúa afir
ma expresamente que «[t]odas estas ordenanzas, que se mandaron guardar con grandísimo
rigor, las dio el Ynga puestas con sus ñudos en los cordeles que hemos dicho que ellos lla
man quipos» (Murúa: Historia general del Perú, 394; aunque conviene reconocer que en la misma
obra (p. 341) el cronista vasco parece contradecirse). Por su parte, María Rostworowski de
Diez Canseco describe el quipu como «cuerdas de distintos colores y nudos que servían para
Dino Carlos Caro Coria ■ Luis Miguel Reyna Alfaro
Imperio incaico3. Como dice el cronista Murúa: «Todos los delitos y nego
cios administraban y castigaban de memoria, por la buena razón natural,
haciendo luego ejecutar lo que mandaban, sin remisión ninguna»4.
El sistema jurídico del Imperio incaico estuvo conformado por dos ramas: el
derecho penal y el derecho civil. Sin embargo, en la medida en que los aspec
tos regulados por esta última rama (propiedad, comercio, por ejemplo) eran
escasos en el sistema económico del incario, predominaban las regulaciones
en torno a los delitos y el modo como debían ser castigados5.
La conformación de las conductas sancionadas por la ley no escrita se centra
en las premisas de funcionamiento del Imperio inca: ama sua (no seas la
drón), ama llulla (no seas mentiroso) y ama quella (no seas perezoso). Murúa
y Stingl6, en esa línea, relacionan la sanción penal de la holgazanería y el
ocio, y su drasticidad, con el hurto, por ser considerados ambos una forma
de robarle al monarca, ya que la economía andina se basaba «en el uso y ad
ministración de la mano de obra»7.
III. La estabilidad normativa como objetivo de la sanción penal.

La pena como imperativo categórico. La palabra del inca como
«fuente de la ley». La víctima «convidada de piedra» del conflicto
penal en el incario. La prevención mediante intimidación
36
Como se apreciará en las líneas siguientes, muchas de las lógicas que guiaron
la justicia penal del incario rememoran planteos de la modernidad. En la
lectura de la obra del Inca Garcilaso de la Vega, se reconoce la estabilidad
normativa como uno de los componentes de la imposición de la sanción
penal en el Imperio incaico.
En efecto, al explicar el porqué de la severidad de las penas, el Inca Garcilaso
de la Vega señala lo siguiente:
[...] el castigo era riguroso, que por la mayor parte era de muerte, por liviano
que fuese el delito, porque decían que no lo castigaban por el delito que habían
hecho, no por la ofensa ajena, sino por haber quebrantado el mandamiento y
rompido la palabra del inca.8
contabilizar objetos y también hechos históricos» (Rostworowski de Diez Canseco: Historia

del Eahuantinsuyu, 299).
3 Stingl: El imperio..., op. cit., 242.
4 Murúa: Historia..., op. cit., 341.
5 Ibid., 345; Stingl: El imperio..op. cit., 242-243.
7 Pease: Los incas, 65. De forma similar, Rostworowski de Diez Canseco: Historia..., op.
cit., 37' «[E]l equivalente al tributo fue la fuerza de trabajo organizada por mita o turnos».
8 Inca Garcilaso de la Vega: Comentarios reales: el origen de los incas, 154. No puede
negarse, sin embargo, que la drasticidad de las penas generaba efectos de prevención
De esta cita se desprende que «la palabra del inca», como ha destacado tam
bién Stingl, «era fuente de toda la ley del Estado»9. La evocación a la preven
ción estabilizadora de Jakobs en la anterior cita al Inca Garcilaso de la Vega
.
es casi automática1011
Pero la filosofía punitiva de los incas permite reconocer también la idea, de
origen kantiano, de la pena como imperativo categórico^, en virtud de la cual
la pena se aplica sin excepciones. Al respecto, el Inca Garcilaso de la Vega
afirma lo siguiente:
[.. J aunque el ofendido se apártese en la querella, o no la hubiese dado,
sino que procediese la justicia de oficio, o por vía ordinaria, de los fiscales
o caporales, le daban la pena entera que la ley mandaba dar a cada delito.12
El mencionado carácter imperativo de la punición se trasladaba también al' pla

no de la medida de la pena13, la cual tiene consecuencias derivadas. Una de las
más importantes era la «expropiación» del conflicto a la víctima del delito14,
intimidatoria, como parece proponer Villamor Lucía {vid. Villamor Lucía: La codificación
penal en Bolivia, 30).
10 Como indica Jakobs en su propuesta: «La pena hay que definirla positivamente: es una
muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no 37
ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilización de la norma lesionada»
{vid. Jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 9 y ss.).
11 La idea de la pena como imperativo categórico en Kant se reconoce en el famoso «ejemplo
de la isla», donde este filósofo, pensando en la decisión de una hipotética sociedad confor
mada por los habitantes de una isla, de disolverse, sostiene que debería castigarse al último
asesino a fin de que su crimen no recayera sobre el pueblo como cómplice.
12 Inca Garcilaso de la Vega: Comentarios..., op. cit., 154. También, Murúa: Historia...,
op. cit., 346: «En el castigo de todos los delitos y desordenes, había gran cuidado y vigilancia,
y se ejecutaban las penas dichas arriba sin remisión ninguna y con gran rigor». La escasa
trascendencia del consentimiento y el perdón del ofendido o de su familia son expresados en
Villamor Lucía: La codificación..., op. cit., 31.
13 Sin embargo, Trimborn revela algunos supuestos excepcionales donde el perdón del ofen
dido podría derivar en una reducción de la pena. En casos de adulterio, si el marido afectado
perdonaba, no se aplicaba la pena de muerte (se aplicaba otra pena); en el caso de desobedien
cia al curaca, si este perdonaba al infractor, el hecho podía quedar sin sanción {vid. Trimborn:
El derecho en las altas culturas de América, 35). También la crónica de Guamán Poma de Ayala
revela la posibilidad de perdón del inca cuando se imponía la pena de reclusión en el zancay
—una mazmorra a la que ingresaban quienes cometían delitos graves contra el inca o sus
familiares (por ejemplo, tratar de envenenarlos o embrujarlos mediante brebajes) y donde se
introducían animales feroces (leones, tigres, osos) y sabandijas ponzoñosas (víboras, alacranes,
arañas)—. Luego de dos días de sobrevivencia milagrosa, el inca «mandaba sacar [...] y le daba
por libre, sin culpa; y así lo perdonaba y lo volvía al honor» {vid. Guamán Poma de Ayala:
Nueva coránica y buen gobierno, 217).
14 Sobre la «expropiación» del conflicto a la víctima y la necesidad de su «devolución», vid.
Christie: «Los conflictos como pertenencia», 159-182, 169; Silva Sánchez: «Sobre la rele
vancia jurídico penal de la realización de actos de reparación», 216; Villavicencio Terreros:
Lecciones de derecho penal. Parte general, 56.
no solo porque su perdón —como hemos visto— resultaba intrascendente,

sino porque se desconocían mecanismos de composición o de reparación a la
víctima, e incluso se llegaba a rechazar cualquier efecto atenuante de los actos
de venganza sangrienta realizados por su familia, que eran considerados en el
incario como un acto de usurpación de funciones públicas15.
Como es notorio, la severidad de la pena tenía un claro propósito intimidatorio

(prevención mediante intimidación, en el sentido de Feuerbach). Las expresio
nes de Trimborn en torno a la configuración del derecho penal en las culturas
prehispánicas son didácticas: el derecho penal era «verdaderamente draconiano,
basado en la idea de la protección de los intereses públicos por medio de la in
timidación ejemplar ante la realización de una voluntad contraria al derecho»16.
Como es propio de las teorías intimidatorias, la imposición efectiva y sin
excepciones de la pena provocaba un efecto de inhibición en el potencial de
lincuente. En ese sentido, Murúa refiere: «A esta causa [imposición efectiva
de la pena] se cometían pocos delitos, porque el temor [...] es el que mueve
a esta gente y los lleva a hacer cosas de virtud»17.
38
Imagen extraída de la Nueva coránica y

buen gobierno de Guarnan Poma de Ayala
15 Trimborn: El derecho..., op. cit., 32-33. Precisamente por esa razón —evitar la venganza
privada— surgía la obligación de la denuncia en casos de adulterio.
16 Ibid., 27.
17 Murúa: Historia..., op. cit., 346 (entrelinea agregada).
IV. El sistema de pena tasada y su fiundamentación en criterios de

prevención y predictibilidad. La reincidencia
Los incas utilizaban el sistema de pena tasada de acuerdo con dos considera
ciones fundamentales: primero, se consideraba que otorgar al juez la facultad
de determinar la pena disminuía la majestad de la ley hecha por el inca-, segun
do, se consideraba que la falta de experiencia de los jueces o la posibilidad de
que sean cohechados provocarían una «grandísima confusión en la repúbli
ca»18; es decir, refiere a criterios de seguridad jurídica y predictibilidad.
La corrupción, ciertamente, no fue ajena a nuestras antiguas culturas prehis
pánicas. Cristóbal de Molina (1529-1585), en su obra Relación de las fábulas
y ritos de los incas, reconoce cómo los «hechiceros», a cargo de las huacas y
ante quien los pobladores solían confesarse, recibían sobornos para mantener
en secreto aquellas confesiones que pudiesen merecer la muerte en caso de
hacerse públicas, como era su obligación19. El propio Inca Garcilaso de la Vega
hace expresa referencia a la punición con pena capital de los jueces corruptos:
«Los jueces que reciban a escondidillas las dádivas de negociantes y pleiteantes
deben ser tenidos por ladrones, y castigados con muerte como tales»20.
Como se ha observado anteriormente, en el incario la drasticidad de las penas

—y su forma de ejecución—21, así como la prevalencia de la pena de muerte,
eran características del sistema penal, y esto respondía a una visión teocrática 39
del delito22. Todo delito o falta, por más leve que fuese, era considerado como
«una violación al orden sagrado e intocable que reinaba en el Imperio»23.
18 Inca Garcilaso de la Vega: Comentarios..., op. cit., 156.

19 Molina: Relación de las fábulas y ritos de los incas, Tí-lü.
21 Puede mencionarse, a modo referencial, la ejecución de la pena por apedreamiento, des
peñamiento, ahorcamiento o hivaya (pena aplicable a los funcionarios públicos por actuación
negligente y que consiste en arrojar sobre su espalda una piedra enorme; al respecto, vid.
Stingl: El imperio..., op. cit., 244-245), la muerte mediante golpe de mazo o champí (pena
aplicable a los altos funcionarios incas o ciudadanos respetables consistente en darle con el
champí tres o cuatro golpes en la espalda), la muerte en el zancay o sancahuasi (al respecto, vid.
Guamán Poma de Ayala: Nueva..., op. cit., 217; Murúa: Historia..., op. cit., 343-344) y la
muerte cmediante el colgado de los cabellos en la peña llamada arahuay (ibid., 220). Afirman
do la drasticidad de la reacción penal en el incario, vid. Bramont Arias: Derecho penalperuano
(visión histórica). Parte general, 167.
23 Stingl: El imperio..., op. cit., 244. No obstante, entre los cronistas, es posible encontrar
repudiables justificaciones asociadas a la «personalidad del indio» peruano, lo que explicaba
el carácter draconiano de las sanciones en torno a la holgazanería. En ese sentido, fray Martín
de Murúa señala: «Son los indios, por la mayor parte, perezosos y que si no es por la fuerza,
o grandísima necesidad, no echaran mano a darse al trabajo, tristes, melancólicos, cobar
des, flojos, tibios, viles, mal inclinados, mentirosos, ingratos a quien les hace bien, de poca
memoria y de ninguna firmeza en cosa que tratan, y algunos hay ladrones y embaidores, y
en general todos dados a supersticiones y hechicerías, abusioneros, entregados totalmente a
Es posible, sin embargo, observar que ciertos cronistas refieren a penas di
ferenciadas en el caso de hurtos de poca significación y cuando el autor era
reincidente. Así, según Murúa: «Por la primera vez que cogían en hurto a
algún indio, lo azotaban cruelmente, a la segunda vez lo atormentaban y, a la
tercera, sin remedio ni excusa moría»24. Esta lógica no se aplicaba si el hurto
era cosa notable, pues en esos casos «le colgaban de los pies hasta que moría
miserablemente»25.
Pareciera que el carácter excepcional de la imposición de pena distinta a la

muerte estaba asociado al impacto público del hecho. Este razonamiento
cobra sentido a la luz de la misma referencia del cronista Murúa respecto a la
aplicación de la pena talional en caso de atentados contra la integridad física:
«El que a otro por injuriarlo le sacaba algún ojo o le hacía otro mal, llevaba
la misma pena»26.
Trimborn menciona otros supuestos de sanción diferenciada con sustento en

el carácter reincidente del autor: embriaguez, falso testimonio, deserción de
los mitmaqkuna, desplazamiento de mojones, desobediencia a los curacas,
asesinato de un libre común de parte de un curaca y violación de una virgen:
«Al que forzaba mujer soltera —informa Murúa—, por la primera vez le
daban castigo de piedra, y a la segunda, pena de muerte»27.
40
V Efectos procesales de la filosofía punitiva del incario
1. Ausencia de pluralidad de instancias

Del carácter imperativo de la imposición de la pena y de la adopción del
sistema de pena tasada, se desprende una consecuencia procesal com
pletamente acorde con el modelo de justicia criminal adoptado en el
incario: la ausencia del derecho a la pluralidad de instancias. Al respec
to, el Inca Garcilaso de la Vega indica: «No tuvieron apelaciones de un
tribunal para otro en cualquier pleito que hubiese civil o criminal, por-
dos vicios, lujuria y embriaguez [...]. Pues siendo de esta naturaleza e inclinación, los indios
fueron gobernados en tan largas y distintas provincias por el Ynga, de tal suerte que aun ocul-
tísimamente en las más apartadas regiones del Reino, no osaban traspasar ni exceder de sus
mandatos, como si él estuviese presente porque, como les conoció el humor, llevólos por allí,
enfrentándolos en sus vicios y castigándolos con suma severidad, sin perdonarles ninguno,
que fue medio eficacísimo para tener sujetos tanta infinidad de indios» (Murúa: Historia...,
op. cit., 339).
24 Ibid, 345.
25 Idem.
26 Ibid., 393.
27 Murúa citado en Trimborn: El derecho..., op. cit., M.
que no pudiendo arbitrar el juez, se ejecutaba llanamente en la primera

sentencia la ley que trataba aquel caso y se fenecía el pleito»28.
La lógica del razonamiento es bastante simple: si el juez debe imponer

siempre unapena, no tendría sentido recurrir a otro juez que no pueda
dictar algo distinto.
2. Trascendencia de las dilaciones indebidas. El deber de garante del

fiscal
Los efectos de las dilaciones indebidas del proceso sobre el impacto
preventivo de la pena se presentan en la obra del Inca Garcilaso de la
Vega, donde se observa que las cargas funcionales sobre los fiscales o
acusadores en torno a la celeridad fueron sumamente onerosas:
Y el que dejaba de acusar el delito del súbdito, aunque fuese holgar un

día solo, sin bastante causa, hacia suyo el delito ajeno, y se castigaba por
dos culpas: una por no haber hecho bien su oficio, y otra por el pecado
ajeno, que por haberlo callado lo había hecho suyo.29
La imposición de un deber cualificado en el fiscal con respecto a la

persecución del delito, en virtud de la cual sus eventuales omisiones
funcionales derivaban en la atribución defacto del delito no perseguido, 41
tenía un efecto significativo en la prevención de la criminalidad. El Inca
Garcilaso de la Vega señala al respecto que el fiscal:
[...] procuraba con todo cuidado y diligencia hacer bien su oficio y

cumplir con su obligación; y de aquí nacía que no había vagabundos ni
holgazanes, ni nadie osaba hacer cosa que no debiese, porque tenía el acu
sador cerca, y el castigo era riguroso.30
Vemos aquí cómo una variable común dentro del análisis económico del
derecho penal (el de la efectividad de la imposición de la sanción penal)
era ya considerada dentro del sistema punitivo del incario.
La imposición de posiciones de garantía no resulta extraña en el dere
cho penal del incario. El Inca Garcilaso de la Vega refiere a la ostenta
ción, por parte del padre, de una posición de garante respecto de las
infracciones cometidas por el hijo:
28 Inca Garcilaso de la Vega: Comentarios..., op. cit., 157; igualmente, Stingl: El imperio...,
op. cit., 245.
30 Idem.
[...] al padre castigaban ásperamente por no haber doctrinado y corre

gido su hijo desde la niñez, para que no saliera travieso y de malas costum
bres. Estaba a cargo del decurión acusar al hijo de cualquier delito también
como al padre; por lo cual criaban los hijos con tanto cuidado de que no
anduviesen haciendo travesuras ni desvergüenzas por las calles ni por los
campos.31
En la obra del Inca Garcilaso de la Vega se observa también cómo la

infracción de deberes especiales generaba la imposición de sanciones
penales intensificadas. Así, indica:
Cualquiera juez, o gobernado, u otro ministro inferior que se hallase

no haber guardado justicia en su judicatura, o que hubiese hecho cuales
quiera otro delito, era castigado más rigurosamente que cualquiera otro
común en igual delito, y tanto más rigurosamente, cuanto más superior era
su ministerio; porque decían que no se podía sufrir que el que había sido
escogido para hacer justicia hiciese maldad, ni que hiciese delitos el que
estaba puesto para castigarlos; que era ofender al sol y al inca, que le había
elegido para que fuese mejor que todos sus súbditos.32
Esta última idea no debe llevarnos a pensar que la justicia en el incario

carecía de sentido garantista. En efecto, respecto al antes mencionado
42 interés en la solución de las causas judiciales sin dilaciones excesivas, el
Inca Garcilaso de la Vega menciona que el juez debía resolver las causas
con celeridad, en estricta sujeción a la ley y respetando el derecho de las
partes a ser oído: «En cada pueblo había juez para los casos que allí se
ofreciesen; la cual era obligado a ejecutar la ley, en oyendo a las partes,
en cinco días»33.
La idea del acceso a la justicia subyace también en la cita del Inca Garci
laso de la Vega. Se buscaba lo siguiente:
[...] ningún pleiteante saliese de su pueblo o de su provincia a pedir

justicia. Porque los reyes Incas entendieron bien que, a los pobres, por su
pobreza, no les estaba bien seguir su justicia fuera de su tierra ni en muchos
tribunales, por los gastos que se hacen y molestias que se padecen, que
muchas veces monta más esto que lo que van a pedir.34
31 Inca Garcilaso de la Vega: Comentarios..., op. cit., 155; Stingl: El imperio..., op. cit., 245.
32 Inca Garcilaso de la Vega: Comentarios..., op. cit., 161-162.
33 Ibid., 157. Similar es la referencia de Stingl al curso y prontitud del procedimiento penal:
«El procedimiento se iniciaba con una denuncia, que podía ser presentada por el perjudicado
o por cualquier otro, ante el funcionario estatal correspondiente, con debida jurisdicción. El
delincuente era detenido hasta la iniciación del juicio propiamente dicho; pero este debía
iniciarse dentro de los cinco días de la detención» (vid. Stingl: El imperio..., op. cit., 244).
3. Publicidad, del juicio y el sistema de prueba «tasada»

En la obra El imperio de los incas de Miloslav Stingl se destaca el carácter
público de los juicios: «El juicio se celebraba al aire libre y, casi siempre,
en público»35. Por su parte, fray Martín de Murúa, en su obra Historia
general del Perú, refiriendo la forma como se desarrollaban los juicios
contra la élite incaica (orejones, tocoricuc, curacas, ciudadanos podero
sos), señala que el inca, una vez que indagó sobre el delito y la persona
que lo habría cometido, solía mandar a un representante —general
mente uno de los orejones— a que averigüe la verdad de los hechos, la
que una vez constatada determinaba que:
[...] el Ynga hacía llamar a sus consejeros y demás personas principa

les, que estaban en el Cuzco, y habiéndose juntado traían al delincuente
delante de ellos, y estando presente les hacía un parlamento, trayéndoles a
la memoria su obligación y reprendía el delito, y los daños que del habían
procedido y exhortaba a los del Consejo que no cometiesen ellos semejan
tes culpas.36
La explicación de esta forma de proceder se relaciona seguramente con

el impacto —en sentido de prevención intimidatoria— de la imposi
ción pública de la condena penal.
43
El mismo autor refiere que la prueba que se actuaba en estos juicios
públicos era siempre el testimonio de los hombres, nunca de mujeres.
El inca Túpac Yupanqui, a quien Murúa atribuye ser responsable de
«las más principales leyes y el orden y concierto y cuidado que en la
observancia de ellas tuvieron los indicios»37, impuso la prohibición de
testimonios de referencia y la invalidez del testimonio de las mujeres y
de los indios pobres38.
Una especie de testimonio privilegiado, es decir, de mayor valor proba
torio, parecía ser el de los yacarcaes, «hechiceros» de la época, a quienes
se les atribuía algún pacto con el demonio y que eran temidos incluso
por el propio inca. Estos hechiceros tomaban confesión y, de escuchar
alguna revelación ilícita, la hacían pública, con la consiguiente severa
sanción a los implicados, que incluía la muerte. Las crónicas, sin em

36 Murúa: Historia..., op. cit., 343.
37 Ibid, 331.
38 «Mandó [el inca Túpac Yupanqui] que no hubiese testigos de oídas sino oculares, y que
la mujer que no pudiese ser testigo, ni indio pobre, por ella la liviandad y en él la codicia, les
harían decir contra la verdad» (idem, entrelinea agregada). Sobre el testimonio de las mujeres,
estas son «falsas por naturaleza e indignas de crédito» (Stingl: El imperio..., op. cit., 245).
bargo, revelan que los yacarcaes solían ser sobornados para mantener
una confesión en secreto39.
VI. Los enemigos en el derecho penal del incario

La crónica del Inca Garcilaso de la Vega permite reconocer rasgos de trascen
dencia político-criminal: la existencia del espacio para un auténtico derecho
penal de enemigos. En efecto, de forma similar a como Jakobs describe la
articulación del sistema penal frente a los enemigos40, en el incario, la res
puesta frente a la sodomía y al asesinato mediante veneno muestra caracteres
similares41.
Sobre lo primero, el Inca Garcilaso de la Vega describe la reacción del inca al

tomar conocimiento, tras la conquista del valle de Hacari, de que algunos de
sus pobladores practicaban la sodomía:
Envió a mandar [el inca] que dejasen el orden acostumbrado para el gobierno,
se volviesen al Cozco. Y en particular mandó que con gran diligencia hiciesen
pesquisa de los sodomitas, y en pública plaza quemasen vivos los que hallasen, no
solamente culpados, sino indiciados, por poco que fuesen, asimismo quemasen
sus casas, y las derribasen por tierra, y quemasen los árboles de sus heredades,
arrancándolos de raíz, porque en ninguna manera quedase memoria de cosa tan
44 abominable, y pregonasen por ley inviolable que de allí adelante se guardasen
de caer en semejante delito, so pena de que por el pecado de uno sería asolado
todo su pueblo, y quemados sus moradores en general, como entonces lo eran
en particular.42
Sobre lo segundo, Guamán Poma de Ayala describe el trato especialmente

drástico infligido a quienes «dan bebedizos y ponzoñas»43. En estos casos
se quitaba la vida no solo al agresor, sino a toda su descendencia y «casta y
ayllo»44. Solo «escapaban los niños que fuesen de teta porque no sabían el
oficio»45.
39 Molina: Relación..., op. cit., 27-23.

40 Sobre esta cuestión, vid. Jakobs: «Derecho penal del ciudadano y derecho penal del
enemigo», passim-, Polaino-Orts: Derecho penal del enemigo, passim-, Zaffaroni: El enemigo en
el derecho penal, passim-, Reyna Alfaro y Cuaresma Terán (dirs.): Derecho penal y Estado de
derecho, passim.
41 Es necesario aclarar que la equivalencia propuesta entre la respuesta penal en el incario
con el derecho penal del enemigo de Jakobs no supone plantear su identidad, sino que se refiere
únicamente a que en ambos casos se aprecia un trato diferenciado entre el ciudadano y el
enemigo.
42 Garcilaso de la Vega: Comentarios..., op. cit., 235-236.
43 Guamán Poma de Ayala: Nueva..., op. cit., 222.
44 Idem.
45 Idem.
45
LLL"8'™ar!'ampa[Pampa de sangre] castigo a los que matan con ponzoña,
t i*'?) collayoc runa uatec [visitante del Collao] / Amatoc Inga
Inga P°t favor- In8aJ ! uanuy runa micoc [muere, comedor de hombres] / Mayo
Imagen extraída de la Mueva coránica y

buen gobierno de Guarnan Poma de Ayala
La presencia de rasgos del derecho penal de enemigos se prolongará después

del incario, conforme se aprecia en la Descripción del virreinato del Perú de
Pedro de León Portocarrero, en la que, además de reconocerse algunos datos
de la estructura judicial46 y de la infraestructura penitenciaria47, se reconocen
también algunas señales de un derecho penal de enemigos configurado en
términos raciales. En dicha obra se hace referencia a la prohibición de pose
46 Se indica que habían dos fiscales: uno del crimen, otro civil. León: Descripción del virrei
nato del Perú, 19.
47 Se refiere a la ubicación de la cárcel de la Corte, en la esquina que corresponde a las
carnicerías y casas de don Francisco de la Cueva (ibid., 20) y de las cárceles secretas de la
Inquisición {ibid., 46).
sión de armas impuesta a los individuos de raza negra48 y a su presencia en

las zonas peligrosas de la ciudad49.
VIL Epílogo
El análisis de nuestras codificaciones penales permite reconocer una tenden
cia a asumir influencias de diversos orígenes (derecho español50, italiano51,
suizo, alemán y —en nuestros días— estadounidense52) que pueden llevar a
la pérdida de nuestra identidad cultural. A través del presente trabajo se ha
podido reconocer variables históricas que resultan, sin duda, útiles para la
articulación de una política criminal coherente con nuestro entorno cultural,
que supere las deficiencias de una legislación impuesta culturalmente53 y que
permita superar el defecto común de nuestra política criminal: la importa
ción de leyes penales54. Esta deficiencia, por cierto, alcanza a la doctrina, que
suele ser afín a la adopción irreflexiva de planteos foráneos. Ya lo señalaba
Jiménez de Asúa: «En el Perú hallaron eco todas las direcciones que se abrie
ron en el área de la ciencia penal»55.
46
48 «Siempre están con temor que no se alcen los negros; por esta causa no se le(s) consciente
que traigan armas. Algunos negros de oidores y capitanes y otros ministros de justicia se le(s)
permite que traigan espada, y a los negros que van por leña al monte y por yerba al campo y
a los arrieros se les consciente un cuchillo. A cualquier otro negro que le hallaren cuchillo u
otro género de arma lo azotan» (León: Descripción.op. cit., 26).
49 «A la entrada de Lima está Peralvillo donde aletean los negros malhechores» (ibid., 53).
50 De hecho, solo en 1853 se iniciaron los trabajos preparatorios destinados a la elaboración
de los proyectos del Código Penal y del Código de Procedimientos en Materia Penal, que se
publicaron en 1863. Como señala Basadre, el proyecto promulgado «no apartó al Código
Penal peruano, en lo fundamental, de su modelo, el Código Penal español de 1850, o más
exactamente, el de 1848» (Basadre: Historia de la República delPerú, 297).
51 Reyna Alfaro: «Presentación», 13-18.
52 Así, con especial referencia al impacto en la legislación procesal penal, vid. Reyna Alfaro:
La terminación anticipada en el Código Procesal Penal, 118 y ss.
53 Hurtado Pozo: Manual de derecho penal. Parte general, 89.
54 Hurtado Pozo: La ley importada. Recepción del derecho penal en el Perú, passim.
55 Jiménez de Asúa: La ley y el delito. Principios de derecho penal, 22.
Capítulo II
CÓDIGO PENAL DE 1991 E ITINERARIOS

DE REFORMA
I. Introducción
1. «La reforma del derecho penal es tan antigua como el derecho penal
mismo». Con estas expresiones anunciaba Jescheck el gran movimiento
internacional de reforma que, desde la segunda mitad del siglo pasado
y sin parangón en la historia, tiene lugar en orden a la renovación de
los sistemas penales56 que seguramente acompañará al desarrollo del ius
puniendi durante muchos años más57. En ese contexto, se aprobó el vi
gente Código Penal peruano de 1991 no como iniciativa del Congreso
de la República o resultado del consenso de los diversos sectores de la
47
sociedad, sino como decisión política del Poder Ejecutivo, a través del
Decreto Legislativo 635, en ejercicio de facultades delegadas, en otras
palabras, como producto de la renuncia del Poder Legislativo a regular
los límites penales de la libertad constitucionalmente garantizada, el
cual fue una práctica que ha imperado en los últimos años y que ha
diezmado sensiblemente la reserva de ley derivada del principio de le
galidad58 y, por esa vía, la libertad.
No es casualidad que las normas penales con mayores signos de arbitra
riedad entre 1990 y 2020 se hayan dictado bajo el ropaje de decretos
leyes o decretos legislativos, muchos contrarios al texto expreso y claro
de la Constitución y los principales instrumentos de derechos humanos
que vinculan al Estado peruano. Ello debe conducirnos a una revisión
de la legislación penal vigente, así como a evaluar la necesidad de esta
blecer en sede constitucional que la regulación penal le compete exclu
sivamente al Congreso de la República o, más aún, debe hacerse como
56 Jescheck: «Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del derecho

penal», 9.
57 Roxin augura que, pese a todo, «el derecho penal todavía existirá dentro de cien años»
{vid. Roxin: «El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo», 440-446).
58 Urquizo Olaechea: El principio de legalidad, 32-33.
Diño Carlos Caro Coria ■ Luis Miguel Reyna Alfaro
en el modelo de la Constitución española de 1978, que debe adoptarse

mediante un quorum parlamentario calificado59. De lege ferenda ya se
plantea esta alternativa: el párrafo primero in fine del art. 2 del Anteproyec-
to de Ley de Reforma de la Constitución, del 5 de abril de 2002, establece
que la materia penal deberá regularse mediante ley orgánica, aprobada por
más de la mitad del número legal de miembros de la Cámara.
2. Aún se impone una reforma urgente y parcial frente a esta legislación
que, en modo alguno, puede estimarse en el Estado actual como «carta
magna del delincuente»60 o la ley del más débil61. La Ley 27421, del
7 de febrero de 2001, creó una Comisión Revisora del Código Penal
«a fin de elaborar un “Anteproyecto de Ley de Reforma del Código
Penal”». Esta decisión se incardiñó en una coyuntura especialmente
turbulenta para el derecho penal peruano. La transición política ini
ciada en noviembre de 2000, tras diez años de un gobierno seriamente
distanciado de los fundamentos democráticos más elementales, ha des
pertado el deseo colectivo de recuperar la institucionalidad del Estado,
incluso a través de los medios que dispensa el control penal.
Así, se aprecia en una primera fase el inédito procesamiento de miem

bros «intocables» de una red activa de corrupción y abusos durante el
gobierno de 1990 a 2000, la cual incluyó a altos funcionarios de los
48 poderes públicos, empresarios de importantes industrias y medios de
comunicación, o personas implicadas en el tráfico de drogas, el lavado
de dinero y el tráfico de armas, además de involucrados en la violación
de los derechos humanos mediante la tortura y la desaparición forzada.
En una segunda fase, que empieza a mediados de la década pasada, y
59 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo y Ministerio de Justicia del Perú. «De la
exclusión a la confianza mediante el acceso a la justicia». Informe de la Misión «Fortalecimiento
Institucional de la Justicia en el Perú» (inédito, abril, 2001, capítulos III y IV). Dicha misión reco
mienda, como primera propuesta en materia de acceso a la justicia penal, una «[n]o injerencia en
las decisiones parlamentarias relativas a derechos fundamentales». Se considera que «[e]n la última
década la dirección de la política criminal en el Perú ha estado en manos del Poder Ejecutivo, que
ha gozado de amplias facilidades para influenciar en el proceso formulador de normas en materia
penal —en claro detrimento del Parlamento—. La legislación penal especial, que desafortunada
mente ha distorsionado todo el sistema penal, es el ejemplo más claro de la tendencia». Además,
concluye que «[e]sta circunstancia contribuye a la formación de una cultura autoritaria entre los
ciudadanos e impide un consenso de las fuerzas políticas y sociales. Fomenta la arbitrariedad y la
servidumbre de la legislación penal a los intereses políticos»; por ello, recomienda « [i]ncrementar
la participación y liderazgo del Parlamento en la elaboración de normas penales tornando en im
prescindible que aquellas normas que afectan a derechos fundamentales de la persona, fueran de su
exclusiva competencia».
60 Parafraseando a Liszt: «Ueber den Einfluss der soziologischen und antropologischen For
schungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts», 80.
61 Parafraseando a Ferrajoli: Derechos y garantías. La ley del más débil, 15 y ss.
que perdura hasta nuestros días de manera igualmente significativa y

perniciosa, se ha reconocido la capacidad erosiva de la corrupción que
incluso ha afectado a las propias instituciones encargadas de la adminis
tración de justicia.
3. Estas importantes iniciativas no deben, sin embargo, orientarse por el
afán de «superar el pasado a través del derecho penal», aunque no se
puede dejar de comprender —y solo eso— el deseo colectivo de preven
ción general (de mera'retribución) frente a los graves delitos cometidos
principalmente mediante el abuso del cargo público.
Pero ese sentimiento social contra la impunidad no deroga los funda
mentos constitucionales del derecho penal; de allí, por ejemplo, que
algunos defensores de los investigados —tanto importantes abogados
como profesores universitarios— hayan cuestionado la legitimidad de
las normas que permiten, por ejemplo, la detención preliminar, la in
cautación o el levantamiento del secreto bancario desde la etapa fis
cal sin necesidad de descargo previo ni proceso judicial en curso (Ley
27379, del 21 de diciembre de 2000)62. Esta línea crítica se reconoce
también con relación a normas más recientes (Código Procesal Penal)
que implican la restricción o limitación cautelar de los derechos del
imputado (congelamiento administrativo de fondos, detención judicial
preliminar, prisión preventiva). 49
La trascendencia de estas investigaciones para la sociedad civil peruana

ha despertado el interés de notables juristas de la comunidad iberoame
ricana. Se ha prestado, por ejemplo, atención a los límites constitucio
nales de la actividad probatoria al sostener que los vídeos o documentos
«obtenidos irregularmente» constituyen prueba prohibida que, por lo
tanto, deben ser excluidos del proceso penal63.
4. Si lo que se persigue es la superación del presente perturbado por el
pasado, no debe perderse de vista que la actual alteración de los bienes
afectados no puede ser eliminada mediante el derecho penal, especial
mente si la pena no se concibe como una irracional secuencia de dos
males: el delito y la venganza de las víctimas64. Una sanción encaminada
a la prevención no se condice con un derecho penal de la coyuntura65.
De allí que una reforma plena mediante un nuevo código penal tal vez
62 Críticamente, vid. Reyna Alfaro: Comentarios a la legislación anticorrupción, 58-62.

63 Ampliamente sobre este problema, vid. San Martín Castro, Caro Coria y Reaño Peschie-
ra: Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, 86-100.
64 Jakobs: «¿Superación del pasado mediante el derecho penal? Acerca de la capacidad de
rendimiento del derecho penal tras una fractura del régimen político», 138.
65 Roxin: «Problemas actuales de la política criminal», 94-96.
deba esperar a un previo consenso sobre los fundamentos de la activi

dad reformadora, de modo tal que se atienda no solo los problemas ur
gentes, sino también los derivados de la desordenada regulación de
los delitos de funcionario público o de los vacíos del actual tratamiento
de los delitos socioeconómicos.
Debe prestarse importancia también a problemas que suelen pasar desaper
cibidos, como el rol de la víctima, la relevancia de las reparaciones espon
táneas y la tercera vía del derecho penal, o la posible necesidad de regular
con mayor exhaustividad las reglas de individualización judicial de la pena
y las medidas de seguridad, que sin duda son aspectos técnicos, pero con
enormes consecuencias para la libertad constitucionalmente protegida.
Del mismo modo, la ratificación del Estatuto de Roma de la Corte Pe
nal Internacional (ECPI)66 ha abierto el debate relativo a las medidas de
implementación que deben adoptarse en el ordenamiento peruano67.
Como he puesto de relieve en otro lugar68, ello implica comprender
los principales antecedentes y fundamentos dogmáticos de las reglas
del Estatuto de Roma. La tarea es difícil, porque la regulación supra-
nacional evidencia la asunción de soluciones de compromiso entre el
common law y los sistemas continentales69; además, «responde a un mo
delo de fusión de las diversas perspectivas jurídicas implicadas en el
50 funcionamiento de la Corte»70, lo cual nos ubica frente a instituciones
jurídicas novedosas en nuestro ordenamiento. Pues bien, aunque no se
cuenta en Perú con un proyecto de Código Penal Internacional como
el que se viene discutiendo en Alemania (VStGB-Entwurf), el Ministe
rio de Justicia ha anunciado extraoficialmente el deseo de contar con
un programa de implementación del ECPI, lo que —hasta donde se
alcanza ver— deberá contemplar principalmente un análisis del orde
namiento penal y procesal penal.
66 Realizado mediante la Resolución Legislativa 27517, del 16 de setiembre de 2001. El

proceso de ratificación del Estatuto contó con el dictamen favorable de las comisiones de Jus
ticia (abril de 2001) y de Relaciones Exteriores (mayo de 2001) del Congreso de la República.
Vid. Defensoría del Pueblo: Corte Penal Internacional. Estatuto de Roma, 38 y ss.
67 Vid. Salmón (coord.): La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación
en el Perú, passim.
68 Vid. Caro Coria: «Prólogo»« núms. 5 y 6, 19-20.
69 Ragúes i Valles: «El Tribunal Penal Internacional. La última gran institución del siglo
xx» en La Ley, 4.
70 Laurenzo Copello: «Hacia la Corte Penal Internacional: los aspectos penales del Estatuto
de Roma» en Jueces para la Democracia, 93-94.
En efecto, desde el punto de vista penal material, debe evaluarse, por

ejemplo, la congruencia entre el elemento de intencionalidad, el error
de hecho y de derecho de los arts. 30 y 32 del ECPI con la delimitación
del dolo y las formas de error de tipo y prohibición desde la perspectiva
legal y jurisprudencial peruana. También debe estudiarse la posibilidad
de asimilar las reglas de la responsabilidad individual y del mando de
los arts. 25 y 28 a las formas de autoría y participación y la regulación
de la omisión de nuestro Código Penal, entre otros aspectos relativos a
la parte general.
El análisis de la parte especial evidencia, por ejemplo, que los crímenes
de lesa humanidad, aunque pueden ser sancionados bajo otras figuras
del Código Penal (CP) y del Código de Justicia Militar (CJM), carecen
de una previsión específica en el ordenamiento peruano, por lo que
pueden reconocerse vacíos de punición. La regulación del genocidio, la
tortura y la desaparición forzada requiere ser adaptada a los términos
del ECPI. Otros vacíos de punición se presentan en el apartheid o en
torno a la cláusula abierta del art. 7.1.k del ECPI, que prohíbe otros
«actos inhumanos de carácter similar». Asimismo, se requiere mayor
desarrollo de la regulación de los crímenes de guerra, que solo tienen
importancia residual en el CP y en el CJM, mientras que el crimen de
agresión cuenta apenas con una regulación limitada en el CP71. 51
No menos relevantes son las necesidades de implementación en el te
rreno procesal penal, por ejemplo, para definir los alcances de la com
petencia complementaria (ECPI, art. 19)72 o las reglas de coopera
ción del Estado peruano con la Corte Penal Internacional (arts. 86
y ss.) en materia de detención del imputado (ECPI, arts. 59 y 92),
identificación y búsqueda de personas u objetos, práctica de pruebas,
interrogatorio de personas, notificación de documentos, práctica de
allanamientos y decomisos, entrega de registros y documentos, protec
ción de víctimas y testigos (ECPI, art. 93.1), así como otras formas de
cooperación73.
5. Una reforma parcial y urgente de la legislación penal es un paso ne
cesario hacia la democratización del derecho penal vigente. Esta tarea
tampoco es ajena a la definición de objetivos claros en el terreno po
71 Caro Coria: «La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional», 141 yss.
72 San Martín Castro: «Los principios de legalidad penal y de complementariedad en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional», 129 y ss.
73 Villavicencio Terreros: «Cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional»,
218 y ss.
lítico-criminal, de modo que se superen las todavía visibles marchas y

contramarchas del legislador, como se evidenció con la derogación de la
cadena perpetua, mediante la Ley 27472, del 5 de junio de 2001, para
los delitos de abuso sexual de menor (CP, art. 173)74, y la casi inmediata
reinstauración de dicha pena por el propio Congreso, mediante la Ley
27507, del 13 de julio de 2001, producida por las campanas de opinión
pública «contra la impunidad de los violadores» y enarbolada por sectores
de la sociedad civil y determinados medios de comunicación 75.
6. Similares razones de coyuntura explicaron la súbita publicación, del 1
de julio de 2001, de los proyectos de Ley Orgánica de la Justicia Militar
y de Código de Justicia Militar76, en las postrimerías del llamado gobier
no de transición. Como se sabe, en el Perú las relaciones entre la juris
dicción ordinaria y la militar son muy sensibles, especialmente desde la
inconstitucional definición, a favor de esta última, de la contienda de
competencia en el caso de La Cantuta77. La expansión de la jurisdicción
militar para el juzgamiento de civiles en casos de terrorismo, traición a
la patria o terrorismo especial no encontraba ya límites cuando se uti
lizó para controlar a exmiembros de las Fuerzas Armadas o civiles que
prestaban algún servicio para tales fuerzas78 o, lo más grave, para encu
brir actos de sus miembros en agravio de bienes jurídicos no militares
52 como la vida, la libertad o la integridad psicofísica. Así sucedió, preci
samente, en los hechos de La Cantuta y Barrios Altos, los cuales, como
se sabe y ha sido lugar común en las dictaduras latinoamericanas79, se
pretendió dejar impunes mediante las leyes de amnistía 26479, del 15
de junio de 1995, y 26492, del 2 de julio del mismo año.
Estos preceptos son «carentes de efectos jurídicos» por ser incompatibles

con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así lo declara la
sentencia de la Corte Interamericana de San José, del 14 de marzo de 2001,
en el caso Barrios Altos vs. Perú, donde se ordenó al Estado peruano
investigar los hechos y establecer quiénes son los responsables de esas
74 Sobre la inconstitucionalidad de dicha sanción, vid. Caro Coria y San Martín Castro:
Delitos contra, la libertad e indemnidad sexuales, 122-123.
75 Vid. Teleley (disponible en: <bit.ly/3HLchnA>), la exposición de motivos de los proyec
tos de Ley 1895/2001, del 7 de junio de 2001, presentado por el congresista Manuel Masías
Oyanguren, y 1900/2001, del 11 de junio de 2001, suscrito por el congresista Luis Bernardo
Guerrero Figueroa.
76 Publicado como separata especial de Diario Oficial El Peruano, del 1 de julio de 2001.
77 Cubas Villanueva: La Cantuta. Crónicas de la investigación fiscal, 215 y ss.
78 Eto Cruz, Landa Arroyo y Palomino Manchego: «La jurisdicción militar en el Perú»,
379 y ss.
79 Ambos: Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio empírico dogmático sobre
Colombia-Bolivia-Perú-Chile-Argentina, passim.
graves violaciones de los derechos humanos80. Ello ha motivado el

inicio de múltiples investigaciones judiciales, así como las actuaciones
de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación81.
Estos problemas subsisten en los citados proyectos. El de ley orgánica

aún concibe el fuero militar como una extensión administrativa de las
Fuerzas Armadas, sin incardinarlo dentro de la organización del Poder
Judicial, y cifra el concepto de delito de función al margen de la necesi
dad de agravio a intereses estrictamente militares, como plantea la doc
trina82, lo que tiene correlato en la parte especial del Código de Justicia
Militar, plagado de tipos que afectan bienes jurídicos protegibles en el
fuero ordinario o que, sencillamente, configuran meras infracciones ad
ministrativas. Por lo demás, la parte general del Proyecto de Código de
Justicia Militar se distancia de los postulados básicos relativos al «hecho
punible» del Código Penal y establece criterios de imputación tribu
tarios de un derecho penal de autor o de la responsabilidad objetiva,
mientras que la regulación procesal plantea la subsistencia del modelo
inquisitivo en desmedro del acusatorio que debe regir en la jurisdicción
penal en general, lo que incluye tanto la ordinaria como la militar, y por
extensión la de menores.
La superación de estas deficiencias implica una profunda tarea que debe

incardinarse dentro de un amplio proceso de democratización y refor 53
ma de las Fuerzas Armadas y policiales83 que, ya con contramarchas, se
encuentra aún en sus inicios.
80 Defensoría del Pueblo: Amnistía, vs. derechos humanos. Buscando justicia, 105 y ss.
81 Pero a contracorriente, cabe llamar la atención sobre la investigación penal contra un
grupo de los oficiales militares que en abril de 1997 participaron en el llamado Operativo
Chavín de Huántar, que puso fin al secuestro de varias personas por más de cuatro meses en
la residencia del embajador del Japón en Lima, a cargo del grupo armado MRTA. A partir de
las investigaciones preliminares del Ministerio Público se afirma la presencia de indicios de
ejecuciones extrajudiciales de aquellos terroristas que se habrían rendido tras el rescate, ello
condujo al fiscal a solicitar la detención preliminar de los investigados, orden que decretó el
Poder Judicial. Con ello, se abrió un amplio debate sobre la legalidad de la propia investiga
ción y de la medida de detención. Frente a ello, varios grupos parlamentarios han presentado
entre el 15 y 16 de mayo de 2002 los proyectos de Ley de Amnistía 2861, 2865, 2877 —que
plantea la extensión de los alcances de la Ley 26479 de amnistía de 15 de junio de 1995, con
lo que parte de ratificar la vigencia de la misma norma que fue declarada ineficaz por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos— y 2895 para poner fin a una investigación seguida
contra «héroes nacionales» {vid. la sección de «Proyectos y Legislación». Disponible en:
<bit.ly/3ENrhQw>). Ante ello, varias instituciones, como la Comisión de la Verdad y Recon
ciliación, al igual que la Defensoría del Pueblo, vienen expresando su preocupación por esta
atmósfera de posible injerencia política contra el debido juzgamiento de hechos graves que
afectan los derechos humanos.
82 San Martín Castro: Derecho procesal penal, 103-105.
83 Caro Coria: «Interés público, derecho penal y poder de Policía», 246-249.
7. Si la coyuntura no permite acercarnos mucho más a un derecho penal

del Estado social y democrático de derecho, conviene todavía reflexio
nar sobre los fundamentos de la legislación vigente (II) y los que deben
imperar en el «permanente» proceso de reforma penal, emprendido
desde fines de 2000 (III).
II. Fundamentos de la legislación vigente y génesis del Código Penal

de 1991
8. Como se ha puesto antes de relieve84, la recepción del derecho penal
europeo en general, en varios momentos de la codificación penal pe
ruana, desde el siglo xix y hasta la actualidad, quizás no ha dejado de
manifestarse como un simple «desembarco de textos o modelos»85, es
decir, sin que se adapten las instituciones extranjeras a las exigencias y
limitaciones de nuestro sistema jurídico y de la realidad nacional86.
Solo el proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre,

publicado en Boston en 182887, se alejó intencionalmente de la in
fluencia del Código Penal español de 182288 para adoptar los modelos
franceses e ingleses de la época, en busca de un derrotero para la ela
boración de un código original a partir del estudio y recepción de las
ideas europeas89. Sin embargo, el retorno al derecho peninsular ope
54 ró con la puesta en vigor del Código Penal boliviano, por orden del
general Santa Cruz90, en el Estado Sud-Peruano de la Confederación
Perú-Boliviana. El Código confederado tuvo como fuentes el Código
español de 182291, inspirado en el «movimiento de la Enciclopedia», el
«movimiento codificador francés»92, el Código de Napoleón de 1810 y
el derecho histórico español93. Este Código rigió apenas entre el 13 de
octubre de 1836 y julio de 1838, tras la caída de la Confederación.
84 Caro Coria: «Presentación», XIV, XV

85 Zaffaroni: «Introducción a la codificación penal latinoamericana», 38 y ss.
86 Hurtado Pozo: La ley importada. Recepción del derecho penal en el Perú, 101 y ss.
87 Vidaurre: Proyecto de Código Penal (texto completo, según la edición de Boston de 1828),
passim.
88 Villa: Derecho penal. Parte general, 84.
89 Hurtado Pozo: Manual..., op. cit., 106.
90 Vid. Código Penal Santa-Cruz, del Estado Sud-Peruano.
91 Para Bramont Arias, el Código de Santa Cruz «no era otra cosa que una edición refor
mada del Código español de 1822 —tal vez mejor dicho mal reformada—» [Bramont Arias:
Derecho penal peruano (visión histórica). Parte general, 110].
92 Hurtado Pozo: Manual..., op. cit., 106-107-
93 Vid. Código Penal Santa-Cruz, del Estado Sud-Peruano, op. cit., III; Villavicencio Terre
ros: Lecciones de derecho penal. Parte general, 73.
Posteriormente, el Código Penal peruano de 186394 tuvo una marcada

inspiración en el Código Penal español de 1848, reformado en 18 5 095,
el cual recibió a su vez la influencia del Código brasileño de 1830,
inspirado, a su vez, en el Código napolitano, así como este en el Có
digo francés de 181096. El Código de 1863 fue casi inmediatamente
sometido a un proceso de reforma, que fue «avivado al expedirse en
España el Código Penal de 1870»97 a través de las comisiones del 17
de marzo de 1871 y del 18 de octubre de 1873, que elaboraron el Pro
yecto de 187498; de 3 de julio de 1877, que escribió el Anteproyecto
de 187799; y la de 27 de enero de 1900, que escribió el Anteproyecto
de 1900-1902100. Estos proyectos mantuvieron la influencia hispana de
la época. Ninguno se materializó en un texto legislativo quizás porque
no significaron un cambio importante en las instituciones del Código
de 1863101, en cuya interpretación concurrieron diversas concepciones
ibéricas, como la «doctrina expiacionista» (defendida por Francisco Pa
checo en el sentido ecléctico de Rossi y enarbolada en nuestro medio
por Ricardo Heredia) la escuela alemana del derecho natural (cimenta
da por Krause y difundida por Ahrens y Roeder, y por José Silva Santis-
teban en Perú), la reacción contra esta concepción (a cargo de Manuel
Vicente Villarán y Juan Bautista de Lavalle) y el positivismo italiano
(acogido por Javier Prado Ugarteche y Oscar Miró Quesada)102.
55
9. En este contexto ideológico se promovió la aprobación del llamado có
digo Maúrtua de 1924, el cual recoge la experiencia codificadora
helvética expresada en los anteproyectos de agosto de 1915 y 1916
y del Proyecto suizo de 1918103. El antecedente nacional inmediato
del Código de 1924 es el Proyecto de 1916, cuyo autor y ponente
fue Víctor M. Maúrtua104, en virtud del encargo establecido por la Ley
2110, del 27 de enero de 1915. Este Proyecto fue revisado por una
comisión en virtud de la Ley 4460, del 30 de diciembre de 1921, y
94 Vid. Código Penal del Perú, edición oficial de 1862; Heredia: Lecciones de derecho pe
nalfilosófico, passim\ Silva Santisteban: Derecho natural o filosofía del derecho, passinr, Viterbo
Arias: Exposición comparada y comentada del Código Penal de 1865, passim.
95 Zavala Loaiza: Sinopsis histórica de la legislación penal en el Perú, 31.
96 Jiménez de Asúa: Tratado de derecho'penal, 760.
97 Zavala Loaiza: Sinopsis..., op. cit., 58.
98 Bramont Arias: Derecho penal..., op. cit., 113.
99 Vid. Cámara de Diputados: La reforma del Código Penal. Tomo I, 3 y ss.
100 Lbid., 179 y ss.
101 Bramont Arias: Derecho penal..., op. cit., 113-114.
102 Hurtado Pozo: Manual..., op. cit., 109-110.
103 Villavicencio Terreros: Lecciones..., op. cit., 73’, Bramont Arias: Derecho penal..., op.
cit., 116.
104 Vid. Cámara de Diputados: La reforma del Código Penal. Tomo II, 5 y ss.
aprobado sin discusión parlamentaria mediante la Ley 4868, del 11 de

enero de 1924.
El código Maúrtua estuvo influenciado por el italiano código Zanarde-

lli de 1889 en cuanto a la forma sistemática de tratar primero lo relativo
a la ley penal, después la sanción y finalmente las infracciones, así como
también el sistema de penas privativas de libertad paralelas. Además se
aprecia la injerencia del Proyecto Ferri de 1921 en el tratamiento de
la peligrosidad, el régimen de prisión y la relegación como medida de
seguridad para los multirreincidentes especialmente peligrosos. Otras
fuentes relevantes son el Código argentino de 1922, el uruguayo de
1889, en la regulación de las faltas, y el Proyecto sueco de 1918, en el
sistema de días-multa105. No se renunció totalmente a la fuente hispa
na como se observa, por ejemplo, en el tratamiento de las causales de
exclusión de responsabilidad penal porque se conservó ciertos elemen
tos del Código peruano de 1863106. En un grado mucho menor, se ha
citado como fuentes los proyectos de Servia de 1910 y de Suecia de
1916107, así como el Código Penal holandés de 1881 en cuanto a la apli
cación de la ley penal y el concurso de infracciones108. Precisa Estuardo
Núñez que el Código de 1924 recibió también una influencia nada
irrelevante del Anteproyecto alemán de 1909, así como de la doctrina y
56 ley germanas109.
Como bien se adelantó, el Código Penal de 1924 tuvo influencia pre

dominantemente helvética. En efecto, la distribución de materias de la
parte general110 y la clasificación de los delitos de la parte especial son
análogas al del Proyecto suizo de 1918111 sin soslayarse el influjo de los
anteproyectos de 1915 y 1916 al extremo de que se transcribieron dis
posiciones de aquellos textos casi literalmente, de forma que profesores
e intérpretes como Paul Logoz recurrieron a los comentarios suizos para
entender el derecho vigente en el Perú112.
El código Maúrtua incorporó novedosas instituciones penales, princi

palmente en la parte general, en materia de penas y reglas de imputa

106 Ibid., 110, 126.
107 Jiménez de Asúa: Derecho penal en la República del Perú, 45; Altmann Smythe: Reseña
histórica de la evolución del derecho penal, 248.
108 Benites Sánchez: Derecho penalperuano, 19; Hurtado: Manual..., op. cit., 111.
109 Núñez: La influencia alemana en el derecho peruano, 29-31.
110 Hurtado Pozo: ^influence de la législation pénale suisse sur le Code Pénal péruvien (partie
générale), passim.
111 Bramont Arias: Derecho penal..., 115.
112 Jimenez de Asúa: Tratado..., 1205.
ción. En la misma línea de los proyectos suizos antes citados, se adoptó

la orientación pluralista o ecléctica de la política criminal entre los ex
tremos de la concepción clásica derivada del modelo del Código Penal
italiano de 1889 y los postulados de la escuela positivista expresada en el
Proyecto Ferri de 1921113. Sin embargo, ello no denota que la reforma
penal de 1924 estuviera determinada por un cambio en la concepción
jurídica nacional. Así, la recepción de las fuentes extranjeras se redujo
casi a la importación de normas foráneas en vez de ser un producto de
la evolución interna de la legislación y de las ideas penales existentes
en el medio ni fue una respuesta adecuada a las condiciones de nuestro
país. De allí que, para Hurtado Pozo, el Código peruano es comparable
a un «mosaico asimétrico elaborado con diversos materiales» cuyo único
factor común se cifra en su procedencia del derecho eurocontinental114.
Pero lo más grave de todo radicó en que dicha forma de legislar determi
nó un profundo distanciamiento de la norma penal frente a la realidad.
Como dijo Manuel G. Abastos, «el raro destino del código Maúrtua ha
sido envejecer sin haber sido aplicado ni suficientemente estudiado»115.
Pese a ello, el Código de 1924 fue valorado por los penalistas más im
portantes de la época como un texto muy avanzado116. Bien puso de
relieve Jiménez de Asúa que:
57
El Código peruano pertenece a la escuela político-criminal, en su sec
tor más avanzado, por la dualidad de los medios puestos en la lucha contra
el crimen —penas y medidas de seguridad— [...]; pero, por la acogida de
la sentencia indeterminada, incluso para ciertas penas, y por la ideología
que preside la nueva ley, se aproxima al proyecto italiano, hijo del reciente
sesgo jurídico dado por la escuela positivista En suma, el código del Perú
puede figurar entre los más avanzados documentos legislativos y es uno de los
hechos más importantes de la legislación penal contemporánea.117
10. No es extraño entonces que tan solo un año después de la entrada en

vigor del código Maúrtua, mediante la Ley 5168, del 31 de julio de
1925, se creó una comisión integrada por Ángel Gustavo Cornejo y
Plácido Jiménez con el objeto de proponer las necesarias reformas de la
legislación penal, propuesta que se concretó en el Proyecto de 1928118.

114 Hurtado Pozo: La ley..., op. cit., 125.
115 Ibid., 126.
116 Kunicka-Michalska: «La reforma del derecho penal en el Perú y sus antecedentes» en
Actualidad Penal, 107.
117 Jiménez de Asúa: Derecho..., op. cit., TI.
118 Vid. Proyecto de Código Penal. Lima, 1928.
Tal como previo en su momento Jiménez de Asúa119, no solo fue una

revisión del Código de 1924, sino un modelo diferente en los principios
generales y los delitos en particular120.
Los posteriores intentos de reforma penal se remontan a 1965. Duran
te el primer gobierno de Belaúnde Terry se creó, mediante el Decreto
Supremo 136-AL, del 25 de marzo, una comisión encargada de revisar
el Código de 1924, la cual fue presidida por Torres Malpica e integrada
por penalistas importantes como Bramont Arias, Roy Freyre y Peña Ca
brera. Esta comisión produjo, ya durante el gobierno militar de Velasco
Alvarado, el Anteproyecto del 7 de junio de 1972, cuyo texto mantuvo
los postulados básicos de 1924 y se orientó a controlar los excesos de la
dictadura militar121, razón por la que quizás no pudo cobrar vigencia.
11. El programa penal de la Constitución de 1979 puso en vigor un conjunto
de garantías no tenidas en cuenta durante el régimen militar de 1968 a
1980122. La Constitución no reclamaba necesariamente la aprobación de
un nuevo código penal pese a lo cual desde 1984 se emprendió la tarea
prelegislativa dadas las limitaciones de las reformas operadas desde 1980,
la falta de un programa de política criminal, integral y viable123 y la «eu
foria» del movimiento internacional de reforma penal gestado desde el
Proyecto Alternativo alemán de 1966, pero cuya fuerza no pudo percibir
58 se en Latinoamérica sino hasta principios de 1980. A la mitad de dicha
década ya advertía Prado Saldarriaga cómo en los anteriores 15 años se
había «desarrollado un consenso en cuanto a diagnosticar y aceptar la
necesidad de reformar el código Maúrtua o, cuando menos, de actualizar
sus normas»124. Sin embargo, la tarea reformadora sería más bien desor
denada al extremo de que una comisión no había siquiera publicado sus
propuestas y ya otra había sido nombrada para los mismos fines.
Una orientación conservadora primó en nuestros primeros proyectos de
un «código penal de la democracia», de setiembre y octubre-noviembre
de 1984, agosto de 1985 y marzo-abril 1986, influenciados por la iner
cia del Código de 1924 y el tecnicismo de la parte general del Código
Penal Tipo para Latinoamérica125, cuya redacción se concluyó en Sao
119 Jiménez de Asúa: Derecho..., op. cit., 75-7 L

120 Villavicencio Terreros: Lecciones..., op. cit., 74.
121 Peña Cabrera: Tratado de derecho penal. Estudio programado de la parte general, 164-165.
122 Prado Saldarriaga: Derecho penal y política, 50-58.
123 Hurtado Pozo: Manual..., op. cit., 72 y ss., 85 y ss.
124 Prado Saldarriaga: Política criminalperuana: aborto, anticonceptivos, tráfico ilícito de dro
gas, delitos sexuales, reforma penal, 271.
125 Especialmente en las propuestas de 1984, Villavicencio Terreros: Lecciones..., 75, nota
68.
Paulo en 1971126 y estuvo inspirada a su vez, entre otras fuentes, por el

Proyecto Oficial alemán de 1962127.
Otras fuentes importantes de estos primeros textos se concretan en el Códi
go colombiano de 1980 y el brasileño de 1984128. El Proyecto de setiembre
de 1984129, pese a ser el fruto de tres años de intenso trabajo de la comisión
creada mediante la Resolución Suprema 070-81-JUS, del 8 de setiembre de
1981, manifestó una conformidad general con el estado de la legislación
penal, mantuvo casi todas las instituciones de la parte general y especial
y propuso ligeras modificaciones a fin de adaptar el Código de 1924 a
los postulados básicos de la Constitución de 1979. Muy al margen estu
vieron las reflexiones político-criminales, como era tradición en nuestro
medio desde el siglo xix. No se cuestionó la eficacia de la regulación de
lege lata ni se diagnosticaron las dificultades de su aplicación en nuestra
realidad. La no publicidad de una exposición de motivos o actas de los
trabajos preparatorios es representativa de esta orientación.
Los proyectos de octubre-noviembre de 1984130 y agosto de 1985131,
tampoco acompañados de explicación alguna, fueron producto de la
Comisión Revisora creada mediante la Ley 23859, del 5 de julio de
1984, la cual otorgó facultades delegadas al Poder Ejecutivo para apro
bar un nuevo código penal, mas no se materializó ante la ausencia de
una coyuntura favorable. El primero de estos proyectos, elaborado en 59
el tiempo récord de un poco más de tres meses, prácticamente se limitó
a reproducir las discutibles disposiciones del Código Penal Tipo para
Latinoamérica132.
Estuvo ausente, en tan sumario periodo, la definición de metas políti
co-criminales. Como advirtió Prado Saldarriaga, era necesario desarro
llar un mínimo de investigación criminológica y tratar de consensuar
las bases o principios que debían inspirar la parte general y la definición
del catálogo de delitos, entre ellos, los principios de legalidad y reserva,
mínima intervención, lesividad, resocialización, culpabilidad, humani
dad, ultima ratio penal, entre otros133, es decir, principios cuyo asidero
constitucional podían admitirse en el marco de la carta de 1979.
126 Grisolía: Código Penal Tipo para Latinoamérica. Parte general I-II, passim; Bustos Ra
mírez y Valenzuela Bejas: Derecho penal latinoamericano comparado, 1 y ss.
127 Zaffaroni: «Introducción...», op. cit., 106-107.
128 Prado Saldarriaga: Política..., op. cit., 272-, Hurtado Pozo: Manual..., op. cit., 86.
129 Diario Oficial El Peruano, del 3 al 5 de setiembre de 1984.
130 Diario Oficial El Peruano, del 20 y 30 de octubre de 1984 y 3 y 4 de noviembre de 1984.
131 Diario Oficial El Peruano, del 19 a 21 de agosto de 1985.
132 Prado Saldarriaga: Derecho penal y política, 63.
133 Prado Saldarriaga: Política..., op. cit., 275-277-
La propuesta de agosto de 1985, derivada de la misma comisión, no es

sino la de octubre-noviembre de 1984 con algunas enmiendas134. Bien
ha criticado Hurtado Pozo que su defecto principal, al igual que su fuen
te básica, el Código de 1924, fue su excesiva pretensión de perfeccionis
mo técnico y teórico. La preocupación de los autores no fue de política
criminal, no se cuestionó la efectividad de la ley vigente ni se trató de
sustituirla por una más pragmática y adecuada a nuestra realidad135.
La Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia, creada mediante la

Resolución Ministerial 193-85, del 31 de julio de 1985, elaboró el Pro
yecto de marzo-abril de 1986136, el cual tuvo, como principales insumos,
los proyectos de octubre-noviembre de 1984 y agosto de 1985 y repro
dujo en consecuencia los defectos antes mencionados. Esta propuesta
fue especialmente debatida en el seno de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos137, donde Zaffaroni puntualizó que un nuevo código pe
nal peruano «tendría que inspirarse en una filosofía bien distinta a la que
responden el código vigente y el proyecto» y basarse en un derecho penal
de acto y no de autor, y debe la reforma tener en claro ciertos objetivos
político-criminales138.
Por su parte, Solis Espinoza señaló que la problemática del delito debía
analizarse desde una perspectiva criminológica, social, económica y de la
60 realidad peruana sin dejar de lado los aspectos normativos139. Para Peña
Cabrera, a su vez, era necesario trabajar intensamente el problema de las
penas, su sistema y el respectivo correlato en el terreno de la ejecución
penal140, mientras que Villavicencio Terreros criticó, más bien, el aban
dono de la fuente helvética en materia de delitos de peligro común141, en
tanto que Sánchez Velarde evaluó los problemas del proyecto vinculados
a la despenalización142.
12. La Ley 24911, del 25 de octubre de 1988, bien avanzado en el gobierno

del Partido Aprista, amplió el plazo previsto por la Ley 23859 en orden
a que el Poder Ejecutivo promulgue un nuevo código penal mediante
un decreto legislativo. La nueva Comisión Revisora tuvo como mate
134 Vid. cuarto párrafo de los «Antecedentes» de la exposición de motivos del Código Penal
de 1991.
135 Hurtado Pozo: Manual..., op. cit., 86 y 87-90.
136 Diario Oficial El Peruano, del 31 de marzo al 2 de abril de 1986.
137 AA. W: Presupuestos científicos para la reforma del Código Penal, passim.
138 Zaffaroni: «La parte general del proyecto de Código Penal de abril de 1986», 13-16.
139 Solís Espinoza: «La delincuencia común, política y de cuello blanco», 73-74.
140 Peña Cabrera: «Presupuestos científicos para la reforma del Código Penal», 96.
141 Villavicencio Terreros: «Delitos de terrorismo en el proyecto de Código Penal», 101-115.
142 Sánchez Velarde: «Despenalización en el proyecto de Código Penal de 1986», 117-134.
ria prima el Proyecto de 1986 y estuvo integrada por penalistas como

Roy Freyre y Bramont Arias y, en calidad de colaboradores, participaron,
entre otros, Peña Cabrera, Villavicencio Terreros, San Martín Castro y
Prado Saldarriaga. Dicha Comisión publicó, en primer término, una
propuesta de parte general en setiembre de 1989143 y luego, en julio de
1990, hacia el final del gobierno de García Pérez, el proyecto completo
de Código Penal144.
Dichas propuestas eran más acordes con las modernas tendencias del de
recho comparado, pero lo más importante es que tomaron como punto
de partida el reconocimiento de la profunda crisis del derecho penal y,
en especial, de la ejecución penitenciaria, así como las limitaciones de
nuestra realidad. Ello condujo a la Comisión a adoptar los presupuestos
básicos de un derecho penal de mínima intervención, es decir, los prin
cipios de culpabilidad, lesividad, prevención, ultima ratio, entre otros145.
Entre las fuentes más importantes cabe citar el Proyecto de Código Penal
español de 1980, la Propuesta Alternativa de la Parte General del Gru
po Parlamentario Comunista de 1982, la Propuesta de Anteproyecto de
Código Penal español de 1983, el texto refundido de Código Penal es
pañol de 1944 —reformado conforme a los principios constitucionales
en 1983—, el Proyecto Alternativo alemán de 1966 y la parte general
del Código Penal germano (StGB) —que entró en vigor el 1 de enero de 61
1975—, el Código Penal brasileño de 1984, el Código Penal de Portugal
de 1982, el Código Penal de Colombia de 1980, el Proyecto de Códi
go Penal argentino de 1987, el Proyecto peruano de 1986 y el código
Maúrtua de 1924146.
El retorno a las fuentes españolas y la intensificación de la influencia ale

mana son especialmente visibles en la parte general, publicada en 1989,
donde se introducen, por ejemplo, las cláusulas alemanas de la omisión
(art. 18) y de la actuación «en lugar de otro» (art. 32), también recogidas
en las fuentes hispanas. Se renuncia a los conceptos de tentativa y frus
tración a favor de normas acordes con los criterios germanos de tentativa
inacabada y acabada (arts. 21 y ss.). La influencia española se observa
claramente, por ejemplo, en el tratamiento de las consecuencias acceso
rias para la persona jurídica (art. 105), inspirado en el Anteproyecto de
Código Penal español de 1983.
143 Diario Oficial El Peruano, del 9 setiembre de 1989.

144 Diario Oficial El Peruano, del 17 de julio de 1990.
145 Exposición de motivos del Proyecto de 1990, 7 y ss.
146 Villavicencio Terreros: Lecciones..., op. cit., 74, nota 69. También la exposición de mo
tivos del Código Penal peruano de passim.
Este tecnicismo de la parte general, claramente advertido en la exposi

ción de motivos del Código de 1990147, no imperó en la parte especial
publicada ese año. Si bien el proyectista tuvo la iniciativa de modernizar
el catálogo de delitos y de codificar la ya profusa legislación complemen
taria, se enfrentó al viejo problema de concretar tipos penales acordes
con los principios limitadores del ius puniedi derivados de la Constitu
ción y, en muchos casos, anunciados en la parte general. De un lado se
descriminalizaron figuras delictivas que ya habían sido cuestionadas por
la doctrina nacional, sea por desuso —como el duelo o la piratería—,
por establecer reglas de responsabilidad objetiva —como la figura de la
riña— o por desvincularse del principio de lesividad —según se obser
vaba en el adulterio—.
Asimismo, no puede soslayarse el valor de incorporar figuras modernas
como el homicidio por piedad, el genocidio, los delitos contra la intimi
dad, los delitos laborales, el fraude en la administración de sociedades
mercantiles o cooperativas, los delitos económicos o los delitos ambien
tales. Pero llama la atención que la propia exposición de motivos declare
el distanciamiento de una concepción moral del derecho penal148, mien
tras que en los delitos sexuales se considera como bien jurídico «las bue
nas costumbres» y el «honor sexual». Un aspecto especialmente proble
62 mático durante la coyuntura de 1990 era el tratamiento del terrorismo.
El proyectista mantuvo el núcleo de conductas previstas en la legislación
anterior, pero recurrió a penas graves de hasta 25 años de privación de
libertad que contrastaban con la orientación resocializadora que se pre
tendía dispensar a la pena149.
Otra propuesta polémica fue la descriminalización del aborto por in
dicación ética y eugenésica (CP, art. 120, nums. 2 y 3), la cual produjo
una importante reacción contraria de los sectores conservadores de la
sociedad y de la Iglesia católica al extremo de que, al aprobarse el Código
Penal de 1991, tuvo que preverse una sanción simbólica para estas con
ductas de hasta tres meses de privación de libertad (CP, art. 120). Estos
aspectos problemáticos de la parte especial, presentados solo a modo de
ejemplos, son representativos de un elemento común que ha acompaña
do a la reforma penal peruana de los últimos decenios y no de la politiza
ción del proceso de selección de conductas punibles y sus sanciones, que
sin duda es un factor inevitable en toda labor relativa a la parte especial
—y hasta quizás deseable, en tanto se observen determinados parámetros
147 Exposición de motivos del Proyecto de 1990, 10.

148 Ibid., 7.
149 Ibid., 8.
político-criminales150—, sino de la adopción de soluciones penales para

resolver problemas puramente coyunturales, atender las demandas del
momento o acallar las exigencias de la opinión pública, incluso mediante
tipificaciones carentes de lesividad.
Antes bien, la propuesta de 1990 merece, sin lugar a dudas, una valora
ción positiva. Por primera vez se aprecia claramente un proyecto técnico,
comprometido con la necesidad de establecer una legislación penal más
acorde con la realidad social del país, que guarde mayor celo frente a las
fuentes extranjeras y que, en general, es consecuente con los presupues
tos político-criminales previstos en la Constitución.
13. El Proyecto de Código Penal de enero de 1991151, publicado sin ex

posición de motivos, fue el producto de la Comisión Revisora creada
durante el primer gobierno de Cambio Noventa mediante la Ley 25280,
del 30 de octubre de 1990, la cual delegó facultades al Poder Ejecutivo
para promulgar, en el plazo de 90 días, un nuevo código penal. La Co
misión estuvo integrada por miembros de las cámaras de Senadores y de
Diputados, y de diversas instituciones del país, entre cuyos integrantes
destacaban los penalistas Méndez Jurado, Portocarrero Hidalgo y Bra-
mont Arias, mientras que Peña Cabrera intervino como colaborador.
Esta propuesta no fue más que una revisión del Proyecto de 1990. Por 63
un lado, se mantuvo casi intacta la parte general y se incorporó un título
preliminar como en el Proyecto de 1986 a fin de consagrar los principios
reguladores más relevantes del ius puniendi. De otro lado, la parte especial
acentuó la línea sobrecriminalizadora en materia de tráfico de drogas y te
rrorismo, sin superar los principales problemas del Código de 1990, en
especial el relativo a ser consecuente con el principio de lesividad. El plazo
fijado por la Ley 25280 fue ampliado a 60 días más por la Ley 25350, del
10 de febrero de 1991, en virtud de la cual, sobre la base del proyecto de
enero de 1991 y sin trámite parlamentario alguno, se aprobó el Código
Penal a través del Decreto Legislativo 635, del 8 de abril de 1991, aunque la
publicación de las normas se hizo de manera secuencial el 8, 9 y 10 de abril.
150 Como bien advirtió la Comisión Revisora de 1990: «La Parte General tiene una recono
cida dimensión jurídico-filosófica que compete fundamentalmente precisar a los expertos, no
así la Parte Especial que demanda, más bien, decisiones políticas que implican, consecuente
mente, apreciaciones político criminales que deben ser convenientemente aceptadas por una
Comisión Codificadora o Revisora. No olvidemos que la Parte Especial de un Código Penal es
el lugar en donde, con motivo de la descripción de las ilicitudes, se reactualizan, determinan,
concretizan, reconsideran y complementan los enunciados y cuantificaciones, según el caso,
contenidos en la parte general y que se refieren al delito o a sus penalidades» (Exposición de
motivos del Proyecto de 1990, 10).
151 Diario Oficial El Peruano, del 20 de enero de 1990.
14= Pese a las tres décadas de vigencia del Código de 1991, es aún difícil esta
blecer una valoración global en torno a una norma que —parafraseando
a Manuel G. Abastos al calificar el Código de 1924— viene quizás enve
jeciendo sin haber sido totalmente aplicada ni suficientemente estudia
da. Con seguridad, varias de las consideraciones señaladas en torno a los
proyectos de 1990 y 1991 son aquí relevantes, pero no debe perderse de
vista que diversas normas y hasta capítulos enteros del Código de 1991
han sido reformados en diversas oportunidades sin quedar en ocasiones
rastro del esbozo original en el texto vigente.
A ello se suma la extensa legislación complementaria que, en muchos
casos, toma distancia de los principios político-criminales derivados de la
carta magna y que ha terminado por desvirtuar la pretensión codificadora
que inspiró el proceso de reforma iniciado en 1980.
El nuevo código fue recibido con cierto fervor por la comunidad jurídica
nacional. Se había logrado la derogación de un texto anacrónico alejado
del desarrollo penal de los últimos 70 años. Debe recordarse además
que la euforia del movimiento de la criminología crítica tuvo su auge
en nuestro país entre fines de 1980 y principios de 1990, por la cual
varios sectores de la comunidad jurídica expresaron un rechazo hacia la
legislación vigente por derivar de procesos de criminalización selectivos
64 y discriminatorios152.
No era, entonces, posible legislar «de espaldas» a la realidad, de allí que
de la exposición de motivos se deduzca que la reforma total del ordena
miento penal no solo tuvo como fin adaptar el Código al sistema político
dibujado por la Constitución de 1979, sino también a las nuevas realida
des de la sociedad peruana y a los avances que presentaban la dogmática
penal, la política criminal, la ciencia penitenciaria y la criminología153.
En tal sentido, como expresa el legislador en la exposición de motivos,
«[e] 1 Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna polí
tica criminal, sentando la premisa de que el derecho penal es la garantía
para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrático de
derecho», que es una declaración acorde con la regulación de los más im
portantes principios limitadores del ius puniendi en el título preliminar
como los de legalidad, lesividad, culpabilidad o proporcionalidad.
152 Yrigoyen Fajardo: «Nociones básicas sobre criminología y sistema penal» en Separata
de criminología, 5 y ss.; Prado Saldarriaga: Derecho penal y política, 59 y ss.; Caro Coria: La
protección penal del ambiente, 51-91.
153 Kunicka-Michalska: «La reforma..op. cit., 112.
Al igual que en el proyecto de 1990, destacan como fuentes el Proyecto

de Código Penal español de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de Có
digo Penal española de 1983, el Proyecto Alternativo alemán de 1966, y
el Código Penal germano (StGB), el Código brasileño de 1984 y el Có
digo colombiano de 1980. Nuevamente, cabe subrayar que el legislador
procuró no repetir las fuentes extranjeras, pues tomó de ellas lo que con
sideró conveniente y, en algunos casos, mantuvo las normas nacionales154.
Como puede observarse desde la exposición de motivos, el tecnicismo
imperó en la parte general, la cual reprodujo casi totalmente las normas
del Proyecto de enero de 1991 y, por esa vía, las del Proyecto de 1990.
Aunque no es posible detallar de manera exhaustiva las principales inno
vaciones al Código Penal, cabe al menos resaltar las siguientes: la cláu
sula de la omisión (art. 13), la regulación diferenciada del error de tipo
y el de prohibición (art. 14), el error de comprensión culturalmente
condicionado (art. 15), las formas de tentativa y el desistimiento (arts.
16 y ss.), el tratamiento diferenciado del estado de necesidad justificante
y exculpante (art. 20, nums. 4 y 5), el miedo insuperable (art. 20, num.
7), el consentimiento justificante (art. 20, num. 10), la actuación «en
lugar de otro» (art. 27), la unificación de las penas privativas de libertad
y la eliminación de la reincidencia y habitualidad, las variadas medidas
alternativas a la privación de libertad fuera de la condena condicional 65
(reserva del fallo condenatorio, exención de pena y conversiones) y las
consecuencias accesorias para la persona jurídica (art. 105).
La injerencia política en la parte especial fue un factor decisivo en la
sobrecriminalización del tráfico de drogas y el terrorismo, como ya se
advertía desde la propuesta de 1990. La modernización anunciada desde
esta se materializó con la eliminación del duelo, la piratería o la riña, y
con la incorporación del homicidio por piedad, el genocidio, los delitos
contra la intimidad, los delitos laborales, el fraude en la administración
de personas jurídicas, los libramientos indebidos y los delitos económi
cos en general. En cuanto a las sanciones, el legislador de 1991 intentó
ceñirse al principio de proporcionalidad de acuerdo con la jerarquía de
los bienes jurídicos, incluso en delitos especialmente sensibles ante la
opinión pública como los abusos sexuales, el secuestro o el robo, cuya
orientación duraría muy poco y concretamente hasta el autogolpe de
Estado y la liquidación del Parlamento el 5 de abril de 1992.
154 Zúñiga Rodríguez: «El nuevo Código Penal peruano» en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 516.
En suma, aunque provocó muchas críticas155, el texto original del Códi

go Penal de 1991 fue considerado como un documento legislativo muy
avanzado. Como indicó en su momento Kunicka-Michalska, «[r]ecoge
tendencias progresistas en la ciencia penal actual y, sin duda, constituye
un éxito en la ciencia penal latinoamericana, así como un acontecimien
to en el movimiento de reforma penal contemporáneo»156.
15. La contrarreforma penal se inició apenas siete meses después de promul
gado el nuevo Código Penal. El Decreto Legislativo 736, del 12 de no
viembre de 1991, incorporó los arts. 296-Ay 296-B a fin de sancionar el
lavado de activos derivados del tráfico de drogas o del narcoterrorismo y
estableció penas que podían superar los 20 años de privación de libertad.
Este y otros decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo a fines
de 1991 fueron derogados mediante la Ley 25399, del 10 de febrero de
1992, hecho que, sumado a otros de mayor envergadura política, marcó
un serio distanciamiento entre el Gobierno y el Congreso, donde Cam
bio 90 no gozaba de mayoría parlamentaria.
Tal problema fue «resuelto» con el llamado autogolpe de Estado del 5 de

abril de 1992, el cual en definitiva marcó un nuevo capítulo en el desa
rrollo del derecho penal peruano. Hasta fines de ese año se aprobaron,
mediante decretos leyes, normas especialmente draconianas, sin partici
66 pación alguna del Congreso que fue disuelto defacto en abril, sobre todo
en materia de terrorismo (Decreto Ley 25475, del 6 de mayo de 1992),
traición a la patria (Decreto Ley 25659, del 13 de agosto de 1992, y
Decreto Ley 25880, del 26 de noviembre de 1992)157 y lavado de activos
(Decreto Ley 25428, del 11 de abril de 1992), con sanciones de hasta
cadena perpetua, pese a los cuestionamientos provenientes del Ministe
rio de Justicia. Con ello se ensombreció totalmente la labor reformadora
que había tardado en madurar desde 1980.
Este derecho penal de clara vocación autoritaria trajo consigo graves vio
laciones a los derechos humanos debido a los excesos en la lucha anti
subversiva y por la progresiva expansión de las reglas de la emergencia
penal anclada en las concepciones de «seguridad nacional» de la década
de 1960158 hacia otros sectores relacionados con la delincuencia común u
ordinaria, como los delitos de secuestro, robo, abigeato o violación sexual.
155 Zúñiga Rodríguez: «El nuevo...», op. cit., 515-524.

156 Kunicka-Michalska: «La reforma...», op. cit., 123.
157 Críticamente, vid. Prado Saldarriaga: Comentarios al Código Penal de 1991, 155 y ss.;
Gamarra Herrera: Terrorismo. Tratamiento jurídico, 25 y ss.; Rivera Paz: Veinte propuestas de
modificación de la legislación antiterrorista, 5 y ss.
158 Prado Saldarriaga: Derecho penal y política, Ti.
Esta violencia penal no fue debidamente detenida ni corregida por el

Congreso Constituyente Democrático que operó entre 1993 y 1995 ni
por el Congreso de la República de 1995 a 2000, periodos donde el Go
bierno gozó de una clara mayoría congresal y donde se observa más bien
la renuncia del Poder Legislativo a revisar la legislación penal precedente
pese a que las razones motivadoras de la emergencia penal habían cesado
al menos desde junio de 1995 cuando se pretendió amnistiar mediante
leyes del propio Congreso a los autores de graves violaciones a los dere
chos humanos con el fin de «consolidar la pacificación y la reconcilia
ción nacional».
Esta grave omisión parlamentaria permitió, entre otras soluciones in
constitucionales, el otorgamiento en 1996 de facultades de persecución
penal al Organo Administrador del Tributo (art. 7 del Decreto Legisla
tivo 813), que fue una suerte de oportunidad administrativa nunca co
nocida que permitió graves actos de persecución política y corrupción,
a través de una jurisdicción especializada, integrada por jueces y fiscales
nombrados en algunos casos desde el Servicio de Inteligencia Nacional
de las Fuerzas Armadas (SIN), como se ha hecho público a través de los
videos del caso Montesinos.
Dicha jurisdicción fue ampliada luego mediante la Resolución Admi
nistrativa 744-CME-PJ, del 23 de setiembre de 1998, emitida por un 67
órgano inconstitucional, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, crea
da mediante la Ley 26546, del 21 de noviembre de 1995, para —con
el pretexto de «reformar y modernizar la administración de justicia»—
someter el Poder Judicial a un control político directo. La citada norma
extendió la jurisdicción penal tributaria para perseguir delitos comunes
no vinculados con lo tributario: estafas y defraudaciones patrimoniales,
delitos contra la función jurisdiccional y delitos contra la fe pública.
Tal extensión concentró la persecución de hechos de relevancia pe

nal empresarial en manos del SIN, desde donde se extorsionó a gru
pos empresariales y se persiguió a quienes osaron ser desleales al régi
men. Como si esto no fuera suficiente, la Resolución Administrativa
1148-2000-CME-PJ, del 3 de junio de 2000, extendió aún más el
fuero penal-tributario, esta vez, para hacer frente a las graves de
nuncias por actos de corrupción de funcionarios en las postrimerías
del segundo gobierno de Alberto Fujimori, aunque quizás fue tam
bién diseñada ante la eventualidad de que se descubriera la compra del
cambio de bancada al oficialismo de congresistas de la oposición electos
para el periodo 2000-2005. Así ocurrió, en efecto, en setiembre de 2000
cuando, tras la difusión del famoso video Kouri-Montesinos, una fiscal
provincial en lo penal-tributario resolvió no haber mérito para denun
ciar penalmente el hecho ante el Poder Judicial, lo cual fue una decisión
que finalmente no se impuso.
Tampoco puede soslayarse, como parte de la obra penal del segundo
gobierno de Fujimori, normas complementarias netamente inconstitu
cionales como la relativa al delito de contumacia (Ley 26641, del 26 de
junio de 1996) o la puesta en vigor en 1998, nuevamente mediante el
peligroso recurso a los decretos legislativos de una serie de normas pena
les (decretos legislativos 895, del 23 de mayo, sobre terrorismo especial;
896 del 24 de mayo, contra delitos agravados; 898, del 27 de mayo de
1998, contra la posesión de armas de guerra; 899 del 28 de mayo, contra
el pandillaje pernicioso)159 y de las llamadas normas sobre «seguridad na
cional», las cuales ampararon nuevas sanciones de cadena perpetua o la
habilitación de la jurisdicción militar para el juzgamiento de civiles que
cometían delitos comunes como el secuestro o la extorsión.
Este alejamiento radical de los presupuestos básicos de la Constitución

durante el periodo 1991-2000, a través de la legislación complementa
ria, no dejó de estar presente, aunque con menor intensidad, en la parte
general del Código Penal como dan cuenta, por ejemplo, las normas que
otorgaron capacidad penal a los menores de 16 años, que fue un exceso
corregido en 1995 mediante la Ley 26447, del 21 de abril, que la fijó en
68 18 años a través de la modificación del art. 20.2 del CP y que promovió
el debate sobre los fundamentos del derecho penal de menores, cuyas
primeras líneas ofrece el Proyecto de Ley Penal del Adolescente de julio
de 200l160.
Sin embargo, este Proyecto tampoco expresa un sometimiento claro a
los criterios y garantías de la imputación penal como plantea la doctrina
penal contemporánea161. Así, en España se ha promulgado la Ley Orgá
nica 5/2000, del 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de
los menores, la cual supera el común deseo de acudir a una lógica tuitiva
o protectora del menor que más bien termina soslayando las garantías
para la imputación. En el caso peruano, la reforma del derecho penal de
menores plantea varias alternativas, desde la construcción de todo un có
digo penal y procesal penal para menores —opción finalmente adoptada
mediante el Decreto Legislativo 1348, Código de Responsabilidad Penal
159 Críticamente, vid. Caro Coria: «Seguridad ciudadana y “decretos de emergencia”» en

Informativo legal BM&U, 1; Ugaz Sánchez-Moreno: «Grandes urbes e inseguridad ciudadana»,
327 y ss.
160 Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano, del 26 de julio de
2001.
161 Martínez Serrano: «Principios sustantivos y procesales básicos de la responsabilidad pe
nal de los menores establecidos en la LO 5/2000», 19 y ss.
de Adolescentes— hasta la más simple, esto es, establecer cláusulas de

remisión general a los postulados del Código Penal y de Procedimientos
Penales que rigen los principios para atribuir la infracción al autor inde
pendientemente de si el menor tiene culpabilidad, una menor culpabi
lidad o una culpabilidad propia distinta a la construida para los adultos.
En todo caso, la ausencia de acuerdo dogmático sobre la «culpabilidad
del menor» no debe significar la renuncia legislativa a trasladar, desde el
punto de vista político-criminal, las mismas garantías del derecho penal
sustantivo al derecho penal del menor y establecer consecuencias, bási
camente, desde una perspectiva de prevención especial.
Otra muestra de la dirección autoritaria en materia de parte general
deriva de la Ley 27024, del 25 de diciembre de 1999, la cual reformó
el art. 22 del CP a fin de excluir la disminución de la pena para los
imputables restringidos de 18 a menos de 21 años de edad que hubie
ran cometido delitos sexuales, tráfico de drogas, terrorismo, terroris
mo especial, atentados contra la seguridad nacional, traición a la patria
o cualquier otro delito sancionado con cadena perpetua. Del mismo
modo, se reformó el art. 29 del CP a fin de ratificar la cadena perpetua
como pena en nuestro ordenamiento y elevar el máximo permitido de la
privación de libertad temporal a 35 años, cuya modificación introdujo
la quinta disposición final del Decreto Legislativo 896, del 23 de mayo 69
de 1999.
16. La nueva Comisión Revisora del Código Penal, creada mediante la Ley
27421, del 7 de febrero de 2001, tuvo la misión de elaborar un Antepro
yecto de Ley de Reforma del Código Penal. Para ello, se le otorgó el plazo
de 365 días útiles desde la instalación de la primera legislatura de 2001. La
norma no precisó exactamente si la comisión debía elaborar una propuesta
de nuevo código o más bien una propuesta de reforma urgente y parcial del
Código vigente, como hubiera sido lo más conveniente.
La necesidad de superar los aspectos más graves de la regulación vigente

demanda una reforma inmediata sobre la base de determinados princi
pios constitucionales como los de proporcionalidad de las penas, lesivi-
dad y legalidad de modo similar a la experiencia española cuando, tras la
puesta en vigor de la Constitución española de 1978 y una vez estable
cidas las bases del régimen democrático, se realizó en 1983 una reforma
urgente del texto refundido del Código Penal de 1973. Sin embargo, y
en ello radica lo contradictorio de la práctica legislativa, la Comisión
Revisora, pese a contar con casi un año y medio de creación, aún no se
instala ni se inicia el trabajo prelegislativo. Frente a ello no solo se tiene
detenido el proceso de revisión sistemática y urgente de la legislación
penal, sino también que dicha tarea viene siendo suplida finalmente por
el Congreso de la República, que, a falta de un programa orgánico de

reforma penal, viene legislando desordenadamente y en muchos casos
bajo razones meramente coyunturales.
Así, entre agosto de 2001 y la primera quincena de junio de 2002, se
han puesto en vigor más de 20 leyes de relevancia penal, algunas como
respuesta a un específico problema social. Por ejemplo, la Ley 27686, del
19 de marzo de 2002, elevó las penas de los tipos de los arts. 283 y 315
del CP en casos de «entorpecimiento al funcionamiento de servicios pú
blicos y disturbios», que fue aprobada como reacción ante los múltiples
reclamos populares que se veían en nuestro país desde agosto de 2001 y
cuya eficacia es casi nula162, como lo demostraron los acontecimientos
de Arequipa suscitados en la segunda y tercera semanas de junio de 2002
contra el proceso de privatización de dos empresas. Un suceso similar
aconteció con la Ley 27716, del 11 de mayo de 2002, la cual regula la
fabricación, importación, depósito, transporte, comercialización y uso
de productos pirotécnicos, aprobada tras el grave incendio de la zona
comercial de Mesa Redonda en diciembre de 2001, la cual contempla,
en el art. 7, nuevos tipos penales.
No ha sido posible articular coherentemente un proceso de reforma par
cial y urgente de la legislación penal. Por ello debe insistirse en que el pro
70 ceso de aprobación de un nuevo código debe estimarse como una tarea
de largo plazo. Se requiere un lapso importante para discutir los funda
mentos de una regulación alternativa163 en consideración de los procesos
de reforma constitucional donde viene cobrando fuerza la necesidad de
elevar al máximo nivel normativo determinados principios de carácter
penal. Así, el citado Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución
introduce los «Límites de la potestad punitiva del Estado» (art. 2), la
«Orientación de la política criminal y penitenciaria» (art. 3), el «Deber
de investigación de violaciones de derechos humanos» (art. 4), entre otras
disposiciones propias de un programa penal de la Constitución.
No se trata entonces, como es común hasta ahora en nuestro medio, de
que una comisión ilustrada proponga una profunda reforma sin siquiera
haberse sometido a debate los principales problemas de la legislación
vigente frente a la realidad nacional ni alcanzado consenso sobre los di
versos problemas de la parte general y especial que merecen ser atendidos
por el legislador. En esa dirección, merece poner de relieve, aunque sea
162 Caro Coria: «¿Relevancia penal de los “disturbios públicos”? Notas sobre la reforma
penal mediante la Ley 27686» en Legal Express, 9.
163 Silva Sánchez: «Malos tiempos para la codificación penal en Europa. A propósito del
nuevo Código Penal español» en Revista Peruana de Ciencias Penales, 271 y ss.
de modo general, las principales tendencias de la doctrina penal nacional

a fin de establecer esos grandes derroteros de lege ferenda.
III. Itinerarios de una reforma ideal

17. Finalmente, y aquí radica un aspecto medular de toda reforma, a pe
sar de que la reflexión político-criminal ha acompañado en general al
discurso de los penalistas peruanos en la última década, en los casi 30
años de vigencia del Código de 1991 no se ha planteado hasta ahora
un debate profundo sobre el rol de la política criminal en el trabajo
dogmático y en la interpretación del derecho penal vigente, así como
el modo como los conocimientos provenientes de la criminología o la
victimología pueden ser relevantes para el diagnóstico de la capacidad
de rendimiento de la ley penal. Esto, a puertas de una reforma penal en
el Perú, nos ubica, mutatis mutandis, en una situación similar a la que
condujo a la aprobación del Código Penal de 1924 en la que imperaron
el tecnicismo jurídico y el deseo de adaptar la legislación foránea a las
necesidades propias, pero sin tener en cuenta la realidad político-crimi
nal del país ni la fuerza de la cultura jurídica nacional.
A este hecho se suma que un sector de la doctrina peruana viene

defendiendo la adopción del método funcional en el análisis penal, lo
que justifica prestar atención a las actuales orientaciones de este método 71
a fin de identificar el rol de la política criminal si es que se piensa todavía
—parafraseando a Liszt— en un derecho penal como «barrera
infranqueable de la política criminal»164. En esa línea de ideas, merece
ponerse de relieve la recepción en nuestro medio de los aportes del
profesor Jakobs en la interpretación del derecho vigente.
18. En la presentación de una colección de artículos de Jakobs, publicados

bajo el título Bases para una teoría funcional del derecho penalD5, ya señalé
que la difusión y conocimiento de su extensa obra es relativamente re
ciente en Latinoamérica y, especialmente, en el Perú. La importancia de
esta es indiscutible, pues Jakobs es reconocido como uno de los juristas
más trascendentes en la ciencia penal contemporánea166, sobre todo por
el desarrollo de un modelo funcionalista normativo del derecho penal
que expone principalmente en su obra Strafrecht, allgemeiner Teil: die
164 Liszt: Strafrechtliche. Aufsätze und Vorträge, 80.

165 Caro Coria: «Presentación» en Jakobs, 11 y ss.
166 En la recensión a la primera edición de 1983 del Tratado de derecho penal de Jakobs,
su obra fue calificada por Roxin como el más audaz y consecuente esbozo hasta ese entonces
de un sistema puramente teleológico con reflexiones originales que anticipaban los próximos
30 años (en «Recensión del libro: Strafrecht, allgemeiner Teil: die Grundlagen und die Zurech
nungslehre: Lehrbuch, de Günther Jakobs», 2270).
Grudlagen und die Zurechnungslehre: LehrbuchM7, ya traducido al espa

ñol en 1995 por Cuello Contreras y Serrano Gonzáles de Murillo167 168. A
esta obra, sobre la parte general se suman las múltiples contribuciones
del autor orientadas a establecer los fundamentos de una teoría funcio
nal del derecho penal.
Durante el desarrollo de más de cuatro décadas de las tesis normativistas
de Jakobs, se aprecia una progresiva desvinculación de la teoría de los
sistemas de Luhmann y un acento en su raigambre hegeliana169. Antes
bien, desde sus inicios, Jakobs tomó distancia de la herencia ontològica
del finalismo para dar paso a una renormativización de los conceptos ju-
rídico-penales conforme a la función que corresponde al derecho penal
y no de acuerdo con datos previos naturales o ajenos a la sociedad. A su
juicio, ella se concreta en el mantenimiento de la configuración de la so
ciedad en cuanto a configuración normativa, es decir, que la misión del
derecho penal es confirmar la identidad social. Como precisa en el pró
logo a la primera edición de su Tratado sobre la parte general, la misión
de la dogmática penal se cifra en desarrollar las proposiciones necesarias
para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado con
contenido expresivo mediante otro acto con significado. El objetivo es
la sistematización del derecho penal vigente en términos normativos170.
72 Se pretende describir, en un sistema normativo, el funcionamiento de
un determinado sistema de imputación de acuerdo con una concepción
que quiere separar la política criminal y dogmática penal sin que ello
deba valorarse, a juicio de sus seguidores, como prueba de determinadas
intenciones políticas171.
Este punto de partida conduce a múltiples consecuencias, entre las que
cabe destacar, por su trascendencia para todo el sistema del derecho pe
nal, la concepción de la pena como medio de estabilización de las ex
pectativas normativas. Dicho de otro modo, la pena tiene como función
el mantenimiento de la confianza en la vigencia de la norma antes que
perseguir otros efectos de carácter psicológico-social o psicológico-indi-
vidual que la punición estatal también podría producir.
No se trata, en consecuencia, de dispensar protección a lo que clásica

mente se conoce como bien jurídico, sino de orientar la tutela hacia la
167 Segunda edición, Berlín, 1991.

168 Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Segunda edición.
Madrid, 1997.
169 Silva Sánchez: Consideraciones sobre la teoría del delito, 28.
170 Primera edición, Berlín, 1983, V-VI.
171 Suárez González y Cancio Meliá: «Estudio preliminar», 79-80.
estabilización de los preceptos normativos172. Como puede apreciarse,

esta concepción normativa de la pena —y, en general, de la propia misión
del derecho penal— repercute directamente en el entendimiento de aspec
tos tradicionalmente ligados a categorías psicológicas, prejurídicas o ló
gico-objetivas, entre ellos, los conceptos de acción y culpabilidad, pero
también en la delimitación de estructuras que surgieron como correcti
vos normativos, como por ejemplo la imputación objetiva o la autoría.
Este camino de refundamentación normativa de la teoría jurídica del
delito y del método dogmático no ha sido valorado de forma homogé
nea en la dogmática penal. En una perspectiva crítica, se ha señalado la
necesidad de tomar en cuenta determinados aspectos de la realidad del
ser, las consecuencias político-criminales de las soluciones dogmáticas en
un marco crítico frente al sistema social y el presupuesto de un derecho
penal al servicio de la persona humana y no de la sociedad173.
Estas objeciones forman parte del debate actual y no han sido desatendi
das por el autor. Especialmente en su trabajo Sociedad, norma y persona
en una teoría de un derecho penal funcional}1Á, Jakobs ratifica la impor
tancia de elaborar un sistema del derecho penal capaz de responder a las
necesidades de una comunicación normativa sin por ello, a su entender,
instrumentalizar a la persona, a quien concibe, en términos también
funcionales, como la representación de una competencia socialmente 73
comprensible, no como un ente capaz de ocasionar o impedir un suceso,
sino como aquella que puede ser responsable de este.
En 1983 ya advertía Jakobs que, al renormativizar, no se trata de erigir
sistemas normativos al margen del contexto social, sino que los esfuerzos
se orientan a un derecho penal en el seno de una sociedad de estructura
dada, sin que, evidentemente, deba renunciarse a formular aspiraciones
frente a la realidad175. Precisamente por ello, y bastante lejos de lo que en
varias ocasiones se ha sostenido, una teoría funcional del derecho penal
no es ontològicamente compatible con un «derecho penal del enemigo»
que Jakobs cuestiona por oponerse a una sociedad de libertades176. Ajui
cio de Suárez Gonzáles y Cancio Meliá, la propia concepción de Jakobs
172 Jakobs: «¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?»,
43 y ss.
173 Lüderssen: «El derecho penal entre el funcionalismo y el pensamiento vinculado a los
principios “europeos tradicionales” o ¿adiós al “derecho penal europeo tradicional”?» en Cua
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, 65 y ss.; Muñoz Conde: «Presente y futuro de la
dogmática jurídico-penal» en Revista Penal, 47-48.
174 Bases para una teoría funcional del derecho penal, 19 y ss.
175 Strafrecht, allgemeiner Teil: die Grundlagen und die Zurechnungslehre: Lehrbuch, VI.
176 Jakobs: La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, 29-35.
parte de un determinado sistema social cuyo pilar básico es el reconoci

miento del estatus y de la esfera del ciudadano, de allí que sus posturas
no sean incompatibles con reflexiones político-criminales o relacionadas
con la legitimidad del sistema o con partes de este177.
19. Estas aclaraciones son de suma trascendencia ante la progresiva recepción

en nuestro medio del método funcionalista normativo de Jakobs178. La
desordenada expansión de la legislación penal peruana, alejada en mu
chos casos de los límites constitucionales del poder punitivo, como se ha
descrito, no puede convalidarse a través de una concepción funcional del
derecho penal que, más allá de cualquier esfuerzo por relacionarla con
determinados parámetros axiológicos, todavía se viene estimando como
neutral o quizás compatible con cualquier sistema político-social179. Que
esta orientación funcional no sea promotora de un derecho penal auto
ritario o «del enemigo» quizás no es suficiente garantía para adoptarlo
en la interpretación de nuestro derecho penal vigente, que es una tarea
que necesita un indudable ingrediente valorativo180 que demanda, por el
contrario, una no neutralidad político-criminal frente a regulaciones de
lege lata desvinculadas de la Constitución y en un contexto social donde
no se han superado las graves violaciones a los derechos humanos.
Ya en la presentación del libro Conocimiento científico y fundamentos del

Zìi derecho penal del profesor Serrano-Piedecasas Fernández181 he sostenido
que la necesaria orientación axiológica puede dispensar el método fun
cionalista moderado, desarrollado principalmente por Claus Roxin182.
Este propone orientar el sistema del derecho penal hacia las valoraciones
de la política criminal, lo cual, frente a la perspectiva ontològica hereda
da del finalismo, obliga a una amplia normativización de los conceptos,
de modo que se garantice la flexibilidad necesaria para hacer posibles
las variaciones de contenido en los conceptos en función de los cam
177 Suárez González y Cando Meliá: «Estudio...», op. cit., 80, nota 166, 81. Asimismo,
vid. Peñaranda Ramos, Suárez González y Cando Meliá: Un nuevo sistema del derecho penal.
Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, 41 y ss. Como señala García
Cavero, no puede afirmarse que una visión funcionalista del derecho también explicaría una
«sociedad de demonios» si esta funcionara, pues la descripción del sistema social debe conlle
var los fundamentos valorativos que configuran la sociedad (García Cavero: La responsabilidad
penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación, 34, nota 44).
178 Vid. García Cavero: La responsabilidad..., op. cit., 32 y ss.; Villa Stein: Derecho penal.
Parte general, 75 y 189; Caro Coria: Derecho penal del ambiente, 17 y ss.
179 Muñoz Conde: Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, 72.
180 Hurtado Pozo: «La interpretación de la ley en el derecho penal» en Derecho, 164.
181 Caro Coria: «Presentación», XII-XIII.
182 Roxin: Política criminal y sistema del derecho penal, 15 y ss.; Roxin: Política criminal y
estructura del delito, 9 y ss.; Roxin: Strajrecht, allgemeiner Teil L, 3.a ed., § 7; Roxin: Acerca de
la consolidación político criminal del sistema de derecho penal, 25 y ss.
bios valorativos o del equilibrio de fines. Esto permitirá avanzar hacia la

construcción de un «sistema abierto» de orientación ideológica183. De
este modo, puede plantearse una postura crítica frente a la consideración
de la pena como medio de estabilización o integración de las expectati
vas sociales, especialmente, ante la atribución al derecho penal de una
misión protectora de la vigencia de la norma y no de bienes jurídicos
merecedores y necesitados de tutela penal.
La perspectiva funcionalista moderada ubica, pues, a la dogmática, difumi-
nada tanto tiempo entre pretensiones de una desmedida cientificidad o neutra
lidad que no estaba en condiciones de ofrecer184, en una posición crítica frente
al sistema social. Por ese motivo, reflexiones político-criminales como el ca
rácter de ultima ratio del derecho penal, la función preventiva de la pena,
el contenido valorativo-imperativo de la norma penal, la fundamentadon
material del bien jurídico-penal, entre otras, siempre desde el enfoque
normativo de la Constitución y los derechos humanos, son de enorme
trascendencia en el Perú porque proporcionan los instrumentos dogmá
ticos necesarios para confrontar nuestro propio expansionismo penal.
20. Si frente a la «huida al derecho penal» no es conveniente una lectura

neutral del derecho penal vigente ni de sus perspectivas de lege ferenda,
de ello no se deduce un rechazo in limine o una «satanización» de lo fun
cional, como parece apreciarse en algunos sectores de la doctrina española, 75
hacia los fundamentos y soluciones dogmáticas propuestas por la Escuela
de Bonn, las que en muchos casos coinciden con las planteadas desde otras
perspectivas metodológicas respecto de temas especialmente complejos en
la actualidad, como la imputación objetiva, la imputación subjetiva, la
culpabilidad, la omisión o las formas de intervención en el delito185.
Es más, la renuncia a un derecho penal protector de bienes jurídicos, que
ha motivado las críticas más severas contra Jakobs en la dogmática españo
la, sigue siendo un aspecto en franca revisión dentro del llamado moderno
derecho penaD6 o en las normas contra el crimen organizado187. En estos
sectores, es lugar común el recurso a la tutela de bienes jurídicos colectivos,
la sanción de comportamientos de peligro abstracto, la criminalización de
183 Silva Sánchez: Aproximación al derecho penal contemporáneo, 68-69; Schünemann

(comp.): El sistema moderno del derecho penal. Cuestiones fundamentales, 31 y ss.
184 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 71 ■
185 Vid. Roxin y otros: Sobre el estado de la teoría del delito, 181 y ss., y el «Informe sobre las
discusiones» de Silva Sánchez.
186 Hassemer: Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
derecho penal, 20.
187 Hassemer: «Límites del Estado de derecho para el combate contra la criminalidad orga
nizada. Tesis y razones» en Ciencias Penales, 7 y ss.
actos preparatorios o el tratamiento de la mera participación delictiva como

formas especiales de autoría. No se trata de convalidar el derecho vigente
mediante el entierro del principio de lesividad, pero tampoco se puede ser
ajeno a una realidad legislativa en expansión frente a la cual el principio de
exclusiva tutela de bienes jurídicos desempeña un rol casi imperceptible.
Solo la Escuela de Frankfurt y sus seguidores han planteado un retorno a
un «viejo y mejor» derecho penal liberal y en consecuencia, la restitución
de la vigencia del principio de lesividad, especialmente en sectores cer
canos a la criminalidad económica188. Ajuicio de Hassemer, debe reducirse
el derecho penal al «derecho penal básico» protector de bienes individuales
y de determinados bienes colectivos ante puestas en peligro «graves y
evidentes». Las restantes conductas sancionadas en el moderno derecho
penal pueden ser controladas mediante un derecho de intervención (In-
terventionsrechí), ubicado entre el derecho penal y el derecho sanciona-
torio administrativo, entre el derecho civil y el derecho público, con un
nivel de garantías y sanciones menores que las del derecho penal189.
Esta perspectiva de lege ferenda que reivindica la lesividad ha sido criti
cada por Silva Sánchez en cuanto el derecho penal liberal del siglo xix
que se pretende reconstruir ahora y «en realidad nunca existió como tal»,
aunque tampoco se deba aceptar sin reparos el proceso de desnaturali
76 zación del sistema de garantías del derecho penal, por lo que plantea la
asunción de un «derecho penal de dos velocidades». Se puede salvaguar
dar así el modelo clásico de imputación y de principios para el núcleo
duro de delitos sancionados con pena privativa de libertad, mientras
que en sectores como el derecho penal económico puede aceptarse una
flexibilización controlada de las reglas de imputación y de los principios
político-criminales. Estos principios, susceptibles de una acogida gra
dual, no tienen que integrarse con la misma intensidad en los dos niveles
del derecho penal190, entre los que cabe incluir quizás el principio de
exclusiva tutela de bienes jurídicos.
Estas reflexiones son de corta data en nuestro medio191. El principio de
lesividad tiene acogida expresa en el art. IV del CP de 1991 y en la ju
risprudencia192, pero no se ha reflexionado sobre la necesidad de realizar
188 Vid. ampliamente Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt: La insostenible situa

ción del derecho penal, passim.
189 Hassemer: Persona..., op. cit., 34-35.
190 Silva Sánchez: La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las socie
dades postindustriales, 115, 116, 125.
191 Caro Coria: «“Sociedades de riesgo” y bienes jurídicos colectivos» en Thémis, 5 y ss.
192 SCS del 5 de diciembre de 1994, Expediente 3374-93-B; resolución de la Corte
Suprema, del 28 de diciembre de 1994, Expediente 2900-94; SCS del 17 de noviembre
una revisión de la parte especial absolutamente consecuente con dicho

principio193 o, más bien, mediante una flexibilización de este, como pro
pone Silva Sánchez, o, más radicalmente, renunciando a aquel como
baremo del derecho penal. Esta tarea es necesaria en sectores como los
delitos económicos, donde es común la criminalización de simples in
fracciones administrativas, lo que vulnera además el principio de ne bis
in idem. En el terreno de los delitos sexuales es todavía necesario excluir
la tutela de valores morales, como el «pudor sexual» o la sanción de lo
«obsceno»; en los delitos de funcionarios hace falta identificar el interés
protegido en los tipos de malversación de fondos y de enriquecimiento
ilícito, entre otros ejemplos de infracciones aparentemente carentes de
lesividad.
Tal vez advirtiendo este problema actual de las legislaciones contem

poráneas —considera Jakobs— se puede intentar presentar el derecho
penal como protección de bienes jurídicos, pero solo de una manera bastan
te forzada, mientras que la teoría del derecho penal como protección de la
vigencia de la norma demuestra su validez, según el autor, sobre todo en
la teoría de los fines de la pena: «[E] 1 hecho es una lesión de la vigencia de la
norma, la pena es su eliminación»194. Con ello, Jakobs remarca su raigambre
hegeliana. En el marco de las teorías absolutas, Hegel ya había sostenido
que el delito equivale a la negación de la voluntad general, mientras que 77
la pena es la negación de dicha negación, es decir, la restitución de esa
voluntad general195, de allí que el modelo de la prevención general esta-
bilizadora de la norma surja vinculado a la retribución penal196.
En todo caso, y como ya se advirtió, la insatisfactoria neutralidad del

concepto vigencia de la norma favorece más bien el recurso a una orien
tación funcional moderada, de forma que la misión de una dogmática
jurídico-penal apoyada en puntos de vista político-criminales «podría
consistir en el futuro en abrir la puerta a la reforma de la legislación pe
de 1997, Recurso de Nulidad 5269-97; SCS del 20 abril de 1999, Recurso de Nulidad
668-99.
193 Vid. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo y Ministerio de Justicia del
Perú. «De la exclusión a la confianza mediante el acceso a la justicia». Dicha misión solo re
comienda, como segunda propuesta en materia de «Acceso a la Justicia Penal», «una revisión
de las penas, sobre todo en materia de delincuencia común con el fin de acomodarlas a la
importancia del bien jurídico protegido y permitir la resocialización. A corto plazo habría de
derogarse la legislación especial».
194 Jakobs: «¿Qué protege...», op. cit., 59-60.
195 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, Pj ■
196 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 227-228. Berdugo Gómez de la Torre y otros
estiman que estamos ante una actualización del pensamiento retributivo (Berdugo Gómez de
la Torre y otros: Lecciones de derecho penal. Parte general, 26).
nal, en tanto que también critique el derecho penal vigente y el sistema

social»197. Si durante mucho tiempo no hemos podido evitar —parafra
seando a Kirchmann— que «tres palabras rectificadoras del legislador
convierten bibliotecas enteras en maculatura»198, una perspectiva dog
mática desde la política criminal podrá convertirse en el baremo más
importante en la reforma penal peruana permanentemente en curso y
que se extiende al sector penal militar y penal de menores.
78
197 Muñoz Conde: «Presente...», op. cit., 50-51.

198 Kirchmann: «Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft», 25.
Capítulo III
¿QUÉ QUEDA DE LOS PRINCIPIOS POLÍTICO-CRIMINALES

DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DE 1991?
A su vez, una crítica al retorno del derecho penal
de autor en el Estado liberal
L El Código Penal y sus principios inspiradores

Han transcurrido más de tres décadas desde la puesta en vigencia del Código
Penal peruano (CP). Su aparición, conforme se desprende del contenido de
su exposición de motivos, se sustenta en razones de coherencia política y
dogmática. Con relación a la coherencia política, se destacaba la necesaria
adaptación del ordenamiento jurídico penal a la Constitución Política de
1993. Desde la perspectiva dogmática, se observaba el agotamiento sufrido 79
por el Código Penal de 1924 y su desfase respecto a los cambios en el pensa
miento jurídico-penal199.
En esa línea, el CP asumió una serie de principios inspiradores de índole
político-criminal contenidos en el título preliminar200. Dichos lincamientos
ubicaban ideológicamente al entonces novísimo Estatuto Penal dentro de los
parámetros correspondientes al Estado de derecho en virtud del reconoci
miento de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporciona
lidad, caracterizados por ser instrumentos limitadores de la intervención pu
nitiva del Estado y, con ello, de la preservación del principio de dignidad de
la persona humana201. Sin embargo, tras la promulgación del Código Penal
en 1991, el rumbo seguido por la legislación penal peruana parece enfrentar
la lógica fundamentadora de los principios político-criminales inspiradores
de la reforma penal de 1991 y opta por asumir una tendencia de expansión
y endurecimiento del derecho penal.
199 Resaltando estos aspectos, Bramont Arias: Derecho penal peruano (visión histórica). Parte
general, 33.
200 Bramont Arias: Derecho..., op. cit., 35; Castillo Alva: «Artículo I», 20-21; Peña Cabrera:
Tratado de derecho penal. Estudio programado de la parte general, 8; Villavicencio Terreros:
Derecho penal. Parte general, 160.
201 Bramont Arias: Derecho..., op. cit., 35.
El cambio de rumbo del legislador penal peruano impone la necesidad de

preguntarse, evocando el título de un conocido trabajo del profesor Claus
Roxin202, ¿qué queda de los principios político-criminales del Código Penal?
Para dar respuesta a esta interrogante, me limitaré a destacar, en primer lugar,
los ámbitos principales de la legislación penal afectados por la reforma; en se
gundo lugar, trataré de explicar las causas y manifestaciones de la expansión y
radicalización de la legislación penal peruana para posteriormente identificar
el origen de los diseños político-criminales imperantes y formular algunas
propuestas con el fin de racionalizarlos.
Ahora bien, es comprensible que la propuesta temática que pongo a consi

deración genere dudas con respecto a su interés de cara al público español.
Sin embargo, el análisis que se plantea puede servir para identificar la ten
dencia punitivista predominante en el derecho comparado a través de un
ordenamiento jurídico-penal como el peruano, que está tan enraizado con
la tradición española hasta el punto de que la exposición de motivos del CP
reconoce continuamente, en la propuesta de Anteproyecto de Código Penal
español (CPE) de 1983, la fuente de muchos de sus desarrollos.
lio Las (contra) reformas del Código Penal

El primer paso para responder a la interrogante planteada es la identificación
80 de las modificaciones legislativas producidas durante las tres décadas de vi
gencia del Código Penal peruano.
En este propósito, debo reconocer que mi primera intención fue reconocer

cuantitativamente el número de modificaciones legislativas producidas en
el CP. No obstante, la profusión de estas solo permite realizar afirmaciones
aproximativas. En ese contexto, se aprecia que desde la promulgación del CP
se han producido un aproximado de 800 modificaciones203 sin mencionar
la nutrida legislación penal especial o accesoria en materias ciertamente re
levantes: terrorismo, drogas, criminalidad tributaria, lavado de activos, etc.
Aunque el activismo legislativo en materia penal no es una cuestión exclu

siva del caso peruano, conforme se desprende ya de las no pocas reformas
producidas en el CPE, la magnitud de la actividad legislativa peruana en
materia penal es francamente desproporcionada. Esa percepción se agudiza si
se abordan tópicos específicos de la regulación punitiva, como es el caso, por
ejemplo, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
202 Roxin: «¿Qué queda del principio de culpabilidad en derecho penal?» en Cuadernos de
Política Criminal, passim.
203 Específicamente 793 modificaciones legislativas verificadas hasta el 7 de octu
bre de 2020, según el Sistema Peruano de la Información Jurídica (SPIJ). Disponible en:
<bit.ly/3mEWZsP>.
En el ámbito de la delincuencia sexual, el legislador peruano ha sido espe

cialmente proclive a revelar su tendencia reformista1^. Desde la promulga
ción del CP, el tratamiento legislativo de tales delitos, hasta 2019, ha sido
modificado en 19 ocasiones: en 1994 (Ley 26293 y Ley 26357); en 1997
(Ley 26770); en 1998 (Decreto Legislativo 896); en 1999 (Ley 27055 y
Ley 27115); en 2001 (Ley 27507, Ley 27472 y Ley 27459); en 2004 (Ley
28251); en 2006 (Ley 28704 y Ley 29194); en 2007 (Ley 28950); en 2009
(Ley 29408); en 2013 (Ley 30076 y Ley 30077); en 2018 (Ley 30838 y
Decreto Legislativo 1410) y en 2019 (Ley 30963). Este sector de la crimina
lidad es también especialmente sensible en el derecho penal español, como se
observa de las modificaciones introducidas en 1999 (Ley Orgánica 11/1999,
del 30 de abril); en 2003 (Ley Orgánica 15/2003, del 25 de noviembre);
en 2010 (Ley Orgánica 5/2010, del 22 de junio) y en 2015 (Ley Orgánica
1/2015, del 30 de marzo).
Ahora bien, tampoco es que el activismo legislativo se reduzca a ciertos tó
picos propios de la parte especial. Se observa, por el contrario, un cierto
pluralismo en tanto los sectores afectados comprende también aspectos re
levantes de la parte general del derecho penal, por ejemplos, el principio
de culpabilidad, la reincidencia, la habitualidad, el concurso ideal y real de
delitos, entre otros.
81
Que el activismo legislativo se produzca a ambos niveles (parte especial y par
te general) evidencia las dos características centrales de la orientación políti
co-criminal de la legislación penal peruana: su expansionismo, que se expresa
fundamentalmente en la parte especial204 205, y su endurecimiento, a través de
las restricciones de los principios limitadores de la intervención punitiva del
Estado y los cambios en las escalas penales operados en la parte especial, pero
intensificados por las modificaciones introducidas en la parte general. Esto
será destacado más adelante.
204 Utilizando el término en tono irónico, entiendo que el sentido de la expresión es, en
sí, valorativo: no toda modificación legal es calificable como reforma, sino solo aquella que
perfeccione el tratamiento legal de la materia. En ese sentido, Bottke señala: «La actividad
legislativa puede ser separada en reformas y enmiendas. Una reforma de ley es más ambiciosa
y, en comparación con una enmienda, podría ir más en términos de innovación y perfecciona
miento» (Bottke: «Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales», 466-467).
205 Gracia Martín: Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho
penal y para la crítica del discurso de resistencia, 57.
_ - ibio social y su proyección en el ámbito de la tutela de bienes

jurídicos: de la sociedad industrial a la sociedad de riesgos
Identificadas grosso modo, las dimensiones cuantitativas y cualitativas del pro
ceso de contrarreforma del CP corresponde a la identificación de las causas
que le han propiciado.
Considero que esta incesante actividad legislativa en materia penal no pue

de ser sino fruto de una constante demanda de seguridad por parte de la
sociedad, la cual no podría ser entendida sin reconocer que forma parte del
proceso de transformación de la sociedad industrial en sociedad del riesgo206.
El fulminante desarrollo de la ciencia y la técnica207 ha generado una nueva

realidad social con aspectos tanto positivos como negativos. Los aspectos
positivos de la nueva realidad social, relacionados con un notorio incremento
del bienestar individual, vienen confrontados con aspectos negativos, carac
terizados por la proliferación de riesgos208. Aunque son generalmente efectos
secundarios no deseados y aparecen inadvertidamente sin que sea posible des
vincularlos del desarrollo y menos aún eliminarlos209, estos riesgos producen,
por su intensidad, una sensación general y constante de inseguridad. Vemos
aquí la aparición del binomio riesgo-seguridad, que resulta ser una variable
constante de los diseños político-criminales de la modernidad210.
82
En efecto, si observamos nuestras actividades habituales (conducir vehículos
motorizados, consumir productos con preservantes, utilizar medios infor
máticos, etc.), veremos que todas ellas contienen un determinado nivel de
riesgo. La absoluta neutralización del riesgo supone a su vez la neutralización
206 Término acuñado por el sociólogo alemán Ulrich Beck en su obra Risikogesellschafi (en ade
lante se citará la versión en español: Beck: La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad,
passini). Un examen pormenorizado de aquel, desde la perspectiva jurídico-penal, puede ser hallado
en Mendoza Buergo: El derecho penal en la sociedad del riesgo, 24 y ss., y en la doctrina anglosajona,
O’Malley: «Risk societies and the government of crime», 17 y ss.
207 Destacan que el desarrollo tecnológico es el factor esencial para la conformación de la
sociedad de riesgo: Albrecht: «El derecho penal en la intervención de la política populista»,
473; Corcoy Bidasolo: «Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control
de riesgos», 27; Gracia Martín: Prolegómenos..., op. cit., 62; Silva Sánchez: La expansión del
derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 27; Gómez Mar
tín: «Libertad, seguridad y “sociedad del riesgo”», 60; López Barja de Quiroga: Derecho penal.
Parte general II, 120; Arocena: Inseguridad urbana y ley penal. El uso político del derecho penal
frente alproblema real de la inseguridad ciudadana, 24. En ese contexto, sobre la relevancia del
desarrollo de la informática en la conformación de la sociedad moderna, vid. Mata y Martín:
Delincuencia informática y derecho penal, 27; Reyna Alfaro: Los delitos informáticos: aspectos
criminológicos, dogmáticos y de política criminal, 113 y ss.
208 Silva Sánchez: La expansión.op. cit., 27.
209 Gracia Martín: Prolegómenos..., op. cit., 62-63; Mendoza Buergo: El derecho..., 27.
210 Al respecto, Caro Coria: Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal, 4.
de la propia interacción social y, con ello, la perturbación del normal funcio

namiento de la sociedad moderna211. Esta, como indica Massimo Donini, no
puede neutralizar el riesgo, sino solo disciplinarlo y reducirlo212.
En la sociedad de riesgo, la estructura social no se encuentra vinculada a la

estructura de clase propia de la sociedad industrial. Conviene recordar al
respecto que el concepto de sociedad industrial se desarrolló en torno al re
parto desigual de la riqueza. En la sociedad de riesgo es el reparto del riesgo
y no la distribución de la riqueza lo que caracteriza la dinámica social213.
Ahora bien, esto tampoco significa que la riqueza no tenga un papel en las
estructuras sociales, en la medida en que es la producción social de la riqueza
la que deriva en la producción de riesgos y su reparto: la distribución de la
riqueza adquiere un rol mediatizado y, probablemente, poco relevante en la
configuración social.
Dado que los riesgos de la sociedad moderna son universales, globales y no

respetan fronteras ni etiquetas de clase, todos resultamos ser por ello víctimas
potenciales. Esto funciona incluso para quienes, por pertenecer a los estratos
sociales superiores y, en ocasiones, a una estructura de clase, pueden dar una
respuesta distinta a los problemas de inseguridad que derivan de los riesgos,
dada su inevitabilidad. Aunque algunos puedan retardar los efectos del ries
go, no pueden evitarlos y, tarde o temprano, sufrirán sus efectos. Los riesgos
producen un efecto húmeran que —-parafraseando a Beck— «hace saltar por
83
los aires el esquema de clases»214.
La problemática de los nuevos riesgos se intensifica si se toma en conside
ración que estos permanecen imperceptibles al ser humano y requieren de
la percepción específica de la ciencia para adquirir tal condición o de su
constatación a través de la materialización efectiva del riesgo en resultado.
Esta imperceptibilidad de los nuevos riesgos y la intensidad catastrófica de
sus posibles efectos permite sostener que se trata de riesgos que afectan los
intereses de las generaciones futuras215.
Otro factor relevante de la moderna sociedad del riesgo se relaciona con el
anonimato que tienen sus gestores. En una sociedad industrial, los hechos
que la afectan resultan ser atribuibles fundamentalmente a que pueden ser de
propia naturaleza; en una sociedad del riesgo, los resultados no deben atri-
211 Silva Sánchez: La expansión..., op. cit., 29.

212 Donini: Il volto attuale dell’illecito penale. La democracia penale tra differenziazione e
sussidiarietà, 109 («z’Z rischio non si può neutralizzare, ma solo disciplinare e ridurrei).
213 Beck: La sociedad..., op. cit.,passim.
214 Ibid., 34.
215 Ibid., 40.
huirse sino a los anónimosM integrantes del colectivo social216. Esta lógica se
217218
ha manifestado en conocidos casos de responsabilidad penal por el producto:
Contergan, Lederspray y Aceite de ColzaM
Esta nueva realidad social es necesariamente trascendental para la disciplina

jurídico-penal. El surgimiento de nuevos riesgos plantea nuevas exigencias
de tutela penal que deben satisfacerse a través de un continuo proceso de
criminalización y de ampliación de los ámbitos de intervención del derecho
penal, que se identifica como la expansión del derecho penal, en virtud de la
cual el Estado asume como funciones «el control, la prevención y la gestión
de riesgos generales»219.
IV. El fenómeno de expansión del derecho penal en la sociedad po

sindustrial
1. La seguridad como clamor social

La configuración de la sociedad como una sociedad de riesgos provoca,
como vemos, el surgimiento de continuas demandas sociales de seguridad.
El ciudadano necesita seguridad frente al riesgo y exige al Estado que se la
dé a través de su arma (aparentemente) más eficaz: el derecho penal220.
84 Se produce así una inseguridad colectiva que tiene dos dimensiones:

una, de carácter objetivo {inseguridad objetiva), caracterizada por las po
sibilidades reales de ser afectado por un hecho punible; otra, de carácter
subjetivo {inseguridad subjetiva}, caracterizada por la percepción que
se tiene sobre la posibilidad de verse afectado por un hecho punible221.
En este contexto, debe reconocerse que la percepción subjetiva del ries

go e inseguridad no guarda relación con los niveles objetivos de insegu
ridad. Como indica Silva Sánchez, «la vivencia subjetiva de los riesgos
es claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos»222.
216 Jakobs: «¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?», 53.
217 Mendoza Buergo: El derecho..., op. cit., 28; Silva Sánchez: La expansión..op. cit., 27',
Donini: Llvolto..., op. cit., 108; Gómez Martín: «Libertad...», op. cit., 71.
218 Hassemer y Muñoz Conde: La responsabilidad por el producto en derecho penal, passim.
219 Gracia Martín: Prolegómenos.op. cit., 61.
220 Indica Hassemer que «el destinatario de las exigencias de una opinión pública amenazada
por la violencia es, sobre todo, el derecho penal» (Hassemer: Crítica al derecho penal de hoy, 52).
221 Sobre tal distinción especialmente importante, vid. Bustos Ramírez y Larrauri Pijoán:
Victimología: presente y juturo. Hacia un sistema penal de alternativas, 60. Ahora bien, en el
ámbito de la criminología, esta sensación subjetiva de inseguridad se conoce con el término
miedo al delito (vid. Diez Ripollés: La racionalidad de las leyes penales, 23).
222 Silva Sánchez: La expansión..., op. cit., 37. De igual parecer vid. Acosta Gallo: «Las
nuevas amenazas a la seguridad y el concepto de orden público en democracia» en Revista
Esto, como es lógico, incrementa la ansiedad social223 y, con ello, las

exigencias sociales a favor de una intervención punitiva del Estado en
aquellos ámbitos donde la sociedad se siente insegura, es decir, cuando
siente miedo al delito22^.
Aunque es cierto que los ámbitos de inseguridad son muy variados y,

con ello, poco homogéneos, lo que sí puede ser evidenciado es que las
exigencias de seguridad no solo se refieren a los nuevos riesgos, sino que
comprenden viejos riesgos que adquieren nuevas dimensiones.
En efecto, aunque un sector importante de los clamores de seguridad

ha estado identificado con los nuevos riesgos derivados de actividades
propias de la modernidad (la informática o el uso de la genética), no debe
olvidarse que la inseguridad colectiva se relaciona también con riesgos ya
existentes que la modernidad ha redimensionado. Así, por ejemplo, la con
taminación industrial no es una actividad reciente, pero en el contexto
de la modernidad ha adquirido nuevas dimensiones. Esta precisión es
sumamente importante en el propósito de comprender los fenómenos
de exclusión social como exclusión de lo riesgoso.
2. El papel de los medios de comunicación social en la expansión

del derecho penal
85
El delito es uno de los tópicos centrales de información transmitida
. De allí que las exigencias de
por los medios de comunicación social225226
intervención estatal se canalicen también a través de los mass mediad^,
General de Derecho Administrativo, 5; Arocena: Inseguridad..., op. cit., 30; Corcoy Bidasolo:
«Límites...», op. cit., 32; Rodríguez: Persistent offender law. Racial disparity, patterned offences,
and unintended effects, 7', Zugaldía Espinar: «Seguridad ciudadana y estado de derecho (a pro
pósito del “Código penal de la seguridad” y el pensamiento funcionalista)», 1122.
223 Pratt: «Dangerousness and modern society», 46.
224 Aunque el miedo es un fenómeno natural, es justamente esa falta de objetividad del
miedo al delito la que le hace disfuncional. Vid., al respecto, Warr: «El miedo al delito en los
Estados Unidos: líneas para la investigación y la formulación de políticas», 185.
225 Callanan: Feeding thefear ofcrime. Crime related-media and supportfor three strikes, 7-8. Esta
autora destaca el incremento del tratamiento mediático de la criminalidad en los Estados Unidos
de América. Según datos del Center for Media and Public Affaire, entre 1990 y 1995, la cobertura
de los mass media a la criminalidad se cuadriplicó de 757 noticias al año a 2574. Similar, vid. Rob
erts y otros: Penalpopulism andpublic opinion. Lesson from five countries, 78; Warr: «El miedo...»,
op. cit., 181. Con razón sostenía Hassemer la existencia de un predominante consumo comunica
tivo en nuestras sociedades (Hassemer: Crítica..., op. cit., 46). Ahora, en este contexto debe
destacarse también la aparición de toda una industria del entretenimiento surgida en torno al
delito. Detalladamente sobre este aspecto vid. Jewkes: Media and crime, 3.
226 Sostengo la necesidad de la intervención de los medios de comunicación social al canali
zar las exigencias de intervención punitiva, pues —como correctamente destaca Diez Ripollés:
La racionalidad..., op. cit., T7— dichas exigencias son consecuencia de un malestar social
que «precisa concretarse a través de un proceso comunicativo de intercambio de opiniones y
que se constituyen así en actores del proceso de creación y formación

de opinión y, por lo tanto, en corresponsables de la creciente sensación
general de inseguridad subjetiva, en la medida en que transmite una
imagen distorsionada de la realidad criminal, caracterizada —como se
ñala Silva Sánchez— porque en ella «[lo] lejano y lo cercano tienen una
presencia casi idéntica en la representación del receptor del mensaje»227.
Los peligros de la constante distorsión de la imagen de la criminali
dad228 se intensifican en aquellos casos donde la selección y determina
ción de la imagen de la realidad social que transmiten los mass media
se ven influenciados por fines de comercialización229, lo que hace que
el proceso de comunicación resulte manipuladle230. Esto adquiere re
levancia si se toma en consideración que la influencia de los medios
de comunicación social se ubica no solo con relación al cuánto de la
criminalidad, sino también al qué de la criminalidad.
Los peligros de la manipulación mediática de la criminalidad se mani
festaron en su mayor expresión durante el régimen corrupto del expre
sidente Alberto Fujimori Fujimori, quien, con el propósito de controlar
los medios de comunicación social y valiéndose de su asesor Vladimiro
Montesinos Torres, «compró» a la mayoría de estos231. De este modo,
le fue posible crear artificialmente fenómenos de inseguridad subjetiva
86 que luego el mismo régimen combatía con «éxito»232.
expresiones» sin el cual la cuestión planteada no podrá calificarse verdaderamente como un

problema social. Sobre la influencia de estos en la sociedad moderna, vid. Soto Navarro: La
protección de los bienes jurídicos en la sociedad moderna, 96 y ss.
227 Silva Sánchez: La expansión..., op. cit., 38. Destacando el papel de los mass media en
este nivel, vid. Callanan: Feeding..., op. cit., 7; Corcoy Bidasolo: «Límites...», op. cit., 32;
Gómez Martín: «Libertad...», op. cit., 70; Rodríguez Estévez: El derecho penal en la actividad
económica, 95; Virgolini: «Estudio preliminar», 36.
228 Callanan: Feeding..., op. cit., 7; Roberts y otros: Penal..., op. cit., 76 y ss.
229 Albrecht: «La funcionalización de la víctima en el sistema de justicia criminal», 55.
230 Callanan: Feeding..., op. cit., 13.
231 Sánchez Girao: «El caso Fujimori/Montesinos. Binomio de criminalidad organizada y
corrupción: un quiebre de la democracia», 22 y ss.
232 En ese nivel se halla la creación de un fenómeno artificial, por no estar verificado estadís
ticamente, sino solo mediáticamente, de la criminalidad patrimonial violenta que le permitió
emitir leyes penales de seguridad nacional que equipararon al terrorismo —y por ello sujetos al
mismo tratamiento procesal (competencia de jueces militares, restricción de derechos procesa
les, etc.)— con una serie de delitos patrimoniales (robo, secuestro, etc.). Estas leyes (Decreto
Legislativo 895, Decreto Legislativo 897 y Ley 27235) fueron, en su momento, declaradas
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en la STC del 15 de noviembre de 2001
(Expediente 005-2001-AI/TC).
3. La identificación con la víctima y d tuso político del derecho penal

Esta tendencia al recurso penal para la satisfacción de las demandas
sociales de inseguridad no es gratuita y se relaciona, generalmente, con
la configuración de las sociedades modernas como sociedades de sujetos
pasivos y la identificación social con la víctima del delito233. Las socie
dades están conformadas —según entiende la sociedad misma— por
víctimas potenciales y no por posibles infractores de la ley penal.
Esta identificación social con la víctima del delito viene privilegiando
un recurrente uso político del derecho penal, caracterizado —como acer
tadamente anota Albrecht— por hacer de este un instrumento de co
municación234 que, a pesar de su ineficacia, puede transmitir la imagen
de un derecho penal capaz de dar respuesta inmediata frente a los pro
blemas sociales235. En efecto, la víctima y los discursos ideológicos en
torno a ella son sumamente útiles para aquellos que tienen o aspiran al
poder político236, en la medida en que se trata de los electores potencia
les mayoritarios. Se habla así de populismo penal como una tendencia de
política legislativa en materia penal surgida en coyunturas electorales,
cuyo propósito es ganar votos sin que la efectividad de ella tenga alguna
incidencia en su instrumentalización237.
En ese contexto, debe recordarse que uno de los discursos punitivos 87

más represivos del mundo occidental, las leyes norteamericanas de three
strikes, son consecuencia del uso político del derecho penal a fin de ga
nar el voto de las víctimas del delito. Como se recordará, la propuesta
de creación de las leyes de three strikes andyoure out se atribuye a Mike
Reynolds, un fotógrafo norteamericano y padre de una víctima de ase
sinato, quien dirigió una propuesta civil destinada a la radicalización de
las sanciones a los delincuentes habituales, en virtud de lo cual resulte
posible el encarcelamiento prolongado e indefinido de quienes reincidían
233 Silva Sánchez: La expansión..., op. cit., 42 y 52; Martínez Buján: «Reflexiones sobre la
expansión del derecho penal en Europa con especial referencia! al ámbito económico: la teoría
del “Big Crunch” y la selección de bienes jurídico-penales», 95; Gómez Martín: «Libertad..
op. cit., 70; Reyna Alfaro: «Estudio final: la víctima en el sistema penal», 107.
234 Al respecto, Albrecht: «El derecho...», op. cit., 479; Arocena: Inseguridad..., op. cit., 25;
Callanan: Feeding..., op. cit., 6; Hassemer: Crítica..., op. cit., 46; Virgolini: «Estudio...», op.
cit., 19; Zugaldía Espinar: «Seguridad...», op. cit., 1122.
235 El fallecido catedrático de Frankfurt, Hassemer, indicaba que «el legislador por lo menos
obtiene el rédito político de haber respondido con celeridad a los miedos y grandes perturba
ciones sociales con los severos medios del derecho penal» (Hassemer: Crítica..., op. cit., 56).
236 Albrecht: «La funcionalización...», op. cit., 42; Callanan: Feeding..., op. cit., 6; Zúñiga
Rodríguez: «Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad. Apuntes para el análisis», 62.
237 Roberts y otros: Penal..., op. cit., í>. Destaca la relevancia de las coyunturas en los proce
sos de criminalización: Delmas Marty: Modelos actuales de política criminal, 170.
en el delito (por tres veces)238. Esta propuesta fue rescatada y asumida en el

contexto de la gravitación mediática producida por el caso de Polly Klaas,
una niña de doce años que, tras ser secuestrada de su hogar, fue brutalmen
te violada y asesinada239. La relevancia mediática del caso se puede com
prender si se recuerda que inicialmente se pensó que se trataba tan solo
de un secuestro, lo que provocó una intensa búsqueda de la niña que acabó
al cabo de un mes con el hallazgo de su cadáver. Como es de entender, el
hallazgo generó un clamor general de reacción punitiva que se vio in
crementado al descubrirse que el autor era un sujeto que había sufrido
dos condenas previas y se encontraba sometido a libertad condicional.
La reacción inmediata de Peter Wilson, gobernador del Estado de Ca
lifornia, expresa de cuerpo entero la mecánica del populismo penal:
su escenario; el funeral de Polly Klaas, su mensaje, la futura adopción
del programa de three strikes que obligaba a la neutralización mediante
encarcelamiento de los delincuentes habituales, y su contexto (la cam
paña política electoral de 1994)240. Los réditos políticos del recurso al
derecho penal se observan con la fulminante asunción de las fórmulas
de three strikes en los Estados Unidos: hasta 1995 un total de 23 estados
de la Unión Americana habían adoptado fórmulas similares241. A este
nivel, debe destacarse la continua rememoración en las campañas elec
torales de Perú con propuestas de reimplantación de la pena de muerte.
88
Ahora, es necesario distinguir que los peligros del recurso al populismo
penal se hacen notorios incluso cuando se trata de racionalizar las medi
das penales aplicadas en dicho entorno. Cuando el legislador recurre al
derecho penal simbólico y pretende luego enmendar su línea de política
legislativa, es probable que el cambio de paradigmas resulte imposible. En
esa línea se pueden destacar, en el caso peruano, algunas fallidas reformas
en el ámbito de los delitos sexuales.
Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales constituyen, junto

con los delitos de terrorismo, los ámbitos más represivos de la legisla
238 La víctima fue asesinada de dos disparos en la cabeza, el 29 de junio de 1992, por dos
sujetos durante un robo, mientras salían de un restaurante de California. Uno de los respon
sables murió en un tiroteo con la Policía, mientras que el otro, tras negociar con el acusador,
logró una condena por delito de robo de nueve años de prisión, con derecho a libertad con
dicional al cumplir la mitad de la condena. Tras la decisión judicial, Reynold emprendió una
labor intensa para lograr una respuesta penal más eficaz y llegó incluso a reunir más de 800 000
firmas de votantes con dicho propósito. Sobre la influencia de la labor de Reynolds en la instru-
mentalización del three strikes, vid. Callanan: Feeding..., op. cit., 1 y ss.; Kieso: Unjust sentencing
and the California Three Strikes Law, 1-3.
239 Kieso: Unjust..., op. cit., 3-5; Zimring, Hawkins y Kamin: Punishment and democracy:
three strikes and you’re out in California, 5.
240 Zimring, Hawkins y Kamin: Punishment..., op. cit., 6-7.
241 Rodriguez: Persistent..., op. cit, 32.
ción penal peruana. En ese panorama, el recurso a la cadena perpetua

no causa sorpresa. En un intento por racionalizar dicho ámbito de la
criminalidad, el legislador penal suprimió la pena de cadena perpetua.
Sin embargo, dicho intento racionalizador de la intervención punitiva
se vio frustrado, pues a los pocos días el legislador tuvo que introducir
nuevamente la cadena perpetua dentro del catálogo punitivo242.
De forma similar, se promovió una reforma legislativa que trataba de
enmendar lo antes comentado respecto del control penal absoluto de
la libertad sexual hasta la mayoría de edad. Ese proyecto, a pesar de ser
aprobado por el Poder Legislativo, fue observado por el Ejecutivo ante
la presión ejercida por los medios de comunicación.
Como se observa, no es solo que el Estado haga un uso populista del

derecho penal243, sino que carece de capacidad para racionalizar su res
puesta frente a las exigencias sociales de intervención punitiva244. En
ambos casos, el resultado es el mismo: más derecho penal.
4. La relevancia de los organismos no gubernamentales en la expan

sión del derecho penal
No es de extrañar, en tal contexto, el predominio de los gestores atípleos
de la moraD5 que vienen, a su vez, provocando —en términos de Diez 89
Ripollés— un protagonismo de la plebe1^6. En ese ámbito, es común
observar una progresiva influencia de las organizaciones no guberna
mentales en los procesos de criminalización247.
242 Mediante la Ley 27472, del 5 de junio de 2001, se modificó el art. 173-A del CP con el
propósito de reducir la pena prevista para los casos de violación sexual de menores que provo
quen adicionalmente una lesión grave en la víctima (de cadena perpetua a pena privativa de
libertad de 25 a 30 años). Sin embargo, solo un mes después se promulgó la Ley 27507, del
13 de julio de 2001, que restableció el texto anterior.
244 Ibid., 22. Distinta es la visión que se observa en García Pablos de Molina: Derecho penal.
Introducción, 104.
245 Expresión trasladada hacia el derecho penal por Silva Sánchez: La expansión. .., op. cit.,
67. De la misma opinión, Martínez Buján: «Reflexiones...», op. cit., 97; Gómez Martín:
«Libertad...», op. cit., 70.
246 Con dicha expresión, Diez Ripollés: La racionalidad..., op. cit., 36 y ss. pretende iden
tificar crudamente a grupos de víctimas o afectados del delito. La expresión plebe con la que
Diez Ripollés califica a las víctimas se relaciona, sin duda, con la secundaria posición que estas
han tenido tradicionalmente dentro del sistema penal.
247 Destacando el rol de los movimientos feministas en las reformas de los delitos sexuales,
vid. Janus: «Civil commitment as social control. Managing the risk of sexual violence», 86.
En el Perú, con relación al rol desempeñado por ciertas organizaciones no gubernamentales
en la lucha contra la criminalidad organizada y mostrándose a favor, vid. Sánchez Girao: «El
caso...», op. cit., 32-33.
Pues bien, el proceso de creación y formación de la opinión —espe

cialmente trascendente en el ámbito de la criminalización— involucra,
como hemos mencionado, a los mass media que, a su vez, tienen una
conformación interna digna de mención. La dinámica interna de los me
dios de comunicación social involucra a un colectivo cualificado de perso
nas y a un colectivo de expertos248 cuya procedencia se puede relacionar con
la de los gestores atípicos de la moral, a los que alude Silva Sánchez, quienes
terminan apropiándose de los problemas sociales249. Estos se atribuyen
la voz de la colectividad al autocalificarse como la opinión pública, con
el propósito oculto de resolver los conflictos conforme a sus intereses.
La fuerza que dichos gestores atípicos de la moral han tenido en la polí
tica legislativa peruana puede observarse contundentemente en el caso
de la modificatoria del art. 47 del CP, que regula el cómputo de la pena
privativa de libertad. Dicho dispositivo precisa que para el cómputo de
la pena se debe descontar el término de prisión preventiva sufrida por
el sujeto y así establecer esta correlación: un día de detención preventiva
vale por un día de pena privativa de libertad.
El Poder Legislativo, dada la gran significación práctica del arresto do
miciliario —medida cautelar preventiva que supone una modalidad
atenuada de la detención preventiva, en tanto el arraigo se produce no
90 en un establecimiento penitenciario, sino en el propio domicilio del
procesado—, decidió introducir una modificación legislativa a dicho
dispositivo que dé alguna significación a la privación de la libertad den
tro del domicilio. Así, a través de la Ley 28568, del 3 de julio de 2005,
se fijó que la correlación de igualdad entre detención preventiva y pena
privativa de libertad comprendía también al arresto domiciliario.
Inmediatamente después de promulgado el dispositivo legal modifica
torio del CP, se produjo una intensa campaña de ciertos movimientos
de defensa de los derechos humanos comprometidos en la búsqueda de
sanción a los personajes del régimen de Fujimori. Dichos movimientos,
que identificaron entre los posibles beneficiarios de la modificación le
gislativa a supuestos integrantes del entorno del expresidente, sostenían
la ilegalidad de dicho dispositivo. Pocos días después, debido a la pre
sión ejercida por estos grupos y por los medios de comunicación social
vinculados a aquellos, los mismos legisladores que habían aprobado la
modificación al CP mediante una nueva ley (Ley 28577, del 9 de julio
de 2005) reponían el texto del art. 47 del CP a su estado anterior. Pero
la cuestión no queda allí.
248 Diez Ripollés: La racionalidad.op. cit., 29.

249 Ibid., 31.
Dado que el principio de legalidad (CP, título preliminar, art. II) y la

garantía de la retroactividad benigna (CP, art. 6) significaban que la vi
gencia momentánea del dispositivo derogado tuviera indefectiblemente
efectos favorecedores, los legisladores —a fin de evitar el costo político
que implicaba relacionarse con el régimen del expresidente Fujimori—
interpusieron una acción destinada a que el Tribunal Constitucional
declarare la inconstitucionalidad de la ley promulgada por ellos mis
mos. El Tribunal Constitucional, conformado por importantes ac
tores políticos del pasado, emitió la sentencia del 22 de julio del 2005
(Expediente 0019-2005-PI/TC) que declaró inconstitucional —y con
ello la total inaplicabilidad— de la modificatoria legislativa del art. 46
del CP.
Este supuesto concreto permite reconocer, por un lado, que el expan

sionismo penal es consecuencia no de un factor aislado, sino que resulta
más bien de la interacción de los factores antes destacados (inseguridad,
medios de comunicación, política, gestores atípicos de la moral) y, por
otro lado, pone de manifiesto que sus ámbitos de influencia no están
limitados al plano legislativo250.
5. La ausencia de cláusula de reserva de ley orgánica en materia penal

91
Esta tendencia a favor del activismo legislativo se ve favorecida por la
ausencia de controles en el proceso de formación de la legislación penal.
Me refiero en concreto a la ausencia de cláusula de reserva de ley orgá
nica en materia penal.
La doctrina penal española ha destacado la relevancia del principio de
reserva de ley en los procesos de criminalización primaria o de for
mación de la ley penal y la exigencia de que la producción legislativa
en materia penal se origina en leyes en sentido estricto, esto es, en le
yes promulgadas por el parlamento como consecuencia del respectivo
debate plural. La importancia de estas exigencias ha motivado que la
Constitución española (CE) reconozca no solo el principio de reserva
de ley, sino también una suerte de modalidad calificada de este: el prin
cipio de reserva de ley orgánica (CE, art. 81) que exige no solo que el
origen de la ley se halle en el parlamento, sino también que la propuesta
legislativa que puede implicar la afectación de derechos fundamentales
sea aprobada por una mayoría congresal calificada. Su vigencia permite
los contrapesos necesarios en un sistema de división de poderes, a la vez
250 Zimring: «Política criminal y legislación penal en la experiencia estadounidense recien

te», 53-54.
que garantiza la existencia de un indispensable debate que debe antece

der a la creación de una ley penal251.
Aunque el núcleo mayoritario de la legislación penal posterior a la pro

mulgación del CP proviene de la labor desarrollada por el Poder Le
gislativo, las modificaciones legislativas más trascendentales, abordadas
generalmente en la línea del derecho penal secundario (legislación an
titerrorista, ley penal tributaria, ley penal aduanera, ley penal contra el
lavado de activos, legislación contra el crimen organizado), se concreta
ron en el contexto del otorgamiento de facultades del Poder Legislativo
a favor del Ejecutivo. El propio CP es muestra de aquello, en tanto que
fue promulgado por esa vía. Con ello, se evidencia un contrasentido:
menor rigurosidad y debate existen en los casos donde la respuesta pu
nitiva se avizora como más intensa.
V Las manifestaciones del fenómeno de expansión del derecho penal

Hemos expresado cuáles son, a nuestro entender, las causas que motivan la
actual expansión del derecho penal. La comprensión del fenómeno, sin em
bargo, no será posible sin reconocer las formas como se manifiesta la aludida
tendencia expansiva. En otras palabras, hemos respondido ya a la pregunta
de por qué se viene expandiendo el derecho penal. Ahora responderemos a
92 cómo se expande el derecho penal.
1. La utilización simbólica del derecho penal

En un panorama como el anteriormente descrito, donde la sociedad
reclama seguridad y quienes ejercen el poder político desean mantener
contentos a sus potenciales electores y a los gestores atípicos de la mo
ral, la utilización estrictamente simbólica del derecho penal es un hecho
recurrente y perturbador.
En efecto, muchas de las fórmulas legislativas penales con nuevo sello se

ubican en el ámbito de lo estrictamente simbólico. Tipos penales como
los del aborto sentimental y eugenésico (CP, art. 120)252, la discrimina
ción (CP, art. 323)253 o el favorecimiento indirecto de la prostitución
251 Abanto Vasquez: «Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal» en
Revista Peruana de Ciencias Penales, 199.
252 Conviene recordar que la criminalización de esta modalidad de aborto, que castiga con
pena privativa de libertad de tres meses, se debió a la presión ejercida sobre los legisladores
por la Iglesia católica.
253 Landa Gorostiza: La política criminal contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del
derecho penal, 251-252; Reyna Alfaro: «Moral y derecho penal sexual», 27. En la doctrina pe
ruana, calificando, aunque con reservas, de simbólico a dicha figura legal, vid. Caro Coria: «La
tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional», 174.
en condición de usuario-cliente (CP, art. 179-A)254 resultan ser muestra

de un fenómeno que tiene, en el delito de violación sexual de menor, su
más dramático ejemplo.
En un contexto general donde los medios de comunicación social pe
ruanos plagaron sus portadas con el efectivo recurso —desde la pers
pectiva comercial— a la delincuencia sexual, al legislador penal perua
no no se le ocurrió mejor idea que introducir una reforma de los delitos
sexuales que supone no solo un recurso simbólico —y, por ello, con
trario al carácter mínimo que debe tener el derecho penal—, sino una
intromisión totalitaria en el libre desarrollo de la personalidad.
En efecto, el legislador penal peruano modificó el contenido del tipo pe
nal de violación sexual de menores (CP, art. 173) mediante la Ley 28704,
del 5 de abril de 2006, y alteró la referencia a la edad del sujeto que sufre
la acción. Mientras que la redacción previa señalaba que dicho delito
debía ser realizado por el menor de 14 años, con esa modificación legal,
dicho término fue reemplazado por la expresión menor de edad que, en
tanto elemento normativo, comprendía a todo aquel menor de 18 años.
Esta nueva configuración del tipo penal planteaba una prohibición ab
soluta de interrelación sexual con quien sea menor de 18 años, cuya
infracción provocaba la imposición de una pena de hasta 30 años de
93
privación de libertad. Este dispositivo, claramente inconstitucional
porque limitaba el libre desarrollo de la personalidad de los mayores de
14 años, era una manifestación de la legislación penal simbólica con
forme mostraban las estadísticas de criminalidad255. Afortunadamente,
dicho supuesto fue declarado inconstitucional por la STC del 12 de
diciembre de 2012 (Expediente 00008-2012-PI/TC).
El carácter simbólico e instrumental de la legislación penal peruana en
materia de criminalidad sexual se hace mucho más notorio si se analiza
desde la perspectiva del delito de favorecimiento indirecto de la prosti
tución en condición de usuario-cliente (CP, art. 179-A). Esta figura, que
castiga a aquel que se interrelaciona sexualmente con una persona mayor
de 14 años, pero menor de 18 años, que ejerce la prostitución, además
de alterar toda la lógica punitiva del legislador256, muestra una nula capa
254 Reyna Alfaro: «El nuevo tratamiento legislativo de los delitos sexuales», 161.
255 Los índices de criminalidad sexual correspondientes al distrito judicial de Lima de 2005
y 2006 demostraban, por el contrario, un ligero descenso de los índices de criminalidad co
rrespondientes a menores de edad. Vid. Sistema de Apoyo al Trabajo Fiscal estadísticas 2004-
2006, delitos de mayor incidencia. Disponible en: <bit.ly/42aPObP>
256 Pues castigaba con menos pena a quien se interrelaciona sexualmente con un menor
de 18 años mediante precio que a quien lo hace sin que medie ningún tipo de elemento que
afecte la libre determinación sexual de la persona mayor de catorce años.
cidad de rendimiento. En efecto, desde su introducción en el ordena

miento jurídico-penal, mediante la Ley 28251, del 8 de junio de 2004,
y su modificatoria por la Ley 30963, no ha sido aplicado una sola vez.
Lo que, en este plano, parece no apreciar el legislador penal es que,
aun cuando la implementación de medidas penales simbólicas genere
ciertos réditos políticos de corto plazo y resulte menos costosas que
los esfuerzos serios de reducción de la criminalidad257, la sociedad exi
ge que sus demandas de seguridad sean satisfechas instrumental y no
solo simbólicamente258. Por lo tanto, lo que tendría que resultar siendo
una medida de legitimación del sistema penal (la criminalización de un
comportamiento para la tutela de un bien jurídico), en realidad provo
ca un efecto contrario: la percepción de inoperancia del Estado frente a
los problemas sociales.
2. La criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico

La intervención punitiva del Estado se activa, en el contexto expansivo,
en fases previas a la lesión del bien jurídico. En la actualidad, el derecho
penal opta por prevenir no la lesión del bien jurídico, sino su puesta en
peligro. Esto implica un significativo adelantamiento de los ámbitos de
intervención.
94
Como hemos advertido, si la nueva configuración social provoca una
proliferación de riesgos de dimensiones asombrosas, que ha significado
un progresivo predominio de los bienes jurídicos colectivos (sistema
económico, orden monetario, funcionalidad del medio ambiente, etc.),
resulta razonable que las técnicas de criminalización del derecho penal
se modifiquen a favor de una anticipación de resultados.
Hoy en día, los tipos penales se construyen preferentemente como tipos
de peligro y no como tipos de resultado. Esto es absolutamente lógico:
la lesión de los bienes jurídicos colectivos como, por ejemplo, el me
dio ambiente, significaría la propia desaparición de la humanidad. En
consecuencia, si se esperase la lesión del bien jurídico para autorizar la
intervención punitiva, la tutela penal resultaría ineficaz, en la medida
en que luego de un acto de lesión del bien jurídico probablemente no
quedaría, en el caso del medio ambiente, humanidad que proteger259.
Esto se gráfica correctamente a través de las expresiones de Queralt Ji
ménez con relación, igualmente, a los delitos medioambientales:
257 Zimring: «Política...», op. cit., 57.

259 Reyna Alfaro: «Cuestiones básicas del derecho penal del ambiente: reflexiones desde el
derecho peruano» en Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, 58-62.
[...] si se piensa en el gran potencial destructor de algunos compor

tamientos, esperar a la verificación del daño, además de inútil en cuanto
a la reparación por ser esta imposible, tendría un efecto político criminal
indeseado: aumentaría el riesgo actual de deterioro del medio ambiente
exponencialmente, pues solo la producción del resultado sería punible.260
Los problemas que se encuentran tras el recurso a los delitos de peligro

se relacionan con la posibilidad de que aquellos terminen configuran
do delitos de pura desobediencia, en los cuales la constatación de una
efectiva situación de peligro sobre el bien jurídico resulta innecesaria.
Paradigmáticos en este ámbito resultan los contenidos de algunas fór
mulas legislativas peruanas que trataré de referir en líneas siguientes.
El 22 de julio de 2007, los delitos de secuestro y extorsión se modifi
caron a través del Decreto Legislativo 952, que significaba no solo el
endurecimiento de la sanción penal, sino también la amplificación de
los supuestos típicos. Así, el legislador peruano calificaba como moda
lidades de secuestro y extorsión el «suministrar información que haya
conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio» o
el «proporcionar deliberadamente los medios para la perpetración del
delito», esto con la finalidad de perpetrar un delito de secuestro. Como
se observa, no se trata de una simple equiparación de actos de participa
ción con actos de autoría con fines penológicos —lo que además resul
95
taría innecesario, de cara al contenido del art. 25 del CP, que prevé que
la pena del partícipe es la misma pena que la del autor—, sino de un
supuesto plenamente autónomo que, por lo tanto, no requiere siquiera
del inicio de ejecución del hecho.
La exagerada anticipación de la tutela penal se hace aún más notoria

si observamos el contenido del art. 279-E del CP261, que castiga 1) a
quien, sin cumplir con la normatividad administrativa o sin contar con
autorización administrativa, realice u ordene realizar a sus subordina
dos el ensamblado como vehículos de pasajeros de aquellos diseñados
originalmente para el transporte de carga (los denominados «buses ca
mión»); 2) a aquel que no cuenta con la autorización de la autoridad
competente y realiza u ordena realizar el ensamblado de un ómnibus
sobre el chasis; 3) a quien comercializa dichos vehículos y los utiliza
como si fuese transportista o conductor; y 4) si como consecuencia se
produce un accidente con consecuencias de muerte o lesiones graves.
260 Queralt Jiménez: «El delito ecológico en España: situación actual y perspectivas de re
forma» en Revista Peruana de Ciencias Penales, 552-553.
261 Artículo incorporado por Ley 29177, del 3 de enero de 2008.
La preocupación respecto a la anticipación de la intervención punitiva

hacia lo que se constituyen, en sentido estricto, como actos neutrales se
incrementa si se observan los marcos penales reconocidos para estos ca
sos. Con relación a las modalidades atípicas de secuestro y extorsión, re
guladas en el art. 152 del CP, la sanción que merecen va a ser no menor
a 20 ni superior a los 30 años de pena privativa de libertad; mientras que,
para el delito de extorsión, la pena va a ser no menor de 10 años ni mayor
de 15 años de pena privativa de libertad,, en tanto que, con relación
a los supuestos de construcción de «buses camión», la pena privativa
de libertad es no menor de cinco ni mayor de diez años.
3. El retorno del punitivismo y sus discursos fundamentadores

Como antes mencionamos, la expansión del derecho penal no se limita
a introducir normas jurídico-penales de corte simbólico, sino que com
prende la criminalización de comportamientos «a la antigua usanza»262,
esto es, mediante el endurecimiento de la respuesta punitiva. La tenden
cia expansiva del derecho penal de la modernidad se manifiesta no solo a
través de la ampliación del ámbito de intervención punitiva del Estado,
sino también mediante la intensificación de los instrumentos punitivos.
Los instrumentos punitivos de carácter material y procesal se han en
96 durecido: la pena de muerte, la cadena perpetua, las penas privativas de
libertad de larga duración, la ampliación de los supuestos aplicativos y
de la duración de la prisión preventiva, las intervenciones corporales y
las intervenciones en las esferas personales son, todas ellas, expresiones
del retorno del punitivismo al discurso penal.
Justamente en el contexto punitivista es donde se observan algunos

planteamientos de legitimación y se parte de la comprensión del dere
cho penal como un instrumento en la guerra frente al delito, como son
el derecho penal de emergencia, seguridad ciudadana, la tolerancia cero o
el derecho penal de enemigos.
La opción a favor del punitivismo se hace notoria en determinados
ámbitos de la criminalidad, unidos todos ellos por un lazo común: la
violencia. En efecto, como Hassemer sostiene, la violencia se ha vuelto
«un firme componente de nuestra experiencia cotidiana»263, de allí que
no resulte exagerado considerarla como un hecho connatural a todo
grupo social264.
262 Cancio Meliá: «Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito», 27.
263 Hassemer: Crítica.op. cit., 45.
264 Reyna Alfaro: Derecho penal y violencia intrafamiliar, 25.
Que la violencia sea connatural a la sociedad no implica que esta la to

lere; por el contrario, es la criminalidad violenta la que motiva las más
furibundas reacciones por parte del derecho penal. Es precisamente este
tipo de criminalidad la que ha estado detrás de cada programa puniti-
vista de contenido altamente represivo.
El presente apartado busca identificar las manifestaciones del puni-
tivismo en la legislación peruana de hoy e involucra no solo al derecho
penal material, sino también al derecho procesal penal y al derecho peni
tenciario, en tanto manifestaciones de la misma política criminal.
En el ámbito del derecho penal, el punitivismo se detecta observan
do las respuestas punitivas preponderantes que permiten identificar el
predominio de las penas privativas de libertad de larga duración, la
ampliación de los supuestos de aplicación de la cadena perpetua y las
respuestas penales a los delitos de mera pertenencia, así como los cam
bios producidos en los diseños relativos a las consecuencias jurídicas
del delito.
Las penas privativas de libertad de larga duración son la respuesta pe
nal habitual frente a delitos de contenido violento como el secuestro (CP,
art. 152, conforme a la Ley 30077)265, el robo agravado (CP, art. 189)266
y la extorsión (CP, art. 200, conforme al Decreto Legislativo 1237)267, 97
así como también frente a los supuestos de criminalidad organizada.
En efecto, sí se observa el tratamiento punitivo propuesto para algunas

tipologías propias de la criminalidad organizada, por ejemplo, el deli
to de tráfico de drogas (CP, art. 297, conforme al Decreto Legislativo
I237)268 o el delito de lavado de activos (Ley Penal contra el Lavado de
Activos [LPLA], art. 3, conforme al Decreto Legislativo 986)269, donde
hay un marcado tono represivo que se consolida en los marcos pena
les correspondientes a los delitos de mera pertenencia o asociativos,
tan usuales en este ámbito. Así, por citar algunos ejemplos, el delito de
pertenencia a una pandilla perniciosa (CP, art. 148-A, conforme al De
creto Legislativo 1204) tiene una pena mínima de diez y una máxima
265 En el tipo básico la pena mínima es de 20 años a 30 años de pena privativa de libertad,
mientras que en el tipo agravado es de cadena perpetua.
266 En el tipo básico la pena es no menor de 12 ni mayor de 20 años de privación de liber
tad, mientras que en el tipo agravado la pena no es mayor de 30 años de privación de libertad.
267 En el tipo básico la pena es de 10 a 15 años de pena privativa de libertad, mientras que
en el tipo agravado la pena es de cadena perpetua.
268 La pena mínima es de 15 años y la máxima de 25 años de pena privativa de libertad.
269 En el tipo básico la pena mínima es de ocho años de privación de libertad, mientras que
la pena máxima es de 15 años de privación de libertad. En el tipo agravado, la pena es no
menor de 25 años de privación de libertad.
de 20 años de pena privativa de libertad, o el delito de asociación para

delinquir en su modalidad agravada (CP, art. 317, conforme al Decreto
Legislativo 1244), que está castigado con una penalidad no menor de
ocho ni mayor de 15 años de privación de libertad.
No obstante, el factor más punitivista de la legislación penal peruana
se desprende de la vigencia, dentro del catálogo punitivo, de la cadena
perpetua (CP, art. 29), que ha ido extendiéndose de su núcleo original
excepcional, el terrorismo, hacia otras formas de criminalidad violenta:
secuestro (supuestos agravados descritos en el párrafo final del art. 152
del CP), robo agravado (supuesto agravado por pertenencia a organiza
ción criminal, párrafo final del art. 189), extorsión (supuesto agravado
por la edad de la víctima y por la discapacidad, párrafo final del art.
200), violación sexual de menores de edad seguida de muerte o lesión grave
(CP, art. 173) y violación sexual de persona en incapacidad de resistir
(modalidad agravada por muerte o lesión grave subsecuente o crueldad
en casos de prevalimiento, art. 177).
Cualquier posible justificación desde la perspectiva de la prevención

decae a partir del análisis de una serie de reformas
general negativa270271
de la parte general de nuestro derecho penal que hacen vislumbrar la
verdadera orientación de la política criminal peruana: la prevención
98 especial negativa o prevención inocuizadora.
La incorporación de los arts. 46-B y 46-C en el CP, que han reintrodu
cido, en oposición frontal al programa constitucional, las figuras de la
habitualidad y la reincidencia; las reformas producidas en el ámbito de
los concursos delictivos (CP, arts. 48-51); la suspensión de la ejecución
de la pena (CP, art. 57), así como las restricciones al ejercicio del dere
cho de gracia (indulto, amnistía, conmutación de penas) demuestran
que el legislador penal peruano se viene preparando —con la expresión
de Kupers— para una verdadera orgía del encarcelamiento™ destinada
a garantizar que los delincuentes habituales sean neutralizados a través
de su internamiento en prisión y el cierre a la posibilidad de cualquier
posible salida antes del cumplimiento íntegro de sus penas272.
270 Entendiéndose, como hace Roxin, que en los procesos de formación de la ley penal
los fines de prevención intimidatoria son preponderantes. Sobre los desarrollos de la teoría
unificadora preventiva de la pena, vid. Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la
teoría del delito I, 95 y ss.
271 Kupers: «Conversaciones: Dr. Terry Kupers. La orgía del encarcelamiento en Estados
Unidos y la ideología que la sustenta» en Revista Electrónica de Ciencia Penaly Criminología, 2.
272 Sanz Morán: «Consideraciones al proyecto de ley orgánica de modificación del Código
Penal» en Eguzkilore, 209-210.
En este punto, corresponde destacar que, aunque la reincidencia ha

superado, como en el caso español, el examen de constitucionalidad
realizado por el Tribunal Constitucional (vid. la STC del 19 de enero
de 2007, Expediente 0014-2006-PI/TC), la regulación peruana, excesi
vamente amplia y sin las limitaciones que, por ejemplo, tiene el CPE, hace
dudosa su aplicación desde la perspectiva del principio de responsabilidad
por el hecho. El propósito de estas fórmulas no es otro que el de neutralizar
a los delincuentes habituales a través de su internamiento en prisión. A
favor de esta interpretación se ubican los cambios operados por el Decreto
Legislativo 982, del 22 de julio de 2007, en el contenido del art. 57 del
CP, que regula la suspensión de la ejecución de la pena y que, a partir
de la nueva redacción del mencionado dispositivo, no resultan de apli
cación en casos de delincuentes reincidentes y habituales.
En el contexto del punitivismo, sirven de complemento, por un lado,
el nuevo tratamiento de los concursos delictivos (CP, arts. 48-51) ca
racterizados por adoptar el sistema de adición (las penas se suman), y
se alejan así de la fórmula de la subsunción (se aplica la pena mayor); y,
por otro lado, la exclusión de la posibilidad de indulto o de cualquier
otro derecho de gracia en el caso de los delitos de secuestro y extorsión
(Ley 28760, del 14 de junio de 2006) y violación sexual de menores de
edad (Ley 28704, del 5 de abril de 2006). 99
La configuración, por parte del legislador penal peruano, de un sistema
de responsabilidad penal por la conducción de vida o derecho penal de
autor pierde cualquier posible sutileza si se observa que aquel reconoce
que, en la modificación al art. VIII del título preliminar del CP (modi
ficatoria operada a través de la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006), la
regla de la responsabilidad por el hecho no rige en caso de reincidencia ni
de habitualidad del agente.
VI. La influencia de los discursos represivos norteamericanos en la

política criminal peruana
Toda esta descripción de la legislación penal peruana solo permite identificar
las características de contenido represivo que tiene nuestra política criminal.
Queda por determinar entonces cuál es el origen y, a través de ello, determi
nar hacia dónde se orienta su futuro.
En primer lugar, como se adelantó líneas atrás, debe destacarse el carácter im
portado del programa político-criminal peruano: las leyes penales peruanas
han sido siempre leyes importadas273. En el marco de esta afirmación debe re
273 Hurtado Pozo: La ley penal importada. Recepción del derecho penal en el Perú, passim.
cordarse que los procesos de codificación de 1924 y 1991 significaron, en lo

sustancial, el traslado de los desarrollos legislativos de otros países. El Código
Penal de 1924 tenía su origen en el Proyecto de Código Penal suizo de Stoos,
mientras que el Código Procesal Penal (CPP) de 1991 tuvo como referentes
centrales el Anteproyecto del CPE de 1983 y el StGB alemán.
Este proceso de importación legislativa, por lo demás, se caracterizó por su

escaso contenido analítico, de allí que se hubiesen importado fórmulas lega
les seriamente cuestionadas en sus entornos de procedencia. Un ejemplo sus
tancial puede ser extraído del tratamiento de la figura del actuar por otro (CP,
art. 27), que recoge —conforme admite el propio legislador peruano— del
art. 15 bis del anterior CPE y del art. 31 del anteproyecto de este Código274,
pese a que ya en 1991 la doctrina española había mostrado contundencia en
la crítica a las deficiencias de estas fórmulas275.
La cuestión, dada la tendencia a la importación legislativa, pasa por determi
nar desde dónde el legislador penal peruano viene importando sus actuales
modelos de represión penal. Pues bien, un dato central de cara a este propósi
to es el reconocimiento de que los discursos represivos preponderantes tienen
raigambre norteamericana.
Los discursos represivos de la actualidad muestran una notoria vinculación
100 con el derecho norteamericano. Piense, por ejemplo, en los discursos políti
co-criminales de seguridad nacional, seguridad ciudadana, tolerancia cero y ley
y orden. El único discurso que podría salir de dicho esquema, el derecho penal
de enemigos propuesto por Günther Jakobs, adquiere verdadero impacto tras
la instrumentalización de la Patriot Act estadounidense tras los atentados del
11 de setiembre de 2001276.
274 Exposición de motivos del CP: «El texto que establece la responsabilidad de las personas
físicas que actúan en representación de una persona jurídica, (artículo 27), ha sido tomado del
artículo 15 bis del Código Penal español (adicionado por la Ley Orgánica 8/1983), así como
también del artículo 31 de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Código Penal español
de 1983».
275 En ese sentido, vid. Abanto Vásquez: Derecho penal económico. Consideraciones jurídicas y
económicas, 147. Profundizando sobre la regulación peruana del «actuar por otro», vid. García
Caveto: Derecho penal económico. Parte general, 575.
276 Conectando el desarrollo del derecho penal de enemigos con el atentado contra las
Torres Gemelas de Nueva York, vid. Riquert y Palacios: «El derecho penal del enemigo o las
excepciones permanentes» en La Ley. Revista Universitaria, 1. De igual forma, conectando la
intensificación discusión con dicho atentado, vid. Bergalli: «Libertad y seguridad: un equi
librio extraviado en la modernidad tardía», 59; Chazarra Quinto: «El tratamiento penal del
inmigrante en el derecho español: análisis de la aplicación del denominado “derecho penal
del enemigo” a los delitos relacionados con la inmigración» en Revista de la Facultad de Cien
cias Sociales y Jurídicas de Elche, 1 y ss.; Ferreira de Abreu: «¿Resocialización o inocuización?
Acerca del derecho penal del enemigo en el contexto de la reforma penal venezolana» en
Capítulo Criminológico, 397; Muñoz Conde: «El nuevo derecho penal autoritario», 162. No
La vinculación entre los desarrollos de esta nueva política criminal peruana

con los de la política legislativa norteamericana en materia penal se denotan con
mayor intensidad observando las características centrales de los contenidos de la
contrarreforma operada sobre el CP: el predominio de las lógicas neutraliza-
doras y su expansión hacia la criminalidad patrimonial violenta o habitual.
En efecto, si alguna característica se observa en la legislación penal peruana

es su reconocimiento de la neutralización como fin de la intervención puni
tiva sobre la criminalidad violenta. La cadena perpetua y las penas privativas
de larga duración son los instrumentos por excelencia de un sistema penal
de neutralización. Sin embargo, este no es el factor decisivo para sostener la
peligrosa cercanía de la política criminal peruana a la norteamericana, sino la
extensión de estos instrumentos penales inocuizadores hacia la criminalidad
patrimonial violenta y los delincuentes habituales que termina vinculándo
nos necesariamente a la lógica de la tolerancia cero y ley y orden.
Estos discursos provienen de los Estados Unidos de América277 donde, a par

tir de la década de 1990, William Bratton (asesor del alcalde de la ciudad
de Nueva York) introdujo el discurso de la «tolerancia cero» (zero tolerance)
recordando los planteamientos del famoso lema «ley y orden» (law and order)
de la década de 1960278. Las notas características de este discurso eran su
específica atención a los fenómenos de criminalidad callejera, la tendencia a
101
potenciar las respuestas policiales y la neutralización de sus posibles respon
sables a través de medidas de incapacitación.
En esta última línea (neutralización e incapacitación) se ubica la conocida

fórmula del three strikesyoure out, que obliga279 a la neutralización del de
lincuente habitual, sin conexión con la gravedad del delito —y, con ello,
carente de referencia al hecho—, a través de penas que van desde los 25 años
hasta la cadena perpetua. Esta fórmula parece constituir la verdadera fuente
de inspiración del legislador peruano, al introducir la reincidencia y la habi-
tualidad dentro del CP en términos excesivamente amplios.
obstante, es necesario reconocer que el planteamiento de Jakobs es postulado originalmente

en el Congreso de Penalistas Alemanes desarrollado en Frankfurt en 1985, donde abordó
críticamente la tendencia a la criminalización de conductas en estadios previos a la lesión de
bienes jurídicos. Al respecto, Jakobs: «La criminalización en el estadio previo a la lesión de un
bien jurídico», 322.
277 Al respecto, Muñoz Conde: De la tolerancia cero, al derecho penal del enemigo, 30 y ss.
278 Muñoz Conde: «El nuevo...», op. cit., 177; Ceretti: «A homage to Louk Hulsman» en
Cahiers de défense sociale, 51; Lascano: «La insostenible “modernización del derecho penal”
basada en la “tolerancia cero” desde la perspectiva de los países “emergentes”» en Cahiers de
défense sociale, 167.
279 Justamente allí radica su irracionalidad, conforme refieren Zimring, Hawkins y Kamin:
Punishment..., op. cit., 9.
Pero no son estas las únicas razones que permiten sostener la lógica represiva
inspiradora de la legislación penal peruana. El Poder Ejecutivo, ante la inmi
nencia de la puesta en libertad por cumplimiento de pena de un número im
portante de delincuentes terroristas, propuso la elaboración de una base de
datos de libre acceso que contuviera el nombre de los sentenciados por delito
de terrorismo280. Este planteamiento, finalmente hecho realidad mediante
la Ley 29988, del 18 de enero de 2013281, rememora los contenidos de la
conocida Megan ’s law californiana que permite el registro y divulgación
de un patrón de delincuentes sexuales282. Según datos del Departamento de
Justicia de California, hasta 1999 se tenía registrados —con fines de control— a
72 984 delincuentes sexuales graves, de los cuales 1558 eran calificados de
alto riesgo.
Este tipo de medidas suponen una especie de levantamiento del velo de la

lógica neutralizadora subyacente a esta clase de política criminal. Cuando se
instrumentalizan reacciones punitivas de gran intensidad, como las constan
temente utilizadas en materia de la criminalidad violenta, se disfrazan y ocul
tan los verdaderos fines que se pretenden de la pena: los fines de prevención
especial negativa. Sin embargo, las verdaderas intenciones terminan revelán
dose. En efecto, cuando trascurre el tiempo y esas penas de larga duración
son finalmente cumplidas, el Estado duda entre poner en libertad al sujeto,
102 que tras cumplir su pena ha compensado su culpabilidad, o instrumentalizar
medidas que mantengan a esos sujetos inocuizados o, al menos, controlados.
Esta clase de mecanismos, desafortunadamente, se observan en otros ámbi
tos legislativos que, al menos en teoría, gozan de un nivel de razonabilidad
mayor. Piense así en las dudas del gobierno alemán sobre la liberación por
cumplimiento de pena de los integrantes de la Rote Armee Fraktion (Fracción
del Ejército Rojo)283.
Ahora bien, la influencia de la política criminal norteamericana no es cues

tión reciente. Debe recordarse la notoria influencia político-criminal que
tuvo la doctrina de la seguridad nacional, que apareció tras la segunda posgue
280 Vid. las declaraciones del entonces presidente de la República del Perú, Alan García
Pérez, en el diario El Comercio, Lima, 3 de diciembre de 2007. De hecho, el propósito del
expresidente peruano era complementar la respuesta populista desarrollada mediante la Ley
28970, del 26 de enero de 2007, que creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos.
281 A través de la cual se crea el Registro de personas condenadas o procesadas por delito
de terrorismo, apología del terrorismo, delito de violación de la libertad sexual o delitos de
tráfico ilícito de drogas.
282 En ese contexto convendría recordar la existencia de una antigua ley inglesa, la English
Habitual Crimináis Act de 1869, que creaba un registro de criminales habituales, el cual in
cluía sus fotografías. Al respecto, Pratt: «Dangerousness...», op. cit., 37.
283 Al respecto, Cano Paños: «¿Clemencia o justicia? Sobre las reticencias existentes en Ale
mania a la hora de poner en libertad a los últimos terroristas de la RAF» en InDret, passim.
rra como medio de contención frente a los nuevos enemigos cuando en aquel
entonces constituía un nuevo escenario de guerra: Latinoamérica284.
Un factor central para el predominio de la doctrina de la seguridad nacional
en aquella Latinoamérica de las décadas de 1950 y 1960 era, como lo es
ahora, la dependencia de nuestros países y el financiamiento económico nor
teamericano. Es cierto, dado que era el ejército el instrumento de realización
de los fines de la doctrina de la seguridad nacional, que su eficacia pasaba por
romper la hegemonía francesa y británica. Para ello, se implemento un siste
ma de cooperación militar que se encontraba, en lo económico, fuertemente
condicionado por la aceptación de sus posturas ideológicas. Esta mecánica se
viene reproduciendo y es explicativa del actual predominio de las tendencias
político-criminales norteamericanas.
Las reformas penales y procesales en los países latinoamericanos son posibles

fundamentalmente debido al financiamiento externo. EE. UU. es el país que
proporciona mayor ayuda económica a nuestro país, con un promedio de
123 millones de dólares al año285. Pues bien, esa ayuda, desafortunadamente,
no es gratuita y se encuentra condicionada a la aceptación de ciertas fórmulas
de origen norteamericano. Un ejemplo notable se halla en la política crimi
nal antidrogas286.
103
284 Tras la Segunda Guerra Mundial, los Estados Unidos de América identificaron como
enemigo a la otrora Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y las propuestas revolucionarias que
esta auspiciaba. La preocupación por el enemigo soviético se incrementó tras la Revolución cuba
na. Para los intereses norteamericanos esto significaba el traslado del escenario de guerra desde Eu
ropa a Latinoamérica, con un riesgo adicional: la conformación geográfica Latinoamérica permitía
la reproducción de las condiciones que permitieron el desarrollo de la guerra de guerrillas impul
sada desde Cuba y la cordillera de los Andes podría transformarse fácilmente en la Sierra Maestra
latinoamericana. La política norteamericana se constituyó entonces en una política de seguridad y
se formaron las bases de la doctrina de la seguridad nacional. A través de esta doctrina, el Ejército se
transforma en protagonista central de la vida nacional. El propósito fundamental de los ejércitos
no es otro que el de unificar los criterios de la guerra convencional con los de la política, de
modo tal que la lucha se desarrolle en varios frentes. Un factor central dentro de esta doctrina
se vincula a la convicción de que el riesgo de la revolución comunista disminuye cuando los países
logran un desarrollo autosostenido que disminuya las demandas sociales contra el Estado. Los ejér
citos latinoamericanos, dada su prevalencia en el poder y por ser los conformadores de las políticas
criminales, constituían los actores centrales de la neutralización del sector enemigo, conformado
por los movimientos insurgentes (Movimiento de Izquierda Revolucionaria y Ejército de Libe
ración Nacional). Para esto era necesario que aquellos ejércitos dejen de ser influenciados por otras
fuerzas militares, como la británica y la francesa, lo que se consiguió a través del financiamiento y la
hegemonía. Estos factores se vienen reproduciendo en la actualidad y explican el actual predomi
nio de las tesis político-criminales norteamericanas. Vid. al respecto Halperin Donghi: Historia
contemporánea de América Latina, 522-530; Cotler: Clases, Estado y nación en el Perú, 288.
285 Promedio correspondiente a 2000-2007. En ese contexto se observan notorias diferen
cias, por ejemplo, en las cifras de la Cooperación Española, que es de aproximadamente 7
617 000 de euros.
286 Que era calificado como un problema de seguridad nacional norteamericana. Vid. Gon
zález Zapata: «El terrorismo: la utilidad del miedo» en Estudios políticos, 137-
Como se comprende, uno de los factores condicionantes de las dimensiones

de la cooperación económica norteamericana es su actitud frente al tráfico
ilícito de drogas. Justamente esa dependencia estatal a la ayuda económi
ca norteamericana explica que la introducción de la terminación anticipada
(una fórmula de aceleración del proceso penal que tiene sus verdaderos orí
genes en elplea bargaining norteamericano287) en la legislación procesal penal
peruana se haya producido con respecto a los delitos de tráfico de drogas.
Ese mismo factor económico explica la ampliación del campo de cobertura

del plea bargaining, así como los rasgos adversariales del CPP. La implemen-
tación del modelo procesal propuesto por el CPP de 2004 tuvo, en la ayuda
económica proporcionada por los Estados Unidos de América, un baluarte
fundamental.
VII. Conclusiones
En vista de lo desarrollado hasta este momento, creo haber demostrado que
queda muy poco de los principios político-criminales y el garantismo inspi
rador de la reforma penal que derivó en el CPP de 1991. Esto tiene su razón
sustancial de ser en la adopción de un modelo político-criminal claramente
como lo es el norteamericano.
vindicativo288289
104 La legitimidad del recurso a las tendencias político-criminales norteameri

canas decae desde el momento mismo cuando se reconoce que su lógica
central es la neutralización y el encarcelamiento de los sujetos considerados
peligrosos: más de dos millones de personas en prisión y otros tres millones
de personas controladas o vigiladas por el sistema penal a través de la pro
bation o la parole233, sin olvidar el hecho de que constituye, solo con Japón,
una de las pocas sociedades democráticas que admiten la pena de muerte290.
Si el encarcelamiento y la inocuización son los mecanismos de prevención

que el sistema penal ha decidido utilizar, su empleo tendría que encontrar
justificación tanto a nivel teórico como práctico.
287 Aunque se sostenga que sus orígenes se ubican en el pattegiamento italiano, que sirvió de
fuente al legislador procesal penal colombiano, de donde se sostiene que proviene la figura,
lo cierto es que su esencia se encuentra en el derecho norteamericano. Vid. Reyna Alfaro: La
terminación anticipada en el Código Procesal Penal, 119 y ss.
288 Kupers: «Conversaciones...», op. cit., 19.
289 Cifras procedentes del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Vid. Kupers:
«Conversaciones...», op. cit., 1-2. Las cifras llevan a sostener que el número de personas en
prisión en Norteamérica es muy superior a las de Alemania y Francia juntas. Vid. Zimring,
Hawkins y Kamin: Punishment..., op. cit., 18.
290 Thaman: «La protección de derechos humanos en el procedimiento penal de los EE. UU.»
en Capítulo Criminológico,, 37 y ss.
A nivel teórico, observamos la ausencia de una teorización científica del sis

tema político-criminal norteamericano291. La ausencia de fundamentación
racional de las construcciones de la política criminal norteamericana no ha
sido enfrentada por una dogmática jurídica totalmente pasiva frente a las
tendencias punitivas neutralizadoras292.
A nivel práctico, puede objetarse la ausente capacidad de rendimiento de un
sistema penal neutralizador. A pesar de la notable repercusión mediática de
los aludidos discursos, los datos empíricos ponen en serio entredicho la real
capacidad de rendimiento del modelo inocuizador293, lo que significaría la
puesta en duda de su presunto mérito: la eficacia294.
Conviene, en todo caso, recordar que las propuestas contenidas en los mode
los político-criminales de neutralización no resultan novedosas en el escena
rio jurídico del common law ni en el derecho de codificaciones. Constituyen,
simplemente, más de lo mismo. En efecto, debe recordarse que las fórmulas de
three strikes no son sino la amplificación e intensificación del tratamiento ya
conocido sobre los delincuentes habituales, tal cual ha puesto de manifiesto
la doctrina penal norteamericana295. En la tradición jurídica europeo-conti
nental, la neutralización y la inocuización eran características del modelo de
derecho penal de autor, que sustentaba la respuesta punitiva del Estado no por
el hecho cometido, sino por la forma de conducirse en la vida.
105
Justamente por esa razón, por ser una vuelta al derecho penal de autor, con
viene recordar que el castigo de la persona, por lo que es y no por lo que
hace, responde a una ideología constitucional que debe ser puesta de relieve.
La vuelta al derecho penal de autor supone reconocer una imagen del ser
humano intolerable desde el plano ideológico constitucional. En efecto, al
reconocer que los fines de la intervención penitenciaria son los de prevención
resocializadora, la Constitución Política asume una determinada imagen ba
sada en la esperanza, de que el ser humano puede mejorar e incluso resocia
lizarse296. Asumir, mediante un derecho penal sostenido en la conducción de
vida, que ciertas personas deben ser excluidas a través de su reclusión prolon
gada o permanente en la cárcel supone aceptar una imagen del ser humano
distinta a la propuesta constitucionalmente.
291 De esta opinión, Zimring, Hawkins y Kamin: Punishment..., op. cit., 7.

292 Rodríguez: Persistent..., op. cit., 1-2; Zimring, Hawkins y Kamin: Punishment..., op. cit., 31.
293 Ceretti: «A homage...», op. cit., 81; Rodríguez: Persistent..., op. cit., 7•
294 Giunta: «The punitive metaphor: from “punishment lost” to “punishment found”?» en
Cahiers de défense sociale, 148; Zugaldía Espinar: «Seguridad...», op. cit., 1124-1125.
295 Rodriguez: Persistent..., op. cit., 32-33; Zimring, Hawkins y Kamin: Punishment..., op.
cit., 17.
296 Sobre este punto, vid. los desarrollos de Haberle: La imagen del ser humano dentro del
Estado constitucional, 90-91.
El castigo de la peligrosidad genera una cultura de la intolerancia que deriva

necesariamente en la reducción de las libertades, en la calificación como peli
grosos o riesgosos de ciertos sectores excluidos, con la consecuente reducción
del valor de la vida para quienes integran dichos grupos297.
El derecho penal no puede caer en la ironía —destacada por Garland298— de

buscar libertad restringiendo libertad o condenar la violencia a través de la
violencia.
106
297 Pratt: «Dangerousness...», op. tit., C7.

298 Garland: Punishment and modern society. A study in social theory, 283.
Capítulo IV
ESTADO DE DERECHO Y ORDEN

JURÍDICO-PENAL
(A SU VEZ, UN ESTUDIO CRÍTICO SOBRE EL
DERECHO PENAL DE ENEMIGOS DE GÜNTHER JAKOBS)
I. Introducción
El panorama de la doctrina penal contemporánea, dominado hasta hace
muy poco por cuestiones estrictamente dogmáticas, como la problemática
de la imputación objetiva o de los delitos de infracción del deber, por citar solo
un par de ejemplos, ha variado radicalmente tal orientación para centrarse,
esencialmente, en el análisis de la legitimidad y capacidad de rendimiento de
ciertas expresiones de política punitiva. 107
Vital en la modificación del escenario jurídico-penal ha sido el catastrófico

suceso del 11 de setiembre de 2001299. Este atentado puede considerarse el
paradigma de la criminalidad actual: las Torres Gemelas del World Trade
Center de Nueva York fueron impactadas por sendos aviones comerciales
secuestrados por integrantes de la organización terrorista Al Qaeda, en tan
to que, simultáneamente, un tercer avión impactaba contra el Pentágono y
una cuarta nave se estrellaba en Sommerset, lo que provocó en conjunto la
muerte de 2823 personas.
Este suceso criminal reavivó el calor de las aparentemente sofocadas ten

dencias represivas propias, lo que ha dado lugar a elaboradas pretensiones
legitimadoras. En ese contexto, especialmente importante ha resultado la
defensa, realizada por el reconocido penalista alemán Günther Jakobs, de un
derecho penal de enemigos.
299 Conectando el desarrollo del derecho penal de enemigos con el atentado de las Torres
Gemelas de Nueva York, vid. Riquert y Palacios: «El derecho penal del enemigo o las excep
ciones permanentes» en La Ley. Revista Universitaria, 1. De igual forma, conectando la intensa
discusión con el atentado de las Torres Gemelas, vid. Bergalli: «Libertad y seguridad: Un
equilibrio extraviado en la modernidad tardía», 59.
El propósito de este capítulo es analizar, desde la perspectiva del Estado de

derecho, la capacidad de rendimiento de la propuesta jakobsiana de un dere
cho penal de enemigos, lo cual exige realizar un examen inicial de los funda
mentos en que se asienta el sistema del derecho penal jakobsiano.
II. Fundamentos del planteamiento de Jakobs

Para entender los alcances de la propuesta del derecho penal de enemigos es
necesario identificar las bases ideológicas del sistema jurídico-penalfuncional
del que parte Günther Jakobs. De este modo, se puede establecer finalmente
la coherencia del planteamiento de un derecho penal del enemigo con el siste
ma funcionalista.
1. El sistema funcionalista del derecho penal

El análisis del sistema funcionalista del derecho penal nos reconduce
necesariamente al finalismo de Hans Welzel. En efecto, Welzel no solo
fue el maestro de Jakobs, sino que el tratado de este último fue concebi
do inicialmente como una continuación del libro de Welzel300.
Hans Welzel sostenía que la misión fundamental del derecho penal era
asegurar la vigencia de los valores del acto ético-sociales positivos'., en otras
108 palabras, asegurar el respeto de «los valores del acto de una actitud in
terna jurídica»301. Esta posición plantea, en suma, la necesidad de que
el ciudadano asuma los valores éticos que dimanan de cada norma ju
rídico-penal302.
Ahora bien, es de Welzel justamente que se desprende la orientación de

Jakobs hacía la función ética que corresponde al derecho penal, vincu
lación que ha sido destacada por la doctrina mayoritaria303, afirmación
300 Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá: Un nuevo sistema del derecho penal.
Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, 12. En términos muy simi
lares, Roxin subraya la oposición entre el sistema propuesto por Jakobs y el estructurado por
su maestro Welzel. Vid. Roxin: Derecho penal. Parte general: especiales formas de aparición del
delito 2.a ed., 204-205; Roxin: «Problemas fundamentales del sistema del derecho penal», 57.
Sumamente drásticas son las afirmaciones de Jescheck y Weigend, quienes —luego de destacar
que solo Hirsch ha continuado fielmente la estructura finalista del delito— sostienen que «otros
de sus discípulos —en clara alusión a Armin Kauffmann, Zielinski y Jakobs— han continua
do el desarrollo de su pensamiento esencial finalista hasta posiciones extremas inaceptables».
(Jescheck y Weigend: Tratado de derecho penal. Parte general I, 229-230). También Montea-
legre Lynett sostiene que la obra de Günther Jakobs «rompe definitivamente con la tradición
finalista» (Montealegre Lynett: «Estudio introductorio a la obra de Günther Jakobs», 23).
301 Citado por Roxin: Derecho penal2.a ed., op. cit., 68.
302 Alcácer Guirao: Los fines del derecho penal, 49.
303 Silva Sánchez: Aproximación al derecho penal contemporáneo, TTT, Peñaranda Ramos,
Suárez González y Cancio Meliá: Un nuevo..., op. cit., 11 y 51-52. Sostienen los profesores
que —por cierto— se confirmaría con, a su vez, el existente lazo entre

la tesis de Welzel y las ideas de Hegel304305
.
En el pensamiento de Jakobs deben distinguirse, por un lado, el mundo

natural y, por otro, el mundo sociaDP En el mundo natural, los sucesos
se explican por las reglas de la naturaleza-, mientras que, en el mundo
social, mediante las normas sociales. Las distinciones entre un mundo y
el otro no vienen predeterminadas, sino que están relacionadas con el
modo de defraudación de sus reglas.
Frente a las reglas de la naturaleza se formulan expectativas cognitivas.

Las reglas de la naturaleza, dominadas básicamente por la lógica y las
matemáticas, llevan a formarse un pronóstico del modo de desarrollo
de los sucesos naturales que generan las mencionadas expectativas cog
nitivas. La defraudación de este tipo de expectativas produce —como
reacción— una mejora del material cognitivo; esto es, se trata de opti
mizar el nivel de conocimientos, se intenta aprender.
En el mundo social, recuerda Jakobs, la relación entre personas se

produce mediante normas, lo que produce una expectativa general de
cumplimiento de estas: una expectativa normativa. La defraudación de
tal expectativa no conlleva un abandono de esta; por el contrario, ella
persiste. Cuando una norma es infringida y se genera una defraudación 109
de la expectativa de su cumplimiento, la sociedad mantiene vigente
dicha expectativa y reclama la punición del comportamiento.
El sistema penal resulta entonces organizado atendiendo a la misión

que al derecho penal le corresponde, esto es, con arreglo a su misión
social, la cual no se ubica en procesos naturales ni de otra índole que
Peñaranda, Suárez y Cando que el punto de coinddenda entre Welzel y Jakobs es la idea de
que «el derecho penal ha de asegurar la vigencia de los “valores positivos de acción de carácter
ético-social”» y agregan que «sus respectivos caminos se separaron».
304 No hay que olvidar que uno de los pilares sobre los que se construye el «edificio» teórico
de Jakobs —además de las innumerables veces remarcada influencia de Luhmann y la ejercida
por Carrara a través de la «doctrina del daño intelectual del delito»— es la filosofía de Hegel,
que se hace patente en el entendimiento de la pena como «confirmación de la vigencia de la
norma» (Jakobs) o como «negación de la negación del derecho» (Hegel). Al respecto, vid.
Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá: Un nuevo..., op. cit., 25 y ss. Sobre la
influencia de Hegel en Jakobs, vid. también Montealegre Lynett: «Estudio...», op. cit., 23-24;
Parma: El pensamiento penal de Günther Jakobs, 27 y ss. Muy interesante también —sobre el
deber jurídico en Kant y Hegel— es el trabajo de Perdomo Torres: «El concepto de deber ju
rídico», 231-250. La influencia de Carrara en Jakobs es resaltada además por Alcácer Guirao:
Los fines..., op. cit., 90-91.
305 En lo que sigue, vid. Jakobs: Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal,
34-35.
resulten desligados de la sociedad306. La vinculación que —subraya

Jakobs— existe entre el derecho penal y los aspectos sociales no puede
ser desconocida, pues, según sus palabras, «el derecho penal constituye
una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva»307.
Es la mencionada relación entre sociedad y derecho penal lo que per
mite a Jakobs atribuir al orden jurídico —en general— y al derecho
penal —en concreto— una función de promoción que le permita no
solo alcanzar el nivel evolutivo de la sociedad, sino también «recordar
a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se con
sideran indisponibles»308. Es que, como lo recuerda el profesor emérito
de la Universidad de Bonn: «Toda sociedad necesita para su evolución
empujones, incluso choques»309. Solo de este modo podrá superar el
derecho penal el papel de mero «lacayo»310.
La asunción de determinadas atribuciones promocionales en la formu
lación teórica del profesor Jakobs no significa, sin embargo, que el de
recho penal sea capaz de servir de base a una revolución social, pues, en
cuanto deja de abonar a favor de la configuración social, pierde la base
que podría configurar esa revolución311.
Así, las usuales críticas hechas contra el planteamiento de Jakobs, en el

110 sentido de tener oculto un «oscuro fin político»312, de ser una doctrina
de «corte autoritario»313 o de simplemente «transigir»314, pierden auto
ridad315. Lo que el tratadista alemán propone no es consolidar un deter
minado orden de cosas, sino diseñar la identidad de una determinada
sociedad, con lo que adquieren relevancia decisiva las reglas (normas)
que configuran tal identidad y no los bienes o estados que existen en la
sociedad316.
306 Jakobs: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 9.

307 Jakobs: «Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional», 23.
308 Ibid., 24.
309 Jakobs: «¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?», 51.
310 Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 24.
311 Idem.
312 Baratta: «Integración-prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la
teoría sistémica» en Cuadernos de Política Criminal, 544-551.
313 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 237.
314 Schünemann: «Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídi
co penal alemana» en Revista Peruana de Ciencias Penales, 266.
315 Críticamente también vid. Serrano-Piedecasas: Conocimiento científico y fundamentos del
derecho penal, 71-72.
316 Bacigalupo: Derecho penal. Parte general 2.a ed., 45.
En todo caso, la subsistencia de algún fin de orden tecnocràtico de au-

topromoción estatal, como bien subraya Alcácer Guirao:
[...] no pertenece al fin de protección de la vigencia de la norma, sino

que no es más que una perversión del mismo, al igual que un Estado coac
tivo de terror es la perversión del fin de intimidación, y que un Estado
clínico de terapia forzosa es una perversión del fin de resocialización.317
La sociedad, según el planteamiento jakobsiano, se halla estatuida en

atención a determinados roles. Esto significa que cada ciudadano tiene
asumido un papel, una función que genera una expectativa de com
portamiento; dicha expectativa aparece siempre vinculada a la norma,
que resulta ser el modelo de conducta deseado, esto es, en términos
de Jakobs, el «modelo de orientación de los contactos sociales»318. En
este sentido, todo comportamiento ajeno a dicha función y, por ende,
infractor de la norma, tendrá como consecuencia la defraudación de
dichas expectativas, cuyo efecto ulterior será la pena como réplica.
Para el jurista alemán, la función de la pena puede sintetizarse en la
«prevención general a través del reconocimiento de la norma»319, la cual
se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, la sanción sirve para
reafirmar la confianza en la vigencia de la norma, no obstante haber
sido ocasionalmente infringida («ejercicio de confianza en la norma»);
en segundo término, la pena se destina al «ejercicio de la fidelidad hacia
el derecho»; finalmente, mediante la imposición de la sanción penal, se
aprende el nexo existente entre la conducta infractora y la obligación de
soportar su precio320.
Pues bien, es aquí donde se devela la noción de «fidelidad al derecho»
o de «lealtad comunicativa» (en términos de Kindháuser321), y que ha
sido, justamente, uno de los aspectos más criticados del pensamiento
del profesor de la Universidad de Bonn.
317 Alcácer Guirao: Los fines..., op. cit., 93.

318 Jakobs: Derecho penal..., op. cit., 13.
319 No hay que olvidar que también Roxin ha considerado que «la estabilización de las
normas en la conciencia de la comunidad pertenece sin duda, como “prevención general posi
tiva”, a los cometidos del derecho penal» (Roxin, Derecho penal 2.a ed., op. cit., 69).
320 Roxin: Derecho penal 2.a ed., op. cit., 91-92; Peñaranda Ramos, Suárez González y Can
do Meliá: Un nuevo..., op. cit., 16-17.
321 No hay que olvidar que el funcionalismo sistèmico —por influencia de la teoría de los
sistemas de Luhmann— parte del delito como una «comunicación defectuosa» dentro de un
sistema de comunicación entre iguales; al respecto, vid. Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 48 y
ss.; Kindháuser: «La fidelidad al derecho como categoría de la culpabilidad», 185; Müssig:
«Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal» en Revista Peruana de Doctrina
y Jurisprudencia Penales, 336 y ss.; Montealegre Lynett: «Estudio...», op. cit., 28.
Las críticas que se formulan a la idea de «fidelidad al derecho» señalan

que, a través de esa pretensión, se violentaría la autonomía moral del ciu
dadano y se le trataría de imponer una determinada conciencia ética, hecho
que supone una intervención en el ámbito interno del ciudadano322.
En virtud del planteamiento de Jakobs —señalan sus detractores—, la
pena adquiriría una función de pedagogía o psicología social323. Ade
más, se ha dicho que la imposición de la pena asumiría —según los
postulados funcionalistas sistémicos— una carga simbólica y que la
presunta reafirmación normativa que supone su aplicación no es cons-
tatable empíricamente 324.
En contraposición a dicha crítica, Peñaranda, Suárez y Cancio sostie
nen que, si bien dicha función de la pena fue acentuada en las primeras
formulaciones de Jakobs, como en su trabajo sobre Culpabilidad y pre
vención, en la actualidad aquella función prácticamente ha desapareci
do del planteamiento jakobsiano325 o adquiere, a lo sumo, una posición
secundaria326.
Esta última aseveración resulta válida en la medida en que la obra de
Jakobs viene mostrando cierto distanciamiento de algunas de las ideas
comunitaristas del planteamiento de Hegel para mostrar mayor cerca
112 nía con el pensamiento de Niklas Luhmann. En Hegel, la «identidad
moral» del Estado era consustancial a la de sus ciudadanos, quienes
solo lograban ser dignos y libres moralmente si se dedicaban a servir al
Estado. En consecuencia, al Estado no le correspondía —en virtud de
una ponderación cualitativa— proteger los intereses de los individuos,
sino mantener indemne su configuración ética, que justamente es la
que permite crear la libertad de estos327.
Sobre la base de tal concepción, pierde relevancia la protección de bie
nes jurídicos como fin del derecho penal y adquiere dimensión funda
mental la necesidad de ejercitar sobre los individuos la «identidad moral
de la comunidad». En términos de Alcácer Guirao:
322 Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá: Un nuevo..., op. cit., 50.
324 Rodríguez Delgado: «La teoría de los sistemas y la prevención general positiva», 160-
161. De forma similar, el profesor George Fletcher sostiene, en relación con los fines de la
pena en las teorías de prevención general, que estos son de difícil constatación (yz'2 Fletcher:
Conceptos básicos de derecho penal, 61).
325 Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá: Un nuevo..., op. cit., 15-16 y 50.
326 Peñaranda Ramos: «Función de la pena y sistema del delito desde una orientación pre
ventiva del derecho penal» en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 420.
327 Alcácer Guirao: Los fines..., op. cit., 55.
[...] lo que se exige a los miembros de la comunidad no es, en primer

lugar, la evitación de acciones dirigidas a lesionar los intereses de otros
individuos, sino que el deber de rango superior será fidelidad a las con
vicciones de la comunidad: al derecho; en palabras de Hegel, el «supremo
deber» de «ser miembro del Estado».328
Luhmann, por su parte, propone una distinta configuración del de

recho. Su planteamiento se inicia dejando en evidencia las distancias
existentes entre derecho y moral. Señala, a este respecto, el sociólogo
alemán: «La moralización de las pautas de creación y estabilización del
sistema jurídico llevaría a una confusión de planos comunicativos y de
funciones sociales»329.
En su esquema ideológico, Luhmann sostenía la necesidad de evitar,

mediante la separación de derecho y moral (disociación que considera
ba condición esencial para la libertad), que el derecho aparezca como
«regulador de conciencias»; por el contrario, aseveraba que en las socie
dades actuales «la conciencia no puede ya ser el lugar donde el derecho
superior se promulga, sino que debe ser protegida frente al derecho»330.
De esta forma se entiende también el distanciamiento de Luhmann
frente a cualquier pretensión directiva de conductas: el fin único del
derecho era el aseguramiento de expectativas normativas.
113
Tal orden de ideas supone que el derecho —y el derecho penal en con
creto— carece de legitimidad para dirigir las conductas de los indivi
duos y que la pretensión fundamental del derecho penal se debe ubicar
en la reafirmación de la vigencia de la expectativa normativa. Es que solo
manteniendo a la norma como modelo de orientación de los contactos
sociales pueden existir expectativas de cumplimiento que eviten consi
derar cada contacto social como un riesgo imprevisible 331.
Este alejamiento de Jakobs de algunas premisas hegelianas le permi
te también superar las críticas ya mencionadas respecto al «oscuro fin
político» presuntamente oculto en su ideología. En efecto, las ideas de
Hegel sirvieron en su oportunidad a las líneas de pensamiento jurídico
más totalitarias y autoritarias, como ocurrió con el derecho penal del
nacionalsocialismo y la denominada «escuela de Kiel»332. Schaffstein y
328 Alcácer Guirao: Los fines.op. cit., 64.

329 Ibid., 83.
330 Idem, citando a Luhmann.
331 Así, específicamente, Jakobs: Derecho penal..., op. cit., 9. Alcácer Guirao: Los fines...,
op. cit., 85.
332 Para su mejor comprensión, vid. Bustos Ramírez: Introducción al derecho penal, 154-157;
García Pablos de Molina: Derecho penal. Introducción, 492-495.
Dahm, ideólogos del derecho penal nazi, recurrieron —estilizándola

hasta la irracionalidad— a la concepción metafísica hegeliana del Esta
do. Así se evidencia en sus respectivas obras programáticas, en las que
Dahm llega a sostener: «Toda comunidad se basa en la fidelidad y en
la disposición de sus miembros»333. Este deber de «fidelidad al pueblo
alemán» era solo exigible con respecto a quienes mantenían «vínculos
de sangre y un pasado común al ario»334. En tal virtud, el derecho penal
suponía ya no vulneración de bienes jurídicos, sino la infracción de un
deber, configurado por la exigencia de lealtad y fidelidad al pueblo alemán.
La ideología del nacionalsocialismo no se limitó a justificar, desde el
derecho penal, el exterminio de los individuos de razas «inferiores» a la aria,
bajo el pretexto de proteger el «sano sentimiento del pueblo alemán», sino
que propugnó la eliminación de aquellos individuos que, por deficiencias
físicas o psíquicas, se apartasen del prototipo del perfecto alemán, del
Volksgenosse (miembro de la comunidad). En esa línea se inscribe, por
ejemplo, el proyecto de ley sobre Gemeinschafisfremde (extraños a la comu
nidad), que incluía medidas inocuizadoras para individuos (homosexuales,
vagos, asociales, etc.) a quienes consideraban «extraños a la comunidad»335.
En respuesta a este tipo de críticas, Jakobs ha respondido que un dere
cho penal construido sobre la base de la idea del bien jurídico también
114 puede conducir a ciertas degeneraciones. El derecho penal protector de
bienes jurídicos no necesariamente es de configuración restrictiva, pues
en ocasiones (como ya ocurrió en la Alemania del nacionalsocialismo)
este tipo de derecho penal, a partir de determinados «rumbos políticos»
puede terminar inundándolo todo336. Esto lleva a Jakobs a sostener que:
[...] respecto de la tesis de la protección de bienes jurídicos rige lo

mismo que para la tesis de la protección de normas: ambas concepciones
solo son tan legítimas como lo sea el estadio de evolución de la sociedad
cuyo derecho retratan.337
Con esto da a entender que la crítica del «oscuro fin político» que se
endosaba al derecho penal protector de normas es en igual medida apli
333 Citado por Alcacer Guirao: Los fines..., op. cit., 62.
334 Urquizo Olaechea: «El bien jurídico» en Revista Peruana de Ciencias Penales, 818.
335 Al respecto, Muñoz Conde: «El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los
“extraños a la comunidad”» en Revista Penal, 44-45; Muñoz Conde: «La esterilización de los
asociales en el nacionalsocialismo: ¿un paso para la “solución final de la cuestión social”?» en
Revista Penal, 3-14; Mezger: «¿Hasta qué punto están incluidos los asociales en las medidas
esterizadoras?» en Revista Penal, 15-23.
336 Jakobs: Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal, 49.
337 Idem.
cable al derecho penal protector de bienes jurídicos. Lo que impone

recurrir al derecho penal protector de normas, a decir de Jakobs, es
su mayor capacidad de rendimiento para retratar mejor el derecho de
nuestras sociedades338. Hasta este punto339, parece completamente in
justificada y carente de soporte la vinculación que alguna doctrina340
suele establecer entre el pensamiento jurídico-penal de profesor Jakobs
con las ideas propias del nacionalsocialismo.
La utilización de la «moral» como exclusivo criterio para la criminaliza-
ción de conductas es rechazada por Jakobs y, en general, por todos aquellos
que defienden un funcionalismo sistèmico con bases luhmanianas. Tal
consideración (moral como ratio de la criminalización) solo es com
prensible si el objetivo del legislador es la opresión de los ciudadanos341.
Tampoco es que la confrontación entre derecho penal y moral carezca

de interés para Jakobs. Por el contrario, pareciera que la moral cumple
una función de baremo, de medida, respecto de lo penalmente relevan
te: «[L]a contraposición de lesión de un bien y mera infracción moral
—señala Jakobs— da lugar a espigar de vez en cuando el derecho penal
para comprobar si no hay algunos bienes que se han marchitado»342.
En su estructura argumentativa, Jakobs recuerda continuamente, como

intentando adelantarse a una posible referencia de sus críticos a algún
oscuro fin político oculto en su pensamiento343344
, el sustento histórico-
filosófico de su concepción.
III. La evolución del discurso de Jakobs en tomo al derecho penal de

enemigos
El derecho penal de enemigos no es un planteamiento reciente. Ya en el Con
greso de Penalistas Alemanes, desarrollado en Frankfurt en 1985, Jakobs
introdujo dicho planteamiento como el opuesto al derecho penal de ciuda
danos^.
338 Jakobs: Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal, 49.

339 Y lo sostengo en esos términos («hasta este punto») en la medida en que la introducción en
el pensamiento de Jakobs del concepto de enemistad plantea dudas respecto a esta aseveración.
340 Caramuti: «Dogmática y política criminal de la víctima en relación a la titularidad y
ejercicio de la acción penal» en Ciencias Penales contemporáneas, 64-65.
341 Jakobs: «¿Qué protege...», op. cit., 51; Jakobs: «Imputación jurídico penal. Desarrollo
del sistema con base a las condiciones de la vigencia de la norma» en Revista Peruana de Doc
trina y Jurisprudencia Penal, 160.
342 Jakobs: «¿Qué protege...», op. cit., 52.
343 Conforme la conocida crítica propuesta por Alessandro Baratta. Vid. Baratta: «Integra
ción-prevención...», 544-551.
344 Jakobs: «La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», 322.
En su intervención sobre Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverlet-

zung {La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico),
Jakobs sostenía —en tono crítico— que un porcentaje mayoritario de las
criminalizaciones anticipadas reconocidas por el Código Penal alemán resul
taban ilegítimas desde la perspectiva del Estado de libertadeM.
En efecto, sostenía en esa ocasión Jakobs que anticipar la tutela penal de

modo exagerado podía generar su intromisión en ámbitos de privacidad per
sonal, lo cual presuponía privar al sujeto de su esfera privada y equivalía
ulteriormente desconocer su estatus ciudadano y tratarlo como enemigo.
Desde 1985 se esbozaba el contenido del derecho penal de enemigos, un de

recho penal que, a diferencia del de ciudadanos (que optimiza esferas de li
bertad), privilegia la protección de bienes jurídicos345. El derecho penal de
346347
enemigos podía generar incluso —sostenía Jakobs— la criminalización de
pensamiento^1.
El tono discursivo de Jakobs contenía, además de una perfecta descripción de

una realidad legislativa tendente a estabilizar la emergencia penal, una crítica
general a lo que, en efecto, significaba recurrir al derecho penal de enemigos.
Sostenía Jakobs en 1985 que aquel no era una demostración de la fortaleza
del Estado de libertades, sino de su debilidad, de su incapacidad de vincular
116 normativamente a la persona348.
En su planteamiento original, sin embargo, Jakobs introdujo una suerte de

justificación: «[E]l derecho penal de enemigos solo se puede legitimar como
un derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente»349, frente a lo
cual era necesario recurrir a una marcada separación entre aquel y el derecho
penal de ciudadanos, con el propósito de evitar la infiltración del primero en
el segundo350351
.
Sin embargo, el sentido crítico-descriptivo inicial del discurso de Jakobs se

transformó, a partir de octubre de 1999, en afirmación, legitimación y justi
ficación del derecho penal de enemigoM. En efecto, desde ese entonces Jakobs
345 Jakobs: «La criminalización...», op. cit., 293.

346 Ibid, 298.
347 Ibid., 299.
348 Ibid., 322.
349 Idem.
350 «El derecho penal de enemigos tiene que ser también separado del derecho penal de
ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por
medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el dere
cho penal de ciudadanos» {ibid., 323).
351 Prittwitz: «Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del derecho penal?»,
108.
ha optado no solo por constatar que las prescripciones penales mayoritarias

en Alemania suponían expresiones de derecho penal de enemigos, sino que
considera a este como un derecho justificado.
Como punto de partida, Jakobs entiende —de modo congruente con la idea
de comunicación— que el derecho es el vínculo a través del cual las personas,
como titulares de derechos y deberes, se relacionan. Solo las personas se rela
cionan a través del derecho; los enemigos se vinculan a través de la coacción.
La más intensa manifestación coactiva del Estado, agrega Jakobs, se produce
a través del derecho penal352.
Pero ¿puede algún derecho, y en concreto el derecho penal, tratar a ciertas

personas como enemigos? Este cuestionamiento lo aborda Jakobs a través
de una suerte de reconducción histórico-filosófica que nos remite a Kant,
Hobbes, Rousseau y Fichte.
Jakobs inicia su explicación citando la afirmación de Jean-Jacques Rousseau

en el sentido de que, en su contrato social (es decir, los principios de derecho político):
[...] cualquier malhechor, atacando el derecho social, se hace por sus maldades
rebelde y traidor a la patria; violando sus leyes deja de ser uno de sus miembros; y
aun se puede decir que le hace la guerra. En tal caso la conservación del estado es
incompatible con la suya; fuerza es que uno de los dos perezca; y cuando se hace
117
morir al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. El proceso y la
sentencia son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y de que
por consiguiente ya no es un miembro del estado. Mas como ha sido reputado
tal, a lo menos por su residencia, se le debe excluir por medio del destierro como
infractor del pacto, o por la muerte como enemigo público; pues semejante ene
migo no es una persona moral, es un hombre, y en este caso el derecho de la
guerra es de matar al vencido.353
Luego recuerda Jakobs los desarrollos de Fichte a través de la siguiente cita:
Quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se

contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido
estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano y pasa a
un estado de ausencia completa de derechos.354
Además de estos planteamientos de carácter general, en la medida que ambos

(Rousseau y Fichte) califican como enemigo a todo delincuente, reconoce
352 Jakobs: «Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo», 25-26.
353 Expresión extraída del capítulo V, del libro II, de dicha obra, conforme a la edición
digital contenida en la Biblioteca Digital Miguel de Cervantes Saavedra (bit.ly/4 lyfrlO) que,
a su vez, se basa en la edición de la Imprenta de los Herederos de Roca, 1836.
354 Citado por Jakobs: «Derecho penal...», op. cit., 27.
Jakobs el valor relativo del aporte de Hobbes en su Leviatán, donde califica

como enemigos a los súbditos rebelados, es decir, a aquellos que cometen alta
traición. A este respecto, Hobbes sostiene:
El daño infligido a quien se considera enemigo no queda comprendido bajo

la denominación de pena, ya que si se tiene en cuenta que no está sujeto a la
ley, y, por consiguiente, no puede violarla, o que habiendo estado sujeto a ella y
declarando que ya no quiere estarlo, niega, como consecuencia, que pueda trans
gredirla, todos los daños que puedan inferírsele deben ser considerados actos de
hostilidad. Ahora bien, en casos de hostilidad declarada toda la inflicción de un
mal es legal. De lo cual se sigue que si un súbdito, de hecho, o de palabra, con
conocimiento y deliberadamente, niega la autoridad del representante del Estado
[...], puede legalmente hacérsele sufrir cualquier daño que el representante quiera,
ya que, al rechazar la condición de súbdito, rechaza la pena que ha sido establecida
por la ley, y, por consiguiente, padece ese daño como enemigo del Estado.355356
Finalmente, Jakobs recurre a la doctrina de Kant para fundamentar sus plan

teamientos. Sostiene el profesor alemán que la idea del enemigo es formulada
por Kant en el contexto de sus disquisiciones relativas al tránsito entre el
estado de naturaleza y el estado ciudadano^-, en ese ámbito, Kant sostiene:
[...] aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza
118 me priva [...] de la seguridad (necesaria), y me lesiona ya por ese estado en el
que está a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí por la ausencia de lega
lidad de su estado {statu iniustd), que me amenaza constantemente, y le puedo
obligar a que o entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi
vecindad.357
Justamente, quien debe «abandonar la vecindad» no es otro que el enemigo.
La respuesta penal frente al enemigo, reconoce Jakobs, tampoco autoriza una

intervención irracional sobre aquel, en la medida en que posee una persona
lidad potencial:
[...] si esta garantía —cognitiva— no se da o incluso es denegada de forma

expresa, el derecho penal pasa a ser la reacción de la sociedad frente al hecho de
uno de sus miembros a convertirse en una reacción frente a un enemigo. Esto no
significa que entonces esté todo permitido, incluso una acción sin medida.358
(Énfasis agregado)
355 Hobbes: Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil, 259-260.
356 Jakobs: «Derecho penal...», op. cit., 30.
357 Kant citado por idem.
358 Jakobs: «La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos del pre
sente (comentario)», 58.
IV El necesario rechazo al derecho penal de enemigos

Desde nuestra perspectiva, solo puede ser calificado como derecho penal el
que Jakobs denomina derecho penal de ciudadanos, por lo que la nomenclatu
ra del derecho penal de enemigos se constituye, como adecuadamente sostiene
Cancio Meliá, en un pleonasmo. El derecho penal de enemigos es, pues, una
contradicción de términos359. El derecho penal de enemigos sería una suerte de
modelo de no-derecho para enemigos360.
Y, en efecto, el derecho penal del enemigo plantea una absoluta contradicción,
en primer lugar, porque a través de aquel es el Estado, no el criminal, «quien
cae al nivel de un animal salvaje»361; y, en segundo término, porque el so-
bredimensionamiento de la seguridad lleva necesariamente a un Estado de
características policíacas e, incluso, al terror estatal362.
Estamos, pues, frente a más de lo mismo. Así, conviene recordar que el cen
tro de gravedad del derecho penal se ubica en el ámbito de la legislación
antiterrorista363, lo que nos remite —nuevamente— al famoso discurso de
emergencia que, como bien precisa Zaffaroni, no es nada nuevo en derecho
penal: «[V] ivimos ochocientos años de emergencia y las hubo para todos los
gustos»364.
Por esta razón sostiene Zaffaroni que los discursos de emergencia y puni-
119
tivismo mantienen siempre una misma estructura reconducible al Malleus
maleficarum inquisitorial. En efecto, recuerda Zaffaroni cómo la evolución
del derecho penal ha significado siempre una disputa entre los discursos de
emergencia y garantías.
Si el propósito del derecho penal es, como precisa Cancio Meliá, demonizar
a cierta clase de infractores en la medida en que se trata de una categoría
construida a partir de la actitud interna del autor, ¿no volvemos acaso al de
recho penal de autor?365
Por otra parte, hay que reconocer que, si existen enemigos que carecen del
estatus de persona, ello parece reconducir el derecho penal de enemigos a un
359 Jakobs: «Derecho penal...», op. cit., 25-26; Polaino Navarrete: «La controvertida legiti
mación del derecho penal en las sociedades modernas ¿más derecho penal?», 73.
360 Mira Benavent: «Un modelo de control penal: el no derecho», 177.
361 Schünemann: «Consideraciones...», op. cit., 180.
362 Bustos Ramírez: «In-seguridad y lucha contra el terrorismo», 403. En términos gene
rales, sostiene Lolita Aniyar de Castro: «El autoritarismo generalmente se sostiene en una
propuesta de seguridad» (Aniyar de Castro: «El abolicionismo en marcha: nuevos modelos de
control» en Cahiers de défense sacíale, 56).
363 Cancio Meliá: «¿Derecho penal del enemigo?», 85.
364 Zaffaroni: El origen y evolución del discurso crítico en el derecho penal, 28.
365 Cancio Meliá: «¿Derecho...», op. cit., 93-94.
derecho de guerra366. El planteo político-criminal del derecho penal de enemi

gos supone una suerte de confusión, nada nueva por cierto, entre el derecho
penal y la guerra. Ello, como bien destaca Prittwitz367, no resulta cuestión
novedosa en panoramas legislativos como el norteamericano, en los que la
referencia a la war on crime es un elemento consustancial.
Desde esa perspectiva, cualquier intento de calificar al ser humano como

enemigo o no-persona debe ser rechazado, pues colisiona con el contenido
esencial del programa político-criminal del Estado de derecho.
120
366 Portilla Contreras: «Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el norma
tivismo del derecho penal», 73.
367 Prittwitz: «Derecho...», op. cit., 107.
PARTE II
Principios y aplicación de la ley penal
Capítulo I
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
I. Introducción
El derecho penal se enfrenta a obstáculos cada vez mayores en su tarea de
enfrentar las variadas tipologías delictivas imperantes en nuestros días: cri
minalidad de empresa, criminalidad organizada, terrorismo, violencia intra-
familiar, frente a las cuales la eficacia de la respuesta penal parece limitada.
Así, el surgimiento de una sensación de miedo al delito36* es bien aprovechada

por quienes ven en la legislación penal el mejor mecanismo para la obtención
de réditos políticos. De esto, como puede anticiparse, solo pueden derivar
actitudes punitivistas, caracterizadas por el recurso e implementación irracio 123
nal de la ley. En este contexto, los principios limitadores del poder punitivo
constituyen el único medio de contención capaz de enfrentarse al ejercicio
irracional del poder del Estado.
II. Su origen histórico

El principio de legalidad, a pesar de ser expresado comúnmente en la fórmu
la latina nullum crimen sine lege, no tiene su origen en el derecho romano.
Dicho ropaje fue dado por Anselm von Feuerbach368 369 al postular su conocida
teoría de la coacción psicológica.
Aunque no se tiene certeza respecto al origen histórico del principio de lega

lidad, un importante sector de la doctrina afirma que el nacimiento de dicho
368 Diez Ripollés: La racionalidad de las leyes penales, 23 y ss.

369 Roxin: Derecho penal 2.a ed., op. cit., 146; Stratenwerth: Derecho penal. Parte general,
83; Bacigalupo: Derecho penal. Parte general ed. peruana, 99; Cobo del Rosal y Vives Antón:
Derecho penal. Parte general, 67; Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 114 y 203; Carbonell
Maten: Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 110; Polaino Navarrete: Derecho
penal. Modernas bases dogmáticas, 319-320; Fiandaca y Musco: Derecho penal. Parte general,
75', Padovani: Diritto penale, 15; Cadoppi y Veneziani: Elementi di diritto penale. Parte genera
le, 59; Vinciguerra: Diritto penale italiano, 87; Ramacci.- Corso de diritto penale, 70; Zaffaroni,
Alagia y Slokar: Manual de derecho penal. Parte general, 98.
principio rector del derecho penal se ubica en la llamada Carta Magna de

Juan sin tierra, en 1215, en cuya virtud la aplicación de penas a los hombres
libres solo era posible como consecuencia de un juicio previo, de conformi
dad con las leyes de su país y ante sus iguales370. No obstante, el principio
consagrado en la carta magna inglesa tenía un sentido distinto, consistente
en dar protección a determinadas clases sociales contra la arbitrariedad, por
lo que constituía principalmente una garantía de orden jurisdiccional371.
Su universalidad y real imperio son recién observados en la Declaración
Francesa del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su art. 8 precisa
ba: «La ley no puede establecer más que penas estrictas y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y
legalmente aplicada». Y es que dicho principio, en su actual dimensión, apa
rece juntamente con la noción del Estado de derecho, derivada de la teoría
ilustrada del contrato social372.
IIL Justificación jurídico-política y justificación jurídico-penal del

principio de legalidad
La legitimación del principio de legalidad se encuentra sustentada tanto en
fundamentos de orden político (o externos al sistema jurídico penal) como
en fundamentos de índole jurídico penal (o internos al sistema jurídico) que
124 deben ser reconocidos conjuntamente para comprender la dimensión real
del aludido principio373. No debe incurrirse en el error, puesto de relieve por
Fiandaca y Musco, de privilegiar la justificación técnico penal del principio
de legalidad, olvidando o subestimando los aspectos ideológico-políticos del
principio de legalidad374.
1. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como ga

rantía de libertad del ciudadano (seguridadjurídica)
El principio de legalidad es un mecanismo de aseguramiento de la liber
tad individual. Ya en su Espíritu de las leyes, Montesquieu señalaba: «La
libertad del ciudadano depende, pues, principalmente de la bondad de
las leyes criminales»375. Referencia similar se encuentra en Liszt cuando
370 Así, por ejemplo, Ramacci: Corso..., op. cit., 69.

371 Jescheck y Weigend: Tratado de derecho penal. Parte general I, 140; García y Pablos de
Molina: Derecho penal, 321.
372 Jescheck y Weigend: Tratado..., op. cit., 140; Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 115;
Fiandacay Musco: Derecho..., op. cit., 74; Figueiredo Días: Direitopenal. Partegeral, 166.
373 Ibid., 167.
374 Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 76; implícitamente, Carbonell Mateu: Dere
cho..., op. cit., 110-111.
375 Montesquieu y Secondat: El espíritu de las leyes, T71.
aludía al principio de legalidad con la conocida frase «Magna Charta

del delincuente»376.
Sin duda, el criterio de legitimación del principio de legalidad que me

nos inconvenientes genera es aquel que le considera un instrumento de
garantía de libertad del ciudadano frente a los riesgos procedentes del
ejercicio del poder punitivo del Estado377. Esta justificación del prin
cipio de legalidad exige reconocer la relación entre este principio y el
liberalismo político378."
El liberalismo político, surgido a consecuencia de la Ilustración, en

tendía que la organización política del Estado debe sustentarse en la
división de los poderes públicos. Esta división de poderes requería la
adopción de un pacto o contrato que permitiese al ciudadano no solo
participar, sino fundamentalmente controlar la vida política de la socie
dad. Justamente, mediante la función desarrollada por el Poder Legisla
tivo, conformado por los representantes de los ciudadanos, era posible,
por un lado, que la ciudadanía participe en la vida política; y, por otro
lado, que sea posible controlar los posibles abusos provenientes del Po
der Ejecutivo379.
En ese contexto, sustraída del gobernante la facultad de ejercer el po

der punitivo, ahora en manos del legislativo, se evitaba su utilización 125
arbitraria por parte de aquel. El principio de legalidad pretende ser una
barrera u obstáculo al poder punitivo que garantice al ciudadano sus
esferas de libertad en tanto y en cuanto su conducta responda a las pau
tas de comportamiento establecidas en la ley penal, cuya creación no
se encuentra más en manos del monarca o del juez380. Siendo esto así,
la intervención punitiva del Estado, autorizada mediante la ley penal,
resulta mucho más predecible y calculable: el ciudadano solo podrá ser
sancionado penalmente por el Estado si ha infringido su ley penal, en
la medida prevista en la misma, dentro de un marco procesal prede
terminado y conforme a las condiciones de ejecución preexistentes381.
376 Liszt: Tratado de derecho penal II, 80. En la actualidad resulta pertinente la aclaración
realizada por Bacigalupo en el sentido de considerarla, más que magna carta del delincuente,
magna carta del ciudadano. Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 103.
377 Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 99; Cuello Contreras: El derecho penal español. Parte
general, 199; Polaino Navarrete: Derecho penal..., op. cit., 315.
378 Ferrajoli: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 33; García y Pablos de Molina:
Derecho..., op. cit., 320; Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 108; Marinucci y Dolcini:
Manuale di diritto penale, 27-28; Palazzo: Introduzione al principi del diritto penale, 87.
379 Mir Puig: Derecho penai. Parte generai, 115-
380 Roxin: Derecho penal..., op. cit., 144; Palazzo: Introduzione..., op. cit., 201.
381 Silva Sánchez: Aproximación al derecho penal contemporáneo, 252; Ferrajoli: Derecho...,
op. cit., óG.
Esta predictibilidad en el cuándo y cómo de la intervención punitiva

del Estado se relaciona con el denominado aspecto material del princi
pio de legalidad que exige del legislador un cierto grado de precisión al
momento de crear las leyes penales382.
2. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como ga

rantía de la división de poderes
Si, como se ha reseñado anteriormente, el poder de crear leyes penales
es extraído de las manos del Ejecutivo y de la Magistratura y se confía
a favor de los legisladores, quienes —como destacaba Beccaria— repre
sentan a toda la sociedad única mediante el contrato social383; se produ
ce así una división de funciones entre los diversos poderes del Estado,
lo cual permite un contrapeso teóricamente ideal entre los mismos384.
Esta justificación se relaciona, a su vez, con el aspecto formal que corres
ponde a la dimensión política del principio de legalidad: solo a través
de un procedimiento como el que se desarrolla en el Poder Legislativo
es posible que la ley pueda contemplar los intereses de las mayorías sin
perder de vista los correspondientes a las minorías385.
3. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como me

126 canismo de prevención
Desde la perspectiva jurídico-penal, ya Feuerbach postuló legitimar el
principio de legalidad en clave funcional, en tanto un mecanismo ade
cuado para lograr el efecto de coacción psicológica que se pretendía lograr
con la amenaza de la pena386. En tal virtud, entendía Feuerbach que
solo si cada ciudadano sabía con certeza que la infracción era seguida de
un mal mayor, podía este recibir el efecto coactivo de la pena e inhibirse
de ejecutar el comportamiento reprochado por el derecho penal387.
Desde la perspectiva de la coacción psicológica y de la prevención, la
función garantista del principio de legalidad no solo poseía un papel
secundario, sino que resultaba incluso disfuncional para sus propósitos,

383 Beccaria: De los delitos y de las penas, 218. Esta referencia en este punto puede observarse
en García y Pablos de Molina: Derecho..., op. cit., '5T1.
384 Roxin: Derecho penal..., op. cit., 145.
385 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 253; Mantovani: Principi di diritto penale, 5;
Figueiredo Días: Direito..., op. cit., 167.
386 Roxin: Derecho penal. ,.,op. cit., 145; Eser y Burkhardt: Derecho penal. Cuestiones funda
mentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias, 50; Stratenwerth: Derecho...,
op. cit., 83; Jaén Vallejo: Los principios superiores del derecho penal, 9.
387 Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 103-104.
de allí que —como advierte Silva Sánchez— se tratase de recortar sus

alcances388.
4. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como ex

presión del principio de culpabilidad
Otra de las propuestas de legitimación del principio de legalidad se
relaciona con el principio de culpabilidad, y puede formularse en los
términos siguientes: si la imposición de una pena puede obedecer sola
mente a la culpabilidad de su autor, es evidente que aquella requiere la
preexistencia de la ley (predeterminación legal) y su conocimiento por
parte del autor del delito. De hecho, debe recordarse que dentro de los
elementos de la culpabilidad se encuentra el conocimiento de la anti-
juricidad del hecho, lo que, como es evidente, tiene como condición
previa la existencia de la ley y su efectivo conocimiento por parte del
.
autor del hecho389390
IV. Consecuencias prácticas del principio de legalidad

El aforismo latino nullum crimen, nullum poena, sine lege nos explica única
mente la expresión formal del principio de legalidad, con lo cual su condi
ción de instrumento de protección del ciudadano queda soslayada. Si que
remos dotar a dicho principio de contenido garantista, debe exigirse que la 127
ley que crea el delito o la pena sea escrita {lex scripta), sea previa (lex praevia),
sea cierta {lex certa), y sea estricta (Z?x stricta)™. Para los propósitos de estos
comentarios, debido a las cercanas relaciones existentes entre las exigencias
de lex certa y lex stricta, ambas serán analizadas de modo conjunto.
1. Principio de ley escrita (exclusión de la costumbre como fuente

de los delitos y de las penas y reserva de ley)
Con la expresión «no hay delito ni pena sin ley escrita» se alude a la
exigencia de formalidad en el origen de la ley que deriva no solo en la
prohibición de la costumbre como posible fuente de los delitos y de las
penas (I), sino que determina que la norma creadora (o derogatoria)
del delito o de la pena debe poseer rango de ley (reserva de ley)391 (II).

389 Roxin: Derecho penal..., op. cit., 147; Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 102.
390 Estas exigencias constituyen su esencia, pues, como ha puesto de manifiesto Polaino
Navarrete: «No es que las garantías deriven del reconocimiento del principio de legalidad,
sino que sin esas garantías no hay principio de legalidad». Vid. Polaino Navarrete: Derecho
penal..., op. cit., 325.
391 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 116.
I. En relación con la primera consecuencia de la exigencia de lex scrip

ta (prohibición del derecho consuetudinario), esta supone la impo
sibilidad de crear delitos, agravar sus consecuencias o descriminali
zar conductas por medio de la costumbre392, de lo cual se desprende
la segunda consecuencia, esto es, que la determinación del ámbito
y medida de lo penalmente relevante se encuentre reservada a la
ley393, cuya creación corresponde al Poder Legislativo.
La exclusión de la costumbre como fuente creadora del derecho pe
nal está fundada principalmente en razones de seguridad jurídica:
al provenir la ley de los representantes del pueblo y ser consecuen
cia de un proceso de gestación, constituye, por un lado, la auténtica
expresión de la voluntad popular, dado que toma en consideración
—en la medida de lo posible y pese a sus imperfecciones— no solo
los intereses de las mayorías, sino también de las minorías, con base en
la dialéctica propia del proceso legislativo394; y, por otro, se permite que
el ciudadano conozca su contenido con cierta antelación debido a
la discusión legislativa precedente395. Del mismo modo, al proponerse
un monopolio a favor del Poder Legislativo respecto a la posibilidad
de ser fuente del derecho penal, se evita que el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial ejerzan arbitrariamente el poder punitivo396.
128 Quedan por plantearse las siguientes interrogantes: a) ¿es posible, no
obstante, que el derecho consuetudinario juegue un rol secundario en
la determinación de los ámbitos de criminalización? y b) ¿es posible
que la costumbre determine la descriminalización de los delitos?
a) Respecto a la primera cuestión (rol de la costumbre en la de
terminación de los ámbitos de criminalización), esta puede ser
planteada, en un primer momento, en relación con la utili
zación por parte de los tribunales de criterios no contenidos
expresamente en la ley penal, pero que son determinantes en la
delimitación de ciertos aspectos propios de la responsabilidad
penal: relaciones de causalidad, delimitación entre preparación
y tentativa, imputación subjetiva, entre otros aspectos. Pues
bien, es evidente —como pone de manifiesto Roxin397— que,
392 Stratenwerth: Derecho..., op. cit., 92.

393 Roxin: Derecho penal.op. cit., 140.
394 Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 78; Marinucci y Dolcini: Manuale. ,.,op. cit., 29;
Cadoppi y Veneziani: Elementi..., op. cit., 63.
395 García y Pablos de Molina: Derecho..., op. cit., 339.
396 Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general, 109; Mantovani: Principi...,
op. cit., 13; Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 78.
397 Roxin: Derecho penal..., op. cit., 159-161.
aunque en ámbitos como los antes reseñados, el legislador pe

nal ha dejado espacios abiertos (originados en las dificultades
que supone la regulación de ciertas materias y en la intención
de no obstaculizar el desarrollo de la dogmática jurídico-pe-
nal), los cuales deben ser cubiertos por la jurisprudencia, esta
no crea leyes penales, sino que simplemente las interpreta398.
En ese contexto, aunque es indudable la trascendencia de la
costumbre, por ejemplo, en la determinación del contenido de
los elementos valorativos del tipo penal399, en la delimitación
del riesgo penalmente relevante en ciertas actividades (piénse
se, por ejemplo, en la lex artis propia del ejercicio de la medi
cina)400 o en la determinación de los alcances de ciertas causas
de justificación (como el derecho de corrección)401, como se
ha referido, la función desempeñada por la costumbre no es la
de fuente del derecho penal, sino la de delimitar la ley penal402.
b) Respecto a la segunda cuestión (aplicación de la costumbre
para fines de derogación de leyes penales), puede citarse el
ejemplo propuesto por el delito de contumacia promulgado me
diante el art. 2 de la Ley 26641, del 26 de junio de 1996. De
hecho, aunque se trata de una norma legal que no ha sido ob
jeto de derogación expresa y, por lo tanto, tiene plena vigencia 129
formal, lo cierto es que existe en los tribunales penales una
especie de consenso en su desaplicación. Pues bien, como des
tacan Fiandaca y Musco, este dato meramente sociológico no
implica que dicho dispositivo haya perdido su vigencia formal,
para el cual sería necesaria una norma abrogatoria expresa403.
II. En relación con la segunda consecuencia (reserva de ley), debe in
dicarse que esta tiene por propósito establecer una condición en
las leyes penales vinculada a su rango y procedencia. En relación
398 Mantovani: Principi..., op. cit., 15; Padovani: Diritto..., op. cit., 26. Corresponde, en
este punto, hacer mención a la situación de las sentencias del Tribunal Constitucional que
—vía acción de inconstitucionalidad— tiene capacidad de declarar la no vigencia de una
norma penal. Al respecto, vid. Carbonell Maten: Derecho.op. cit., 126-127.
399 García y Pablos de Molina: Derecho.op. cit., 343.
400 Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual..., op. cit., 101.
401 Jeschecky Weigend: Tratado..., op. cit., 143.
402 En esa línea, la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de
la República, del 7 de abril de 2009 (Expediente AV 19-2001, fundamento 711, p. 618)
incurre en el error de calificar al derecho internacional consuetudinario como elemento de
delimitación en sede de subsunción, cuando, en puridad, le aplica como fuente creadora del
derecho penal.
403 Fiandaca y Musco: Derecho.op. cit., 88.
con el primer aspecto, la doctrina plantea la cuestión de si el prin

cipio de reserva de ley alude exclusivamente a fuentes normativas de
carácter primario, leyes en sentido estricto (reserva absoluta), o si com
prende también a fuentes normativas secundarias, como los decretos o
reglamentos (reserva relativa)404. La solución a esta cuestión no resulta
sencilla, pues la praxis legislativa en materia penal de nuestro país
revela un tendencial uso de los decretos legislativos y los decretos
leyes405. Ejemplificativo es el hecho de que el propio Código Penal
es un decreto legislativo, sin mencionar la nutrida legislación penal
expedida vía decreto ley —piénsese en la legislación antiterrorista—.
Dando respuesta a la cuestión aquí en debate, debemos, en primer lu

gar, hacer una distinción entre la situación de los decretos legislativos
y la de los decretos leyes. Los decretos legislativos, a diferencia de los
decretos leyes, poseen título habilitante y se encuentran, por imperio
del art. 104 de la Constitución Política del Perú, sometido a ciertas li
mitaciones (especificidad de la materia objeto de delegación y plazo de
terminado); por lo tanto, su legitimidad dependerá fundamentalmente
de la verificación del respeto de la voluntad del legislador delegante406.
La situación de los decretos leyes resulta distinta debido a los proble

130 mas de legitimidad democrática que poseen407. En efecto, como ha tenido
oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional en la sentencia del 3 de
enero de 2003 (Expediente 0010-2002-AI/TC), los decretos leyes son:
[...] disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano

ejecutivo que carecen de título que los habilite para ejercer la potestad
legislativa, las mismas que, con prescindencia de las formalidades proce
sales establecidas en la Constitución, regulan aspectos reservados a la ley.
Son, pues, expresiones normativas de origen y formalidad espurios, que,
empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una acción de fuerza
(fundamento jurídico noveno).
Esto supone, como es fácil de deducir, que se tratan de mecanismos

normativos vedados desde la perspectiva de la legalidad408.
404 Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 79.

405 Marinucci y Dolcini: Manuale..., op. cit., 30; Cadoppi y Veneziani: Elementi..., op.
cit., 65.
406 Padovani: Diritto..., op. cit., 19.
407 Rechazando el recurso a los decretos leyes, Marinucci y Dolcini: Manuale. ..,op. cit., 30;
Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual..., op. cit., 100.
408 No obstante, en la indicada sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la necesidad
de mantener los efectos de los decretos leyes sujetos a examen; así, en su fundamento jurídico
décimo cuarto señala: «En efecto, durante el interregno del Estado de derecho —como con
secuencia de la imposición de un gobierno defacto— surgen inevitablemente relaciones Ínter-
Otro ámbito especialmente problemático en relación con el principio

de reserva de ley corresponde a las denominadas leyes penales en blanco,
es decir, aquellas leyes penales en las que la concreción de los presupuestos
de la punición surge de la integración, a modo de complementación, con
otras fuentes normativas de índole extrapenal409410 . El punto álgido, a este
respecto, tiene que ver con la determinación del rango que deberán tener
las normas jurídicas que complementan la prohibición, esto es, determinar
si es exigióle que las normas de complemento posean rango de ley o, por
el contrario, si es admisible la remisión a normas de rango inferior.
Dar respuesta a la cuestión obliga a recordar la distinción, basada en el
desarrollo dogmático originario de las leyes penales en blanco, entre leyes
penales en blanco propias y leyes penales en blanco impropias^.
Las leyes en blanco propias o en sentido estricto son aquellas en que la

remisión legislativa se produce hacia leyes de rango inferior al de ley, en
tanto que las leyes en blanco impropias o en sentido amplio son aquellas
en que la fuente normativa de complementación posee rango de ley411.
Como puede deducirse, los cuestionamientos que pueden formularse
sobre este tipo de normas penales en relación con la reserva de ley se
vinculan exclusivamente a las leyes penales en blanco propias, pues en es
tas, como pone de manifiesto Carbonell Maten, «se produce no una de
legación del legislativo al propio legislativo, sino al ejecutivo o al judicial; 131
es aquí, pues, donde quiebra el principio de reserva de ley entendido como
reserva de la voluntad del poder legislativo, de la voluntad general»412.
Así vistas, la situación parecería bastante clara: las leyes penales en blanco
propias resultarían vulneratorias del principio de reserva de ley. Sin embar
go, es necesario introducir un matiz, de carácter fundamental, vinculado
a los nexos de relación que existen entre la ley penal y la ley extrapenal.
La doctrina y la jurisprudencia penales han reconocido la validez de

las leyes penales en blanco recurriendo a dos planteamientos que resul
personales reguladas por Decretos Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui generis
de estos sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que dejaría en la orfandad
al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así
como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades,
penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos».
409 Tiedemann: «La ley penal en blanco: concepto y cuestiones conexas», 67; Mir Puig: De
recho penal. Parte general, 76; Pizarro Beleza y Costa Pinto: O regime legal do erro e as normas
penáis em branca, 31.
410 Martínez Buján: Derecho penal económico. Parte general, 122.
411 Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho..., op. cit., 151; Cuello Contreras: El derecho...,
op. cit., 214; Cury Urzua: La ley penal en blanco, 40-41; García Caveto: Derecho penal econó
mico. Parte general, 155-156.
412 Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 122.
tan hoy en día dominantes: la teoría de la esencialidad y la teoría de la

concreción^. En virtud de estos planteamientos, la ley penal en blanco
será legítima siempre que contenga en la ley penal el núcleo esencial
de la conducta prohibida, dejando en manos de la ley extrapenal la
concreción de aspectos accesorios. Siendo esta la solución, los riesgos
de vulneración de la garantía de reserva de ley se atenúan debido a
que los aspectos que serían confiados a la norma de rango inferior solo
tendrían una importancia menor para la determinación de la conducta
prohibida413
414.
2. Principio de ley previa (irretroactividad de la ley penal, retroacti-

vidad benigna de la ley penal)
Cuando se alude a la exigencia de una ley previa para imponer delitos y
penas, se hace referencia a la necesidad de que la ley resulte anterior al
hecho que se pretende sancionar. En clave constitucional, esto supone
un mandato genérico dirigido, en primer término, al legislador, que no
podrá conceder efecto retroactivo a las normas penales; y, en segundo
término, al juez penal, que no podrá aplicar disposiciones penales no
vigentes a un concreto supuesto de hecho415.
La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal tiene doble fun
132 damento al encontrarse, por una parte, arraigada en la idea de la segu
ridad jurídica416; y, por otra parte, al encontrarse vinculada a la función
motivadora y la idea de la prevención417418 . En relación con la primera
cuestión (seguridad jurídica), resulta bastante claro que el principio de
ley previa busca evitar que el ciudadano sea sorprendido por una inter
vención punitiva impuesta de súbito, que sea sorprendido por leyes ad
hoM’j en relación con la segunda cuestión (función motivadora de la
ley penal y finalidad preventiva), una intervención no previsible haría
perder a la ley penal su capacidad de ordenar el comportamiento de los
ciudadanos (¡poco sentido tendría obedecer las leyes penales para evitar
sufrir una pena si luego una ley posterior puede sancionarle igualmen
te!), con lo cual su eficacia preventiva resultaría seriamente afectada.
Esta prohibición de aplicación retroactiva de las leyes penales acoge como
excepción aquellos supuestos en que la utilización retroactiva de la ley
413 García Caverò: Derecho..., op. cit., 156-157.

414 De la misma opinión, Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 122-123.
415 Cury: La ley. ,.,op. cit., 8. De similar opinión, Jaén Vallejo: Los principios. ,.,op. cit., 15.
416 Jeschecky Weigend: Tratado..., op. cit., 147; Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 139;
Cadoppi y Veneziani: Elementi..., op. cit., 67-68.
417 Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 139.
418 Polaino Navarrete: Derecho penal..., op. cit., 330.
penal resulte favorable al procesado, así se pronuncia el art. 6 de nues

tro Código Penal. Mayores inconvenientes se producen para admitir
la combinación de leyes penales. Sobre estas cuestiones se volverá más
adelante, al analizar los dispositivos pertinentes.
3. Principios de ley cierta y de ley estricta (mandato de determina

ción y de taxatividad de la ley penal)
Tal como mencionamos en líneas precedentes, los principios de ley cier
ta y de ley estricta suponen un mandato de determinación y taxatividad
a través del cual se exige, por un lado, (i) que el legislador al elaborar las
leyes penales utilice términos precisos que permitan al ciudadano iden
tificar con claridad cuál es el comportamiento que se pretende prohibir
y la pena con la cual se encuentra conminado (principio de certeza); y,
por otro, (ii) que el juez encargado de la aplicación de la ley penal se cir
cunscriba a su sentido, prohibiéndole su utilización analógica (prohibición
de analogía en materia penal)419.
3.1. La certeza en la ley penal: la situación de los elementos normati

vos y de las leyes penales en blanco
La labor del legislador en aras de mantener la vigencia del principio de
legalidad es elemental. Es lógico, de nada serviría la existencia formal de 133
una ley si el legislador penal, al elaborar tipos penales de manera impre
cisa, permite un amplio margen de arbitrariedad en la labor del juez. Es
que, como bien indica Mantovani, a mayor certeza de la ley menor es el
espacio para el subjetivismo y la ideología del juez420.
El mandato de certeza impone al legislador la obligación de elaborar
las leyes penales conteniendo, de forma clara e inequívoca, todos los
elementos que permitan al ciudadano, receptor de las prohibiciones
penales, reconocer los presupuestos que determinan la imposición de
una pena, así como la medida de las consecuencias jurídicas que por tal
razón correspondan; asimismo, el principio de certeza exige que la ley
penal sea elaborada recurriendo a un lenguaje claro y comprensible421.
Como se observa, se trata de un principio referido a la técnica de redac
ción de los tipos penales422.
419 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 254; Mantovani: Principi..., op. cit., 20; Pado
vani: Diritto..., op. cit., 26.
420 Mantovani: Principi..., op. cit., 20; Cadoppi y Veneziani: Elementi..., op. cit., 73; Ra-
macci: Corso..., op. cit., 85; Vinciguerra: Diritto..., op. cit., 111.
421 Vinciguerra: Diritto..., op. cit., 111.
422 Mantovani: Principi. ,.,op. cit., 20; Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 95; Marinucci
y Dolcini: Manuale..., op. cit., 39; Vinciguerra: Diritto..., op. cit., 111.
La existencia de normas penales imprecisas o vagas erosiona los funda

mentos jurídico-políticos del principio de legalidad al afectar el princi
pio de división de poderes. En efecto, la creación de leyes penales inde
terminadas o imprecisas termina destruyendo la barrera divisoria entre
instancias destinadas a la creación de leyes e instancias de aplicación de
las leyes, pues estas últimas, debido a los defectos propios de las leyes
indeterminadas, se ven precisadas a realizar labor de creación del dere
. De este modo, termina produciéndose —como bien advierte
cho423424
Silva Sánchez— una vulneración del contrato social al afectarse la des
legitimación material del mismo; «tal legitimación —señala el catedrá
tico español— solo se halla garantizada cuando el legislador promulga
leges certae y el juez se atiene a ellas como leges strictaeCM
Del mismo modo, pueden reconocerse ciertos efectos perniciosos de

la ausencia de certeza en los tipos penales respecto a los propósitos de
prevención perseguido por las leyes penales: si el objetivo de las leyes
penales es conformar conductas de modo no ofensivo a los bienes ju
rídicos, el reconocimiento del contenido de la disposición penal por
parte del ciudadano guardará proporción directa con la consecución de
dicha finalidad preventiva. Dicho en otros términos, si el ciudadano,
gracias a la precisión de la ley penal, entiende plenamente la prohibi
134 ción y su sanción, se obtendrán mayores niveles de prevención que si el
ciudadano no comprende los alcances de la ley penal425.
De esta última idea se derivan las consecuencias procesales del prin

cipio de certeza, destacadas fundamentalmente por la doctrina penal
italiana426: la ausencia de precisión en la ley penal dificultaría el ejer
cicio del derecho constitucional de defensa del imputado, debido a la
imposibilidad de realizar una imputación precisa o imputación necesaria.
Las expresiones de Vinciguerra resultan sumamente didácticas: «Cuan
to más ambigua es la norma, tanto más difícil es defenderse negando la
correlación entre hecho y norma y probar la falta de fundamento de la
acusación»427.
423 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 255; Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho...,
op. cit., 71; García y Pablos de Molina: Derecho..., op. cit., 344.
425 Mantovani: Principi..., op. cit., 20; Fiandaca y Musco: Derecho. ,.,op. cit.,3(y, Marinucci
y Dolcini: Manuale..., op. cit., 39; Figueiredo Días: Direito..., op. cit., 174.
426 Mantovani: Principi..., op. cit., 20-21; Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 96; Mari
nucci y Dolcini: Manuale..., op. cit., 39; Vinciguerra: Diritto..., op. cit., 113.
427 Vinciguerra: Diritto..., op. cit., 113.
Cabe anotar que en materia penal la precisión absoluta resulta inalcan

zable428 y solo sería en un negado e imposible sistema casuista429. Lo
que se pretende cuestionar y evitar a través de estas precisiones críticas
es un nivel de indeterminación que resulte incompatible con la segu
ridad que deben irradiar las normas penales; en suma, el principio de
legalidad prohíbe generalizar la ley penal de una manera exagerada e
inadmisible430. Las expresiones de Stratenwerth a este respecto resultan
sumamente elocuentes:
[...] no hay ningún texto legal que excluya toda duda. En todo caso,
la ley solo puede ser exacta en mayor o menor medida, y esta medida,
a su vez, no es mensurable. No está claro ni dónde está el límite de
la indeterminación admisible, ni cuándo éste se rebasa. Por ello, solo
en casos extremos se podrá afirmar con alguna seguridad que ha sido
vulnerada la prohibición de prescripciones penales indeterminadas.431432
(Enfasis agregado)
Como se observa, lo que el principio de certeza pretende es la máxima

taxatividadposible^.
Especialmente conflictiva resulta la situación del principio de taxati

vidad en torno a los denominados conceptos jurídicos indeterminados,
135
428 Roxin: Derecho penal..., op. cit., 170; Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte
general, 113; Cuello Contreras: El derecho..., op. cit., 206.
429 Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general. 113; Silva Sánchez: Aproxi
mación..., op. cit., 254.
430 En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, del 3 de enero de 2003 (Ex
pediente 0010-2002-AI/TC, fundamento jurídico cuadragésimo sexto): «Esta exigencia de
lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad
y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la
naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten
cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formula
ciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar
de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen
un ámbito de posible equivocidad».
A nivel de la jurisprudencia penal, la Sentencia Casatoria, del 13 de mayo de 2014 (Ca
sación 456-2012, Del Santa), señala: «2.3.1.1. La garantía de lex certa impone al legislador
la obligación de formular de manera clara y precisa las conductas que decide tipificar, esto
es, la ley penal no debe dar lugar a ambigüedades al momento de su aplicación, evitando la
actuación arbitraria del juzgador. En esa línea los tipos penales han de redactarse con la mayor
exactitud posible, evitando los conceptos clásicos, recoger las inequívocas consecuencias jurí
dicas y prever solo marcos penales de alcances limitados. La razón del mandato de determina
ción radica en que la reserva de la ley únicamente puede tener completa eficacia si la voluntad
jurídica de la representación popular se ha expresado con tal claridad en el texto que se evite
cualquier decisión subjetiva y arbitraria del juez».
432 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 256; Polaino Navarrete: Derecho penal..., op.
cit., 326; Mantovani: Principi..., op. cit., 22; García y Pablos de Molina: Derecho..., op. cit., 345.
caracterizados por la preponderancia de elementos normativos de orden

valorativo433. En efecto, la opción de recurrir a una técnica de cons
trucción de los tipos penales basada en elementos de índole descriptivo
genera dos inconvenientes a ser indicados: por un lado, provoca un
casuismo exagerado sobredimensionado de las leyes penales434; y, por
otro lado, a pesar de su carácter descriptivo, no puede desconocerse
que los elementos descriptivos pueden resultar también, debido a la no
univocidad del lenguaje, imprecisos435; todo lo cual deriva en el uso pre-
valente de elementos normativos en la elaboración de los tipos penales.
Los problemas de precisión en el uso de elementos normativos se rela

cionan fundamentalmente con los elementos normativos extrajurídicos
en los que la integración interpretativa deberá encontrarse referida a
normas sociales o consuetudinarias que resultan, en la mayoría de las
ocasiones, excesivamente flexibles, por lo que su utilización debe ser
recusada436. Piénsese, por ejemplo, en la expresión «acto contrario al
pudor», utilizada en la construcción del tipo penal contenido en el art.
176 del CP.
Más conflictiva es la situación de las leyes penales en blanco debido a

las características que le son inmanentes. Ciertamente, en tal clase de
normas penales, al encontrarse parte de la conducta prohibida descrita
136 en una norma jurídica extrapenal, la posibilidad de afectar los reque
rimientos de certeza de la ley penal se hace manifiesta. Pues bien, la
neutralización de los riesgos de una afectación a la legalidad material
a través del recurso a las leyes penales en blanco exige, previamente,
determinar los criterios de legitimación de las mismas. En ese contexto,
es de destacar que las dudas en torno a la legalidad del recurso a la ley
penal en blanco tienen lugar en torno a su presunta condición de leyes
incompletas y a los efectos de dicha condición en la exigencia de certeza
e, indirectamente, la probabilidad del error437. Es lógico ¿cómo consi
derar cierta una ley incompleta?
Para superar los cuestionamientos al recurso a la ley penal en blanco,

la doctrina y la jurisprudencia —tal como adelantamos en líneas pre
cedentes— han recurrido a dos planteamientos: la teoría de la esenciali-
433 Roxin: Derecho penai..., op. cit., 170; Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 100; Car-
bonell Mateu: Derecho..., op. cit., 131; Figueiredo Dias: Direito..., op. cit., 174.
434 Marinucci y Dolcini: Manuale..., op. cit., 39; Vinciguerra: Diritto..., op. cit., 115.
435 Fiandacay Musco: Derecho..., op. cit., 100.
436 Similar, Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 101. Con matices, vid. Marinucci y
Dolcini: Manuale..., op. cit., 41.
437 Terradillos Basoco: Derecho penai de la empresa, 56.
dad, utilizada por el Tribunal Constitucional español438, que considera

que la compatibilidad de la ley penal en blanco con el mandato de
determinación viene establecida por la identificación de los rasgos esen
ciales o nucleares de la conducta prohibida dentro de los contornos de
la ley penal, dejando a la ley extrapenal solo la labor de complementa-
ción accesoria. La teoría de la concreción, proveniente de la jurispruden
cia alemana, propone la conformidad de la ley penal en blanco con el
mandato de certeza cuando la ley extrapenal solo tenga por propósito
concretar los criterios de decisión ya establecidos claramente en la ley penal.
Cualquiera sea la postura que se adopte439, es evidente que la preserva
ción del principio de certeza pasa, en primer lugar, por reconocer que
la utilización de la técnica del reenvío debe mantener los estándares
de claridad exigidos a toda ley penal y, en segundo término, por exigir
que los contenidos definidores esenciales de la conducta prohibida pe
nalmente se encuentran suficientemente precisados en la ley penal, de
jándose solo aspectos accesorios o de complemento a la ley extrapenal.
3.2. La prohibición de analogía en materia penal (y sus límites con la

interpretación)
Del principio de taxatividad se desprende la prohibición de analogía
en materia penal, esto es, la prohibición de que la interpretación de los 137
tipos penales exceda los límites establecidos por el sentido literal de la
ley penal y abarque conductas que resulten solo en parte coincidentes
con el referido sentido de la ley penal440. De esto se desprende que el de
taxatividad es un principio íntimamente relacionado con la problemá
tica de los límites de la interpretación en materia penal, pues a través de
esta, por un lado, se determinará el alcance normativo de los enuncia
dos jurídicos441 y, con ello, su aplicabilidad a una realidad concreta442; y,
por otro, se verificará si las resoluciones judiciales respetan la voluntad
colectiva contenida en las leyes penales443.
438 Bacigalupo: «La problemática constitucional de las leyes penales en blanco y su reper
cusión en el derecho penal económico», 39-40; Muñoz Conde y García Aran: Derecho penal.
Parte general, 121.
439 Como ha destacado la doctrina más autorizada (Tiedemann: «La ley...», op. cit., 75',
García Caveto: Derecho..., op. cit., 157), se trata de posiciones muy similares, por lo que —en
mi opinión— una profundización sobre los contornos de ambas propuestas resulta absoluta
mente improductiva.
440 Stratenwerth: Derecho..., op. cit., 95-96.
441 Silva Sánchez: «Sobre la interpretación teleológica en derecho penal», 368.
442 Vinciguerra: Diritto..., op. cit., 508; Fiandacay Musco: Derecho..., op. cit., 128.
La cuestión central es establecer los límites entre la interpretación y la

analogía vedada por el derecho penal. En ese contexto puede sostenerse:
[...] mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido del texto

legal que se halle dentro de su «sentido literal posible», la analogía supone
la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de
los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en
el texto legal.444
Como se observa, la analogía no es pues, en sentido estricto, una forma

de interpretación, ya que esta última se mueve dentro de los márgenes
del texto legal, lo que no ocurre con la analogía445.
La doctrina penal mayoritaria446 opta por considerar como el criterio

de interpretación de las leyes penales más conveniente aquel que tiene
como punto referencial de limitación del alcance de la ley penal el tenor
o sentido literal posible de la misma. Su conveniencia debe postularse,
por un lado, sobre la base de los principios jurídico-político y jurídi-
co-penales en los que se asienta el principio de legalidad y, por otro
lado, en el hecho de que la ley constituye una expresión del lenguaje.
Respecto a lo primero (fundamentación jurídico-política y jurídico pe

nal del principio), debe reconocerse que, dado que la actividad legisla
138
tiva se manifiesta mediante palabras, lo que no se desprende de aquellas
—como indica Roxin— no está prescrito y, por lo tanto, no «rige» 447.
Atribuir a la ley penal un sentido que no se desprende de su tenor literal
vulnera la idea de la legalidad penal como instrumento de limitación
del poder punitivo. Con relación a la segunda cuestión, debido a que la
ley penal es expresión del lenguaje, encontrar su sentido debe tener apo
yo en el lenguaje mismo448. Desde esta perspectiva es posible también
conectar con la finalidad motivadora que corresponde a la ley penal:
los ciudadanos solo pueden motivarse en el sentido que corresponde al
lenguaje, en tanto código de comunicación social accesible a todos449.
Queda, no obstante, por discutir si ese sentido literal posible constituye

un factor de referencia exclusivo o si, más bien, debe ir acompañado
444 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 124; Muñoz Conde y García Arán: Derecho
penal. Parte general, 130; Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 132; Palazzo: Introduzione...,
op. cit., 281.
445 Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general, 132-133.
446 Stratenwerth: Derecho..., op. cit., 96; Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 123; Mir Puig:
de otros factores. Para responder a esta cuestión resulta indispensable

reconocer las limitaciones y problemas que subyacen a la interpretación
conforme al sentido literal posible.
En ese contexto, un primer problema es generado por el carácter po-

lisémico de las palabras: si la interpretación tiene por objeto extraer
el sentido literal posible de la ley penal, nos enfrentaremos frente a una
inexpugnable circunstancia, esto es, la ausencia de significado unívoco
en las palabras. En efecto, si partimos de la idea de que el propósito del
proceso interpretativo es encontrar el sentido literalposible de la ley, ten
dríamos que el texto de la ley permitiría, justamente por la polisemia de
las palabras de la ley, encontrar diversos sentidos posibles de la ley450, lo
que denotaría la insuficiencia de este método, en tanto dejaría un exten
so ámbito a la discrecionalidad judicial, claramente incompatible con
la idea de la legalidad penal como instrumento de predictibilidad de
la reacción punitiva. El criterio del sentido literal posible resulta insufi
ciente, revelándose como una suerte de tautología, constatada acerta
damente por Silva Sánchez mediante esta expresión: «[L]o cierto es que
el “sentido posible” de un enunciado no constituye sino el producto de
una primera operación interpretativa. Con lo que lo anterior conduci
ría a afirmar que la interpretación es el límite de la interpretación»451.
Que el sentido literal posible constituya un límite inicial a la labor de 139
interpretación de la ley penal de ningún modo significa que dicha labor
se agote allí. Por eso es que los más recientes desarrollos de la hermenéu
tica jurídica atribuyen al juez, en sede de interpretación de la ley penal,
una labor de recreación o reconstrucción de la ley penal que supere las li
mitaciones propias del recurso al sentido literalposible del texto legal452.
Queda por tarea establecer si los criterios que sirven para determinar,
dentro de los límites impuestos por el tenor literalposible de la ley penal,
que el sentido de las normas jurídico-penales es de orden subjetivo (mé
todo histórico) u objetivo (método teleológico). En línea de definición
de la postura a adoptar, la doctrina dominante ha destacado los incon
venientes de una interpretación histórica destinada a ubicar el contexto
histórico y la voluntad del legislador, problemas a los que cabría agre
gar, en el caso peruano, las dificultades propias del reconocimiento de
450 Justamente del carácter polisémico de las palabras deriva la pérdida de validez de la afir
mación latina in daris non fit interpretado. En este sentido, Roxin: Derecho penal..., op. cit.,
148; Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho..., op. cit., 115; Jescheck y Weigend: Tratado...,
op. cit., 164; Fiandacay Musco: Derecho..., op. cit., 130; Palazzo: Introduzione..., op. cit., 281.
451 Silva Sánchez: «Sobre...», op. cit., 369.
452 Fiandaca y Musco: Derecho..., op. cit., 131.
la voluntad del legislador en un país donde se recurre, como hemos

cuestionado anteriormente, a la delegación de facultades legislativas,
con lo cual la determinación de la voluntad del legislador se transforma
en una actividad casi esotérica.
Por esa razón resulta preferible recurrir al método teleológico, que tiene
como referente central del proceso interpretativo las finalidades de la
norma jurídico-penal objeto de análisis concreto, esto es, un método
interpretativo orientado funcionalmente. Desde esa perspectiva, la labor
interpretativa correspondiente al juez más que de creación —a todas
luces cuestionable, desde la perspectiva de la legalidad penal— cons
tituye una reconstrucción racionalM. Ciertamente, la racionalidad del
procedimiento interpretativo depende en gran medida de la rigurosidad
con la cual el juez haya utilizado los conocimientos provenientes de la
dogmática jurídico-penal.
La dogmática jurídico-penal constituye un mecanismo de contención
frente al posible ejercicio abusivo del poder punitivo, esto es, se trata
de una barrera intransgredible de la política criminalM. Sin embargo, la
utilización de la dogmática no asegura que la reconstrucción de las leyes
penales realizada mediante la interpretación sea racional, y esto debido
a la neutralidad de la dogmática jurídico-penal que permite, por un lado
140 y tal como advirtiera Gimbernat Ordeig, interpretar no solo las leyes
democráticas, sino también las autoritarias453455; y, por otro lado, da lugar
454
a la reconstrucción en tono autoritario de leyes democráticas^6.
Para evitar o, al menos, disminuir a su expresión mínima tales riesgos,
resulta indispensable proceder sistemáticamente457458 . Proceder de este
modo, por cierto, no es tarea nada sencilla, pues, como ha puesto de
relieve Hruschka, la dogmática jurídico-penal tiende a pronunciarse
sobre cuestiones o casos específicos, perdiendo perspectiva general y
configurando un mero muestrario de opiniones^. Pese a los obstácu
los naturales de una interpretación teleológica-sistemática, es necesario
reconocer, como piedra de toque del proceso de reconstrucción racional
de la ley penal, la finalidad ulterior del sistema del derecho penal, esto
453 Silva Sánchez: «Sobre...», op. cit., 395; Jescheck y Weigend: Tratado..., op. cit., 166-
167; Fiandacay Musco: Derecho..., op. cit., 138; Figueiredo Días: Direito..op. cit., 176-180.
454 Liszt: Tratado..., op. cit., 65.
455 Gimbernat Ordeig: ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, 44.
456 Especialmente notoria en un contexto en que los mass media son una auténtica jurisdic
ción (jurisdicción mediática); al respecto, Reyna Alfaro: «Presentación», 7-10.
457 Silva Sánchez: «Sobre...», op. cit., 395.
458 Hruschka: ¿Puedey debería ser sistemática la dogmática?, 66.
es, la protección de los bienes jurídicos459. Esta concepción tiene diver

sas manifestaciones prácticas: delimitación entre actos preparatorios y
tentativa, identificación de supuestos de tentativa no punible, determi
nación del alcance de los tipos penales a partir de la identidad del bien
jurídico penalmente tutelado460, por citar solo alguna de ellas.
Jurisprudencia
Sentencia Casatoria del 13 de mayo de 2014

Casación 456-2012, Del Santa
2.2.3. A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional se ha pronunciado res

pecto a las referidas manifestaciones en la sentencia del veintitrés de noviem
bre de dos mil cuatro, recaída en el expediente 2758-2004-HC/TC, y sostiene
que «e/ principio de legalidad exige que por Ley se establezcan ¡os delitos y que
las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la Ley.
Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (Lex
Praevia), la prohibición de la aplicación de otros derechos que no sea el escrito
(Lex escripia), la prohibición de la analogía (lex estricta) y de cláusulas legales
indeterminadas (lex certa)».
2.2.4. Estas cuatro manifestaciones del principio de legalidad son de suma im
portancia y constituyen garantías de libertad y seguridad para la sociedad al limi
tar el ¡us Puniendi del Estado -Cfr. José Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal 141
Parte General, Tomo I, Editorial IDEMSA, Cuarta Edición, Lima 2011, página 163-,
Las referidas manifestaciones del principio de legalidad han sido resaltadas tam
bién por el profesor alemán Claus Roxin, para quien dichas garantías limitan la
actividad del legislador como la del juzgador, así, sostiene «se distinguen cuatro
consecuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas en forma
de prohibición, de las cuales las dos primeras van dirigidas al juez y las dos últi
mas, al legislador: la prohibición de analogía, la prohibición del derecho consue
tudinario para fundamentar o agravar la pena, la prohibición de retroactividad y
la prohibición de Leyes penales indeterminadas o imprecisas» —Vid. Claus Roxin,
Tratado de Derecho Penal. Parte General. TI. Traducción de la 2 ed. alemana y
notas por Diego Manuel Luzón Peña y otros. Civitas, 1997, Pagina 140—,
Además, dice lo siguiente:

460 Especialmente: Cadoppi y Veneziani: Elementi.133.
2.3. Garantías del principio de legalidad
2.3.1. Nullum crimen sine lege certa
2.3.1.1. La garantía de /ex certa impone al legislador la obligación de formular

de manera clara y precisa las conductas que decide tipificar, esto es, la ley pe
nal no debe dar lugar a ambigüedades al momento de su aplicación, evitando la
actuación arbitraria del juzgador. En esa línea los tipos penales han de redactar
se con la mayor exactitud posible, evitando los conceptos clásicos, recoger las
inequívocas consecuencias jurídicas y prever solo marcos penales de alcances
limitados. La razón del mandato de determinación radica en que la reserva de
la ley únicamente puede tener completa eficacia si la voluntad jurídica de la re
presentación popular se ha expresado con tal claridad en el texto que se evite
cualquier decisión subjetiva y arbitraria del juez -Vid. Hans-Heinrlch Jescheck,
Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial GOMARES Granada - España
1993, página 122-,
2.3.1. Nullum crimen sine lege previa
2.3.2.1. La garantía de /ex praevia se manifiesta en la prohibición de la aplicación

retroactiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancionarse
como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con anterioridad a su
realización; en tal sentido, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos ex
nunc (desde el momento en que se crea hacia el futuro: por regla general hasta
que sea derogada), pero no ex tune (retrotrayendo sus efectos a acciones ante
riores) -Vid. Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmá
ticas, Editora Jurídica Grijley, Lima 2004, primera edición, página 330-; garanti
142 zando al ciudadano que una acción no sancionada como delito al momento de su
comisión no podrá ser sancionada como delictiva con posterioridad a ésta. Con
dicha garantía se restringe también la aplicación de consecuencias jurídicas
que no hayan estado previstas con anterioridad a la comisión del delito y que
agraven la situación jurídica del imputado. La referida prohibición presenta
su excepción, en materia penal, cuando favorece al reo, evitando el castigo o
la agravación de una conducta que la sociedad ha decidido dejar sin reproche o
atenuar el mismo.
4. Garantía de ley orgánica y principio de reserva en materia penal
4.1. Principio de legalidad y fundamentos de la reserva de ley

Frente a lo que acontece en otras áreas del ordenamiento jurídico, en el
ámbito penal se plantea la reserva absoluta de ley. Por afectar la mate
ria penal en derechos fundamentales como la libertad o el patrimonio, la
reserva absoluta persigue evitar el uso arbitrario e irracional de la sanción
penal, limitando su aplicación mediante la exigencia de que la norma penal
se someta a un proceso de aprobación formal calificado ante el Parlamento
o Poder Legislativo, en nuestro caso, el Congreso de la República.
La necesidad de adoptar la absoluta reserva de ley es indiscutible en

nuestro país, la regulación penal en el Perú es producto básicamente
de la obra del Poder Ejecutivo, el propio CP de 1991 fue aprobado
mediante decreto legislativo, sin ser sometido a debate público o par

lamentario alguno. Tras el llamado autogolpe, del 5 de abril de 1992, se
recurrió al uso de decretos leyes, varios de ellos proyectados en los ser
vicios de inteligencia, como es ahora de dominio público. Así cabe citar
por ejemplo las normas sobre terrorismo y traición a la patria. El recur
so a los decretos legislativos sigue siendo moneda corriente en nuestro
medio, como dan cuenta importantes dispositivos, por ejemplo, la Ley
Penal Tributaria (Decreto Legislativo 813) o el Código Procesal Penal
(Decreto Legislativo 957).
En un contexto de esta naturaleza, la reserva absoluta de ley no se fun
damenta en un celo excesivo frente a la obra legislativa del Poder Ejecu
tivo o de los gobiernos de facto, sino en la indiscutible necesidad de: 1)
como precisa Castillo Alva, que la legislación penal sea el producto de
mocrático del mayor consenso posible dentro del Parlamento461; y 2) que
exista un verdadero control ex ante de constitucionalidad de las normas,
evitándose el sesgo de dar por válidas normas que emanan del Poder
Ejecutivo, generalmente mediante derecho penal accesorio o comple
mentario que renuncia a los presupuestos mínimos del iuspuniendi.
Aunque la doctrina nacional ha venido reclamando la necesidad de
adoptar desde la Constitución una regla de absoluta reserva de ley pe
nal462, este modelo no forma parte de nuestra tradición constitucional. 143
Las cartas constitucionales de 1933 y 1979 dan cuenta de ello, es más,
el art. II del CP de 1991 establece que: «Nadie será sancionado por
un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella» (énfasis agregado). Así, el CP solo se
refiere a la ley vigente.
La carta constitucional de 1993 tampoco reserva la materia penal a la

actividad legisladora del Congreso de la República, no exige un cuórum
calificado ni establece requerimientos formales que limiten el recurso
indiscriminado a la regulación penal. En ese sentido, el art. 2.24.d es
tablece que «[njadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley» (énfasis agregado).
El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, del 5 de abril
de 2002, prevé en el art. 2.25.d el principio de legalidad, refiriéndose
461 Castillo Alva: Principios de derecho penal. Parte general, 61.

462 Urquizo Olaechea: Elprincipio de legalidad, 32.
igualmente a la ley en general. Antes bien, incorpora los llamados limites a

la potestadpunitiva del Estado en el art. 2, cuando indica que «[e]l Estado
al ejercer su potestad punitiva debe respetar los principios de constitu-
cionalidad, legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, resocialización y
humanidad, en el ámbito penal, procesal y penitenciario, así como el
debido proceso. Dicha materia será regulada por ley orgánica» (én
fasis agregado).
De esta forma, el anteproyecto estableció claramente la garantía de ley
orgánica en materia penal, procesal y penitenciaria. El art. 72 ratifica
esta orientación cuando establece, siguiendo el texto del art. 53.1 in
fine de la Constitución española de 1978, lo siguiente: «Solo por ley
orgánica, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá
regularse el ejercicio de los derechos fundamentales. La ley sancionará
las conductas que afecten derechos fundamentales». El art. 174 de la
alternativa bicameral (art. 151: 60 senadores, art. 152: 180 diputados)
y el art. 169 de la opción unicameral (art. 150: 180 diputados) señalan
que la ley orgánica se tramita como cualquier ley; «sin embargo, para su
aprobación, se requiere el voto conforme de más de la mitad del núme
ro legal de miembros de cada cámara». Los arts. 175 y 170 prescriben
que no pueden ser materia de delegación de facultades legislativas, en
144 orden a que el Poder Ejecutivo apruebe decretos legislativos, las mate
rias reservadas a la ley orgánica.
El Proyecto de Constitución de julio de 2002 recogía expresamente el
principio de legalidad en el art. 2.24.d, sin prefijar el carácter de ley
orgánica. Sin embargo, tomando distancia del anteproyecto de abril
de 2002, no incorpora la expresa exigencia de ley orgánica para regular
la materia penal. Pese a ello, dicha garantía se mantiene en virtud del
contenido del art. 51, párr. 1, según el cual «solo por ley orgánica, que
en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de los derechos fundamentales». El art. 155 establece que la ley
orgánica debe aprobarse con el voto conforme de más de la mitad del
número legal de miembros de cada Cámara (art. 135: 50 senadores, art.
136: 150 diputados). Se trata de materia indelegable al Poder Ejecutivo
según el art. 156.
De esta forma, como aprecian Berdugo Gómez de la Torre y otros, «se
entiende que la creación de tipos penales y la imposición de penas cons
tituye tanto un modo negativo, limitador, de regulación del ejercicio de
derechos y libertades como de afectación de los mismos»463.
463 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones de derecho penal. Parte general, 45.
Son varios los problemas de interpretación que pueden plantearse en

torno a esta norma constitucional de lege ferenda.
• Si la garantía de ley orgánica prevista para regular el ejercicio de los
derechos fundamentales implica que toda la materia penal deba apro
barse por ley orgánica. Es significativo al respecto el debate español
en torno a los arts. 53.1 y 81.1 de la Constitución de 1978, en el sen
tido de si cabe la exigencia de ley orgánica para crear o agravar delitos
que no acarrean pena o medida de seguridad privativas de libertad;
por ejemplo, multa, inhabilitación, tratamiento ambulatorio, etc.
Creo sin embargo que el debate hispano no afecta la amplitud del

reconocimiento de la garantía de reserva de ley en el Proyecto de
Constitución peruana. La norma española extiende esta garantía a
la regulación o desarrollo de los derechos fundamentales del capí
tulo segundo del título I. No es este el caso de la norma nacional
que extiende su eficacia a todos los «derechos fundamentales», lo
que formalmente se condice con todos los derechos previstos en
el capítulo I, título I del Proyecto, de modo que no solo la pena
privativa de libertad o la medida de seguridad de internación afec
tan derechos fundamentales (art. 2.24), sino también la pena de
multa que grava la propiedad del condenado (art. 2.17), así como
las penas restrictivas de libertad, como la expatriación y la expul 145
sión, así como las penas limitativas de derechos de prestación de
servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación.
En la misma condición se hallan las medidas de seguridad de trata
miento ambulatorio. Y es que, en definitiva, toda ley penal afecta
la libertad personal en general, dado que impone prohibiciones o
mandatos de actuar y supone el desarrollo del derecho fundamen
tal vinculado al principio de legalidad (art. 2.24.d). Esta amplitud
se condice con el fundamento de la ley orgánica, «la voluntad del
constituyente de evitar que, en determinadas materias, como la de
los derechos fundamentales, puedan imponerse criterios por mino
rías, que es el efecto que evitan las Leyes Orgánicas al requerir la
aprobación de estas la mayoría absoluta»464.
• Si para atenuar la sanción o des criminalizar un comportamiento

es necesario recurrir a la ley orgánica o basta una norma de rango
legal cualquiera. Se admite la eficacia descriminalizadora indirecta;
por ejemplo, mediante la institución del acto permitido por la ley o
ejercicio legítimo de un derecho (CP, art. 20.8). Podría postularse,
464 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 45-46.

por ser más favorable, una interpretación restrictiva del art. 51 del
proyecto en orden a admitir; por ejemplo, que la ley ordinaria o
un decreto legislativo descriminalice un comportamiento o atenúe
la pena. Tal opción debe rechazarse, la norma del Proyecto se refiere
en general a la regulación del ejercicio de derechos fundamentales, sin
precisar si se trata de una regulación más restrictiva o extensiva. Pero,
además, la eficacia político-criminal de dispositivos penales aproba
dos por consenso parlamentario, a través de leyes orgánicas, se difumi-
naría por la decisión contraria y posterior del ejecutivo (decreto legisla
tivo) o de una minoría parlamentaria que aprueba una ley ordinaria.
El tratamiento de las normas penales incompletas. Tratándose de

tipos abiertos como los que regulan infracciones imprudentes, es
indiscutible la relevancia indirecta de dispositivos complementarios
incluso de rango infralegal que contribuyen a la delimitación del
riesgo penalmente permitido; por ejemplo, el Código de Tránsito,
un reglamento de obras civiles, etc. Estos dispositivos no ejercen
■per se efectos criminalizadores o descriminalizadores, sino que con
tribuyen, fuera de los muros del ordenamiento penal, a delimitar
los espacios de riesgo jurídicamente tolerados.
Algo similar acontece con las leyes penales en blanco y los elemen
146 tos normativos. La accesoriedad normativo-conceptual puede ope
rar incluso a través de normas carentes de rango de ley orgánica.
Lo trascendente es que la norma penal ostente dicho rango y fije el
núcleo de la prohibición y la sanción penalmente relevante (STC
español 127/1990 del 5 de julio), pudiendo dejar en manos del le
gislador ordinario o administrativo la decisión sobre determinados
aspectos técnicos o conceptuales, como es común en el derecho
penal económico y empresarial.
No son de recibo las remisiones inversas cuando estas se realizan
mediante normas sin rango de ley orgánica, salvo que no impli
quen una ampliación de la tipicidad penal, sino una mera referen
cia o ejemplificación, en cuyo caso no despliega efectos punitivos.
4.2. La extensión de la garantía de ley orgánica a la materia procesal

penal y penitenciaria
El destino de la legislación penal previa aprobada por ley ordinaria,
decretos legislativos o decretos leyes. Puede postularse que la carta cons
titucional incorpore una disposición final que ratifique la vigencia de
todas las normas penales aprobadas antes de que rija la nueva Constitu
ción, a fin de evitar que una aplicación retroactiva del nuevo dispositivo
constitucional eche por tierra las incriminaciones previas. Sin embargo,
creo que el propio argumento de la retro actividad benigna impide pen

sar que de la noche a la mañana son inconstitucionales todas las normas
penales que no fueron aprobadas por ley orgánica. La retroactividad se
funda en la diferente valoración del legislador frente a un determinado
comportamiento, expresada mediante la atenuación o exclusión de su
relevancia penal, lo que no acontece en este caso si sencillamente se
establece la garantía de ley orgánica.
5. La interpretación penal
5.1. Fundamentos constitucionales de la interpretación penal

Entendía Montesquieu que «los jueces de la nación no son sino la boca
que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no la pue
den moderar en su fuerza ni en su vigor»465. Esta concepción del juez
como mero aplicador de la ley obedeció al entendimiento de que solo
una posición neutral, no valorativa frente a la norma, garantizaría la
realización de la igualdad y la justicia. De allí por ejemplo que, luego
de la promulgación del CP de Baviera de 1813, se llegara a prohibir
expresamente el comentario de sus disposiciones466.
En la dinámica del Estado contemporáneo, esta perspectiva se ha flexi-
bilizado sustancialmente. Como indica Hurtado Pozo, ello obedece a 147
una renovación del pensamiento que se refleja en la técnica legislativa:
las penas tasadas se han abandonado y la descripción de las conductas
delictivas se realiza de modo general467.
La interpretación jurídica no es, sin embargo, la aplicación mecánica de
un mandato, sino una actividad creadora y demiùrgica, que:
[...] de un conjunto de circunstancias y condiciones simultáneamente

presentes en una relación contextual, obtiene como resultado una estruc
tura mediante la cual se establece entre las partes una relación circular de
coherencia, que tiene como fin a su utilización práctica. Para llegar a cul
minar una interpretación jurídica es necesario establecer una relación entre
el conjunto de datos reales y el acontecimiento práctico. Corresponde pues
al intérprete el decidir cómo debe interpretarse la ley en su significado
operativo, que implica una solución unitaria y exclusiva fundamentada en
el deber ser.468
465 Montesquieu y Secondât: El espíritu..., op. cit., 109.

466 Recaséns Siches: Nueva filosofía de la interpretación del derecho, 181-182; Frosini: Teoría
de la interpretación jurídica, 1.
467 Hurtado Pozo: Manual de derecho penal. Parte general, 172-173.
468 Frosini: Teoría..., op. cit., 12.
Así, la interpretación jurídica entendida como interpretación operativa

puede ser definida según Frosini469 como una actividad de conversión
en la que se realiza la integración del conocimiento con la decisión del
juzgar. La interpretación no es más que la determinación, con ayuda de
criterios lógicos y de juicios de valor, del sentido congruente de la ley;
como bien indica Hurtado Pozo470, los problemas de interpretación se
presentan en cada una de las etapas de la resolución de un caso jurídico
penal.
En ese contexto ideológico, la pregunta que surge inmediatamente es

si el juez, al momento de interpretar, ¿emprende solo un proceso de
conocimiento, en orden a descifrar la «voluntad del legislador», la ratio
legis de la norma o su «verdadero sentido» en el ordenamiento jurídi
co? El proceso de determinación del derecho aplicable tiene una faceta
lógica, pero contiene asimismo un importante elemento de poder471,
de modo que entran en juego tanto los conocimientos del operador
jurídico como sus condicionamientos culturales y axiológicos472. En ese
sentido, en la interpretación de la ley penal se aprecia indudablemente
una dimensión cognitiva y otra valorativa473.
Para Roxin474 esto responde a que casi todos los conceptos que son
empleados por la ley admiten en mayor o menor medida varios sig
148 nificados, no solo en aquellos conceptos normativos, en los que son
asequibles a la comprensión intelectual, sino también en los conceptos
legales ampliamente descriptivos, que por su objeto son perceptibles
sensorialmente. Así, el juez tiene que elegir entre diversas posibilidades
de significado y esa actividad creadora que se realiza según determina
das reglas es lo que se denomina interpretación.
El papel creador del juez está implícito en todo proceso de aplicación e

interpretación del derecho. La adaptación de la ley a la realidad cons
tituye el efecto inmediato de la dinámica propia del condicionamiento
recíproco existente entre la ley y los hechos. La aplicación del dere
cho implica, además de un aspecto lógico, un elemento de poder que
469 Frosini: Teoría..., op. cit., 8.

470 Hurtado Pozo: «Método de resolución de casos penales» en Derecho, 221 y ss.
471 Hurtado Pozo: «A propósito de la interpretación de la ley penal» en Derecho, 327.
m Radbruch: Filosofía del derecho, 148-149; Frosini: Teoría. ,.,op. cit., 5; Wroblewski: Cons
titución y teoría general de la interpretación jurídica, 62-63; Diez-Picazo: Experiencias jurídicas
y teoría del derecho, 251; Aarnio: Lo racional como razonable Lo racional como razonable. Un
tratado sobre la justificación jurídica, 263-271; Asís Roig: Jueces y normas. La decisión judicial
desde el ordenamiento, 182; Martínez y Fernández: Curso de teoría del derecho, 280-281, 287.
473 Saavedra López: Lnterpretación del derecho e ideología, 15 y ss.
supone el compromiso personal del intérprete poseedor de un bagaje

específico de conocimientos y de criterios axiológicos. Este proceso no
puede ser reducido únicamente a su dimensión lógica, ya que la deter
minación de los elementos del silogismo judicial, en particular de la
premisa mayor (la ley), no concluye necesariamente a un solo resultado.
Es corriente, por el contrario, que se lleguen a establecer diversos «sen
tidos posibles» de la ley en cuestión. Esto se debe a la estructura propia
del tipo legal, al carácter abstracto y general de la norma, a la naturaleza
equívoca, vaga y polisémica del lenguaje y a la evolución constante de
la realidad que se busca regular.
Cabe agregar, además, como indica Hurtado Pozo que la interpreta

ción475 es siempre la misma en los diferentes dominios del derecho. Es
sin embargo comprensible que los fines propios del derecho penal y sus
medios de coerción (privación y restricción de derechos fundamenta
les) condicionen substancialmente la aplicación y la interpretación de
la ley. El hecho de tener en cuenta estos elementos y el análisis que se
haga de los mismos deben ser expuestos y discutidos abiertamente por
el intérprete. Este es justamente el objetivo y la función de la teoría de
la argumentación.
En la metodología jurídico-penal contemporánea se afirma que, de la

tradicional concepción de la «aplicación» de la ley se pasa al concepto 149
de concreción de la ley en relación con el caso concreto. De acuerdo
con esta idea, el juez no se limita a aplicar un texto legal previa y de
finitivamente dado, sino que «busca la norma aplicable que nacerá de
la confrontación del tenor de la ley con las exigencias del sector de la
realidad a que se refiere». Así, la norma no posee un contenido defini
tivamente fijado antes de su aplicación a casos particulares, solo desde
el momento de su aplicación se precisa su alcance de forma acabada.
Sin embargo, muchas de las cuestiones centrales respecto de la estruc
tura del delito no pueden simplemente presentarse como cuestiones
475 Desde Savigny se distinguen cuatro aspectos de la interpretación: el gramatical, el lógico,

el histórico y el sistemático, siendo a partir de Jhering que gana terreno un nuevo aspecto: el
de la finalidad de la ley o aspecto teleológico. El criterio gramatical exige que la interpretación
de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras, y supone tanto que nin
gún elemento del texto legal está carente de significado como que este significado otorgado
no pueda apartarse del uso general del lenguaje. Es por ello que se considera que este criterio
constituye el presupuesto de toda interpretación. En relación con el criterio sistemático, este
postula que las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene, lo que
en términos generales alude a la coherencia que los enunciados normativos deben tener con
el ordenamiento, las diferentes perspectivas del criterio histórico en tanto que estas hacen
alusión a elementos del ordenamiento pueden ser también analizados como proyecciones del
criterio sistemático hacia al pasado.
interpretativas, ya que la determinación de las características esenciales

que debe reunir un hecho para ser estimado merecedor de pena no se
obtiene por vía inductiva de los tipos de la parte especial ni resultan de
una mera interpretación de la parte general del Código Penal; sino que
es necesario recurrir a la dogmática y en especial a la teoría del delito.
La dogmática jurídico-penal formula las reglas para la decisión de un

caso a un nivel de abstracción medio, situándose entre la ley y el caso.
Por una parte, determina y da contenido a las normas legales, busca el
sentido que poseen los preceptos penales y analiza los ámbitos que el
legislador no ha regulado. Por otra parte, la dogmática crea reglas de
decisión que se generalizan, convirtiéndose en reglas válidas para otros
casos de la misma naturaleza. De esta manera, se crea un sistema trans
parente que puede ser completado por quien parte de la ley y quiere
completar el marco que aquella formula abstractamente, y por quien
parte del caso y quiera encontrar las reglas generales que contribuyan a
su solución.
150
Capítulo II
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
I. El objeto de protección en la dogmática penal contemporánea
1. Generalidades
Hasta hace poco reinaba un acuerdo sobre la necesidad de limitar el
poder penal del Estado en función del principio de exclusiva tutela
de bienes jurídicos476. Que «el orden penal solo debe proteger bienes
jurídicos», era el unánime sentir de la doctrina477 y la jurisprudencia
hispanoamericana, la española478 y la peruana479480
en particular. Se acep
taba la vigencia del principio nullum crimen sine injuria^, según el
[151
476 Silva Sánchez: Aproximación al derecho penal contemporáneo, 267

477 Vid. Hassemer: «Lincamientos para una teoría personal del bien jurídico» en Doctrina
Penal, 276 y ss.; Zúñiga Rodríguez: Libertadpersonaly seguridad ciudadana. Estudio del tipo de
injusto del delito de detenciones ilegales practicadas por funcionario público, 25, nota 1.
478 STC 11/1981, del 8 de abril, y STC 62/1982, del 15 de octubre. Ambas expresan que
«la protección de un bien jurídico deviene en requisito indispensable de cualquier limitación
de derechos constitucionales». Vid. Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho penal. Parte ge
neral, 291. La STC 105/1988, del 8 de junio, reconoce «la finalidad de dotar de la necesaria
protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado
social y democrático de derecho» (Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 93, nota 61). En
la reciente jurisprudencia del TS, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos ha
excluido la sanción de las llamadas realizaciones aparentes del tipo y ha restringido el alcance
punitivo. Vid. Silva Sánchez: «Nuevas tendencias político-criminales y actividad jurispruden
cial del Tribunal Supremo» en Actualidad Penal, 252-253.
479 Hurtado Pozo: Manual de derecho penal. Parte general, 37 y ss.; Bramont Arias: «Los
principios rectores del nuevo Código Penal» en Derecho, 21-22; Peña Cabrera: Tratado de de
recho penal. Estudio programado de la parte general, 64 y ss.; Prado Saldarriaga: Todo sobre el Có
digo Penal, 30-33; Villavicencio Terreros: Código Penal comentado, 35-38; Urquizo Olaechea:
«El bien jurídico» en Revista Peruana de Ciencias Penales, 805 y ss. En la jurisprudencia nacio
nal, vid. la SCS, del 5 de diciembre de 1994, en la Causa 3374-93-B y la resolución de la SCS,
del 28 de diciembre de 1994, en la Causa 2900-94. Asimismo, las citas jurisprudenciales de
Rojas Vargas e Infantes Vargas: Código Penal: 10 años de jurisprudencia sistemarizada, 48-49.
480 De «ofensividad», «lesividad» u «ofensión», vid. Cobo del Rosal y Vives Antón: Dere
cho..., op. cit., 289. En determinadas legislaciones, este principio está positivizado como en
el Código Penal colombiano de 1980 (art. 4). Vid. Velásquez Velásquez: Derecho penal. Parte
cual todo delito debe comportar la lesión o puesta en peligro481 para un

bien jurídico penalmente protegido482, de modo que la pena, entendida
como una «amarga necesidad»483, se justificaba por ser un instrumento
teleológicamente orientado a la conservación de estos intereses.
Sin embargo, actualmente la teoría del bien jurídico-penal afronta
una importante crisis, pues un sector encabezado por el profesor de la
Escuela de Bonn, Günther Jakobs, niega que la misión del DP consista
en proteger bienes jurídicos, y entiende que el verdadero objeto de
tutela es la vigencia o estabilización de la norma penal484. Como indica
Jakobs, «puede intentarse presentar al DP como protección de bienes
jurídicos, pero solo de modo bastante forzado»485, siendo más coherente
considerar el hecho como la lesión de la vigencia de la norma y la pena
como su eliminación486.
Pero más allá de si la teoría del delito debe concebirse no solo como
teoría de la imputación, ante la desestabilización de las expectativas aso
ciadas a las directivas de conducta, sino también como una teoría de la
antinormatividad por la infracción de estas directivas487, eje central del
debate dogmático sobre las consecuencias de una postura funcional488.
152 _____________
general, 280 y ss. Igualmente, nuestro Código Penal de 1991 señala, en el art. IV del título
preliminar, que: «La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos tutelados por la ley». En España, el Proyecto de la PG de 1982 recogió tal principio
(art. III del título preliminar) al igual que el borrador de la PG de 1990 (título preliminar),
pero tales previsiones fueron suprimidas ya desde el PCP92. Vid. la crítica de Berdugo Gómez
de la Torre: «El proyecto de Código Penal de 1992. Cuestiones de parte general» en Revista del
Foro Canario, 62-63. El Proyecto Alternativo alemán también recogió este principio (§2.1).
481 Fiandaca: «La tipizzazione del pericolo», 49 y ss.; Escrivá Gregori: La puesta en peligro de
bienes jurídicos en derecho penal, 17 y ss.
482 Mantovani: «El principio de offensivitá del reato nella costituzione», 183 y ss. Jakobs re-
lativiza el principio acerca del riesgo de un derecho penal subjetivista o de la actitud. Entiende
que: «Tampoco la teoría de la lesión del bien jurídico ofrece protección contra este peligro:
lesión del bien jurídico, infracción del deber y principio del hecho son tres cosas distintas
[...]. En general, hay que dudar de que la teoría de la lesión del bien jurídico tenga un con
tenido “liberal” por principio» (Jakobs: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de
la imputación, 54, nota 32).
483 Valga la conocida frase de Hans Schultz en la fundamentación del párr. 2 del Proyecto
Alternativo alemán, donde entiende la pena «como una amarga necesidad en una sociedad de
seres imperfectos como son los hombres» (Schultz: Altemativ-Entwurfeines Strafgesetzbuches, 29).
484 Jakobs: Derecho..., op. cit., 44 y ss.
485 Jakobs: «¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?»,
op. cit., 63.
486 Ibid., 64.
487 Silva Sánchez: Normas y acciones en derecho penal, 38-39.
488 Alcácer Guirao: Sobre el concepto de delito: ¿lesión del bien jurídico o lesión del deber?, 147-
148. Desde una postura nomológica, Alcácer trata de superar el dilema de la protección de
bienes o de la estabilidad de la norma entendiendo que la tutela de bienes es el fin perseguido
Para un sector doctrinal, Jakobs postula un retorno al positivismo ju

rídico, propone fundar un sistema penal neutral a cualquier modelo
social, es decir, acritico frente a los problemas sociales y que, por ende,
dejaría la puerta abierta para la instrumentalización del ser humano.
Ante esta postura, considero importante reivindicar la valía del bien

jurídico-penal como instrumento rector y límite del ius puniendi. En
esa línea, entiendo que es posible obtener los siguientes resultados: 1)
demostrar las posibles limitaciones del llamado funcionalismo sistèmico
fundado por Jakobs y 2) la construcción, sobre los principios de mere
cimiento y necesidad de pena, de un concepto material de bien jurídi
co-penal capaz de realizar esa función rectora y limitadora.
II. Relevancia del concepto material de bien jurídico

Aunque algunos son escépticos frente a la posibilidad de contar con criterios
positivos para definirlo*489, sobre el concepto material del bien jurídico-penal
cabe advertir importantes diferencias en su delimitación490. En tal sentido,
mantiene vigencia la constatación de Rudolphi de que «a pesar de sus 130
años de historia» (hoy 170), desde su creación por Birnbaum en 1834491, el
bien jurídico constituye uno de los conceptos que aún presenta una consi
derable falta de claridad492, lo que a mi entender obedece más a los diversos
153
por la norma de conducta y con base en ello debe construirse toda teoría de la antinormativi-
dad, mientras que la norma de sanción, que fundamenta la teoría de la imputación, se orienta
a restablecer la vigencia de norma.
489 Stratenwerth: Derecho penal. Parte general, 3-4; Portilla Contreras: «Principio de inter
vención mínima y bienes jurídicos colectivos» en Cuadernos de Política Criminal, 726 y 735.
Portilla Contreras niega la valía de los conceptos previos de carácter genérico y apuesta por
un procedimiento negativo, desde el DP mínimo, en la determinación del concepto de bien
jurídico-penal.
490 Alvarez García: «Bien jurídico y Constitución» en Cuadernos de Política Criminal, 5;
Roxin: «El desarrollo de la política criminal desde el proyecto alternativo», 509.
491 Birnbaum: «Uber das Erfordernis eines Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens
mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkránkung», 149 y ss.; Berdugo Gómez de
la Torre y otros: Lecciones de derecho penal. Parte general, 6. Estos entienden que el bien jurídi
co nació en Birnbaum como un principio liberal que pretende limitar la potestad punitiva es
tatal. Sin embargo, paraMir Puig: Derecho penal. Parte general, op. cit., 91, con Birnbaum solo
nació el sentido dogmático del bien jurídico, lo que refrenda Ferré Olivé: El delito contable.
Análisis del artículo 350 bis del Código Penal, 35, pues comprende que Birnbaum introdujo el
concepto solo desde una perspectiva intrasistemática, y que fue Liszt quien, desde la sociolo
gía naturalista del positivismo, creó un concepto material de bien jurídico al afirmar que este
halla su origen en un «interés de la vida» previo al derecho, que surge de las relaciones sociales,
aunque dicho interés revista el carácter de bien jurídico desde que adquiere protección por el
derecho. Vid. Liszt: Tratado de derecho penal II, 2.
492 Rudolphi: «Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico» en Nuevo Pensamiento
Penal, 329.
enfoques materiales, en ocasiones negado493, que a la pretensión de que el

bien jurídico cumpla simultáneamente varias funciones, como sostiene Gon
zález Rus494.
Pero la tarea de concretar el concepto material no es superfina, pues al bien

jurídico no solo se le atribuyen funciones formales, como la sistematización
de la PE o la orientación de la interpretación de los tipos495, dimensión a la
que se refiere por ejemplo el clásico trabajo de Polaino Navarrete496. También
se le asigna la fundamentación material del ilícito penal497, lo que no es pa
cífico, pues, según la concepción de bien jurídico defendido, se entenderá el
injusto como el mero disvalor de la acción peligrosa o se exigirá adicional
mente un disvalor de resultado tangible en el peligro real o la lesión del inte
rés protegido. Decantarse por algunas de estas opciones tiene consecuencias
inevitables en la fundamentación de la tipicidad, la antijuricidad y la pena498499
.
El concepto material de bien jurídico-penal cumple estas funciones tanto de

lege lata como de lege ferenda. En contraposición a su sentido dogmático que
alude a los objetivos que de hecho protege el orden penal vigente {de lege la-
tdf00, el sentido político-criminal del bien jurídico se relaciona con aquellos
intereses que reclaman protección penal {de legeferenda)500. Por ello, la actual
discusión sobre el contenido de los bienes jurídicos no se plantea desde una
perspectiva estrictamente dogmática, sino que se ha transformado, esencial
154
mente, en una cuestión político-criminal501, lo que pone de relieve la llamada
493 Por el positivismo jurídico, los autores del nacionalsocialismo y del Tercer Reich. Hor-
mazábal Malarée: Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho (el objeto protegido por
la norma penal), 33 y ss., 68 y ss.
494 González Rus: Bien jurídico y constitución. (Bases para una teoría), 12.
495 Ferré Olivé: El delito..., op. cit., 30-33; Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., yj y ss.;
Gutiérrez Francés: Fraude informático y estafa. (Aptitud del tipo de estafa en el derecho español
ante las defraudaciones por medios informáticos), 209. En Italia, Fiore: «Decodificazione e siste
mática del beni giuridico», 73 y ss.
496 Polaino Navarrete: El bien jurídico en derecho penal, 294 y ss.; Polaino Navarrete: Derecho
penal. Modernas bases dogmáticas, 281-282.
497 Gómez Benítez: «Sobre la teoría del “bien jurídico” (aproximación al ilícito penal)» en
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 85 y ss.
498 Vid. Hormazábal Malarée: Bien..., op. cit., 169 y ss.
499 Rudolphi: «Los diferentes...», op. cit., 329.
500 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 91; Luzón Peña: Curso de derecho penal. Parte
generalI, 326; Eser: «Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima» en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 605 y ss.; Landecho Velasco y Molina Blázquez: Derecho pe
nal. Parte general, 249. Estos entienden que: «Existen dos conceptos de bien jurídico: el políti
co criminal y el dogmático. El concepto político-criminal se refiere a lo que debe ser protegido
por el DP ajuicio de una corriente político-criminal concreta (de lege ferenda)-, por tanto, será
diverso según las distintas orientaciones de dicha disciplina. El concepto dogmático estudia
los bienes jurídicamente protegidos por una legislación penal concreta (de Lge lata)».
501 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 92; Prats Canut: «Observaciones críticas sobre la
configuración del delito ecológico en el proyecto de Código Penal de 1980», 753.
función crítica del bien jurídico. Se entiende que «el bien jurídico es crítico
del sistema penal y de la estructura social; permite la revisión y superación
del sistema jurídico-penal y de la realidad misma»502.
En síntesis, conceptualizar materialmente el bien jurídico-penal es doble

mente importante de cara a su función crítica: como descripción y cuestio-
namiento del derecho vigente (sentido dogmático, de lege lata), y como guía
para construir el modelo penal que se desea alcanzar (sentido político-crimi
nal, de lege ferendd). Ambas tareas críticas pueden realizarse teniendo como
herramientas la utilidad formal (función sistematizadora, j erarquizado r a,
interpretativa) y material (fundamentación del ilícito penal) del bien jurídi
co-penal. Por esa razón, si bien su fundamentación material es esencialmente
dogmática, no pueden desconocerse las disfunciones del control penal cons
tatadas por la criminología503 si se aspira obtener el necesario baremo políti
co-criminal de referencia y contraste frente a la obra legislativa504.
III. Valoración critica del Estado actual
1. Antecedentes
La evolución del concepto material de bien jurídico-penal ha ido apa
rejada al desenvolvimiento de los diferentes modelos de Estado, pues
el común denominador es su funcionalidad con los requerimientos de 155
502 Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 40. Citando a Hormazábal Malarée y Bustos
Ramírez, en el seno del discurso de la criminología crítica, la autora afirma con acierto que el
sentido crítico del bien jurídico pone en manos de los ciudadanos «la posibilidad de controlar
el control; utopía del Estado democrático».
503 Me excluyo, por ahora, de las argumentaciones criminológicas que confirman la «selec
tividad» del control penal en la determinación de los bienes jurídicos y los comportamientos
punibles. Pero desde la deseada perspectiva totalizadora de las ciencias penales, la gesamte
Strajrechtwissenschafi de Liszt, la construcción dogmática, sin ignorar los aportes de la cri
minología crítica, deben atenuar la selectividad punitiva en el marco del modelo penal de la
Constitución. Vid. Arroyo Zapatero: «Fundamento y función del sistema penal: el programa
penal de la Constitución» en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, 101 y ss. Como ratifican
Suárez González y Cancio Meliá: «Estudio preliminar», 80, nota 166: «[L] a elaboración de un
sistema dogmático [...] hace posible sustraer al DP a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a
la improvisación». Vid. Gimbernat Ordeig: ¿Tiene un futuro la dogmáticajurídico-penal?, 57 y
ss. Por ello, la preocupación criminológica mantiene actualidad en la dogmática. Vid. Muñoz
Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general, 60, para quienes aún se suele considerar
«como “bien jurídico” los intereses del grupo o clase dominante que no tienen un valor funda
mental para los restantes miembros de la comunidad». Vid. Hurtado Pozo: Manual..., op. cit.,
38; Villavicencio Terreros: Lecciones de derecho penal. Parte general, 50; Caro Coria: «Sistema
penal y mínima intervención: de una función simbólica a una función real» en Thémis, 184 y
ss.; Caro Coria: La protección penal del ambiente, 59 y ss. En tales oportunidades he defendido
la mínima intervención penal con argumentos depuradles, labor programática que escapa al
objetivo de este libro.
504 Álvarez García: «Bien...», op. cit., 5; Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 86-87.
la hegemonía política de cada momento histórico505. En tal sentido,

la teoría de bien jurídico es de raigambre decimonónica y surge en el
contexto del liberalismo con el fin de limitar la obra del legislador pe
nal, mediante la sola criminalización de aquellas conductas socialmente
dañosas y lesivas de entidades reales del mundo exterior, dejando fuera,
en consecuencia, los procesos puramente internos y la faceta teológica
del ilícito penal de tradición iluminista que concebía el delito como un
hecho pecaminoso, es decir, como una manifestación que contradecía
la voluntad divina. Antes bien, debe tenerse en cuenta que estos pos
tulados no eran considerados de modo rígido por la doctrina alemana
e italiana del siglo xix, pues incluso se entendía que en algunos casos
podía faltar un interés protegido sin que ello sea óbice para considerar
delictiva la conducta506.
La crítica a esta concepción del bien jurídico se asienta en la imposibili

dad de dispensar un concepto material lo suficientemente explícito para
el desarrollo de la función crítica o limitadora de la reacción penal507,
deficiencia que se aprecia también en el desarrollo de la teoría contrac-
tualista que identifica el bien jurídico y derecho subjetivo, equiparación
inexacta en muchos casos, pues este último significa que el derecho
objetivo se pone a disposición de una voluntad o interés estrictamente
156 particular. El derecho subjetivo es solo un mecanismo de distribución
y protección de bienes jurídicos508, entre ambos existe una relación de
medios y fines509.
Tampoco logró otorgar un contenido material la concepción formal del

positivismo jurídico, cuyo último representante, en sentir de Silva Sán
chez510 y de Bustos Ramírez511, es Günther Jakobs512 quien identifica el
bien jurídico con el sentido y fin de las normas penales. Antes Binding
entendió que el bien jurídico es un bien del derecho, lo que equivale a
ver su génesis en la creatura del legislador, es decir, como una categoría
505 Hormazábal Malarée: «Política penal en el Estado democrático» en Anuario de Derecho

Penaly Ciencias Penales, 13 y ss.
506 Álvarez García: «Bien...», op. cit., 7, nota 6, citando como ejemplos las concepciones de
Antolisei, Rocco, Carminagni, Giuliani, Puccioni, Carrara, Paoli, Tolimei, Buccellati, Pessina,
Luchini, Halschner, Jellinek, Binding, Stoos, Frank, Finger y Merkel.
507 Stratenwerth: Derecho.op. cit., 3.
508 Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho..., op. cit., 292.
509 Rocco, citado por Terradillos Basoco: «La satisfacción de necesidades como criterio de
determinación del objeto de tutela penal» en Revista de la Facultad de Derecho de la Universi
dad Complutense de Madrid, 130.
510 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 268, nota 374.
511 Bustos Ramírez: Manual de derecho penal. Parte general, 102-103.
formal coherente con una concepción formalista del DP que identifica

delito y contravención de la norma, entendida esta última como viola
ción del derecho del Estado a mandar y ser obedecido. Por esta vía se
renuncia a criticar la decisión del legislador desde el contenido del bien
jurídico y se abandona su función de potencial límite al legislador513.
Igualmente, no acentuaron la función crítica, las teorías que entienden
el bien jurídico como la ratio legis de la norma, pues en todo delito es
apreciable una finalidad o valoración del legislador514. Los neokantianos,
doctrina dominante en los años veinte del siglo xx, se alejaron de los pos
tulados inmanentes que hurgaban en la realidad jurídica, la razón de ser del
bien jurídico. Apostaron por una concepción que trascendía al sistema
jurídico, buscaron lo material del bien jurídico en una realidad anterior
al derecho, situada en el mundo espiritual subjetivo de los valores cul
turales515, pero propugnaron el concepto como «valor (espiritual-cultu-
ral)»516. Esta noción era incapaz de cumplir la función limitadora del
poder penal517, pues bajo el rótulo «realidad valorada positivamente»
puede incluirse cualquier estado, convicción o principio, en función del
sector social dominante en una sociedad determinada518, lo que quedó
confirmado con su pronta admisión en el seno del nacionalsocialismo.
La doctrina penal del nacionalsocialismo 519 rechazó inicialmente la idea
de bien jurídico520, por ver en ella un límite liberal a superar en un Estado 157
totalitario521, pero no pasó mucho tiempo para que, producto del debate
con los neokantianos, la rescataran vacía de contenido. El delito pasó
a entenderse, desde la perversión nazi y fascista, como la desobediencia y
la rebelión del individuo frente al poder que emana del pueblo522 y se per-
513 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico», 131 y ss.
514 Bacigalupo: Principios de derecho penal. Parte general, 11 y ss.
516 Como expresa M. E. Mayer, citado por Jakobs: Derecho..., op. cit., 51, nota 20: «Si se quiere
conocer cómo han surgido los intereses, hay que estudiar la Historia de la Cultura, pero no se debe
olvidar que algunos intereses fundamentales son innatos a la propia naturaleza humana».
517 Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 87-88; Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op.
cit., 132-133; Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 268; Jakobs: Derecho..., op. cit., 51,
precisa que «la indeterminación de la cultura (¿una cultura aislada del respectivo ordenamien
to jurídico?) como fuente de intereses debilita la potencia crítica».
519 Del movimiento político y social del Tercer Reich (reino o reinado) alemán (1933-
1945), de carácter pangermanista, fascista y antisemita.
520 Shaffstein: «Zur Problematik der teleologischen Begriffsbuildung im Strafrecht», 49 y ss.
522 Alvarez García: «Bien...», op. cit., 9, nota 16. Transcribe paradigmáticas expresiones de Be-
ttiol y Maggiore, que guardan parecido con los postulados de Jakobs: Derecho. ,.,op. cit., 45 y ss.,
para quien la pena se impone ante la desobediencia o infidelidad del ciudadano frente a la
norma.
señaliza en el Estado, lo cual significó llevar al extremo las consecuencias

del Estado social en desmedro del elemental imperativo kantiano del
«individuo como fin en sí mismo». Por ende, tal concepto de bien ju
rídico no podía añadir nada a la idea de «infracción de un deber», pues
cualquier deber podía elevarse a la categoría de bien jurídico523, sin que
importase el comportamiento externo sino la mera actitud524.
El horror de la Segunda Guerra Mundial determinó que la doctrina
penal reivindicara la posición del individuo como centro y objeto
de preocupación jurídica, y luego la exigencia de ofensividad para los
bienes jurídicos, aunque en algunos casos se pretendió legitimar la san
ción de conductas puramente inmorales, quizás como respuesta a los
entonces recientes excesos de la doctrina del Tercer Reich. Ello se obser
va en la exposición de motivos del Proyecto Gubernamental de Código
Penal de la República Federal Alemana de 1962525, que motivó la reac
ción de un sector de juristas alemanes, entre ellos Roxin, tangible en la
redacción del Proyecto Alternativo de Código Penal526. Roxin retomó
la línea marcada por la concepción social del bien jurídico de Liszt,
entendiendo que el DP solo puede castigar las ofensas contra los bienes
jurídicos y las infracciones contra los fines de previsión social, siempre
que sean importantes para una vida comunitaria ordenada, es decir, las
158 «prestaciones públicas esenciales» de las que depende el individuo en el
marco de la asistencia social del Estado527.
Este autor ha señalado posteriormente que los «bienes jurídicos son
realidades o pretensiones, que son útiles para el individuo y su libre
desarrollo o para el funcionamiento del sistema social, construido con
tal fin»528. Esta orientación de Roxin ha sido criticada por su inconcre
ción, pues solo excluiría la criminalización de los actos inmorales que
son difíciles de delimitar, de modo que estaría imbuido por un excesivo
naturalismo que se aleja del necesario desarrollo social que merece el
bien jurídico529. La perspectiva de que el bien jurídico tome en cuenta
la dimensión social ha regido su fundamentación sociológica.

524 Jakobs: Derecho..., op. cit., 54.
525 Roxin: «Franz von Liszt y la concepción político-criminal del proyecto alternativo», 45.
526 Schultz: Alternativ-Entwurfeines Strafgesetzbuches.
527 Roxin: «Sentido y límites de la pena estatal», 21.
528 Citado por Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 99, nota 48.
529 Mir Puig: Introducción a las bases del derecho penal. Concepto y método, 133 y ss. Desde el
trabajo que se le critica, Roxin ha desarrollado ampliamente su postura. Vid. Roxin: Strafrecht.
Allgemeimer Teil, T. I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre 2.“ ed., 199, §2 y ss.
2. Las modernas orientaciones sociológicas y constitucionalistas
2.1 Posturas sociológico-funcionalistas

A finales de los años cincuenta se encuentran los albores del movimien
to internacional de reforma penal530, espacio en el que se reivindicó el
concepto de bien jurídico como instrumento orientador de los procesos
de criminalización y descriminalización, sobre la base de las ideas de
Liszt531. Pero entre los años sesenta y ochenta, el contenido del bien
jurídico ocupó en Alemania, Italia y España532 un lugar primordial en
la discusión jurídico-penal de cara a la reforma legislativa.
En ese contexto surgen las teorías sociológico-funcionalistas533 que si

túan al bien jurídico en su dimensión social534, como «condiciones ne
cesarias para la conservación del orden social», de modo que la lesividad
debe expresarse como «dañosidad social». En esa perspectiva, pese a
que Amelung compartía la noción de «dañosidad social», renunció al
concepto de bien jurídico535, extremo innecesario pues este es apto para
incorporar, sin más, el necesario referente social536.
530 Berdugo Gómez de la Torre: «El proyecto...», op. cit., 60; Jescheck: «Rasgos fundamen
tales del movimiento internacional de reforma del derecho penal», 9 y ss. Jescheck, quien pese
159
a constatar que «la reforma del DP es tan antigua como el DP mismo», destaca cómo desde la
segunda mitad de este siglo el movimiento internacional en pos de la renovación del DP «no
encuentra parangón en la historia».
531 Vid. Liszt: Tratado..., op. cit., 2, quien —según hemos advertido—, a diferencia del
positivismo de Binding, entiende el bien jurídico como «interés de la vida», previo al derecho,
que surge de las relaciones sociales, aunque admite que dicho interés reviste el carácter de bien
jurídico desde que adquiere protección por el derecho. Pero no queda claro con qué criterios
el derecho positivo debe diferenciar los intereses a tutelar, pues «también los delincuentes
persiguen intereses», como indica Jakobs: Derecho..., op. cit., 51.
532 Vid. Cuello Contreras: «Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en
derecho penal» en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 461 y ss.
533 Estas se sustentan en el funcionalismo de la teoría de los sistemas sociales de Parsons: La
estructura de la acción social Iy II, passim, y Luhmann: Sistema jurídico y dogmática jurídica,
passim. Sobre la influencia del funcionalismo en la teoría penal española, vid. Vives Antón:
Fundamentos del sistema penal, 163-171, 184-197, 433-452, quien se concentra principal
mente en la doctrina de la acción y de la norma a partir de los aportes de Wittgenstein,
precursor de las ideas de Habermas.
534 Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 51 y ss., advierte la distinta fundamentación de
las teorías que atienden a la realidad social con el fin de construir un concepto material de bien
jurídico. En tal perspectiva, reseña y critica las teorías funcionalistas o del consenso (Parsons,
Merton, Amelung, Callies, Mir), y las teorías del conflicto (Dahrendorf, Coser). Finalmente,
apuesta por el modelo materialista histórico de Bustos Ramírez {vid. 53-55) que define el bien
jurídico como «una síntesis normativa determinada de una realidad social concreta y dialécti
ca». Vid. Bustos Ramírez: Derecho penal español. Parte general, 112-114.
535 Amelung: Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, passim, renuncia al concepto de
bien jurídico. Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 6.
536 Vid. Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 106 y ss., quien no prescinde del concepto de
bien jurídico. Mir Puig: Introducción..., op. cit., 137.
La doctrina ha albergado dudas sobre el contenido de lo «socialmente

dañoso». Delimitar el ius puniendi, como ha pretendido por ejemplo
Gómez Benítez, solo con la concepción social del bien jurídico537, sería
un procedimiento sumamente inseguro. En todo caso, el citado autor
no ha logrado definir lo «socialmente perjudicial», solo utiliza definicio
nes tautológicas como la insignificancia de la acción desde el ángulo del
perjuicio social, criterios inmanentes como incluir la ausencia de causas
de justificación en la materia prohibida o componentes subjetivos del
desvalor de la acción en el tipo, o definiciones vagas del perjuicio social
como «aquello que es preciso prevenir de cara al colectivo social me
diante el instrumento penal, como condición del funcionamiento del
sistema social»538. Esta incertidumbre ha conducido a Alvarez García a
advertir que la introducción de lo social en el campo del derecho penal
podría originar manifestaciones de «iusnaturalismo sociológico», como
aceptar la existencia de delitos naturales por considerar delictiva una
conducta con anterioridad a su tipificación penal539, es decir como una
manifestación prejurídica.
También contra la concepción funcionalista se ha puesto de relieve su
inutilidad para realizar el deslinde entre el campo del derecho y de la
moral. Si determinados comportamientos inmorales se estiman disfun
160 cionales en un determinado sistema social, entonces su criminalización
quedaría legitimada. La alusión exclusiva a la disfuncionalidad encierra
el peligro de atender a las necesidades del conjunto olvidando al in
dividuo540. Por ello, la visión del delito como un suceso «disfuncional
para el sistema» no proporciona los criterios materiales suficientes para
limitar el uso de sanciones penales, frente a los medios de reacción que
pueden proporcionar otras ramas del ordenamiento jurídico541.
Como indica Berdugo Gómez de la Torre:
[...] al afirmar la funcionalidad o disfuncionalidad de un comporta

miento en relación con un sistema no se está efectuando ninguna valora
ción sobre la naturaleza de este último. Con ello se está abandonando el eje
liberal de la teoría del bien jurídico y su procedencia del individuo, lo que
es básico si se suscribe, como lo hacen nuestros países, un sistema social
personalista, de orientación por tanto hacia el individuo.542
537 Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 102 y ss.

538 Alvarez García: «Bien...», op. cit., 18.
539 Vid. la crítica de ibid., 17, contraTerradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 140 y ss.
542 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 6, apoyándose en el art. 10.1 de
la CE. Vid. ibid., 7.
Las posturas funcionalistas presuponen una pacífica y universal acep

tación del statu quo del sistema. En ese contexto, de un lado el bien
jurídico se distancia de los postulados del Estado democrático, con
cretamente del pluralismo543. De otra parte, expresa una concepción
estática o conservadora del sistema social544, contraria a la dinámica que
las metas sociales de la Constitución deben impregnarle.
Los intentos de superar estas críticas son infructuosos a juicio de Alva-
rez García545, para quien la doctrina de Mir Puig es paradigmática de
la contradicción existente entre los fines de mantenimiento del sistema
y la pretensión de hacerlo en beneficio de los individuos. Puede su
ceder que su mantenimiento perjudique a determinados individuos y
beneficie a pocos, de modo que será necesario modificar el sistema para
obtener un beneficio generalizado. Ello pone en evidencia una con
tradicción valorativa: debe conservarse el sistema, pero modificándolo.
Berdugo Gómez de la Torre, más coherente en este extremo, propone
entender el bien jurídico en el contexto del art. 9.2 de la Constitución
española546, que impone la misión de conducir el sistema social ha
cia las metas constitucionalmente previstas y que van por delante de
la realidad, con lo cual sitúa el bien jurídico como medio no solo de
conservación, sino también de evolución del orden social vigente547,
aunque apuesta con ello por una función promocional del DP548 cuya 161
admisibilidad se discute.
543 Vid. el art. 1.1 de la CE y el art. 43 de la Constitución peruana. En sentir de Zúñiga Ro
dríguez: Libertad. ..,op. cit., 64, el modelo democrático es la «sociedad comunicativa ideal», es
pluralismo, la posibilidad de disentir en el sistema social. Pero, desde el funcionalismo, puede
reprimirse a quienes desvían su comportamiento de los patrones y expectativas impuestas por
el orden vigente.
544 El conservadurismo «puro» de Amelung entiende la norma penal en dirección hacia
la «conservación del sistema». Vid. Álvarez García: «Bien...», op. cit., 15; Silva Sánchez: Aproxi
mación..., op. cit., 269; Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 135. «Conservadurismo»
expresa una toma de postura frente a la realidad a favor de la estructura social predominante.
545 Álvarez García: «Bien...», op. cit., 16, siguiendo a Octavio de Toledo y Ubieto: Sobre el
concepto de derecho penal, 342 y ss.
546 Art. 9.2: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para la libertad
y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de los ciudadanos
en la vida política, económica, cultural y social». La Constitución del Perú no contiene una
norma equivalente, pero el contenido de la citada disposición española está implícito en los
fundamentos del Estado social que el texto peruano reconoce en el art. 43 y en el capítulo II
del título I.
547 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 8.
548 Berdugo Gómez de la Torre: Honor y libertad de expresión, 16. A tal opción promocional
se acerca Tiedemann, para quien «el DP puede tener como función no solo la protección del
orden de valores existente, sino también la introducción de nuevos valores» (Tiedemann:
«Constitución y derecho penal» en Revista Española de Derecho Constitucional, 168).
La doctrina estima correcto el punto de partida de la dañosidad social549

y destaca la necesidad de introducir correctivos para superar sus críti
cas, concretamente la inclusión en el concepto de bien jurídico de una
especial referencia al individuo550. Se trata de integrar en una sola idea
los aspectos de referencia individual y dañosidad social, de modo que el
objeto de protección jurídico-penal exprese las condiciones que hacen
posible el libre desarrollo del individuo a través de su participación en la
vida social. La dañosidad social se deriva de la incidencia sobre la esfera
de libertad de los individuos, por la privación de los medios de partici
pación social551. Esta concepción se adapta a los fines del Estado con
temporáneo, cuya finalidad esencial es garantizar a cada ciudadano la
posibilidad de realizarse autónomamente en el seno de la comunidad552.
En la doctrina española, Mir Puig parte de la concepción de Amelung,
pero acentúa el papel del individuo para superar las críticas al funcio-
nalista que extrema el sentido social del Estado. Desde el modelo de
Estado social y democrático de derecho, concibe los bienes jurídicos
como «condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las
posibilidades de participación de los individuos en el sistema social»553,
posibilidades que deben entenderse no solo como incidencia activa en
la vida colectiva «sino también como posibilidad de vivir en sociedad
162
549 Roxin: «El desarrollo...», 509. Berdugo Gómez de la Torre: El delito de lesiones, 22, nota
26. Más adelante se analizan las consecuencias de erigir el bien jurídico principalmente sobre
la dañosidad social. Vid. infra, apartados 2.1 y 2.2 de este capítulo.
550 Esta orientación la imprimen Marx: Zur Definition des Begriffi «Rechtsgut», passim, y
Calliess: Theorie der Strafe im demokratischen und soziales Rechtsstaat, passim. Vid. Jakobs: De
recho..., op. cit., 51-52; Mir Puig: Introducción..., op. cit., 139 y ss.; Terradillos Basoco: «La
satisfacción...», op. cit., 136; Muñoz Conde: Introducción al derecho penal, 48; Octavio de
Toledo y Ubieto: Sobre el concepto..., op. cit., 354 y ss.
551 Vid. Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., Z1V, Muñoz Conde: Introducción..., op.
cit., 48; Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 6. Terradillos Basoco entien
de que «la conminación penal ha de dirigirse frente a las conductas que dificulten gravemente
o imposibiliten la participación no discriminante en los procesos de producción y en los de
distribución igualitaria de la riqueza producida» (Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op.
cit., 140).
552 Vid. los arts. 1, 2.1, 3 y 43 de la Constitución peruana, y los arts. 1.1, 9.2 y 10.1 de
la CE. Art. 1.1: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho [...]».
Art. 10.1: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos
del orden político y de la paz social».
553 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 92. Luzón Peña: Curso..., op. cit., 327, para quien
los bienes jurídicos son «condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la
sociedad—o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo
en su esfera más íntima, cuanto como en sus relaciones con la sociedad—. Tales condiciones
pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en
cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica».
confiando en el respeto de la propia esfera de libertad particular por

parte de los demás»554.
A mi entender, la introducción de este correctivo individualista como
contrapeso de una noción puramente social no ofrece aún el criterio
necesario para determinar el concepto material de bien jurídico-penal.
No existe un baremo objetivo para identificar esas «condiciones de la
vida social» o la intensidad exigible de afectación a «las posibilidades
de participación individual». Estas imprecisiones han motivado que un
importante sector doctrinal, en la búsqueda de criterios objetivables no
necesariamente opuestos a la perspectiva socio-individual, considere a
la Constitución como la principal cantera de los bienes jurídicos penal
mente protegibles.
2.2. Excurso: valoración del modelo funcional de Jakobs
A. La estabilidad de la norma como objeto de tutela penal

Antes de evaluar las posturas constitucionalistas del bien jurídico-pe
nal, es importante destacar que el pensamiento de Günther Jakobs
ha tenido cierto impacto en la doctrina penal hispanohablante de
los últimos años555. Jakobs, ajeno a toda noción material, parte de
una concepción funcional del DP que lo conduce a interpretar nor 163
mativamente las categorías dogmáticas556. Para un sector doctrinal,

555 Especialmente desde la traducción al español de algunas de sus principales publicacio
nes: Derecho penal. Parte general-, La imputación objetiva-, Sociedad, norma y persona en una
teoría de un derecho penalfuncional-, Fundamentos del derecho penal-, Estudios de derecho penal.
Artículos en revistas: «Concurrencia de riesgos: curso lesivo y curso hipotético en el derecho
penal»; «Sobre la función de la parte subjetiva del delito en derecho penal»; «Representación
del autor e imputación objetiva»; «Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cogniti-
vas» y «El concepto jurídico-penal de acción». No menos importantes son los trabajos de sus
seguidores iberoamericanos, quienes incluso han introducido correctivos al sistema de Jakobs.
Vid. Feijoo Sánchez: El injusto penaly su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995, passim-,
Sancinetti: Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. A la vez, una
investigación sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs, passim-, Sancinetti: Teoría del delito y
disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de
ilícito circunscripto al disvalor de acción, passim-, Reyes Alvarado: Imputación objetiva, passim.
En el Perú, se ha adherido sin mayor referencia Villa Stein: Derecho penal. Parte general, 7 5 y
189. Un desarrollo más exhaustivo puede verse en García Caveto: Derecho penal económico.
Parte general, passim. Una recopilación peruana de los trabajos más importantes de Jakobs
forma parte de su libro Bases para una teoría funcional del derecho penal, passim.
556 La única orientación teleológica de este funcionalismo extremo es el mantenimiento del
sistema. Se excluyen las consideraciones axiológicas ligadas a la persecución de determinados
resultados político-criminales, cuyo valor sin embargo se ha puesto de relieve desde el clásico
trabajo de Roxin: Política criminal y sistema del derecho penal, passim, posteriormente comple
mentado con otras contribuciones. Vid. Roxin: Política criminaly estructura del delito, passim.
esta perspectiva es similar a la del positivismo jurídico, pues entien

de que el objeto de protección del DP es la estabilidad de norma557.
En la doctrina suele afirmarse que este autor renuncia al concepto

de bien jurídico, lo cual es parcialmente inexacto si se entiende que
no propone erradicar del vocabulario penal la expresión «bien jurí
dico» y sustituirlo por una mera concepción de lesividad social558.
Jakobs más bien manifiesta su desconfianza hacia el bien jurídico,
tal y como hasta ahora ha sido entendido, y concluye que lo pro
tegido por el DP es la vigencia de la norma jurídica. Reelabora el
concepto tradicional de bien jurídico para entenderlo como:
[...] la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la

decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito
que la vigencia de la norma puesta en práctica; éste bien se denominará
a partir de ahora bien jurídico-penal [...]. El bien jurídico ha de enten
derse entonces como «sentido y finalidad de las proposiciones jurídicas
singulares» o como «abreviatura de la idea de fin».559
Roxin: Strafrecht. ,.,op. cit.-, Roxin: Dogmática penaly política criminal, passim. Para Silva Sán
chez: Aproximación..., op. cit., 67 y ss., la corriente dogmática «funcionalista» o «teleologica»
164 pretende racionalizar la intervención de los aspectos teleológicos y axiológicos en la construc
ción de un sistema abierto. Pero en la actualidad se diferencia claramente dos corrientes, una
«moderada» y otra «radical». El llamado funcionalismo moderado está representado primor
dialmente por Claus Roxin, quien desde una visión «práctica» propone orientar el sistema del
DP hacia las valoraciones de política criminal, lo cual obliga a una amplia normativización de
los conceptos, pero proporciona la flexibilidad necesaria para hacer posible las variaciones de
contenido en los conceptos, en función de los cambios valorativos o del equilibrio de fines.
Ello permitirá avanzar hacia la construcción de un «sistema abierto» de orientación teleolo
gica. Por otro lado, el llamado funcionalismo radical de Günther Jakobs (vid. Derecho penal,
op. citi) responde más bien a preocupaciones metodológicas, pues de lo que se trata es de
ofrecer una sistematización del DP vigente que resulte explicativa del mismo, se propone una
refundamentación normativa de la teoría jurídica del delito y del método dogmático. Silva
Sánchez: Aproximación. ..,op. cit., 71, considera que con el método funcionalista «nos encon
tramos muy cerca de hallar el verdadero status de la dogmática tanto tiempo difuminado entre
pretensiones de una desmedida cientificidad o neutralidad que no estaba en condiciones de
ofrecer». Vid. Schünemann: El sistema moderno del derecho penal, 447-452.
557 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 268, nota 374; Bustos Ramírez: Derecho..., op.
cit., 102-103; Zaffaroni: «El funcionalismo sistèmico y sus perspectivas jurídico-penales», 753,
para quien: «En este planteo macro-funcionalista no es difícil adivinar nuevamente la ya casi
clásica simbiosis de positivismo e idealismo organicista: la selección de elementos del medio
ambiente, cuando es útil para el equilibrio del sistema, es la “verdad” del mundo. Lo que el sis
tema no selecciona del medio ambiente no es “verdad”, porque no sirve para su equilibrio». En
palabras de Jakobs, «el bien jurídico se determina entonces de modo positivista y el concepto
abarca “todo lo que, a los ojos de la ley, en tanto que condición de la vida sana de la comunidad
jurídica es valioso para ésta”». Vid. Jakobs: Derecho..., op. cit., 50, nota 12, citando a Binding.
558 Jakobs: Derecho..., op. cit., 57, marginal 24. Así también lo interpretan Suárez González
y Cancio Meliá: «Estudio...», op. cit., 83-84.
559 Jakobs: Derecho..., op. cit., 45 y 50.
En su fundamentación parte de entender que los bienes, tales como

la vida, la salud o la propiedad, pueden ser menoscabados no solo
a través de los procesos humanamente evitables y, por ende, penal
mente relevantes, dada la posibilidad de ser imputados a un sujeto,
sino también mediante sucesos naturales o situaciones no contro
lables por la voluntad humana y en consecuencia imposibles de
atribuir a título de dolo o culpa, por lo que:
[...] el derecho penal no cumple la función de garantizar la existen

cia de dichos bienes en todo caso, sino solo frente a ataques de determi
nada clase Al derecho penal no le interesa toda alteración perju
dicial para un bien en tanto que situación valorada positivamente; más
bien, la alteración debe dirigirse contra la propia valoración positiva.
Esto solo puede tener lugar mediante un comportamiento humano
con el contenido expresivo de que no era pertinente respetar la valora
ción positiva. Lo que constituye una lesión de bien jurídico-penal no
es la acusación de una muerte (esta es simplemente lesión de un bien),
sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable.560
Frente a una posible perversión del simple raciocinio formal-nor-

mativo, seguidamente el autor alemán introduce en su discurso el
conocido correctivo de la dualidad sociedad-individuo, pero no
como una exigencia conjuntiva (afectación social e individual), 165
sino alternativa (afectación social o individual) y en el marco de la
funcionalidad sistèmica. En la determinación de las unidades fun
cionales que debe tutelar el derecho penal, señala que «no cualquier
objeto de regulación de una norma es un bien jurídico, sino solo
aquel que ha de desempeñar una función para la sociedad o para
uno de sus subsistemas, incluido el ciudadano»561. De esta forma,
se decanta principalmente por el criterio de la dañosidad social en
la definición del bien jurídico562.
Pero Jakobs conviene en demostrar que no toda norma del derecho

vigente se orienta a la protección de bienes jurídicos, lo que es tan
gible, por ejemplo, cuando se consagran modalidades de hecho, de
carácter objetivo y subjetivo, y sobre todo cuando el delito consiste
en la infracción de un deber especial derivado de una competencia
institucional, pues en ellos no se perturba una unidad funcional
existente, sino que el sujeto expresa su negativa a dejarse integrar
560 Jakobs: Derecho..., op. cit., 45-46.

561 Ibid., 52.
562 Ibid., 55-57.
en la producción de una unidad funcional (el bien jurídico)563. Un

caso parecido ocurre en aquellos delitos que protegen la paz social
sin tutelar a la vez bienes jurídicos, como sucede en la prohibición
del maltrato de animales, de la blasfemia, del incesto, del exhibicio
nismo o de la provocación a escándalo público564. Por tales motivos
entiende Jakobs que:
[...] el núcleo de todos los delitos solo se hallaría en el cumpli

miento de un deber [...] [lo que] alude a algo más que a un supra con
cepto, es decir, a una concepción de todos los delitos a la manera de los
delitos especiales. Nunca ha de tratarse de la lesión de un bien jurídico
mediante la inobservancia de la relación solo negativa [¡no lesionar!]
sino siempre de la negativa a comportarse conforme al papel asignado
en una institución, o sea, como ciudadano, patriota o similar.565
Con todo este razonamiento, el autor contempla la necesidad de

tener presente el filtro de la dañosidad social en la determinación
del delito, de modo que en ese universo ingresan tanto las normas
protectoras de bienes jurídicos, las normas para la creación de bie
nes jurídicos (delitos especiales y de propia mano) y las normas que
tutelan la paz jurídica. De allí concluye que:
166
[...] bien jurídico-penal es la validez fáctica de las normas, que ga
rantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz
jurídica [...]. Esta validez se ve menoscabada cuando por el compor
tamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente falta de
consideración.566
En esa perspectiva:
[...] el derecho penal protege, como condición de existencia de la

sociedad solo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la de
fraudación de las expectativas, y por tanto dañoso socialmente y hecho
punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en
cuestión la validez de la norma [...]. Dada esta situación, el «lugar de
determinación de los efectos socialmente dañosos del delito» no reside
ya en los «procesos de interacción» perturbados por el hecho como
suceso externo [...] sino solo en la validez de la norma.567
563 Jakobs: Derecho..., op. cit., 52-53

564 Ibid., 54.
565 Ibid., 53-54 (entrelineas agregadas).
566 Ibid., 58.
567 Ibid., 56, nota 40. En un evidente retorno a la teoría retributiva dialéctica de Hegel, ha
sostenido luego que «la sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma:
Esta concepción no puede considerarse en la actualidad como do

minante en la doctrina hispanoamericana, pese a la defensa reali
zada por un sector minoritario568. La propuesta de la norma como
objeto de tutela en cuanto a los deberes que surgen de ella, no en
relación con su vigencia, y solo respecto de determinadas formas
delictivas, fue defendida en los años setenta por Rodríguez Devesa:
La teoría de que todo delito es la lesión o puesta en peligro de un bien

jurídico es insostenible a la luz del Derecho positivo, pues es incues
tionable que hay numerosas figuras de delito en que no se precisan la
concurrencia, ni por lo tanto la demostración, de que se ha producido
tal lesión o puesta en peligro para que la acción se repute punible [...].
Por de pronto, todos los delitos de simple actividad y también los pu
ros delitos de omisión.569
B. Perspectiva intrasistémica
Esta breve revisión del pensamiento de Jakobs, aunque no explica todo
el valor de su concepción sobre el derecho penal y lo que debe prote
ger, permite comprender las críticas de la doctrina. La coherencia in
terna que su discurso ha ganado, a costa de distanciarse de una política
criminal que atiende a la realidad en la que opera el derecho penal, ha
167
impedido la proliferación de cuestionamientos intrasistemáticos, pero
ha convertido en lugar común las críticas de orden extrasistémico.
No obstante, fuera de las posibles inconsistencias epistemológicas

del modelo de Jakobs apuntadas por Vives Antón570, considero ex
plotable la posibilidad de construir un cuestionamiento en clave
lógico-jurídica571. Para esta crítica, debe tenerse presente que el
pensamiento de Jakobs sobre la misión de la punición estatal572 está
enraizado en el modelo funcionalista de Luhmann573, inspirado a su
éste afirma la no vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que
esa afirmación es irrelevante», Vid. Jakobs: «Sociedad, norma y persona en una teoría de un
derecho penal funcional», 28.
568 Vid. Suárez González y Cancio Meliá: «Estudio...», op. cit., 83-84.
569 Rodríguez Devesa: Derecho penal español. Parte general, 345.
570 Vives Antón: Fundamentos..., op. cit., 451.
571 Klug: Lógica jurídica, passim-, Serrano-Piedecasas: «Crítica formal del concepto de la
omisión», 981 yss.
573 Luhmann: Rechtssoziologie I-II, passim-, Luhmann: Sistema..., op. cit.,passim-, Luhmann:
Soziale Systeme, passim. Jakobs ha advertido su toma de distancia de algunos postulados de
la teoría de los sistemas de Luhmann, particularmente en cuanto a las normas jurídicas y los
tipos de comunicación. Vid. Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 16, donde señala como cuestión
preliminar que «un conocimiento superficial de esta teoría (de los sistemas) permite advertir
vez por los trabajos de Parsons574, y las bases teóricas introducidas

en la sociología por Durkheim575 a fines del siglo xix y desarrolladas
a mitad de este por Merton576. Por ello, el sistema de Jakobs responde
a una ordenación funcional de la realidad jurídico-penal577, mediante
la plena normativización de las categorías dogmáticas578. Esto ha deter
minado su comprensión de la pena como «prevención-integración» o
«prevención general positiva»579, el bien jurídico como infracción
de la norma en tanto fuente de expectativas sociales, la imputación
objetiva como imputación al comportamiento de «las desviaciones
respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un
rol»580, o la culpabilidad normativo-funcional como reproche indi
vidual por la infidelidad al derecho o la ruptura de las condiciones
para una comunicación personal en el seno social581.
En este contexto ideológico, la crítica contra Luhmann ha de re
dundar sobre la construcción jakobsiana582. Luhmann introduce la
idea del sistema social como el principal objeto de la preocupación
sociológica, pero presupone su valoración positiva, necesariedad
rápidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha
teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales» (cursiva
168 agregada). Vid. también 37 y ss., 69 y ss. Pese a estas diferencias, Jakobs se sustenta funda
mentalmente en Luhmann. Vid. Vives Antón: Fundamentos..., op. cit., 450, para quien «la
aplicación que Jakobs hace de las ideas de Luhmann a la dogmática penal es correcta, pero
no deductiva. Pues, a partir de la idea de Luhmann, hubiera podido sistematizarlo así, pero
también de otro modo completamente distinto».
574 Parsons: La estructura..., op. cit., passim-, Parsons: El sistema social, passim.
575 Durkheim: De la división du travail social, passim.
576 Merton: Teoría y estructura sociales, passim.
577 Para Lesch: «En un mundo desmitificado el derecho penal solo puede ser ejercido ra
zonablemente entendido como un derecho penal funcional. Función es [...] la garantía de
las condiciones fundamentales de la vida común del ser humano; esto es, la estabilización
del orden que regula la convivencia del hombre» (Lesch: Intervención delictiva e imputación
objetiva, 15-16).
578 Ibid., 17-18. Lesch entiende que «la diferencia entre la dogmática penal “naturalista” y la
“normativista” se puede [...] reconducir a una diversa concepción de la convivencia humana,
es decir a que se entiende por sociedad. Esta doble concepción reza: maximización de intereses
(satisfacción racional y óptima de las necesidades de cada uno) versus mantenimiento de las
condiciones de comunicación; seguridad de bienes versus seguridad de expectativas; o, como
es más corriente: protección de bienes jurídicos versus estabilización de la norma».
579 Denominación impropia en sentir de Lesch: Intervención..., op. cit., 39-40, pues no se
persigue la evitación de futuros delitos, se trata de «una teoría retributiva funcional que oscila
entre una fundamentación absoluta y una relativa, en donde fundamento y fin de la pena se
unifican y adquieren no solo una dimensión dialéctico-hegeliana, sino también práctico-uti
litarista» {ibid., 40).
580 Jakobs: La imputación objetiva en derecho penal, 37■
581 Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 59 y ss., 78 y ss.
582 Vives Antón: Fundamentos..., op. cit., 450, indica que el tratado de Jakobs desarrolla «la
idea de sistema de Luhmann y la idea de injusto personal de Welzel».
para el desarrollo individual y unánime aceptación por la colecti

vidad. Por esa vía el sistema cobra vida propia, al punto de exigir
a cada individuo el cumplimiento de roles previamente asignados
con el fin de mantenerlo, protegerlo o actualizarlo cuando ello sea
conveniente para su sostenimiento en el tiempo y en el espacio.
Luhmann sostiene un modelo mucho más organicista583 que la no

ción hermética del sistema defendida por Parsons. Apuesta por un
sistema abierto relacionado con la dinámica del «medio ambiente»,
que le es ajeno y no controla, pero frente al cual reacciona para
mantener su propio equilibrio interno584. Esto condujo a plantear la
cuestión de los límites del sistema, pero se adoptó una solución exce
sivamente pragmática que plantea graves problemas de insuficiencia
epistemológica585. El único criterio de verdad —y de justificación—
del sistema es su eficacia selectiva para mantener su equilibrio inter
no [...] la única verdad es el «equilibrio del sistema». Esto implica
una legitimación a priori del sistema y de su equilibrio, que no ad
mite ninguna réplica. En cuanto a los valores, Luhmann los reduce
prácticamente al equilibrio del sistema, en tanto que todo el resto
se relativiza y queda degradado a meros valores instrumentales, de
los que puede echarse mano o desecharlos, según resulte funcional
para ese equilibrio —es decir, para el sistema—586. 169
Jakobs básicamente aplica el planteamiento de Luhmann. Entien
de que la legitimación material del sistema penal «reside en que
las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma
de la sociedad y del Estado»587. En otras palabras, hasta el instru
mento más gravoso de control está subordinado a la conservación
del sistema social y corresponde al Estado, como parte del sistema,
llevar adelante esa misión. En ese contexto, el legislador penal debe
definir el catálogo de conductas punibles (deber ser), según lo ne
cesario para la conservación del sistema (ser), de modo que las valo
raciones del DP (deber ser) están determinadas por las necesidades
de funcionamiento del sistema (ser).

584 Zaffaroni: «El funcionalismo...», op. cit., 755-
586 Zaffaroni: «El funcionalismo...», op. cit., 753-755.
Zaffaroni señala críticamente que la norma penai:
[...] puede tener un fin (proteger bienes jurídicos), pero cumple una
«función» que no coincide con el fin y, por ende, lo tuteladle es esa
función o sea, que el delito es la lesión a esa función, con lo cual reapa
rece la idea de la «dañosidad social» del viejo organicismo [...] cuando se
realiza una acción descrita en un tipo penal [...] poco importa que se haya
afectado o no al objeto que la norma quiere tutelar, porque pasa a pri
mer término la desobediencia que desacredita la autoridad del Estado.588
Ciertamente, si Jakobs concibe la vigencia de la norma como lo

protegible por el DP, entonces el desvalor que fundamenta el in
justo no opera frente a la lesión o puesta en peligro del bien que se
valora positivamente (desvalor del resultado), sino contra la mera
desobediencia del deber jurídico por parte de la persona, ante su
desprecio frente al valor funcional de la norma penal que es el me
dio de conservación del sistema (desvalor de acción)589.
Como antes se advirtiera, las necesidades del sistema (ser) deter
minan el contenido valorativo de la norma penal (deber ser). Esta
vinculación (necesidad funcional, entonces norma penal) entre ser
y deber ser, entre el plano ontològico y el terreno axiológico, puede
170 despertar importantes dudas como la expuesta por Zaffaroni para
quien:
[...] lo desconcertante es que, mediante la apelación al pragmatis

mo, Luhmann cambia el «ser» en «deber ser», lo cual da por resultado
que la realidad social de los países centrales, cuyas contradicciones es
tán conduciendo a una progresiva represivización del control social,
resulte legitimada solo porque esas contradicciones existen y porque
esa represivización se produce. Si trasladásemos el planteamiento a una
estructura jurídica o de control social represivo en un país colonial,
dado que el «sistema» (el colonialismo) lo requiere para mantenerse, el
control social represivo colonialista quedaría perfectamente legitimado
en tanto ese control resulte funcional para su sostenimiento.590
588 Zaffaroni: «El funcionalismo...», op. cit., 760 (cursiva agregada).

589 Por el contrario, sobre la necesidad teórica y pragmática de fundamentar el injusto en el
disvalor de la acción y la desvaloración del resultado lesivo o peligroso (peligro concreto) para
el bien jurídico-penal, vid. Stratenwerth: Acción y resultado en derecho penal, 57-59, 97-98. «La
exigencia de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico concreto para la antijuricidad
material se opone a los denominados “delitos formales” o de pura desobediencia [...] configu
rados sin ataque a ningún bien jurídico, sino como mera infracción de un deber de obediencia
al Estado». Vid. Luzón Peña: Curso..., op. cit., 324.
590 Zaffaroni: «El funcionalismo...», op. cit., 756.
Estas dudas, en clave lógico-jurídica, pueden motivar críticas en

el plano de la metateoría y de la metalógica de las normas591, en el
sentido de que es imposible, partiendo de una o más propiedades
del ser, inferir una o varias exigencias de deber ser592. «Solo se llega
a una conclusión de deber ser cuando se presupone por lo menos
una —la mayoría de las veces más de una— premisa de deber ser
(premisas normativas)»593, denominada «axioma nomológico de
regresión» y definido por Klug, señalando: «Todo aquello que es
condición necesaria para el ser de lo que debe ser, debe también
ser»594. En este sentido, cuando en el derecho se deduce tácitamen
te de las propiedades del ser una proposición normativa, se incurre
en un razonamiento entimemático o «entimema», consistente en
«una conexión de inferencia abreviada en la que se han eliminado
una o varias premisas intermedias». De esta forma, se produce el
«milagro» de convertir lo que es en lo que debe ser595.
El razonamiento entimemático limita la libertad del legislador en

la elaboración de la norma, lo que equivale a afirmar que «la natu
raleza de la cosa vincula al legislador»596. Por esta vía tienen cabida
las «falacias naturalistas», consistentes en hacer desprender de las
proposiciones de hecho (necesidades, bienes o intereses), proposi
ciones valorativas (consecuencias jurídicas o morales)597. 171
No sería fácil sostener que el razonamiento de Jakobs es entimemá
tico, dada su aparente coherencia interna que en todo caso ameri
ta un estudio detallado ajeno a los objetivos de esta contribución.
Sin embargo, el análisis lógico-jurídico refleja cómo el flujo de la
construcción funcionalista es del ser hacia el deber ser. De las pro
posiciones del ser «A» (son disvaliosas las conductas que atentan
591 Vid. Klug: La teoría del derecho natural en tanto problema de la metateoría y de la me
talógica de las normas, 7 y ss.
592 Ibid., 10, nota 3. Klug expresa su adhesión a Hans Kelsen y la de este al lógico Arthur
N. Prior. En la doctrina española, vid. Serrano-Piedecasas: «Crítica...», op. cit., 988, nota 31.
Este autor cita a los mencionados autores y recalca la conformidad de Bobbio y Strathenwerth.
593 Klug: La teoría.op. cit., 11.
594 Idem.
595 Serrano-Piedecasas: «Crítica...», op. cit., 989.
596 Idem.
597 La falacia naturalista es «el intento de derivar conclusiones expresadas en un lenguaje
evaluativo (el lenguaje de los juicios de valor o de las normas) a partir de premisas expresadas
en un lenguaje descriptivo (el lenguaje de los juicios de hecho)». Vid. Muguerza: «En torno
a la lógica de la falacia naturalista», 141 y ss.; García Añón: «Los derechos humanos como
derechos morales. Aproximación a unas teorías con problemas de concepto, fundamento y
validez», 62, citando a Hume en A treatise on human nature (1739), quien planteó esta pro
blemática lógica.
contra el mantenimiento del sistema social) y «B» (la función de la

norma penal es sancionar las conductas disvaliosas)598, se deduce la
proposición normativa «C» (la función de la norma penal debe ser
sancionar las conductas que atentan contra el mantenimiento del
sistema social). Esta conclusión carecerá del carácter entimemático
si se justifica el axioma normológico de regresión que, en el pensa
miento de Jakobs, parafraseando a Klug y adaptando su definición
al discurso penal, equivaldría a admitir la proposición de deber ser
«D» (se deben sancionar penalmente las conductas disvaliosas), so
bre la cual reina acuerdo en la doctrina, pues el injusto penal se
construye sobre la base de un disvalor, cuando menos, del compor
tamiento.
Esta sugestiva coherencia, no obstante la crítica de Zaffaroni, por

que se sostendría una inmediata vinculación entre el ser y el deber
ser, lo cual puede difuminarse partiendo de reconocer que el mo
delo sociológico opera exclusivamente en el plano del ente, como
consecuencia directa de su objeto (la realidad social, el hecho so
cial)599 y método (funcionalista en este caso) 60°. Jakobs sitúa al de
recho penal en la realidad del sistema social y, en dicho contexto, le
impone la misión de conservarlo según las necesidades funcionales
172 del sistema. Esto se evidencia cuando concluye que la indemnidad
del bien jurídico-penal se identifica (es =) con la vigencia de la nor
ma601, lo que se deduce de la negación de las dos premisas siguien
tes: la infracción de la norma penal equivale (es =) a la dañosidad
social602 y la lesión del bien jurídico equivale (es f a la dañosidad
social603.
Este razonamiento evidencia que Jakobs cierra el sistema en el pla

no del ente, dando por cierto (ser) realidades que pertenecen al
deber ser para concluir en un razonamiento cerrado o circular. Da
598 La sociología tiene como objeto la «realidad social» o «el hecho social», opera únicamen
te con patrones reales y no axiológicos. Vid. Bottomore: Introducción a la sociología, 11. Por
ello, en el modelo sociológico de Jakobs las proposiciones A y B pertenecen al ser, pero de ellas
solo puede deducirse otra proposición del ente X (la función de la norma penal es sancionar
las conductas que atentan contra el mantenimiento del sistema social).
599 Bottomore: Introducción..., op. cit., 9 y ss.
600 Ibid., 45 y ss. Sobre el funcionalismo, vid. 54-56.
601 Jakobs: Derecho..., op. cit., 45, marginal 2, y 58 marginal 25a.
602 Jakobs: Derecho..., op. cit., 56, Vid. nota 40. Si se niega esta premisa se obtiene que la
vigencia de la norma equivale a la negación de la dañosidad social, como sostiene el propio
Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 17-18.
603 Jakobs: Derecho..., op. cit., 57-58, marginales 24-25. Al negarse esta premisa se obtiene
que: la indemnidad del bien jurídico equivale a la negación de la dañosidad social.
por verdadero que la norma penal expresa la dañosidad social (ser)

por el solo hecho de ser norma (deber ser), y que el bien jurídico
es la validez de la norma (ser) porque es norma (deber ser). Incurre
en un raciocinio circular o tautológico en donde el deber ser se
convierte «milagrosamente» en ser porque así debe de ser. Al llevar
esto al terreno lógico-jurídico, es posible construir contra este pen
samiento la crítica de la «falacia normativista», expresión con la que
alude herraj oli al recurso argumental, muy normal en el mundo del
derecho, que supone una variante de la «falacia naturalista», si bien
en sentido inverso por cuanto el salto se produce del «deber ser» al
«es». A tal modo de operar-ideológico, por representar una clara
transgresión a la «ley de Hume», se refiere Ferrajoli como aquel
en que se «asumen las justificaciones axiológicas (también) como
explicaciones empíricas»604.
C. Critica extrasistémica
Según lo antes sostenido, la postura de Jakobs se limita a operar en
el plano del ente (el sistema social) y excluye toda valoración po
lítico-criminal que observa al derecho penal en sus consecuencias.
Sin embargo, el derecho penal ha construido todo un sistema para
determinar en qué casos existe responsabilidad delictiva; pero, con 173
trariamente a lo defendido por Jakobs605, este sistema no es neutral,
ya que obedece a un conjunto de principios acordes con una deter
minada visión del mundo, del sistema social y del papel del hombre
en ellos, con el fin de racionalizar el uso del poder penal dentro del
marco que impone el modelo de Estado social y democrático de
derecho. Por ello, en palabras de Arroyo Zapatero, «la debilidad del
funcionalismo radica en que su pretensión de neutralidad valorati-
va tiende a servir en todo sistema social y ello repugna a quienes no
quieren prescindir de valores»606, valores que bien pueden hallarse
604 Ferrajoli: «II diritto penale mínimo» en Dei delitti e delle pene, 496; Ferrajoli: Diritto e
ragíone. Teoría delgarantismopenale, 317.
605 Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 30 y 36: «[E]l punto partida funcional no desplaza nada,
sino que es neutral», «[L]a perspectiva funcional no está atada a un modelo social determi
nado».
6°6 Arroyo Zapatero: «Fundamento...», op. cit., 100. Este autor va más allá, señala que «el
funcionalismo puede resultar la metodología más fructífera si se la reconvierte introduciendo
en el mismo la limitación de su neutralidad frente al sistema, afirmando la legitimidad del
recurso a valores y la fijación del orden constitucional como fuente de los mismos, es decir
delimitando de tal modo el “sistema legítimo” en el que pueden operar los factores y el aná
lisis funcional [...] el sentido del sistema penal no puede derivarse tan solo de la función que
realmente cumple, sino también de la función que debe cumplir conforme a las indicadas
decisiones políticas fundamentales».
en la nueva visión del hombre y de la sociedad que introduce la

Constitución607.
Frente a la crítica contra la neutralidad del paradigma funcional608

se ha levantado el propio Jakobs ratificando sin temor que, enten
dida la sociedad como «un sistema de comunicación normativa»,
entonces «lo subjetivo solo tiene relevancia secundaria»609. Entien
de que la neutralidad no necesariamente conlleva entender que el
sujeto, como centro de imputación de derechos y obligaciones, ca
rece de valor frente a las necesidades de funcionamiento del sistema
social, pues «este estará presente exactamente en aquella medida en la
que sea trasmitido por medio de la comunicación, es decir, en la medi
da en que sea determinante de la autodescripción de la sociedad»610, de
modo que dependiendo de cómo esté organizada y cómo funcione
la sociedad, el sujeto puede carecer de todo valor o, contrariamen
te, constituir el objeto central de la preocupación del sistema.
En consecuencia, lo que más parece importar en Jakobs es el con
tinente-. un sistema social en funcionamiento, que para el autor
equivale a una sociedad en donde opere la comunicación personal
(normativa), en donde a cada sujeto se le asigna un rol determina
do, de manera que estos tienen expectativas comunes (un proyecto
174 de mundo) que define y garantiza la vigencia de la norma penal611.
Como corolario, si el modelo de sistema funcional es neutral, en
tonces es capaz de servir a cualquier tipo de organización, el conte
nido se relativiza y depende de cada sociedad.
Contra esta asepsia valorativa, el autor señala que una sociedad en

funcionamiento, es decir, en comunicación personal, constituye un
factor importante para la existencia de sujetos libres612, de modo
607 Arroyo Zapatero: «Fundamento...», op. cit., 100-101.

609 Ibid., 10-11.
610 Ibid., 29.
611 Ibid., 30-37, 78-83.
612 Ibid., 31-34: «La subjetividad se genera en un proceso mediado por lo social»; «Sin una
sociedad en funcionamiento faltan las condiciones empíricas de la subjetividad [...] no hay
nada más que un cúmulo casual de individuos humanos que al carecer de algo común de ca
rácter vinculante no conocen mundo objetivo y por ello no pueden traspasar el marco de sus
respectivas percepciones individuales»; «Sin proceso de comunicación no se generan sujetos
libres»; «Solo ante el trasfondo del sentido comunicativo aparece el sentido subjetivo. No se
trata de que la sociedad, entendida como algo hecho y terminado se anteponga al sujeto, pero
también queda excluido lo contrario. Dicho de otro modo, la subjetividad no solo es un pre
supuesto, sino también una consecuencia de la socialidad. Sin un mundo objetivo vinculante
no hay subjetividad y viceversa». Sobre esto insiste Lesch: Intervención..., op. cit., 17.
que «la objeción de que el derecho penal funcional es por defini

ción hostil al sujeto, no es compatible ni con la relación teórica
ni con la relación práctica que existe entre sociedad [...] y subje
tividad»613. Asimismo, el profesor alemán enfrenta la objeción de
que su sistema pretende estabilizar normas, sin determinar si son
normas que favorecen la libertad o normas que aterrorizan614. Se
ñala que «la mera circunstancia de que se trata de la protección
de una norma no implica que se trate de una norma jurídica en
sentido enfático, ni siquiera implica que se pretenda mantener una
determinada forma de sociedad»615, pues «no se trata del DP de una
sociedad deseable, sino del derecho penal de aquella sociedad que
ha generado el sistema jurídico»616.
Una defensa semejante es realizada por Suárez González y Can ció
Meliá cuando, en contra de Baratía617, niegan que el modelo de
Jakobs persiga:
[...] algún oscuro fin político [...]. Pues su concepción precisa

mente pretende describir en un sistema normativo el funcionamiento
de un determinado sistema de imputación; esto es, se trata de una
concepción que quiere separar política criminal y dogmática penal,
sin que ello pueda ser tomado como prueba de unas determinadas
intenciones políticas.618 175
Tal perspectiva se justifica a juicio de los autores porque la dogmática

de Jakobs no es incompatible con «reflexiones de índole político-
criminal o relativas a la legitimidad del sistema o de partes de él»619,
lo que se evidencia por ejemplo con la dura crítica que efectúa
contra determinados supuestos legales que anticipan la barrera
punitiva620 o cuando se ha ocupado de la criminalidad de Estado621.
En cuanto a la pena, Suárez González y Cancio Meliá niegan que
Jakobs la fundamente «en la represión de actitudes de infidelidad
al derecho», dado que, por ejemplo, sus criterios de imputación
613 Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 35-36.

614 Ibid., 29, 37-41.
615 Ibid., 38 (cursiva original).
616 Ibid., 40.
teoría sistémica» en Cuadernos de Política Criminal, 544-551.
618 Suárez González y Cancio Meliá: «Estudio...», op. cit., 79-80.
™ Ibid., 81.
620 Jakobs: «La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», 181 y ss.
621 Jakobs: «Crímenes del Estado, ilegalidad en el Estado: ¿penas para los homicidios en la
frontera de la ex República Democrática Alemana? » en Doxa, 445 y ss.
objetiva son marcadamente objetivistas, como sucede en el ámbito

de los conocimientos especiales622. En suma, como señala García
Caveto, no puede afirmarse que una visión funcionalista del
derecho también explicaría una «sociedad de demonios» si esta
funcionara, pues la descripción del sistema social debe conllevar los
fundamentos valorativos que configuran la sociedad623.
A pesar de esta importante defensa de Jakobs y sus seguidores, con
sidero que no se logra aportar argumentos absolutos. La preocupación
por articular un modelo penal sistemático y coherente conduce a
distanciar la dogmática de la política criminal624, cuando no son
pocos los casos en que esta última aconseja declinar ante las so
luciones dogmáticas y favorecer las materialmente justas, aunque
asistemáticas. La pretensión de sistematizar la dogmática del de
recho penal no puede ignorar que la realidad social exige más que
l’artpour l’art, determinadas tomas de postura frente a los proble
mas político-criminales que se plantean.
La justificación funcionalista de la neutralidad del sistema es insu
ficiente porque al marginar o limitar, cuando menos, del ámbito
penal el valor de lo subjetivo (de la persona humana) y derivarlo al
terreno social, se mantiene el riesgo de que el orden punitivo sirva
176 a un modelo social en donde dicho valor importe muy poco. En
ningún momento hemos afirmado que Jakobs defienda un modelo
social caracterizado por el terror, pero es evidente que, al centrar
su preocupación en el continente (la funcionalidad del sistema) y
no en los contenidos (los valores a reproducir), es posible que se
reproduzcan soluciones reñidas con la libertad o la idea de digni
dad humana, más aún si los aportes criminológicos señalan la ten
dencia de determinados sistemas sociales hacia la represión penal
y se presagia la subsistencia del sistema penal por al menos cien
años más625. De allí la importancia de cultivar un DP orientado a
sus consecuencias político-criminales, que reivindique la necesaria
relación entre la dogmática y el mundo axiológico.
De otro lado, Jakobs parece pasar por alto que su modelo de so
ciedad ideal, fundamentada en la «comunicación personal», solo
622 Suárez González y Cando Meliá: «Estudio...», op. cit., 79, nota 165.
623 García Cavero: La responsabilidadpenal del administrador de hecho de la empresa: criterios
de imputación, 34, nota 44.
624 Aunque solo se trate, como señala Cando Meliá: «Dogmática y política criminal en
una teoría funcional del delito», 114, de no colocar en el contexto del análisis dogmático las
críticas en el macroplano que va más allá de la propia sociedad.
625 Roxin: «El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo», 440 y ss.
puede alcanzarse reforzando un mínimo de valores. Para dicha co

municación no es indiferente su vinculación con el mundo axio-
lógico. Que la «comunicación» solo es posible dentro de un marco
axiológico ha quedado de manifiesto en la filosofía gracias a la obra
de Jürgen Habermas626. En el plano jurídico, un amplio sector doc
trinal halla la razón de ser de los derechos humanos en el seno de la
democracia, entendida como la «sociedad comunicativa ideal», es
decir, los derechos humanos como «necesidades humanas comuni
cativas ideales»627.
Pese a insistir en la neutralidad de su modelo, Jakobs parece ser

consciente de la necesidad de contar con una base axiológica. En
tiende la comunicación personal como un «mundo con expectati
vas normativas», donde:
[...] la relación con al menos otro individuo no se basa solamente

en las propias preferencias, sino que se define mediante al menos una
regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro
pueda invocar esa regla [...] el individuo emprende algo que solo tiene
sentido sino se encuentra solo en el mundo. Así acepta a los otros como
seres iguales a sí mismo y se ve a sí mismo (de otra manera esto sería im
posible) como la voluntad que es libre [...] se concibe como un centro
que ya no se limita a la administración de sus propias preferencias.628 177
Según lo anterior, los presupuestos axiológicos para una comuni

cación personal son al menos dos: la igualdad y la libertad. Sin el
sentido de igualdad, el individuo carece de motivos para respetar la
norma que refleja las expectativas de los otros individuos; de mane
ra que antepondrá sus preferencias egoístas que, ante tal situación,
se le presentan como superiores en relación con las expectativas de
cualquier otro que aparece como inferior o desigual. Asimismo, la
ausencia de libertad impide el comportamiento moral que permite
el cumplimiento de la norma, el respeto de las expectativas de otros
iguales. Como puede sospecharse, un modelo funcional que se au-
toproclama neutral o servil a cualquier tipo de sociedad es incapaz
de asegurar la igualdad y la libertad necesarias para la comunicación
personal. El modelo funcional esbozado por Jakobs es un programa
626 Habermas: Teoría de la acción comunicativa 2,passim-, Habermas: Conciencia moral y ac
ción comunicativa, passim-, Habermas: Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios
previos, passim. Vid. la monográfica revisión y crítica de la teoría habermasiana de Boladeras:
Comunicación, ética y política. Habermas y sus críticos, passim.
627 Vid. Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 64-65-
que no puede dispensarse a sí mismo los medios para alcanzar sus fines.
La simple funcionalidad, cuando no se persigue directamente la
igualdad y la libertad, no puede garantizar una sociedad en donde
la comunicación personal sea una aspiración viable.
En sociedades como las de Latinoamérica, la desigualdad material,

cultural y étnica es tangible tanto como el déficit de libertad polí
tica, de expresión o de movimiento. La desordenada expansión de
la legislación penal peruana, alejada en muchos casos de los límites
constitucionales del poder punitivo, no puede convalidarse a través
de una concepción funcional del derecho penal que, más allá de
cualquier esfuerzo por vincularla a determinados parámetros axio-
lógicos, se viene aun estimando neutral o quizás compatible con
cualquier sistema político-social629. Que esta orientación funcional
no sea promotora de un derecho penal autoritario o «del enemigo»,
quizás no es suficiente garantía para adoptarla en la interpretación
de nuestro derecho penal vigente, tarea necesitada de un induda
ble ingrediente valorativo630 que demanda por el contrario una no
neutralidad político-criminal frente a regulaciones de lege lata des
vinculadas de la Constitución y en un contexto social donde no se
han superado las graves violaciones a los derechos humanos.
178 En esa perspectiva, reflexiones político-criminales como el carácter
de ultima ratio del derecho penal, la función preventiva de la pena,
el contenido valorativo-imperativo de la norma penal, la funda-
mentación material del bien jurídico-penal, entre otros, siempre
desde el enfoque normativo de la Constitución y los derechos hu
manos, son de enorme trascendencia en el Perú, porque propor
cionan los instrumentos dogmáticos necesarios para confrontar
nuestro propio expansionismo penal. Como he sostenido anterior
mente631, la necesaria orientación axiológica puede dispensarla el
método funcionalista moderado, desarrollado principalmente por
el Prof. Claus Roxin, quien dirige el sistema del derecho penal ha
cia las valoraciones de la política criminal, lo que permite adoptar
una postura crítica frente a la consideración de la pena como me
dio de estabilización o integración de las expectativas sociales, y
especialmente, ante la atribución al derecho penal de una misión
protectora de la vigencia de la norma y no de bienes jurídicos me
recedores y necesitados de tutela penal.
629 Muñoz Conde: EdmundMezger y el derecho penal de su tiempo, 72.

630 Hurtado Pozo: «La interpretación de la ley en el derecho penal» en Derecho, 164.
631 Serrano-Piedecasas: Conocimiento científico y fundamentos del derecho penal, 12-13.
Un modelo «neutral» no puede pretender, sino utópicamente,

alcanzar la comunicación personal si es que no toma partido en
contra de las carencias de igualdad y libertad. Pero aun pensando
en sociedades donde ambos valores tienen mayores grados de arrai
go632, la conclusión permanece porque la neutral funcionalidad es
incapaz de mantener o consolidar dichos valores. Esto implica algo
más que una crítica extrasistemática, se cuestiona la viabilidad del
proyecto de Jakobs mediante la negación material de su coherencia
interna: la neutralidad impide la comunicación personal.
Esta consideración pone en tela de juicio los dos principales funda
mentos de Jakobs: que el modelo de sujeto libre solo es realizable
en una sociedad en funcionamiento y que la pretensión de estabi
lización de la norma no equivale al deseo de mantener un determi
nado sistema social. Si la neutralidad del funcionalismo impide as
pirar a un determinado modelo de sociedad, aunque esta funcione
adecuadamente, no puede garantizar por sí misma la libertad del
sujeto. La mera estabilización de las normas podría servir por igual,
ser funcional, a una sociedad de sujetos libres o sometidos.
En cuanto a la defensa realizada por Suárez González y Cancio
Meliá, si bien las críticas de Baratía pueden contener matices ma-
niqueístas, los argumentos aportados por sus detractores son tam 179
bién relativos. Es cierto que la separación entre política criminal
y dogmática no es prueba de oscuros fines políticos, pero sí de la
posibilidad de manipulación o perversión de la dogmática a favor
de indeseados programas político-criminales. De otro lado, cuando
Suárez González y Cancio Meliá, para demostrar deductivamente
que Jakobs no es ajeno a la evaluación de la legitimidad del sistema,
ponen de relieve algunas contribuciones contrarias a determina
dos casos de anticipación de la barrera punitiva. Debe tenerse en
cuenta que toda decisión dogmática es pasible de una valoración
político-criminal, pero cuestión distinta es si esa valoración vincula
sistemáticamente el raciocinio dogmático. Como ello es ajeno a
dicha perspectiva funcional, los ejemplos citados por los autores
españoles solo demuestran que en determinados ámbitos es impo
sible renunciar al plano axiológico.
En síntesis, el modelo neutral de Luhmann y Jakobs presupone en
primer término el consenso633, la idea de que la sociedad acepta
632 Seguramente las asentadas en la noción de Estado social y democrático de derecho que
prepondera los valores de libertad e igualdad.
unánimemente el modelo social imperante, de forma que le son

ajenos el pluralismo democrático y los conflictos que el concurso
de las diferentes ideas puede generar. De este modo, quien con su
conducta disienta de los patrones sociales es disfuncional al sistema
y en consecuencia debe ser reprimido. Zaffaroni critica los funda
mentos del modelo funcionalista precisando lo siguiente:
[...] toda la teoría se sustenta sobre la necesidad del control que se

legitima por sí mismo y opera mediante un creciente reforzamiento de
roles. Aquí surge una clarísima manifestación de organicismo extremo:
las conciencias, o sea, las elecciones individuales, deben subordinarse
a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran. La ri
queza de la conciencia quedaría reducida a la incorporación simplifi
cada al sistema en forma de roles más o menos generalizados y siempre
normados funcionalmente. Luhmann niega para ello las relaciones de
causalidad tanto como las de finalidad: los sistemas se explican solo por
la funcionalidad. Los hombres actuarían funcionalmente en la medida
en que se adapten a roles cuya función es equilibrar el sistema que, a su
vez, norma esos roles para obtener el sostenimiento de su equilibrio, y
así seguiríamos dentro de este círculo.634
De otro lado, aunque se entienda que el sistema social, en cuanto

180 tal, y los mecanismos de interacción y distribución de expectativas
sociales pueden ofrecer a los ciudadanos una garantía de estabili
dad en sus relaciones entre sí o frente al Estado, este macrofun-
cionalismo presupone, asimismo, la bondad del sistema como de
los mecanismos a través de los cuales se autolegitima y conserva.
Esta «bondad» no se define moralmente sino como una valoración
político-social, pues si se entiende que el sistema debe conservarse
para su normal funcionamiento, entonces la evolución social ha
bría alcanzado un desarrollo histórico inmejorable, que haría inne
cesario avanzar hacia nuevas formas de organización que impliquen
la mutación del modelo imperante o su caducidad en aras de un
esquema sentido como más satisfactorio635. Así, aceptar el pensa
miento funcionalista podría conducir a defender la no necesidad
de evolución histórico-social, lo que es imposible dado el carácter
dinámico inherente a todo sistema.
634 Zaffaroni: «El funcionalismo...», op. cit., 75M55-

635 Carbonell Mateu señala que «las teorías sistémicas aplicadas al derecho penal, o bien tan
solo suponen una trasmutación terminológica [...] o son explicaciones profundamente reac
cionarias, en la medida en que no permiten el cuestionamiento de los valores ni, por supuesto,
del sistema mismo» (Carbonell Mateu: Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 33).
Finalmente, del supuesto consenso y bondad del sistema, puede

deducirse que su defensa se convierte en el valor más importante.
El problema que esta forma de entendimiento suscita es que no lo
gra ofrecer las necesarias garantías individuales frente a la majestuo
sidad del orden social, pues nada impediría someter al individuo a
la consecución de los fines de sostenimiento sistémico. Este temor
se concreta en la construcción del bien jurídico que, para Jakobs,
implica renunciar a todo referente material o límite al legislador en
la definición del delito. En efecto, si se entiende el bien jurídico
como la vigencia de la norma y el delito como la defraudación de
las expectativas sociales recogidas en ella, solo se erige un límite
formal, pues todo lo que sea norma podría legitimar la función
punitiva por orientarse al mantenimiento del sistema imperante.
Por tanto, el referente de lo «funcional para el sistema» es tan vacío
de contenido que el bien jurídico y la norma penal pueden conver
tirse en un cheque en blanco pasible de ser instrumentalizado por
ideologías o políticas de cualquier signo. El delito podría llegar a
identificarse con la mera desobediencia al poder del Estado.
2.3. Tesis constitucionalistas
A. Perspectiva general 181

Enfrentando las críticas contra las teorías sociológicas, la doctrina
penal se inclinó por la búsqueda de una fuente más segura de donde
extraer o derivar los bienes jurídico-penales. Para ello recurrió a la
norma más importante del ordenamiento jurídico: la Constitución.
A partir de los trabajos de la doctrina alemana636 e italiana637, un sec
tor doctrinal español638 pretende hallar en la Constitución el catálogo
de bienes jurídicos penalmente protegibles. En general, las teorías
constitucionales se basan en la existencia de dos órdenes de valores en
el sistema jurídico: los valores consagrados en la Constitución y los
que consagra la ley penal. Para estas posturas, la coincidencia de
los segundos con los primeros es obligatoria, aunque se aprecian
636 Rudolphi: «Los diferentes...», op. cit., ÒÒ7 y ss.; Sax: Grundsätze der Strafrechtsplege,
passim-, Zipf: Introducción a la política criminal, 94.
637 Bricola: Teoria generale del reato, 15 y ss.; Angioni: Contenuto e funzioni del concetto di
bene giuridico, 163 y ss.; Pulitanó: «La teoria del bene giuridico fra codice e costituzione» en
La Questione Criminale, 111 y ss.; Gemma: «Diritti costituzionali e diritto penale: un rappor
to da ridefinire» en Diritto e Società, 459 y ss.
638 Àlvarez Garcia: «Bien...», op. cit., 20 y ss.; González Rus: Bien. ,.,op. cit., Tò y ss. Escrivà
Gregori: «Algunas consideraciones sobre derecho penal y constitución» en Papers. Revista de
Sociología, 141 y ss.; Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 33-36, 207-208; Morillas Cuevas:
Curso de derecho penal español. Parte general, 38-39.
diferencias respecto al tipo de coincidencia entre tales órdenes

axiológicos639.
Se entiende que, si la pena constituye una sanción que puede afec
tar directamente derechos constitucionalmente reconocidos, en
tonces el DP, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad,
solo debe proteger aquellos valores constitucionalmente reconoci
dos, de modo explícito o implícito640. Aunque la pena no siempre
incide sobre la libertad personal, pues en ocasiones afecta derechos
o intereses patrimoniales, no puede negarse que la amenaza de una
pena siempre constituye una restricción de la libertad individual.
Ello justifica la exigencia de una consagración constitucional implí
cita o explícita de los bienes penalmente protegibles641.
El TC español y la doctrina están de acuerdo en subrayar el valor
directamente normativo del texto constitucional, expresado en el
art. 9.1 de la Constitución española642 y de similar forma en los arts.
38, 45 y 51 de la Constitución peruana, que vincula la actuación
de los poderes públicos y la dinámica de la sociedad, de forma que la
noción de bien jurídico no pude contradecir el tenor constitucional643.
El fundamento de esta vinculación no se agota en el matiz formal (el
máximo rango del sistema jurídico), ya que desde una perspectiva ma
182 terial la carta magna expresa el consenso de voluntades de los miembros
de una comunidad, pues es la expresión jerarquizada de aquellos
intereses que se estiman esenciales para el funcionamiento del sis
tema social644. Por ello, los defensores del constitucionalismo satisfacen
la necesidad de concebir «un concepto que sea, a la vez, trascendente
respecto al sistema del Código, pero inmanente al sistema jurídico —
positivo en su conjunto— y que encuentra en este sistema complejo,
fuera del Código, unos contenidos materiales bien definidos»645.
639 Ferré Olivé: El delito..., op. cit., 35.

640 Bricola: Teoría..., op. cit., 15- La STC 105/1988, del 8 de junio, manifestó como ne
cesario «que la restricción de la libertad individual que toda norma penal comporta se realice
con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses, que sean
constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de derecho».
642 Berdugo Gómez de la Torre: «Refiexiones...», op. cit., 8. Art. 9.1 del CE: «Los ciudada
nos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución [...]».
643 Pérez Álvarez: Protección penal del consumidor, 35; Ferré Olivé: El delito..., op. cit., 36;
Gutiérrez Francés: Fraude..., 206; Álvarez García: «Bien...», op. cit., 20, citando a Vasalli,
quien entiende la relación penal-constitucional más allá de la mera no contradicción y apuesta
por un principio de interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución.
644 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 6-7', García de Enterría: La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 42 y ss.
645 Pulitanó, citado por Álvarez García: «Bien...», op. cit., 19, nota 57, para quien la CE
impone al legislador límites externos —por la forma de Estado social y democrático de dere
cho— e internos —como y quien legisla—.
Esta vinculación a la Constitución refuerza la eficacia limitadora

y garantista del bien jurídico-penal, pero el criterio es insuficiente
para cumplir la función crítica646. El concepto, aunque material,
carga con el inconveniente de que las realidades constitucionales
suelen ser descritas de modo amplio647, flexible y ambiguo a veces,
lo que no garantiza la necesaria seguridad y certeza deseada en la
teoría del bien jurídico. Esa apertura del texto fundamental cons
tituye la nota distintiva del constitucionalismo contemporáneo648,
pues atendiendo al sentido democrático que inspira a la mayoría
de regulaciones constitucionales, es importante que las normas
sean redactadas de la manera más amplia posible con el objeto
de permitir la realización de las variadas concepciones políticas
sin necesidad de reforma previa, lo que dota a la carta magna de
un sentido vasto y duradero en el tiempo que garantiza la estabili
dad del sistema.
La insuficiencia del criterio constitucional se evidencia, por ejem

plo, en la protección dispensada a la seguridad del tráfico649, in
terés que no está consagrado explícitamente en la Constitución
peruana ni en la Constitución española, por lo que el único
modo de legitimar la intervención penal en ese sector es quizás
recurriendo a las valoraciones implícitas que soportan la vida o 183
la integridad psicofísica. Pero tal razonamiento puede conducir
nos a extremos de incertidumbre en los que prácticamente todo
puede justificarse porque de una u otra manera afectaría a la
calidad de vida. Aunque así concebido, de lege lata, sin embargo,
el art. 274 del CP de 1991, semejante al art. 379 del CP español,
no protege la vida ni siquiera de modo abstracto, ya que parece
sancionar la creación de un «peligro del peligro» o la mera ilicitud
administrativa, lo que es inconcebible si se entiende que el injusto
penal necesariamente debe reflejar un desvalor del resultado, de
646 Hurtado Pozo: «Derechos humanos, bien jurídico y Constitución», 79, advierte que la
Constitución no puede ser «la única cantera de donde deben ser extraídos los bienes jurídicos
que merecen protección penal, ni que esa protección deba ser brindada a todos los bienes
considerados en la Constitución o contra todo ataque del que puedan ser objeto».
647 Ibid., 78. Hurtado atribuye al auge de los derechos humanos el que las constituciones
modernas «incorporen listas bastantes detalladas de tales derechos».
648 Rodríguez-Zapata: Teoría y práctica del derecho constitucional, 273 y ss.; Fernán
dez Segado: «Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de
1978 y su interpretación por el Tribunal Constitucional» en Derecho, 193. Vid. la CE
(arts. 10 y ss.) y la Constitución peruana (arts. 2 y ss.). Vid. los paradigmáticos textos
constitucionales recogidos por Cascajo Castro y García Álvarez: Constituciones extranjeras
contemporáneas, 193.
649 Vid. el art. 274 del CP de 1991 y los arts. 379 y ss. del CP español.
lesión o de peligro para los bienes jurídicos y no para valores espi

rituales650.
Esta teoría renuncia asimismo a concretar el concepto de bien jurí-
dico-penal, pues con la simple referencia a la Constitución da por
zanjado el problema. De esta forma, huye de la fundamentación
dogmática y favorece una construcción positivista o, quizás aún,
funcionalista (funcionalidad del sistema social = funcionalidad del
sistema jurídico-constitucional). Antes que una teoría sobre el con
cepto del bien jurídico-penal, es una construcción sobre la fuente
de estos. En todo caso, la identidad entre bien jurídico-penal y
valor constitucional es inadecuada, aun entendiendo que las rea
lidades no consagradas en la carta magna deben quedar fuera de
la protección penal, los principios de fragmentariedad y subsidia-
riedad651 impiden que todas aquellas previstas en la Constitución
sean penalmente protegibles. Los derechos fundamentales652 no
son más que un importante elemento del merecimiento de pena653
y en último término la norma constitucional, salvo contadas ex
cepciones654, no prejuzga cuál debe ser el medio de tutela para las
realidades que valora positivamente.
Dentro de estas teorías que consagran el bien jurídico en clave
184 constitucional, se aprecian dos tendencias que se distinguen por
el grado de vinculación exigido entre el bien jurídico-penal y los
valores constitucionales: las teorías constitucionalistas estrictas y las
teorías constitucionalistas amplias.
B. Constitucionalismo estricto
Estas teorías entienden que la carta magna contiene las decisiones
valorativas fundamentales para la elaboración de un concepto de
bien jurídico, exigiendo en todo caso una vinculación directa en
650 Esta realidad se puso de manifiesto en la jurisprudencia del derogado Código Penal
español, cuyo art. 340 bis a. 1 sancionaba igualmente la conducción de vehículos en estado de
ebriedad o drogadicción. Vid. la sentencia de la Audiencia Provincional de Valladolid, sección
2.a, del 19 de julio de 1993, y la sentencia de la Audiencia Provincional de Soria, del 10 de
abril de 1995. Vid. Silva Sánchez, Corcoy Bidasolo y Baldó Lavilla: Casos de la jurisprudencia
penal con comentarios doctrinales. Parte general, 59-60.
651 Luzón Peña: Curso..., op. cit., "ilj.
652 Sobre el concepto de derechos fundamentales, vid. Alexy: Teoría de los derechos funda
mentales, passim.
653 Hassemer y Muñoz Conde: Introducción ä la criminología y al derecho penal, 163.
654 Vid. los arts. 45 y 46 de la CE que ordenan la protección penal del ambiente natural y
del patrimonio histórico, cultural y artístico, previsiones excepcionales que carecen de corre
lato en la Constitución peruana.
tre bien jurídico y precepto constitucional655, de forma que todo

objeto de protección penal está condicionado por las decisiones del
constituyente, ya que, si la norma fundamental no valora positi
vamente una realidad, tampoco podrá hacerlo el legislador penal.
Esto, en palabras de Alvarez García:
[...] significa algo más que la mera obligatoriedad de realizar una

interpretación de las normas penales en conformidad con la Constitu
ción; es decir, implica que la Constitución agota los intereses suscepti
bles de tutela penal de forma tal que la cobertura punitiva a intereses
situados extramuros [...] de la ley fundamental llevaría consigo la cali
ficación de inconstitucional.656
En esa línea, para Bricola no basta la simple no incompatibilidad

entre la carta magna y el bien jurídico a tutelar, sino que este debe
hallarse entre aquellos que expresa o implícitamente están con
templados por la propia Constitución, de forma que la naturaleza
constitucional del bien jurídico define la posibilidad, conveniencia
y grado de tutela, así como el significado de la afectación (lesión o
peligro). En resumen, la medida de la pena según la escala de valo
res es deducible constitucionalmente657.
185
Contra esta construcción existen serios inconvenientes. En pri
mer lugar, aunque casi siempre será posible encontrar un punto
de apoyo en la Constitución658, se pueden limitar las posibilida
des de criminalizar comportamientos que con el desarrollo histó-
rico-social afecten a nuevas realidades que escapan al marco de la
ley fundamental659. Contra esta crítica se ha indicado que el bien
jurídico-penal no solo ha de encontrar asidero en los valores ex
plícitamente reconocidos en la norma fundamental, sino también
en los «implícitos», «asimilables»660, «integrables» u «homologa-
bles»661, bagaje que otorga una evidente amplitud de criterio que
permitiría entender que una Constitución, por más obsoleta que
655 Bricola: Teoría..., op. cit., 15; Rudolphi: «Los diferentes...», op. cit., 341; Alvarez Gar
cía: «Bien...», op. cit., 20 y ss.; González Rus: Bien..., op. cit., 23 y ss.; Carbonell Maten:
Derecho..., op. cit., 34-36.
657 Bricola: Teoría..., op. cit., 16-18 y ss.
658 Gutiérrez Francés: Fraude..., op. cit., 206, señala que la CE, al igual que la italiana o la
portuguesa, contiene un «generoso» catálogo de derechos.
659 Bustos Ramírez: «Los bienes jurídicos colectivos», 192; Ferré Olivé: El delito..., op. cit.,
38.
660 Alvarez García: «Bien...», op. cit., 36-38.
661 González Rus: Bien..., op. cit., 43.
fuera, siempre ha de mantenerse actualizada vía la interpretación

para responder a las nuevas necesidades de criminalización.
Sin embargo, esta salida contradice los presupuestos sobre los que
se asienta el bien jurídico en clave constitucional estricta. Aun
partiendo de la loable intención de ofrecer una fuente segura al
bien jurídico, se cede el paso a la incertidumbre y a la arbitrariedad
cuando para superar el carácter estático y rígido de la Constitución
se acude a conceptos imprecisos como los valores «implícitos» u
«homologadles», con lo que se vuelve al principio, al deseo de ob
tener un concepto material de bien jurídico-penal.
Se ha señalado también en contra que esta teoría presupone la coin
cidencia total entre los valores constitucionales y las expectativas so
ciales, es decir, la identidad entre la llamada «Constitución formal»
y la «Constitución real»662. Asimismo, puede pensarse que es el cons
tituyente quien crea el bien jurídico a su libre antojo, lo que traslada
las críticas contra el legislador ordinario al legislador constitucional663,
más aún si se tiene en cuenta la inadmisible existencia de mandatos
positivos de criminalización que convierten a la carta magna en un
programa punitivo. Por estas razones, el constitucionalismo estricto ca
rece de mayoritaria aceptación en la doctrina española. Existe más
186 bien el generalizado sentimiento de que el valor de la Constitución
en el orden penal debe extraerse de los principios materiales que ella
contiene664, empresa pretendida por las tesis constitucionales amplias.
C. Constitucionalismo amplio
Las teorías constitucionalistas amplias transcurren por dos sende
ros665 que, si bien comparten el mismo punto de partida: el modelo
de Estado social y democrático de derecho constitucionalmente
consagrado, conservan matices diferenciables. Una primera línea
presenta a la Constitución como marco referencial, es decir, como
espacio político libre y democrático dentro del cual los actores
sociales definen las condiciones esenciales para el desarrollo del
sistema social. En esta perspectiva, se entiende que una política
criminal orientada a la exclusiva protección de bienes jurídicos pre
supone democracia y ejercicio de la democracia666.
662 Zúñiga Rodríguez: Libertad..op. cit., 50.

663 perr¿ Olivé: El delito..., op. cit., 36.
664 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 6-7', Berdugo Gómez de la
Torre: «Reflexiones...», op. cit., 8.
665 Rodas Monsalve: Protección penal y medio ambiente, 25-
666 Hormazábal Malarée: Bien..., op. cit., 143.
La segunda tendencia, representada principalmente por Berdugo

Gómez de la Torre, pone de relieve una vinculación programática
entre el bien jurídico y el sistema socio-personalista al que la Cons
titución desea servir de marco667. El sistema social constitucional
mente reflejado es un sistema al que se aspira llegar668, según puede
deducirse del citado art. 9.2 de la Constitución española o del con
tenido programático del capítulo II del título I de la Constitución
peruana, por lo que no coincide con el sistema social realmente vi
vido que tiene carácter dinámico669. Si el sistema social de la Cons
titución va por delante del sistema social, a la idea de funcionalidad
social debe añadirse el correctivo de lo necesario para que el sistema
evolucione hacia las metas señaladas por la Constitución670. En ese
sentido, para Berdugo Gómez de la Torre, «estimar que el control
social busca no solo el mantenimiento sino también la evolución
de un sistema social implica ya una no creencia en la bondad de
este»671. Esto lo lleva a asignar al derecho penal una función promo
cional en relación con la vigencia y respeto de los nuevos intereses
necesarios para alcanzar las metas constitucionales672.
Seguidamente, entiende el citado autor que puede depurarse el ca

tálogo de bienes jurídicos penalmente protegibles, tanto desde un
plano sociológico como valorativo. Desde el primero se reclama 187
que las conductas incriminadas afecten negativamente a las fun
dones y estructuras sociales, y desde la perspectiva valorativa se
exige para que un interés pueda ser objeto de tutela penal que se
fundamente en el orden constitucional de valores673.
667 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 8-9; Roxin: «Sentido y límites de
la pena estatal», 21; Fiandaca: «11 “bene giuridico” come problema teórico e come problema
criterio di política crimínale», 153; Escrivá Gregori: «Algunas...», op. cit., 141 y ss.; Quintero
Olivares: Curso de derecho penal. Parte general, 55, 246-247.
668 El modelo social constitucionalmente reflejado no es, en palabras de Haberle, un espejo
de nuestra sociedad, sino el faro al que esta tiende. Haberle: Die Verfassung des Pluralismus, 87,
citado por Berdugo Gómez de la Torre: Honor..., op. cit., 16, nota 7.
670 Berdugo Gómez de la Torre y Arroyo Zapatero: Manual de derecho penal. Parte general
I. Instrumentos y principios básicos del derecho penal, 11. Sin embargo, en la obra conjunta
Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 7, se omite la necesariedad de que el
sistema evolucione hacia las metas sociales constitucionalmente previstas.
671 Berdugo Gómez de la Torre: «Derechos humanos y derecho penal» en Estudios Penales y
Criminológicos, 30, nota 2.
672 Berdugo Gómez de la Torre: Honor..., op. cit., 16.
673 Berdugo Gómez de la Torre: Lecciones..., op. cit., 48-49; Pérez Alvarez: Protección...,
op. cit., 28.
La crítica general contra las teorías amplias es que tampoco logran

concretar el contenido material del bien jurídico. La vigencia del
Estado social y democrático de derecho reconocido en la Constitu
ción, pese a constituir una condición necesaria para la instrumenta
ción crítica del bien jurídico-penal, es insuficiente. Debe avanzarse
hacia una idea más precisa que vincule las necesidades del garan-
tismo penal y permita superar las meras descripciones negativas (lo
que no es bien jurídico) en términos de no inconstitucionalidad674.
Por otra parte, un sector comprende que estas teorías proclaman la
funcionalidad del sistema jurídico675, por lo que serían cercanas a
las teorías sociológicas organizadas alrededor de la funcionalidad
social676, similitud que llevada a sus extremos ha conducido a un
sector doctrinal a reconocer que las teorías sociológicas engloban el
constitucionalismo amplio677.
En cuanto a la construcción del profesor Berdugo Gómez de la
Torre, debe destacarse positivamente la importancia de vincular el
bien jurídico-penal con las metas sociales impuestas por la Consti
tución, lo cual debe reflejarse por ejemplo en la necesidad de prote
ger penalmente determinados bienes jurídicos colectivos678, como
el ambiente natural, la ordenación del territorio, la salud pública
188 o los intereses de los consumidores. Sin embargo, tomo prudente
distancia de la defensa de una «función promocional del DP», no
por el temor indicado por Ferré Olivé, para quien:
[...] el problema que plantean estas teorías basadas en la función

promocional del derecho es que si bien postulan un cambio social, para
lo cual marcan el objetivo a alcanzar —por ejemplo las metas constitu
cionalmente previstas—- permiten justificar los conflictos sociales del
presente hasta que la propia sociedad pueda llegar, a través del derecho,
a los cambios esperados. Así fomentan, consciente o inconscientemen
te un conformismo masivo ante los problemas sociales.679
El rol ideológico de la función promocional puede terminar justi

ficando los problemas del presente, el statu quo. Pero debe tenerse
en cuenta que es una perversión ingenua creer que el derecho tiene
el rol protagónico en el esperado cambio social, más aún porque
674 Zúñiga Rodríguez: Libertad..op. cit., 51.

675 PérezÁlvarez: Protección..., op. cit., 29, nota 16.
676 Bustos Ramírez: Manual..., op. cit., 54; Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 51.
677 Así Ferré Olivé: El delito..., op. cit., 36, 38; Gutiérrez Francés: Fraude..., op. cit., 207.
678 En similar sentido, Carbonell Maten: Derecho..., op. cit., 80.
puede constituir un obstáculo para ello680. No puede esperarse del

derecho, y menos del DP, un profundo cambio en las estructuras
sociales681. Por ello, Berdugo Gómez de la Torre no deja de apos
tar por la fragmentariedad, la subsidiariedad y utilidad del orden
penal682, lo que implica concebirlo como la ultima ratio del con
trol social. En consecuencia, al derecho, por sus limitaciones, ha de
reconocérsele un rol secundario y desacreditado en la promoción
de nuevos órdenes sociales, motivo por el cual la crítica de Ferré
se relativiza. El no cambio y el posible conformismo social no son
atribuibles directamente al sistema jurídico.
Como se advierte de estas ideas, la idoneidad intrínseca del sistema
penal en la promoción de nuevos órdenes sociales es muy relativa,
sobre todo si se entiende la pena en términos de prevención general
negativa (función de motivación). Como expresaTerradillos Basoco:
El derecho «promocional» preconizado por Bobbio se orienta más

por la idea de estímulo (motivación positiva) que por la de contra-es
tímulo (motivación negativa) y por eso es un derecho que propicia la
rápida evolución social o es, al menos compatible con ella. Ahora bien,
la conminación penal es solamente una conditio sine qua non de esa
función: solo puede aspirar a retraer, no a incentivar.683
189
Un DP promocional solo es realizable en el marco de la pena como
prevención general positiva, estabilizadora o integradora, es decir,
dentro de un modelo funcionalista radical como el de Jakobs684,
que hemos rechazado entre otras razones por afirmar la bondad
del sistema y negar la evolución social. Por ello, Bobbio señala que
en el terreno promocional «el DP es, por antonomasia, el derecho
conservador y reproductor, de las condiciones sociales dadas»685,
con lo cual se llega a un contrasentido: cambio social = DP promo
cional = prevención integradora = mantenimiento del sistema (no
cambio social).
680 Vid. Novoa Monreal: El derecho como obstáculo al cambio social.

681 Como indica Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 126: «La realización de
fines trascendentes no compete al DP, ni tampoco puede este buscar la corrección moral coac
tiva de los ciudadanos, por entrar ello en irresoluble contradicción con la consideración de los
mismos como moralmente maduros e intelectualmente ilustrados».
682 Berdugo Gómez de la Torre: Lecciones..., op. cit., D y ss.
683 Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 127.
685 Citado por Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 127; Gutiérrez Francés:
Fraude..., op. cit., 209.
Quizás por ello Jakobs matiza su modelo, al señalar que «cierta

mente hay que conceder que el DP es menos apropiado para im
pulsar la evolución; pero de ahí no se deduce que por principio solo
pueda ir a remolque»686.
IV. Toma de postura
1. Presupuestos
La construcción de un concepto material de bien jurídico-penal debe
asentarse en determinados presupuestos básicos. En primer término,
pese a las dificultades para erigir dicho concepto, considero que la dog
mática debe orientarse no por la línea de las definiciones negativas687,
tan comunes en la evolución del concepto de bien jurídico, pues si bien
aportan algunos indicios para delimitar el terreno de lo penalmente
protegible, no logran precisarlo con certeza y fiabilidad. Permiten la
existencia de zonas oscuras, y por la carencia de un concepto positivo
puede darse paso a la incriminación de conductas que lesionan valores
espirituales o de difícil determinación.
En mi sentir, el derecho penal no debe renunciar a su esencia de carta
magna688 y debe continuar en el camino de hallar una definición posi
190 tiva de bien jurídico-penal.
El segundo presupuesto consiste en no desvincular dicho concepto de

la realidad axiológica en la que debe operar. Si se espera que el bien jurí
dico limite racionalmente la obra del legislador y de los jueces (función
crítica) en los procesos de criminalización primaria y secundaria, ello
presupone que debe ser coherente y funcional a un específico sistema de
valores que se relacionan directamente con la realidad histórico-social
que se vive y la que se desea alcanzar689, pues el bien jurídico penal
mente protegible está sujeto al cambio histórico y condicionado por las
estructuras socioculturales de una comunidad que ocupa un espacio y
tiempo determinados690. En esa medida, la eficacia de la función crítica
686 Jakobs: Derecho.op. cit., 51, nota 24.

687 Lo que no es bien jurídico: no inconstitucionalidad, no creencias o programas morales,
éticos, políticos o religiosos. La dogmática penal, durante la reforma del StGb, pasando por el
proyecto oficial alemán de 1962 y el proyecto alternativo de 1966, ha desperdiciado energías
en las determinaciones negativas del bien jurídico.
688 En palabras de Franz von Liszt: «Das Strafgesetzbuch die magna charta» (tM. Liszt: «lie
ber den Einfluss der soziologischen und antropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe
des Strafrechts», 80).
689 Sobre las metas constitucionalmente previstas (art. 9.2 de la CE), ya hemos advertido el
valor de los aportes de Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 9.
690 González Rus: Bien..., op. cit., 29; Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 289.
depende directamente del favorecimiento del orden axiológico que se

estima como deseado, lo cual nos lleva a excluir todo concepto de bien
jurídico que derive de las posiciones inmanentes al sistema jurídico y
apostar por aquellas que lo consideran trascendente a este691, es decir,
como un concepto supralegal que atiende a sus consecuencias políti
co-criminales en la realidad social que lo rodea692.
El punto de partida para la construcción de un concepto positivo de

bien jurídico-penal que pretende el ejercicio de una función crítica es
determinar la realidad valorativa en la que se incardina. En tal sentido,
juzgo que es obligado punto de referencia el sentido político-criminal
del modelo de Estado social y democrático de derecho, consagrado por
ejemplo en el art. 1.1 de la Constitución española693 y por los arts. 3,
38, 43 y 45 de la Constitución peruana. Desde esta base mínima, se
requieren ulteriores desarrollos del concepto material para determinar
tanto los bienes que merecen una valoración positiva por parte del orde
namiento punitivo como las conductas que deben ser desvaloradas por
este. En esta orientación, la teoría del bien jurídico-penal se convierte
en una teoría de la incriminación, rectora de los procesos de descrimi-
nalización y criminalización694, del inputy el output del sistema penal.
En tal sentido, junto con Mir Puig debe ponerse de relieve que, si el
derecho penal solo debe proteger bienes jurídicos, ello no significa que 191
todos estos deban ser tutelados penalmente ni tampoco que todo ata
que en su contra deba determinar la intervención punitiva, pues ambas
pretensiones se opondrían, respectivamente, al principio de subsidarie-
dad y al carácter fragmentario del derecho penal. De este modo, el con
cepto de bien jurídico es más amplio que el de bien jurídico-penal695 y
la actual tarea dogmática consiste en determinar cuáles son los rasgos
específicos del objeto de protección penal frente a los objetos de tute
691 Hormazábal Malarée: «Política...», op. cit., 334. Citando a Hassemer, señala que las tesis in
manentes al sistema jurídico-penal «cumplirían una función meramente sistemática y reducen el
bien jurídico a una creación del legislador»; mientras que las posiciones trascendentes a dicho siste
ma «sitúan el bien jurídico más allá del derecho penal y cumplen una función crítica del sistema».
692 Un sector propugna, inclusive, la interpretación sociológica del tipo penal, sobre la base
del art. 3 del Código Civil español y la fórmula abierta del art. 20.7 del CP español, previsión
semejante a la del art. 20.8 del CP de 1991 de Perú. Vid. Roldán Barbero: Adecuación social y
teoría jurídica del delito. Sobre el contenido y los límites de una interpretación sociológica restric
tiva de los tipos penales, 127.
693 La necesidad de vincular la política criminal al Estado social y democrático de derecho
es sostenida por Mir Puig: Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático
de derecho, 29-91.
694 Luzón Peña: Curso..., op. cit., 82.
695 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 91; Mir Puig: Bien jurídico y bien jurídico-penal,
159 y ss.
la de los demás sectores del ordenamiento jurídico. Por esa vía puede
obtenerse el necesario baremo político-criminal para enjuiciar crítica
mente los procesos de criminalización y descriminalización696. En esa
perspectiva ideológica, quedan sin asidero las tentativas de identificar
el bien jurídico-penal con otras realidades que guardan relación con
este, pero no logran agotar su contenido en los términos que se viene
exponiendo; tal es el caso de los conceptos de derecho subjetivo, interés,
valor, dañosidad social697 y objeto material del delito698, entre otros de
uso común.
2. El bien jurídico-penal como expresión del merecimiento y nece

sidad de pena
Si bien la dañosidad social constituye un criterio suficiente para legiti
mar el bien jurídico, no lo es para delimitar el bien jurídico-penal que
exige la referencia al individuo y otras condiciones derivadas de la idea
de proporcionalidad. De esta manera, si a un determinado comporta
miento le es imputable un resultado socialmente dañoso que no afecta
directamente al individuo en sus posibilidades de participación social,
queda sin lugar la intervención penal, pero está justificado el uso del
derecho administrativo699. En consecuencia, la síntesis de los aspectos
192 de afectación a los individuos700 y dañosidad social, a través del entendi
miento del bien jurídico como posibilidad de participación individual
en la sociedad, constituye una primera e importante delimitación que
permite excluir la sanción de las conductas lesivas tan solo para cierta
696 Silva Sánchez: Aproximación.op. cit., 276-277'. «El tema de nuestro tiempo no es [...]
la construcción de una teoría del bien jurídico, sino, más bien, de una teoría del bien jurídico
penalmente protegido».
697 Sobre el deslinde entre estos conceptos y el del bien jurídico-penal. Vid. Terradillos
Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 129-136.
698 A diferencia del objeto material, el bien jurídico-penal cuenta con un momento valorati-
vo, perspectiva axiológica determinada por el valor o desvalor de la realidad social protegible.
Mir Puig: «El objeto del delito», 765; Bustos Ramírez: «Consideraciones en torno al injusto
penal», 36; Laurenzo Copello: El resultado en derecho penal, 63-104, 140-165; Luzón Peña:
Curso..., op. cit., 328; Stratenwerth: Derecho..., op. cit., 78. Jescheck: Tratado de derecho penal.
Parte general, 234, entiende que: «Los bienes jurídicos no han de entenderse como objetos
asequibles a la percepción sensorial, sino que son valores ideales del orden social en los que
descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la colectividad. En cambio, el objeto real
sobre el que recae la acción típica se denomina objeto de la acción (o del ataque)».
699 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 276, nota 405, donde pone el ejemplo de los
ilícitos con víctimas difusas.
700 Ibid., 272. Aunque puede fundamentarse que la afección al individuo debe ser directa o
indirecta, ello arrastra el problema de fijar límites, pues hablar de vulneraciones «indirectas»
significa recurrir a términos ambiguos, por lo que se impone el recurso a otros correctivos para
una mayor precisión.
forma de moralidad, valores, fundones o estrategias político-sociales.

Esta construcdón refuerza el fundamento de la protecdón penal de los
bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, como la salud pública,
el ambiente natural o la ordenación del territorio que, en menor me
dida que los individuales, pero de manera trascendental, constituyen
medios importantes para la autorrealización social del individuo701.
Antes bien, los criterios de dañosidad social y afectación individual son
insuficientes cuando se observa, por ejemplo, cómo la noción de «afec
tación individual indirecta» que justifica la intervención penal en el
terreno de los bienes colectivos, por su ambigüedad, puede justificar el
adelantamiento de la barrera penal hasta sancionar comportamientos
abstractamente peligrosos o meramente infraccionales. Pero la erradi
cación de esta noción no sería pacífica, por ejemplo, en la tutela del
bien jurídico «estabilidad del ecosistema», si se retrasa el ámbito de lo
punible hasta los casos de daño subjetivo directo, como la muerte de
personas o lesiones a la integridad sicofísica a causa de la contamina
ción del entorno, las dificultades para fundamentar la causalidad y la
imputación objetiva pueden determinar una pérdida de eficacia contra
ria al objetivo de prevención general. Frente a ello, parece proporcio
nal y necesaria la tipificación del peligro, pero la indeterminación del
concepto «afectación individual indirecta» puede dar paso a la sanción 193
de comportamientos que, en desmedro del principio de lesividad, solo
remotamente originarían un riesgo significativo para el bien jurídico.
Para satisfacer la necesidad de una mayor concreción del concepto
material de bien jurídico-penal, debe acogerse la idea de plasmación
constitucional, en sentido amplio y no como vinculación estricta, por
la máxima jerarquía y el carácter consensual que se atribuye a la carta
magna, lo que dispensa al bien jurídico una mayor legitimidad en tér
minos normativos. No obstante, aún entendido el bien jurídico-penal a
partir de la dañosidad social de las agresiones, la referencia individual y
su plasmación constitucional, esta orientación solo permite determinar
qué bienes ameritan una valoración penal positiva, es decir, el juicio
sobre el merecimiento de pena, pero no señala qué comportamientos
deben incriminarse por ser oportuna o útil la intervención punitiva, ex
tremos que debe enfrentar una teoría del bien jurídico-penal que aspira
a ejercer una función crítica y rectora de los procesos de criminalización
y descriminalización.
701 Hassemer: «Lincamientos...», 282.

Esta misión puede afrontarse con éxito ponderando la tensión entre

los diferentes principios del orden penal que están sintetizados en el
juicio de merecimiento de pena antes desarrollado y al que se suma el de
necesidad de pena!®1 703. Como indica Silva Sánchez, aunque la doctrina
suele conectar el principio de exclusiva tutela de bienes jurídicos y la
fragmentariedad solo con consideraciones de necesidad y utilidad, una
delimitación de los objetos penalmente protegibles ha de derivar de la
síntesis de los requerimientos de necesidad.de pena y merecimiento de
pena704. En tal sentido, deben conjugarse las consideraciones axiológi-
cas relacionadas con la importancia del bien y la intensidad de sus afec
ciones, es decir, el merecimiento de pena705, con los aspectos utilitaristas
del principio de mínima intervención706 en términos de necesidad y
702 Luzón Peña: «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con
la estructura del delito» en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 21 y ss.; Díaz y
García Conlledo: La autoría en derecho penal, 78-79, 82 y ss., 85 y ss., 454 y ss., 485,
508 y ss., 531 y ss., 611, y ss., 638, 704 y ss., 753 y ss. En la doctrina española no reina
acuerdo sobre los conceptos de «merecimiento de pena» {Strafwürdigkeit) y «necesidad de
pena» (Straftedürfiigkeit o Strafledürfnis), y en muchos casos tales expresiones se usan
indistintamente. En la dogmática alemana las coincidencias no pasan de las definiciones
194 tautológicas, pues no existe unanimidad sobre el origen, alcance, significado material,
función, ubicación sistemática y relación recíproca entre ambos principios, Luzón Peña:
«La relación...», op. cit., 21-22. La importancia de deslindar ambos principios ha cobra
do gran trascendencia en los últimos años, al punto de considerarse que las exigencias
político-criminales aplicables al trabajo dogmático deben deducirse del merecimiento y
necesidad de pena. Esta conclusión viene reforzada por la construcción del perfil del futuro
sistema penal europeo con el enfoque de estos principios. Vid. Fundamentos de un siste
ma europeo del derecho penal, obra colectiva en la que figura el trabajo citado de Luzón
Peña y los de Haffke: «El significado de la distinción entre norma de conducta y norma
de sanción para la imputación jurídico-penal», 129 y ss.; Romano: «“Merecimiento de
pena”, “necesidad de pena” y teoría del delito», 139 y ss.; Costa Andrade: «Merecimiento
de pena y necesidad de tutela como referencias de una doctrina teleológico-racional del
delito», 153 y ss.
703 Recientemente, Alcácer Guirao: Sobre. ,.,op. cit., 147-148, ha venido a considerar que la
protección de bienes jurídicos constituye el fin último del DP; mientras que la protección
de la vigencia de las normas es un contenido específico de la pena. Luego, diferencian
do, entiende que la función protectora de bienes es el fin perseguido por la norma de
conducta y se vincula a la noción de merecimiento de pena, pero la norma de sanción,
orientada al restablecimiento de la vigencia de la norma, se relaciona directamente con
la necesidad de pena.
704 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 267, nota 369; Urquizo Olaechea: «El bien...»,
op. cit., 828 y ss.; Castillo Alva: Principios de derecho penal. Parte general, 263 y ss.
705 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., TT7-, Mir Puig: Bien..., op. cit., 162 y ss.
706 García Pablos de Molina: «Sobre el principio de intervención mínima del derecho
penal como límite del iuspuniendi», 249 y ss.; Fernández Rodríguez: «Los límites del ius
puniendi» en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 87 y ss.; Martos Núfiez: «El
principio de intervención penal mínima» en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
99 y ss.
subsidiariedad707. Los fundamentos del merecimiento de pena y necesi

dad de pena deben diferenciarse de cara a su articulación708.
La concreción del bien jurídico-penal debe atender en primera instan

cia a las consideraciones de merecimiento de pena, cuyo juicio, según se
ha adelantado, deriva del significado atribuido al bien y la gravedad de
sus diversas formas de ataque. Principios de justicia inspiran el mere
cimiento de pena, pues se sitúa en torno a consideraciones garantistas
de proporcionalidad, de manera que los bienes jurídicos han de ser
realidades especialmente valoradas, tan fundamentales que las conduc
tas dirigidas en su contra experimentan una mayor desvalorización.
Como expresa Silva Sánchez, para que un bien jurídico, en cuanto a su
protección, revista la calidad de merecedor de pena, debe de aglutinar,
simultáneamente, la referencia al individuo, la dañosidad social de las
agresiones y su plasmación constitucional709.
Sin embargo, considero necesario matizar el juicio sobre el merecimien

to de pena, a fin de otorgarle un mayor énfasis al referente individual,
con el principio de dignidad de la persona y libre desarrollo de la per
sonalidad, entendidos no en clave ius naturalista, sino constitucional710,
y más aún, incardinados en el modelo de Estado social y democrático
de derecho. Este correctivo, necesario en la construcción del concepto
material de bien jurídico-penal, garantiza que el referente individual no 195
se convierta en una simple herramienta para neutralizar las pretensiones
de socialización en términos puramente funcionalistas. La tensión entre
lo individual y lo colectivo que opera en el terreno del merecimiento
de pena, por el influjo liberal de los principios de dignidad y libre desa
rrollo, se equilibra mediante una justificada predominancia del aspecto
individual que concuerda con el espíritu garantista y la concepción per
sonalista de la Constitución.
707 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 8; Pedrazzi: «El bien jurídico en
los delitos económicos», 288; Roxin: «Franz von Liszt y la concepción político-criminal del
proyecto alternativo», 44-45; Luzón Peña: Curso..., op. cit., 327.
708 Luzón Peña: «La relación...», op. cit., 25-26, pese a aportar criterios positivos para en
tender estos principios, no deja de destacar el imperativo de avanzar hacia ulteriores con
creciones. Así, señala que «el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales
que operan tanto en la fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los
elementos del delito, pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho.
No deben entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas autónomas. Se comportan
entre sí como círculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia re
cíproca, pero también es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. Por lo
demás, estos principios necesitan todavía una concreción mucho mayor de su contenido, si es que
se pretende aplicarlos de forma más precisa y clara de cómo se viene haciendo habitualmente».
710 Vid. el art. 10.1 de la CE y los arts. 1, 2.1 y 3 de la Constitución Política del Perú.
De esta manera, se toma prudente distancia de aquellas posturas

donde la afección individual no es una condición sustantiva para
la conformación del bien jurídico-penal, esquema en el que hay lu
gar para fórmulas imprecisas como «afectación individual indirecta»
o «afectación individual próxima», las que ampliamente entendidas
pueden tolerar la incriminación de conductas de bagatela711 o remo
tamente peligrosas para las condiciones de participación del indivi
duo en la vida social, casos que tienen el. acento en la funcionalidad
del sistema.
Pero enfatizar lo personal no puede significar el destierro del compo
nente social, pues se arribaría a una inevitable identidad entre bien ju
rídico-penal y derecho subjetivo, es decir, la privatización del orden
penal. Por esa razón, una armónica articulación que privilegie lo indi
vidual frente a lo colectivo plantea una importante cuestión de límites
que, según lo antes cifrado, debe erigirse desde las premisas constitu
cionales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad,
realidades que deben verse afectadas mediante los comportamientos
que contravienen bienes jurídico-penales. Para la concreción de ambos
conceptos personalistas, en orden a su operatividad dentro del sistema
penal712, debe relacionarse el principio de dignidad de la persona hu
196 mana con la elemental idea kantiana del «hombre como un fin en sí
mismo», es decir, con la imposibilidad de instrumentalizar al ser huma
no como medio para la consecución de metas colectivas, sociales o que
estén más allá de su propia entidad713.
Como precisa Feijoo Sánchez, «la dignidad, en sentido normativo, con
lleva el principio de autonomía o autodeterminación de los ciudada
nos»714. Cada vez viene cobrando más fuerza la consideración de este
principio con una validez a priori dentro del sistema penal715, dada su
significancia constitucional por ser fundamento del orden político y
711 Armenia Deu: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España,

23 y ss.
712 Vid. Wolter: «Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en un sistema europeo
de derecho penal», 37 y ss.
713 Cerezo Mir: Curso de derecho español. Parte general I, 32, nota 105, ya precisa que Welzel
introducía en la órbita penal el imperativo de Kant consistente en que «el ser humano no debe
ser tratado como una cosa, sino siempre también como un fin en sí mismo».
714 Feijoo Sánchez: El injusto..., op. cit., 42.
715 El sentido prioritario de la dignidad humana no solo es predecible en el terreno del bien
jurídico-penal, sino que cobra trascendencia en toda la teoría del delito, pues «dada una lesión
del contenido de dignidad humana y del contenido nuclear de los derechos fundamentales,
incluido el del principio de legalidad, el DP queda excluido en todos sus niveles sistemáticos
con respecto al autor y a los intereses represivos». Vid. Wolter: «Derechos...», op. cit., 37.
la paz social, y por tratarse de un principio material de justicia que

representa un límite inmanente del derecho positivo716. Se entiende
por tanto que «todo el derecho penal debe tender a la protección de la
dignidad humana»717, la que quedaría vacía sin el reconocimiento del
principio de libre desarrollo de la personalidad. Este principio se funda
menta en las premisas del Estado democrático de derecho y erige en el
razonamiento penal un límite infranqueable contra cualquier signo de
autoritarismo de la política social del Estado. De esta forma, cobra vida
la exigencia anteriormente señalada de que «el sistema social se ponga
al servicio del individuo»718 y que «las condiciones sociales a proteger
deben servir de base a la posibilidad de participación de los individuos
en el sistema social»719.
Ahora bien, en la línea del merecimiento de pena y en orden a la vigencia

material de los correctivos personalistas de dignidad y libre desarrollo,
como indica Berdugo Gómez de la Torre no debe perderse de vista que:
La garantía de los derechos humanos en todas las fases por la que trans
curre el sistema penal, constituye, sin duda, un criterio político criminal
básico. La asunción del mismo responde a un determinado punto de par
tida ideológico, aquel que propugna un modelo social personalista, esto
es de orientación hacia el individuo de consideración del Estado como
instrumento al servicio de la persona, como medio para lograr la vigencia 197
real de los denominados derechos humanos y no a la inversa de entender
que el individuo y sus derechos solamente tienen sentido dentro del Esta
do, que adquiere una consideración autónoma respecto a aquellos que la
integran.720
En esta línea argumental, cabe destacar la construcción de Zúñiga Ro

dríguez cuando señala que los objetos de protección jurídico-penal es
tán imbuidos de un profundo contenido material en el marco de una
categoría programática de justicia, que es la realización de los derechos
humanos, como límite de intervención de la función represiva del dere
cho, con lo cual se erige un importante criterio legitimador del derecho
penal que señala los ámbitos y límites en su forma primaria de interven
ción, el proceso de criminalización, opción garantista respaldada por
716 Cerezo Mir: Curso..., op. cit., 32.

717 Niño: «La derivación de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de
los derechos humanos» en Doctrina Penal, 29 y ss.; Montano: «La dignidad humana como
bien jurídico tutelado por el derecho penal» en Revista de Derecho, 424.
718 Mir Puig: Bien..., op. cit., 165.
720 Berdugo Gómez de la Torre: «Derechos...», op. cit., 32.
las previsiones de los arts. 9-2 y 10.1 de la Constitución española721.

De esta forma, la autora fundamenta722 la razón de ser de los derechos
humanos en el seno de la democracia, entendida como «sociedad co
municativa ideal», es decir, los derechos humanos como «necesidades
humanas comunicativas ideales»723, acercándose a la construcción de
Terradillos Basoco que entiende el bien jurídico como vehículo de sa
tisfacción de necesidades humanas724.
Pese a la trascendencia de las opiniones reseñadas en los dos párrafos
anteriores, escapa al objetivo de este libro afrontar la interesante cues
tión de la legitimación del sistema penal sobre la razón que asiste a los
derechos humanos725. Antes bien, ya se ha negado la posibilidad de
identificar el concepto material de bien jurídico-penal con el de dere
cho fundamental726, pues en palabras de Terradillos Basoco:
[...] o bien identificamos el concepto de derechos fundamentales con

aquellos ya reconocidos por el ordenamiento jurídico, con lo que lle
garemos a análisis positivistas no aplicables a la fase de iure condendo
que nos ocupa, o bien nuestro examen se orientará al contenido de
esos derechos, prescindiendo del «Derecho», con lo que habremos ade
lantado muy poco y estaremos en realidad moviéndonos en el ámbito de
------- los valores.727
198
Este rechazo no implica negar que en múltiples ocasiones una misma
realidad puede constituir un bien jurídico-penal y derecho funda
mental728, lo que sucede comúnmente con los derechos individuales
y colectivos que garantiza la Constitución. Lo que se excluye es que la
condición de derecho fundamental se considere esencial o suficiente
721 Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 59.

722 Inspirada en los trabajos de Habermas y Heller: Por una filosofía radical, 1980.
723 Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 64-65.
724 Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 136 y ss.; Terradillos Basoco: «Función
simbólica y objeto de protección del derecho penal» en Pena y Estado, 22; Hormazábal Mala-
rée: Bien..., op. cit., 161 y ss.
725 Vid. Niño: «La derivación...», op. cit., 29 y ss.
726 Para Ferrajoli: Derecho..., op. cit., 473: «El primero y más elemental criterio es el de
justificar las prohibiciones solo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes
fundamentales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al derecho mismo [...].
Entre los bienes externos al DP cuya lesión es necesaria, aunque por sí sola no sea suficiente,
para la justificación de las prohibiciones penales, están, por razones obvias, todos los “dere
chos fundamentales”».
728 A juicio de Pérez Luño: Los derechos fundamentales, 46, son derechos fundamentales
aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor
parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.
para la determinación del objeto de tutela jurídico-penal, como podría

sostenerse desde una postura constitucional estricta729.
En ese sentido, la fundamentación del merecimiento de pena mediante

los correctivos constitucionales de dignidad humana y libre desarrollo
de la personalidad debe situarse en el contexto de los derechos huma
nos, ya que, al ostentar una protección reforzada por el texto constitu
cional, dispensan las condiciones necesarias para la vigencia material de
la dignidad y el libre desarrollo. En consecuencia, los derechos humanos
son el núcleo de una obligada referencia para el juicio de merecimiento
de pena730. En esa perspectiva es relevante la línea ideológica de los lla
mados derechos humanos de tercera generación o de solidaridad, en cuyo
catálogo se incardina, por ejemplo, el «derecho a la conservación y dis
frute del ambiente natural», plasmado al más alto nivel en el art. 45 de
la Constitución española y en el art. 2.22 de la Constitución peruana.
Las críticas desde la criminología radical contra el orden penal por ejer
cer un control discriminatorio731 han enfatizado la meta de democrati
zar el sistema social. Para ello es importante excluir la reacción frente a
los comportamientos que solo atenían contra un orden ético o político,
pero también incriminar los que lesionan ámbitos fundamentales para
la participación libre y digna de la persona732. Dichos ámbitos pue
den ser estrictamente individuales o estar compartidos por un grupo 199
de personas733 que, sin perjuicio de sus intereses privados, se aglutinan
bajo un mismo interés «supraindividual» o colectivo734, cuya titulari
dad corresponde democráticamente a todos por igual. A este último
contexto pertenecen aquellos derechos humanos de tercera generación
729 «Hay que tener presente la no identidad entre bienes jurídicos tutelados por un DP
respetuoso con la Constitución y derechos fundamentales» (Terradillos Basoco: «Función...»,
op. cit., 14).
730 Como se advirtiera anteriormente, el referente de los derechos humanos tiene proyección
inmediata en la dogmática penal, desde la determinación de los objetos de protección, el conte
nido de los distintos estamentos de la teoría del delito o los límites de la sanción. Vid. Berdugo
Gómez de la Torre: «Derechos...», op. cit., 32-34; Zúñiga Rodríguez: Libertad. ,.,op. cit., 65-66.
731 Vid. Ferrajoli: «El derecho penal mínimo», 97.
732 Aniyar de Castro: «Sistema penal y sistema social. La criminalización y la descriminaliza-
ción como funciones del mismo proceso» en Cuadernos de Política Criminal, 345 y ss.
733 Berdugo Gómez de la Torre: «Derechos...», op. cit., 42-43.
734 Sgubbi: «Tutela penale di “interessi difussi”» en La Questione Criminale, 439-481; Bri-
cola: «Partecipazione e giustizia penale. Le azioni a tutela degli interessi colettivi» en La Ques
tione Criminale, 7-72; Federici: Gli interessi diffussi. LI problema della loro tutela nel diritto
amministrativo, 93 y ss.; Acosta Estéves: Tutela procesal de los consumidores, 95; González Rus:
Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal, 32 y ss., 79 y ss.; Bustos Ramírez:
«Los bienes...», op. cit., 185 y ss.; Portilla Contreras: «Principio...», op. cit., 723 y ss.
socialmente relevantes735 por garantizar el ejercicio de intereses indi

viduales, lo que observa por ejemplo al proteger los intereses de los
consumidores o la estabilidad del ecosistema, ámbitos cuya vigencia se
opone, no pocas veces, a importantes e influyentes intereses políticos y
que el Estado social debe remover.
económicos736737
De este modo, el juicio de merecimiento de pena puede fundamentarse

desde la perspectiva de los derechos humanos de tercera generación,
conjuntamente con los argumentos antes cifrados de dañosidad social,
desarrollo digno de los individuos en sociedad y plasmación constitu
cional. Como nota específica; por ejemplo, para el caso español, tratán
dose del ambiente natural o la protección de los consumidores, el mere
cimiento de pena puede solventarse adicionalmente en la trascendencia
de estos intereses para la integración económica y política de la Europa
Comunitaria, es decir, en el seno de la Unión Europea.
Ahora bien, la intervención de un derecho penal que se rige por fines

de prevención no está plenamente justificada con la sola estimación
del merecimiento de pena. Lo contrario solventaría un modelo re-
tribucionista, que tiende a la confirmación de los valores inherentes
a la realidad merecedora de protección penal, y que está reñido con
las metas marcadas por el art. 25 de la Constitución española y el
200 art. 139.22 de la Constitución peruana. Para introducir criterios de
utilidad preventiva en la concepción material de bien jurídico-penal,
el juicio de merecimiento debe complementarse con el de necesidad de
penáM.
El control penal afecta bienes de gran importancia como la libertad o
el patrimonio del emplazado, por ello la política criminal de los bienes
jurídicos debe observar si dicha afectación es útil o necesaria738. El jui
cio de necesidad de pena obedece a criterios de utilidad o rendimiento
social, de modo que, previo al paso de la intervención penal, es «ne
cesario» evaluar la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de
proteger los bienes jurídicos al menor coste social posible, si en el caso
concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o
735 Cascajo Castro: La tutela constitucional de los derechos sociales, 15 y ss.; Quintero Oli
vares: «Delitos contra los intereses generales o derechos sociales» en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 571, 574.
736 Berdugo Gómez de la Torre: «El medio ambiente como bien jurídico tutelado», 44.
737 Mir Puig: Bien..., op. cit., 162, 166-167; Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit.,2671289,
nota 451. Este autor pone de manifiesto que, además del merecimiento de pena y necesidad
de pena, se requiere que el bien jurídico sea susceptible de ser protegido penalmente, aunque
reconoce que dicha exigencia puede entenderse incluida en el concepto de necesidad de pena.
738 Marinucci: «Problemi della riforma del diritto penale in Italia», 365.
del derecho civil, entonces no existirá necesidad de instrumentar una

medida tan drástica como la pena739.
Indudablemente, el juicio de necesidad de pena puede pervertirse para

justificar auténticas huidas al derecho penal, cuando un determinado
interés que el ordenamiento jurídico valora positivamente no encuentra
por razones políticas, coyunturales o desinterés estatal, una adecuada
protección por los instrumentos no penales, de forma tal que el legisla
dor recurre al DP con la hipócrita esperanza de acallar las insuficiencias
tutelares. En ese contexto, la pena no es un instrumento de tutela de
bienes jurídicos, sino un recurso simbólico o de engaño740.
Frente a ello, es necesario articular el juicio de necesidad de pena con la

misión del derecho penal, en concreto con los fines de la pena741 que, a
mi entender, están vinculados a la función motivadora en el marco de la
necesidad de prevención general negativa, limitada por los fines de pre
vención especial y el principio de proporcionalidad742743 . En consecuen
cia, hay necesidad de pena solo si los medios extrapenales son incapaces
de dispensar una adecuada protección al bien jurídico y siempre que la
pena sea útil para motivar la inhibición de las conductas que lo lesionan
o ponen en peligro gravemente.
En conclusión, si se entiende el bien jurídico-penal como un interés 201
merecedor y necesitado de protección penal, es posible relajar la ten
sión entre garantismo y eficacia que subyace a los principios rectores
del ius puniendo, y contar con un baremo idóneo en los procesos de
criminalización y descriminalización que operan en el derecho penal
contemporáneo. Como corolario, las pretensiones de una orientación
puramente funcional del DP pueden ser contradichas desde el estado
actual de la dogmática. De lo contrario, con la erradicación de la teoría
del bien jurídico-penal, la dogmática quizás perdería «el último apoyo
que le queda para la crítica del derecho penal positivo»744.
739 Silva Sánchez: Aproximación..op. cit., 289, expresa que el bien jurídico requiere ade
más la necesidad de protección penal y que esta sea satisfactoria en términos de utilidad social
general, lo que no ocurre si la tutela puede dispensarse eficazmente a través de los medios no
penales de control y por ende menos lesivos, debiendo observarse los principios de subsidarie-
dad, ultima ratio e intervención mínima.
740 Hassemer: «Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos» en Pena y Estado,
23 y ss.
741 Luzón Peña: «La relación...», 27 y ss.; Díaz y García Conlledo: La autoría..., op. cit.,
82, 611 y ss.
742 Roxin: Strafrecht..., op. cit., 3/I5a y 23/IV3; Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lec
ciones..., op. cit., 7-10.
743 Berdugo Gómez de la Torre: «Prólogo», 2.
744 Muñoz Conde: Derecho penal y control social, 28.
V. Perspectivas de legeferenda
Mediante la Ley 27837, del 4 de octubre de 2002, se creó la Comisión Espe
cial Revisora del CP peruano de 1991, encargada de elaborar una propuesta
de reforma del CP y la legislación complementaria, y de implementación del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Tras su instalación en fe
brero de 2003, la Comisión enfrentó como primera tarea el análisis del título
preliminar del CP en orden a establecer las posibles reformas que permitan
reforzar la vigencia de estos principios generales del DP peruano.
Se debatieron intensamente las posibilidades de reforma del art. IV del CP,
que consagra el principio de lesividad bajo la regla: «La pena, necesariamen
te, precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley».
Dicho texto tuvo como fuente directa el art. 4 del CP colombiano de 1980,
según el cual: «Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o
ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley».
Ahora bien, la doctrina colombiana que interpreta esta norma y su equiva

lente en el CP colombiano de 2000745 considera unánimemente que la expre
sión «lesión o puesta en peligro», idéntica a la que utiliza el CP peruano, hace
referencia únicamente a la lesión o puesta en concreto peligro del bien jurí
dico746. Así, en estricto, no se incluye en estas categorías el peligro abstracto,
202 en donde no se aprecia la «puesta en peligro» de un bien jurídico como
resultado del comportamiento del autor, sino un simple comportamiento
con idoneidad lesiva en el que no se observa un resultado peligroso, de
concreto o efectivo peligro. Así lo estableció además la Sentencia de la Corte
Constitucional colombiana C-430, del 12 de setiembre de 1996747.
La doctrina peruana que interpreta el art. IV del CP no suele ser concluyente

en torno a sus alcances748, aunque ya desde la similar fórmula del Proyecto de
CP de marzo-abril de 1986, se ha venido considerando igualmente que la ex
presión «lesión o puesta en peligro» no incorpora el peligro abstracto749. Esta
interpretación concuerda con el sentido mayoritario de la doctrina hispana
cuando, al explicar los alcances de la expresión «que pongan en peligro» del
art. 347 bis del CP español derogado, consideró que la fórmula contemplaba
solo un supuesto de peligro concreto750.
745 El CP colombiano de 2000 mantiene la estructura de la fórmula anterior en el art. 11:

«Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en
peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal».
746 Velásquez Velásquez: Derecho..., op. cit., 53-54; Tocora: Principiospenales sustantivos, 147.
747 Velásquez Velásquez: Derecho..., op. cit., 53.
748 Villavicencio Terreros: Código Penal comentado, 31-34, 67.
749 Velásquez Velásquez: «Las normas rectoras del proyecto de Código Penal peruano de
1986» en Anuario de Derecho Penal, 26.
750 Así, ampliamente, Caro Coria: Derecho penal del ambiente, 5^>6y ss.
Pero, aunque generalmente se parte de la crítica a los delitos de peligro abs

tracto de la parte especial como supuestos no adecuados al principio de le-
sividad del art. IV751, de ello no se deducen consecuencias para el sistema
legislativo. Así, se dice que los delitos de peligro abstracto son inconvenien
tes, no respetan la lesividad, etc., pero nadie concluye que deban erradicarse
del sistema jurídico o que merecen ser declarados inconstitucionales por el
Tribunal Constitucional o inaplicados por el juez penal mediante el control
difuso de constitucionalidad de las normas. Tampoco la Corte Suprema o el
propio Tribunal Constitucional han señalado hasta el momento, con efectos
vinculantes, que el principio de lesividad tiene asidero constitucional al ex
tremo de hacer excesivo el recurso a la pena cuando no se aprecia la lesión o
peligro para el bien jurídico.
De esta forma, se tiene que nuestro sistema penal parece operar con una
seria contradicción. Por un lado, la legislación contiene múltiples delitos de
peligro abstracto, muchos de ellos gestados en la época de la codificación,
como el delito de contaminación de aguas, y otros de origen moderno, li
gados a la criminalidad organizada, como los delitos de posesión de armas,
terrorismo o tráfico de drogas, o vinculados a la actividad empresarial como
se aprecia en los delitos económicos; por ejemplo, el delito contable del art.
5 del Decreto Legislativo 813, Ley Penal Tributaria. De otra parte, se tiene
una doctrina contraria al uso del peligro abstracto y una norma en la parte 203
general (art. IV) que establece que en los delitos de peligro abstracto no debe
imponerse una pena («la pena necesariamente precisa»).
Conforme a estos argumentos, la Comisión Especial Revisora del CP se en

frentó a la alternativa de no plantear la reforma del art. IV, en cuyo caso se
habría pasado por alto esta contradicción del sistema que podría motivar
pretensiones de inconstitucionalidad, deficiencias de legalidad, etc. Descar
tada esta opción, y conforme a la ponencia de la representación del Poder
Judicial que me correspondió sustentar, la Comisión decidió proyectar la
reforma del art. IV conforme a tres presupuestos. En primer término, de
bían reconocerse los delitos de peligro abstracto como supuestos punibles en
nuestro ordenamiento, como ya acontece en la realidad. En segundo lugar,
debía establecerse su uso excepcional, como una aspiración del sistema que
deberá tomar en cuenta el legislador y el intérprete.
Finalmente, y en tercer lugar, la Comisión decidió establecer las condiciones

mínimas del peligro abstracto mediante una fórmula general que recoja el
estado actual de la doctrina comparada, sin ingresar en mayores determina
ciones dogmáticas. La utilidad de una fórmula tal sería indiscutible, ya que
751 Así, por ejemplo, Prado Saldarriaga: Comentarios al Código Penal de 1991, 31.
serviría como límite para la aplicación de tipos penales descritos como sim
ples fórmulas de mera actividad o delitos formales, en los que en apariencia
no es necesario que la idoneidad lesiva del comportamiento se manifieste.
Asimismo, especialmente en el terreno del derecho penal económico, y en
general en todo sector en el que la tutela de bienes opere mediante el sistema
penal y el administrativo sancionador, se contaría con un criterio cualitativo
de delimitación entre la infracción penal y la infracción administrativa. Ello,
a su vez, permitiría resguardar el principio de ne bis in ídem que ya reconoce
expresamente el art. 230.10 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Admi
nistrativo General.
Sobre estas consideraciones, la subcomisión de Parte General de la Comisión

Especial Revisora del CP planteó para el debate la fórmula siguiente: «La
pena, necesariamente, precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídi
cos tutelados por la ley; o, excepcionalmente, un comportamiento idóneo para
producir dicho estado de peligro». Tras el debate respectivo, esta propuesta fue
revisada y definitivamente aprobada por la Comisión, por mayoría absoluta,
en la sesión del 19 de mayo de 2003, con el texto siguiente:
Artículo IV.- La pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos

tutelados por la ley. Solo en casos excepcionales, por razones de estricta necesidad
para la protección de un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionarán com
204
portamientos idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico.
Capítulo III
LA MODERNA TEORÍA DEL

BIEN JURÍDICO-PENAL
«[...] el bien es el objeto de nuestro derecho

que jurídicamente nos corresponde [...]»
(J. Birnbaum, 1834)752.
L Por un concepto material de bien juridico-penal
1. Preliminares
Hasta hace poco reinaba el acuerdo sobre la necesidad de limitar el
205
poder penal del Estado en función del principio de exclusiva tutela de
bienes jurídicos753. Que el orden penal solo debía de proteger bienes
jurídicos era unánime sentir en la doctrina754 y en la jurisprudencia
. Así, se aceptaba la vigencia del principio nullum crimen
española755756
sine injuria!56, según el cual todo delito debe comportar un daño u
752 Birnbaum: «Über das Erfordernis eines Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens
mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkránkung», 172.
753 Silva Sánchez: Aproximación al derecho penal contemporáneo, 267■
Vid. por todos Zúñiga Rodríguez: Libertad personal y seguridad ciudadana. Estudio del
tipo de injusto del delito de detenciones ilegales practicadas por funcionario público, 25, nota 1.
755 Vid. la STC 11/1981, del 8 de abril y la STC 62/1982, del 15 de octubre. Ambas ex
presan que «la protección de un bien jurídico deviene requisito indispensable de cualquier
limitación de derechos constitucionales». Vid. Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho penal.
Parte general, 291. Vid. STC 105/1988, del 8 de junio, que señala «la finalidad de dotar de
la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos
en un Estado social y democrático de derecho», citada por Mir Puig: Derecho penal. Parte
general, 93, nota 61. En la reciente jurisprudencia delTS, el principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos ha excluido la sanción de las llamadas «realizaciones aparentes del tipo» y
restringido el alcance punitivo. Vid. Silva Sánchez: «Nuevas tendencias político-criminales y
actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo» en Actualidad Penal, 252-253.
756 De «ofensividad», «lesividad» u «ofensión», vid. Cobo del Rosal y Vives Antón: De
recho..., op. cit., 289. En algunas legislaciones, el principio está positivizado, como el CP
ofensa a —lesión o puesta en peligro757 de— un bien jurídico penalmente

protegido758, de modo que la pena, entendida como una «amarga
necesidad»759, se justificaba en tanto instrumento teleológicamente
orientado a la conservación y mejora de bienes.
Sin embargo, actualmente la teoría del bien jurídico-penal afronta una

importante crisis, pues un sector encabezado por el profesor de la Es
cuela de Bonn, Günther Jakobs, niega que la misión del derecho penal
consista en proteger bienes jurídicos, entendiendo que el verdadero
objeto de tutela es la vigencia o estabilización de la norma penal760.
Tal determinación constituye un peligroso retorno hacia el positivismo
jurídico, abandonado tras los horrores del nacionalsocialismo y durante
el Tercer Reich, pues implica erigir un sistema penal neutral y servil a
cualquier modelo social, es decir, un sistema acrítico frente a los pro
blemas sociales y que por ende deja la puerta abierta para la instrumen-
talización del ser humano.
En contra de tal postura, considero importante reivindicar la valía del
bien jurídico-penal como instrumento limitador del ius puniendi. En
esa línea, entiendo que es posible obtener los siguientes resultados: 1)
demostrar las inconsistencias del funcionalismo sistémico de Jakobs; y,
2) la construcción, sobre los principios de merecimiento y necesidad de
206 pena, de un concepto material de bien jurídico-penal capaz de ejercer
colombiano de 1980 (art. 4), vid. Velásquez Velásquez: Derecho penal. Parte general, 245-247.
Igualmente, el CP (IV del título preliminar: «La pena, necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley»). Vid. Prado Saldarriaga: Todo sobre
el Código Penal, 30-33; Bramont Arias: «Los principios rectores del nuevo Código Penal» en
Derecho, 21-22. En España, el proyecto de la PG de 1982 recogió tal principio (art. III del
título preliminar), al igual que el borrador de la PG de 1990 (título preliminar), pero tales
previsiones fueron suprimidas ya desde el proyecto de 1992. Vid. la crítica de Berdugo Gómez
de la Torre: «El proyecto de Código Penal de 1992. Cuestiones de parte general» en Revista del
Foro Canario, 62-63. El proyecto alternativo alemán también recogió este principio (art. 2.1).
757 Fiandaca: «La tipizzazione del pericolo», 49 y ss.; Escrivá Gregori: La puesta en peligro de
bienes jurídicos en derecho penal, 17 y ss.
758 Mantovani: «El principio de offensivitá del reato nella costituzione», 183 y ss. Relativiza
el principio, Jakobs: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 54,
nota 32. Acerca del riesgo de un DP subjetivista o de la actitud, entiende que «tampoco la
teoría de la lesión del bien jurídico ofrece protección contra este peligro: Lesión del bien
jurídico, infracción del deber y principio del hecho son tres cosas distintas [...]. En general,
hay que dudar de que la teoría de la lesión del bien jurídico tenga un contenido “liberal” por
principio».
759 Valga la conocida frase de Hans Schultz en la fundamentación del § 2 del proyecto al
ternativo alemán (Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Tübingen: Morh Siebeck, 1966,
29), donde entiende la pena «como una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfec
tos como son los hombres».
esa función limitadora. Aportar dogmáticamente en ambas direcciones

es el objetivo de esta investigación.
2. Importancia del concepto material

Aunque algunos son escépticos frente a la posibilidad de contar con
criterios positivos para definirlo761, sobre el concepto material del bien
jurídico-penal cabe advertir importantes diferencias en su delimita
ción762. En tal sentido, mantiene vigencia la constatación de Rudolphi
en el sentido de que «a pesar de sus 130 años de historia» (hoy más
de 160), desde su creación por Birnbaum en 1834763, el bien jurídico
constituye uno de los conceptos que aún presentan una considerable
falta de claridad764, lo que a mi entender obedece más a los diversos en
foques materiales, en ocasiones negado765, que a la pretensión de que el
bien jurídico cumpla simultáneamente varias funciones, como sostiene
González Rus766.
Empero, no es superfina la tarea de concretar dicho concepto material,

pues este no solo sirve a funciones de orden formal, como la sistema
tización de la parte especial o la orientación de la interpretación de
los tipos767, dimensión a la que se refiere el clásico trabajo de Polaino
207
761 Así lo señala Stratenwerth: Derecho penal. Parte general, 3-4. Por otra parte, Portilla
Contreras niega la valía de los conceptos previos de carácter genérico y apuesta por un pro
cedimiento negativo, desde el DP mínimo, en la determinación del concepto de bien jurídi
co-penal (Portilla Contreras: «Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos»
en Cuadernos de Política Criminal, 726, 735).
767 Álvarez García: «Bien jurídico y Constitución» en Cuadernos de Política Criminal, 5;
Roxin: «El desarrollo de la política criminal desde el proyecto alternativo», 509.
763 Birnbaum: «Über...», op. cit., 149 y ss.; Mir Puig indica que con Birnbaum solo nació
el sentido dogmático del bien jurídico (Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 91). En igual
sentido, Ferré Olivé, quien comprende que Birnbaum introduce el concepto desde una pers
pectiva intrasistemática (Ferré Olivé: El delito contable. Análisis del artículo 350 bis del Código
Penal, 35). Fue Liszt quien, desde la sociología-naturalista del positivismo, creó un concepto
material de bien jurídico, afirmando que este halla su origen en un «interés de la vida», previo
al derecho, que surge de las relaciones sociales, aunque dicho interés revista el carácter de bien
jurídico desde que adquiere protección por el derecho. Vid. Liszt: Tratado de derecho penal II,
2. De otro parecer son Berdugo Gómez de la Torre y otros, pues entienden que el bien jurídico
nació en Birnbaum como un principio liberal que pretende limitar la potestad punitiva estatal
(Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones de derecho penal. Parte general, C).
764 Rudolphi: «Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico» en Nuevo Pensamiento
Penal, 329.
765 Por el positivismo jurídico, los autores del nacionalsocialismo y del Tercer Reich, vid.
Hormazábal Malarée: Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho (el objeto protegido
por la norma penal), 33 y ss., 68 y ss.
766 González Rus: Bien jurídico y constitución. (Bases para una teoría), 12.
767 Así lo destaca la doctrina de la parte especial, vid. Ferré Olivé: El delito..., op. cit., 34;
Pérez Álvarez: Protección penal del consumidor, 30-33. Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit.,
Navarrete768. En efecto, el contenido material tiene reflejo en la fun-

damentación del ilícito penal769, dado que, según se defienda una u
otra opción conceptual de bien jurídico, se construirá el injusto (la
conducta típica y antijurídica) como expresión de un simple disva-
lor de acción (la mera actividad e intención del autor), o se exigirá
también un disvalor de resultado (la ofensa al bien jurídico). Y ello,
a su vez, tiene consecuencias directas en las teorías de la tipicidad, de la
antijuricidad y de la pena770.
Sumado a lo anterior, debe tenerse presente que el concepto material de

bien jurídico-penal puede cumplir tanto funciones de lege lata como de
lege ferenda. Ciertamente, en contraposición a su sentido dogmático771
que alude a los objetivos que de hecho protege el orden penal vigente
{de lege lata), el sentido político-criminal del bien jurídico se relaciona
con aquellos intereses que pueden reclamar protección penal772 {de lege
ferenda). De tal modo, la actual discusión sobre el contenido de los
bienes jurídicos protegidos por el sistema punitivo no se plantea desde
una perspectiva estrictamente dogmática, sino que se ha transforma
do en una cuestión de carácter esencialmente político-criminal773, lo
que pone de relieve la llamada función crítica del bien jurídico. De este
modo, se entiende que «el bien jurídico es crítico del sistema penal y de
208 la estructura social; permite la revisión y superación del sistema jurídi
co-penal y de la realidad misma»774.
37 y ss.; Gutiérrez Francés: Fraude informático y estafa. (Aptitud del tipo de estafa en el derecho
español ante las defraudaciones por medios informáticos), 209. En Italia, Fiore: «Decodificazione
e sistemática del beni giuridico», 73 y ss.
768 Polaino Navarrete: El bien jurídico en derecho penal, 94 y ss. También en Polaino Nava
rrete: Derecho penal. Modernas bases dogmáticas, 281-282.
769 Gómez Benítez: «Sobre la teoría del “bien jurídico” (aproximación al ilícito penal)» en
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 85 y ss.
770 Vid. Hormazábal Malarée: Bien..., op. cit, 169 y ss.
771 Rudolphi: «Los diferentes...», op. cit, 329.
772 Vid. Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 91; Luzón Peña: Curso de derecho penal. Parte
generalI, 326. Landecho Velasco y Molina Blázquez entienden que: «Existen dos conceptos de
bien jurídico: el político criminal y el dogmático. El concepto político-criminal se refiere a lo
que debe ser protegido por el DP a juicio de una corriente político-criminal concreta {de lege
ferenda)-, por tanto, será diverso según las distintas orientaciones de dicha disciplina. El con
cepto dogmático estudia los bienes jurídicamente protegidos por una legislación penal con
creta {de lege lata)» (Landecho Velasco y Molina Blázquez: Derecho penal. Parte general, 249).
773 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 92. De igual criterio es Prats Canut: «Observa
ciones críticas sobre la configuración del delito ecológico en el proyecto de Código Penal de
1980», 753.
774 Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 40, citando a Hormazábal Malarée y Bustos Ra
mírez, y en el seno del discurso de la criminología crítica, la autora afirma con acierto que el
sentido crítico del bien jurídico pone en manos de los ciudadanos «la posibilidad de controlar
el control; utopía del Estado democrático».
En síntesis, determinar el concepto material de bien jurídico-penal es

doblemente importante de cara a su función crítica: como descrip
ción y cuestionamiento del derecho vigente (sentido dogmático, de
lege lata), pero también como guía para la construcción del modelo
penal que se desea alcanzar (sentido político-criminal, de legeferendd).
Luego, principalmente de lege lata, aunque también de lege ferenda,
el concepto tiene dos dimensiones funcionales: una formal (función
sistematizadora, jerarquizados, interpretativa) y otra material (fun-
damentación del ilícito penal). Planteado el panorama general, la
construcción de un tal concepto debe realizarse científicamente en el
terreno dogmático, pero partiendo de reconocer las disfunciones del
control penal constatadas por la criminología775, y en orden a obtener
el necesario baremo político-criminal de referencia y contraste frente
a la obra legislativa776.
II. Evolución del concepto y valoración crítica
1. Los antecedentes
La evolución del concepto material de bien jurídico-penal ha ido apa
rejada al desenvolvimiento de los diferentes modelos de Estado, pues
el común denominador es su funcionalidad con los requerimientos de 209
775 Me excluyo, por ahora, de las argumentaciones criminológicas que confirman la

«selectividad» del control penal en la determinación de los bienes jurídicos y los compor
tamientos punibles. Pero no debe olvidarse que, desde la deseada perspectiva totalizadora
de las ciencias penales, la gesamte Strafrechtwissenschaft de Liszt, la construcción dogmá
tica del pretendido concepto material debe tener presente los aportes de la criminología
crítica a fin de atenuar la selectividad punitiva, recurriendo a un concepto acorde con
el modelo penal de la Constitución. Vid. Arroyo Zapatero: «la elaboración de un sis
tema dogmático [...] hace posible sustraer al DP “a la irracionalidad, a la arbitrariedad
y a la improvisación”» (Arroyo Zapatero: «Fundamento y función del sistema penal: el
programa penal de la Constitución» en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, 101 y
ss. Como indican Suárez González y Cancio Meliá: «Estudio preliminar», 80, nota 166).
Vid. Gimbernat Ordeig: ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, 57 y ss. Con todo,
la preocupación criminológica mantiene actualidad en la dogmática, vid. Muñoz Conde y
García Arán, para quienes suele considerase «como “bien jurídico” los intereses del grupo
o clase dominante que no tienen un valor fundamental para los restantes miembros de la
comunidad» (Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general, 60). Cercanos,
Villavicencio Terreros: Lecciones de derecho penal. Parte general, 50; Caro Coria: «Sistema
penal y mínima intervención: de una función simbólica a una función real» en Thémis, 184 y
ss.; Caro Coria: La protección penal del ambiente, 59 y ss. En tales oportunidades he defendido
la mínima intervención penal con argumentos depurables, labor programática que escapa a
mis presentes objetivos.
776 Álvarez García: «Bien...», op. cit., 5; Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 86-87.
la hegemonía política de cada momento histórico777. En tal sentido,

la teoría de bien jurídico es de raigambre decimonónico y surge en el
contexto del liberalismo con el fin de limitar la obra del legislador pe
nal, mediante la sola criminalización de aquellas conductas socialmente
dañosas y lesivas de entidades reales del mundo exterior, dejando fuera,
en consecuencia, los procesos puramente internos y la faceta teológica
del ilícito penal de tradición iluminista que concebía el delito como un
hecho pecaminoso, es decir, como una manifestación que contradecía
la voluntad divina. Antes bien, debe tenerse en cuenta que estos pos
tulados no eran considerados de modo rígido por la doctrina alemana
e italiana del siglo xix, pues, incluso, se entendía que en algunos casos
podía faltar un interés protegido sin que ello sea óbice para considerar
delictiva la conducta778.
La crítica a esta concepción del bien jurídico se asienta evidentemente
en la imposibilidad de dispensar un concepto material lo suficiente
mente explícito para el desarrollo de la función crítica o limitadora de
la reacción penal779, deficiencia que se aprecia también en el desarrollo
de la teoría contractualista que identifica bien jurídico y derecho subje
tivo, equiparación inexacta en muchos casos, pues este último significa
que el derecho objetivo se pone a disposición de una voluntad o interés
210 estrictamente particular, de forma que el derecho subjetivo constituye
solo un mecanismo de distribución y protección de bienes jurídicos780
y existe, por ende, una relación de medios y fines781.
Tampoco logró otorgar un contenido material la concepción formal

del positivismo jurídico, cuyo último representante, en sentir de Silva
Sánchez782 y de Bustos Ramírez783, es Günther Jakobs784 quien identi
fica el bien jurídico con el sentido y fin de las normas penales. Antes
bien, Binding entendió que el bien jurídico es un bien del derecho,
777 Hormazábal Malarée: «Política penal en el Estado democrático» en Anuario de Derecho

Penal y Ciencias Penales, 335. Un exhaustivo análisis de la evolución de las relaciones entre
bien jurídico y Estado, vid. Hormazábal Malarée: Bien..., op. cit., 13 y ss.
778 Álvarez García: «Bien...», op. cit., 7, nota 6, citando como ejemplos las concepciones de
Antolisei, Rocco, Carminagni, Giuliani, Puccioni, Carrara, Paoli, Tolimei, Buccellati, Pessina,
Luchini, Halschner, Jellinek, Binding, Stoos, Frank, Finger y Merkel.
780 Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho..., op. cit., 292.
781 Rocco, citado por Terradillos Basoco: «La satisfacción de necesidades como criterio de
determinación del objeto de tutela penal» en Revista de la Facultad de Derecho de la Universi
dad Complutense de Madrid, 130.
783 Bustos Ramírez: Manual de derecho penal. Parte general, 102-103.
lo que equivale a ver su génesis en la creatura del legislador, es decir,

como una mera categoría formal, lo que sin duda es coherente con una
concepción formalista del DP que identifica delito y contravención de
la norma, entendida esta última como violación del derecho del Estado
a mandar y a ser obedecido. De esta manera, se renuncia a enjuiciar y a
criticar la decisión del legislador a partir del contenido del bien jurídi
co, abandonándose su función de potencial límite al legislador785.
Pero tampoco las teorías que entienden el bien jurídico como la ratio
legis de la norma logran dotarlo de la función crítica, pues en todo de
lito es también apreciable una finalidad o valoración del legislador786.
Los neokantianos, doctrina dominante en los años veinte, se alejaron
de los postulados inmanentes que hurgaban en la realidad jurídica la
razón de ser del bien jurídico, apostando más bien por una concepción
trascendentalista, más allá del sistema jurídico, pues buscaron la sus
tancia material del bien jurídico en una realidad anterior al derecho,
situada en el mundo espiritual subjetivo de los valores culturales787,
aunque propugnando un concepto de bien jurídico como «valor (es-
piritual-cultural)»788 incapaz de cumplir la función limitadora del
poder penal789, dado que bajo el rótulo «realidad valorada positiva
mente» puede incluirse cualquier estado, convicción o principio, en
función del sector social dominante en una sociedad determinada790, lo 211
que quedó confirmado con la pronta admisión en su seno del modelo
nacionalsocialista.
Ciertamente, la doctrina penal del nacionalsocialismo791, aunque ini

cialmente rechazó la idea de bien jurídico792 por ver en ella un límite
785 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico», 3-4.
786 Bacigalupo: Principios de derecho penal español II: el hecho punible, 11 y ss.
788 Como expresa M. E. Mayer, citado por Jakobs: «Si se quiere conocer cómo han surgido
los intereses, hay que estudiar la Historia de la Cultura, pero no se debe olvidar que algunos
intereses fundamentales son innatos a la propia naturaleza humana» (Jakobs: Derecho..., op.
cit., 51, nota 20).
789 Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 87-88; Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op.
cit., 132-133; Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 268; Jakobs precisa que «la indetermi
nación de la cultura (¿una cultura aislada del respectivo ordenamiento jurídico?) como fuente
de intereses debilita la potencia crítica» (Jakobs: Derecho..., op. cit., 51).
791 Es decir, del movimiento político y social del Tercer Reich (reino o reinado) alemán
(1933-1945), de carácter pangermanista, fascista y antisemita. De momento, me refiero a ello
sin una mayor carga valorativa, como bien lo describe el Diccionario de la lengua española de
la Real Academia Española, 21.a ed., tomo II, p. 1423.
792 Shaffstein: «Zur Problematik der teleologischen Begriffsbuildung im Strafrecht», 49 y ss.
liberal a superar en un Estado totalitario793, no pasó mucho tiempo para

que, producto del debate con los neokantianos, la rescataran aunque
vacía de contenido, en tanto que el delito pasó a entenderse, desde la
perversión nazi y fascista, como la desobediencia y la rebelión del in
dividuo frente al poder que emana del pueblo794 y se personaliza en el
Estado, lo cual significó llevar al extremo las consecuencias del Estado
social en desmedro de la idea kantiana del individuo como fin en sí mis
mo. Por ende, un tal concepto de bien jurídico no podía añadir nada a
la idea de «infracción de un deber», pues cualquier deber podía elevarse
a la categoría de bien jurídico795, sin que importase el comportamiento
externo, sino la mera actitud796.
Tras los horrores nazis de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina penal
reivindicó la posición del individuo como centro y objeto de preocupación
jurídica, por ende, la exigencia de ofensividad a los bienes jurídicos,
aunque en algunos casos se pretendió legitimar la sanción de conductas
puramente inmorales, quizás como respuesta a los entonces recientes
excesos de la doctrina del Tercer Reich, según puede verse por ejemplo
en la exposición de motivos del Proyecto Gubernamental del Código
Penal de la República Federal Alemana de 1962797, lo que motivó la
reacción de un sector de los juristas alemanes, entre ellos Roxin798, tan
212 gible en la redacción del Proyecto Alternativo del Código Penal. Roxin
retoma la línea marcada por la concepción social del bien jurídico de
Liszt, entendiendo que el derecho penal solo puede castigar las ofensas
contra los bienes jurídicos y las infracciones contra los fines de previ
sión social si ello es importante para una vida comunitaria ordenada,
es decir, las «prestaciones públicas esenciales» de las que depende el
individuo en el marco de la asistencia social del Estado799, aunque con
posterioridad señaló que los «bienes jurídicos son realidades o preten
siones, que son útiles para el individuo y su libre desarrollo o para el
funcionamiento del total sistema social, construido con tal fin»800.

794 Alvarez García: «Bien...», op. cit., 9, nota 16, donde transcribe paradigmáticos párrafos
de Bettiol y Maggiore. Téngase presente, para una crítica posterior, la semejanza de estas
construcciones con los postulados de Jakobs, para quien el bien jurídico se equipara con la
mera desobediencia o infidelidad del ciudadano frente a la norma (Jakobs: Derecho..., op. cit.,
45 y ss.).
797 Roxin: «Franz von Liszt y la concepción político-criminal del proyecto alternativo», 45.
798 Roxin: «El desarrollo...», op. cit.,passim.
799 Roxin: «Sentido y límites de la pena estatal», 21.
800 Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 99, nota 48.
Ahora bien, la orientación de Roxin ha sido objeto de crítica por su

inconcreción, puesto que solo destacaría la necesidad de despreciar la
criminalización de los actos inmorales, siendo incluso difícil delimitar
el terreno de lo moral, además de estar imbuido por un excesivo natu
ralismo que se aleja del necesario desarrollo social que merece el bien
jurídico801, con lo cual se impone la necesidad de profundizar en la
directriz sociológica del bien jurídico.
2. Las modernas orientaciones sociológicas y constitucionalistas
2.1. Teorías sociológico-fimcionalistas

A fines de los años cincuenta se encuentran los albores del movimiento
internacional de reforma penal802, reivindicándose para ello el concepto
de bien jurídico como instrumento orientador de los procesos de cri
minalización y descriminalización, y más aún sobre la base de las ideas
de Liszt803. Empero, es entre los años sesenta y ochenta cuando el con
tenido del bien jurídico ocupó en Alemania, Italia y España804 un lugar
primordial en la discusión jurídico-penal de cara a la instrumentación
de reformas en el campo criminal.
En este contexto surgen las teorías sociológico-fimcionalistas805 del

213
bien jurídico que aprecian la necesidad de entenderlo en su dimensión
801 Mir Puig: Introducción a las bases del derecho penal. Concepto y método, 133 y ss.
802 Berdugo Gómez de la Torre: «El proyecto...», op. cit., 60; Jescheck: «Rasgos funda
mentales del movimiento internacional de reforma del derecho penal», 9 y ss., quien, pese a
constatar que «la reforma del DP es tan antigua como el DP mismo», destaca cómo desde la
segunda mitad de este siglo el movimiento internacional en pos de la renovación del DP «no
encuentra parangón en la historia».
803 Vid. Liszt: Tratado de derecho penal II, 2, quien, según hemos advertido, a diferencia del
positivismo de Binding, entiende el bien jurídico como «interés de la vida», previo al derecho,
que surge de las relaciones sociales, aunque admite que dicho interés reviste el carácter de bien
jurídico desde que adquiere protección por el derecho. Empero, no queda claro en virtud
de qué criterios el derecho positivo diferencia los intereses que han de reconocerse y los que
han de deleznarse, pues también los delincuentes persiguen intereses, como indica Jakobs:
Derecho..., op. cit., 51.
804 Vid. por todos Cuello Contreras: «Presupuestos para una teoría del bien jurídico prote
gido en derecho penal» va. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 461 y ss.
805 Estas teorías se sustentan en el funcionalismo de la teoría de los sistemas sociales de Par-
sons: La estructura de la acción social Iy II,passim-, Parsons: El sistema social, passinr, Luhmann:
Sistema jurídico y dogmática jurídica, passim. Para un reconocimiento actual sobre la influencia
de las bases funcionalistas sociológicas en la teoría penal española, vid. la bien lograda obra
de Vives Antón, quien se concentra principalmente en la doctrina de la acción y de la norma,
a partir de los aportes del filósofo Wittgenstein, precursor de las ideas de Habermas (Vives
Antón: Fundamentos del sistema penal, 163-171, 184-197, 433-452).
social806 como «condiciones necesarias para la conservación del orden

social», de modo que los hechos lesivos de bienes jurídicos se caracte
ricen por su «dañosidad social»807. Amelung, pese a concebir la idea de
«dañosidad social», renuncia al concepto de bien jurídico808, a lo que se
opone la idea de que este es apto para incorporar, sin más, el necesario
referente social809.
Ahora bien, contra tal concepción funcionalista suele señalarse su
inutilidad para realizar el deslinde entre él campo del derecho y de
la moral, dado que, si determinados comportamientos inmorales se
estiman como disfuncionales a un determinado sistema social, entonces
su criminalización quedará legitimada. Por ende, la afirmación de que «el
delito es disfuncional para el sistema» no proporciona criterios materiales
para establecer los límites del legislador en la creación de las sanciones
penales frente a los medios de reacción que pueden proporcionar otras
ramas del ordenamiento jurídico810. De esta forma, la alusión exclusiva a
la disfuncionalidad encierra el peligro de raíz totalitaria, de atender a las
necesidades del conjunto olvidando al individuo811.
De otro lado, como indica Berdugo Gómez de la Torre:
[...] al afirmar la funcionalidad o disfuncionalidad de un comporta

214 miento con relación a un sistema no se está efectuando ninguna valoración
sobre la naturaleza de este último. Con ello se está abandonando el eje
liberal de la teoría del bien jurídico y su procedencia del individuo, lo que
es básico si se suscribe, como lo hacen nuestros países, un sistema social
personalista, de orientación por tanto hacia el individuo.812
806 Zúñiga Rodríguez: Libertad..op. cit., 51 y ss. advierte la distinta fimdamentación de

las teorías que atienden a la realidad social con el fin de construir un concepto material de
bien jurídico. En tal perspectiva, caracteriza y delezna las teorías funcionalistas o del consenso
(Parsons, Merton, Amelung, Callies, Mir) y las teorías del conflicto (Dahrendorf, Coser), para
finalmente apostar por el modelo materialista histórico de Bustos Ramírez {vid. pp. 53-55)
que define el bien jurídico como «una síntesis normativa determinada de una realidad social
concreta y dialéctica». Vid. Bustos Ramírez: Manual..., op. cit., 112-114.
807 Amelung: Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, passim, quien renuncia al con
cepto de bien jurídico. En la doctrina española, Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 106 y ss.,
sin prescindir del concepto de bien jurídico.
809 Mir Puig: Introducción..., op. cit., 137.
812 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 6-7, apoyándose en el art. 10.1
de la CE.
Con ello nos referimos al conservadurismo813 que traen consigo las po
siciones funcionalistas. Por ello, y con todo, se acusa al bien jurídico de
raigambre puramente funcionalista, el expresar una concepción estáti
ca, es decir, una tesis reaccionaria814, pues parte de creer ingenuamente
en la bondad del sistema, lo que en definitiva se aleja de los postulados
más elementales del Estado democrático que se expresa en términos de
pluralismo815 y, además, encadena la necesaria evolución social impues
ta por el orden constitucional816 condenándola a una suerte de statu quo
opuesto al carácter dinámico y mutable inherente a la realidad de los
sistemas sociales.
Pues bien, los intentos de superar tal deficiencia son infructuosos en

sentir de Álvarez García817, para quien la doctrina de Mir Puig es para
digmática de la contradicción existente entre los fines de mantenimien
to del sistema y la pretensión de hacerlo en beneficio de los individuos,
dado que en ocasiones puede suceder que dicho mantenimiento per
judica a determinados individuos y beneficia a pocos, por lo que en
tales supuestos será necesario modificar el sistema en pro de beneficiar
a «todos», lo que pone en evidencia una paradoja: debe conservarse el
sistema, pero modificando el sistema. Es por ello que Berdugo Gómez
de la Torre, más coherente en este extremo, propone entender el bien
jurídico en el contexto del art. 9.2 de la CE818 que impone la misión de 215
conducir el sistema social hacia las metas constitucionalmente previstas
y que van por delante de la realidad, con lo cual sitúa el bien jurídico
como medio no solo de conservación, sino también de evolución del
813 El conservadurismo «puro» de Amelung entiende la norma penal en dirección hacia la

conservación del sistema, vid. Álvarez García: «Bien...», op. cit., 15.
814 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 269; Terradillos Basoco: «La satisfacción...»,
op. cit., 135.
815 Vid. el art. 1.1 de la CE. El modelo democrático es la «sociedad comunicativa ideal» en
sentir de Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 64. En este contexto, democracia es pluralis
mo, la posibilidad de disentir y condenar al sistema social, por ello el funcionalismo es antide
mocrático, pues reprime a quienes desvían su comportamiento de los patrones y expectativas
impuestas por el orden vigente. De allí que para Jakobs el bien jurídico es despreciable y lo
que importa es la infidelidad o la desobediencia a la norma, la defraudación de las expectativas
y del rol social que nos ata desde que nacemos hasta que morimos.
816 Vid. el art. 9.2 de la CE, a partir del cual se deduce el carácter dinámico del Estado
social.
817 Álvarez García: «Bien...», op. cit., 16, siguiendo en este extremo a Octavio de Toledo y
Ubieto: Sobre el concepto..., 342 y ss.
818 Art. 9.2: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para la libertad
y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de los ciudadanos
en la vida política, económica, cultural y social».
orden social vigente819, aunque apuesta con ello por una función pro
mocional del derecho penal820 cuya admisibilidad se discute.
Ahora bien, en la doctrina se entiende como correcto el punto de par
tida de la dañosidad social821, destacándose a la vez la necesidad de in
troducir correctivos de cara a superar las mencionadas críticas, es decir,
mediante la inclusión en el concepto de bien jurídico de una especial
referencia al individuo822. Se trata de integrar en una sola idea los as
pectos de referencia individual y dañosidad social, afirmando que el
objeto de protección jurídico-penal necesariamente debe expresar las
condiciones que hacen posible el libre desarrollo del individuo a través
de su participación en la vida social, de forma que la dañosidad social
se derive de la incidencia sobre la esfera de libertad de los individuos,
en tanto privación de los medios de participación social823. Esta con
cepción se integra con plenitud a los fines del Estado contemporáneo,
cuya finalidad esencial es garantizar a cada ciudadano la posibilidad de
realizarse autónomamente, aunque sin olvidar que el desarrollo indivi
dual opera en el seno de la comunidad824.
En esta línea ideológica y como advertimos anteriormente, ante las di
ficultades de precisar de manera positiva el contenido material de bien
jurídico, en la doctrina española, Mir Puig parte de la concepción de
216 Amelung, acentuando empero el papel del individuo para así superar
las críticas contra el pensamiento funcionalista, en el sentido de que

820 Berdugo Gómez de la Torre: Honor y libertad de expresión, 16. A tal opción promocional
se acerca Tiedemann, para quien «el derecho penal puede tener como función no solo la pro
tección del orden de valores existente, sino también la introducción de nuevos valores» (Tie
demann: «Constitución y derecho penal» en Revista Española de Derecho Constitucional, 168).
821 Roxin: «El desarrollo...», op. cit., 509; Berdugo Gómez de la Torre: El delito de lesiones,
22, nota 26.
822 Esta orientación la imprime Marx: Zur Definition des Begriffs «Rechtsgut», passim, y Ca-
lliess: Theorie der Strafe im demokratischen und soziales Rechtsstaat, passim. Vid. Jakobs: Dere
cho..., op. cit., 51-52. En la doctrina española, Mir Puig: Introducción..., op. cit., 139 y ss.;
Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 136; Muñoz Conde: Introducción al derecho
penal, 48; Octavio de Toledo y Ubieto: Sobre el concepto..., op. cit., 354 y ss.
823 Vid. Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 271; Muñoz Conde: Introducción..., op.
cit., 48; Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 6. Por otra parte, Terradillos
Basoco entiende que «la conminación penal ha de dirigirse (solo) frente a las conductas (to
das) que dificulten gravemente o imposibiliten la participación no discriminante en los pro
cesos de producción y en los de distribución igualitaria de la riqueza producida» (Terradillos
Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 140).
824 Vid. los arts. 1.1, 9.2 y 10.1 de la CE. Art. 1.1: «España se constituye en un Estado social
y democrático de derecho...». Art. 10.1: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos
de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social».
extrema el sentido social del Estado en desmedro de las necesidades y

garantías individuales, de orden liberal. En esa línea, Mir Puig, desde
el modelo de Estado social y democrático de derecho, determina los
bienes jurídicos como las «condiciones de la vida social, en la medida
en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el
sistema social»825, posibilidades que deben entenderse no solo como in
cidencia activa en la vida colectiva, «sino también como posibilidad de
vivir en sociedad confiando en el respeto de la propia esfera de libertad
particular por parte de los demás»826.
Ahora bien, a mi entender, la introducción del correctivo de lo indi

vidual para equilibrar lo social no permite articular un criterio lo sufi
cientemente preciso para determinar el concepto material de bien jurí
dico que permita el ejercicio de la función crítica. En particular, aún se
albergan dudas importantes en la doctrina para definir lo socialmente
dañoso, por lo que deben evitarse equívocos como el de Gómez Bení-
tez827, quien intenta dotar de contenido social al bien jurídico señalan
do con ello el necesario límite al ius puniendi. Empero, el citado autor
no logra definir lo «perjudicial socialmente», pues se remite a criterios
casi tautológicos como la insignificancia de la acción desde el ángulo
del perjuicio social, o a conceptos generales como la inclusión de la
carencia de causas de justificación en la materia prohibida, o la incorpo 217
ración de componentes subjetivos del desvalor de la acción en el tipo, o
el entendimiento del perjuicio social como «aquello que es preciso pre
venir de cara al colectivo social mediante el instrumento penal, como
condición del funcionamiento del sistema social»828.
Pero, además, la introducción de lo social, en el campo del DP, no

debe pervertir el discurso garantista con el fin de evitar determinadas
manifestaciones de iusnaturalismo sociológico, que puede conducirnos
como a Terradillos Basoco a aceptar la existencia de delitos naturales al
considerar como delictiva una conducta con anterioridad a su tipifica
ción penal829.
825 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 92. Cercano, Luzón Peña: Curso..., op. cit., 327,
para quien los bienes jurídicos son condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del indivi
duo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la persona, tanto como in
dividuo en su esfera más íntima, cuanto como en sus relaciones con la sociedad). Tales condi
ciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos,
que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica.
827 Gómez Benítez: «Sobre...», op. cit., 102 y ss.
828 Vid. Dvsxez García: «Bien...», op. cit., 18.
829 Ibid., 17, contraTerradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 140 y ss.
Imprecisiones como estas han motivado en el discurso penal la búsque

da de criterios más certeros u objetivables, por lo que, sin necesaria
mente renunciar a la raigambre socioindividual, un importante sector
apunta a la Constitución como la principal fuente o cantera a partir de
la cual deducir, sin más, los bienes jurídicos penalmente protegibles.
2.1.1. La vigencia de la norma como bien jurídico-penal. El ne

cesario distanciamiento del funcionalismo sistemico de Günther
Jakobs
A. La estabilización de la norma como objeto de tutela penal

Antes bien, considero importante destacar, aunque sin sobrevaluar
sus lincamientos830, que en estos últimos años han tenido cierta
difusión e impacto las elucubraciones de Günther Jakobs831, quien
introduce en el pensamiento penal una corriente ideológica que
pretende deleznar el concepto material de bien jurídico en pro de
una concepción formal que se sustenta en una perspectiva radical
mente funcionalista que hipernormativiza la concepción sistèmica
de la ciencia penal y que bien podría constituir el rebrote del cadu
co positivismo jurídico832. Es común que en la doctrina se afirme
218
8 3G Me alejo de aquellas percepciones que, inflando su valía, creen ver en el sistema jakob-
siano una importante y creciente ideología penal cuyos postulados son —o amenazan ser—
mayoritariamente compartidos o compartibles.
831 Desde la traducción al español de algunas de sus publicaciones en alemán, entre ellas,
principalmente, su Derecho penal. Parte general (2.a ed. corregida, 1997); La imputación
objetiva (1996); Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional
(1996). Artículos de revistas: «Concurrencia de riesgos, curso lesivo y curso hipotético en
el derecho penal» (1989); «Sobre la función de la parte subjetiva del delito en derecho penal»
(1989); «Representación del autor e imputación objetiva» (1991); «Sobre el tratamiento
de las alteraciones volitivas y cognitivas» (1992); «El concepto jurídico-penal de acción»
(1994). No menos importantes son los trabajos de sus seguidores iberoamericanos, quie
nes en ocasiones introducen correctivos al sistema de Jakobs, vid. Sancinetti: Fundamenta-
ción subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. A la vez, una investigación sobre lafun-
damentación del ilícito en Jakobs, passinr, Sancinetti: Teoría del delito y disvalor de acción.
Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto
al disvalor de acción, passinr, Reyes Alvarado: Imputación objetiva, passim.
832 Así lo entienden Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 268, nota 374; Bustos Ra
mírez: Manual..., op. cit., 102-103, y Zaffaroni, para quien: «En este planteo macro-
funcionalista no es difícil adivinar nuevamente la ya casi clásica simbiosis de positivismo
e idealismo organicista: la selección de elementos del medio ambiente, cuando es útil para
el equilibrio del sistema, es la “verdad” del mundo. Lo que el sistema no selecciona del
medio ambiente no es “verdad”, porque no sirve para su equilibrio» (Zaffaroni: «El fun
cionalismo sistémico y sus perspectivas jurídico-penales», 753). En palabras traducidas de
Jakobs: «El bien jurídico se determina entonces de modo positivista y el concepto abarca
“todo lo que a los ojos de la ley, en tanto que condición de la vida sana de la comunidad
que este autor renuncia al concepto de bien jurídico, lo cual es

parcialmente inexacto si se entiende que no propone erradicar del
vocabulario penal la expresión «bien jurídico» y sustituirlo por una
mera concepción de lesividad social*833. Jakobs, más bien, manifies
ta su desconfianza hacia el bien jurídico, tal y como hasta ahora ha
sido entendido, concluyendo que lo protegido por el derecho penal
es la vigencia de la norma jurídica. En esa línea de pensamiento,
reelabora el concepto tradicional de bien jurídico para entenderlo
como:
[...] la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la

decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito
que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denominará
a partir de ahora bien jurídico-penal El bien jurídico ha de enten
derse entonces como «sentido y finalidad de las proposiciones jurídicas
singulares» o como «abreviatura de la idea de fin».834
En su fundamentación parte de entender que los bienes, tales como

la vida, la salud o la propiedad, pueden ser menoscabados no solo
a través de los procesos humanamente evitables y por ende penal
mente relevantes dada la posibilidad de ser imputados a un sujeto,
sino también mediante sucesos naturales o situaciones no contro 219
lables por la voluntad humana y, en consecuencia, imposibles de
atribuir a título de dolo o culpa, por lo que:
[...] el derecho penal no cumple la función de garantizar la exis

tencia de dichos bienes en todo caso, sino solo frente a ataques de
determinada clase [...]. Al derecho penal no le interesa toda alteración
perjudicial para un bien en tanto que situación valorada positivamen
te; más bien, la alteración debe dirigirse contra la propia valoración
positiva. Esto solo puede tener lugar mediante un comportamiento
humano con el contenido expresivo de que no era pertinente respetar
la valoración positiva. Lo que constituye una lesión de bien jurídi
co-penal no es la causación de una muerte (esta es simplemente lesión
de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio
evitable.835
jurídica es valioso para esta”» (vid. Jakobs: Derecho..., op. cit., 50, nota 12, citando a
Binding).
833 Jakobs: Derecho..., op. cit., 57, marginal 24. Así también lo interpretan Suárez González
y Cancio Meliá: «Estudio...», op. cit., 83-84.
834 Jakobs: Derecho..., op. cit., 45, 50.
835 Ibid., 45-46.
Ahora bien, ante la posible perversión del simple raciocinio for-

mal-normativo, seguidamente, el autor alemán introduce en su
discurso el conocido correctivo de la dualidad sociedad-individuo,
mas no como una exigencia conjuntiva, sino meramente disyunti
va, dado que logra apostar por un concepto de unidad funcional,
en virtud del cual «no cualquier objeto de regulación de una nor
ma es un bien jurídico, sino solo aquel que ha de desempeñar una
función para la sociedad o para uno de sus subsistemas, incluido
el ciudadano»836, con lo cual recoge como propio el criterio de la
dañosidad social en la definición del bien jurídico837.
Empero, Jakobs conviene en demostrar que no toda norma del

derecho vigente se orienta a la protección de bienes jurídicos, lo
que es tangible, por ejemplo, cuando se consagran modalidades
de hecho, de carácter objetivo y subjetivo, y sobre todo cuando el
delito consiste en la infracción de un deber especial derivado de
competencia institucional, pues en ellos no se perturba una uni
dad funcional existente, sino que el sujeto expresa su negativa a
dejarse integrar en la producción de una unidad funcional (el bien
jurídico)838. Cosa parecida ocurre en aquellos delitos que protegen
la paz social sin tutelar a la vez bienes jurídicos, como sucede en la
220 prohibición del maltrato de animales, de la blasfemia, del incesto,
del exhibicionismo o de la provocación de escándalo público839.
Por tales motivos entiende Jakobs que:
[...] el núcleo de todos los delitos solo se hallaría en el cumpli

miento de un deber [...] [lo que] alude a algo más que a un supracon-
cepto, es decir, a una concepción de todos los delitos a la manera de los
delitos especiales. Nunca ha de tratarse de la lesión de un bien jurídico
mediante la inobservancia de la relación solo negativa [¡no lesionar!]
sino siempre de la negativa a comportarse conforme al papel asignado
en una institución, o sea, como ciudadano, patriota o similar.840
Con todo este razonamiento, el autor germano contempla la nece

sidad de tener presente el filtro de la dañosidad social en la determi
nación del delito, de modo que en ese universo ingresan tanto las
normas protectoras de bienes jurídicos, las normas para la creación

837 Ibid, 55-57.
838 Ibid., 52-53
839 Ibid., 54.
840 Ibid., 53-54 (entrelineas agregadas).
de bienes jurídicos (delitos especiales y de propia mano) y las nor

mas que tutelan la paz jurídica. De allí concluye que:
Bien jurídico-penal es la validez fáctica de las normas, que garan

tizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz
jurídica [...]. Esta validez se ve menoscabada cuando por el compor
tamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente falta de
consideración.841
En esta perspectiva:
El derecho penal protege, como condición de existencia de la so

ciedad solo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la de
fraudación de las expectativas, y por tanto dañoso socialmente y hecho
punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en
cuestión la validez de la norma [...]. Dada esta situación, el «lugar de
determinación de los efectos socialmente dañosos del delito» no reside
ya en los «procesos de interacción» perturbados por el hecho como
suceso externo, sino solo en la validez de la norma.842
En España, la pretensión de apostar por la vigencia de la norma

como objeto de protección penal no ha tenido acogida hasta el
momento, aunque se registran defensas aisladas de esta postura843. 221
Antes bien, la idea de que la norma es el objeto de tutela en cuanto
a los deberes que surgen de ella, no en relación con su vigencia y
solo respecto de determinadas formas delictivas, fue defendida en
los setenta por Rodríguez Devesa, para quien:
La teoría de que todo delito es la lesión o puesta, en peligro de un bien

jurídico es insostenible a la luz del derecho positivo, pues es incues
tionable que hay numerosas figuras de delito en que no se precisan la
concurrencia, ni por lo tanto la demostración, de que se ha producido
tal lesión o puesta en peligro para que la acción se repute punible [...].
Por de pronto, todos los delitos de simple actividad y también los pu
ros delitos de omisión.844

842 Jakobs: Derecho..., op. cit., nota 40. «La sanción contradice el proyecto del mundo del
infractor de la norma: este afirma la no vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la
sanción confirma que esa afirmación es irrelevante» (Jakobs: «Sociedad, norma y persona en
una teoría de un derecho penal funcional», 28), evidenciando un retorno a la teoría retributiva
dialéctica de Hegel sobre la pena.
843 Como la sostenida por Suárez González y Cancio Meliá: «Estudio...», op. cit., 83-84.
844 Rodríguez Devesa: Derecho penal español. Parte general, 345. También se recoge en Ro
dríguez Devesa y Serrano Gómez: Derecho penal español. Parte general, passim.
B. ¿Crítica íntrasistemática? De Luhmann aJakobs

No cabe duda de que a partir de este breve resumen del pensa
miento de Jakobs es imposible percibir con detalle el valor de su
raciocinio. Antes bien, debe tenerse presente que es lugar común
de la crítica doctrinal el acudir a cuestionamientos de orden extra
sistemático contra el funcionalista radical de este autor. Y es que la
coherencia interna hace difícil la construcción de una crítica im
portante de signo intrasistemático.
Ahora bien, fuera de las posibles inconsistencias epistemológicas
del modelo de Jakobs apuntadas por Vives Antón845, considero ex
plotable la posibilidad de construir un cuestionamiento en clave
lógico-jurídica846. En este orden de ideas, debe tenerse presente que
el pensamiento de Jakobs respecto al contenido de la función y
misión de la punición estatal847 encuentra sus fundamentos socio
lógicos en el modelo funcionalista de Luhmann848, a su vez inspi
rado en los trabajos de Parsons849, y las bases teóricas introducidas
en la sociología por Durkheim850 a fines del siglo xix y desarrolla
das a mitad de siglo por Merton851. De esta manera, el sistema de
Jakobs responde a una ordenación de la realidad jurídico-penal en
términos funcionalistas 852, lo que determina la plena normativiza-
222
845 Esto en el plano filosófico, vid. Vives Antón: Fundamentos..., op. cit., 451.
846 En el trabajo lógico-jurídico es importante reconocer el valor de la obra de Klug: Lógica
jurídica-, Klug: Problemas de filosofa del derecho. En la doctrina penal española, Serrano-Piede-
casas: «Crítica formal del concepto de la omisión», 981 y ss.
848 Luhmann: Rechtssoziologie I-II, passim-, Luhman: Sistema..., op. cit., passim-, Luhmann:
Soziale Systeme, passim. Ultimamente, Jakobs ha advertido su toma de distancia respecto de
algunos postulados de la teoría de los sistemas de Luhmann, particularmente en el tema de
las normas jurídicas y de los tipos de comunicación. Vid. Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 16,
en donde señala como cuestión preliminar que «un conocimiento superficial de esta teoría
(de los sistemas) permite advertir rápidamente que las presentes consideraciones no son en
absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las
cuestiones fundamentales» (énfasis agregado, vid. también 37 y ss., 69 y ss). Sin embargo,
pese a estas diferencias, aún puede decirse que Jakobs se fundamenta en Luhmann. Así, Vives
Antón, para quien «la aplicación que Jakobs hace de las ideas de Luhmann a la dogmática
penal es correcta, pero no deductiva. Pues, a partir de las ideas de Luhmann, hubiera podido
sistematizarlo así, pero también de otro modo completamente distinto» (Vives Antón: Fun
damentos..., op. cit., 450).
849 Parsons: La estructura..., op. cit., passim-, Parsons: El sistema..., op. cit., passim.
850 Durkheim: De la división du travail social, passim.
851 Merton: Teoría y estructura sociales, passim.
852 Para Lesch: «En un mundo desmitificado el DP solo puede ser ejercido razonablemente
entendido como un DP funcional. Función es [...] la garantía de las condiciones fundamen
tales de la vida común del ser humano; esto es, la estabilización del orden que regula la convi
vencia del hombre» (Lesch: Intervención delictiva e imputación objetiva, 15-16).
ción de los conceptos dogmáticos853. Así, Jakobs entiende la pena

como «prevención-integración» o «prevención general positiva»854,
el bien jurídico como infracción de la norma en tanto fuente de
expectativas sociales, la imputación objetiva como imputación al
comportamiento de «las desviaciones respecto de aquellas expec
tativas que se refieren al portador de un rol»855, o, más aún, la cul
pabilidad normativo-funcional como reproche individual ante la
infidelidad al derecho, es decir, por la ruptura de las condiciones
para una comunicación personal en el seno social856.
Pues bien, no cabe duda de que la crítica a Luhmann ha de re
dundar en la crítica a la construcción jakobsiana857. Luhmann in
troduce en idioma alemán la idea del sistema social como objeto
principal —casi divino— de la preocupación sociológica, presupo
niendo su bondad y entendiéndolo como una realidad necesaria
para el desarrollo individual y unánimemente aceptada por todos,
de modo que el sistema cobra vida propia al punto de exigir a cada
individuo el cumplimiento de roles previamente asignados con el
fin de mantenerlo, protegerlo y quizás actualizarlo cuando ello sea
conveniente para su sostenimiento en el tiempo y en el espacio.
Así, Luhmann sostiene una versión mucho más organicista858 que

el modelo sustentado por Parsons, pues descarta la idea de sistema 223
como realidad hermética o cerrada en sí misma, como sostiene este
último, de modo que apuesta por un sistema abierto que no se
agota en lo intrasistémico y que trasciende hacia su relación con
el medio ambiente de naturaleza extrasistémica y no controlado
por el sistema, pero frente al cual el sistema reacciona con el fin de
mantener su propio equilibrio interno, de forma tal que se plantea
853 Lesch: Intervención..., op. cit., 17-18. Lesch entiende que: «La diferencia entre la dogmática
penal “naturalista” y la “normativista” se puede [...] reconducir a una diversa concepción de la convi
vencia humana, es decir, a que se entiende por sociedad. Esta doble concepción reza: maximización
de intereses (satisfacción racional y óptima de las necesidades de cada uno) versus mantenimiento de
las condiciones de comunicación; seguridad de bienes versus seguridad de expectativas; o, como
es más corriente: protección de bienes jurídicos versus estabilización de la norma» (ibid, 15-16).
854 Denominación impropia en sentir de Lesch, pues no se persigue la evitación de futuros
delitos, se trata de «una teoría retributiva funcional que oscila entre una fundamentación
absoluta y una relativa, en donde fundamento y fin de la pena se unifican y adquieren no solo
una dimensión dialéctico-hegeliana, sino también práctico-utilitarista» (ibid., 40).
855 Jakobs: La imputación objetiva en derecho penal, 97.
856 Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 59 y ss., 78 y ss.
857 Como expresa Vives Antón: Fundamentos..., op. cit., 450, el Tratado de Jakobs desarro
lla «la idea de sistema de Luhmann y la idea de injusto personal de Welzel».
858 Ibid., 452.
la cuestión de los límites del sistema, que responden a la dinámica

del medio ambiente859.
Luego, en la determinación de los límites se adopta una solución
excesivamente pragmática que plantea graves problemas de insufi
ciencia epistemológica860, pues:
[...] el único criterio de verdad -—y de justificación— del sistema

es su eficacia selectiva para mantener su equilibrio interno [...] la única
verdad es el «equilibrio del sistema». Esto implica una legitimación a
priori del sistema y de su equilibrio, que no admite ninguna réplica
En cuanto a los valores, Luhmann lo reduce prácticamente al
equilibrio del sistema, en tanto que todo el resto se relativiza, quedan
do degradados a meros valores instrumentales, de los que puede echar
se mano o desecharlos, según resulte funcional para ese equilibrio.861
Entendida así la ideología luhmanniana, como advertimos, Jakobs

la retoma y moldea para adaptarla a su propia concepción del sis
tema penal, al entender que «su legitimación material reside en
que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la
forma de la sociedad y del Estado»862. Esto es, hasta el instrumento
más gravoso del control social está subordinado a la conservación
224 del sistema social, al que pertenece el Estado, como responsable y
administrador de la misión conservaticia. En tal orden de ideas,
el legislador penal debe definir el catálogo de conductas punibles
(deber ser) en función de aquello que es necesario para la conserva
ción del sistema (ser), o dicho de otro modo, el DP como realidad
valorativa (deber ser) está determinado por las necesidades de fun
cionamiento del sistema (ser). De allí que la norma penal:
[...] puede tener un fin {proteger bienes jurídicos}, pero cumple una
«función» que no coincide con el fin y, por ende, lo tutelable es esa fun
ción o sea, que el delito es la lesión a esa función, con lo cual reaparece la
idea de la «dañosidad social» del viejo organicismo [...] cuando se realiza
una acción descrita en un tipo penal [...] poco importa que se haya afec
tado o no al objeto que la norma quiere tutelar, porque pasa a primer
término la desobediencia que desacredita la autoridad del Estado.863
859 ZafFaroni: «El funcionalismo...», op. cit., 753.

860 Vives Antón: Fundamentos.op. cit., 451.
861 ZafFaroni: «El funcionalismo...», op. cit., 753-755-
863 ZafFaroni: «El Funcionalismo...», op. cit., 760.
Es precisamente por ello que, para Jakobs, el bien jurídico es la

vigencia de la norma, de forma que el contenido del desvalor no
opera en relación con la lesión o puesta en peligro del bien valorado
positivamente (desvalor del resultado), sino por la mera desobe
diencia del individuo del deber jurídico, por su desprecio frente al
valor funcional de la norma penal en tanto medio de conservación
del sistema (desvalor de acción)864.
Pero, como ya hemos señalado, el sentido de la norma penal (de

ber ser), como pieza funcional conectada teleológicamente al sis
tema865, se encuentra definida o determinada de forma obligatoria
864 Sin embargo, sobre la necesidad teórica y pragmática de consagrar la desvaloración del
resultado, entendido como la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico-penal, en
la estructura nuclear del tipo de injusto, vid. Stratenwerth: Acción y resultado en derecho pe
nal, 57-59, 97-98. En esa misma línea, es sentir generalizado en la doctrina española que «la
exigencia de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico concreto para la antijuricidad
material se opone a los denominados “delitos formales” o de pura desobediencia [...] configu
rados sin ataque a ningún bien jurídico, sino como mera infracción de un deber de obediencia
al Estado» (vid. Luzón Peña: Curso..., op. cit., 324).
865 Sin duda, la única orientación teleológica que admite este macrofuncionalismo es el fin
de mantenimiento del sistema, lo cual descarta toda otra versión teleológica que permita la
introducción de condiciones axiológicas definidas en función de los resultados político-crimi 225
nales, como se aprecia desde el clásico trabajo de Roxin: Política criminal y sistema del derecho
penal, passim. Desarrollos de esta tendencia pueden verse en posteriores trabajos suyos: Políti
ca criminaly estructura del delito (1992); Strafrecht. Allgemeimer Teil. T. I: Grundlagen. DerAufbau
der Verbrechenslehre (1994). Para Silva Sánchez, la corriente dogmática «funcionalista» o «te
leológica» pretende racionalizar la intervención de los aspectos teleológicos y axiológicos en
la construcción de un sistema abierto (Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 67 y ss.). Em
pero, actualmente se diferencian claramente dos corrientes fcmcionalistas, una «moderada»
y otra «radical». El llamado «funcionalismo moderado» está representado primordialmente
por Claus Roxin, quien desde una visión «práctica» propone orientar el sistema del DP hacia
las valoraciones de la política criminal, lo cual obliga a una amplia normativización de los
conceptos, pero proporciona la flexibilidad necesaria para hacer posible las variaciones de con
tenido en los conceptos, en función de los cambios valorativos o del equilibrio de fines. Ello
permitirá avanzar hacia la construcción de un «sistema abierto» de orientación teleológica. Por
otro lado, el llamado «funcionalismo radical» de Günther Jakobs (vid. Jakobs: Derecho penal.
Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación) responde más bien a preocupaciones me
todológicas, pues de lo que se trata es de ofrecer una sistematización del derecho penal vigente
que resulte explicativa del mismo, se propone una refundamentación normativa de la teoría
jurídica del delito y del método dogmático. Empero, ello puede conducirnos a consecuencias
dogmáticas que pretenden revolucionar la concepción de la pena —como prevención general
positiva o integradora— y de la teoría del delito, como, por ejemplo, la definición de las cate
gorías del tipo, causas de justificación y culpabilidad sobre elementos normativos de imputa
ción o, más aún, la eliminación en el plano del tipo de la diferencia entre elementos objetivos
y subjetivos. Ahora bien, para Silva Sánchez, con el método funcionalista «nos encontramos
muy cerca de hallar el verdadero status de la dogmática, tanto tiempo difuminada [sic\ entre
pretensiones de una desmedida cientificidad o neutralidad que no estaba en condiciones de
ofrecer» (Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 71). Para el entendimiento de ambos mode
los funcionalistas, vid. Schünemann (comp.): El sistema moderno del derecho penal: cuestiones
por las necesidades sistémico-funcionales (ser). De hecho, esta co

nexión causal (necesidad funcional, entonces norma penal) entre
el ser y deber ser, entre el plano ontològico y el terreno axiológico,
puede despertar importantes dudas, como la expuesta por Zaffaro-
ni para quien:
Lo desconcertante es que, mediante la apelación al pragmatismo,

Luhmann cambia el «ser» en «deber ser», lo cual da por resultado que
la realidad social de los países centrales, cuyas contradicciones están
conduciendo a una progresiva represivización del control social, re
sulte legitimada solo porque esas contradicciones existen y porque esa
represivización se produce. Si trasladásemos el planteamiento a una
estructura jurídica o de control social represivo en un país colonial,
dado que el «sistema» (el colonialismo) lo requiere para mantenerse, el
control social represivo colonialista quedaría perfectamente legitimado
en tanto ese control resulte funcional para su sostenimiento.866
Tales dudas en clave lógico-jurídica pueden motivar críticas en el

plano de la metateoría y de la metalógica de las normas867 en el senti
do de que es imposible, partiendo de una o más propiedades del ser,
inferir una o varias exigencias de deber ser868, dado que «solo se llega
a una conclusión de deber ser cuando se presupone por lo menos
226
una —la mayoría de las veces más de una— premisa de deber ser
(premisas normativas)»869, premisa denominada axioma normológico
de regresión y que Klug define del modo siguiente: «Todo aquello que
es condición necesaria para el ser de lo que debe ser, debe también
ser»870. De esta manera, cuando en la ciencia del derecho se deduce
tácitamente de las propiedades del ser la proposición normativa, se
incurre en un razonamiento entimemático o «entimema», consis
tente en «una conexión de inferencia abreviada en la que se han
eliminado una o varias premisas intermedias». De esta forma se pro
duce el «milagro» de convertir «lo que es, en lo que debe ser»871. En
fundamentales. Una crítica general contra ambos modelos en Vives Antón: Fundamentos...,
op. cit., 447-452.
867 Vid. Klug: La teoría del derecho natural en tanto problema de la metateoría y de la metaló
gica de las normas, 7 y ss.
868 Ibid., 10, nota 3, en donde expresa su adhesión a Hans Kelsen y la de este al lógico
Arthur Prior. En la doctrina española, Serrano-Piedecasas: «Crítica...», op. cit., 988, nota
31, en donde cita a los mencionados autores y demuestra la conformidad de Bobbio y Stra-
thenwerth.
869 Klug: La teoría..., op. cit., 11.
870 Ldem.
871 Serrano-Piedecasas: «Crítica...», op. cit., 989.
tal línea de ideas, el razonamiento entimemático limita la libertad

del legislador en la elaboración de la norma, pues equivale a afirmar
que «la “naturaleza de la cosa” vincula al legislador»672. Esto mismo se
conoce como «falacia naturalista», que consiste en hacer desprender
de las proposiciones de hecho (necesidades, bienes o intereses), pro
posiciones valorativas (consecuencias jurídicas o morales)872 873.
Ahora bien, aunque difícilmente pueda sostenerse que el razona
miento jakobsiano es entimemático, dada su aparente coherencia
interna que en todo caso amerita un estudio y desarrollo que escapa
a los escuetos objetivos de estas líneas, no es menos cierto que el
dato lógico-jurídico refleja el flujo de la construcción funcionalis-
ta del ser al deber ser, pues de las proposiciones del ser «A» (son
disvaliosas las conductas que atenían contra el mantenimiento del
sistema social) y «B» (la función de la norma penal es sancionar las
conductas disvaliosas)874 se deduce la proposición normativa «C»
(la función de la norma penal debe ser sancionar las conductas que
atenían contra el mantenimiento del sistema social). Y claro, tal
línea de ideas carecerá del carácter entimemático o seudoinferencial
siempre que se justifique la presencia de un axioma normológico de
regresión, que en el pensamiento de Jakobs, parafraseando a Klug
y adaptando su definición al discurso penal, equivaldría a admitir 227
la proposición de deber ser «D» (se deben sancionar penalmente las
conductas disvaliosas), sobre lo cual, por cierto, reina acuerdo en la
doctrina, dado que el injusto penal se construye sobre la base de un
disvalor, cuando menos, del comportamiento.
872 Serrano-Piedecasas: «Crítica...», op. cit., 989 (cursiva original).

873 Muguerza definió la falacia naturalista como «el intento de derivar conclusiones expre
sadas en un lenguaje evaluativo (el lenguaje de los juicios de valor o de las normas) a partir de
premisas expresadas en un lenguaje descriptivo (el lenguaje de los juicios de hecho)» {vid. Mu
guerza: «En torno a la lógica de la falacia naturalista», 141 y ss.; García Anón: «Los derechos
humanos como derechos morales. Aproximación a unas teorías con problemas de concepto,
fundamento y validez», 62, citando a Hume (A treatise on human nature, 1793), quien planteó
esta problemática lógica.
874 Sin duda, en el modelo sociológico de Jakobs, las proposiciones A y B pertenecen al
ser, pues la sociología es una ciencia que no opera con patrones axiológicos sino puramente
reales, pues su objeto es la «realidad social», «el hecho social», vid. Bottomore: Introducción a
la sociología, 11. De esta manera, para Luhmann y Jakobs la sociedad se explica en términos de
funcionalidad, esa es su única verdad. Luego, de A y B solo puede deducirse otra proposición
del ente X (la función de la norma penal es sancionar las conductas que atentan contra el
mantenimiento del sistema social).
A pesar de lo anterior y el temor de Zaffaroni del salto funcionalista,

sin más, del ser al deber ser, debe ponerse de relieve que el modelo
sociológico del autor alemán opera exclusivamente en el plano del
ente, lo que sin duda es consecuencia directa del objeto (la realidad
social, el hecho social)875 y método de estudio (el funcionalismo
en este caso)876 de la teoría sociológica. Jakobs opera en el plano
de la realidad social como sistema, dentro del cual el DP cumple
la función fáctica de conservarlo, por lo que la dogmática penal se
normativiza para ajustarse a dicha misión definida de facto por el
sistema, con lo cual delezna toda cuestión valorativa o axiológica de
orden político-criminal, pues la «verdad» tiene su principio y fin en
las necesidades funcionales del sistema. Esto se evidencia en el tra
tamiento del bien jurídico, porque el mencionado autor concluye
que la indemnidad del bien jurídico-penal se identifica (es =) con la
vigencia fáctica de la norma877, lo que se deduce a partir de la nega
ción de las dos premisas siguientes: la infracción de la norma penal
equivale (es =) a la dañosidad social878 y la lesión del bien jurídico
equivale (es =) a la dañosidad social879.
Pues bien, este razonamiento evidencia sobradamente cómo Jakobs

cierra el sistema en el plano del ente, dando por cierto (ser) realida
228 des que pertenecen al deber ser para concluir en un razonamiento
cerrado o circular. Así, da por verdadero que la norma penal expre
sa la dañosidad social (ser) por el solo hecho de ser norma (deber
ser), y que el bien jurídico es la validez de la norma (ser) porque
es norma (deber ser). De esta manera, incurre en un raciocinio
circular de orden tautológico en donde el deber ser se convierte
«milagrosamente» en ser porque así debe de ser. Con esto, en el te
rreno lógico-jurídico es explotable la opción de construir en contra
de este pensamiento la crítica de la «falacia normativista», expresión
con la que alude Ferrajoli al recurso argumental, muy normal en
el mundo del derecho, que supone una variante de la «falacia na
turalista», si bien en sentido inverso por cuanto el salto se produce
del «deber ser» al «es». A tal modo de operar —ideológico, por
representar una clara transgresión a la «ley de Hume»— se refiere
875 Bottomore: Introducción..., 11 y ss.

876 Ibid., 45 y ss. Sobre el funcionalismo vid. ibid., 54-56.
877 Jakobs: Derecho..., op. cit., 45, marginal 2, 58, marginal 25a.
878 Ibid., 56, vid. nota 40. Si se niega esta premisa, se obtiene que la vigencia de la norma
equivale a la negación de la dañosidad social, como sostiene el propio Jakobs: «Sociedad...»,
op. cit., 17-18.
879 Jakobs: Derecho..., op. cit., 57-58, marginales 24-25. Al negarse esta premisa se obtiene
que la indemnidad del bien jurídico equivale a la negación de la dañosidad social.
Ferrajoli como aquel en que se «asumen las justificaciones axiológi-

cas (también) como explicaciones empíricas»880.
C. Crítica extrasistemática, réplica y duplica

Ahora deseo abundar en las críticas extrasistemáticas que ya se han
venido señalando, para lo cual se ha de tener en cuenta el dato an
teriormente apuntado, es decir, la operancia en el plano del ente (el
sistema social) que excluye la realidad valorativa político-criminal
que observa el DP en sus consecuencias. En este orden de ideas,
debe ponerse de relieve que la ciencia del DP ha construido todo
un sistema para determinar en qué casos existe responsabilidad de
lictiva. Empero, a mi entender, dicho sistema no debe organizarse
de modo neutro como pretende Jakobs881, sino en función de un
conjunto de principios que responden a una determinada visión del
mundo, del sistema social y del papel del hombre en ellos, con el fin
de racionalizar el uso del poder penal dentro del marco que impone el
modelo de Estado social y democrático de derecho. Por ello, en pala
bras de Arroyo Zapatero, «la debilidad del funcionalismo radica en
que su pretensión de neutralidad valorativa tiende a servir en todo
sistema social y ello repugna a quienes no quieren prescindir de
valores»882, valores que bien pueden hallarse en la nueva visión del
229
hombre y de la sociedad que introduce la Constitución883.
Sin embargo, frente a la crítica contra la neutralidad del paradigma

funcional884 se ha levantado el propio Jakobs ratificando sin temor
que entendida la sociedad como «un sistema de comunicación
normativa», entonces «lo subjetivo solo tiene relevancia secunda
ria»885. Luego, en mi interpretación, el autor alemán sostiene que
la neutralidad de su modelo funcional no necesariamente conlleva
880 Vid. Ferrajoli: «II diritto penale mínimo» en Dei delitti e dellepene, 496. Ferrajoli: Dere
cho y razón. Teoría delgarantismo penal, 317.
881 «[E]l punto partida funcional no desplaza nada, sino que es neutral», «la perspectiva fun
cional no está atada a un modelo social determinado» (Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 30, 36).
882 Arroyo Zapatero va más allá, pues señala que «el funcionalismo puede resultar la me
todología más fructífera si se la reconvierte introduciendo en el mismo la limitación de su
neutralidad frente al sistema, afirmando la legitimidad del recurso a valores y la fijación del
orden constitucional como fuente de los mismos, es decir, delimitando de tal modo el “sis
tema legítimo” en el que pueden operar los factores y el análisis funcional [...] el sentido del
sistema penal no puede derivarse tan solo de la función que realmente cumple, sino también
de la función que debe cumplir conforme a las indicadas decisiones políticas fundamentales»
(Arroyo Zapatero: «Fundamento...», op. cit., 100).
mIbid., 100-101.
885 Ibid, 10-11.
entender que el sujeto, como centro de imputación de derechos y

obligaciones, carece de valor frente a las necesidades de funciona
miento del sistema social, pues «este estará presente exactamente
en aquella medida en la que sea trasmitido por medio de la co
municación, es decir, en la medida en que sea determinante de la
autodescripción de la sociedad»886, de modo que dependiendo de
cómo esté organizada y cómo funcione la sociedad, el sujeto puede
carecer de todo valor o, contrariamente, constituir el objeto central
de la preocupación del sistema.
En consecuencia, a mi entender, lo que importa enJakobs es el con
tinente-. un sistema social en funcionamiento, lo que para el autor
equivale a una sociedad en donde opere la comunicación personal
(normativa), es decir, en donde a cada sujeto se le asigna un rol de
terminado, de manera que estos tienen expectativas comunes (un
proyecto de mundo) que definen y garantizan la vigencia de la nor
ma penal887. Empero, el contenido se relativiza y depende de cada
sociedad, pues el modelo de sistema funcional es neutro y capaz
de servir a cualquier tipo de organización. Pero dada esta asepsia
ante lo valorativo, lo que es deseado en el modelo descrito, el autor
señala que una sociedad en funcionamiento, es decir, en comuni
230 cación personal, constituye un factor importante para la existencia
de sujetos libres888, de modo que «la objeción de que el derecho
penal funcional es por definición hostil al sujeto, no es compatible
ni con la relación teórica ni con la relación práctica que existe entre
sociedad [...] y subjetividad»889.

887 Ibid., 30-37, 78-83.
888 «La subjetividad se genera en un proceso mediado por lo social» (ibid., 31), «Sin una
sociedad en funcionamiento faltan las condiciones empíricas de la subjetividad [...] no hay
nada más que un cúmulo casual de individuos humanos que al carecer de algo común de
carácter vinculante no conocen mundo objetivo y por ello no pueden traspasar el marco de
sus respectivas percepciones individuales» (ibid., 32), «Sin proceso de comunicación no se
generan sujetos libres» (ibid., 33), «Solo ante el trasfondo del sentido comunicativo aparece
el sentido subjetivo. No se trata de que la sociedad, entendida como algo hecho y terminado
se anteponga al sujeto, pero también queda excluido lo contrario. Dicho de otro modo, la
subjetividad no solo es un presupuesto, sino también una consecuencia de la socialidad. Sin
un mundo objetivo vinculante no hay subjetividad y viceversa» 34). Sobre esto insiste
Lesch: Intervención..., op. cit., 17.
Coherentemente con las ideas de neutralidad, el profesor alemán

enfrenta la objeción de que su sistema pretende estabilizar normas,
sin determinar si favorecen la libertad o aterrorizan890891
, y expresa
que: «La mera circunstancia de que se trata de la protección de una
norma no implica que se trate de una norma jurídica en sentido
enfático, ni siquiera implica que se pretenda mantener una determi
nada forma de sociedad^, pues «no se trata del derecho penal de una
sociedad deseable, sino del derecho penal de aquella sociedad que
ha generado el sistema jurídico»892.
De otra parte, similares líneas de respuesta han sido defendidas
por Suárez González y Cancio Meliá, cuando niegan, en contra de
Baratía893, que el modelo jakobsiano persiga:
[...] algún oscuro fin político [...]. Pues su concepción precisa

mente pretende describir en un sistema normativo el funcionamiento
de un determinado sistema de imputación; esto es, se trata de una
concepción que quiere separar política criminal y dogmática penal,
sin que ello pueda ser tomado como prueba de unas determinadas
intenciones políticas.894
Empero, el carácter tajante de estos argumentos es inmediatamente

atenuado por los autores antes citados, pues sostienen que la dog 231
mática de Jakobs no es incompatible con las «reflexiones de índole
político-criminal o relativas a la legitimidad del sistema o de partes
de él»895, lo que se evidencia por ejemplo con la dura crítica que el
profesor alemán efectúa contra algunos casos legales de anticipa
ción de la barrera punitiva. Asimismo, en cuanto a la pena, niegan
que Jakobs la fundamente «en la represión de actitudes de infide
lidad al derecho», dado que, por ejemplo, sus criterios de imputación
objetiva son marcadamente objetivistas, como sucede en el ámbito
de los conocimientos especiales896.
890 Jakobs: «Sociedad...», op. cit., 29, 37-41.

891 Ibid., 38 (cursiva original).
892 Ibid, 40.
teoría sistemica» en Cuadernos de Política Criminal, 544-551.
894 Suárez Sánchez y Cancio Meliá: «Estudio...», op. cit., 79-80.
895 Ibid., 81.
896 Ibid., 79, incluyendo la nota 165.
Ahora bien, a pesar de la inteligente defensa que Jakobs y sus glosa

dores en España, Suárez González y Cando Meliá, realizan en favor
del modelo fundonalista sistémico, en mi particular opinión no logran
aportar argumentos absolutos. Ciertamente, la loable preocupación de
estos autores consiste en articular un modelo penal sistemático y
coherente, razón por la cual se evidencia una tendencia a divorciar
la dogmática de la política criminal, pues no son pocos los casos
en que esta última aconseja tomar distancia de los puros resultados
dogmáticos, en pro de soluciones materialmente justas, pero a la
vez asistemáticas, es decir, disfuncionales. Es por esta razón que
Jakobs y sus epígonos pretenden la absoluta normativización de la
dogmática, camino que permite la deseada coherencia sistémica,
pues es neutral o inmune a la realidad social que la circunda y exi
ge, más que l’artpour l’art, determinadas tomas de postura frente a
los problemas.
En esta línea de ideas, la justificación jakobsiana de la neutralidad

del sistema es insuficiente porque al marginar del ámbito penal el
valor de lo subjetivo (de la persona humana) y derivarlo al terreno
social, se mantiene el riesgo de que el orden punitivo sirva a un
modelo social en donde dicho valor importe poco. Sin duda, en
232 ningún momento he afirmado que Jakobs defienda necesariamente
algún modelo social caracterizado por el terror, pero es evidente
que al centrar su preocupación en el continente (la funcionalidad
del sistema) y no en los contenidos (los valores a reproducir), es
posible que dicho continente reproduzca contenidos reñidos con la
libertad o la idea de dignidad humana, más aún cuando los apor
tes criminológicos actuales confirman la tendencia de los sistemas
sociales hacia la represión penal. De allí la importancia de cultivar
un DP orientado a sus consecuencias político-criminales, es decir,
que reivindique la necesaria relación entre la dogmática y el mundo
axiológico.
En esa misma línea crítica, Jakobs parece olvidarse que su modelo

de sociedad ideal, fundamentada en la «comunicación personal», la
cual solo es posible de alcanzar reforzando un conjunto mínimo de
valores, pues, si se prescinde de lo axiológico, no se dan los presu
puestos para dicha comunicación. Que la «comunicación» solo es
posible dentro de un marco axiológico ha quedado de manifiesto
en la filosofía gracias a la obra de Jürgen Habermas897. De allí, por
897 Habermas: Teoría de la acción comunicativa 2, passim-, Habermas: Teoría de la acción

comunicativa: complementos y estudios previos, passim. Vid. la monográfica revisión y crítica de
ejemplo, que un amplio sector doctrinal halle la razón de ser de los

derechos humanos en el seno de la democracia, entendida como
la «sociedad comunicativa ideal», es decir, los derechos humanos
como «necesidades humanas comunicativas ideales»898.
Ahora bien, pese a insistir en la neutralidad de su modelo, Jakobs
parece ser consciente de la necesidad de contar con una base axio-
lógica, pues entiende la comunicación personal como un «mundo
con expectativas normativas», es decir, donde:
[...] la relación con al menos otro individuo no se basa solamente

en las propias preferencias, sino que se define mediante al menos una
regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro
pueda invocar esa regla [...] el individuo emprende algo que solo tiene
sentido sino se encuentra solo en el mundo. Así acepta a los otros
como seres iguales a sí mismo y se ve a sí mismo (de otra manera
esto sería imposible) como la voluntad que es libre [es decir, que se
concibe como un centro que ya no se limita a la administración de sus
propias preferencias].899 (Énfasis y entrelinea agregados)
De lo anterior se deduce que los presupuestos axiológicos para una

comunicación personal son al menos dos: la igualdad y la libertad.
Sin el sentido de igualdad, el individuo carece de motivos para res 233
petar la norma que refleja las expectativas de los otros individuos,
pues antepondrá sus preferencias egoístas que, ante tal situación,
se le presentan como superiores en relación con las expectativas de
cualquier otro que aparece como inferior, es decir, desigual. A su
vez, la ausencia de libertad impide el comportamiento moral que
permite el cumplimiento de la norma, es decir, el respeto de las ex
pectativas de otros iguales. Evidentemente, un modelo funcional,
como el de Jakobs que se autoproclama neutral o servil a cualquier
tipo de sociedad, es incapaz de asegurar la igualdad y la libertad
necesarias para la comunicación personal. En consecuencia, el fun
cionalismo sistèmico esbozado por Jakobs constituye un programa
incapaz de dispensarse a sí mismo los medios para alcanzar sus fi
nes. La simple funcionalidad, cuando no persigue la igualdad y la
libertad, no puede garantizar una sociedad en donde la comunica
ción personal sea una aspiración seria.
la teoría habermasiana de Boladeras: Comunicación, ética y política. Habermas y sus críticos,

passim.
898 Vid. Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 64-65•
899 Jakobs: «Sociedad ...», op. cit., 79-80.
Piénsese, por ejemplo, en sociedades como la peruana, en donde la

desigualdad material, cultural y étnica es tangible, sumada al déficit
de libertad política, de expresión y no pocas veces de movimien
to dado los comunes regímenes de «suspensión de derechos». En
sociedades tales, un modelo funcional sistèmico «neutral» no puede
pretender, sino utópicamente, alcanzar la comunicación personal si es
que no toma partido en contra de las carencias de igualdad y libertad.
Pero aun si se piensa en sociedades donde ambos valores tienen
mayores grados de arraigo900, la conclusión no varía, pues la
mera funcionalidad neutral es incapaz de mantener o consolidar
dichos valores, dado que lo axiológico le es ajeno. Y todo esto es
mucho más que una crítica extrasistemática, porque cuestiona
la viabilidad del proyecto de Jakobs mediante la negación mate
rial de su coherencia interna: la neutralidad impide la comunica
ción personal.
Pues bien, este mismo razonamiento sirve para relativizar la valía de
los restantes argumentos de Jakobs: que el sujeto libre solo es posi
ble dentro de una sociedad en funcionamiento y que la pretensión
de estabilizar normas no equivale al deseo de mantener un deter
minado sistema social. Ciertamente, si la neutralidad del funcio
234 nalismo sistèmico le impide aspirar a un determinado modelo
de sociedad, entonces, aunque esta funcione adecuadamente,
no puede decirse que aspire a un específico modelo de sujeto,
libre o no libre. En similar sentido, la pura estabilización de las
normas puede servir por igual a una sociedad de sujetos libres o
no libres.
Respecto a la defensa de Suárez González y Cancio Meliá, si bien

las críticas de Baratta pueden contener matices maniqueístas, los
argumentos aportados por sus detractores son también relativos.
En efecto, es cierto que la separación entre política criminal y dog
mática no es prueba de oscuros fines políticos, pero como hemos
advertido, si es prueba de la posibilidad de manipulación o perver
sión de la dogmática, ciega a sus consecuencias en el terreno so
cial, en favor de indeseados programas político-criminales. De otro
lado, como se advirtió antes, para demostrar que la evaluación de
la legitimidad del sistema está presente en Jakobs, Suárez y Cancio
recurren al método deductivo, con base en el repudio de casos de
900 Sobre esto deseo evitar los ejemplos y el uso de clichés como «países desarrollados» o «primer
mundo». Empero, el modelo de Estado social y democrático de derecho, en donde los valores
de libertad e igualdad son preponderantes, es una pista importante para la imaginación.
anticipación de la barrera punitiva. Antes bien, no debe olvidarse

que toda decisión dogmática es pasible de una valoración políti
co-criminal, ya que es cuestión distinta si esa valoración cuenta o
no en el raciocinio dogmático. De esta forma, el citado método de
ductivo apenas demuestra que determinadas defensas jakobsianas
conducen a loables resultados político-criminales; mientras que,
en el plano general, puede afirmarse inductivamente que el fun
cionalismo puede arribar por igual a soluciones de diferente signo
valorativo. Semejante problema plantea el recurso al objetivismo
de la imputación objetiva de Jakobs para negar el subjetivismo que
afirma Baratía en relación con el fundamento de la pena.
Ahora bien, relativizados los contrargumentos de Jakobs para paliar

los inconvenientes de la neutralidad de su modelo, deseo finalmen
te explorar las consecuencias que conlleva. Efectivamente, dada su
neutralidad, el modelo de Luhmann y Jakobs presupone en primer
término el consenso901, es decir, la idea de que la sociedad acepta
unánimemente el modelo social imperante, de forma que le son
ajenos el pluralismo propio de la idea democrática y, por ende, los
conflictos que a partir del concurso de las diferentes ideas puedan
generarse. De este modo, quien mediante su conducta disienta de
los patrones sociales es disfuncional al sistema y, en consecuencia, 235
debe ser reprimido. En este sentido, Zaffaroni critica los funda
mentos del modelo funcionalista precisando que:
En síntesis: toda la teoría se sustenta sobre la necesidad del control

que se legitima por sí mismo y opera mediante un creciente reforza
miento de roles. Aquí surge una clarísima manifestación de organicis-
mo extremo: las conciencias, o sea, las elecciones individuales, deben
subordinarse a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equili
bran. La riqueza de la conciencia quedaría reducida a la incorporación
simplificada al sistema en forma de roles más o menos generalizados y
siempre normados funcionalmente. Luhmann niega para ello las rela
ciones de causalidad tanto como las de finalidad: los sistemas se expli
can solo por la funcionalidad. Los hombres actuarían funcionalmente
en la medida en que se adapten a roles cuya función es equilibrar el
sistema que, a su vez, norma esos roles para obtener el sostenimiento
de su equilibrio, y así seguiríamos dentro de este círculo.902

902 Ibid., 754-755.
De otro lado, aunque pueda entenderse que el sistema social, en

cuanto tal, y los mecanismos de interacción y de distribución de
expectativas sociales pueden ofrecer a los ciudadanos una garantía de
estabilidad en sus relaciones entre sí, e incluso en sus relaciones con el
Estado, lo cierto es que este macrofuncionalismo presupone asimismo
la bondad del sistema como de los mecanismos a través de los cuales
se autolegitima y conserva. Obviamente, dicha bondad no se rela
ciona con argumentos de orden moral, sino más de bien con una
valoración político-social, dado que si se entiende que el sistema debe
conservarse para su normal funcionamiento, luego ha de entenderse
que la evolución social ha alcanzado tal punto de desarrollo histórico
que es imposible mejorar o avanzar hacia nuevas formas de organi
zación que pueden significar una mutación del modelo imperante o
su fin en aras de un esquema sentido como más satisfactorio903. En
este orden de ideas, aceptar el pensamiento funcionalista equivale a
presumir la no necesidad de la evolución histórico-social, algo sin duda
utópico, pues el carácter dinámico es inherente a todo sistema.
Luego, dada la idea de consenso y bondad del sistema, es lógico
entender que su defensa, es decir su conservación, se convierte en
el valor más importante, pues de su eficaz funcionamiento depende
el desarrollo de las propias relaciones interindividuales. Empero, el
236
problema que esta forma de entendimiento suscita es que no logra
ofrecer las necesarias garantías individuales frente a la majestuosi
dad del orden social así concebido, de modo que nada impediría
someter al individuo a la consecución de los fines de sostenimiento
sistémico. Precisamente, este temor se concreta en la construcción
jakobsiana del bien jurídico que implica la renuncia a cualquier
referente material que limite al legislador en la definición del deli
to. En efecto, si se entiende el bien jurídico como la vigencia de la
norma y el delito como la defraudación de las expectativas sociales
recogidas por la norma, solo se aspira a un límite formal, pues todo
lo que sea norma legitima la función punitiva en tanto se oriente
al mantenimiento del sistema imperante. Este último referente (lo
funcional para el sistema) es tan vacío de contenido que el bien ju
rídico, y por ende la norma penal, queda convertido en un cheque
en blanco pasible de ser instrumentalizado por ideologías o políti
cas de cualquier signo. El delito se identifica con la mera desobediencia
903 De allí que Carbonell Mateu señale que «las teorías sistémicas aplicadas al DP, o bien
tan solo suponen una trasmutación terminológica [...] o son explicaciones profundamente
reaccionarias, en la medida en que no permiten el cuestionamiento de los valores ni, por
supuesto, del sistema mismo» (Carbonell Mateu: Derecho penal. Concepto y principios consti
tucionales, 33).
al poder del Estado, lo cual se acerca al sentido que le dieron los

penalistas del nacionalsocialismo.
2.2. Tesis constitucionalistas
2.2.1. Perspectiva general

Enfrentando las críticas contra las teorías sociológicas, la doctrina penal
se inclinó por la búsqueda de una fuente más segura de donde extraer
o derivar los bienes jurídico-penales. Para ello, recurrió a la norma más
importante del ordenamiento jurídico: la Constitución.
Ciertamente, a partir de los trabajos de la doctrina alemana904 e italia
na905, un sector doctrinal español906 pretende hallar en la Constitución
el catálogo de bienes jurídicos penalmente protegibles. En general, las
teorías constitucionales se basan en la existencia de dos órdenes de va
lores en el sistema jurídico: por una parte, los valores consagrados en la
Constitución; por otra parte, los que consagra la ley penal, por lo que es
obligatoria la coincidencia de los segundos con los primeros, aunque se
aprecian diferencias respecto al tipo de coincidencia entre tales órdenes
axiológicos907. De esta forma, se entiende que, si la pena constituye una
sanción que puede afectar directamente derechos constitucionalmente
reconocidos, y en virtud de la proporcionalidad, entonces el DP solo 237
debe proteger aquellos valores constitucionalmente reconocidos, de
modo explícito o implícito908.
904 Rudolphi: «Los diferentes...», op. cit., òò7 y ss.; Sax: «Grundsätze der Straffechtsplege»,
passim-, Zipf: Introducción a la política criminal, 94.
905 Bricola: Teoria generale del reato, 15 y ss.; Angioni: Contenuto e funzioni del concetto di
bene giuridico, 163 y ss.; Pulitanó: «La teoria del bene giuridico fra codice e Costituzione»
en La Questione Criminale, 111 y ss.; Pulitanó: «La formulazione delle fattispecie di reato:
oggetti e tecniche», 33 y ss.; Gemma: «Diritti costituzionali e diritto penale: un rapporto da
ridefinire» en Diritto e Società, 459 y ss.
906 Alvarez Garda: «Bien...», op. cit., 20 y ss.; González Rus: Bien..., op. cit., 23 y ss.; Escri-
vá Gregori: «Algunas consideraciones sobre derecho penal y constitución» en Papers. Revista de
Sociología, 141 y ss.; Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 33-36, 207-208; Morillas Cuevas:
Curso de derecho penal español. Parte general, 38-39.
908 Bricola: Teoria..., op. cit., 15- La STC 105/1988, del 8 de junio, manifestó como ne
cesario «que la restricción de la libertad individual que toda norma penal comporta se realice
con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses, que sean
constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de derecho».
Al anterior argumento se le suma que el TC y la doctrina están de

acuerdo en subrayar el valor directamente normativo del texto constitu
cional, expresado en el art. 9.1 de la CE909 y que vincula la actuación de
los poderes públicos y la dinámica de la sociedad, por lo que la articulación
del bien jurídico no puede contradecir el tenor constitucional910. Pero
la vinculación no se agota en el matiz formal (el máximo rango del siste
ma jurídico) de la carta magna, sino que, desde una perspectiva material,
ella tiene un valor consensual en cuanto a expresión de la voluntad de los
miembros de una comunidad como expresión jerarquizada de aquellos in
tereses que se estiman como esenciales para el funcionamiento del sistema
social911. Por ello, los defensores del constitucionalismo comprenden que
su versión obedece a la necesidad de concebir «un concepto que sea, a la
vez, trascendente respecto al sistema del Código, pero inmanente al sistema
jurídico —positivo en su conjunto— y que encuentra en este sistema com
plejo, fuera del código, unos contenidos materiales bien definidos»912.
Ahora bien, en el plano general, también debe reconocerse que esta

tendencia tiene pretensiones garantistas y, hasta cierto punto, refuerza
la eficacia limitadora del concepto de bien jurídico al entablar su directa
conexión con la Constitución, tanto por su valor formal como material.
Asimismo, aunque la pena no siempre incide sobre la libertad personal,
238 sino que en ocasiones afecta a otros derechos o intereses de matiz pa
trimonial —por ejemplo—, no puede negarse que siempre la amenaza
de una pena constituye una restricción de la libertad individual, por lo
que fuera de duda está plenamente justificada la exigencia de una con
sagración constitucional implícita o explícita de los bienes penalmente
protegióles913.
Empero, así expuesto el criterio, es insuficiente para cumplir la fun

ción crítica914, pues el concepto, aunque material, carga con el incon
909 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 8. Art. 9.1 del CE: «Los ciudada
nos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución [...]».
910 Pérez Alvarez: Protección..., op. cit., 35; Ferré Olivé: El delito..., op. cit., 36; Gutiérrez
Francés: Fraude..., op. cit., 206. Alvarez García: «Bien...», op. cit., 20, citando a Vasalli, quien
entiende la relación penal-constitucional más allá de la mera no contradicción y apuesta por
un principio de interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución.
911 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 6-7', García de Enterría: La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 42 y ss.
912 Pulitanó, citado por Alvarez García: «Bien...», op. cit., 19, nota 57, para quien la CE
impone al legislador límites externos (por la forma de Estado social y democrático de derecho)
e internos (cómo y quién legisla).
914 De allí que Hurtado Pozo advierta que la Constitución no puede ser «la única cantera
de donde deben ser extraídos los bienes jurídicos que merecen protección penal, ni que esa
protección deba ser brindada a todos los bienes considerados en la Constitución o contra
veniente de que las realidades constitucionales suelen ser descritas de

modo amplio915, flexible y ambiguo a veces, lo que no garantiza la ne
cesaria seguridad y certeza deseada en la teoría del bien jurídico. Antes
bien, esa apertura del texto fundamental constituye la nota distintiva
del constitucionalismo contemporáneo916, pues atendiendo al sentido
democrático que inspira a la mayoría de regulaciones constitucionales,
es importante que las normas sean redactadas de la manera más amplia
posible con el objeto de permitir la realización de las variadas concep
ciones políticas sin necesidad de reforma previa, lo que dota a la carta
magna de un sentido vasto y duradero en el tiempo que garantiza la
estabilidad del sistema.
La insuficiencia del criterio constitucional se evidencia, por ejemplo,

en la protección dispensada a la seguridad del tráfico917, que no está
consagrado explícitamente en la CE, por lo que el único modo de le
gitimar la intervención penal en ese sector es, quizás, recurriendo a las
valoraciones implícitas que soportan la vida o la integridad psicofísica.
Pero tal razonamiento puede conducirnos a extremos de incertidumbre
donde prácticamente todo puede justificarse porque de una u otra ma
nera afecta a la calidad de vida. Aunque así concebido, de lege lata, el
art. 379 del CP918 no protege la vida ni siquiera de modo abstracto, ya
que parece sancionar la creación de un «peligro del peligro» o la mera 239
vigencia de la norma, lo que es inconcebible si se entiende que el injus
to penal necesariamente debe reflejar un desvalor de resultado: la lesión
o puesta en peligro de bienes jurídicos y no de valores espirituales919.
Sumada a las críticas anteriores, esta teoría renuncia a concretar el con

cepto de bien jurídico-penal, pues con la simple referencia a la Consti
tución da por sentado el problema y huye de la dogmática penal en pro
de una construcción de orden positivista o, más aún, funcionalista-sis-
témico (funcionalidad del sistema social = funcionalidad del sistema
todo ataque de que puedan ser objeto» (Hurtado Pozo: «Derechos humanos, bien jurídico y
Constitución», 79).
915 Hurtado Pozo atribuye al auge de los derechos humanos el hecho de que las constitu
ciones modernas «incorporen listas bastantes detalladas de tales derechos» (Hurtado Pozo:
«Derechos...», op. cit., 78).
916 Rodríguez-Zapata: Teoría y práctica del derecho constitucional, 279 y ss.; Fernández Se
gado: «Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y su
interpretación por el Tribunal Constitucional» en Derecho, 193. Vid. además de la CE (arts.
10 y ss.), los paradigmáticos textos constitucionales recogidos por Cascajo Castro y García
Álvarez: Constituciones extranjeras contemporáneas, passim.
917 Vid. los arts. 379 y ss. del CP.
918 Equivalente al art. 274 del CP peruano.
919 Vid. Silva Sánchez, Corcoy Bidasolo y Baldó Lavilla: Casos de la jurisprudencia penal con
comentarios doctrinales. Parte general, 59-60.
jurídico-constitucional). Por ende, se trata más que de una teoría sobre

el concepto del bien jurídico-penal, es decir, de una construcción sobre
la fuente de estos. Por otro lado, la identidad entre bien jurídico-penal y
valor constitucional es inadecuada, pues aun entendiendo que las realida
des no consagradas en la CE deben quedar fuera del marco de protección
penal, los principios de fragmentariedad y subsidiariedad920 impiden que
todas aquellas previstas en la Constitución sean penalmente protegibles,
pues los derechos fundamentales921 no son más que un importante elemen
to del merecimiento de pena922 y porque, en último término, la norma
constitucional, salvo contadas excepciones923, no prejuzga cuál debe ser
el medio de tutela para las realidades que valora positivamente.
Ahora bien, aunque este es el panorama general de las teorías que consa
gran el bien jurídico en clave constitucional, es apreciable en la doctrina
penal dos claras tendencias que se diferencian por el grado de vincula
ción exigido entre el bien jurídico-penal y los valores constitucionales:
las teorías constitucionalistas estrictas y las teorías constitucionalistas
amplias.
2.2.2. Constitucionalismo estricto

Estas teorías entienden que la carta magna contiene las decisiones va-
240 lorativas fundamentales para la elaboración de un concepto de bien
jurídico y exige en todo caso una vinculación directa entre bien jurídico
y precepto constitucional924, de forma que todo objeto de protección
penal está condicionado por las decisiones del constituyente, ya que, si
la norma fundamental no valora positivamente una realidad, tampoco
podrá hacerlo el legislador penal.
Lo expuesto, en palabras de Alvarez García:
[...] significa algo más que la mera obligatoriedad de realizar una in
terpretación de las normas penales en conformidad con la Constitución;
es decir, implica que la Constitución agota los intereses susceptibles de
tutela penal de forma tal, que la cobertura punitiva a intereses situados
920 Como propone Luzón Peña: Curso..., op. cit., 327.

921 Sobre el concepto de derechos fundamentales, vid. Alexy: Teoría de los derechos funda
mentales, passim.
922 Hassemer y Muñoz Conde: Introducción a la criminología y al derecho penal, 69 y ss.; Mir
Puig: El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, 163.
923 Vid. los arts. 45 y 46 de la CE que ordenan la protección penal del ambiente natural y
del patrimonio histórico, cultural y artístico.
924 En este sentido, Bricola: Teoría..., op. cit., 15; Rudolphi: «Los diferentes...», op. cit.,
341. En España, Alvarez García: «Bien...», op. cit., 20 y ss.; González Rus: Bien..., op. cit., 23
y ss.; Carbonell Mateu: Derecho..., op. cit., 34-36.
extramuros [...] de la ley fundamental llevaría consigo la calificación de

inconstitucional.925
En esa línea, para Bricola no basta la simple no incompatibilidad entre

la carta magna y el bien jurídico a tutelar, sino que el mismo se halle en
tre aquellos que expresa o implícitamente están contemplados por la propia
Constitución, de forma que la naturaleza constitucional del bien jurídico
define la posibilidad, conveniencia y grado de tutela, así como el significa
do de la afectación (lesión o peligro), en otras palabras, la medida de la
pena según la escala de valores deducidle constitucionalmente 926.
No obstante, en el valor de esta construcción, serios inconvenientes

subyacen a su realización. Aunque casi siempre será posible encontrar
un punto de apoyo en la Constitución927, se puede limitar las posibili
dades de criminalizar comportamientos que con el desarrollo histórico
y social afecten a nuevas realidades que escapan al marco de la ley fun
. Pero a tal crítica se opone el constitucionalismo estricto y
damental928929
930
asevera que el bien jurídico-penal no solo ha de encontrar asidero en
los valores explícitamente reconocidos en la norma fundamental, sino
también en los implícitos y, más aún, en los llamados asimilables™,
integrables u homologables™, que otorgan una evidente amplitud de cri
terio que permitiría entender que una Constitución, por más obsoleta 241
que fuera, siempre ha de mantenerse actualizada vía interpretación para
responder a las nuevas necesidades de criminalización.
Sin embargo, a mi entender, esta salida constituye una huida por la
puerta falsa que contradice los presupuestos sobre los que se asienta el
bien jurídico en clave constitucional estricta, pues aun partiendo de
la loable intención de ofrecer una fuente segura al bien jurídico, cede
el paso a la incertidumbre y a la arbitrariedad cuando, para superar el
carácter estático y rígido de la Constitución, acude a conceptos impre
cisos como los valores «implícitos» u «homologadles», con lo que se
retorna al principio, es decir, al deseo de obtener un concepto material
de bien jurídico-penal.
925 Álvarez García: «Bien...», op. cit., 31.

926 Bricola: Teoría..., op. cit., 16-18 y ss.
927 Gutiérrez Francés: Fraude..., op. cit., 206, señala que la CE, al igual que la italiana o la
portuguesa, contiene un «generoso» catálogo de derechos.
928 Bustos Ramírez: «Los bienes jurídicos colectivos», 192; Ferré Olivé: El delito..., op. cit., 38.
929 Álvarez García: «Bien...», op. cit., 36-38.
930 González Rus: Bien ..., op. cit., 43.
Pero a tal crítica se añaden otras más importantes. A saber, que esta
teoría presupone la coincidencia total entre los valores constitucionales
y las expectativas sociales, es decir, la identidad entre la llamada cons
titución formal y la constitución realM. Asimismo, puede pensarse que
es el constituyente quien crea el bien jurídico a su libre antojo, lo que
traslada las críticas contra el legislador ordinario al legislador constitucio
932, más aún si se tiene en cuenta la inadmisible existencia de mandatos
nal931
positivos de criminalización que convierten a la carta magna en un progra
ma punitivo. Por tantas razones, el constitucionalismo estricto carece de
mayoritaria aceptación en la doctrina española y existe más bien un
generalizado sentimiento de que el valor de la Constitución en el
orden penal debe extraerse de los principios materiales que contiene933,
lo que se pretende por las tesis constitucionales amplias.
2.2.3. Constitucionalismo amplio

Las teorías constitucionalistas amplias transcurren por dos senderos934
que, si bien comparten el mismo punto de partida —el modelo de
Estado social y democrático de derecho constitucionalmente consagra
do—, conservan matices diferenciables. Una primera línea presenta a
la Constitución como marco referencial, es decir, como espacio polí
242 tico libre y democrático dentro del cual los actores sociales definen
las condiciones esenciales para el desarrollo del sistema social. En
esta perspectiva, se entiende que una política criminal orientada a la
exclusiva protección de bienes jurídicos presupone la democracia y el
ejercicio de esta935.
La segunda línea, de la cual Berdugo Gómez de la Torre es un impor

tante representante, pone de relieve una vinculación programática entre
el bien jurídico y el sistema sociopersonalista al que la Constitución de
sea servir de marco936. En efecto, el sistema social constitucionalmente
reflejado es un sistema al que se aspira llegar937, según puede deducirse
931 Zúñiga Rodríguez: Libertad.... op. cit., 50.

932 Ferré Olivé: El delito.op. cit., 36.
933 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., G-7‘, Berdugo Gómez de la
Torre: «Reflexiones...», op. cit., 8.
934 Rodas Monsalve: Protección penal y medio ambiente, 25.
935 Hormazábal Malarée: Bien..., op. cit., 143.
936 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 8-9; Roxin: Sentido..., op. cit., 21;
Fiandaca: «II “bene giuridico” come problema teórico e come problema criterio di politica
crimínale», 153; Escrivá Gregori: «Algunas...», op. cit., 141 y ss.; Quintero Olivares: Curso de
derecho penal. Parte general, 55, 246-247.
937 «El modelo social constitucionalmente reflejado no es un espejo de nuestra sociedad sino
el faro al que esta tiende» (Häberle: Die Verfassung des Pluralismus, 87). Vid. Berdugo Gómez
de la Torre: Honor..., op. cit., 16, nota 7.
del art. 9.2 de la CE, por lo que no coincide con el sistema social real
mente vivido, que tiene carácter dinámico938. Así, el sistema social de la
Constitución va por delante del sistema social, por lo cual a la idea de
funcionalidad social debe añadírsele el correctivo de lo necesario para
que el sistema evolucione hacia las metas señaladas en la carta magna939.
En este sentido, para Berdugo Gómez de la Torre, «estimar que el con
trol social busca no solo el mantenimiento sino también la evolución
de un sistema social implica ya una no creencia en la bondad del mis
mo»940, lo que le lleva a predicar del DP una función promocional en
relación con la vigencia y respeto de los nuevos intereses necesarios para
alcanzar las metas constitucionales941.
Seguidamente, el citado autor entiende que puede depurarse el catá

logo de bienes jurídicos penalmente protegibles, tanto desde un plano
sociológico como valorativo. Desde el primer plano se reclama que las
conductas incriminadas afecten negativamente a las funciones y estruc
turas sociales; desde el segundo plano se exige para que un interés pueda
ser objeto de tutela penal que se fundamente en el orden constitucional
de valores942.
La deficiencia general de las teorías amplias es que tampoco logran

concretar el contenido material del bien jurídico, pues la vigencia del
Estado social y democrático de derecho reconocido en la Constitución, 243
pese a constituir una condición necesaria para la operancia crítica del
bien jurídico-penal, es per se insuficiente, por lo que es necesario avan
zar, con más, hacia una idea más precisa que vincule las necesidades de
garantismo penal y permita superar las meras descripciones negativas
(lo que no es bien jurídico) en términos de no inconstitucionalidad943.
Por otra parte, un sector comprende que estas teorías llegan incluso a
proclamar la funcionalidad del sistema jurídico944, por lo que serían
cercanas a las teorías sociológicas organizadas alrededor de la funcio

939 Berdugo Gómez de la Torre y Arroyo Zapatero: Manual de derecho penal. Parte general
I. Instrumentos y principios básicos del derecho penal, 11. Sin embargo, en la obra de Berdugo
Gómez de la Torre y otros, se omite la idea de la necesariedad de que el sistema evolucione
hacia las metas sociales constitucionalmente previstas (Berdugo Gómez de la Torre y otros:
Lecciones..., op. cit., 7).
940 Berdugo Gómez de la Torre: «Derechos humanos y derecho penal» en Estudios Penales y
Criminológicos, 30, nota 2.
941 Berdugo Gómez de la Torre: Honor..., op. cit., 16.
942 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 48-49; Pérez Álvarez: Protec
ción. .., op. cit., 28.
944 Pérez Álvarez: Protección..., op. cit., 29, nota 16.
nalidad social945, lo cual es una similitud que llevada a sus extremos ha

conducido a un sector doctrinal a reconocer que las teorías sociológicas
engloban el constitucionalismo amplio946.
En particular, respecto a la construcción del profesor Berdugo Gómez

de la Torre, debe destacarse positivamente la importancia de vincular
el bien jurídico-penal a las metas sociales impuestas por el art. 9.2 de
la CE, lo cual debe reflejarse, por ejemplo, en la necesidad de proteger
penalmente determinados bienes jurídicos colectivos947, tales como el
ambiente natural, la ordenación del territorio, la salud pública, los in
tereses de los consumidores, entre otros. Sin embargo, tomo prudente
distancia de la defensa de una «función promocional del Derecho Pe
nal», aunque no por el temor de Ferré Olivé, para quien:
El problema que plantean estas teorías basadas en la función promo

cional del derecho es que si bien postulan un cambio social, para lo cual
marcan el objetivo a alcanzar —por ejemplo las metas constitucionalmen
te previstas— permiten justificar los conflictos sociales del presente hasta
que la propia sociedad pueda llegar, a través del derecho, a los cambios es
perados. Así fomentan, consciente o inconscientemente un conformismo
masivo ante los problemas sociales.948
244 El rol ideológico de la función promocional sin duda puede terminar

justificando los problemas del presente, (el statu quo), pero debe tenerse
en cuenta que tal orientación constituye una perversión ingenua de la
misma en términos de creer que el derecho tiene el rol protagónico en
el esperado cambio social, más aún cuando este puede constituir un
obstáculo para ello949. Actualmente, nadie puede esperar con seriedad
del derecho, y menos del DP, un profundo cambio en las estructuras
sociales950, por eso Berdugo Gómez de la Torre no deja de apostar por
la fragmentariedad, la subsidiariedad y la utilidad del derecho puniti
vo951, lo que equivale a explicar el orden penal en términos de la ultima
ratio del control social y, en consecuencia, a incardinar extramuros a la
dinámica social, principalmente en el ámbito de las relaciones sociales
945 Bustos Ramírez: Manual..op. cit., 54; Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 51.
946 perr¿ Olivé: El delito..., op. cit., 36, 38; Gutiérrez Francés: Fraude..., op. cit., 207i
947 En similar sentido, Carbonell Maten: Derecho..., op. cit., 80.

949 Vid. Novoa Monreal: El derecho como obstáculo al cambio social, passim.
950 Como indica Terradillos Basoco, «la realización de fines trascendentes no compete al DP,
ni tampoco puede este buscar la corrección moral coactiva de los ciudadanos, por entrar ello
en irresoluble contradicción con la consideración de los mismos como moralmente maduros
e intelectualmente ilustrados» (Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 126).
951 Vid. Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., 47 y ss.
intersubjetivas y de los sujetos frente al Estado. En consecuencia, en

función de sus limitaciones, al derecho en general ha de reconocérsele
un rol bastante secundario y desacreditado en la promoción de nuevos
órdenes sociales. Por eso la crítica de Ferré Olivé se relativiza, pues el
no cambio, y el posible conformismo social, no es atribuible de modo
directo al sistema jurídico.
Sin embargo, como se advierte de estas ideas, es predicable la inido

neidad intrínseca del sistema penal en la promoción de nuevos órde
nes sociales, siempre que se entienda la pena en término de función
motivadora (prevención general negativa). Ciertamente, como expresa
Terradillos:
El derecho «promocional» preconizado por Bobbio se orienta más por

la idea de estímulo (motivación positiva) que por la de contra-estímu
lo (motivación negativa) y por eso es un Derecho que propicia la rápida
evolución social o es, al menos compatible con ella. Ahora bien, la conmi
nación penal es solamente una conditio sine qua non de esa función: solo
puede aspirar a retraer, no a incentivar.952
Por ende, un derecho penal promocional solo es realizable en el marco

de la pena como prevención general positiva, estabilizadora o integra-
dora, es decir, dentro de un modelo funcionalista radical como el de 245
Jakobs953, que hemos rechazado entre otras razones porque afirma la
bondad del sistema y niega la evolución social. De allí que Bobbio se
ñale que en el terreno promocional «el derecho penal es, por antono
masia, el derecho conservador y reproductor, de las condiciones sociales
dadas»954, con lo cual se llega a un contrasentido: cambio social = dere
cho penal promocional = prevención integradora = mantenimiento del
sistema (no cambio social).
Quizás por ello Jakobs trate de matizar su modelo señalando que «cier
tamente hay que conceder que el derecho penal es menos apropiado
para impulsar la evolución; pero de ahí no se deduce que por principio
solo pueda ir a remolque»955.

954 Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 127. Le sigue Gutiérrez Francés: Frau
de..., op. cit., 209.
955 Jakobs: Derecho..., op. cit., 51, nota 24.
III. Toma de posición
1. Presupuestos
A mi entender, la construcción de un concepto material de bien jurí-
dico-penal debe asentarse en determinados presupuestos básicos. En
primer término, considero que, pese a las dificultades de erigir dicho
concepto, la dogmática no debe orientarse por la línea de las defini
ciones negativas956 que han acompañado a la historia del bien jurídico,
dado que, si bien estas aportan algunos indicios para delimitar el terre
no del objeto penalmente protegible, no logran precisarlo con certeza
y fiabilidad, pues permiten la existencia de zonas oscuras donde la ca
rencia de un concepto positivo puede dar paso a la incriminación de
conductas que lesionan valores espirituales o de difícil determinación.
En mi sentir, el DP no debe renunciar a su esencia como carta magna
del delincuente957 y, en consecuencia, debe continuar en el camino de
hallar una definición positiva de bien jurídico-penal.
El segundo término es evidente: el concepto que se busca no puede

ser desvinculado de la realidad axiológica donde debe de operar. Cier
tamente, si se espera del bien jurídico un rendimiento en términos de
limitar racionalmente la obra del legislador y de los jueces (función
246 crítica) en los procesos de criminalización primaria y secundaria, ello
presupone que el concepto ha de responder o ser funcional a un especí
fico sistema de valores. Estos se relacionan directamente con la realidad
histórico-social que se vive y la que se desea alcanzar958, es decir, con el
modelo de organización estatal, la funcionalidad y las tendencias de las
relaciones intersubjetivas, entre otros parámetros, pues el bien jurídico
penalmente protegible está sujeto al cambio histórico y condicionado
por las estructuras socioculturales de una comunidad que ocupa un
espacio y tiempo determinados959. Luego, la eficacia de la función
crítica depende directamente del favorecimiento del orden axiológico
que se estima como deseado, lo cual nos lleva a deleznar todo concepto de
bien jurídico que se derive de las posiciones inmanentes al sistema ju
956 Lo que no es bien jurídico es la no inconstitucionalidad, no creencias o los programas

morales, éticos, políticos o religiosos. La dogmática penal, durante la reforma del StGB (Có
digo Penal alemán), pasando por el Proyecto oficial alemán de 1962 y el Proyecto alternativo
de 1966, ha desperdiciado energías en las determinaciones negativas del bien jurídico.
957 En palabras de Liszt: «Das Strafgesetzbuch die magna charta des Verbrechers». Vid.
Liszt: «Lieber den Einfluss der soziologischen und antropologischen Forschungen auf die
Grundbegriffe des Strafrechts», 80.
958 Sobre las metas constitucionalmente previstas (CE, art. 9.2), ya hemos advertido el valor
de los aportes de Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 9.
959 González Rus: Bien..., op. cit., 29; Silva Sánchez: Aproximación. ..,op. cit., 289.
rídico y a apostar por aquellas que lo consideran trascendente a este960,

es decir, como un concepto supralegal que atiende a sus consecuencias
político-criminales en la realidad social que lo rodea961.
De esta manera, entiendo que la construcción de un concepto positi

vo de bien jurídico-penal, que aspira al ejercicio de la función crítica,
debe partir teniendo claro la realidad valorativa donde se incardina.
En tal sentido, juzgo que es un obligado punto de referencia el sen
tido político-criminal del modelo de Estado social y democrático
de derecho, consagrado en el art. 1.1 de la CE962, aunque desde
allí se imponen ulteriores desarrollos —correctivos— para delimitar
un concepto material que determine no solo cuáles son los bienes que
merecen una valoración positiva por parte del ordenamiento punitivo,
sino también las conductas que deben ser desvaloradas por este. En esta
orientación, la teoría del bien jurídico-penal se convierte en una teoría
de la incriminación, en tanto sea rectora de los procesos de descrimina-
lización y criminalización963 de input y output del sistema penal.
En ese sentido, debe ponerse de relieve, junto con Mir Puig, que si el
DP solo debe proteger bienes jurídicos, ello no significa que todos estos
deban ser tutelados penalmente ni tampoco que todo ataque contra
los bienes jurídicos penalmente salvaguardados deba determinar la in
tervención punitiva, pues ambas posibilidades se opondrían, respecti 247
vamente, al principio de subsidiariedad y al carácter fragmentario del
DP, de modo que el concepto de bien jurídico es más amplio que el de
bien jurídico-penal964. Por ello, la actual tarea dogmática consiste en
determinar cuáles son los rasgos específicos del objeto de protección
penal en relación con los objetos de protección de los demás sectores
del ordenamiento jurídico con el fin de obtener el necesario baremo
político-criminal que permita enjuiciar críticamente los procesos de
960 Hormazábal Malarée, citando a Hassemer, señala que las tesis inmanentes al sistema
jurídico-penal «cumplirían una función meramente sistemáticas [he] y reducen el bien jurí
dico a una creación del legislador», mientras que las posiciones trascendentes a dicho sistema
«sitúan el bien jurídico más allá del Derecho Penal y cumplen una función crítica del sistema»
(Hormazábal Malarée: «Política...», op. cit., 334).
961 Incluso un sector propugna la interpretación sociológica del tipo penal sobre la base del
art. 3 del Código Civil español y lo que actualmente constituye la fórmula abierta del art. 20.7
del CP. Vid. Roldán Barbero: Adecuación social y teoría jurídica del delito. Sobre el contenido y
los límites de una interpretación sociológica restrictiva de los tipos penales, 127.
962 La necesidad de vincular la política criminal al Estado social y democrático de de
recho es sostenida desde hace cuatro décadas en Mir Puig: Función de la pena y teoría del
delito en el Estado social y democrático de derecho, passim, y en Mir Puig: El derecho..., op. cit.,
29-91.
964 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 91; Mir Puig: El derecho..., op. cit., 159 y ss.
criminalización y descriminalización 965. En esta perspectiva ideológica,

es necesario deleznar las tentativas de identificar el bien jurídico-penal
con otras realidades que, si bien guardan relación con este, no logran
agotar su contenido en los términos que se viene exponiendo. Tal es el
caso, por ejemplo, de los conceptos de derecho subjetivo, interés, valor,
la mera dañosidad social966 y el objeto material del delito967.
2. El bien jurídico-penal como expresión del merecimiento y nece

sidad de pena
Particularmente, la dañosidad social, si bien constituye un criterio su
ficiente para legitimar el bien jurídico, no se emplea para delimitar el
bien jurídico-penal, que exige la referencia al individuo y otros requi
sitos derivados de la idea de proporcionalidad. De esta manera, por
ejemplo, cuando a un determinado comportamiento le es imputable
un resultado socialmente dañoso, pero no logra afectar directamente al
individuo en sus posibilidades de participación social, quedará sin lugar
la intervención penal a la vez que se habilita el uso del derecho adminis
trativo968. En consecuencia, la síntesis de los aspectos de afectación a los
individuos969 y de repercusión social dañosa, en la construcción del bien
jurídico como posibilidad de participación en la sociedad, constituye
248 una primera e importante delimitación, pues permite excluir la sanción
de las conductas puramente inmorales, así como la de otros valores,
fundones o estrategias político-sociales. Empero, esta construcción no
965 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit, 276. En palabras de Silva Sánchez: «El tema de
nuestro tiempo no es la construcción de una teoría del bien jurídico, sino, más bien, de
una teoría del bien jurídico penalmente protegido» 277).
966 Sobre el deslinde entre estos conceptos y el del bien jurídico-penal, vid. Terradillos Ba-
soco: «La satisfacción...», op. cit., 129-136.
967 Modernamente se diferencia el objeto material del delito del bien jurídico-penal, por
cuanto este último cuenta con un momento valorativo, que es una perspectiva axiológica
determinada por el valor o desvalor de la realidad social protegible. Vid. Mir Puig: «El objeto
del delito», 765; Bustos Ramírez: «Consideraciones en torno al injusto penal», 36; Laurenzo
Copello: El resultado en derecho penal, 63-104, 140-165; Luzón Peña: Curso..., op. cit., 328;
Stratenwerth: Derecho..., op. cit., 78. Jeschecky Weigend entienden que «los bienes jurídicos
no han de entenderse como objetos asequibles a la percepción sensorial, sino que son valores
ideales del orden social en los que descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la
colectividad. En cambio el objeto real sobre el que recae la acción típica se denomina objeto
de la acción (o del ataque)» (Jescheck y Weigend: Tratado de derecho penal. Parte general I,
234, énfasis agregado).
968 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit, 276, nota 405, donde pone el ejemplo de los
ilícitos con víctimas difusas.
969 Ibid., 272. Aunque puede fundamentarse que la afección al individuo puede ser directa
o indirecta, ello arrastra el problema de fijación de límites, pues hablar de vulneraciones «indi
rectas» significa moverse alrededor de términos ambiguos, por lo que se imponen los recursos
a otros correctivos para una mayor precisión.
excluye y, más bien, refuerza la protección penal de bienes jurídicos

supraindividuales o colectivos, tales como la salud pública, el ambiente
natural o la ordenación del territorio, pues estos constituyen medios
importantes para la autorrealización social del individuo970.
No obstante, con todo, se imponen aún mayores precisiones, pues el
reconocimiento de la dañosidad social y la afectación individual, como
criterios delimitadores, es aún insuficiente, lo que se evidencia, por
ejemplo, en la ambigüedad del correctivo de la afectación individual
indirecta que justifica la intervención penal en el terreno de los intereses
colectivos o difusos, donde es fácil sostener la necesidad de adelantar la
barrera de la tutela penal en pro de la sanción de la puesta en peligro
del bien en función del recurso argumental del perjuicio potencial o
indirecto sobre el individuo. Así, por ejemplo, tratándose del bien jurí
dico ambiente natural, de limitarse el ámbito de lo punible a los casos
de daño subjetivo directo, tales como la muerte de personas o lesiones
a la integridad psicofísica a causa de la contaminación del entorno, el
efecto preventivo se reduce ostensiblemente y resulta el recurso penal,
de modo tal que parece proporcionada y necesaria la tipificación del
peligro. Empero, el riesgo que encierra esta solución consiste en que
la indeterminación del concepto de «afectación individual indirecta»
puede dar paso a la sanción de comportamientos que solo remotamente 249
pueden constituir un peligro significativo para el bien jurídico, con lo
cual se desprecia el principio de ofensividad.
Por ende, es necesaria una mayor concreción del concepto material de
bien jurídico-penal, para lo cual la idea de plasmación constitucional,
en sentido amplio y no como la mera vinculación estricta, debe aco
gerse en atención a la máxima jerarquía y carácter consensual de la
carta magna, con lo que el bien jurídico, a la vez de cobrar una mayor
legitimidad en términos normativos, cuenta con un nuevo elemento
limitador que ha de añadirse a las ideas mencionadas anteriormente.
No obstante, aún entendido el bien jurídico-penal a partir de la daño
sidad social de las agresiones (la referencia individual y su plasmación
constitucional) esta orientación solo nos permite acercarnos al conoci
miento sobre cuáles son los bienes que ameritan una valoración penal
positiva, es decir, al juicio sobre el merecimiento de pena, pero no señala
qué comportamientos deben incriminarse por ser oportuna o útil la
intervención punitiva. Dicha orientación ha de enfrentar una teoría
del bien jurídico-penal que aspire a ejercer en la realidad una función
crítica y rectora de los procesos de criminalización y descriminalización.
970 Hassemer: «Lincamientos para una teoría personal del bien jurídico» en Doctrina Penal, 282.
Ahora bien, esta misión puede afrontarse con éxito desde el punto de
vista de la tensión de diferentes principios, que fueron sintetizados en el
juicio sobre el merecimiento de pena que hemos desarrollado en el an
terior párrafo, y al que debe sumarse el de necesidad dependM, aún por
delinear. Como indica Silva Sánchez, aunque la doctrina suele conectar
el principio de exclusiva tutela de bienes jurídicos y la fragmentariedad
solo con consideraciones de necesidad y utilidad, una delimitación de
los objetos penalmente protegibles ha de derivar de la síntesis de los
requerimientos de necesidad de pena y merecimiento de pena971 972. En tal
sentido, deben conjugarse los aspectos utilitaristas del principio de mí
nima intervención en términos de necesidad y subsidiariedad973, junto
con las consideraciones axiológicas o de principio relacionadas con la
importancia del bien y la intensidad de sus afecciones, es decir, el mere
cimiento de pena974. Antes bien, ambos conceptos (necesidad de pena y
merecimiento de pena deben de diferenciarse, pues obedecen a lógicas
distintas que incluso pueden llegar a colisionar.
Ciertamente, el camino hacia la concreción del bien jurídico-penal

debe atender en primera instancia a las consideraciones de merecimien
to de pena, cuyo juicio deriva de la significación atribuida al bien y a la
gravedad de las diversas formas de ataque al mismo. Estos son princi-
250
971 De obligada revisión es el trabajo de Luzón Peña: «La relación del merecimiento de pena
y de la necesidad de pena con estructura del delito» en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 21 y ss. Hay referencias similares en el trabajo de su discípulo Díaz y García Conlledo:
La autoría en derecho penal, 78-79, 82 y ss., 85 y ss., 454 y ss., 485, 508 y ss., 531 y ss., 611
y ss., 638, 704 y ss., 753 y ss. En la doctrina española no reina el acuerdo sobre los concep
tos de «merecimiento de pena» (Strafwürdigkeit) y «necesidad de pena» (Strafbedürftigkeit o
Strafbedürfnis) y en muchos casos, tales expresiones se usan indistintamente. Ello es similar
en la dogmática alemana, pues las coincidencias no van más allá de las definiciones tautológi
cas y no existe unanimidad sobre el origen, alcance, significado material, función, ubicación
sistemática y relación recíproca entre ambos principios. Vid. Luzón Peña: «La relación...»,
op. cit., 21-22. Empero, la importancia de determinar los citados aspectos ha cobrado gran
trascendencia en las últimas décadas hasta el punto de considerarse que las exigencias políti
co-criminales aplicables al trabajo dogmático han de deducirse de la idea de merecimiento y
necesidad de pena (vid. Díaz y García Conlledo: La autoría..., 79). Ello se ve reforzado por
la labor orientada a la construcción del perfil de un futuro sistema penal europeo, la que ha
recibido el enfoque desde los citados principios. Vid. Haflke: «El significado de la distinción
entre norma de conducta y norma de sanción para la imputación jurídico-penal», 129 y ss.;
Romano: «“Merecimiento de pena”, “necesidad de pena” y teoría del delito», 139 y ss.; Costa
Andrade: «Merecimiento de pena y necesidad de tutela como referencias de una doctrina
teleológico-racional del delito», 153 y ss.
972 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 267, nota 369.
973 Berdugo Gómez de la Torre: «Reflexiones...», op. cit., 8; Pedrazzi: «El bien jurídico en
los delitos económicos», 288; Roxin: «Franz...», op. cit., 44-45; Luzón Peña: Curso..., op. cit.,
R17.
974 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 277', Mir Puig: El derecho..., op. cit., 162 y ss.
pios de justicia que inspiran el merecimiento de pena, pues este se sitúa

en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad, de manera
que los bienes jurídicos han de ser realidades especialmente valoradas,
tan fundamentales que las conductas dirigidas en su contra experimen
tan una mayor desvalorización. En este orden de pensamientos, como
bien expresa Silva Sánchez, para que un bien jurídico, en cuanto a su
protección, revista la calidad de merecedor de pena, debe de aglutinar,
simultáneamente, la referencia al individuo, la dañosidad social de las
agresiones y su plasmación constitucional975.
Sin embargo, a mi entender, es necesario matizar el juicio sobre el me
recimiento de pena con el fin de otorgarle un mayor énfasis al referente
individual en especial relación con el principio de dignidad de la per
sona y el libre desarrollo de la personalidad, que se entienden no en
clave ius naturalista, sino constitucional976 y, más aún, incardinado en
el modelo de Estado social y democrático de derecho. Aspiro con este
correctivo a que el referente individual, en la construcción del concepto
material de bien jurídico-penal, no se convierta en un mero instru
mento de neutralización de las pretensiones de socializarlo en términos
puramente funcionalistas y que, más bien, la tensión entre lo individual
y lo colectivo, en el terreno del merecimiento de pena, se resuelva con
una justificada predominancia del primero en atención a la necesidad 251
de erigir un DP garantista.
Con esto, tomo prudente distancia de las pretensiones de considerar lo
individual como un simple ingrediente en la conformación del bien ju
rídico, donde, por ejemplo, cabe el uso ambiguo de criterios como el de
«afectación individual indirecta» con su consiguiente perversión de cara
a la posibilidad de legitimar la presencia de tipos penales que sancionan
situaciones remotamente peligrosas para las condiciones de participa
ción del individuo en la vida social, así como la sanción penal de la
bagatela977, en otras palabras, en realidades donde el acento está puesto
en la funcionalidad del sistema y no en el individuo. Pero enfatizar lo
personal tampoco debe significar el destierro del componente social,
dado que equivaldría a la privatización del orden penal donde la iden
tidad entre bien jurídico-penal y el derecho subjetivo sería inevitable.

976 Vid. art. 10.1 de la CE.
977 Vid. Armenia Den: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y
España, 23 y ss.
Ciertamente, la labor de conjugar lo individual y lo colectivo, con énfa

sis en lo primero, se enfrenta al problema de sus límites, que ya hemos
establecido en términos de dignidad de la persona y el libre desarrollo
de la personalidad, que deben ser afectadas (lesión o puesta en peligro
real) por los comportamientos que contravienen los bienes jurídico-pe-
nales. Pero estos conceptos personalistas (dignidad y libre desarrollo)
merecen una mayor concreción en orden a su operatividad dentro del
sistema penal978, por lo cual debe relacionarse el principio de dignidad
de la persona humana con la idea kantiana del hombre como fin en sí
mismo, es decir, con la imposibilidad de instrumentalizar al ser huma
no como medio para la consecución de metas colectivas, sociales o que
están más allá de su propia entidad979980 . Asimismo, este principio tiene
una validez a priorDC dada su significación constitucional, como fun
damento del orden político y la paz social, al tratarse de un principio
material de justicia que representa un límite inmanente del derecho
positivo981. A su vez, el principio de libre desarrollo de la personalidad,
fundamentado en el Estado democrático de derecho, introduce en el
razonamiento penal un límite infranqueable al Estado social autorita
rio, al exigir que «el sistema social se ponga al servicio del individuo»982,
por lo que «las condiciones sociales a proteger deben servir de base a la
posibilidad de participación de los individuos en el sistema social»983,
252 según hemos advertido abundantemente.
Ahora bien, en orden a la vigencia material de los correctivos perso
nalistas de dignidad y libre desarrollo, y dentro de la línea del mereci
miento de pena, no debe perderse de vista la perspectiva de los derechos
humanos, pues como señala Berdugo Gómez de la Torre:
978 Vid. Wolter: «Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en un sistema europeo
de derecho penal», 37 y ss.
979 Señala Cerezo Mir: Curso de derecho penal español II, 32, nota 105, donde ya Welzel
introducía en la órbita penal el imperativo de Kant consistente en que «el ser humano no debe
ser tratado como una cosa, sino siempre también como un fin en sí mismo».
980 El sentido prioritario de la dignidad humana no solo es percibible en el terreno del
bien jurídico-penal, que también cobra trascendencia en toda la teoría del delito, pues «dada
una lesión del contenido de dignidad humana y del contenido nuclear de los derechos fun
damentales, incluido el del principio de legalidad, el Derecho Penal queda excluido en todos
sus niveles sistemáticos con respecto al autor y a los intereses represivos». Vid. Wolter: «Dere
chos. ..», op. cit., 37.
981 Cerezo Mir: Curso..., op. cit., 32.
982 Mir Puig: El derecho..., op. cit., 165.
La garantía de los derechos humanos en todas las fases por la que

transcurre el sistema penal, constituye, sin duda, un criterio político criminal
básico. La asunción del mismo responde a un determinado punto de parti
da ideológico, aquel que propugna un modelo social personalista, esto es de
orientación hacia el individuo, de consideración del Estado como instru
mento al servicio de la persona, como medio para lograr la vigencia real de
los denominados derechos humanos y no a la inversa de entender que el indi
viduo y sus derechos solamente tienen sentido dentro del Estado, que ad
quiere una consideración autónoma respecto a aquellos que la integran.984
En esta línea argumenta!, cabe destacar la construcción de Zúñiga

Rodríguez cuando señala que los objetos de protección jurídico-penal
están imbuidos de un profundo contenido material en una categoría
programática de justicia, que es la realización de los derechos humanos,
como límite de intervención de la función represiva del derecho, con
lo cual se erige un importante criterio legitimador del DP que señala
los ámbitos y límites en su forma primaria de intervención y el proceso
de criminalización, opción garantista respaldada por las previsiones de
los arts. 9.2 y 10.1 de la CE985. De esta forma, la autora fundamenta986
la razón de ser de los derechos humanos en el seno de la democracia,
entendida como la «sociedad comunicativa ideal», es decir, los derechos
humanos como «necesidades humanas comunicativas ideales»987, y se
253
acerca a la construcción de Terradillos Basoco, quien entiende el bien
jurídico como un vehículo de satisfacción de necesidades humanas988.
Pese a la importante orientación de las opiniones reseñadas en los dos

párrafos anteriores, dado los objetivos de estas líneas, no me interesa
decantar la cuestión sobre las posibilidades de legitimar el sistema pe
nal sobre la razón que asiste a los derechos humanos. Antes bien, ya
he negado la posibilidad de identificar el concepto material de bien
jurídico-penal con el de derecho fundamental989, pues en palabras de
Terradillos Basoco:
984 Berdugo Gómez de la Torre: «Derechos...», op. cit., 32.

986 Inspirada en los trabajos de Habermas y Heller: Por una filosofía radical, passim.
987 Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 64-65.
988 Terradillos Basoco: «La satisfacción...», op. cit., 136 y ss.; Terradillos Basoco: «Función
simbólica y objeto de protección del derecho penal» en Pena y Estado, 22. En esta misma
perspectiva, Hormazábal Malarée: Bien..., op. cit., 161 y ss.
989 Para Ferrajoli, «el primero y más elemental criterio es el de justificar las prohibiciones
solo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual
o social y, en todo caso, externos al derecho mismo [...]. Entre los bienes externos al
DP cuya lesión es necesaria, aunque por sí sola no sea suficiente, para la justificación de las
prohibiciones penales, están, por razones obvias, todos los “derechos fundamentales”» (Ferra
joli: Derecho..., op. cit., 473).
[...] o bien identificamos el concepto de derechos fundamentales con

aquellos ya reconocidos por el ordenamiento jurídico, con lo que llegare
mos a análisis positivistas no aplicables a la fase de iure condénelo que nos
ocupa, o bien nuestro examen se orientará al contenido de esos derechos,
prescindiendo del «Derecho», con lo que habremos adelantado muy poco
y estaremos en realidad moviéndonos en el ámbito de los valores.990
Sin embargo, este rechazo no equivale a negar que en varios casos una
misma realidad constituya simultáneamente un bien jurídico-penal y
derecho fundamental991, como sucede por ejemplo con muchos dere
chos individuales y otros de carácter, más bien, colectivo. En todo caso,
lo que se desprecia es que la condición de derecho fundamental deli
mite, de modo exclusivo y excluyeme, el objeto jurídico-penal, como
proponen las teorías constitucionales estrictas. Por ello, en mi sentir, los
correctivos constitucionales de dignidad humana y libre desarrollo de la
personalidad deben ser entendidos en el seno de los derechos humanos
constitucionalmente garantizados, en tanto que estos últimos constitu
yen las condiciones necesarias para la vigencia material de los primeros.
De esta manera, los derechos humanos se constituyen en un criterio de
obligada referencia que sin duda no es el único992: en el juicio sobre el
merecimiento de pena993.
254 Me interesa extraer de esta línea ideológica el sentido de los llamados
derechos humanos de tercera generación o de solidaridad, entre los que
cabe destacar, por ejemplo, el ambiente natural, cuya plasmación po
sitiva se encuentra en el art. 45 de la CE. Pues bien, las críticas desde
la criminología juzgan al sistema penal como un instrumento creador de
desigualdad994 e imponen la tarea de avanzar hacia un sistema social plena
mente democrático, para lo cual resulta importante no solo desincriminar
las conductas que imponen un determinado orden ético o cultural, sino
también incriminar a aquellos comportamientos lesivos de ámbitos

991 Por derechos fundamentales se entiende aquellos derechos humanos garantizados por el orde
namiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos, en su normativa constitucional, y que
suelen gozar de una tutela reforzada. Vid. Pérez Luño: Los derechos fundamentales, 46.
992 «Hay que tener presente la no identidad entre bienes jurídicos tutelados por un DP
respetuoso con la Constitución y derechos fundamentales» (Terradillos Basoco: «La satisfac
ción...», op. cit., 14).
993 Como señalé líneas arriba, en este punto de referencia importa la asunción de un con
junto de consecuencia que se trasluce a todo el sistema penal, no solo en la determinación de
los objetos de protección y los límites de la sanción penal, sino también en el contenido de los
distintos elementos de la teoría del delito. Vid. Berdugo Gómez de la Torre: «Derechos...»,
op. cit., 32-34; Zúñiga Rodríguez: Libertad..., op. cit., 65-66.
994 Vid. Ferrajoli: «El derecho penal mínimo», passim-, Baratía: Criminología crítica y crítica
del derecho penal, passim.
fundamentales de la vida individual y colectiva995, es decir, de los llama

dos bienes colectivos o difundido^6, cuya titularidad corresponde por igual
a los miembros de la comunidad. En esa perspectiva, cobra importancia la
tutela de determinados derechos humanos de tercera generación, es decir,
los valores de gran relevancia social997 e individual, como, por ejemplo,
la salud pública, los intereses de los consumidores, el ambiente natural
o la ordenación del territorio, pero cuya vigencia se opone, no pocas
veces, a importantes e influyentes intereses políticos y económicos998.
De este modo, los derechos humanos de tercera generación, como su
cede paradigmáticamente con el ambiente natural, pueden constituir
se en una importante fuente de bienes jurídico-penales, como reali
dades merecedoras de pena por la dañosidad social de sus afecciones,
por constituir condiciones necesarias para el desarrollo digno de los
individuos en sociedad y porque muchos de ellos tienen plasmación
constitucional. Como nota especial, tratándose del ambiente natural o
la protección de los consumidores, considero que puede hablarse de un
criterio adicional en orden al merecimiento de pena, es decir, su gran
relevancia y trascendencia para la integración económica y política en
la Unión Europea9991000
.
Tras delinear los principales aspectos del merecimiento de pena, queda
aún por decantar el ámbito de la necesidad depenaP™, para con ello ce 255
995 Berdugo Gómez de la Torre: «Derechos...», op. cit., 42-43.

996 Vid. Sgobbi: «Tutela penale di “interessi difussi”» en La Questione Criminale, 439-481;
Sgobbi: «E interesse diffuso come oggetto della tutela penale. Considerazioni svolte con parti
colare riguardo alla protezione del consumatore», 549-594. También Bricola: «Partecipazione
e giustizia penale. Le azioni a tutela degli interessi colettivi» en La Questione Criminale, 7-72;
Federici: Gli interessi diffiissi. Ilproblema della loro tutela nel diritto amministrativo, 93 y ss. So
bre la delimitación del concepto de interés difuso en la doctrina procesal española, vid. Acosta
Estéves: Tutela..., op. cit., passim-, Bujosa Vadell: La protección jurisdiccional de los intereses de
grupo, passim-, Lozano Higuero: «La protección procesal de los intereses difusos» en Boletín
(Facultad de Derecho), passim. En la doctrina penal, González Rus: Los intereses económicos de
los consumidores. Protección penal, 32 y ss., 79 y ss.; Bustos Ramírez: «Los bienes...», op. cit.,
185 y ss.; Portilla Contreras: «Principio...», op. cit., 723 y ss.
997 Vid. el clásico trabajo de Cascajo Castro: La tutela constitucional de los derechos sociales,
15 y ss. El concepto de derechos sociales ha tenido cierta repercusión en la órbita penal. Vid.
Quintero Olivares: «Delitos contra los intereses generales o derechos sociales» en Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 571, 574.
998 En esa línea se expresa Berdugo Gómez de la Torre: «El medio ambiente como bien
jurídico tutelado», 44.
999 Vid. el Acta Unica Europea y el Tratado de la Unión Europea.
1000 A favor de limitar el bien jurídico-penal acudiendo al principio de necesidad de pena,
vid. Mir Puig: El derecho..., op. cit., 162, 166-167; Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit.,
267. Este autor pone de manifiesto que, además del merecimiento y la necesidad de pena, se
requiere que el bien jurídico sea susceptible de ser protegido penalmente, aunque reconoce
rrar el desarrollo de los criterios delimitadores del bien jurídico-penal.

Basta para ello con resaltar que la necesidad de pena obedece a criterios
de utilidad o rendimiento social, ya que impone agotar la eficacia de
otros medios menos lesivos previo al paso de la intervención penal, pues
de lo que se trata es sobre proteger los bienes jurídicos al menor coste
social posible y si para ello es suficiente recurrir al control administrati
vo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena1001.
No obstante, debe tenerse en cuenta que, en muchos casos, el juicio
sobre la necesidad de pena puede pervertirse al punto de pretender jus
tificar verdaderas huidas hacia el DP. Ello sucede, por ejemplo, cuando
una determinada realidad que amerita una valoración positiva, por ra
zones que escapan a la racionalidad jurídica, es decir, de orden político,
económico u otras, no encuentra una adecuada protección en el seno
del control extrapenal, de modo que el legislador opta por la alternativa
punitiva con la hipócrita esperanza de que las insuficiencias tutelares
sean acalladas, de forma que se utiliza la pena no como instrumento
de tutela de bienes jurídicos, sino con fines latentes u ocultos, es decir,
como un recurso simbólico o de engaño1002. Por ello, considero impor
tante vincular la necesidad de pena con los fines de la norma penal1003,
lo que en mi caso equivale a poner de relieve la función motivadora,
256 entendida la pena como prevención general negativa respetuosa del
principio de proporcionalidad 1004. En consecuencia, hay necesidad de
pena solo cuando los medios extrapenales son incapaces de dispensar
una adecuada protección al bien jurídico y siempre que la pena sea útil
para motivar en la generalidad la inhibición de las conductas que lo
lesionan o ponen en peligro.
Planteados los criterios para la determinación del concepto material de
bien jurídico-penal, sin embargo, la generalidad de esta exposición no
desarrolla varios aspectos relevantes de cara a una mayor concreción del
concepto, relaciones y funciones de los principios de merecimiento y
que dicha exigencia bien puede entenderse como incluida en el concepto de necesidad de
pena. Vid. Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 289, nota 451.
1001 Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 289, expresa que el bien jurídico precisa, ade
más, la necesidad de protección penal y que dicha tutela sea satisfactoria en términos de uti
lidad social general, lo que no ocurre cuando la tutela puede dispensarse eficazmente a través
de los medios no penales de control y, por ende, menos lesivos, por lo que deben observarse
los principios de subsidiariedad, ultima ratio e intervención mínima.
1002 Vid. Hassemer: «Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos» en Pena y
Estado, 23 y ss.
1003 Luzón Peña: «La relación...», op. cit., 27 y ss.; Díaz y García Conlledo: La autoría...,
op. cit., 82, 611 y ss.
1004 Sigo en este punto a Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 7-10.
. Empero, pese a ello, considero que el bien jurí-

necesidad de pena10051006
dico-penal, como realidad que merece y necesita de protección penal,
logra expresar con holgura la síntesis de la evolución del concepto, a la
vez que refleja la tensión dialéctica de los diferentes principios que rigen
el iuspuniendD^. Solo de esta manera, como objeto sintético y dialéc
tico, puede legitimarse el bien jurídico-penal en orden a su función crí
tica, es decir, como criterio rector de los procesos de criminalización y
descriminalización que operan en el DP contemporáneo. Por lo tanto,
actualmente es posible enfrentar a las pretensiones del funcionalismo
sistèmico, de lo contrario, con la pérdida de la teoría del bien jurídico,
la dogmática habrá perdido «el último apoyo que le queda para la críti
ca del DP positivo»1007.
257
1005 Luzón Peña: «La relación...», op. cit., 25-26, pese a aportar criterios positivos para
entender estos principios, no deja de destacar el imperativo de avanzar hacia ulteriores con
creciones. Así, señala que «el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales
que operan tanto en la fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los
elementos del delito, pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho.
No deben entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas autónomas. Se comportan
entre sí como círculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia
recíproca, pero también es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. Por
lo demás, estos principios necesitan todavía una concreción mucho mayor de su conteni
do, si es que se pretende aplicarlos de forma más precisa y clara de como se viene haciendo
habitualmente» (énfasis agregado).
1006 Tal tensión puede explicarse, en general, como la oposición entre garantismo y eficacia.
Vid., Berdugo Gómez de la Torre: «Prólogo», 2.
1007 Muñoz Conde: Derecho penal y control social, 28.
Capítulo IV
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Dolo, culpa y responsabilidad objetiva
I. Planteamiento
Es de idea extendida en la doctrina1008 que las infracciones penales pueden
cometerse de modo intencional (con dolo) o sin intención, pero mediante
negligencia, impericia o imprudencia —culposamente— e infringiendo en
este último caso un deber de cuidado (de diligencia, pericia o prudencia).
y el principio de in dubio
No obstante, al regir la presunción de inocencia10091010
pro reox™, el dolo no puede presumirse, por lo que puede solo deducirse de
los hechos externos. Esta dificultad de prueba, sumada a la posibilidad de 259
que frecuentemente la infracción de los preceptos penales no sea realmente
intencional1011, sino por negligencia, aconsejan la previsión de ambas versio
nes (la culposa y la dolosa) en todos o en casi todos los supuestos de protec
ción penal del medio ambiente.
El Código Penal, en su versión inicial, solo incorpora dos fórmulas culposas:

delitos de contaminación (art. 304) y manipulación de desechos industriales
o domésticos (art. 307). Los demás tipos son de naturaleza dolosa.
Ahora bien, el uso de tipos culposos puede generar problemas de orden prác
tico. Teniendo en cuenta que la doctrina aconseja el uso de tipos de peligro
1008 Rodríguez Ramos: «Alternativas a la protección penal del medio ambiente» en Cuader
nos de Política Criminal, 146-147; Bacigalupo: «La instrumentación técnico-legislativa de la
protección penal del medio ambiente», 204 y ss.
1009 Art. 2, num. 24, lit. e, de la Constitución Política: «Toda persona es considerada ino
cente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad».
1010 En todo caso, la Constitución Política establece la aplicación de lo más favorable al reo
en caso de duda (art. 139, num. 11).
1011 Rodríguez Ramos indica, sin ánimo positivista y en referencia a la tipología de los auto
res de los atentados contra el ambiente, que salvo casos excepcionales, las agresiones al medio
ambiente no son directamente intencionadas, por lo que no pocas veces serán meramente
culposas (Rodríguez Ramos: «Alternativas...», op. cit., 140).
abstracto (delito de mera actividad), la posibilidad de incorporar descripcio

nes culposas está limitada, como en efecto sucede en el derecho comparado,
por la exigencia de un resultado típico en los delitos imprudentes1012, por lo
que deberá probarse el nexo causal entre la infracción al deber de cuidado y
el resultado típico, que es sumamente dificultoso en las infracciones ambien
tales y que precisamente busca evitarse usando los tipos de peligro abstracto.
Para superar este problema, hay dos posibles soluciones en la doctrina:

i. Incorporar tipos culposos y de peligro abstracto, de manera que bastará
acreditar el acto imprudente sin necesidad de un resultado típico. Se
trataría de delitos imprudentes de mera actividad.
Desde ya nos oponemos a esta opción, debido a que, además de dejar de
lado las garantías ciudadanas inherentes a la exigencia de un resultado,
podría servir para encubrir fórmulas de responsabilidad objetiva, de tal
forma que en el afán de efectivizar la protección penal se llegaría a san
cionar sin que necesariamente haya existido dolo o culpa en el agente.
ii. Crear fórmulas de responsabilidad objetiva o por el solo acto1013, tal

como sucede en el derecho francés en materia ambiental —también nos
oponemos a esta propuesta—.
260 Como puede apreciarse, el gran problema de estas dos soluciones es que,
al configurar supuestos de responsabilidad objetiva, atenían contra los
más elementales principios del derecho penal. Seguidamente analizare
mos esta problemática.
II. El control penal y los límites a la función punitiva

Ya no se discute que el derecho penal, como todo derecho, se constituye como
un instrumento de control social formal o primario1014. El sistema penal emerge
como mecanismo de socialización sustituto ante el fracaso de los medios de control
informal o secundario, tales como la familia, la educación, etc.1015, y se caracteriza
porque el Estado formaliza el uso de la violencia mediante la pena.
1012 Se ha señalado que la exigencia del resultado en los delitos culposos se justifica como
garantía de seguridad para los ciudadanos y cumple de este modo una función limitadora del
ius puniendi que evita la sobrecriminalización.
1013 Tiedemann: Lecciones de derecho penal económico (comunitario, español, alemán), 184.
1014 Pérez Pinzón: «Principios fundamentales del derecho penal», 53.
1015 Aniyar de Castro: «Sistema penal y sistema social. La criminalización y la descrimina-
lización como funciones del mismo proceso» en Cuadernos de Política Criminal, 345; Muñoz
Conde: Derecho penal y control social, 722.
El control penal se define como un «sistema que reúne objetivos de gobierno,

procedimientos técnicos y organismos públicos cuya finalidad y función co
munes son la prevención y control de los actos criminalizados»1016.
El Estado monopoliza el ejercicio del control penal, es por ello que se habla
de la «función punitiva estatal». El sistema penal opera a través de procesos
de criminalización primaria (producción normativa), criminalización secundaria
(aplicación de las normas), y ejecución de penas y medidas de seguridad.
El ejercicio de la función punitiva en un modelo constitucional de Estado

social y democrático1017 (art. 43 de la Constitución) no puede ser irrestricto:
está limitado por un conjunto de principios y dispositivos incorporados en
el sistema jurídico.
Los principios limitadores del control penal no han sido sistematizados de

modo unánime en la ciencia penal. Sin embargo, su vigencia ha sido refor
zada formalmente a través de su incorporación constitucional y en los múlti
ples instrumentos internacionales y regionales de promoción de los derechos
humanos1018.
La función de estos principios es orientar los procesos de criminalización

primaria, secundaria y de ejecución penal hacia la construcción de un siste
ma de control penal respetuoso de los derechos humanos. Son la base para la
261
existencia de un derecho penal garantista de mínima intervención1019.
Precisamente, uno de los criterios rectores de la ahora vetusta «reforma pe

nal» de 1991 ha tenido como fundamento el principio de culpabilidad. La
incorporación de este principio en la legislación penal vigente tiene como
consecuencia la exclusión de las formas de responsabilidad objetiva y la con
siguiente afirmación de la responsabilidad subjetiva con efectos importantes
en la denominada teoría del error en materia penal.
1016 Prado Saldarriaga: Derecho penal y política, 14-15; Sandoval Huertas: Sistema penal y
criminología crítica, 9 y ss.; Kaiser: Criminología, 82 y ss.; Bergalli y Bustos Ramírez: El pen
samiento criminológico 11,75-
1017 Rubio Correa y Bernales Ballesteros: Constitución y sociedad política, 245 y ss.; Lauda
Arroyo: «El proceso de formación contemporáneo del Estado peruano», 56 y ss.; Eguiguren
Praeli: La Constitución peruana de 1979y sus problemas de aplicación, 12; Pérez Pinzón: «Prin
cipios. ..», op. cit., 55 y ss.; Mir Puig: Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democrático de derecho, passim.
1018 Prado Saldarriaga: Derecho penal y política, 41.
1019 Ibid., 42; Baratía: Criminología crítica y crítica del derecho penal, 170; Ferrajoli: «El
derecho penal mínimo», passim-, Zaffaroni: En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y
dogmática jurídico-penal, 102 y ss.
III. El principio de culpabilidad
1. El concepto amplio y el concepto estricto de culpabilidad

Es posible distinguir un concepto amplio o lato y un concepto estricto
o restringido de culpabilidad1020:
i. En sentido amplio, expresa el conjunto de presupuestos que permi
ten «culpar» a un sujeto porque motiva la pena. Estos presupues
tos afectan a todos los requisitos del concepto de delito, tales como
la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad.
ii. En sentido estricto, se refiere solo a los presupuestos del delito que
condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su
autor. Es el conocido reproche personal del acto antijurídico en base
al libre albedrío, que se fundamenta en las categorías de imputabi-
lidad, conocimiento del injusto y exigibilidad.
El sentido amplio de culpabilidad cobra relevancia cuando se alude a su
significado de límite político-criminal de la función punitiva del Estado1021.
2. La crisis de la culpabilidad y su función limitadora del control

----- penal
262 F
La profunda crítica formulada al concepto de culpabilidad ha llevado
a afirmar que presenciamos una verdadera «crisis de la culpabilidad».
En este panorama crítico existen dos importantes tendencias doctrina
les: la de quienes han renunciado a operar dogmáticamente con dicho
concepto y la de aquellos que han optado por utilizar fórmulas alterna
tivas1022. En la ciencia penal peruana, la culpabilidad también es cues
tionada1023. Dicha crítica se dirige fundamentalmente sobre el concepto
estricto de culpabilidad, pese a lo cual hay aún consenso en reconocerle
un rol garantista relevante1024.
1020 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 107. Esto no se confunde con las teorías de la culpabi
lidad amplia o del «dolo malo», de la culpabilidad estricta ni de la culpabilidad restringida, propias
de los sistemas causalistas, finalistas y de elementos negativos del tipo, respectivamente.
1021 Idem.
1022 Prado Saldarriaga: Derecho penal y política, 47; Bustos Ramírez: Manual de derecho
penal. Parte general, 329 y ss.; Gimbernat Ordeig: Estudios de derecho penal, 118 y ss.; Jakobs:
Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grund lagen und Zurechnungslehre. Lerbuch, 392 y ss. Stra-
tenwerth: Elfuturo delprincipio jurídico penal de culpabilidad, 90 y ss.; Roxin: Culpabilidady
prevención en derecho penal, 57 y ss.; Zaffaroni: En busca..., op. cit., 287 y ss.
1023 Prado Saldarriaga: Derecho penaly política, 47; Hurtado Pozo: Manual de derecho penal.
Parte general, 429 y ss.; Peña Cabrera: «La culpabilidad» en Debate Penal, 71.
1024 Prado Saldarriaga: Derecho..., op. cit., 47-48; Bacigalupo: «¿Tiene rango constitucional
las consecuencias del principio de culpabilidad?» en Derecho Penal y Criminología, 247 y ss.;
Roxin: Culpabilidad..., op. cit., 42 y ss.; Stratenwerth: Elfuturo..., op. cit., 109 y ss.
En tal sentido, la culpabilidad en sentido amplio sigue siendo un fun

damento útil para la construcción de un derecho penal coherente con
los postulados de un Estado social y democrático1025.
3. Contenido del principio de culpabilidad

Es importante definir el contenido del principio de culpabilidad. Esta
no debe ser un oscuro juicio metafísico, sino el resultado de una serie
de postulados concretos1026.
Como ya se había advertido, los principios limitadores del control pe

nal no han sido sistematizados de modo unívoco por la ciencia penal. El
principio de culpabilidad no es ajeno a esta circunstancia.
En sentido dogmático, para una teoría finalista de la conducta que
reconoce la estructura compleja del tipo penal (tipo objetivo y tipo
subjetivo) y la culpabilidad —en sentido estricto— normativa1027, el
principio de culpabilidad tiene dos postulados correspondientes a dos
estratos distintos de la teoría del delito1028:
i. A nivel de la tipicidad: Determina la exclusión de toda forma de

responsabilidad objetiva, es decir, que una acción u omisión no
pueden ser penalmente típicas si no existió dolo o, al menos, culpa.
263
ii. A nivel de la culpabilidad —en sentido estricto—: Implica la exclu
sión de la punición sin reprochabilidad.
En sentido político-criminal, puede entenderse que el «principio de

culpabilidad» incluye diferentes límites a la función punitiva estatal1029:
i. El principio de personalidad de las penas, que impide castigar a
alguien por un hecho ajeno.
ii. El principio de responsabilidad por el hecho, que exige un «dere

cho penal de acto» y se opone a la opción de reprimir el carácter o
el modo de ser.
1025 Prado Saldarriaga: Derecho..., op. cit., 48. Mir Puig: Derecho penal. Parte general 2.a ed.,
79 y ss.
1026 Mir Puig: Derecho penal. Parte general 3.a ed., 106.
1027Welzel: Derecho penal alemán, 197; Stratenwerth: Derecho penal. Parte general, 70-71;
Zaffaroni: Tratado de derecho penal. Parte general IV, 10.
1028 Zaffaroni: Tratado... IV, op. cit., 33; Bovino: «Culpabilidad, cultura y error de prohi
bición» en Thémis, 32. Gimbernat Ordeig se refiere a un «doble significado del principio de
culpabilidad» (Gimbernat Ordeig: Estudios..., 108, nota 12).
1029 Mir Puig: Derecho... 3.a ed., 105 y ss.
iii. El principio de dolo o culpa, que excluye las formas de responsabi

lidad objetiva.
iv. El principio de atribuibilidad normal o de culpabilidad en sentido
estricto, el cual impide castigar con una pena al autor de un hecho
antijurídico que no alcance unas determinadas condiciones psíqui
cas que permitan su acceso normal a la prohibición infringida.
El contenido del principio de culpabilidad es unánimemente aceptado

solo en el sentido de que contraría la «responsabilidad objetiva»1030. En
tal sentido, no se discute la admisión del «principio de responsabilidad
subjetiva».
Consideramos que una dogmática penal coherente con los postulados
de un Estado social y democrático constitucionalmente reconocido
debe respetar el principio de culpabilidad, especialmente la garantía de
la «responsabilidad subjetiva», la cual fundamenta un adecuado trata
miento dogmático del «error de tipo».
4. El principio de responsabilidad subjetiva

La pena era determinada antiguamente por el resultado objetivamente
producido. Al margen de si la conducta era dolosa o culposa, regía el
264 denominado principio versan in re illicita, de «responsabilidad objeti
va» o «responsabilidad por el resultado».
Actualmente, para esta determinación, y en el marco de un derecho pe
nal de culpabilidad, opera el principio de responsabilidad subjetiva1031.
Con arreglo a dicho principio, no puede haber responsabilidad penal
alguna que no esté vinculada a un acto doloso o culposo.
En este sentido, el sistema de «responsabilidad objetiva» es excluido total
mente de un derecho penal que se fonda en el principio de culpabilidad1032.
4.1. Contenido
Su formulación no pertenece al ámbito del «sentido estricto de culpa
bilidad». Su inclusión en dicha categoría dogmática fue producto de la
concepción psicológica de la culpabilidad que entendía a esta como la
relación psíquica (dolosa o imprudente) entre el hecho y su autor1033.
1030 Jescheck: Tratado de derecho penal. Parte general I, 36.

1031 Maqueda Abreú: «El principio de responsabilidad subjetiva: su progresiva influencia en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la reforma del Código Penal del 25 de junio
de 1983» en Cuadernos de Política Criminal, 185 y ss.
1032 Bacigalupo: Derecho penal. Parte general, 374 y ss.
1033Jescheck: Tratado..., op. cit., 37.
Este entendimiento es propio de los sistemas causalistas1034, pues en

ellos el dolo y la culpa constituyen verdaderas formas de culpabilidad.
En el sistema finalista de la conducta y de los elementos negativos del
tipo —en la versión más actual que ubica el dolo en el tipo—, la exclu
sión de la responsabilidad objetiva y su consiguiente exigencia de dolo
o culpa para la imputación de un resultado opera dogmáticamente en
el ámbito del tipo de lo injusto.
La «responsabilidad subjetiva», en la teoría finalista, significa que una
acción u omisión no puede ser penalmente típica si no existió dolo o, al
menos, culpa en el agente, es decir, dolo entendido como conocimiento
(elemento cognoscitivo) y voluntad (elemento volitivo) de realización
de los elementos del tipo objetivo y culpa entendida como infracción al
deber de cuidado determinante de un resultado típico.
El principio de responsabilidad subjetiva impide la atribución a su autor
de un resultado imprevisible y reduce las formas de imputación de un
resultado al dolo, a la culpa o a una combinación de ambas1035 —estruc
turas típicas compuestas, es decir, los delitos preterintencionales—.
4.2. Fundamentación
Quien produce un resultado típico sin dolo ni culpa, conforme a la 265
situación concreta donde actúa, no puede conducir finalmente su com
portamiento hacia un resultado distinto. A nadie podemos prohibir
causar un resultado imprevisible, puesto que nunca podrá determinar
anticipadamente cuándo su conducta se encuentra prohibida1036. En
este sentido, la exigencia de dolo o culpa es consecuencia de la fun
ción motivadora del tipo que, como materia de prohibición, solo puede
proscribir aquellos resultados previsibles y evitable.
No son causaciones de resultados, sino conductas dolosas o culposas
lo único que la amenaza con una pena puede prohibir. Por ello, solo
la conducta dolosa —si el legislador quiere ampliar aún más el ámbito
de protección del bien jurídico— y la imprudente pueden ser objeto
racional de tipificación1037.
1034 Incluye el causalismo clásico, fundamentado en el positivismo científico (el sistema

Liszt-Beling), y el causalismo neoclásico de bases neokantianas en sus dos vertientes (la Escue
la de Marburgo y la de Badén).
1035 Jescheck: Tratado..., op. cit., 56.
1036 Zaffaroni: Tratado de derecho penal. Parte general III, 432; Jescheck: Tratado..., op. cit.,
57', Muñoz Conde: «Función de la norma penal y reforma del derecho penal» en Nuevo Pen
samiento Penal, 408 y ss.
1037 Gimbernat Ordeig: Estudios..., op. cit., 145-146, nota 40.
4.3. Garantías que implica el principio de responsabilidad subjetiva

La admisión de este principio importa la obligación de respetar dos
preceptos de carácter negativo.
4.3.1. A nivel de la criminalización primaria

En el ámbito de la producción normativa, implica la prohibición al
legislador de crear tipos penales calificados por el mero resultado o fór
mulas dogmáticas que conlleven la misma consecuencia.
Sobre esto último, el principio de responsabilidad subjetiva tiene espe

cial importancia para la teoría del «error de tipo». Con arreglo a dicho
principio, el error de tipo invencible constituye un caso de atipicidad
subjetiva, que es equivalente al «caso fortuito», e impune por la ausen
cia de dolo y culpa. A su turno, el error de tipo vencible es atípico en la
fórmula dolosa y solo puede ser punible a título de culpa o impruden
cia, siempre que exista un tipo penal que lo prevea.
4.3.2. A nivel de la criminalización secundaria

En el ámbito de la aplicación de las normas penales, se prohíbe imponer
judicialmente una pena por actos realizados sin dolo ni culpa.
266
En este último nivel pueden distinguirse dos circunstancias:
i. Cuando no existe un tipo penal calificado por el resultado que
abarque el hecho imputado producido sin dolo ni culpa. En este
caso, el principio de responsabilidad subjetiva opera a través de la
aplicación del principio de legalidad, debido a que el hecho imputado
no constituye un acto u omisión previsto en la ley como infracción
punible al no concurrir el elemento subjetivo del tipo.
ii. Cuando existe un tipo penal calificado por el resultado que abarque
el hecho imputado producido sin dolo ni culpa. En este caso cobra
importancia el principio de responsabilidad subjetiva: con arreglo
a este, el hecho imputado resulta penalmente irrelevante.
Toda tendencia jurisprudencial, que proscribe la responsabilidad obje
tiva, refuerza los postulados del Estado social y democrático limitadores
del poder penal. En consecuencia, el tratamiento dogmático para los
delitos calificados por el resultado debe ser el de las llamadas fórmulas
preterintencionales y se debe recurrir a sus principios.
5. Admisión en el sistema jurídico peruano

La importancia de la incorporación normativa del principio de culpa
bilidad y sus postulados se ubica en el plano de los derechos humanos.
Este principio se encuentra orientado hacia la construcción de un siste
ma de control penal respetuoso de los derechos humanos en el derecho
penal garantista de mínima intervención.
De este modo, son particularmente importantes las investigaciones de
San José de Costa Rica (1983) y de Buenos Aires (1985) sobre sistemas
penales y derechos humanos, desarrolladas por el Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos y dirigidas por el profesor Eugenio Raúl
Zaffaroni1038. Producto de ellas, se han formulado recomendaciones co
rrespondientes a la legislación penal.
En materia de declaraciones de garantías defectuosas o incompletas se
sugiere: «2. Que los códigos expliciten técnicamente los principios fun
damentales para la interpretación y aplicación de la ley penal, al menos
en lo que hace a las garantías de [...] culpabilidad (exclusión de respon
sabilidad objetiva y requerimiento de reproche jurídico)».
Asimismo, en cuanto al versari in re illicita y la responsabilidad objetiva,
se recomienda:
267
34. Propugnar que, en lo posible, el principio de culpabilidad y la ne
cesaria correspondencia de la pena con los aspectos subjetivos del delito se
consagren constitucionalmente J38. Rechazar la teoría de los llamados
delitos calificados por el resultado en la medida en que con ella se entiende
la consagración de una forma de versari in re illicita.
Estas recomendaciones destacan la importancia de incorporar a nivel

constitucional y legal el principio de culpabilidad y sus postulados, so
bre todo el principio de responsabilidad subjetiva.
5.1. Nivel constitucional

En general, el principio de culpabilidad se encontraba implícito en el
art. 2, num. 20, lit. f, de la Constitución de 19791039, que fue recogido
actualmente en el art. 2, num. 24, lit. e, de la Constitución vigente.
Con este criterio, la admisión de este principio se encuentra amplia

mente afirmada en diversos tratados internacionales de derechos hu
1038 Zaffaroni: «Derechos humanos y sistemas penales» en Cuadernos Panameños de Crimi

nología, 121 y ss.
1039 Prado Saldarriaga: Derecho..., op. cit., 48.
manos, los cuales forman parte del derecho nacional conforme a lo dis
puesto en el art. 55 de la Constitución Política. En tal sentido, se inscribe
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11, num. 1), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, num. 2) y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, num. 2).
En particular, el principio de culpabilidad también está recogido en el
art. 2, num. 24, lit. d, de la Constitución. Esta norma se relaciona con
el principio de legalidad, pero el principio de culpabilidad se comple
menta con este. Es indispensable que exista la norma antes de que el
acto u omisión para que el sujeto pueda conocerla y motivar su con
ducta conforme a ella. Así, este precepto no cumple solo con la función
garantizadora, sino también con la función motivadora de conductas
que debe tener toda ley penal1040.
En consecuencia, el principio de culpabilidad, a su vez, se halla incor
porado en varios tratados internacionales de derechos humanos. Así es
el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11,
num. 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15)
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9).
5.2. Nivel legislativo

268
5.2.1. Experiencia anterior a la «reforma» de 1991
El Código Penal de 1924 no contenía una regla específica que incorpo
re el principio de culpabilidad, aunque su admisión se hallaba implícita
en los arts. 1 y 1671041. Por las razones descritas anteriormente, consi
deramos que dicho principio estaba particularmente admitido en los
arts. 3 y 81 del referido texto normativo. El Código de Procedimientos
Penales de 1940 lo incorpora en el art. 2841042.
A pesar de su consagración constitucional y legal, el principio de cul
pabilidad ha sido permanentemente afectado. A nivel de la crimina-
lización primaria, los casos de represión objetiva fueron sumamente
frecuentes en nuestra legislación penal. A modo de ejemplo, pueden
citarse los decretos leyes 17388 y 199101043 y algunas disposiciones del
Código Penal de 1924: art. 239, párr. 2 (robo seguido de lesión grave),
art. 288-B, lit. b (actos de terrorismo seguidos de lesión en personas),
art. 87 (error de tipo y de prohibición), arts. 169 y 170 (delito de riña),
1040 Bovino: «Culpabilidad...», op. cit., 33 y ss.

1041 Prado Saldarriaga: Derecho..., op. cit., 48.
1042 Idem.
1043 Idem.
art. 229, num. 4 (secuestro calificado), art. 84 (errores accidentales)1044

y, a nuestro entender, también el art. 83.
No fue distinta la experiencia a nivel de la criminalización secunda

ria. La jurisprudencia de la Corte Suprema es contradictoria, ya que no
aplicó en todos los casos el principio de culpabilidad1045. Así, por ejemplo,
tratándose de actos no dolosos ni culposos, consideró que se trataba de
imponer una pena «prudencial» o de «disminuir prudencialmente la
pena»1046. También estimó que el art. 167 del CP de 1924 regulaba «el
delito preterintencional»1047, cuando en verdad se refería a un caso de
resultado fortuito —cometido sin dolo ni culpa— no punible.
5.2.2. La «reforma penal» de 1991

Las dudas acerca de la existencia de un verdadero proceso de «reforma
penal» han llevado a señalar que la labor realizada desde 1984 por las
sucesivas comisiones reformadoras y revisoras del Código Penal ha per
seguido un objetivo mucho más modesto y simple que la «transforma
ción integral del sistema punitivo peruano». El panorama y el sentido
de la denominada reforma penal peruana se redujo a la modernización
de la legislación penal sustantiva, es decir, a la simple «modificación
legal» o «reforma de papel»1048.
269
Pero, al margen de sus defectos de organización y de sus limitaciones
políticas, la reforma ha promovido innovaciones técnicas1049 y políti
co-criminales interesantes. Una de ellas corresponde a la incorporación
expresa del principio de culpabilidad, en el sentido de que proscribe la
responsabilidad objetiva y admite la responsabilidad subjetiva.
La abolición del sistema de responsabilidad objetiva ha quedado con
firmada por el Código Penal en rigor, con la introducción del princi
pio de legalidad en el art. II del título preliminar, lo que conlleva la
admisión del principio de culpabilidad. Pero, en particular, el art. VII
del título preliminar dispone categóricamente que «[l]a pena requiere
de la responsabilidad penal del autor. Queda prohibida toda forma de
responsabilidad objetiva».
1044 Hurtado Pozo: Manual., op. cit., 424-425.

1045 Ibid, 425.
1046 Vid. Ejecutorias Supremas del 12 de mayo de 1938 (Anales Judiciales [1938], 210), del
12 de febrero de 1942, (Anales Judiciales [1942], 97), del 16 de febrero de 1950 (Revista del
Foro [1950], 371), del 18 de octubre de 1951 (Revista del Foro [1952], 1279).
1047 Vid. Anales Judiciales de 1948, 271.
1048 Prado Saldarriaga: Derecho..., op. cit., capítulos III, V, VI y VII; Prado Saldarriaga: «Las
penas en la reforma penal» en Anuario de Derecho Penal, 66.
1049 Ibid, 68.
Asimismo, la consiguiente admisión del principio de responsabilidad

subjetiva deriva de lo dispuesto en el art. 11 del CP, que sanciona
como delitos y faltas solo los actos u omisiones dolosos o culposos. En
coherencia con lo anterior, la regulación del error de tipo, prevista en
el art. 14, párr. 1, respeta plenamente el principio de responsabilidad
subjetiva.
En tal sentido, la inclusión de previsiones como la del art. 123 del CP,
que regula el caso de lesiones con resultado fortuito, resultan ociosas
y reiterativas de lo dispuesto en el título preliminar y parte general de
dicho texto legal.
270
Capítulo V
LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL
I. Aplicación espacial de la ley penal en la sociedad global

El capítulo I, título I, libro I, del Código Penal peruano, al igual que el tí
tulo I, libro I, del Código Penal de la Nación Argentina, establece una serie
de reglas o principios que permite establecer, en los casos ya concretamente
propuestos por la praxis de los tribunales, el ámbito de aplicación en el espa
cio de la ley penal peruana. Estas reglas o principios, bien recuerda Hurtado
Pozo1050, no pueden ser individual ni aisladamente consideradas, pues deben
ser complementados entre sí.
271
Esta necesidad de limitar la aplicación en el espacio de la ley penal se ubica
en que el derecho penal es innegablemente una «expresión del Estado»1051
y una manifestación de la soberanía estatal1052 que data de la época de la
Ilustración1053.
En tal virtud, resulta indispensable que, en la parte general de todo estatuto

penal, se contengan las reglas que permitan determinar en qué casos un de
terminado Estado posee soberanía para expresarse a través del derecho penal.
Además, fijar anticipadamente las reglas de aplicación espacial de la ley penal
permite al ciudadano conocer con antelación el derecho que le será aplica
ble1054 y posibilita que la norma penal cumpla con mayor suceso su función
motivadora.

1051 Quintero Olivares: Curso de derecho penal. Parte general, 173.
1052 Al igual como sostiene Bacigalupo, que lo es el resto de la legislación estatal, aunque
—agrego yo— con mayor intensidad (Bacigalupo: Derecho penal. Parte general, 175), vid.
también, Bramont Arias y Bramont-Arias Torres: Código Penal anotado, 142; Villavicencio
Terreros: Código Penal comentado, 44.
1053 Luzón Peña: Curso de derecho penal. Parte general I, 202.
1054 Bustos Ramírez y Valenzuela Bejas: Derecho penal latinoamericano comparado, 39.
La soberanía cumple una función de gran importancia en el Estado moderno

en tanto el principio destinado a brindar al Estado una capacidad real para
ejercer un monopolio en la creación de normas jurídicas. La soberanía, a
decir de Bergalli, se manifiesta de forma interna y externa. Internamente,
la soberanía de un Estado se evidencia al mostrar que la exclusividad en el
ejercicio de la violencia legítima contra el comportamiento de los ciudadanos
corresponde al Estado; externamente, la soberanía ha permitido que la forma
Estado-nación sea reconocida de modo progresivo1055.
En cuanto a su manifestación externa, la soberanía ha sido utilizada continua
e intensamente como justificación para la instauración de conflictos arma
dos, a tal punto que resulte perfectamente válida la afirmación de Kelsen,
quien luego de la Primera Guerra Mundial sostuvo que «[e]l concepto de
soberanía debe ser superado. Este es el gran cambio cultural que necesita
mos»1056. No obstante, no deja de preocupar cómo los países más poderosos
han podido, en las más recientes conflagraciones bélicas —valiéndose de lo
que Bergalli denomina «disfraz de “injerencia humanitaria”»1057—, soslayar
la soberanía de otras naciones ciertamente más débiles.
La manifestación interna de la soberanía muestra una relación entre las no
ciones de violencia y soberanía mucho más marcada y que tienen continua
expresión en nuestras vidas cotidianas frente a discursos como el de mante
TJ1 nimiento del orden interno estatal.
Hoy en día, sin embargo, hay que reconocer los profundos cambios operados
en nuestras sociedades, —-llamémoslas posmodernas o posindustriales1™— en
donde el industrialismo antes imperante ha sido superado por una nueva
concepción como la de «globalización»1059 y se ha convertido —a decir de
Militello— en «el topos que expresa una tendencia general de la realidad mo
derna y que no deja inmune al mundo del delito»1060.
El fenómeno social de la globalización tiene —no se puede negar— un ori
gen fundamentalmente económico1061. Por ello, no le falta razón a Dix Silva
1055 Bergalli: «Principio de justicia universal y modernidad jurídica» en Jueces para la De
mocracia, 26.
1056 Ibid., 27.
1057 Idem.
1058 No debe olvidarse que la sociedad del riesgo aparece como una superación de la so
ciedad industrial. Vid. Figueiredo Días: «El derecho penal entre la sociedad industrial y la
sociedad del riesgo» en Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, 81; Jaén Vallejo: La justicia
penal ante los nuevos retos de la actualidad, 18.
1059 Beck: ¿Qué es la globalización?,passim.
1060 Militello: «Iniciativas supranacionales en la lucha contra la criminalidad organizada y el
blanqueo en el ámbito de las nuevas tecnologías», 177.
1061 En sentido similar, vid. Zúñiga Rodríguez: Política criminal, 264-265, quien parece
reconocer que los fenómenos de integración política ubican su origen en integraciones eco
nómicas.
cuando, al definir la globalización, sostiene que esta es «un proceso uniforme

en el cual los Estados-nación, culturas nacionales y, consecuentemente, el
Derecho son transformados por la integración económica»^61.
Esta integración, que se evidenció principalmente durante las dos últimas

décadas del siglo pasado y se manifestó en la creación y consolidación de
bloques económicos mundiales (Unión Europea, Tratado de Comercio del
Atlántico Norte, Area de Libre Comercio de las Américas, etc.), ha sido la
gestora de la actual globalización mundial1062
1063.
Además, la integración económica internacional se produjo, a su vez, a partir

de la revelación del sistema económico como el preponderante dentro de la
actual sociedad que no sería sino —utilizando expresiones de Jakobs— «una
sociedad de explotación»1064. Dentro de esta sociedad, la competencia económica
tomó la posta a la competencia entre Estados y exigió a sus participantes
—que podrían ser también Estados— el uso de la totalidad de herramientas
disponibles, de lo contrario sufrirían marginación y sucumbirían a la lucha
económica1065. Pues bien, una de las herramientas para conseguir éxito en la
competencia económica era la integración.
Esta vinculación entre integración económica y globalización se manifiesta
en el ámbito del derecho penal en la constatación hecha por Silva Sánchez
acerca de que la criminalidad de la globalización es económica o lucrativa 273
y encaja dentro de la caracterización criminológica de los conocidos como
crimes ofthepowerful (delitos de los poderosos) en contraposición a los crimes
ofthepowerless (delitos de los carentes de poder)1066.
Este trinomio de integración económica-globalización-criminalidad parece
constatarse criminológicamente a partir del caso del delito de blanqueo de
capitales, respecto del cual se afirma que «las actuales condiciones económicas
del mercado mundial permiten que importantes cantidades de dinero prove
nientes del crimen organizado se disuelvan en complicadas transferencias y
escrupulosos “blanqueos”»1067. Por ello, el uruguayo Raúl Cervini considera
al lavado de activos como una manifestación de la macro o extracriminalidad
económica que se constituiría como:
1062 Dix Silva: «Globalización y derecho penal brasilero: ¿acomodación o indiferencia?» en

Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, 81.
1063 Silva Sánchez: La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las socie
dades postindustriales, 85-86; Silva Sánchez: «La política criminal y la teoría del derecho penal
ante los aspectos socio-culturales, políticos y jurídicos de la globalización», 61-62.
1064 Jakobs: La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, 311.
1065 Ibid, 312.
1067 Garrido, Stangeland y Redondo: Principios de criminología, 649.
[La] expresión emergente de una desviación estructural vinculada al

ejercicio abusivo de los mecanismos o resortes superiores de la economía,
fundamentalmente a los conocidos como mecanismos económicos abier
tos [...], a saber: los mecanismos del equilibrio de la economía nacional con
el mundo exterior [.. .].1068
Otro dato a favor de las consideraciones precedentes está relacionado con

la formación de un embrión de derecho penal en el seno de la Unión Eu
ropea1069 que, como debe recordarse, se inició bajo la idea de la integración
económica, así como con el hecho de que son justamente los intereses econó
micos de la Unión Europea los que se busca proteger primariamente a través
de estos intentos de legislación penal comunitaria.
Sin embargo, sería errado limitar la idea de globalización al ámbito estrictamen

te económico, pues, aunque el origen del fenómeno que se comenta sea econó
mico, sus implicancias transcienden dicho ámbito e involucran aspectos socia
les, culturales y políticos1070. Por ello, más exacta resulta la definición propuesta
por Beck, quien identifica la globalización como «los procesos en virtud de los
cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante
actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones,
identidades y entramados varios»10711072 , con lo que, a diferencia de la definición
1073
planteada por Silva Dix, aporta mayores datos sobre el contenido del concepto
274
globalización sin limitarse a dar cuenta del origen del fenómeno y sus efectos.
La globalización ha provocado toda una transnacionalización del campo ju
rídico^11, en general, y una transnacionalización en el ámbito delictual, en
concreto. Esta transnacionalización del campo jurídico y de lo delictual tiene
mucho que ver con las altas tasas de migración internacional tanto de perso
nas como de capitales.
En el derecho penal, esta transnacionalización o internacionalizaciónD13 se

manifiesta en el hecho de que los riesgos que provocan en la actualidad el
1068 Cervini: «Lavado de activos e individualización de operaciones sospechosas», 17.

1069 No sin razón Roxin sostiene que la europeización del derecho penal tiene cierta relación
con una posible globalización del derecho penal (Roxin: «El desarrollo del derecho penal en
el siguiente siglo», 446-447).
1070 Es por lo que Dix Silva considera más apropiado referirse a varias «globalizaciones» (eco
nómica, social, cultural, etc.) que a una «globalización» {vid. Dix Silva: «Globalización...»,
op. cit., 82). De forma similar, destacando las diversas aristas del concepto globalización, vid.
Viggiani Bicudo: «La globalización y las transformaciones en el derecho penal» en Revista
Brasileira de Ciencias Crimináis, 97.
1071 Beck: ¿Qué es..., op. cit., 29.
1072 Bergalli: «Principio...», op. cit., 27, citando a De Sousa Santos.
1073 Jakobs: La ciencia..., op. cit., 318; Silva Sánchez: «Retos científicos y retos políticos de
la ciencia del derecho penal» en Revista de Derecho, 101.
desarrollo de la tecnología no reconocen fronteras, por lo que puede —con

forme destaca notablemente Mendoza Buergo— perfectamente hablarse de
«peligros globales en la sociedad global, lo que justificaría, entre otras cosas,
hablar de “sociedad de riesgo mundial”»1074.
Esta referencia a la noción de sociedad de riesgo mundiaD75 nos obliga a remi

tirnos a los desarrollos realizados por el sociólogo alemán Ulrich Beck sobre la
sociedad del riesgo. Según Beck, el desarrollo tecnológico e industrial provoca una
serie de efectos nocivos muchas veces no previstos ni previsibles por el ser huma
no1076, cuyas dimensiones son de niveles insospechados a tal punto de que el
propio Beck sostiene que los peligros que acechan a nuestras sociedades son
«incuantificables, incontrolables, indeterminables y atribuibles»1077. No obstante,
pese a lo catastrófico que puede resultar la verificación en resultados materiales
de estos riesgos, nuestras modernas sociedades posindustriales no pueden ya
renunciar a ellos, pues dicha dimisión supondría un total entorpecimiento
de las más básicas y necesarias actividades del ser humano.
Por ejemplo: viajar en automóvil, utilizar teléfono celular, consumir produc

tos con preservantes, etc. son prácticas cotidianas que tienen inmanente un
determinado nivel de riesgo a las cuales —pese al riesgo que pueden impli
car— no podemos renunciar sin peligro de afectar el funcionamiento del
sistema social tal como lo concebimos actualmente.
275
Frente a tal dicotomía, se produce una constante e inusual contradicción en
tre las ideas de seguridad y riesgo1™, que para el derecho punitivo ha planteado
a su vez una confrontación entre los defensores de un derecho penal delpeligro o
de la seguridad y quienes propugnan la reducción del derecho penal a su núcleo
duro1079. Un ejemplo paradigmático de tal tensión es el enfervorizado debate
sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto1080.
1074 Mendoza Buergo: El derecho penal en la sociedad del riesgo, 26-27; Suárez González:
«Derecho penal y realidad social», 118.
1075 Reyna Alfaro: «Cuestiones básicas del derecho penal del ambiente: reflexiones desde el
derecho peruano» en Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, 52; Reyna Alfaro: «La protección
penal del ambiente: posibilidades y límites» en Ciencias Penales contemporáneas, 210.
1076 Mendoza Buergo: El derecho.op. cit., 27; Reyna Alfaro: «Los delitos informáticos en
el Código Penal peruano» en Revista Jurídica del Perú, 61.
1077 Cuesta Aguado: «Derecho penal económico y nuevas tecnologías», 187, citando a Beck;
Cuesta Aguado: «La protección penal del medio ambiente en Argentina: un objetivo aplaza
do» en Ciencias Penales, 101.
1078 Caro Coria: «Bienes jurídicos colectivos en la “sociedad del riesgo” y reglas concúrsales
para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación del resultado lesivo»,
51; Caro Coria: Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal, 4.
1079 Sobre esta cuestión, vid. Mendoza Buergo: El derecho..., op. cit., passim.
1080 Vid. Mendoza Buergo: Límites dogmáticos y político criminales de los delitos de peligro
abstracto, passim-, López Barja de Quiroga: Derecho penal. Parte general II, 128.
Esta parcela, aunque ha sido comúnmente denominada como derecho penal

internacional, debe precisarse —con Antolisei, Mantovani, Maurach y Zipf—
que se trata de una denominación ciertamente incorrecta. Lo es porque no se
trata, en puridad, de un derecho internacional, pues no se ha generado ni en
el derecho de gentes ni sobre la base de los tratados. Por el contrario, se trata
de un mero derecho interno que no puede perder tal carácter a pesar de que
aparezca una consecuencia de deberes asumidos internacionalmente por el
Estado10811082
. Por ello, Maurach y Zipf proponen la denominación derecho de
aplicación penal o derecho de aplicación del derecho penaDM
De similar opinión parece ser Diego Luzón Peña cuando sostiene que por
derecho penal internacional «se entiende mayoritariamente el conjunto de
preceptos (del Derecho interno de cada país) sobre aplicación extraterritorial
de la ley penal, añadiendo algunos autores también la regulación de la ayuda
judicial internacional en materia penal y en especial la extradición»1083.
Por el contrario, Jescheck y Weigend, aunque optan por utilizar la expresión
derecho penal internacional, afirman:
Derecho penal internacional pertenece al Derecho estatal y no al internacio-

nal, a pesar de que en él se contienen normas para la aplicación del poder puni
tivo propio a extranjeros y a hechos cometidos fuera del país, así como aquellas
que se dirigen a la protección penal de bienes jurídicos de otros Estados.1084
27G
Así, estos dos autores demuestran una evidente contradicción en su posición.
En nuestra doctrina, Villavicencio Terreros1085 y San Martín Castro1086 —re
memorando a Binding— plantean distinguir el derecho internacional penal
del derecho penal internacional, que sería el «conjunto de disposiciones de
Derecho Interno en cuya virtud el legislador local determina en qué casos la
ley penal nacional es aplicable»1087. Desde nuestra perspectiva, dicha distinción
carece de operatividad, ya que no solo provoca confusiones innecesarias, sino que
admite que aquello denominado derecho penal internacional es —en puridad—
mero derecho de aplicación penal o derecho de aplicación del derecho penal.
Históricamente, encontramos que el Código Penal peruano de 1863 no

comprendía ninguna disposición referente a la aplicación espacial de la ley
1081 Antolisei: Manual de derecho penal. Parte general, 81; Mantovani: Principi di diritto
penale, 437; Maurach y Zipf: Derecho penal. Parte general I, 173.
1082 Maurach y Zipf: Derecho... I, op. cit., 173.
1083 Luzón Peña: Curso..., op. cit., 211-212.
1084 Jescheck y Weigend: Tratado de derecho penal. Parte general I, 176.
1085 Villavicencio Terreros: «Cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional», 217.
1086 San Martín Castro: «Los principios de legalidad penal y de complementariedad en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional», 105.
1087 Idem.
penal. Recién el Código de enjuiciamientos en materia penal incluyó un

artículo (art. 2) que contenían los «sujetos a la jurisdicción criminal de la
Nación» y reconocía algunos de los principios que reconoce actualmente
nuestro Código Penal1088.
El Código Penal de 1924 denominaba a su título II como «Dominio terri

torial de aplicación de la ley penal» (arts. 4-6). Esta designación, sostiene
correctamente Bramont Arias1089, era errada porque limitaba la aplicación
espacial de la ley penal al ámbito territorial, delimitado por las fronteras,
cuando en realidad es mucho más amplio.
II. Principio de territorialidad de la ley penal y principio del pabellón

El art. 1 del CP peruano y el art. 1 del CP argentino, establecen una regla
general de aplicación territorial de la ley penal (locus regit actum) de gran
tradición en el derecho penal latinoamericano1090: el principio de territoria
lidad.
Este principio —pone de manifiesto Ferrando Mantovani— goza del abso
luto reconocimiento en el derecho internacional y es coincidente a su vez
con el principio de soberanía nacional1091. En virtud al principio en men
ción, la ley penal peruana se aplica a toda persona nacional o extranjera que
comete un hecho punible en el territorio de la República con las excepciones 277
que establece el derecho internacional. Esta precisión legislativa penal debe ser
complementada con el contenido del art. 54 de la Constitución Política del
Estado que, además de explicar cómo está conformado el territorio peruano,
concede soberanía y jurisdicción al Estado peruano sobre el mismo.
En líneas generales, se puede decir entonces que la importancia del territorio

para un Estado se ubica en el hecho de que este —como decía Herrera Paul-
sen— «sirve de medida y límite a la autoridad del gobierno pues es una base
de la acción del poder»1092. Así se constata la cercana interrelación entre las
nociones de soberanía y territorio.
Pues bien, se plantea la urgencia de establecer qué es lo que debe ser en
tendido como «territorio de la República» que —como bien sostiene Villa
Stein— aparece como un concepto normativo1093 mucho más amplio que
1088 Más detalladamente, vid. Hurtado Pozo: Manual..., op. cit., 207-208.
1089 Bramont Arias: La ley penal. Curso de dogmática jurídica, 140.
1090 Bustos Ramírez y Valenzuela Bejas: Derecho..., op. cit., 41.
1091 Mantovani: Principi..., op. cit., 438.
1092 Herrera Paulsen: Derecho constitucional e instituciones políticas, 77.
1093 Villa Stein: Derecho penal. Parte general, 142. A favor de recurrir a un concepto jurídico
de territorio, vid. Fierro: «Artículo 1», 16 y 23.
el concepto geográfico del territorio1094. Para ello, debe recurrirse al ámbito

constitucional y de derecho internacional público1095, pues —como bien re
cuerda Bacigalupo— «el derecho penal no introduce en este concepto [el de
“territorio”] ninguna particularidad»1096.
En el ámbito del derecho constitucional, específicamente en los desarrollos

de la denominada teoría general del Estado, suele recordarse que el territorio
conforma, junto con el pueblo y el poder, los tres elementos propios de todo
Estado. En las más actuales tendencias dentro del derecho constitucional,
se suele considerar al territorio ya no como un factum brutum, sino como
un territorio culturalmente formado, según palabras de Haberle1097, quien lo
ubicaría no como un elemento del Estado, sino como un valor constitucional.
Desde esta perspectiva constitucional, debemos recurrir a los términos del

art. 54 de la Constitución Política de 1993, que precisa que el territorio del
Estado se compone por el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el es
pacio aéreo que los cubre, cuyos contenidos —por cierto— vienen también
iluminados por el derecho internacional público.
El suelo viene a ser la superficie territorial del Estado y es delimitado por las
fronteras con Ecuador, Colombia, Brasil, Boliviay Chile1098. El subsuelo se con
figura a partir de la idea de una figura cónica que va desde la superficie del suelo
278 hasta el centro de la tierra. A través del concepto subsuelo, el Estado puede disfru
tar de derechos sobre las sustancias minerales contenidas en su interior1099.
El dominio marítimo se corresponde con la noción de mar territorial que es
—siguiendo a Herrera Paulsen— «la zona de agua próxima a la costa que,
por razones políticas, fiscales y económicas, está sometida a la ley del estado
ribereño»1100. Aquí corresponde plantearse algunas interrogantes con rela
ción a la extensión del dominio marítimo.
Según los términos del art. 54 de la Constitución, el dominio marítimo del

Estado peruano «comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho
y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las
1094 Labatut Glena: Derecho penal, 58. Igualmente, Villavicencio Terreros: Código..., op.
cit., 44.
1095 Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 176; Fernández Carrasquilla: Derecho penalfundamen
tal I, 140; Mantovani: Principi..., op. cit., 439; Hurtado Pozo: Manual..., op. cit., 211.
1096 Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 176-177 (entrelineas agregadas). De distinta opinión
parece ser implícitamente, Quintero Olivares: Curso de derecho penal. Parte general, 176.
1097 Haberle: El Estado constitucional, 21.
1098 Interesante desde la perspectiva histórica y de derecho internacional. Vid. Belaunde: La
Constitución inicial del Perú ante el derecho internacional, passim.
1099 Herrera Paulsen: Derecho..., op. cit., 80.
1100 Ibid, 81.
líneas de base que establece la ley». Nuestra norma constitucional reconoce

así la tesis de la plataforma submarina o del zócalo continental.
Esta tesis tiene orígenes fundamentalmente americanos. Fue postulada ini

cialmente por el Gobierno de los Estados Unidos de América cuando su presi
dente Harry Truman en 1945 emite diversas proclamas donde se le reconocía al
gobierno estadounidense la jurisdicción sobre el mar epicontinental. Dicha
tesis obtuvo aceptación casi inmediata en los países de Latinoamérica: Mé
xico, Argentina y Chile declararon seguidamente ejercer soberanía sobre las
200 millas marinas. Posteriormente, el gobierno de José Luis Bustamante y
Rivero la acogió mediante el decreto supremo del 29 de agosto de 19471101.
Según la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de

1982, la soberanía del Estado se limita a 12 millas. Esta idea se confronta
con la conocida idea contenida en la Constitución Política de que el Estado
peruano ejerce soberanía hasta las 200 millas marinas. Según reñere Luzón
Peña, de acuerdo con los términos de la mencionada Convención de Dere
cho del Mar, la soberanía se limita a las 12 millas, pero la «zona contigua»
o «zona económica de explotación exclusiva» sí se extendería hasta las 200
millas marinas1102. Pues bien, conviene recordar que nuestro país, si bien
ha suscrito dicha Convención, no ha sido debidamente ratificado, por lo
que sus contenidos carecen de fuerza vinculante en nuestro derecho interno,
donde prevalecen los desarrollos constitucionales sobre la materia.
279
La referencia al espacio aéreo debe también ser concatenada a los desarrollos

del derecho internacional público sobre esta materia. En ese contexto, de
bemos recurrir a los contenidos de la Convención de Chicago de 1944, que
refiere la cual se debe entender por espacio aéreo al situado sobre el territorio
terrestre y el mar territorial de un Estado.
Pero el principio de territorialidad en materia penal no resulta ser absoluto,

pues admite —lo reconoce el art. 54 mencionado— excepciones que derivan
del derecho internacional público. En virtud a estas excepciones, pese a ser la
ley peruana la aplicable territorialmente, las razones de derecho internacional
obligan al Estado peruano a abstenerse de ejercerse jurisdicción. Ocurre así,
por ejemplo, en el caso de personas que gozan de privilegios diplomáticos.
El art. 1 del CP actual no contiene únicamente limitaciones o excepciones

a la aplicación espacial peruana, sino también situaciones de extensión de
aplicación territorial de la ley penal o de extraterritorialidad de la ley penal,
1101 Herrera Paulsen: Derecho..., op. cit., 81-82.

para los denominados territorios flotantesnw> que, aunque no forman parte

del territorio geográfico o natural del Estado, sí forman parte —ficta, por
cierto— del territorio estatal desde una perspectiva jurídica1103
1104.
Estas situaciones de extensión, que se conocen comúnmente como principio

de pabellón, se refieren a:
— Las naves o aeronaves nacionales públicas en donde se encuentren.
— Las naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en altamar
o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.
Con relación a las naves o aeronaves nacionales públicas, el principio de pa

bellón permite la aplicación de la ley penal nacional justamente en aquellas
naves sin importar el lugar donde estas se encuentren. Una regulación de tal
índole resulta ser consecuencia de los desarrollos propios del derecho inter
nacional público que determinan que las naves o aeronaves del Estado son
territorios flotantes o en movimiento. Conforme a lo señalado, por ejemplo,
si se comete un hecho punible en el interior de una aeronave pública que
hace escala en territorio extranjero, la norma que resulta aplicable será la
peruana.
Más restrictiva resulta la extensión referida a las naves o aeronaves nacionales

280 privadas. En este supuesto se exige, además de que el hecho sea cometido
en dichas naves, que estas se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde
ningún Estado ejerza soberanía.
Esta noción de territorio flotante, como toda ficción jurídica, tiende a pro
vocar problemas de interpretación. Hurtado Pozo, por ejemplo, hace notar
que, si se considera territorio flotante a una nave, tendría que considerarse
como territorio flotante también a la superficie sobre la que se navega y rodea,
además del espacio aéreo que la cubre, lo que es, desde todo punto de vista,
inaceptable1105. Pues bien, el propio autor nacional refiere que la noción de te
rritorio flotante desde ser interpretada jurídicamente y no debe una perspectiva
naturalista, aunque reconoce que las complicaciones por utilizar tal concepto
subsisten.
III. Aplicación extraterritorial de la ley penal nacional

Aunque por regla general la ley penal nacional es aplicable respecto a los
hechos punibles ocurridos en el «territorio de la república», el art. 2 del CP
1103 Más detenidamente, Bramont Arias: La ley.op. cit., 154 y ss.

1104 Labatut Giena: Derecho..., op. cit., 58.
peruano1106 prevé seis circunstancias donde la ley penal nacional puede ser
aplicada en el extranjero y donde reconocen diversos principios de tradición
doctrinaria, como son los principios de protección de intereses, de defensa
o real (CP, art. 2, ines. 1-3), de personalidad —activa y pasiva— (CP, art. 2,
inc. 4), de justicia universal (CP, art. 2, inc. 5) y de cumplimiento de obliga
ciones internacionales (CP, art. 2, inc. 6).
La posibilidad de aplicación extraterritorial de la ley penal facilita —según

recuerda Quintero Olivares evocando a Antón Oneca1107— las relaciones
entre los Estados, en la medida en que supone un filtro destinado a evitar la
posible impunidad de quien delinque en el extranjero, que podría producirse
si se propugnará en términos absolutos el principio de territorialidad.
1. Principio real, de defensa o de protección de intereses
1.1. Primer supuesto

El primer supuesto posibilita la sanción del hecho punible cometido
en el extranjero por el funcionario o servidor público en desempeño de
su cargo. Es cierto que, en la doctrina penal especializada en los delitos
contra la Administración pública, se ha producido un intenso deba
te respecto al contenido de la noción funcionario o servidor público.
Evidentemente, no es posible —por cuestiones metodológicas— tratar 281
aquí quiénes tienen la condición de «funcionario» o «servidor público».
No obstante, sí puede decirse que el concepto de funcionario que tiene,
en este ámbito, relevancia para el derecho penal es el que dimana del
art. 425 del CP1108.
Pero el supuesto aquí comentado —conviene recordarlo— no exige
únicamente la concurrencia de la calidad de «funcionario» o «servidor
público», sino que exige, además, que el delito sea cometido por el
agente calificado en desempeño de su cargo.
Aunque no se limita el ámbito de aplicación del art. 2.1 del CP a un
determinado rubro de delitos —a diferencia de lo que ocurre con pos
teriores párrafos de este artículo—, la referencia a que el delito sea co
metido por el funcionario o servidor público en desempeño de su cargo
plantea —de hecho— que el art. 2.1 del CP se refiere fundamental-
1106 Conforme a la modificatoria producida mediante Ley 31501, del 10 de junio de 2022.
1107 Quintero Olivares: Curso..., op. cit., 180.
1108 Sumamente clarificador en este sentido, Urquizo Olaechea: «Tutela penal y sujetos
especiales propios en los delitos contra la Administración pública» en Revista. Peruana de Cien
cias Penales, 229 y ss.
mente a los delitos contra la Administración pública1109. Esta afirma

ción se enlaza con el efectivo interés del Estado por proteger sus valores.
1.2. Segundo supuesto

La segunda circunstancia que posibilita la aplicación de la ley penal
nacional en el extranjero se da cuando el hecho punible «atenta contra
la seguridad o la tranquilidad públicas o se traten de conductas tipifi
cadas como lavado de activos, siempre que produzca sus efectos en el
territorio de la República»1110.
Esto quiere decir que será posible la aplicación de la ley penal nacional
frente a aquellos hechos punibles producidos en territorio extranjero
que se subsuman dentro de los delitos 1) contra la seguridad pública
(CP, arts. 273-279), 2) contra la tranquilidad pública (CP, arts. 315-
318) y 3) de lavado de activos, conforme a la regulación prevista en la
legislación penal accesoria, cuando los efectos de tales hechos punibles
se produzcan en territorio de la República.
Respecto a 1) los delitos contra la seguridad pública, no existen mayores

inconvenientes de aplicación del precepto en la medida en que los deli
tos de peligro común a que se refieren los arts. 273-279 del CP tienen
282 plena vigencia.
Ocurre lo contrario en el caso de 2) los delitos contra la tranquilidad

pública, contenidos en el título XIV, libro II, del Código Penal. Solo
los tipos penales contenidos en el capítulo I del mencionado título (CP,
arts. 315-318) tienen vigencia en la actualidad. El capítulo II, título
XIV, libro II, del Código Penal, destinado a regular los delitos de te
rrorismo, hoy en día no tiene vigencia, por lo que se ha trasladado la
regulación penal de dicho delito a una ley penal especial1111 y ha ocupado
su lugar dentro de la numeración del Código Penal los delitos contra la
humanidad (título XIV-A, libro II).
Este traslado de los delitos de terrorismo a una ley penal especial en

nada impide que pueda invocarse la aplicación extraterritorial de la ley
penal peruana conforme al art. 2.2 del CP para los delitos de terrorismo
conforme a su ubicación actual. En primer lugar, porque dicho delito, a
1109 De distinta opinión, Chirinos Soto: Comentarios al nuevo Código Penal del Perú I, 64.
1110 Conforme a la modificatoria producida por el art. 1 del Decreto Legislativo 982, del
22 de julio de 2007.
1111 Me refiero al Decreto Ley 25475, del 6 de mayo de 1992, que debe actualmente ser
complementado con el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional en materia de
inconstitucionalidad (Expediente 010-2002-AI/TC) y el Decreto Legislativo 921.
pesar de encontrarse regulado en una ley especial, debe necesariamente

obedecer los contenidos de la parte general del derecho penal, regulados
a través del libro I del Código Penal. En segundo lugar, porque a pesar de
haber variado su ubicación sistemática —por cierto, en nada exigida por el
art. 2.2 del CP—, la identidad del bien jurídico mantiene incólume «la
tranquilidad pública»1112.
Por el contrario, no se puede de modo alguno aplicar extraterritorial
mente la ley penal peruana conforme al art. 2.2 del CP a los delitos
contra la humanidad que han ocupado el lugar dejado en el texto del
Código Penal por los delitos de terrorismo.
Finalmente, respecto a 3) los delitos de lavado de activos, es importante
reconocer que la eficacia de este precepto, incorporado el 22 de julio
de 2007, debe ser respetuosa de la prohibición de aplicación retroactiva
de la ley penal.
Ahora, la condición común que limita la aplicación del párrafo segun
do del art. 2 del CP es que los efectos de tales hechos punibles se produzcan
en territorio de la República. Esta precisión plantea importantes limita
ciones para la aplicación del párrafo comentado, sobre todo para los
denominados delitos instantáneos.
283]
Estos delitos —conviene recordarlo— son aquellos ilícitos cuya con
sumación es inmediata, en oposición a los delitos permanentes, donde
el momento de consumación se prolonga en el tiempo, y a los delitos
de estado que, si bien generan un estado antijurídico que se extiende
temporalmente, se consuman al momento en que el mismo aparece1113.
Como se observa de lo sostenido, los delitos instantáneos —por su forma

de consumación— no provocan mayores efectos separables temporal
mente del momento consumativo. Si esto es así y la acción u omisión
típica se manifiesta en el extranjero, conforme se plantea en el art. 2.2
del CP, es improbable que se produzca en esta clase de delito algún
efecto en el territorio peruano.
1112 A favor de esta identificación del bien jurídico en el delito de terrorismo, vid. Bra-
mont-Arias Torres y García Cantizano: Manual de derecho penal. Parte especial, 559. Cer
canamente, antes de la modificación y agregando la seguridad pública, vid. Peña Cabrera:
Terrorismo y ley penal, 29. En la doctrina española se habla muy cercanamente de la noción
de «paz pública» como uno de los intereses protegidos mediante la figura de terrorismo. Vid.
Cobo del Rosal y Quintanar Díaz: «Delitos contra el orden público (V). Delitos de terroris
mo», 1046; Muñoz Conde: Derecho penal. Parte especial, 863; Prats Canut: «De los delitos de
terrorismo», 1621.
ni3 Cuesta Aguado: Tipicidad e imputación objetiva, 83-84.
1.3. Tercer supuesto

El tercer supuesto se vincula cercanamente al anterior. En este caso, el
catálogo de delitos en los que es posible la aplicación extraterritorial
de la ley penal nacional comprende los delitos contra el orden mone
tario (CP, libro II, título X, capítulo II, arts. 252-261), delitos contra
el Estado y la Defensa Nacional (CP, libro II, título XV, arts. 325-345)
y delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional (CP,
libro II, título XVI, arts. 346-353).
En este caso, aunque no se exige que los efectos del hecho punible se
produzcan en el territorio nacional, las singularidades propias de cada
una de las parcelas delictivas incluidas plantean que —de hecho— en algu
nos casos los efectos del delito se manifiesten en el territorio nacional.
A manera de ejemplo de lo antes sostenido, podemos ubicar el caso de

los delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional. Por
el delito de conspiración para cometer el delito de rebelión, sedición
o motín del art. 349 del CP se castiga la conducta de quien «toma
parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de
rebelión, sedición o motín». Pues bien, aunque la acción material se ejecute
más allá de los límites territoriales del Estado peruano, resulta evidente
284 que sus efectos se manifestarán necesariamente en el Perú, en la medida en
que afectan la estabilidad de los poderes del Estado y el orden consti
tucional.
Entonces, las anteriores circunstancias (CP, art. 2, párrs. 1-3) se rela

cionan con el conocido en doctrina como principio real, de defensa o de
protección de intereses. Este principio tiene como objetivo proporcionar
al Estado la capacidad de protección y reacción frente a aquellas con
ductas que afecten sus intereses o bienes jurídicos de mayor entidad,
aun si estos son cometidos en el extranjero.
2. Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad

El cuarto párrafo del art. 2 del CP muestra una situación algo más
compleja, referida a los hechos punibles cometidos en el extranjero «contra
peruano o por peruano». Para que la ley penal peruana sea aplicable, es
necesario que el delito sea susceptible de extradición de acuerdo con la nor-
matividad peruana y se exige adicionalmente que se trate de un hecho punible
también en el Estado en que se cometió la conducta y que el agente
ingrese de cualquier manera al territorio de la República.
Encontramos que la posibilidad de aplicación extraterritorial de la ley
penal contenida en el art. 2.4 del CP se basa en el denominado prin
cipio personal, de personalidad o de la nacionalidad. Este principio, se
gún recuerda Luzón Peña1114, constituía antes de la Revolución francesa

(1789) la regla general que posibilitaba la aplicación de la ley penal para
aquellos ciudadanos nacionales que se encontrasen dentro y fuera del
territorio estatal.
El objetivo primordial de este principio no es el vincular a la persona con
la legislación de su país —como ocurría en los estados totalitarios que
mantuvieron el principio de personalidad como regla: Alemania del nacio
nalsocialismo1115 o la Unión Soviética—1116, sino el de evitar la impunidad.
Hay que precisar que el principio que ahora comentamos tiene una expre
sión activa y una pasiva. Hablamos de principio depersonalidad activo cuan
do el hecho es cometido «por peruano»; por el contrario, existe el principio
de personalidadpasivo cuando el hecho es perpetrado «contra peruano».
El principio de personalidad activo plantea que el hecho haya sido per
petrado «por peruano». Conviene analizar si la referencia a la «perpetra
ción» del hecho se encuentra dirigida únicamente al autor o si incluye
también a los partícipes. Según entiendo, el texto del art. 2.4 del CP
permite comprender solo al autor del hecho, lo que posibilita también,
en aplicación del principio de accesoriedad de la participación, que al
partícipe le sea aplicable la ley penal.
Por otra parte, el principio de personalidadpasivo, así como se encuentra 285
regulado por el art. 2.4 del CP, permite comprender tanto los hechos en
que los nacionales resultan víctimas como aquellos en que son sujetos
pasivos del hecho, es decir, cuando son titulares de los bienes jurídicos
tutelados por el derecho penal1117.
Debe recordarse que anteriormente se solía considerar esta manifestación

pasiva del principio de personalidad como una expresión del principio
real o principio de defensa1118 por considerarse que la defensa de los inte

1115 Bustos Ramírez y Valenzuela Bejas recuerdan, por ejemplo, que el principio de territo
rialidad fue reemplazado en el derecho alemán por el principio de nacionalidad mediante la
ley del 6 de mayo de 1940. Vid. Bustos Ramírez y Valenzuela Bejas: Derecho..., op. cit., 41.
1116 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones de derecho penal. Parte general, 59; Bramont
Arias y Bramont-Arias Torres: Código. ..,op. cit., 72; Quintero Olivares: Curso. ,.,op. cit., 180.
1117 Conviene recordar que las condiciones de víctima de un delito y sujeto pasivo no
siempre convergen. Sumamente ilustrativos, Bustos Ramírez y Larrauri Pijoán decían que
«en un delito pueden coincidir sujeto pasivo y víctima —como cuando a alguien se le hurta
un reloj—, pero suele suceder que ello no sea así —como cuando se le hurta un reloj a un
niño pequeño que llevaba el de su padre a arreglar a una relojería—». {vid. Bustos Ramírez
y Larrauri Pijoán: Victimología: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, 17).
1118 En ese sentido, por ejemplo, vid. Bramont Arias: La ley..., op. cit., 141; Villavicencio
Terreros: Código..., op. cit., Á7.
reses de los nacionales suponía la defensa de los intereses del propio Es
tado. Incluso en la actualidad, Cuello Contreras sostiene que el principio
real o de defensa «se trata de una modalidad del genérico principio de la
personalidad pasiva»1119 y Mantovani, en la misma línea de ideas, ubica
el principio de personalidad pasiva dentro del principio de defensa1120.
2.1. La extradición
Uno de los elementos condicionantes a la operatividad del num. 4, art.
2, del CP es que el delito sea susceptible de extradición1121, por lo que
dedicaremos algunas líneas a destacar las notas más saltantes de esta
institución.
Una de las características sobresalientes de nuestros tiempos resulta ser la
estabilización de las relaciones internacionales1122 y la consecuente glo-
balización mundial. Ello ha generado la aparición de criminalidad de
orden transnacional que afecta a los bienes jurídicos de suma importan
cia, lo cual genera la necesidad de fijar respuestas del mismo orden1123.
De todo lo expuesto se desprende la necesidad de articular instrumen
tos de cooperación internacional en materia penal, por lo que surge la
figura de extradición con el fin de lograr dicha pretensión. Esta figura
286 muestra una serie de complejidades que provocan dificultades para un
entendimiento cabal de la extradición, que tienen que ver, conforme
recuerda Pozo Pérez, con su carácter multidisciplinario, pues la extra
dición es una institución relacionada con el derecho constitucional, el
derecho penal y el derecho procesal1124.
Su objeto es transferir a una persona, individualmente perseguida o

condenada, de la soberanía de un Estado a otro a fin de que se le juzgue
o cumpla su condena1125.
Como es bien sabido, nuestra normatividad procesal en materia penal
está regida básicamente por el Código de Procedimientos Penales de
1119 Cuello Contreras: El derecho penal español. Parte general, 267.

1121 En lo que sigue, vid. Reyna Alfaro: Manual de derecho penal económico. Parte general y
parte especial, 257-259.
1122 Mazuelos Coello: «Sistema de justicia penal y asistencia judicial internacional», 185.
1123 Informe del 9.° Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata
miento del Delincuente (El Cairo), 44. Disponible en: <bit.ly/2I2rDpy>
1124 Pozo Pérez: «La extradición», 111-112.
1125 Antolisei: Manual..., 92; Pozo Pérez: «La extradición», op. cit., 112; Hurtado Pozo:
Manual..., op. cit., 260; Luzón Peña: Curso..., op. cit., 213; Peña Cabrera: Tratado de derecho
penal. Estudio programado de la parte general, 223; Mazuelos Coello: «Extradición activa: re
quisitos, recaudos y trámites», 151; Ferré Olivé: «La extradición», 188.
1936, salvo algunos preceptos del Código Procesal Penal de 1991

—cuya vacatio legis dura más de diez años— que han sido incorporados
al ordenamiento procesal penal, que no comprendía la extradición.
Hoy en día dicha regulación corresponde a los arts. 513-527 del CPP
de 2004. Antes de su entrada en rigor, la norma aplicable era la Ley
24710 (ley de extradición), del 26 de junio de 1987.
La decisión final sobre la procedencia o no de la extradición correspon
de al Poder Ejecutivo, conforme precisa nuestra Constitución Política
en su art. 371126. Estamos, pues, ante una figura de naturaleza mixta1127.
La extradición puede ser principalmente de dos clases:
a) Activa: Por la cual un Estado requiere a otro la entrega de un pro

cesado o sentenciado refugiado en su territorio con el objeto de
ejercer su iuspuniendD1*.
b) Pasiva: Es la entrega de un procesado o sentenciado a otro Estado

que lo solicite sin importar si este se encuentra en condición de
residente, turista o de paso11291130
.
No obstante, existen también otras formas de extradición, pero con me

nor incidencia práctica. De este modo, Pozo Pérez y Luzón Peña infor
man sobre la existencia de la extradición de tránsito y la reextradiciód™.
287
La extradición de tránsito posibilita que un Estado acepte el traslado por
su territorio nacional de una persona que otro Estado haya requerido
para entregar a un tercer Estado. En cambio con la reextradición, un
Estado que ha recibido mediante un procedimiento de extradición a
una persona para su juzgamiento entrega a este a un tercer Estado al
que considera con mejor derecho.
Asimismo, se establece una serie de principios jurídicos propios de la

extradición, los que Peña Cabrera1131 ha clasificado en principios rela
tivos a los delitos, principios relativos a los delincuentes y principios
relativos a la penalidad.
1126 «La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte
Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad».
1128 Luzón Peña: Curso.op. cit., 214; Máznelos Coello: «Extradición...», op. cit., 151.
1129 Peña Cabrera: Tratado..., op. cit., 224.
1130 Pozo Pérez: «La extradición», op. cit., 113-114; Luzón Peña: Curso..., op. cit., 214.
1131 Peña Cabrera: Tratado..., op. cit, 226. Aunque debo precisar que la referencia que se
hace es básicamente en cuanto a la clasificación, mas no respecto al contenido que ha sido
sustancialmente modificado.
a) Principios relativos a los delitos

1. Legalidad: Este principio informa que la extradición solo se po
drá conceder por delito expresamente comprendido en la ley
como susceptibles de extradición. La concurrencia en este prin
cipio tiene especial repercusión en el artículo comentado, en la
medida en que el principio personal opera únicamente cuando
estamos frente a delitos justamente susceptibles de extradición.
2. Doble incriminación: En cuya virtud se requiere que el hecho

incriminado se encuentre tipificado como delito tanto en el
Estado requirente como en el requerido. Lo fundamental de
este principio no es la identidad del nomen iuris, sino la iden
tidad estructural del tipo penal.
3. De especialidad: En virtud de este principio, el juzgamiento
y posterior condena del sujeto extraditado solo es permisible
respecto de los delitos específicamente comprendidos en el
procedimiento de extradición.
4. Debe de tratarse de delitos comunes: Se excluye del ámbito de
la extradición los delitos políticos, militares, contra la religión, de
prensa o de opinión. Surge con ello, sin embargo, la necesidad de
288 delimitar el concepto de delito político por la poca concreción
que muestra dicho concepto1132 y por sus cercanías a los delitos
de carácter violento (como el terrorismo).
b) Principios relacionados con los delincuentes
En primer término, se requiere que se examine la calidad de la per

sona cuya extradición se solicita; sin embargo, aquí se plantean tres
cuestiones al debate:
1. La extradición de nacionales: De lege lata, tenemos que es per

fectamente posible la extradición de nacionales, aunque algu
nos autores se han manifestado disconformes con esta posibi
lidad1133.
2. La extradición de asilados: De acuerdo a esta regla, no es po

sible la entrega de aquellas personas que gocen del derecho de
asilo.
1132 Fernández Carrasquilla: Derecho..., op. cit., 144; Quintero Olivares: Curso..., op. cit.,
198.
1133 En contra, Hurtado Pozo: Manual..op. cit., 261; Valle Riestra: La extradición:princi
pios legislativos y jurisprudencia, 60-61.
3. La extradición de militares: En este punto existe coincidencia

en la doctrina para rechazar la procedencia de la extradición
de militares por delitos de función, además de la prohibición
legal, porque se considera que se trata de delitos que carecen
de significación e interés para las naciones.
c) Principios relativos a la penalidad
1. La acción penal y la pena no deben estar prescritas: Si la acción

penal y la pena no se encuentran vigentes, no procede la ex
tradición por haber desaparecido la capacidad persecutoria del
Estado requirente.
2. Que el extraditado no haya sido absuelto ni cumplido su conde

na: Tiene su sustento en la garantía del non bis in ídem.
3. Conmutación de la pena de muerte o las consistentes en penas
degradantes: Para la procedencia de la extradición se exige que
la pena de muerte sea conmutada por alguna otra consecuen
cia jurídica.
Ahora bien, conviene subrayar que el parráfo comentado requiere úni

camente que el delito sea susceptible de extradición y no que se haya iniciado
un procedimiento de extradición, lo que es enteramente distinto. 289
Cuando el precepto que comentamos utiliza la expresión por peruano y
contra peruano, se refiere tanto a los peruanos por nacimiento como a
aquellos por naturalización y opción, conforme lo reconoce el art. 52
de la Constitución del Estado.
Peruano por nacimiento es aquel cuyo nacimiento se produce dentro
del territorio de la República peruana o cuando —producido en el ex
terior y de padre y madre peruanos— es inscrito en el registro corres
pondiente durante la minoría de edad de la persona. La adquisición de
la nacionalidad peruana por naturalización u opción se encuentra regu
lada por ley especial y exige que quien pretenda adquirir la nacionalidad
tenga residencia en el Perú.
Por lo demás, conviene recordar que en virtud del reconocimiento
constitucional conferido al principio de igualdad (art. 2.2 de la Cons
titución Política), los peruanos por nacimiento, por naturalización o
por opción deben ser tratados en forma igualitaria sin ningún tipo de
discriminación.
Otra de las exigencias del art. 2.2 del CP es que el delito «punible tam
bién en el Estado en que se cometió». En este punto, habría que anali
zar y determinar cuál es el contenido de la expresión punible utilizada
por el legislador penal: si se refiere a punible como sinónimo de típico o

si se utiliza en referencia a la punibilidad.
No creo que sea posible considerar que la expresión punible haya sido
utilizada por el legislador como sinónimo de conducta típica. En primer
lugar, porque denotaría un manifiesto desconocimiento de la termino
logía elemental y básica dentro de las estructuras dogmáticas de la teoría
del delito, lo que creo que no puede atribuírsele al legislador penal de
1991. En segundo lugar, porque la exigencia de doble incriminación o
tipicidad se encuentra implícita dentro de las exigencias propias de la
extradición. Finalmente, debe rechazarse la utilización de la expresión
punible como sinónimo de tipicidad porque supondría una ampliación
desmesurada de los alcances del art. 2.2 del CP.
En consecuencia, la expresión punible contenida en dicho artículo alu
de a aquella conducta que, además de resultar típica, antijurídica y culpa
ble, es punible. Se hace, pues, alusión a la categoría de la teoría del delito de
menor aceptación en la doctrina1134: la punibilidad1135.
Esta categoría, según propone Quintero Olivares, puede ser definida

«como el cumplimiento de los presupuestos legalmente necesarios para que
un injusto culpable pueda ser castigado»^6 y puede ser entendida como
290 el conjunto de todas aquellas exigencias adicionales a la tipicidad, anti-
juricidad y culpabilidad que permiten la punición de una determinada
conducta (ausencia de excusas absolutorias y cumplimiento de condi
ciones objetivas de punibilidad).
Si bien recuerda Roxin, por «regla general, una acción típica, antijurí
dica y efectuada responsablemente también es punible»1137. En algunos
supuestos excepcionales, deberán concurrir adicionalmente algunos
elementos que den cabida a la punición de la conducta. Si dicho factor
no se encuentra presente, a pesar de ser la acción u omisión típica, an
tijurídica y culpable, no es susceptible de pena.
Otra de las exigencias limitadoras de aplicación del art. 2.2 del CP

viene planteada al requerirse como elemento condicionante de que el
agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República.
1134 Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del delito, 371 y ss.; Berdu-
go Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 225.
1135 Vid. Bacigalupo: Delito y punibilidad, passim.
1137 Roxin: Derecho penal.op. cit., 970.
Solo si el agente ha ingresado al territorio de la República podrá efec-

tivizarse su juzgamiento conforme a la ley penal peruana, pues, de lo
contrario y en virtud a la exigencia de que el hecho sea punible en el
Estado en que se cometió el evento, sería el país territorialmente com
petente el que debería ejercitar su iuspuniendi.
3. Principio de justicia universal

Finalmente, se permite la aplicación extraterritorial de la ley penal na
cional cuando se refiera a hechos punibles que «el Perú está obligado
a reprimir conforme a tratados internacionales». Esto plantea, pues, la
necesidad de integrar normativamente lo aquí dispuesto con los tratados
existentes que establezcan obligaciones estatales de criminalización y, en
cierto modo, con los relacionados a la cooperación judicial internacional.
Esta fórmula —bien recuerda Kai Ambos— comprende no solo los
conocidos comúnmente como crímenes internacionales, sino también
otros delitos gravísimos como el tráfico ilícito de drogas, lavado de ac
tivos, terrorismo, etc., si existe un tratado internacional que establezca
un imperativo de criminalización1138.
Cabe señalar que dentro de los tratados internacionales suscritos por el

Perú, por los cuales se asumen obligaciones estatales de criminalización, 291
se pueden citar como los más importantes a la Convención sobre el
Genocidio (vigente en nuestro país desde el 24 de mayo de 1960), la
Convención de la Organización de las Naciones Unidas e Interameri-
cana contra la Tortura (la primera en vigencia desde el 6 de agosto de
1988 y la segunda desde el 28 de abril de 1991) y la Convención contra
el Apartheid (en vigencia desde el 1 de diciembre de 1978)1139.
Todas estas disposiciones de índole supranacional, al haber sido apro

badas por el Congreso de la República y ratificadas por el presidente de
la República, forman parte del derecho interno nacional conforme al
mandato contenido en el art. 55 de la Constitución, que precisa: «Los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional».
Pues bien, aunque en sede constitucional se integran los tratados ce
lebrados por el Estado al derecho nacional, ello no significa de modo
alguno que los tratados internacionales tengan rango constitucional
1138 Ambos: «Jurisdicción penal para crímenes internacionales en América Latina» en Re
vista. Penal, 141.
mDbid., 146.
como erradamente parece sostener Kai Ambos1140. Forman parte del

derecho interno, pero no con rango constitucional1141. A favor de lo que
sostengo, abona la redacción del art. 101 de la Constitución Política de
1979 que, sin concederle constitucional, otorgaba a los tratados inter
nacionales un estatus superior al de la ley: «En caso de conflicto entre
el tratado y la ley —decía el anterior texto constitucional—, prevalece
el primero».
Por ello, el legislador penal nacional ha debido acatar, en estricta ob
servancia del principio de legalidad penal reconocido en el inc. d, art.
2.24, de la Constitución Política, las obligaciones internacionales de
criminalización asumidas mediante los mencionados tratados interna
cionales trasladando sus contenidos al Código Penal1142. Así se han ido
tipificando sucesivamente los delitos de genocidio (CP, art. 319, actual
mente), tortura (CP, arts. 321 y 322, actualmente) y discriminación
(CP, art. 323).
Según la opinión de Kai Ambos, el principio de justicia universal tiene
para la doctrina penal un carácter subsidiario, en tanto opera única
mente ante el fracaso en la aplicación de los otros diversos principios
de aplicación espacial de la ley penal1143. Pues bien, partiendo de la idea
central de que la aplicación espacial de la ley penal peruana en cada
292 caso concreto está sujeta a la conjunción de una serie de reglas o prin
cipios de carácter, más que supletorio, complementario1144 —con cierta
supremacía del principio de territorialidad—, no debe causar alarma
la opinión de autores como Hurtado Pozo y Peña Cabrera, citados por
Ambos como defensores de la subsidiariedad del principio de justicia
universal a la que habría que proponer ciertos correctivos en la medida
en que la idea de subsidiariedad del principio de justicia universal plan
tea verdaderas dificultades.
Además, plantea dificultades —en mi opinión— porque conceder un
carácter subsidiario al aludido principio supone ubicarlo en una situa
1140 Ambos: «Jurisdicción...», op. cit., 147.

1141 Chirinos Soto: La nueva Constitución al alcance de todos, 114.
1142 Esta cuestión adquirió singular interés en nuestra doctrina a partir del debate sobre la
posibilidad de admitir instantáneamente los postulados de la Convención Interamericana
contra la Corrupción en cuanto al concepto de funcionario. Al respecto, vid. Reyna Alfaro:
Comentarios a la legislación anticorrupción, 76-78. A favor de un concepto anticipado de fun
cionario conforme a la Convención Interamericana contra la Corrupción, principalmente
vid. Reaño Peschiera: «Algunos aspectos dogmáticos de los delitos de corrupción de funciona
rios» en Revista Jurídica del Perú, 116-118.
1143 Ambos: «Jurisdicción...», op. cit., 139.
ción de subordinación respecto a los restantes principios de aplicación

extraterritorial de la ley penal peruana, en que además dicha situación
no se condice con el texto expreso del art. 2 del CP. Más apropiada
en este contexto es la noción de complementariedad del principio de
justicia universal. La aplicación extraterritorial de la ley penal funciona
como un sistema de engranajes en el que los diversos principios tienen
el mismo nivel de importancia y tiene por función atemperar el princi
pio de territorialidad de la ley penal1145.
El conocido mayoritariamente como principio de justicia universal, en
sus orígenes, tuvo fundamento de corte iusnaturalista debido a que exis
ten delitos que, por su naturaleza y origen en el derecho natural, afectan
sentimientos que son comunes a toda sociedad, por lo que su prosecu
ción es de interés de la humanidad en pleno1146.
Este principio, denominado de muy variadas formas como «principio
de justicia universal», «principio de universalidad», «principio de justi
cia universal», etc., ha adquirido en nuestros días una gran importancia
a propósito del interés mundial por develar los sucesos relacionados con
violaciones a los derechos humanos, agrupados en los denominados
delitos de lesa humanidad.
No obstante, históricamente las más importantes expresiones del prin 293

cipio de justicia universal se pueden encontrar en las etapas posteriores
a la Segunda Guerra Mundial, que desencadenaron en la creación de
tribunales penales internacionales ad hoc en la instauración de los ya
paradigmáticos procesos de Núremberg, Tokio y más recientemente
para la antigua Yugoslavia, para Ruanda1147 y la creación de la Corte
Penal Internacional1148. En épocas más recientes han suscitado gran
atención los diversos intentos de castigar las violaciones de derechos
humanos producidas por los regímenes dictatoriales de Chile y Ar
gentina1149, cuyos presuntos autores vienen siendo reclamados por la
1145 De allí que Mantovani afirme certeramente que el Estado moderno acepta el principio
de territorialidad temperada (Mantovani: Principi..., op. cit., 439).
1147 Bonetto: «Corte Penal Internacional», 686-689; Novak Talayera: «Antecedentes históri
cos del Estatuto de Roma», 19 y ss. Sobre el proceso de Núremberg en concreto, vid. Labatut
Glena: Derecho..., op. cit., 64-65-
1148 Cuerda Riezu y Ruiz Colomé: «Observaciones sobre el Estatuto del Tribunal Penal In
ternacional», 121 y ss.; Jescheck: «El Tribunal Penal Internacional» en Revista Penal, 53 y ss.;
NovakTalavera: «Antecedentes...», op. cit., 52 y ss.; Rodríguez-Villasante y Prieto: «Aspectos
penales del Estatuto de la Corte Penal Internacional» en Revista Brasileira de Ciencias Crimi
náis, 34 y ss.; San Martín Castro: «Los principios...», op. cit., 108-113.
1149 Hay que reconocer, sin embargo, que las violaciones a los derechos humanos son
imputables a todos los regímenes dictatoriales de la región (Bolivia, Paraguay, Perú, etc.);
justicia penal española justamente valiéndose del contenido esencial de

weltrechtsprinzip o principio de justicia universal1150.
Conviene —según estimo— hacer algunas referencias al caso Pinochet
por las cercanas vinculaciones e implicancias que el mismo tiene para
el principio penal que ahora nos ocupa. Al dictador chileno Augusto
Pinochet se le hace responsable de las innumerables violaciones a los
derechos humanos ocurridas durante el gobierno militar que tuvo a su
cargo de 1973 a 1990.
La existencia de una política estatal de violación a los derechos huma
nos durante el régimen del dictador Augusto Pinochet queda cierta
mente evidenciada desde el 11 de setiembre de 1973, cuando el dicta
dor chileno bombardeó el Palacio de la Moneda y provocó la muerte
del entonces presidente constitucional Salvador Allende.
Otro dato que abona a favor de la afirmación de que durante el ré

gimen dictatorial de Augusto Pinochet existía una política estatal de
violación a los derechos humanos es que de las cinco mil reclamaciones
de amparo {babeas corpas) formuladas ante la justicia chilena, solo 50
fueron acogidas y solo una de estas —la del excanciller chileno Orlando
Letelier y su secretaria Ronnie Moffit, asesinados en Washington por
294 orden de régimen de facto— y debido a las presiones ejercidas por el
Gobierno de los Estados Unidos de América fue excluida de la Ley de
Amnistía (Decreto Ley 2191).
Frente a esta inocultable realidad y la existencia de un sistema de «impu
nidad»1151 enquistado en los referidos países latinoamericanos1152 es que la
Unión Progresista de Fiscales (España) presentó el 4 de julio de 1996 un
recurso ante los juzgados centrales de instrucción de la audiencia nacio
nal de España denunciando a Augusto Pinochet Ugarte, la junta militar
no obstante, destacan por su excesiva crueldad y mayor proporción los casos de Argentina y
Chile.
1150 Críticamente parece mostrarse el profesor Manuel Jaén Vallejo, quien presenta dudas
respecto a la utilización indiscriminada del principio de justicia universal y propone, en cam
bio, que la defensa universal de los derechos humanos se efectivice a través del Tribunal Penal
Internacional (Jaén Vallejo: La. justicia..., op. cit., 17-18).
1151 Sobre la noción de impunidad, en especial referencia a las formas normativas de im
punidad, vid. Ambos: Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio empírico dogmático
sobre Colombia-Bolivia-Perú-Chile-Argentina, 29 y ss.
1152 Conviene recordar que ha sido práctica usual en nuestras naciones recurrir a leyes de
«impunidad directa»: la Ley de Amnistía chilena (1992), la Ley de Punto Final y Obediencia
Debida (Argentina) y la Ley de Amnistía de 1995 (Perú). Vid. López Garrido: «La impunidad
nacional de los delitos de genocidio, terrorismo y tortura cometidos en Chile y Argentina»,
58-59; Reyna Alfaro: Comentarios. ,.,op. cit., 30; Sancinetti: Derechos humanos en la Argentina
post-dictatorial, 4 y ss., 61 y ss.
chilena y a todos quienes resulten responsables por los delitos de genoci

dio, terrorismo y tortura cometidos en agravio de ciudadanos españoles
y todas las víctimas sin distinción de nacionalidad y lugar de residencia.
El juez de la Audiencia Nacional Española, Baltasar Garzón, dio trámi
te al proceso, al que se le acumuló el proceso instaurado —en virtud
a un pedido similar planteado por la mencionada Unión Progresista
de Fiscales— contra los miembros de la junta militar argentina, pues
existían evidencias de relación en los actos violatorios a los derechos
humanos producidos en Chile y Argentina e incluso otros países de
Latinoamérica a través del denominado Plan Cóndor.
En el marco de dicho proceso judicial es que el juez Garzón solicita a

las respectivas autoridades británicas proceder con la detención pro
visionalmente del exdictador chileno (14 de octubre de 1998), por lo
que efectivamente es detenido en Londres (16 de octubre de 1998).
La detención del exdictador provocó en toda Europa una gran denun
cia contra Augusto Pinochet Ugarte, tanto por nacionales de cada país
como ciudadanos chilenos exiliados1153.
No obstante, luego de un largo proceso de extradición solicitado por

el gobierno español y más por razones políticas1154, la Home Office
Secretary de Reino Unido optó por suspender el procedimiento de 295
extradición instaurado contra el exdictador chileno, utilizando como
argumento que él no se encontraba físicamente apto para enfrentar un
proceso de extradición como el que se le seguía ni continuar un pro
ceso en el Reino Unido. Por fortuna, subsiste la esperanza de lograr la
punición de los delitos de lesa humanidad cometidos por el exdictador
en virtud de la causa instaurada —actualmente en trámite— por el juez
Guzmán Tapia en la vecina nación chilena.
Hay que tener presente que, aunque el principio de justicia universal

es de naturaleza material, en la medida en que sirve para determinar la
posibilidad de aplicación de la ley penal nacional en el extranjero, se
relaciona cercanamente con una noción de naturaleza formal: juris
dicción, también conocida como potestad jurisdiccional y que tiene su
origen en el principio de separación de poderes1155.
1153 Ambos: «El caso Pinochet y el derecho aplicable» en Revista Peruana de Ciencias Penales,
407-408.
1154 Bergalli: «Principio...», op. cit., 29.
1155 Heyde: «Capítulo XV: La jurisdicción», 720.
La jurisdicción, entendida como «la potestad dimanante de la soberanía

del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y las Cortes, inte
grados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho
en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juz
gado»1156, al igual que el propio derecho penal, constituye también una
manifestación de la soberanía estatal1157.
Lajurisdicción o potestadjurisdiccional debe tener como uno de sus pre
supuestos intrínsecos a la aplicabilidad de la ley penal nacional. En tal
virtud, resulta claro que no será posible recurrir válidamente a la juris
dicción de un Estado en donde no sea aplicable al caso concreto la ley
penal nacional.
Esta precedente afirmación se relaciona con el casi unánime entendi
miento de que el derecho procesal penal es una disciplina destinada a
concretar, materializar y realizar los objetivos del derecho penal ma
terial1158. Ambos, a su vez, se engarzan vislumbrando la orientación
político-criminal del Estado que les sirve —parafraseando a Sán
chez-Vera Gómez-Trelles— de «manto común»1159. El derecho penal
material y el derecho penal formal, entonces, reproducen la orientación
político-criminal del Estado1160.
296 Conviene en este acápite hacer algunas breves precisiones respecto a

la incidencia de que la creación de la Corte Penal Internacional puede
propiciar dentro del derecho interno.
Si partimos de la idea de que el objetivo del art. 2.5 del CP es lograr
que la ley penal peruana sea de aplicación extraterritorial —respecto a
delitos creados a partir de obligaciones de criminalización de derecho
internacional asumidas por el Estado peruano y la misma idea se rela
ciona con el hecho que este Estado, mediante la Resolución Legislativa
1156 Montero Aroca: «Capítulo I: La jurisdicción», 40; Montero Aroca: Introducción al de
recho jurisdiccionalperuano, 49.
1157 Asencio Mellado: Introducción al derecho procesal, 45-46; Heyde: «Capítulo XV...», op.
cit., 40; Montero Aroca: Introducción.op. cit., 49; López Barja de Quiroga: Instituciones de
derecho procesal penal, 143; Oré Guardia: Manual de derecho procesal penal, 148; San Martín
Castro: Derecho procesal penal, 91.
1158 Roxin: Derecho procesal penal, 1; Sánchez-Vera Gómez-Trelles: «Aspectos para una re
forma del derecho procesal penal español» en Revista Canaria de Ciencias Penales, 118-120;
San Martín Castro: Derecho..., op. cit., 7-9; García Rada: Manual de derecho procesalpenal, 9.
1159 Sánchez-Vera Gómez-Trelles: «Aspectos...», op. cit., 119, a favor de considerar al de
recho penal y procesal penal como manifestación de la política criminal. Quintero Olivares:
Curso..., op. cit., 116; Binder: Introducción al derecho procesal penal, 38 y ss.; Bovino: «La
participación de la víctima en el procedimiento penal», 586.
27517, del 13 de setiembre de 2001, ratificó el Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional, con lo que esta adquiere carácter normativo
nacional—, tendremos en un futuro1161 inevitables —y quizás irreme
diables— colisiones entre ambos (Código Penal y Estatuto de la Corte
Penal Internacional).
Resulta emblemática en ello la referencia hecha por Günther Jakobs,
por ejemplo, en relación con los problemas que en el ámbito de la pu-
nibilidad temporal y espacial puede provocar un tribunal penal inter
nacional a partir del principio de legalidad, que se constatan —refiere
el catedrático alemán— con solo «tirar un hilo de la madeja» de pro
blemas1162.
4. Principio de cumplimiento de obligaciones internacionales

El art. 2 del CP introdujo, mediante la Ley 31501, del 29 de junio de
2022, un supuesto complementario de las reglas de aplicación extrate
rritorial de la ley penal peruana —que aquí denominamos principio de
cumplimiento de obligaciones internacionales— que permite la aplicación
extraterritorial de la ley penal peruana en los casos en los que exista un
compromiso adoptado por el Estado peruano.
IV Justicia penal por representación 297

Existe otra posibilidad de aplicación territorial de la ley penal peruana. Este
principio, como destacan diversos autores (Bacigalupo, Jakobs, Jescheck y
Weigend, Maurach y Zipf, Villa Stein), es de carácter subsidiario1163 o su
pletorio1164 en la medida en que se articula únicamente cuando, solicitada la
extradición del agente por parte de un Estado extranjero, esta no es admitida
y no se le realice la entrega a la autoridad competente del Estado extranjero.
En cuanto a su fundamento, no obstante, las discrepancias existentes en doc

trina se pueden considerar como dominantes a la posición teórica que ubica
como su fundamento la solidaridad entre los estados1165. En el derecho pe
ruano, esta posición se encuentra corroborada a partir de la exigencia de que
1161 Se plantea como un problema a futuro porque, en virtud de lo señalado en el art. 126
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la entrada en vigencia del mismo se
producirá «el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se
deposite en poder del secretario general de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión».
1162 Jakobs: La ciencia..., op. cit., 319-320.
1163 Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 184; Villa Stein: Derecho..., op. cit., 147; Maurach y
Zipf: Derecho penal. Parte general I, 186.
1164 Jakobs: Derecho..., op. cit, 141; Jeschecky Weigend: Tratado..., op. cit., 182.
1165 Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 184; Villa Stein: Derecho..., op. cit., 147.
«solicitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad competente

de un Estado extranjero».
A través de este principio, se pretende salvar, además, las posibles lagunas

que pudieran existir en el derecho penal y evitar, de ese modo, la posible
impunidad de hechos delictivos. Su presencia —conforme postula Cuello
Contreras— puede servir adicionalmente para afianzar la cooperación entre
los países en pos de una justicia universal1166.
Ahora bien, cabe destacar que —como sostienen Jescheck y Weigend— la

intervención del juez nacional tiene como objetivo, en cierto modo, suplir
al juez extranjero, quien no puede intervenir por no habérsele entregado el
agente mediante extradición. Ello de ningún modo supone que sea la ley
extranjera la que se aplique1167, sino que será siempre la ley penal peruana,
aunque evidentemente será necesario que exista cierta identidad normativa
entre la ley penal extranjera y la ley penal peruana.
V Excepciones a los supuestos de aplicación extraterritorial de la ley

penal nacional
El art. 4 del CP establece una serie de excepciones de aplicación de los ines.
2-5 (principios de protección de intereses y de personalidad) del art. 2 del CP
298 referido a las causales de aplicación extraterritorial de la ley penal peruana.
En el primer supuesto, se plantea la imposibilidad de aplicación extraterrito
rial de la ley penal peruana por haberse extinguido la acción penal en el Perú
o en el Estado competente territorialmente.
Si la acción penal se ha extinguido conforme a la legislación peruana (CP,

arts. 781168y 79: muerte, prescripción, amnistía, cosa juzgada, desistimiento,
transacción y por sentencia civil ejecutoriada), carece de todo sentido que
se invoque la aplicación extraterritorial de la ley peruana, pues en el caso de
considerarse ello posible, sería absolutamente fútil tal declaración, ya que, a
partir de esa aplicación extraterritorial, debería procederse inmediatamente
a declararse extinta la acción penal por el hecho cometido en el extranjero.
Por el contrario, si la acción penal se ha extinguido conforme a la legislación

extranjera territorialmente aplicable, sería también absurdo pretender aplicar
la ley penal peruana. Uno de los principios jurídicos propios de la extradi
ción, instrumento a través del cual se efectivizará la posibilidad de aplicar
extraterritorialmente la ley penal peruana, exige la vigencia de la acción penal
1166 Cuello Contreras: Elderecho..., op. cit., TJ\.

1168 Según modificatoria operada mediante la Ley 26993.
o de la pena. En consecuencia, si la acción penal, según la ley extranjera, se

ha extinguido, no será posible obtener la extradición del agente y cualquier
intento de materializar la extraterritorialidad de la ley penal peruana sería
pueril en el caso concreto.
El segundo supuesto planteado por el art. 4 del CP limita cualquier posibi

lidad de invocar la aplicación extraterritorial de la ley penal peruana frente a
delitos políticos o hechos conexos con ellos. Nuevamente vemos que son cues
tiones pragmáticas relacionadas con la operatividad de la extradición las que
condicionan la extraterritorialidad de la ley penal.
Si la extradición es improcedente respecto a los denominados delitos políti

cos, no tiene mayor sentido invocar la ley penal peruana si esta no podrá ser
aplicada mediante la referida institución.
El art. 4 del CP prevé una tercera causal de inaplicabilidad de las circunstan

cias de aplicación extraterritorial de los ines. 2-5, art. 2, del CP que opera
cuando «el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha
cumplido la pena o esta se halla prescrita o remitida» y que se relaciona
también con otro principio jurídico de la extradición vinculado a la imposi
bilidad de extraditar a quien haya sido absuelto o haya cumplido su conde
na, pues ello supondría una violación al principio non bis in ídem que tiene
reconocimiento supranacional y nacional (art. 139.13 de la Constitución). 299
Finalmente, la parte final del art. 4 del CP posibilita la renovación del pro
ceso penal por delito respecto del cual cabe aplicar la ley penal nacional
siempre que el agente no haya cumplido totalmente la pena impuesta en el
extranjero. La pena cumplida en territorio extranjero será computada, lo que
quiere decir que se cumplirá solo lo que reste de la misma.
El legislador nacional al utilizar la expresión pena, sin duda comprende en
el ámbito de aplicación del precepto comentado, tanto a las penas privativas
de libertad temporales como a las penas pecuniarias, las penas restrictivas de
libertad y las penas limitativas de derecho.
En cambio, distinta se plantea la cuestión si nos referimos a las penas priva

tivas de libertad de duración indeterminada (cadena perpetua). Ello debido
a que, si partimos de la idea de que uno de los principios de la extradición,
instrumento a través del cual deberá siempre operarse la aplicación extrate
rritorial de la ley penal peruana en casos como este, es el de «conmutación
de la pena de muerte o las consistentes en penas degradantes», tendremos la
imposibilidad de plantear la extraterritorialidad de la ley peruana respecto a
conductas sancionadas en nuestra legislación con cadena perpetua, pues a
pesar de la declaración de constitucionalidad hecha por el Tribunal Cons
titucional en la sentencia del caso Tineo Silva (Expediente 010-2002-AI/
TC), a nuestro entender, subsiste en la pena de cadena perpetua un elemento

deteriorante y degradante de la condición del ser humano que la incapacita
para ser objeto de extradición.
VI . El principio de ubicuidad
El art. 5 del CP reconoce normativamente lo que la doctrina denomina teoría
de la ubicuidad (ubiquitatstheorié), que aparece como un intento de dar solu
ción a los problemas que plantean aquellos delitos en los que la acción u omi
sión punible se ejecuta en un lugar (territorio nacional-territorio extranjero)
y el resultado desvalioso o sus efectos se producen en un lugar distinto (inver
samente)1169, conocidos comúnmente en doctrina como delitos a distancia.
La aparición de un dispositivo, como el contenido en el art. 5 del CP, que lo

reconoce el legislador penal de 1991 en su exposición de motivos, constituye
una de las novedades más relevantes de la parte general de nuestro texto pe
nal. Su presencia tiene importantes repercusiones en la práctica, en la medida
en que la determinación del lugar donde se cometió el delito permite deter
minar el ámbito de aplicación espacial de la ley penal, a la par de que incide
en el ámbito del procedimiento penal.
La teoría de la ubicuidad, conocida también como teoría mixta o ecléctica,

300 formulada por Binding, aparece como una solución frente a las insuficiencias
que mostraban principalmente la teoría de la actividad, teoría de la acción o
teoría de la residencia, propuesta por Reinhard Frank y la teoría del resultado
de Franz von Lizst.
La teoría de la actividad o teoría de la acción responde a una concepción sub

jetiva del delito1170 y plantea como lugar de comisión del delito aquel donde
se inició la ejecución de la conducta típica, que era también, por lo general,
el lugar de residencia del agente, de allí que se le denominase también como
teoría de la residencia. Esto quería decir que, si la conducta se realizaba en un
país y su resultado se materializaba en otro, el lugar de comisión del delito
era aquel donde se producía la actividad y era, por regla general, la ley penal
de dicho país la que debía aplicarse.
Por otra parte, la teoría del resultado es reconocida, por ejemplo, por el Có
digo de Derecho Internacional Privado —conocido también como código
Bustamante— (art. 302) y responde a un entendimiento objetivista del de
lito1171. Según sus planteamientos, se considera como lugar de comisión del
1169 Villavicencio Terreros: Código..., op. cit., 50.

1171 Idem.
hecho punible donde se produce el resultado penalmente reprochable sin

importar el lugar donde se realizó la acción —en sentido general— típica.
Entre las principales objeciones que se planteaban contra la teoría del resul
tado —fundamentalmente por los defensores de la teoría de la actividad o
teoría de la acción—, se pueden mencionar las diversas insuficiencias que
esta teoría tenía para solucionar el caso de los denominados delitos de pura
actividad, pues la referencia al resultado no permitía, en derecho penal, una
solución de carácter general aplicable a esta tipología delictiva. Otro cues-
tionamiento que realizaba contra la teoría del resultado es que se planteaban
problemas en los casos en que durante el momento de realizarse la acción,
el sujeto aparecía como inimputable; sin embargo cuando se producía el
resultado, aquel ya era imputable. Igualmente se le cuestionaba al sujeto los
problemas que producía en sede de aplicación temporal de la ley penal en la
medida en que, entre el momento cuando se produjo la actividad y el resul
tado, podían darse cambios legislativos1172.
Debe recordarse que, en su momento, se propugnaron diversas teorías des

tinadas a resolver el problema de determinación del lugar de comisión del
delito: teoría de la intención, teoría del efecto intermedio o del efecto más
próximo, teoría de la acción a distancia, etc.1173. Sin embargo, por estar pri
vados del más mínimo sustento, carecieron de mayor reconocimiento en la
doctrina.
301
Las insuficiencias presentadas tanto por la teoría de la actividad o teoría de la

acción como por la teoría del resultado —que resultaron ser en su momento
las teorías dominantes— impidieron que alguna de ellas tuviese el apoyo do
minante de la doctrina. Por el contrario, fue la teoría de la ubicuidad desarro
llada inicialmente por Binding la que finalmente se impuso y la que mayor
reconocimiento ha obtenido legislativa, jurisprudencial y doctrinariamente.
El fundamento teórico de la teoría de la ubicuidad está relacionado con el
entendimiento, desde la perspectiva típica, de la acción y el resultado como
un todo, esto es, como una unidad indisoluble donde la acción y el resultado
no pueden ser disgregados ni aisladamente considerados.
1172 Bacigalupo: Derecho..., op. cit., 177-178.

1173 Vid. Bramont Arias: La ley..., op. cit., 146-148.
PARTE III
Teoría del delito
ESQUEMA CONCEPTUAL
La teoría general del delito como sistema de filtros
305
Capítulo I
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO
I. Aspectos generales
La elaboración de una teoría no tiene objetivos abstractos de mera construc
ción intelectual, sino fines prácticos —que se expresan, en el caso de la teoría
del delito— en sus diversas consecuencias procesales. La construcción teórica
es siempre instrumental y tiene sus expresiones finales en el proceso penal del
cual se trate.
El desarrollo de las teorías no presenta, en la actualidad, esos vanos fines que
tenía en el pasado cuando los libros enteros eran dedicados a temas como el
307
«sexo de los ángeles». Por el contrario, ahora el desarrollo intelectual parece
coincidir en la necesidad de construir la teoría y la vincula necesariamente
con la práctica. No se concibe más la construcción de la teoría, -por la teoría-,
el éxito y recepción que pueda obtener una teoría depende esencialmente de
su aplicación práctica. Una teoría que carece de utilidad práctica está conde
nada irremediablemente a perecer.
Con esta idea inicial podemos comprender que la teoría jurídica del delito
no se desarrolla ni se aprende con el inútil objetivo de poseer más conoci
mientos. El aprendizaje de la teoría general del delito sirve y tiene utilidad
práctica en la medida en que nos permite contar con una base teórica que
hará posible conocer —en cada caso concreto— si estamos frente a un delito
o un hecho que carece de relevancia penal. Las consecuencias procesales de
esta última afirmación resultan innegables.
Esta circunstancia (conocimiento de la teoría del delito) en el ámbito de la

litigación penal tiene suma importancia en la medida en que, a través de su
aplicación al caso concreto, no solo se hacen mucho más predecibles los re
sultados del proceso penal, sino que también permitirá construir una teoría
del caso de forma sólida y consistente.
IL Teoría jurídica del delito
1. ¿Cómo surge la teoría general del delito?

Históricamente es difícil establecer un dato que fije la aparición en el
tiempo de la denominada teoría general del delito. A pesar de esta di
ficultad, es posible afirmar que fue a través de Franz von Liszt y su
libro Lehrbuch des deutschen Strafrechts, publicado 10 años después
de la promulgación del Código Penal alemán de 1871, que comienza
a aparecer en la ciencia penal una auténtica teoría general del delito.
Antes de la aparición de dicha obra, la única categoría o característica
que había sido formulada con cierta claridad era la culpabilidad. Ni la
antijuricidad ni la tipicidad habían sido aún observadas y menos aún
desarrolladas.
El pensamiento de Liszt, sin embargo, se desarrolló a partir de la obser

vación hecha por el filósofo del derecho Rudolf von Ihering, quien fue
el primer autor que pudo apreciar el problema y cuyas ideas sirvieron
luego a Liszt. Trasladando las ideas de Ihering al derecho penal, Liszt es
tableció la distinción entre los conceptos de antijuricidady culpabilidad
e inició la moderna teoría del delito. Posteriormente en 1906, Beling,
mediante su obra Lehre von Verbrechen, añade el tercer elemento de la
308 teoría del delito: la tipicidad. Es por este motivo, a pesar de la diferencia
de planteamientos entre Listz y Beling, que se ha hablado del sistema
Listz-Beling.
A partir de entonces, la conceptualización mayoritaria del delito ha

contenido dichos elementos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Más adelante discutiremos cómo es que aquellos se distribuyen y or
ganizan.
2. ¿Qué es la teoría general del delito?

La teoría general del delito es aquel instrumento o herramienta concep
tual que se encarga de establecer y determinar aquellas características
que deben concurrir necesariamente en un hecho para que este sea ca
lificado como delito.
La teoría del delito reúne, en un sistema, los elementos que con base
en el derecho positivo pueden considerarse comunes a todo delito o a
ciertos grupos de delitos. No es, pues, una propuesta incondicionada
sobre lo que el delito debería ser, sino «una elaboración sistemática de
las características generales que el derecho positivo permite atribuir al
delito a la vista de la regulación que aquel efectúa de este»1174. Existen

características que aparecen en todos los delitos, mientras que hay otras
que sirven más bien para diferenciar un delito de otro. Así, por ejemplo,
el delito de seducción (CP, art. 175)1175 tiene algunas características si
milares al delito de violación sexual (CP, art. 170)1176 —el acceso carnal,
por ejemplo—, pero posee igualmente características que lo distinguen

1175 Art. 175: «El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años».
1176 Art. 170: «El que, con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose
de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre
consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cual
quier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor
de veinte años. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veintiséis
años, en cualquiera de los casos siguientes:
1. Si la violación se realiza con el empleo de arma o por dos o más sujetos.
2. Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier posición,
cargo o responsabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o particular auto
ridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él.
3. Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente o descendiente, por consanguinidad, 309
adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o ex conviviente o con la víctima
esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga; o tiene hijos en común con la víctima;
o habita en el mismo hogar de la víctima siempre que no medien relaciones contractuales
o laborales; o es pariente colateral hasta el cuarto grado, por consanguinidad o adopción o
segundo grado de afinidad.
4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa o espiritual que
tenga particular ascendencia sobre la víctima.
5. Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o personal administrativo en el
centro educativo donde estudia la víctima.
6. Si mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, o de una
relación laboral con la víctima, o si esta le presta servicios como trabajador del hogar.
7. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del
Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, o cualquier funcionario o servidor
público, valiéndose del ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas.
8. Si el agente tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave.
9. Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de cualquier niña, niño
o adolescente.
10. Si la víctima se encuentra en estado de gestación.
11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o
sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición.
12. Si la víctima es mujer y es agraviada por su condición de tal en cualquiera de los con
textos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B.
13. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas que pudiera alterar su conciencia».
(medio típico): en la seducción es el engaño; en la violación sexual, la

violencia o la amenaza.
Pues bien, esas características comunes o genéricas a cada uno de los de
litos son el objeto de estudio de la denominada teoría general del delito y,
en términos amplios, de la parte general del derecho penal en tanto que
las precisiones o características específicas de cada delito constituyen la
parte especial del derecho penal.
310
Según es de recordar, el delito y la pena, junto con el binomio peligrosi-

dadhnedidas de seguridad, constituyen los objetos centrales del derecho
penal. En su parte especial, el derecho penal describe los elementos que
diferencian a los distintos delitos como el secuestro, la extorsión, el
terrorismo, la tenencia ilegal de armas, etc.; del mismo modo que, para
cada uno de ellos, se señalan las diferentes penas con que se castigan.
En su parte general, el derecho penal versa fundamentalmente sobre
los principios y elementos que son comunes y generales a todo hecho
punible y a la pena. Jescheck nos dice al respecto que la parte general
del derecho penal «se ocupa de los presupuestos jurídicos generales de la
punibilidad de una acción». Como tal, la teoría del delito posibilita una
jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria, de modo que contribuye
esencialmente a garantizar la seguridad jurídica.
3. ¿Cuál es la importancia de la teoría general del delito?

La importancia de la teoría general del delito para la ciencia del derecho
penal reside en su gran utilidad práctica expresada en las consecuencias
procesales y forenses de su utilización.
Antes mencionamos que el éxito de las teorías se mide necesariamente
a través de la utilidad que en la práctica revisten las mismas. En ese
contexto, no se duda hoy en día del éxito que la teoría general del delito
tiene, suceso que guarda relación con la gran capacidad que ha mostra
do esta teoría al solucionar los casos cotidianos.
Aunque existan divergencias respecto al contenido esencial de la teoría
general del delito o sus límites, hay absoluta coincidencia en la doctrina
respecto a la necesidad de utilizarla como el instrumento o herramienta
conceptual que nos permita solucionar los casos que la práctica genera.
Es innegable además su trascendencia en torno a la predictibilidad de
las decisiones judiciales.
En el plano de la litigación penal, el instrumental que proporciona la
teoría del delito constituye un elemento determinante del éxito de la
teoría del caso1177 porque todas las decisiones trascendentes adoptadas
por el Ministerio Público (inicio de diligencias previas, formalización
de investigación preparatoria, requerimiento acusatorio), el juez de inves 311
tigación preparatoria (procedencia de excepciones, sentencia anticipada,
controles de los requerimientos fiscales en fase intermedia) o el juez de
juzgamiento (sentencia) tienen, como elemento de referencia, la existencia
de un hecho —hipotéticamente formulado o probado según la etapa
procesal de la que se trate— subsumido en la definición legal de delito.
III. Concepto de delito

El punto de partida de la denominada teoría general del delito es el de la con-
ceptualización del delito.
Este concepto {delito), como resulta lógico, debe contener todas las caracte
rísticas comunes al delito e iniciarse desde un análisis del derecho penal positivo
—esto es, de la ley penal— que permita ubicar la labor de conceptualización
propuesta dentro del terreno de lo jurídico —por imperio del principio de
legalidad— para evitar referencias filosóficas, religiosas o morales.
Al derecho penal no le interesa, en lo más mínimo, crear modelos de con

ducta ni fomentar determinado tipo de moral o forma de pensamiento: su
1177 Vid. Reyna Alfaro: Tratado integral de litigación estratégica, 174; Caro Coria: «La ense
ñanza de la dogmática penal como conditio sine qua non para el éxito de la oralidad», 317 y ss.
función no es esa. Por el contrario, lo único que le interesa es proteger bienes

jurídicos que merezcan protección penal y además necesiten de la protección
que proporciona el derecho penal (principio de protección exclusiva de bie
nes jurídicos).
Desde esta óptica jurídica y como consecuencia de los principios de legalidad

y protección exclusiva de bienes jurídicos —principios que hacen realidad el
ideal del Estado de derecho—, el delito resulta ser toda aquella conducta que
para el legislador es merecedora de sanción y que, en tal virtud, se encuentra
descrita como tal por la ley penal.
Desde una perspectiva formal, el art. 11 del CP propone una definición de

delito en los términos siguientes: «Son delitos y faltas las acciones u omi
siones dolosas o culposas penadas por la Ley». Este concepto de delito es
—como hemos precisado— puramente formal y dice poco o casi nada de
sus elementos característicos internos. Muy ejemplificante resulta ser, en este
punto, Zaflaroni, para quien el concepto formal que se extrae de la afirma
ción donde el delito es toda «infracción punible» es similar a afirmar que
cebra es «el animal que la zoología llama así»1178.
Como recuerda Hurtado Pozo1179, de acuerdo con el principio de la legali
dad, nadie puede ser penado si no ha cometido un acto descrito previamente
312 en la ley. Desde esta perspectiva, si queremos definir el delito, podemos ha
cerlo con base en datos de común aceptación: el delito es un comportamiento
humano típicamente antijurídico y culpable, y se añade a menudo la exigencia
de que es punible. Apunta Mir Puig1180 que en la doctrina actual se van impo
niendo dos ideas fundamentales. Respecto a esta definición: a) sus dos pilares
básicos son la antijuricidad —el comportamiento humano y su tipicidad
pueden verse como condiciones de la antijuricidad penal— y la culpabili
dad-, b) «antijuricidad» significa aquí objetiva contrariedad al derecho penal
—como juicio intersubjetivo, esto es, válido para todo sujeto—; mientras
que «culpabilidad», posibilidad de imputación personal del hecho antijurídi
co a un sujeto responsable.
Aunque la definición legal de delito destaca ciertos caracteres, como que el

delito o la falta puede ser cometido por acción u omisión (formas de reali
zación de la conducta punible) con dolo o culpa (elementos subjetivos del
delito), etc., al legislador penal no le resulta posible comprender todas las
características del delito, por lo que queda en manos de la ciencia del derecho
penal.
1178 Zaffatemi: Marmai de derecho penal. Parte general I, 391.

1179 Hurtado Pozo: Manual de derecho penai. Parte generai, 332.
1180 Mir Puig: Derecho penai. Parte generai, 111.
IV. Elementos y estructura del delito

La realización de un hecho delictivo —esto es, de un delito— supone una valo
ración dual o doble. La primera valoración recae sobre el hecho o la acción hu
mana y la segunda valoración se realiza sobre el autor de dicha acción. Al primer
juicio de desvalor se le denomina injusto o ilícito', al segundo, culpabilidad o
responsabilidad. En suma, injusto o ilícito es, pues, la desaprobación del acto;
culpabilidad o responsabilidad, la atribución de dicho acto a su autor.
Dentro del injusto se ubican a su vez una serie de componentes como la

acción u omisión, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica y
el resultado. Por su parte, en la culpabilidad se ubican la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad, el conocimiento de la antijuricidad y la no exigí -
bilidad de comportamiento distinto. Ambas categorías tienen a su vez una faz
negativa en donde se ubica, por ejemplo, la existencia de fuerza física irresistible,
las causas de justificación, la ausencia de facultades psíquicas del autor, etc.
Toda esta elaboración teórica posee también importantes consecuencias

prácticas. Así, por ejemplo, la imposición de una pena supone siempre la
concurrencia de la antijuricidad de la conducta y de la culpabilidad del agen
te. En caso de que el autor no hubiese actuado culpablemente, se impondrá,
como consecuencia jurídica, una medida de seguridad —en tanto se verifique
la peligrosidad criminal del agente—. En este orden de ideas, la antijuricidad 313
aparece como el límite mínimo de cualquier reacción punitiva.
No obstante, no todos aquellos comportamientos antijurídicos cometidos
por un sujeto culpable pueden ser considerados como delitos, sino tan solo
aquellos que el legislador previamente ha calificado como de mayor lesividad
social. Todo este proceso de selección cuyo origen se ubica en el principio de
legalidad penal se denomina tipicidad.
La tipicidad, conforme a la definición más usual, es la adecuación de un

hecho en concreto a la descripción abstracta que de dicho hecho se hace en
la ley penal. Esta «adecuación» o «subsunción» del hecho concreto a la des
cripción abstracta debe ser perfecta y se debe descartar la tipicidad cuando
no exista sincronía exacta entre ambos elementos (hecho y tipo penal)1181.
Estos tres elementos que actúan como especie de filtros o estratos —lo que
será de suma utilidad en términos de metodología de solución de casos pe
1181 De allí la importancia del respeto al principio de ley cierta por parte del legislador.
Gracias a este subprincipio —derivado del principio de legalidad penal y en virtud del cual
debe recusarse la utilización de expresiones o elementos lingüísticos ambiguos o imprecisos—,
será posible que el operador del sistema de administración de justicia penal pueda realizar la
labor de subsunción adecuadamente sin los obstáculos derivados de la existencia de elementos
oscuros en el tipo penal.
nales— son comunes a todo delito e integran la teoría general del delito. Por
cuestiones que se precisarán más adelante, el estudio de dichos elementos se rea
liza en el siguiente orden secuencial: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Así pues, si un hecho no es típico aunque sea antijurídico o culpable, care

cerá de relevancia penal. Por consiguiente, en estos casos (verificación de la
ausencia de un elemento del delito) resulta carente de sentido el análisis de
los restantes elementos del delito, pues el resultado (no delictuosidad del
hecho) ya vendría determinado.
La teoría general del delito como sistema de filtros
314
Aunque su posición en la teoría general del delito ha sido en los últimos

años dejada de lado, existe un último elemento conocido como punibilidad
o penalidad, el cual examina la concurrencia —ciertamente excepcional— de
circunstancias impeditivas de la aplicación de la pena. En efecto, aunque la
consecuencia lógica y natural de la verificación de un hecho típico, anti
jurídico y culpable es la imposición de su consecuencia jurídica (la pena),
existen casos donde el legislador, por diversas consideraciones, ha establecido
obstáculos para la imposición de la pena. Ocurre así con las causas de levan
tamiento de pena o las excusas absolutorias.
Capítulo II
LAS CATEGORÍAS FUNDAMENTALES

DE LA TEORÍA DEL DELITO
I. Cuestiones preliminares
Dijimos anteriormente que la teoría general del delito era el instrumento o
herramienta teórica que nos permitía constatar —en cada caso concreto— si
nos encontramos o no frente a un delito. La forma mediante la cual la teoría
general del delito nos permitirá saber si estamos o no frente a un delito es
a través de las características que resultan comunes a todo delito: tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad.
315
Es la concurrencia de cada uno de estos elementos comunes (tipicidad, an
tijuricidad y culpabilidad) la que nos permitirá señalar si existe delito. De
lo antes dicho se desprende que la ausencia de alguno de estos elementos
comunes en el caso concreto impide afirmar la existencia de delito.
Ejemplifiquemos lo antes referido: si en el caso concreto existen los requisitos
de tipicidad y antijuricidad de la conducta, mas no existe culpabilidad, no
hay delito. Del mismo modo: si existe antijuricidad y culpabilidad, mas no
tipicidad, no hay delito. Igualmente, si concurre tipicidad y culpabilidad,
mas el comportamiento no es antijurídico, no existe delito.
En consecuencia, tenemos que la existencia de delito dependerá —en cada

caso— de la concurrencia de la totalidad de los elementos comunes al delito
conforme a la teoría general del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Esto tampoco quiere decir que la intervención del derecho penal como
reacción formal frente al delito requiera necesariamente de la existencia de
un hecho típico, antijurídico y culpable. La reacción penal exige —confor
me conoceremos más adelante— al menos la existencia de los dos primeros
elementos (tipicidad y antijuricidad) en cuyo caso la respuesta penal se arti
culará a través de las medidas de seguridad.
II, Categorías fundamentales de la teoría general del delito

Aunque existen divergencias respecto a la extensión y ubicación de las ca
tegorías que forman parte de la teoría general del delito, existe —como ya
anticipamos— un consenso casi generalizado en la doctrina con relación a la
conformación de las categorías fundamentales de la teoría general del delito:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
A continuación, explicaré en términos generales cada una de las menciona

das categorías fundamentales de la teoría general del delito. El tratamiento
exhaustivo será realizado en las lecciones correspondientes.
1. Tipicidad
La tipicidad es la primera categoría de la teoría general del delito y tam
bién la primera en examinar al momento de resolver los casos prácticos
recurriendo a la teoría general del delito. Es generalmente a la que se
presta mayor atención en la práctica forense.
Esta ubicación de la tipicidad en la primera línea de la teoría general del

delito tiene dos razones:
1. La idea de la teoría general del delito como un sistema de filtro

316
1. El imperio del principio de legalidad penal
La idea de la teoría general del delito como un sistema de filtros plantea
la necesidad de fijar la ubicación de cada uno de los filtros. En un siste
ma de filtros como es la teoría general del delito, las diversas categorías
que la integran no pueden estar al mismo nivel, lo cual quiere decir que
el análisis de estas será secuencial.
Si tenemos que necesariamente establecer un orden o secuencia entre

la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, es necesario establecer cuál
será el criterio de selección a utilizar. Es necesario —para tal efecto—
recurrir a los principios que configuran el derecho penal (de dignidad
de la persona humana, proporcionalidad, legalidad, culpabilidad, etc.)
y extraer todos ellos de la noción de Estado de derecho.
Ya hemos dicho que la teoría jurídica del delito como sistema de filtros
exige establecer un orden secuencial en sus categorías fundamentales y
que resulta obligatorio extraer ese orden de los principios configurado-
res de un derecho penal en el Estado de derecho. No obstante, con esto
no hemos establecido aún cuál de estos principios configuradores del
derecho penal ubica a la tipicidad como primer filtro o categoría funda
mental en la teoría general del delito.
Si el principio de legalidad penal plantea la imposibilidad de castigar

comportamientos que no hayan sido calificados previamente por el le
gislador como delitos a través de ley escrita, previa, estricta y cierta
y además la descripción de los comportamientos seleccionados por el
legislador como delictivos se realiza a través del tipo penal, entonces
resulta evidente que es el principio de legalidad penal el que obliga
recurrir a la tipicidad como primer filtro en la teoría general del delito.
Luego de establecer la ubicación de la tipicidad dentro de la teoría gene
ral del delito, corresponde fijar su contenido. En la más usual definición
de tipicidad se la caracteriza como la subsunción o adecuación de un he
cho concreto a la descripción abstracta hecha previamente por el legislador.
En otras palabras, la tipicidad se encarga de confrontar la realidad del
hecho concreto y su encaje dentro de la abstracción contenida en la ley.
Veamos esto gráficamente:
Hecho concreto Descripción

(realidad) abstracta
(tipo penal)
«Juan disparó contra
317
Rodrigo y le causó la «El que mata a otro»
muerte». (CP, art 106)
Cuando el hecho concreto, extraído de la realidad («Juan disparó contra

Rodrigo y le causó la muerte»), encaja —es decir «se subsume»— en
la descripción abstracta hecha por el legislador a través del tipo penal
(de homicidio simple), estamos frente a una conducta típica. En otras
palabras, «hay tipicidad».
2. Antijuricidad
La segunda categoría fundamental de la teoría general del delito es la
conocida como antijuricidad o antijuridicidad. Un comportamiento es
antijurídico cuando resulta contrario al derecho, se opone al derecho y
es ilícito. En suma, puede definirse la antijuricidad como contrariedad
al derecho.
Esta contrariedad al derecho que se utiliza al definir la antijuricidad no

se limita al derecho penal, sino que se refiere al ordenamiento jurídico
en su integridad. Me explico a continuación.
Si la tipicidad nos indica que un hecho concreto tiene relevancia penal

por ser típico, es decir, por encajar en la descripción del delito con
tenida en el tipo penal, la lógica nos lleva a sostener que la conducta
calificada como típica es, de antemano, ilícita y, por ello, también anti
jurídica. Sin embargo, esta idea fracasa porque limita la antijuricidad al
derecho penal sin tomar en cuenta a las otras ramas del ordenamiento
jurídico, es decir, al ordenamiento jurídico en su totalidad.
Más allá del derecho penal existen circunstancias que pueden provocar que
un comportamiento, a pesar de ser típico, sea permitido por el derecho y,
por tanto, no merezca una respuesta o reacción desde el derecho penal.
Muy didáctica resulta la referencia a la figura de la legítima defensa.
El art. 2.23 de la Constitución Política del Perú declara: «Toda persona
tiene derecho [...] a la legítima defensa». Es decir, el ordenamiento
jurídico constitucional exime de reproche penal aquellas conductas tí
picas —y por ello, inicialmente antijurídicas— que son consecuencia
del ejercicio de derecho a la legítima defensa. Se establece de este modo
una causa de permisión en virtud de la cual se autoriza al ciudadano a
defenderse de las agresiones producidas en su contra sin sufrir conse
cuencias jurídicas negativas por dicho acto de defensa.
En este contexto, si en el ejemplo antes planteado («Juan disparó contra
318 Rodrigo y le causó la muerte») la acción de Juan era defensiva y concu
rrían en ella los requisitos de la legítima defensa, entonces esta conducta
de «matar a otro», pese a ser típica —y con ello, contraria al ordena
miento jurídico-penal—, pierde su contrariedad al derecho en general
por ser justamente permitida por la Constitución (causa eximente).
De todo lo señalado podemos extraer las siguientes ideas fundamen
tales: a) la tipicidad no es antijuricidad —es indicio de ella— y b) la
antijuricidad en los casos concretos se establece a través de un análisis
negativo de existencia de circunstancias eximentes.
3. Culpabilidad
La culpabilidad es el filtro final que toda conducta concreta debe supe
rar para ser calificada como delito. De hecho, es aquella que habilita la
imposición de la pena como consecuencia jurídica.
La culpabilidad, en su definición más unánime, es entendida como la
categoría de la teoría general del delito que se encarga de establecer si en
el caso concreto el sujeto posee capacidad de conocer la antijuricidad de su
conducta y motivarse conforme a ese entendimiento. En suma, culpabili
dad es la capacidad de motivabilidad, es decir, la capacidad de entender
que un comportamiento se encuentra prohibido y la posibilidad de
guiarse de acuerdo con esa comprensión.
Entonces, la culpabilidad supone que el autor de un hecho penalmente

antijurídico lo comete en condiciones psíquicas de normalidad motiva-
cional. Falta explicar, en cambio, cuando el infractor de la prohibición
penal no puede ser motivado normalmente por la norma. La culpabili
dad está constituida por los elementos siguientes: 1) la capacidad de cul
pabilidad o imputabilidad, que es el núcleo de la culpabilidad en tanto
que hace mención a la capacidad del sujeto para verse motivado, 2) la
conciencia de antijuricidad, que es el conocimiento que el sujeto tuviera
de la prohibición penal y 3) la exigibilidad de una conducta diferente,
que es un elemento referido a la «suficiente motivación»1182 del autor a
las exigencias de cumplimiento de los mandatos o prohibiciones.
En suma, si la culpabilidad se identifica con motivabilidad, tenemos

que identificar los componentes que determinan cuándo una persona
es motivable normativamente. Cuando utilizamos la expresión motiva
bilidad, nos referimos a la capacidad de motivación que a su vez exige:
1. Que el individuo tenga capacidad de entender que su comporta

miento se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico.
2. Que el individuo, además siendo conocedor de esa prohibición,
pueda motivarse conforme a esa comprensión.
Existen circunstancias donde la persona no tiene —y si las tuvo, las

perdió— esa capacidad de comprender lo que es correcto o no, esto
es, lo que se encuentra permitido por el orden jurídico (1). Esto ocurre
con los inimputables (menores de edad, enfermos mentales, etc.). Esta
capacidad de comprender lo prohibido y lo permitido, es decir, de acce
der a la norma, se denomina imputabilidad o capacidad de culpabilidad.
Para que exista culpabilidad no solo es necesaria la existencia de
imputabilidad, sino que también es necesario que el individuo co
nozca la antijuricidad del comportamiento que ha desarrollado y que
puede motivarse conforme a esa capacidad. No siempre quien es
imputable —por tener capacidad para diferenciar lo permitido y lo
prohibido— puede guiarse conforme al conocimiento de lo permitido
y prohibido que posee, pues existen circunstancias que provocan en el
individuo la desaparición de la capacidad de motivarse conforme al or
den jurídico. Ilustremos la idea con el ejemplo que nos brinda el estado
de necesidad exculpante (CP, art. 20.5).
En determinadas situaciones (de necesidad), el individuo se enfrenta al
dilema de tener que sacrificar un determinado interés para salvaguardar
otro de igual valor en cuyo caso —pese a subsistir la antijuricidad de la

conducta— se elimina la culpabilidad. Un ejemplo usualmente utiliza
do en la manualística penal es el conocido caso de la «tabla de Carnéa-
des» en donde dos náufragos se encuentran sujetos a una tabla de madera
(tabla de Carnéades) que solo puede soportar el peso de uno de ellos. El
náufrago que mata a su compañero con el fin de sobrevivir, a pesar de co
meter un comportamiento típico y antijurídico, no actúa culpablemente,
pues en dichas circunstancias concretas (circunstancias apremiantes con
riesgo de vida) no puede obedecer a los mandatos normativos.
4. Punibilidad
Lapunibilidad agrupa ciertas condiciones positivas de carácter objetivo
(condiciones objetivas de punibilidad), que en rigor afectan el carácter
penal de la antijuricidad del hecho, y negativas de carácter subjetivo o
individual (causas personales de exclusión de pena o excusas absoluto
rias, por ejemplo, parentesco en los delitos patrimoniales), que impiden
que el hecho pueda castigarse. No implica que no estemos frente a la
presencia de un delito, sino que aquel no será objeto de su castigo. La
ausencia —si son positivas— o concurrencia —si son negativas— de
estas condiciones determina, en el caso concreto, la conveniencia polí
tico-criminal de la imposición de una pena.
Lo expuesto nos hace recordar las precisiones de Stratenwerth1183, quien
nos dice que la punibilidad de un comportamiento depende de nume
183 Stratenwerth: Derecho penal. Parte general, 60.

rosas condiciones que, en primer lugar, surgen de las exigencias del Es
tado de derecho referidas a la legalidad de la amenaza penal; en segundo
lugar, de la limitación del derecho penal al comportamiento reprocha
ble; y en tercer lugar, del principio de que solamente es justificable la
pena que aparece político y criminalmente como ineludible.
III. El ilícito o injusto y la responsabilidad o culpabilidad

Hemos realizado una revisión superficial a las categorías fundamentales de la
teoría jurídica del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Si observamos con cierta profundidad, veremos que cada una de esta cate
gorías realizan una forma de valoración. Se puede tratar de una valoración
que recae sobre el hecho o la acción humana (tipicidad y antijuricidad) o
bien puede tratarse de una valoración sobre el autor del hecho o el compor
tamiento humano (culpabilidad). Por eso se dice que el delito supone una
valoración doble o dual.
Observamos que tanto la tipicidad como la antijuricidad realizan una valo
ración que recae sobre el hecho o la acción humana. En estas dos categorías
hablamos siempre de la acción humana si se encuentra descrita (tipicidad) o
si se encuentra prohibida (antijuricidad).
Por otra parte, en el caso de la culpabilidad, la valoración se realiza siempre 321
sobre el autor de la acción típica y antijurídica. Se valora si es imputable o si
puede motivarse normativamente y si, en virtud de ello, puede reprochársele
su comportamiento.
Al primer juicio de desvalor se le denomina ilícito o injusto y, al segundo, culpa
bilidad o responsabilidad. En suma, injusto o ilícito es, pues, la desaprobación del
acto; culpabilidad o responsabilidad, la atribución de dicho acto a su autor.
IV. Conveniencia metodológica de ía adopción de un sistema bipar

tito del derecho penal
1. Aproximación general
La evolución de la teoría del tipo permite reconocer el traslado desde
percepciones objetivas como aquella propuesta por Ernst von Beling en
virtud de las cuales era un elemento carente de contenidos valorativos o
subjetivos1184 hacia teorizaciones que reconocen que el tipo penal (Tat
bestand) tiene contenido normativo que le vincula, en mayor o menor
medida, con la antijuricidad y que posee una vertiente subjetiva.
En la teorización tradicional de Beling se distingue así entre el tipo,

como mero objeto de valoración, de la antijuricidad, donde se desarrolla
la valoración de ese objeto1185. Esta distinción entre categorías (tipo,
antijuricidad y culpabilidad) se plantea en términos bastante radicales,
conforme se desprende de las afirmaciones de Beling:
Al incluir el concepto de tipicidad en la definición de delito debe tener

se presente que es necesario evitar toda apariencia de coordinación con an
tijuridicidad y culpabilidad. No es posible decir que el delito sea una acción
1.° conforme al tipo (adecuada al tipo, típica), 2.° antijurídica, 3.° culpable. Lo
322 que debe decirse es que el delito es una acción típicamente (tipificadamente),
antijurídica y correspondientemente culpable.1186
Beling, pese a reconocer la existencia de elementos subjetivos y elemen

tos normativos, les consideraba ubicados extramuros de la tipicidad:
«[L]os delitos-tipo son de carácter puramente descriptivo y que con ellos
no se contesta la cuestión de la antijuricidad o la ilicitud»1187. Los ar
gumentos de Beling no parecen totalmente convincentes si se toma en
cuenta que la defensa de su posición se sostiene en el hecho de que las
referencias valorativas en los tipos penales no impiden que estos «con
serven su función “descriptiva”»1188.
1184 Welzel: El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción
finalista, 78-79; Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del delito I, 279;
Berdugo Gómez de la Torre: Honor y libertad de expresión, 18.
1185 Roxin: Derecho penal I, op. cit., 279; Mir Puig: Derecho penal. Parte general 7.a ed., 161
(quien destaca que el hecho de que hubiera tipicidad, para Beling, no suponía alguna clase de
juicio de desvalor jurídico relacionado con el comportamiento, sino únicamente un análisis
lógico de subsunción).
1186 Beling: Esquema de derecho penal. La doctrina del delito-tipo, 293.
1187 Beling: Esquema de derecho penal, 66; Beling: Esquema de derecho penal. La doctrina...,
op. cit., 283.
1188 Beling: Esquema de derecho penal. La doctrina..., op. cit., 284.
No obstante, esa visión radical de los elementos del delito (tipicidad,

antijuricidad, culpabilidad) como campos estancos, carentes de alguna
clase de correlación, fue desmontada paulatinamente1189. En ese contexto,
especialmente a partir de las propuestas de Max Ernst Mayer, Sauer y Mez-
ger, se empezó a reconocer la concurrencia de elementos subjetivos en
las causas de justificación (la voluntad de defensa en la legítima defensa)11901191
.
Esta primera aproximación permitió posteriormente reconocer que los
tipos penales tenían elementos valorativos (elementos normativos del
tipo) y, por ende, desconocer la idea del tipo penal como categoría
neutral. En efecto, los elementos normativos del tipo son auténticos
elementos de antijuricidadPD
De este modo, señalaba Wolf: «El tipo es por tanto una figura totalmen
te normativa, un “inseparable entramado estructural donde se entrela
zan elementos de valor y elementos del ser”»1192. Pero quizás más radical
sea la afirmación de Roxin al señalar que «[e]l tipo es, al contrario, en sí
mismo una expresión de un juicio de disvalor, y solo puede entenderse
de esta manera»1193.
El finalismo de Welzel participó también en el debate no solo resal

tando la concurrencia de elementos subjetivos en el tipo, sino también
reconociendo en significado valorativo relacionado con la función de la 323
tipicidad de selección de hechos penalmente relevantes para el derecho
penal1194.
2. Teoría de los elementos negativos del tipo

Una consecuencia natural de la identificación del alcance de los ele
mentos normativos del tipo penal es afirmar su conexión con los elemen
tos de las causas de justificación y con ello reconocer que ambas cumplen
funciones complementarias en la definición del hecho como un injusto o
ilícito o tipo de injusto^5. El tipo y antijuricidad se considera una catego
ría global (tipo global o conglobante o tipo de injusto)1196.
1189 Berdugo Gómez de la Torre: Honor..., op. cit., 18. Refiere que se trató de una visión
que entró «rápidamente en crisis».
1190 Al respecto, Roxin: Derecho penal I, op. cit., 280; Berdugo Gómez de la Torre: Honor...,
op. cit., 18.
1191 En ese sentido, Mayer: Derecho penal. Parte general, 230; similar, Berdugo Gómez de la
Torre: Honor..., 19.
1192 Citado por Roxin: Derecho penal I, op. cit., 282.
1193 Roxin: Teoría del tipo penal, 269.
1194 Conforme destaca Mir Puig: Derecho penal. Parte general 7.a ed., 162.
1195 Roxin: Derecho penal I, op. cit., 283.
1196 En este sentido, Roxin: Teoría..., op. cit., TJS.
Este tipo penal global, conglobante o tipo de injusto contiene así ele
mentos de tipo positivos —que sirven para verificar o afirmar la con
currencia del tipo global al ser precisamente los que fundamentan el
injusto, dado que se relacionan con la función de protección de bienes
jurídicos— y elementos negativos o contratipos —que sirven para recusar,
negar o excluir la concurrencia del tipo global—1197. Estos elementos pue
den tener carácter escrito o no escritos y servirán tanto para el compor
tamiento activo como el omisivo1198.
En el marco de esa conexión (tipo-antijuricidad) y teniendo en consi
deración las apreciaciones antes formuladas, las causas de justificación
no solo tienen el efecto de incluir la antijuricidad, sino también el tipo
penal en sí mismo1199. Esta conclusión lógica ha generado críticas rele
vantes contra la teoría de los elementos negativos del tipo.
Quizás la crítica más difundida provenga de Hans Welzel, quien resalta

las diferencias entre los preceptos permisivos de la antijuricidad con los
auténticos elementos del tipo penal. El razonamiento de la teoría de
los elementos del tipo penal significaría —según Welzel— equiparar la
acción de matar a una persona bajo legítima defensa con la acción de
matar a una mosca1200.
324 Otra crítica relevante se asocia al tratamiento del error sobre la concu
rrencia de los elementos de las causas de justificación como error de tipo
y no como error de prohibición. Nos remitimos al fervoroso debate sobre
esta cuestión en la doctrina1201.
3. Estructura bipartita o tripartita

La adopción de la teoría de los elementos negativos del tipo parece
determinar la adopción de una visión bipartita del delito que reconoce,
como elementos del delito, el injusto típico y la culpabilidad.
Esta visión bipartita tuvo singular aceptación en la doctrina durante la
primera parte del siglo pasado1202 especialmente a partir de sus ventajas
desde la perspectiva teleológica y se considera actualmente como doc
trina dominante1203.
1197 Roxin: Teoría..., op. cit., 274; García Rivas: Elpoder punitivo en el Estado democrático, 83.
1199 Idem.
1200 Welzel: El nuevo.op. cit., 92.
1201 Vid. García Rivas: El poder..., 84.
1202 Roxin: Derecho penal I, op. cit., 284-285; Roxin: Teoría..., op. cit., 269-270.
1203 Silva Sánchez: Introducción, LXII.
Sin embargo, Claus Roxin, uno de sus más importantes defensores1204,

consideraba que había «razones de más peso a favor de mantener el
tipo, en el sentido de typus delictivo»1205, separado de la antijuricidad,
sobre todo porque aquel (el tipo penal) cumple funciones político-cri
minales —que serían aquellas que permiten la selección de conductas
penalmente relevantes—.
En ese sentido, Roxin considera, en primer lugar, que la atención al

merecimiento de pena que proporciona el tipo penal podría perderse si
el examen de la tipicidad se realiza de forma conglobante, sobre todo
si se toma en cuenta las diferencias que —según Roxin— existen en la
respectiva subsunción: mientras la subsunción del tipo penal responde
al principio nullum crimen y nulla poena sine lege «en su significado más
estricto»1206, en la antijuricidad, esa subsunción:
No está vinculada al límite del tenor literal, sino solo a los principios
ordenadores inmanentes a las respectivas causas de justificación, de tal ma
nera que se pueden incorporar al derecho penal causas de justificación
extrapenales con resultados interpretativos específicos de sus respectivos
campos jurídicos y las evoluciones sociales pueden influir en el derecho
penal tipificado y comparativamente «rígido».1207
A esta razón, Roxin señala la divergencia de la visión que se adopta en 325

cada categoría del injusto: la subsunción al tipo penal supone una valo
ración individual de la conducta del autor; en tanto que la subsunción
en la antijuricidad —especialmente en los casos de ponderación de in
tereses— responde a una visión colectiva referida a la concreta dañosidad
social del comportamiento típico1208.
Estas consideraciones son las que justifican —en opinión de Roxin—
el distanciamiento sistemático entre tipo y antijuricidad y, por ende,
mantiene la división tripartita.
Ahora, pese a esta premisa (de tratamiento diferenciado entre tipo y

antijuricidad), Roxin reconoce la existencia de tipos penales donde la
separación con el injusto es inviable ya sea por consideraciones lingüís
ticas o por deficiencias de técnica por parte del legislador1209.
1204 De este modo se expresaba en Roxin: Teoría..., op. cit., 275-

1206 Idem.
1207 Ibid., 286-287.
1208 Ibid., 287.
1209 Ibid., 288-289.
Reseñada la crítica de Roxin, parece notarse que los criterios que susten
tan su posición parecen ser contingentes y pueden, por ende, servir no
solo para defender la separación entre tipicidad y antijuricidad —como
propone Roxin—, sino también para defender una posición favora
ble al tratamiento conjunto. En ese sentido, puede identificarse, entre
otros, los planteamientos de Mir Puig y Berdugo Gómez de la Torre.
Mir Puig resalta la conexión de la antijuricidad material con el fin de

protección de bienes jurídicos que asiste al derecho penal, pues es preci
samente el carácter lesivo (o peligroso) del comportamiento prohibido
por el derecho penal (antijuricidad formal) el que le fundamenta1210.
Por su parte, Berdugo Gómez de la Torre refiere que la antijuricidad
cumple (también) una función político-criminal en tanto constituye
«el marco para la solución de los conflictos sociales. Conflictos sociales
generados por la colisión de intereses sociales de distinto signo»1211.
4. Toma de postura
Los autores de esta obra entendemos —con Mir Puig1212 y Silva Sán
chez1213— que las conexiones y relaciones entre tipicidad y antijuricidad
permiten rechazar la conveniencia de un tratamiento autónoma entre
326 ambas categorías: la tipicidad es el primer elemento de la antijurici
dad1214 y su verificación, aunada a la ausencia de causas de justificación,
permitirán afirmar la concurrencia de la antijuricidad penal1215.
Por eso el análisis del tipo de injusto supone adoptar una metodología
en virtud de la cual tipicidad y antijuricidad funcionan como dos caras
de una misma moneda: el tipo penal funciona como una faz positiva,
en tanto que la antijuricidad funciona como una faz negativa1216. Es
precisamente que este aspecto —con independencia de su adopción
o rechazo— es uno de los más destacados en favor de la teoría de los
elementos negativos del tipo1217.
1211 Berdugo Gómez de la Torre: Honor..., 24.
1212 Mir Puig: Derecho penal 7.a ed., op. cit., 164.
1213 Silva Sánchez: Aproximación al derecho penal contemporáneo, 607.
1214 Mir Puig: Derecho penal 7.a ed., op. cit., 154.
1215 En ese punto (la relación entre tipicidad y antijuricidad) se encuentra el nudo gordiano
en el dilema entre bipartición y tripartición (Silva Sánchez: Aproximación..., op. cit., 609).
1216 Mir Puig: Derecho penal 7.a ed., op. cit., 164-165.
1217 Ibid., 165.
Esta opción, como resuelve adecuadamente Silva Sánchez, se sostie

ne en la identificación de las «valoraciones fundamentales (orientadas
ideológicamente)»1218 y aquellas suponen realizar dos juicios: uno re
lacionado con el hecho, destinado a determinar su conformidad o con
trariedad a derecho, y otro relacionado con el autor del hecho punible.
Antijuricidad y culpabilidad, señala Silva Sánchez, «parecen claramente
los dos niveles valorativos fundamentales»1219. De este modo, se logra
una configuración armónica del sistema penal que sirva para compensar
aquellas inarmonías que son propias del sistema tripartito1220.
327
1218 Silva Sánchez: Aproximación.op. cit., 607.

1219 Idem.
1220 Ibid., 608.
Capítulo III
LA ACCIÓN (Y OMISIÓN) JURÍDICO

PENALMENTE RELEVANTE
I. El comportamiento humano como base de la teoría del delito

El derecho penal reacciona siempre con posterioridad. Aunque su función
sea siempre prevenir delitos y proteger bienes jurídicos, la reacción penal
se produce siempre luego de un resultado que lesione algún bien jurídico o
frente a alguna conducta que signifique la puesta en riesgo de algún interés
social vital.
Si se pretendiera que el sistema penal reaccione antes de cometerse la conduc

329
ta ilícita, tendríamos que admitir manifestaciones del derecho penal vincula
das a la idea de derecho penal de autor donde la sanción penal se fundamenta
no en el comportamiento del sujeto, sino en sus condiciones personales o su
forma de conducirse en la vida. Esta visión ha sido desechada por nuestra
disciplina en virtud de los peligrosos niveles de arbitrariedad que posee.
Solo en un derecho penal de acto, donde el reproche penal se sitúa no en las

características del individuo, sino en su comportamiento, puede la norma
jurídico-penal cumplir algún cometido.
La norma jurídico-penal, según se sabe, emite dos tipos de mensajes: 1) el

primero dirigido a los ciudadanos marcándoles pautas de actuación, esto es,
indicándoles cómo actuar para hacer posible una pacífica convivencia social
(norma primaria); 2) el segundo se encuentra dirigido a los operadores de
justicia penal y que sirve para indicarles qué hacer ante las conductas que se
alejan de las pautas de actuación establecidas (norma secundaria).
En función de lo antes afirmado, resulta lógico que sea el comportamiento

humano la base a partir de la cual se configura la teoría general del delito.
Es que solo el comportamiento humano puede ser motivado por las normas
jurídico-penales y —como consecuencia de ello— solo el comportamiento
humano puede ser merecedor de reacción por parte del sistema penal.
Todo esto nos permite excluir la posibilidad de que el derecho penal —en
general— y la teoría general del delito —en concreto— se manifiesten o
reaccionen más allá del comportamiento humano. Los comportamientos de
animales o los fenómenos naturales no interesan al derecho penal ni a la teo
ría jurídica del delito. Respecto a la cuestión de la «acción» de las personas
jurídicas, corresponde realizar ciertas disgregaciones.
II. La dicotomía de la «acción» de las personas jurídicas

En anterior oportunidad1221 enfatizamos que las personas jurídicas eran inca
paces de realizar acciones jurídicas penalmente relevantes en virtud de la con
figuración dogmática del concepto de acción jurídico-penal-, sin embargo, la
introducción de la Ley 30424 (Ley que regula la responsabilidad administra
tiva de las personas jurídicas) y sus modificatorias provocan la necesidad de
hacer ciertas precisiones.
La primera precisión para formular es que, pese a la calificación de la ley
como de «responsabilidad administrativa», nos encontramos frente a una
auténtica ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta afirma
ción conlleva a una serie de consecuencias prácticas (por ejemplo, existencia
de una dogmática autónoma de contenido garantista y dotar a la persona
jurídica de garantías penales y procesales).
330
La segunda precisión es que la teoría jurídica del delito que ha diseñado la
doctrina penal es aplicable exclusivamente a la persona natural, pues, como
hemos referido, sus desarrollos tienen como «piedra angular» la voluntad hu
mana. No existe un desarrollo análogo en relación con las personas jurídicas.
El desarrollo de una teoría del delito y una dogmática penal para la persona
jurídica —pese a la ya abundante bibliografía— es aún una tarea pendiente.
La tercera precisión se relaciona con la nula aplicación de los contenidos
de las leyes antes indicadas sobre las personas jurídicas. La data estadísti
ca nacional no muestra casuística de aplicación de respuestas penales sobre
las personas jurídicas —ya sea en relación con las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurídicas como en relación con las nuevas sanciones
previstas en la Ley 30424—. De hecho, este dato ha sido ya puesto de relieve
por parte de la Corte Suprema a través del Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-l 16.
Finalmente, debe precisarse que en este trabajo examinaremos la teoría del
delito de las personas físicas y derivaremos el examen de la responsabilidad
penal de la persona jurídica para otro momento1222.
1221 Reyna Alfaro: Derecho penal. Parte general, 145.

1222 Caro Coria y Reyna Alfaro: Manual de derecho penal econòmico. Parte general y parte
especial, 557 y ss.
III. El comportamiento penalmente relevante

La voluntariedad de la conducta es central para su relevancia penal y, en or
den, para su debida sistematización. Los comportamientos, como base de la
tipicidad y de su valoración jurídico-penal, deben ser conducidos finalmente
o guiados por su voluntad.
En este sentido, Muñoz Conde1223 considera que la acción jurídico-penal

puede ser definida como todo comportamiento dependiente de la voluntad
humana y es que «solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la
voluntad implica siempre una finalidad». El supuesto de hecho de la norma
penal solo puede constituirlo la realización de una conducta traducida en ac
tos externos susceptibles de verificación empírica; la base de la reacción penal
sigue siendo la realización de actos perfectamente identificadles como tales
independientemente del carácter u otras condiciones personales de su autor.
El comportamiento penalmente relevante, esto es, aquel que interesa al de

recho penal, encuentra dos posibles formas de expresión: una positiva y otra
negativa. La expresión positiva del comportamiento relevante para el dere
cho penal resulta ser la acción en sentido estricto. En tanto que la expresión
negativa del comportamiento penalmente relevante resulta ser la omisión.
Es necesario destacar que la utilización de los términos positivo y negativo

331
no tiene implicancias valorativas —en sentido de «bueno» o «malo»—. Es
decir, al hablar de la acción —en sentido estricto— como expresión positiva
del comportamiento relevante para el derecho penal, no queremos decir que
la acción que interesa al derecho penal, esto es, la delictiva, sea positiva —es
decir «buena»— en términos valorativos. El recurso a las expresiones positivo
y negativo se relaciona más con cuestiones de tipo natural1224: la acción es
expresión «positiva» por constituir un «hacer», mientras que la omisión es
expresión «negativa» por constituir un «no hacer».
En este capítulo, utilizaremos el término la acción en forma amplia y com

prehensiva, e incluye tanto a la acción propiamente dicha como a la omisión.
En suma, el comportamiento relevante para el derecho penal puede manifes

tarse a través de una acción como a través de una omisión.
1223 Muñoz Conde: Teoría general del delito, 09.

1224 Es de resaltar que estas diferencias naturales u ontológicas resultan absolutamente irre
levantes para quienes adoptan posiciones normativistas extremas donde el modo de manifes
tación física de la conducta constituye un dato casi circunstancial y anecdótico.
IV. El concepto jurídico-penal de acción

El concepto de acción jurídica penalmente relevante constituye el fundamento
sustantivo donde se asienta la noción jurídica del delito. La acción u omisión
se constituye como elemento básico de la teoría de delito, en su «piedra an
gular», precisamente porque aquella será objeto de valoración jurídico-penal.
332
En este sentido, ha destacado Roxin1225 que el concepto de acción jurídi
co-penal tiene varios cometidos o propósitos fundamentales. En primer lu
gar, suministra un supra concepto útil para todas las formas de manifestación
de la conducta punible. De esta forma, la acción jurídico-penal designa as
pectos que se encuentran tanto en los hechos de tipo doloso o imprudente
como en aquellas expresiones omisivas del comportamiento humano. En
segundo lugar, el concepto de acción jurídico-penal vincula o enlaza a todas
las concretas categorías del delito conectando a los diversos elementos de la
teoría del delito que deben responder a los mismos criterios valorativos que
orientan la configuración del concepto de acción jurídico-penal. En tercer
lugar, el concepto de acción jurídica penalmente relevante tiene el cometido de
excluir todo aquello que, de antemano e independientemente de la configu
ración cambiante de los tipos (consecuencia de las decisiones adoptadas por
el legislador), no puede ser considerado como objeto de un enjuiciamiento
jurídico-penal a partir de consideraciones de orden político-criminal —por
ejemplo, aquellas que conflictúen con el principio de lesividad o de culpa
bilidad—.

N. Propuestas conceptuales
El concepto de acción jurídico-penal es una de las nociones que ha sido más
analizada por parte de la doctrina penal. Durante muchas décadas el debate
dominante dentro del derecho penal era el relacionado con el concepto jurí-
dico-penal de acción.
Es muy conocida en la doctrina penal la disputa que durante muchos años

sostuvieron los llamados causalistas (defensores de la teoría causal de la ac
ción) y los finalistas (defensores de la teoría final de la acción), a la cual se
sumó la teoría de la acción social. La importancia de la discusión no es bala-
di, pues no solo es determinante de todo el esquema, diseño y contenido de
la teoría del delito, sino que permite una mejor comprensión de las propues
tas metodológicas existentes en la doctrina penal.
A fin de ilustrar los alcances de esta polémica doctrinal, se hará breve mención a
cada una de estas teorías y sus incidencias en la teoría jurídica del delito.
1. Teoría de la acción causal

Según la teoría de la acción causal, la acción en sentido penal es aquella
que provoca una modificación externa del mundo que al derecho penal
le interesa sancionar. Por eso, Liszt definía la acción causal como «la
conducta {Verhalten) voluntaria en el mundo exterior [...]. El concepto 333
del acto exige, pues, la aparición de un cambio en el mundo exterior
(aunque solo sea pasajero)»1226 y Mezger trataba a la acción como «ha
cer o no hacer querido» buscando construir un «concepto natural» en
virtud «de su referencia a la realidad misma»1227.
La acción era vista entonces desde una óptica mecánica y causal, por
lo que no era extraño escuchar a autores como Binding, Beling y Liszt
que la acción que correspondía, por ejemplo, al delito de injurias era
las vibraciones en el aire generadas por la ofensa verbal y los proce
sos en el sistema nervioso de la víctima como consecuencia de la inju
ria1228
Los seguidores de la teoría de la acción causal construyeron una teoría

jurídica del delito consecuente con su desarrollo de la idea de acción
causal, conocido comúnmente como sistema causalista de la teoría ge
neral del delito. En este sistema causalista se reconocen tres categorías:
1226 Liszt: Tratado de derecho penal II, 285-288.

1227 Mezger: Tratado de derecho penal 1, 197.
1228 Citando a Liszt, Welzel: El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctri
na de la acción finalista, 51.
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La tipicidad y la antijuricidad

eran consideradas como elementos de orden objetivo que no admitían,
por lo tanto, alguna clase de elementos subjetivos. Estos formaban par
te de la culpabilidad. Por ello, no es de extrañar que Welzel, crítico del
causalismo, sostuviera que estas tesis «desgarraban» la acción en dos
partes: lo externo u objetivo (tipicidad y antijuricidad) y lo interno o
subjetivo (la culpabilidad)1229.
El esquema de la teoría jurídica del delito, dentro del pensamiento cau-

salista, aparecía como una especie de imagen cónica donde la tipicidad
y la antijuricidad mostraban un trato mucho más reducido que la cul
pabilidad.
Dentro de los aspectos en favor del concepto causal de acción, se pue
de destacar que su vinculación a una «voluntad humana» resolvía con
claridad el problema de la relevancia penal de las conductas atribuidas
a animales o de las personas jurídicas.
Por otra parte, dentro los problemas que enfrenta la teoría causal de la
acción pueden mencionarse las dificultades que esta tiene para com
prender los supuestos donde —precisamente— esa modificación del
mundo exterior no tiene lugar o cuando esa modificación del mun
334 do exterior no comprende el resultado que el derecho penal preten
de prevenir. La fundamentación de la responsabilidad por omisión y
en supuestos de tentativa ha generado dificultades para quienes han
pretendido consolidar la utilización del concepto causal de acción ju-
rídico-penal. Por ese motivo, no extraña la crítica hecha por Welzel
relacionada con la prevalencia del desvalor de la acción y la ausencia
de referencias al desvalor del resultado: «[L]a parte esencial [...] no
consiste en el resultado causado por un acto voluntario sino en la acción
defectuosa, por consiguiente, no en el desvalor del resultado, sino en el
desvalor de la acción»1230.
1229 Welzel: El nuevo..., op. cit., 41.

1230 Ibid., 54-55.
Conducta
—— _ — . .
Típica
___ I________________________
Antijuricidad
Culpable'
Inmutabilidad
Modalidades:
dolo y culpa
2. Teoría de la acción final

La teoría de la acción final surge como respuesta a la teoría causal de
la acción. Su aparición responde principalmente al trabajo del alemán
Hans Welzel, quien desde 1938 pretende eliminar esa distinción entre 335
lo objetivo y lo subjetivo a través de la subjetivización de la tipicidad
que significaba, por ejemplo, el traslado del dolo y la culpa desde la
culpabilidad hacia la tipicidad.
La acción para los finalistas ya no es aquella que produce o causa una
modificación del mundo exterior. La acción en sentido jurídico-penal
es, para los finalistas, solo aquella que ha sido propiciada por una volun
tad que pretende realizar determinado resultado. En palabras de Welzel:
«Acción humana es ejercicio de la actividad final»1231, «la actividad de la
intención humana»1232 o, lo que es lo mismo, es «la producción cons
ciente de efectos partiendo de un objetivo».
La teoría jurídica del delito, construida a partir de la teoría de la acción
final, aparece mucho más equilibrada que la teoría del delito que deriva
del concepto causal de acción. El sistema finalista evoca más bien la
imagen de un cilindro dividido en tres divisiones similares: tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad.
1231 Welzel: El nuevo..., op. cit., 41.

1232 Welzel: Estudios de derecho penal, 30.
Las principales críticas formuladas hacia el concepto final de acción pe

nal se relacionan con los problemas que el mencionado concepto de
acción posee para resolver la cuestión de los delitos culposos. En los
delitos culposos está ausente ese elemento de voluntad final que funda
menta la acción final.
CONDUCTA
TÍPICA
Dolo o culpa
ANTIJURÍDICA
CULPABILIDAD
Imputabilidad
Motivabilidad
336
3. Teoría de la acción social

Su origen responde a la obra de Eberhardt Schmidt, discípulo de Liszt,
y ha continuado hasta nuestros días con los trabajos del fallecido profe
sor Hans-Heinrich Jescheck y de su discípulo Thomas Weigend.
La teoría social de la acción pretende superar los puntos débiles de las

teorías causal y final de la acción al resaltar la relevancia social del com
portamiento humano. La acción, para la teoría de la acción social, es
«un comportamiento humano con trascendencia social»1233. En efecto,
la teoría de la acción social, si bien no recusa los planteamientos de
la teoría final de la acción, postula las dificultades que aquella teoría
tiene para unificar, en el plano ontològico, las diversas expresiones de
la acción jurídica penalmente relevante (acción u omisión). Por eso se
considera esencial recurrir a «un punto de vista superior de carácter
1233 Jescheck y Weigend: Tratado de derecho penal. Parte general I, 330.

valorativo»1234. Ese punto de vista valorativo superior debe encontrarse

—señalan Jescheck y Weigend— «en la relación del comportamiento
humano con su entorno»1235.
Pero esta teoría posee también problemas que giran principalmente en

torno a la ambigüedad de su contenido y la introducción de elementos
prejurídicos que no llaman la atención del jurista. Otros aspectos pro
blemáticos de esta teoría se relacionan con su falta de capacidad para
resolver cuestiones como la responsabilidad de las personas jurídicas o
los movimientos reflejos, que —en la teoría de la acción social— ten
drían relevancia penal por tener a su vez relevancia social.
4. Teoría personal de acción

Esta teoría, desarrollada fundamentalmente por Claus Roxin, pero con
cierta proximidad a las propuestas de Rudolphi (teoría de la atribuibili-
dad personal) y de Arthur Kaufmann (teoría personal de la acción)12361237 ,
parte de una idea central significativa: acción penalmente relevante
es necesariamente una manifestación de la personalidad^31. Desde este
punto de partida se limita el concepto de acción al ser humano que
constituye el «centro anímico-espiritual de acción»1238. En ese orden de
ideas, solo se considerarán acciones penalmente relevantes aquellas que
se encuentren «cometidas al control del “yo” de la instancia conductora
anímico espiritual del ser humano»1239. De este modo, se excluye a las
personas jurídicas o incluso a las creaciones de inteligencia artificial.
Una construcción como la formulada por Roxin tiene la ventaja de

comprender las diversas formas de manifestación del comportamiento
criminal desde la perspectiva ontològica (acciones u omisiones) y desde
el plano subjetivo (dolo o culpa). Pero, además, la construcción de Ro
xin no desatiende la incorporación de elementos valorativos asociados
al injusto1240 —y, por ello, relacionados con la misión de protección de
bienes jurídicos—. Todo ello permite que el concepto de acción jurídi-
co-penal opere como elemento de unión o de enlace entre los aspectos de
corte naturalista-ontològico.
1234 Jescheck y Weigend: Tratado I, op. cit., 330.

1235 Idem.
1236 Conforme reconoce expresamente Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de
la teoría del delito I, 253.
1237 Ibid., 252.
1238 Idem.
1239 Idem.
1240 Roxin: Derecho penal I, op. cit., 255. Precisamente por ese motivo Roxin reconoce su
concordancia con los conceptos social y negativo de acción (ibid., 265).
Esta construcción, en lo particular, parece ser aquella que tiene mayor

capacidad de rendimiento para delimitar los supuestos de ausencia de
acción, en los que la acción corporal se desarrolle «sin que el espíritu y la
psique hayan participado de algún modo o hayan tenido oportunidad
de intervenir en el suceso»1241.
VI . Sujeto de la acción
338 Antes mencionábamos que los comportamientos que interesaban al derecho
penal, es decir, aquellos jurídicos penalmente relevantes, eran solo aquellos
donde la norma penal podía dirigir su mensaje de determinación, aquel que
pretende que el sujeto de la acción observe el mandato (de no hacer o de
hacer) implícito en la norma penal.
Por tanto, el sujeto de la acción con relevancia jurídica penal es aquel re
ceptor del mensaje de determinación que divulga la norma jurídico-penal.
Solo puede ser receptor de ese mensaje de la norma penal aquel que tiene
capacidad de ser determinado (orientado) por las prohibiciones o mandatos
impuestos por la norma penal, esto es, el ser humano.
Esto nos permite excluir como sujetos de la acción jurídico-penal no solo a

los animales, sino también a las personas jurídicas y los entes de inteligencia
artiñcial.
A pesar de la creciente tendencia de algunos países por castigar a la propia

persona jurídica, que se refleja en una serie de reformas legislativas produci
das en países con marcada tradición en torno al principio societas delinquere
non potest y cuyo alcance comprende ya nuestro país merced a la promul

gación de la Ley 30424 (Ley que regula la responsabilidad administrativa

de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional) y
su modiñcatoria producida mediante el Decreto Legislativo 1352 (Decreto
Legislativo que amplía la responsabilidad administrativa de las personas ju
rídicas), podemos sostener válidamente que, según el estado de la teoría del
delito —conforme se encuentra actualmente diseñada—, la persona jurídica
carece de capacidad de acción en sentido jurídico-penal.
Es lógico. Basta con partir del propio concepto de acción personal asumido,
pues siendo la conducta humana, como dice Muñoz Conde, «base de toda
reacción jurídico penal»1242, cada conminación penal deberá ser consecuencia
de una acción u omisión cuyo origen sea precisamente la voluntad humana.
Como hemos observado, si todos los conceptos de acción jurídico-penal

(causal, final, social, personal) tienen, como elementos coincidentes, la vo
luntariedad por parte del sujeto a quien se le atribuye el comportamiento,
aquellos autores que acepten cualquiera de dichos conceptos deben conse
cuentemente rechazar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Se suele mencionar erróneamente que el problema de la incapacidad de ac

ción en sentido jurídico-penal de las personas jurídicas se resuelve a través
de la figura del actuar en lugar de otro (CP, art. 27). Esta apreciación, aunque
común, es errada: el actuar en lugar de otro del art. 27 del CP peruano per 339
mite la extensión de la autoría en los delitos especiales, pero no responde al
problema de la incapacidad de acción de las personas jurídicas.
Ahora, las afirmaciones antes vertidas no resultan incompatibles con un es

quema alternativo o paralelo de responsabilidad penal de las personas jurí
dicas —regulado por la Ley 30424 y su modificatoria producida mediante
el Decreto Legislativo 1352—, pues aquel descansa sobre bases distintas.
Como indiqué anteriormente, el sistema de responsabilidad penal de la per
sona jurídica tiene presupuestos distintos y divergentes a los que correspon
den a la persona natural —que son los que examinamos en este libro—.
VIL La ausencia de acción

Si partimos de la idea de que la voluntad es un elemento inmanente al con
cepto de acción jurídico-penal, la ausencia de voluntad implica también
—como es lógico— la ausencia de acción penalmente relevante, lo cual pro
voca que el comportamiento examinado sea calificado como absolutamente
intrascendente para el derecho penal.
1242 Muñoz Conde: Teoría.op. cit., 7.

En este contexto, existe una diversidad de circunstancias donde, a pesar de

existir una modificación del mundo exterior, no existe voluntad en el sujeto
que la causó o este carece de posibilidad de dominarla y orientarla. En estos
casos se produce lo que en la doctrina penal se denomina ausencia de acción.
Los supuestos de ausencia de acción que la doctrina reconoce son fuerza irre
sistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia.
1. Fuerza física irresistible

La fuerza física irresistible podría ser definida, según Polaino Navarrete,
como «el constreñimiento físico ejercido sobre una persona, de forma
tal que quien actúa no lo hace por propia voluntad, sino violentado por
una voluntad externa que impide al sujeto manifestar su propia volun
tad en el mundo externo»12431244.
De acuerdo con Berdugo Gómez de la Torre y otros, esta causal o su
puesto de ausencia de acción se encuentra referida a los supuestos de
fuerza material o física {vis absoluta) donde un acto de fuerza prove
niente del exterior que actúa materialmente sobre el agente le impi
de a este orientar su comportamiento conforme a su propia voluntad.
Constituye fuerza física absoluta (o irresistible) aquella modalidad de
violencia que, al aplicarse contra un sujeto, lo incapacita para dirigir
340 personalmente sus propios movimientos y le hace obrar de una manera
/ • 1744
mecánica .
Esta fuerza, como su propio nombre lo indica, debe ser irresistible, es

decir, frente a ella no cabe oposición razonable por parte del sujeto. Por
el contrario, si fuera posible que el individuo realice razonablemente
actos de resistencia o se oponga a ella, debemos rechazar la concurrencia
de fuerza física irresistible.
Además de la exigencia de que se trate de una fuerza irresistible, es ne

cesario que sea una fuerza «física» {vis absoluta), lo cual excluye lo que
se conoce como coacción o amenaza {vis compulsiva). Nuestro CP, en su
art. 20.6, exime de responsabilidad penal a quien «obra por una fuerza
física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza». Con esta
redacción, el legislador peruano subraya los elementos de irresistibili-
dad de la fuerza y su carácter físico.
Es importante resaltar que, aunque el legislador no reconoce distincio

nes entre los supuestos de fuerza física irresistible proveniente de un
tercero con aquellos que provienen de la naturaleza, en el primer caso
1243 Polaino Navarrete: Derecho penal. Modernas bases dogmáticas, 438.

(fuerza física irresistible proveniente de un tercero), se deberá examinar

si nos encontramos frente a un supuesto de autoría mediata por coacción
donde el tercero, dominando por el suceso típico, instrumentaliza al
ejecutor.
Un ejemplo comúnmente referido en la manualística penal de ausencia

de acción por fuerza física irresistible se da en el caso del empleado
ferroviario que es atado mientras descansa y se ve imposibilitado de
cambiar las vías de dos trenes que finalmente se estrellan («caso del
guardavía»). Este ejemplo nos permite apreciar que la importancia de
la fuerza física irresistible se verifica en la práctica de los delitos de omi
sión, mas no en los delitos de acción en sentido estricto.
2. Movimientos reflejos
Constituyen aquellos movimientos corporales donde la excitación de
los nervios motores de la persona no se encuentra bajo un influjo aní
mico o de la voluntad, sino que es inmediatamente desencadenada por
un estímulo fisiológico corporal no controlable por el sujeto. Cuando
hablamos de movimientos reflejos, nos referimos por tanto a aquellos
movimientos que no se procesan cerebralmente y por ende no inter
viene en ellos la conciencia, como las convulsiones epilépticas o movi
mientos instintivos de defensa. 341
Algunos ejemplos didácticos: i) Fernando sufre un ataque de epilepsia

que provoca, por su particular intensidad, la caída de obras artísticas de
gran valor económico; ii) Daniela recibe una taza de café sumamente
caliente y, como consecuencia del efecto del calor en sus manos, la deja
caer sobre Luis y le causa quemaduras. En ambos casos, aunque existe
una modificación exterior del mundo atribuible a una persona (Fer
nando o Daniela), aquella no puede ser calificada como una «acción»
—en sentido jurídico-penal—, pues no ha existido intervención de la
consciencia humana.
Son problemáticos los supuestos de actuar impulsivo, acciones de cor

tocircuito y reacciones de comportamiento de índole nostálgica, pri
mitiva o explosiva donde será necesario examinar casuísticamente la
concurrencia o no de las condiciones de capacidad psíquica de con
ducta personal. Hay que recordar, por ejemplo, que los actos de corto
circuito y las reacciones explosivas —como la «emoción violenta»— no
son considerados actos reflejos, pues en ellos sí existe voluntad, tal vez
fugaz, pero voluntad al fin y al cabo.
3. Estados de inconsciencia
Son aquellos supuestos constituidos por la total falta de consciencia
humana en el desarrollo del comportamiento humano. La inconscien
cia no se identifica a la mera falta de conocimiento ni a la alteración o
perturbación de consciencia, sino que equivale a la plena inexistencia
o total exclusión de la consciencia personal. Dentro de los estados de
inconsciencia que provocan ausencia de acción, se puede mencionar al
sueño, el sonambulismo, la embriaguez, el hipnotismo, etc. En todos
estos casos, la modificación del mundo exterior no viene acompañada
de la existencia de voluntad, lo cual significa que está ausente uno de
los elementos indispensables para hablar de acción en sentido jurídi-
co-penal.
Un aspecto especialmente destacado en relación con los denominados
estados de inconsciencia se relaciona con los casos donde el sujeto se
coloca voluntariamente en estado de inconsciencia con el objetivo de
delinquir, casos resueltos con la doctrina de la actio liberae in causa.
La doctrina de la actio libera in causa permite imputar la lesión a la

conducta humana precedente que el sujeto realizó queriendo provocar
aquella lesión sin acción o debiendo preverla y evitarla. Como indica
342 Muñoz Conde, se recurre en estos casos a la ficción de considerar rele
vante la acción precedente, pero en realidad se trata de una parte de la
misma acción que, globalmente considerada, permite integrar también
en ella lo que en un momento determinado no es controlado directa
mente por la voluntad1245.
VIII. La omisión
La acción —como ya lo dijimos— se expresa tanto de modo positivo como
negativo. A la primera expresión (la positiva) se le conoce como acción en
sentido estricto; a la segunda expresión (la negativa), como omisión.
Por tal motivo es que observamos la existencia de normas penales prohibitivas,

es decir, aquellas que, al castigar determinadas acciones (por ejemplo, la de
matar a otro), implícitamente establecen normas de conducta orientadas a
la prohibición de las conductas que son objeto de sanción penal —en el
mismo ejemplo, la norma subyacente sería la de no matar—. También ob
servamos normas penales imperativas, esto es, aquellas que castigan la omisión
de determinados comportamientos (por ejemplo, la omisión de socorro de la
persona a la que se ha lesionado previamente) y que, por lo tanto, imponen
1245 Muñoz Conde: Teoría..op. cit., 117.

normas orientadas a la realización de ciertas acciones —en el ejemplo antes

planteado, la norma de brindar socorro o auxilio a la persona a la cual se ha
herido o incapacitado—.
Ahora sí —como hemos referido anteriormente —, algunas normas penales
nos obligan a realizar determinadas acciones: la omisión que el derecho penal
castiga no es cualquier omisión, sino aquella referida a una acción determi
nada previamente por la norma penal (que contiene mandatos de acción).
Por cuestiones de pedagogía, reservamos el tratamiento de la omisión penal
mente relevante en líneas posteriores.
343
Capítulo IV
LA TIPICIDAD (I)
Cuestiones fundamentales
I. Tipicidad y tipo penal

La tipicidad viene a ser el primer elemento de la teoría general del delito, de
rivado del principio de legalidad en su vertiente de nullum crimen sine lege, es
decir, «no hay delito sin ley». Es justamente el principio de legalidad penal lo
que proporciona esta ubicación preferencial a la tipicidad dentro del sistema
de filtros que es la teoría general del delito.
La tipicidad es usualmente definida como: «[L]a adecuación de un hecho 345

en concreto a la descripción abstracta que de dicho hecho se hace en la ley
penal»1246. Esto quiere decir que la tipicidad resulta ser la categoría de la teo
ría general del delito donde se comprueba si un determinado hecho encaja
certeramente en la descripción que realiza la ley penal de un delito.
Esta categoría constituye el primer y más importante filtro que debe superar
una acción u omisión para ser calificada como delito, pues, aun cuando una
conducta resulte antijurídica y culpable, si no es típica, no puede ser consi
derada como «delito».
La categoría de la teoría del delito que estamos analizando puede articularse
en la medida en que existen no solo hechos concretos que analizar, sino tam
bién una descripción abstracta que permite tal verificación. Pues bien, dicha
descripción abstracta de la conducta resulta ser el tipo penal.
El proceso de elaboración de un tipo penal supone necesariamente una selec

ción por parte del legislador de aquellas conductas que afecten o pongan en
peligro de manera más contundente los bienes jurídicos de mayor importan
cia. Solo así los procesos de formación de la ley penal o —como también se
1246 Cuesta Aguado: Tipicidad e imputación objetiva, 70.

le conoce— de criminalización primaria que dan origen a los tipos penales

pueden armonizar con el principio de intervención mínima y fragmentarie-
dad del derecho penal.
II. Las funciones del tipo penal

El tipo penal cumple una serie de funciones dignas de ser puestas en relieve.
Estas son la función de garantía, función indiciaría, función motivadora y
función de selección de las conductas penalmente relevantes.
1. Función de garantía
Esta función del tipo penal deriva del principio nullum crimen sine lege,
previsto en el art. II del título preliminar del CP1247 y que tiene reco
nocimiento consensuado en la legislación penal comparada. A partir
de dicha función, cada tipo penal cumple con el deber de informar al
ciudadano receptor de la norma que determinada conducta se encuen
tra prohibida y garantiza que toda conducta será susceptible de pena
solo cuando se halle prescrita previamente como delito en la ley penal.
2. Función indiciaría
346 El tipo penal nos provee más de una función indiciaría de antijuri-
cidad —cuando una conducta es típica, se presume que es también
antijurídica—. Es solamente indiciaría de antijuricidad en la medida
en que, aunque una conducta pueda resultar típica, pues se subsume en
la descripción abstracta hecha por el tipo penal, la presencia de alguna
determinada causa de justificación puede hacer que dicha conducta,
inicialmente ilícita para el ordenamiento jurídico-penal, sea permitida
por el ordenamiento jurídico.
3. Función motivadora
Al emerger de cada tipo penal una prohibición, este cumple con la
función de motivar al ciudadano a comportarse conforme a la norma
de conducta que subyace a cada prohibición. Así, el tipo que castiga el
homicidio (CP, art. 106) cumple la función de motivar a los receptores
de la norma penal a no matar a otras personas, pues ello acarreará la
consecuencia jurídica establecida en el propio tipo penal.
1247 Sobre el contenido del principio de legalidad, vid. Reyna Alfaro: «El programa dogmá
tico y político criminal del principio de legalidad» en Anuario de Derecho Penal Económico y
de la Empresa, TD1 y ss.
4. Función de selección de las conductas penalmente relevantes o de

discriminación
En el proceso de formación de la ley penal, el legislador selecciona, del
conjunto de conductas antijurídicas, solo aquellas que considera que
lesionan o que ponen en peligro con mayor intensidad a los más impor
tantes bienes jurídicos. De este modo, el tipo penal constituye también
un mecanismo de preservación del principio de lesividad, fragmentarie-
dad y mínima intervención del derecho penal.
III. Estructura de los tipos penales

Los tipos penales internamente se encuentran configurados por dos ámbitos:
el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El lado objetivo del tipo penal es aquel
que describe el hecho externo de forma perceptible por los sentidos. El as
pecto subjetivo es el que se refiere a los elementos internos que han tenido
relevancia para la realización del hecho concreto. En el caso de los delitos
dolosos, el elemento subjetivo viene dado por el dolo en sus diversas mani
festaciones (dolo directo, dolo eventual). Si estamos frente a tipos culposos,
el elemento subjetivo resulta ser la culpa o imprudencia.
Aunque el resultado considerado nocivo por el derecho penal se produce a

partir de la sucesión de los actos externos que conforman el tipo objetivo, 347
para que una determinada conducta resulte típica, debe reunir además
los elementos subjetivos requeridos por el tipo como, por ejemplo, el ánimo
de lucro, el ánimo de injuriar, etc. De allí que se rechace, como bien lo hace
el art. VII del título preliminar del CP, «toda forma de responsabilidad
objetiva».
IV Elementos lingüísticos del tipo penal

El cumplimiento de las funciones de garantía y la motivación general que
—como hemos visto— tiene asignada el tipo penal requieren que en la elabora
ción del tipo penal se utilice un lenguaje claro y de fácil comprensión para el re
ceptor de la norma penal, de tal forma que este pueda tener real conocimiento
de la acción u omisión reprochada por el derecho penal.
Para lograr dicho cometido, el legislador penal debe recurrir a una serie de
elementos lingüísticos, los cuales en algunos casos serán descriptivos y, en
otros supuestos, normativos.
1. Elementos descriptivos del tipo

Los elementos descriptivos del tipo penal son aquellos que manifiestan
una realidad natural comprensible por los sentidos, de forma tal que re
sulta innecesario recurrir a valoraciones o análisis posteriores. Por citar
los ejemplos más comunes, tenemos la utilización de expresiones como

«matar» (CP, art. 106), «tercero» (CP, art. 113), etc.
Solía afirmarse que los tipos penales, dada su naturaleza predominante

mente descriptiva, recurrían por lo general a este tipo de elementos del
tipo —eran la regla—. Sin embargo, hoy dada la proliferación de regu
laciones penales asociadas a actividades complejas, el uso de elementos
descriptivos es cada vez más residual.
2. Elementos normativos del tipo

Son aquellos elementos del tipo que requieren una valoración social o
jurídica. Piénsese, por ejemplo, en las expresiones «drogas tóxicas» (CP,
art. 296), «funcionario público» (CP, art. 425) o «documento» (CP, art.
427) que suelen requerir un cierto análisis por parte del operador del
sistema de administración de justicia penal.
Los elementos normativos del tipo pueden ser a su vez elementos norma
tivos de valoración global del hecho, los cuales tienen referencias a la anti-
juricidad de la conducta; por ejemplo, el art. 222 del CP (Fabricación o
uso no autorizado de patente) reprime a quien fabrica productos o usa
un medio o proceso patentado de fabricación «sin estar autorizado por
348 quien tiene derecho a hacerlo» (énfasis agregado) o elementos normati
vos referidos a conceptos jurídicos indeterminados, cuya utilización resul
ta peligrosa en la medida en que exige supuestas valoraciones sociales.
V Clasificación de los tipos penales

Los tipos penales pueden ser clasificados según (A) los sujetos, (B) la acción,
(C) la construcción técnica del tipo, (D) su forma de consumación y (E) su
relación con el bien jurídico. A continuación, daremos cuenta de cada una
de estas clasificaciones.
A. Según los sujetos

Esta clasificación se puede dividir según la delimitación típica del sujeto
activo y según el número de sujetos que intervienen en su configuración.
A.1. Según la delimitación típica del sujeto activo

Según esta clasificación los delitos pueden ser comunes, especiales y de
propia mano.
A. 1.1. Delitos comunes

Son aquellos delitos donde el tipo permite considerar como sujeto ac
tivo a cualquier persona. Por regla general, como indica Bacigalupo,
«solo se requiere para ser autor [...] tener capacidad de acción»12^. Son
fáciles de distinguir debido a que generalmente se menciona al sujeto
activo en la formulación del tipo penal como «El que [...]».
A. 1.2. Delitos especiales

Los delitos especiales son aquellos que solo pueden ser realizados, a
título de autor, por personas que reúnan determinadas condiciones es
tablecidas en el propio tipo penal. Esta clase de delitos se subdivide a su
vez en delitos especiales propios e impropios. 349
A. 1.2.1. Delitos especiales propios

Los delitos especiales propios son aquellos donde la calidad o condición
especial del sujeto activo propicia la propia tipicidad. Esto quiere decir
que, si el sujeto activo no reúne la condición establecida en el tipo, la
conducta resultará impune. Es la condición especial de autoría la que
fundamenta la punición del comportamiento —por ende, si dicha con
dición especial de autoría no es verificada, la consecuencia es la atipici-
dad del comportamiento—.
Los ejemplos más característicos de estos delitos los ubicamos en los

delitos contra la Administración pública consignados en el capítulo II,
título XVIII, libro II, del Código Penal peruano.
A. 1.2.2. Delitos especiales impropios

Esta clase de delitos especiales tiene como característica que la cualidad
especial que el sujeto activo ostenta no motiva la punición, sino que
simplemente permite un mayor grado de reproche.1248
1248 Bacigalupo: Manual de derecho penal. Parte general, 86.

Siendo esto así, se trata de delitos que tienen correspondencia con al
gún tipo común (por ejemplo, el delito de parricidio del art. 107 del
CP, el cual corresponde con el delito de homicidio simple del art. 106
del CP). La inconcurrencia del elemento especial de autoría en esta ti
pología no conlleva a la impunidad, sino que determinará la aplicación
del tipo común correspondiente.
A. 1.3. Delitos de propia mano

Son aquellos delitos donde la conducta, por imperio del tipo penal,
solo puede ser ejecutada por el autor directo, es decir, por el ejecutor de
la acción típica. Por este motivo no se admiten en estos tipos penales
la autoría indirecta o mediata. Un ejemplo clásico de esta clase de delitos
lo ubicamos en el delito de perjuicio o falso testimonio (CP, art. 409).
A.2. Según el número de sujetos que intervienen en su ejecución
A.2.1. Delitos unipersonales o monosubjetivos

Esta clase de tipos penales no requieren, como condición necesaria, la
intervención de más de una persona en su ejecución. El ejemplo proto-
tipico lo proporciona el delito de homicidio que puede ser configurado
350 con la intervención de una persona —quien ejecuta la acción típica—.
A.2.2. Delitos plurisubjetivos o pluripersonales

Estos delitos requieren, para su concreción, la concurrencia necesaria
e imperativa de una multiplicidad de sujetos. Estos tipos penales a su
vez pueden ser calificados como delitos de convergencia y delitos de
encuentro.
A.2.2.1. Delitos de convergencia

Esta clase de delito pluripersonal aparece cuando los sujetos intervi-
nientes en la conducta buscan simultáneamente la finalidad de concre
tar el tipo penal. Esa orientación común entre los sujetos intervinientes
es la que se aprecia, por ejemplo, en el delito de sedición descrito en el
art. 347 del CP.
A.2.2.2. Delitos de encuentro

Son aquellos delitos donde los sujetos que intervienen en el hecho lo
hacen en colaboración con el sujeto activo como en el caso del delito de
colusión desleal, descrito en el art. 384 del CP, y en donde concurren
las conductas del funcionario y el particular para la configuración del
«acuerdo colusorio».
según los sujetos (A'
Según la delimitación Según el número

típica de! sujeto de sujetos que
activo (A.l) intervienen (A.2)
Delitos Delitos
Delitos Delitos Delitos de uniperso- pluriper-
Comunes especiales propia mano nales (A.2.1) sonales
(A.1.1) (A.l .2.) (A.l.3) (A.2.2)
Delitos Delitos
especiales especiales Delitos de Delitos de
propios impropios convergencia encuentro
(A.l.2.1) (A. 1.2.2) (A.2.2.1) (A.2.2.2)
351
B. Según la acción
Según la acción podemos distinguir entre delitos de acción y omisión y
delitos de mera actividad y resultado.
B.l. Delitos de acción y omisión
B.l.l. Delitos de acción

Son aquellos delitos donde la norma que subyace al tipo contiene una
prohibición, la cual puede consistir en una mera actividad o en resultado.
B.l.2. Delitos de omisión

A diferencia de los delitos de acción, los delitos de omisión contienen
un mandato cuya no realización determina la sanción penal. Dentro
de esta categoría se ubica una subclasificación entre delitos de omisión
propia y delitos de omisión impropia.
B. 1.2.1. Delitos de omisión propia

Los delitos de omisión propia, como indica Peña Cabrera1249, no se
identifican con la mera inactividad, sino que se relacionan con un
mandato (deber jurídico de actuar) previsto expresamente en la ley. Un
ejemplo bastante claro aparece en el delito de omisión de socorro (CP,
art. 127) que contiene el mandato específico (de prestar auxilio inme
diato a quien se ha encontrado en estado de grave e inminente riesgo).
B. 1.2.2. Delitos de omisión impropia

Los también llamados delitos de comisión por omisión son aquellos don
de, en virtud de la existencia de un deber de garante —que puede en
contrar su origen en un deber jurídico o un actuar precedente peligro
so—, surge en el omitente una obligación de impedir la realización
del hecho punible. La regulación de esta expresión de la omisión se
encuentra en el art. 13 del CP.
B.2. Delitos de mera actividad o resultado
B.2.1. Delitos de mera actividad

Son aquellos donde la sola realización de la conducta prohibida con
352
lleva la consumación del ilícito. En esta clase de tipos penales no existe
referencias a un resultado lesivo.
B.2.2. Delitos de resultado

Los delitos de resultado tienen la particularidad de exigir, además de la
realización de la conducta prohibida, la producción de un determinado
resultado —que debe ser atribuible objetivamente a esa conducta—. A
su vez se subdividen en:
B.2.2.1. Delitos de medios determinados

Son aquellos delitos donde el tipo penal hace expresa referencia a los
medios a través de los cuales puede producirse la conducta. Un ejem
plo de esta clase de delitos lo ubicamos en el delito de violación de la
libertad sexual (CP, art. 170), el cual establece que la conducta típica
(el acceso carnal) solo adquiere trascendencia penal cuando se produce
mediante los medios típicos descritos en dicho tipo penal: la violencia
o la amenaza.
1249 Peña Cabrera: Tratado de derecho penal. Estudio programado de la parte general, 530.
B.2.2.2. Delitos resultativos

Son aquellos delitos donde la descripción típica no limita las modali
dades posibles de realización de la conducta típica. Un ejemplo muy
sencillo es el homicidio simple (CP, art. 106), donde resulta intrascen
dente el medio utilizado para la comisión del delito, siendo más bien
relevante la producción del resultado sancionado por la ley penal.
353
C. Por la construcción técnica del tipo

Esta clasificación se subdivide a su vez en 1) delitos de un acto y 2)
delitos de pluralidad de actos.
C.l. Delitos de un acto

Son aquellos que requieren una sola acción. Como ejemplo se cita el
delito de conducción bajo la influencia del alcohol o drogas (CP, art.
274), donde la configuración del tipo se produce cuando el sujeto ha
desarrollado el comportamiento de «conducir», «operar» o «maniobrar»
un vehículo motorizado bajo la influencia del alcohol o las drogas.
C.2. Delitos de pluralidad de actos

Son delitos que exigen la concurrencia de varias acciones en sucesión
determinada. Una modalidad digna de mención en esta clase de delitos
se da en los denominados delitos de hábito, donde la sucesión repetida
de acciones conectados objetivamente lleva a la consumación del delito.
Para poder comprender esta tipología basta remitirse al delito de plagio
descrito en el art. 219 del CP, el cual requiere, por un lado, que el sujeto
respecto a una obra ajena la copie o reproduzca (primer acto) y poste
riormente la difunda (segundo acto).
354
D. Según la forma de consumación

Se distinguen en dicha categoría los delitos instantáneos, los permanen
tes y los de estado.
D.l. Delitos instantáneos

Se trata de aquellos cuya consumación es inmediata; esto quiere decir
que el delito se agota con la producción del resultado socialmente da
ñoso.
D.2. Delitos permanentes

Los delitos permanentes son aquellos cuya fase de consumación se pro
longa temporalmente. El ejemplo más paradigmático es el delito de
secuestro (CP, art. 152) donde la fase de consumación se extiende en
tanto se mantenga la privación indebida de libertad de la víctima del
delito.
D.3. Delitos de estado

Estos delitos, aunque al igual que los delitos permanentes, «crean un
estado antijurídico». Su consumación se produce desde el momento
donde se genera dicho estado. Como ejemplo, se cita el delito de fal
sedad documental (CP, art. 427), el cual, si bien el sujeto activo con la
elaboración de un documento falso provoca un estado antijurídico, el
momento de consumación del delito sigue siendo donde se confeccio
nó el documento falso.
E. Según su relación con el bien jurídico

Se clasifican en delitos de lesión y delitos de peligro.
E.l. Delitos de lesión

Son aquellos delitos cuya verificación suponen una afectación al bien
jurídico protegido penalmente. Así, por citar un ejemplo, tenemos el
delito de hurto (CP, art. 185), cuya comisión supone un detrimento al
patrimonio del sujeto pasivo.
E.2. Delitos de peligro

Los delitos de peligro son aquellos cuya consumación genera la puesta
en peligro del bien jurídico. A su vez, se pueden clasificar en delitos de
peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
E.2.1. Delitos de peligro concreto

Son aquellos delitos donde se exige, como resultado típico que condi
ciona la aplicación del tipo penal, una efectiva situación de peligro para
el bien jurídico tutelado. El ejemplo es el delito de contaminación am
biental (CP, art. 304), el cual exige, además de la realización de un acto
contaminante superador de los límites de permisibilidad legal, que este
«cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o
sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental».
E.2.2. Delitos de peligro abstracto

Los delitos de peligro abstracto son aquellos donde el comportamiento
típico supone una acción que se presume (yuré et de iure) y que es peli
grosa para el bien jurídico. Al tratarse de una presunción iure et de iure,
la peligrosidad de la conducta para el bien jurídico no admite prueba
en contra.
Dentro de esta categoría es posible distinguir una subclasificación que
se da entre los delitos de peligro abstracto formales y delitos de peligro
abstracto materiales.
356 E.2.2.1. Delitos de peligro abstracto formal

Categoría que tradicionalmente comprendía aquellos delitos que en
realidad no afectan al bien jurídico alguno como los delitos que con
sistían en la infracción de reglas ético-sociales o religiosas, delitos de
desobediencia o de policía y los delitos políticos. Estos delitos son re
chazados por la doctrina penal mayoritaria al vulnerar el principio de
lesividad (CP, art. IV del título preliminar), el cual exige que toda con
ducta, para ser estimada delito, debe lesionar o poner en peligro «un
bien jurídico-penal».
E.2.2.2. Delitos de peligro abstracto material

Son delitos donde la peligrosidad material o efectiva de la conducta
hace válida la intervención del derecho penal. Dentro de esta categoría
se ubicarían los delitos de peligro abstracto-concreto, delitos de peligro
presunto, delitos de peligro hipotético, delitos de peligro idóneo, etc.
Delitos Delitos
de lesión de peligro
(E.1) (E.2)
Peligro Peligro
concreto abstracto
(E.2.1) (E.2.2)
Abstracto Abstracto
formal material
(E.2.2.1) (E. 2,2.2)
357
Jurisprudencia
Reparación civil y delitos de peligro

Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116
9. Los delitos de peligro -especie de tipo legal según las características exter
nas de la acción- pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que
la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es
suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro
de sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es un concepto de naturaleza
normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su
fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experien
cia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se
requiere realmente la posibilidad de lesión -peligro concreto— o cuando según
la experiencia general representa en si misma un peligro para el objeto protegido
-peligro abstracto- (bacigalupo zapater, Enrique: Derecho Penal - Parte Ge
neral, ARA Editores, Lima, 2004, página 223). Los primeros son, siempre, delitos
de resultado, y los otros son delitos de mera actividad.
10. A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden oca
sionar daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente repara
ción civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la
concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona de
rechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existencia-
les, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aún cuando es distinto
el objeto sobre el recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que,
pese a que no se haya producido el resultado delictivo concreto, es posible que
existan daños civiles que deban ser reparados.
En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a príori la posibilidad de que
surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio, según los casos,
de efectivos daños generados en intereses individuales concretos- se produce
una alteración del ordenamientojurídico con entidad suficiente, según los casos,
para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado
por la norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter
supraindividual-. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamientojurí
dico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmen
te ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria
del hecho delictivo] (conforme: roig torres, margarita: La reparación del daño
causado por el delito, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, páginas 124/125).
Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta

clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal
determinar su presencia y fijar su cuantía
358 E Según su estructura

Según esta clasificación los tipos penales pueden ser tipos básicos y ti
pos derivados.
El. Tipos básicos

Son aquellos tipos penales que sirven de punto de partida en el análisis
de las diversas figuras delictivas. Constituyen, en cierta forma, el mo
delo de la conducta prohibida por la ley. Por lo general, se encuentran
ubicados sistemáticamente y dan inicio a cada uno de los diversos ca
pítulos del CP. Así, tenemos el homicidio (CP, art. 106) y el hurto (CP,
art. 185), los cuales inician al capítulo I, título I, y al capítulo I, título
V, respectivamente, del libro II del CP.
F.2. Tipos derivados

Los tipos derivados son aquellos que se desprenden del tipo básico,
le agregan determinadas circunstancias o presupuestos que hagan de
dicha conducta una diferente a la del tipo base y que determinan ya sea
una penalidad menor (tipos atenuados) o una mayor (tipos calificados).
A manera de ejemplo, puede mencionarse el caso del hurto de uso, des
crito en el art. 187 del CP, que deriva del tipo base del hurto contenido
en el art. 185 del CP.
VI. Problemas de tipificación: la adecuación social y los tipos penales

abiertos o en blanco
El desarrollo de la tipicidad es ciertamente muy complejo, lo cual ha provo
cado la aparición de especiales problemas de tipificación, esto es, en la ela
boración del tipo penal por parte del legislador y que provocan dificultades
en los operadores del sistema de justicia penal. Dos de estos problemas de 359
tipificación resultan ser la adecuación social y los tipos penales abiertos o en
blanco.
1. La adecuación social
La idea de la adecuación social debe su origen a la obra de Hans Welzel
en su principal obra sobre la teoría final de la acción —Studien zum
System des Strafrechts (1939)1250—, quien utilizó el criterio de la «ade
cuación social» con similar objeto que la actual imputación objetiva1251.
La adecuación social era asumida por Welzel como «la interpretación

de sentido de los tipos» en cuya virtud se excluyen del concepto de lo
injusto todas aquellas conductas que respondan funcionalmente al or
den histórico existente.
1250 Texto que forma parte de Welzel: Estudios de derecho penal, 49 y ss.
1251 Esta relación se aprecia con claridad en la posición de Welzel: «Las conductas social
mente adecuadas no son necesariamente ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro
de los límites de la libertad de acción social» (Welzel: El nuevo sistema del derecho penal. Una
introducción a la doctrina de la acción finalista, 87). También se aprecia incluso una similitud
en la nomenclatura de ciertos conceptos al señalar Welzel: «Un caso especial de adecuación
social es el riesgo permitido» (Welzel: Estudios..., op. cit., 52).
Diño Carlos Caro Coria • Luis Miguel Reyna Alfaro
Esto quiere decir que a través del criterio de la adecuación social se ex
cluía la relevancia penal de aquellas conductas que, a pesar de coincidir
con la descripción contenida en el tipo penal y ser por lo tanto formal
mente típicas, eran comunes en la vida social, por lo cual se procedía a
eliminar su tipicidad.
Por ejemplo-. Una persona que tiene interés en un proceso judicial con
curre al juzgado y le entrega, por generosidad o cortesía, una barra de
chocolate al secretario o especialista judicial. Esta conducta, tal como
se describe, coincide con la descripción del tipo penal de cohecho (CP,
art. 393), pero es muy común en nuestra sociedad y, por lo tanto, se
encuentra normalizada. Lo que Welzel proponía era la atipicidad de la
conducta por ser adecuada socialmente.
En la actualidad, el criterio de la adecuación social ya no es defendi
do por confundir dos planos diversos: el social y el jurídico. La falta
de coincidencia entre lo que dice la ley (plano jurídico) y lo que hace
nuestra sociedad (plano social) no puede servir para excluir la tipicidad
de los comportamientos.
2. Los tipos penales abiertos o en blanco

360 2.1. Algunas precisiones sobre su admisibilidad
La construcción de los tipos penales en el ámbito del derecho penal
tradicional (homicidio, delitos patrimoniales, etc.), configurado por
los denominados delitos convencionales, se ha basado en una realidad
extremadamente opuesta a la existente desde hace pocos años atrás.
Los códigos penales contemplaban conductas de regulación no muy
compleja, lo que se apreciaba en los elementos del tipo penal («el que
mata...», «el que se apodera...», etc.).
Desde fines del siglo pasado, en virtud de la evolución del comporta
miento social, se ha producido la aparición de nuevas formas de crimi
nalidad ante las cuales el grupo social carecía de formas de protección
efectiva y se produjo la consecuente impunidad de conductas realmente
nocivas a la colectividad.
La reacción penal en estos ámbitos de la vida se hacía necesaria, empero
aparecían serios contratiempos al momento de realizar la descripción tí
pica y elaborar los tipos penales en la medida en que, a través del principio
de legalidad, existe la prohibición de sancionar comportamientos que no
se encuentren previamente descritos, de manera inequívoca, en la ley pe
nal y en tanto lo cualificado de los nuevos comportamientos socialmente
lesivos producía serios problemas en la determinación de lo punible.
Aparecen así los conocidos como tipos penales en blanco {Blankettstrafge

setzen) o tipos abiertos {Offenestrafgesetzen) para determinar a aquellos
tipos cuyo supuesto de hecho se encuentra establecido en otra norma
ubicada en el mismo o en otro cuerpo de leyes.
La formulación de la teoría de las leyes o tipos penales en blanco o

abiertas corresponde al alemán Karl Binding. Desde que este jurista
alemán planteó su teoría en su obra La norma y su contravención (1872)
hasta nuestros días, la fórmula del reenvío ha adquirido trascendental
importancia en el moderno derecho penal, sobre todo en los supuestos
de criminalidad económica1252.
La aceptación de la fórmula legislativa planteada por Binding no ha
sido del todo pacífica en la doctrina penal; existen posiciones favorables
y contrarias a esta técnica legislativa. Haré una breve exposición de los
argumentos expuestos por ambas corrientes.
Las posiciones contrarias a los tipos penales en blanco o abiertos se

basan principalmente en sus posibles implicancias contra el principio
de legalidad penal.
Jescheck logra resumir de manera sumamente didáctica esta tendencia:
[...] la teoría de los tipos abiertos debe, sin embargo, rechazarse, pues 361
si el tipo se entiende como clase de injusto, pues solo debe imaginarse
como cerrado, ya que de lo contrario le faltaría, precisamente el carácter
típico. Esto significa que el tipo ha de contener todos, sin excepción, los
elementos que contribuyen a determinar el contenido de injusto de una
clase de delito.1253
La tipicidad, dice Jescheck, constituye un círculo que, para mantener

su indemnidad, debe contener la totalidad de sus elementos (norma de
conducta y consecuencia jurídica); de lo contrario, el círculo de tipici
dad se mantendría abierto y, con ello, el principio de legalidad resultaría
afectado.
Sin embargo, este sector doctrinal resulta minoritario. El proceso de
integración de normas propio de los tipos penales en blanco —según
mi opinión— afectará el principio de legalidad solo en los casos donde
el supuesto de hecho descrito en sede extrapenal e integrado a la esfera
punitiva sea incierto en su descripción de forma tal que su ambigüedad
afecte la certeza (componente del principio aludido).
1252 Al respecto, Serrano-Piedecasas: Conocimiento científico yfundamentos del derecho penal, 32.
1253 Jescheck: Tratado de derecho penal. Parte general, 335.
El sector mayoritario de la doctrina, sin embargo, admite la presencia

de las leyes penales en blanco, aunque algunos se refieren a ellas como
una suerte de «mal necesario»1254. Creo, por el contrario, que el supues
to de hecho señalado en la norma extrapenal forma parte del propio
precepto penal porque lo integra. De esta forma, se cierra el círculo de
la tipicidad y se salvan así las posibles objeciones relacionadas con el
principio de legalidad1255.
Las normas penales en blanco no afectan, de forma particular, el prin
cipio de legalidad penal con excepción de los casos donde la norma extra
penal (integrante de la ley penal) describa la prohibición de manera difusa
y ambigua —lo que puede incluso ocurrir en leyes que no recurran a la técnica
del reenvío—. No se puede, en consecuencia, hablar de una singular
afectación al principio de legalidad a través de las normas penales en blanco.
La cuestión de la legitimidad constitucional del recurso a las leyes pe

nales en blanco se relaciona necesariamente con la forma donde se ar
ticule, en cada caso concreto, el reenvío legislativo. En esto han sido
especialmente interesantes los desarrollos constitucionales que se han
producido sobre la materia.
El Tribunal Constitucional español (STC 127/1990), por ejemplo, uti
362 liza la teoría de la esencialidad para optar a favor de la legitimidad de la
técnica del reenvío. Según los desarrollos de esta teoría, es constitucio
nal el uso de la ley penal en blanco cuando:
a) [...] el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien
jurídico protegido por la norma penal [...]
b) [...] que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de

la prohibición y sea satisfecha la existencia de certeza o [...] se dé la su
ficiente concreción para que la conducta calificada como delictiva quede
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma
a la que la ley penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la fun
ción de garantía del tipo con posibilidad de conocimiento de la actuación
penalmente conminada.
Por otra parte, abona, a favor de las normas penales en blanco, el hecho
de que su utilización genera, como consecuencia, la unidad legislativa en
materia penal. El empleo de la acotada técnica legislativa hace innecesaria
la existencia de normas especiales de contenido penal, lo cual no hacen
sino generar una innecesaria dispersión legislativa en materia penal.
1254 Cury: La ley penal, 33.

1255 Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general, Ò&Ò7.
Tipos penales en blanco o abiertos
Ley penal Ley extrapenal
‘9?®SO8iSÍfSKBsWStíiBIBÍíllW<iílSiíl
Núcleo de la Aspectos
prohibición - complementarios
2.2. La distinción entre ley penal en blanco y elementos normativos

del tipo penal
Finalmente, es de rigor acotar que, si bien determinado sector de la
doctrina considera que la utilización de elementos normativos en la
elaboración de las leyes penales logra situar al tipo dentro del marco
estrictamente penal, la abundancia o exceso en ellos puede llevar a una
situación similar a la de las normas penales en blanco, puesto que resulta
363
casi imposible resolver, en sede penal, los problemas de carácter técnico
derivados de la regulación de materias complejas. Así, la remisión a normas
especiales tendrá como objetivo, en ciertos casos, descifrar el significado
inmanente al elemento normativo empleado y, en otras ocasiones, con
figurar el supuesto de hecho constitutivo de infracción penal.
Este cierto paralelismo ha sido puesto de manifiesto por múltiples auto
res; así —por ejemplo— Suay Hernández hace referencia a la existencia
de contornos difusos en la delimitación entre los elementos normativos
y las leyes penales en blanco1256.
Sin embargo, creo necesario aclarar que la precedente afirmación, en
el sentido de que entre ley penal en blanco y las leyes penales con so
brecarga de elementos normativos existiría cierto paralelismo, no puede
llevarnos a la confusión de considerarlos como una misma cuestión. Esto
quiere decir —en suma— que, desde nuestra perspectiva, la ley penal en
blanco y las leyes penales con elementos normativos no son lo mismo.
1256 Suay Hernández: «Los elementos normativos y el error» en Revista Peruana de Ciencias
Penales, 323.
Por ello debemos rechazar la incorrecta utilización de la expresión ley

penal en blanco por parte de la doctrina y la jurisprudencia penales. Este
sector de la doctrina y jurisprudencia parecería admitir un concepto
amplio de ley penal en blanco que comprende no solo los casos de remi
siones directas, sino también a las leyes penales elaboradas que utilizan
elementos normativos.
364
Capítulo V
LA TIPICIDAD (II)
La tipicidad en los delitos de comisión dolosa
Según el modo en que se expresa la acción, los tipos penales pueden ser de
acción o de omisión. Con el objetivo de marcar la distinción entre ambas
manifestaciones de la acción, en este capítulo trataremos la tipicidad de los
delitos de comisión dolosa y culposa en tanto que más adelante nos deten
dremos a estudiar los delitos de omisión propia e impropia, dolosa y culposa.
II. Estructura del tipo en los delitos de comisión 365
En el capítulo anterior se indicó que los tipos penales se estructuraban objeti

va y subjetivamente. A la primera, se le denomina tipo objetivo-, a la segunda,
tipo subjetivo.
Todo tipo penal, de comisión o de omisión, doloso o culposo, cuenta con un

lado objetivo (tipo objetivo) y un lado subjetivo (tipo subjetivo). Para afir
mar la tipicidad de una conducta es indispensable que concurran tanto los
elementos del tipo objetivo (la totalidad de ellos) como los ¿el tipo subjetivo.
III. Tipo objetivo de los delitos de comisión

La tipicidad objetiva encierra el objeto que ha de ser abarcado por el dolo.
Describe la acción, el objeto de la acción —en su caso, el resultado—, las
circunstancias externas del hecho y las cualidades de los sujetos.
En los delitos de comisión sus elementos configuradores son los que se ven
a continuación.
A. Los sujetos
Del tipo penal se puede extraer cuáles son los sujetos que pueden ser
actores del ilícito.
El tipo penal objetivo indica así quiénes pueden ser los autores del deli
to, a quienes se denomina sujeto activo. Algunos tipos penales restringen
la posibilidad de ser autores del delito a determinados sujetos (delitos
especiales); en tanto que otros tipos penales pueden ser cometidos por
cualquier persona (delitos comunes).
Asimismo, el tipo penal objetivo puede indicar quiénes resultarían afec
tados con la conducta criminal, a quienes denomina sujeto pasivo. Esta
denominación difiere del concepto de agraviado o perjudicado que po
seen alcances más extensos.
B. La acción y el resultado
El tipo penal objetivo cumple con indicarnos cuál es la acción que inte
resa castigar al derecho penal. Esta acción viene propuesta a partir de un
verbo (matar, sustraer, etc.) al que se conoce como verbo rector del tipo.
Pues bien, el verbo rector del tipo puede hacer referencia únicamente
366 a una actividad, en cuyo caso estaremos frente a lo que conocemos
como delitos de mera actividad, o bien puede estar referido además a un
resultado, en cuyo caso estaremos frente a un delito de resultado lesivo.
C. Objeto de la acción
El tipo penal objetivo permite determinar cuál es el objeto sobre el que
recae la acción típica.
Ahora, el objeto de la acción típica no puede identificarse con el bien
jurídico penalmente protegido mediante el tipo penal. El bien jurídi-
co-penal es el interés que se intenta proteger a través del tipo penal,
en tanto que el objeto de la acción típica es la materia sobre la que se
ejercen los actos típicos. Aunque en ocasiones no sea sencillo distinguir
entre el bien jurídico y el objeto de la acción típica, el ejemplo que nos
proporcionan los delitos patrimoniales puede ser de mucha utilidad.
Imaginemos el delito de hurto (CP, art. 185). Es unánime la idea de que

el bien jurídico protegido por el mencionado tipo penal es el patrimo
nio. No obstante, si revisamos el tipo penal antes citado, encontraremos
que la acción típica recae sobre el bien mueble, pues es sobre esa expre
sión del patrimonio sobre la que recae la acción de sustraer.
D. Imputación al tipo objetivo: causalidad e imputación objetiva

En el caso de los delitos de comisión que exigen un resultado material,
esto es, aquellos donde además de la acción se exige un resultado que
lesione al bien jurídico protegido por el derecho penal, es indispensable
la constatación de la imputación al tipo objetivo.
Cuando hablamos de constatación de la imputación al tipo objetivo, nos
referimos al proceso en virtud del cual verificamos si el resultado que
el tipo penal reprime puede ser atribuido a la acción del individuo.
Esta verificación supone constatar, en primer lugar, la causalidad y, en
segundo lugar, constatar la imputación objetiva del resultado.
1. La causalidad
1.1. Su origen
La causalidad, como bien explica Reyes Alvarado1257, es un problema
que ha suscitado la atención del ser humano desde tiempos lejanos sin
importar la base filosófica de la que partían y según la cual concebían
el mundo.
Así, por ejemplo, aunque el pensamiento filosófico de Platón partía
de las ideas, Reyes Alvarado integró el problema de la causalidad a sus 367
planteamientos y llegó en su momento a afirmar que el mundo de las
ideas se encontraba regido por leyes causales, de allí que a través de
figuras silogísticas sostuviera que una determinada conclusión resultaba
consecuencia de dos premisas —mayor y menor— que operaban como
causas.
Por su parte, Aristóteles, en contra de la concepción del mundo expues
ta por Platón, sostuvo que las ideas tienen carácter estático y por ello
resultaban incapaces de explicar el movimiento, esencial dentro de una
concepción de tal naturaleza. Por ello, Aristóteles rechazaba la idea del
«automovimiento» para explicar que todo lo que estaba en movimiento
había sido movido por algo, pues para él la causalidad no tenía por qué
ser demostraba: debía presuponerse.
Según Aristóteles, no existe en realidad una sucesión de causas: existe
un principio de todo que puede ser considerado como causa de todas
las causas.
1257 Reyes Alvarado: Imputación objetiva, 7 y ss.

Santo Tomás de Aquino —siguiendo la línea de pensamiento de Aris

tóteles, en cuya virtud la causalidad no debe ser probada, sino que
debe ser considerada un presupuesto— afirmaba que, excepto Dios,
absolutamente nada podía considerarse su propia causa. Todo resulta
producto de una causalidad «externa». De esta premisa logra distinguir
entre causas secundarias y primarias, y señala que solo Dios puede ser
considerado como causa primaria.
Existen supuestos donde establecer la relación de causalidad no gene
ra mayores problemas. Para graficar dicha afirmación usaremos un ya
clásico ejemplo de Muñoz Conde: «A dispara tres tiros a B, quien se
halla a un metro de distancia de su agresor, hiriéndole en el hígado y
en la cabeza y muriendo B casi instantáneamente a consecuencia de las
heridas»1258. En este ejemplo, resulta bastante clara la relación entre los
disparos realizados por A (causa) y la muerte de B (resultado).
No obstante, algunos otros supuestos plantean serios problemas en vis

ta a determinar la relación de causalidad. Así, por ejemplo: «Si A hiere a
B y este muere al ser trasladado a la casa de socorro para ser atendido o
por una infección sobrevenida a consecuencia de la herida o por un mal
tratamiento médico», o el conocido ejemplo de quien «ante la proxi
midad de una tormenta, envía a otro al bosque con la esperanza que le
368 alcance un rayo» y esto, en efecto, ocurre, entonces no será posible o,
al menos, no resultará sencillo afirmar la existencia de una relación de
causalidad.
Para dar respuesta a estos problemas, la doctrina ha elaborado una serie

de teorías al respecto y resultan las más conocidas y relevantes: a) la teo
ría de la equivalencia de condiciones, b) la teoría de la causalidad ade
cuada o de la adecuación y c) la teoría de la relevancia de la condición o
de la causalidad relevante. Estas posturas de la doctrina serán analizadas
más detenidamente en el acápite siguiente.
1.2. Teoría de la equivalencia de condiciones

Conocida también como teoría de las condiciones o de la conditio sine
qua non, surge del pensamiento de Julius Glaser, aunque se atribuya
al magistrado del Tribunal Supremo del Reich Alemán, Von Buri, su
formulación en materia penal y que parte de una concepción de causa
cuyo origen se sitúa en la filosofía empirista de dicha época representa
da fundamentalmente por Stuart Mili.
1258 Muñoz Conde: Teoría general del delito, 18.

Según la teoría de la equivalencia de condiciones y empleando palabras

de Reyes Alvarado:
[...] cada una de las condiciones que contribuyen para el surgimiento

de una consecuencia debe ser considerada como su causa, de tal manera que
ninguno de los varios factores determinantes del resultado tiene una impor
tancia superior a la de los demás, sino que, por el contrario, poseen todo un
valor equivalente, pues solo su conjunción posibilitó el resultado.1259
De acuerdo con esta idea, explica Reyes Alvarado, en la determinación

de causalidad en un hurto de reloj serían igualmente importantes la
fabricación del bien, su venta y empleo como el propio acto de la sus
tracción1260.
Pues bien, ante su carencia de aportes para el reconocimiento de las
características básicas en la determinación del curso causal y para la
apreciación de un factor como causa —en sentido jurídico-penal—,
simultáneamente apareció la fórmula de la conditio sine qua non, según
la cual es causa toda condición de un resultado que, suprimida mental
mente, daría lugar a que ese resultado no se produjese.
Desarrollos posteriores trataron de superar las críticas en el plano de la

culpabilidad —dolo y culpa ubicadas, en ese momento, en la culpabi 369
lidad, según el causalismo—. Así es la respuesta dada, por ejemplo, por
Hans Welzel en la última edición de su manual en donde resuelve el
ejemplo del sujeto que envía a otro al bosque y afirma que en el autor
no existe dolo ni «voluntad de matar».
La crítica más fuerte contra esta teoría ha sido dirigida contra la posibi
lidad del regressus adinfinitum (regreso al infinito), pues en los ejemplos
planteados con anterioridad es causa tanto A que dispara a B como la
propia madre de A, ya que esta ha originado también una condición del
resultado (el nacimiento de hija A) sin la cual no se habría producido la
muerte de B. En el caso del sujeto que envía a otro al bosque, no que
daría más que afirmar la existencia de un vínculo de causalidad.
Más aún, llevando el planteamiento hasta sus últimas consecuencias,
Adán y Eva —desde una óptica bíblica— serían responsables de todos
los delitos cometidos hasta ahora, ya que ningún delito se habría pro
ducido suprimiendo mentalmente la acción de procreación realizada
por ellos.
1259 Reyes Alvarado: Imputación.op. cit., 8.

1260 Ibid., 8-9.
Otro problema adicional que presenta la fórmula de la supresión hipo

tética es su aplicabilidad solo en aquellos casos donde se ha comproba
do con anterioridad la presencia de una determinada ley de causalidad.
En supuestos donde los cursos causales no son verificadles, la supresión
mental no produce mayores efectos. Si no conozco la ley causal —como
ocurrió en Alemania en el famoso caso de la talidomina (una medicina)
en donde no se conocían los efectos adversos de su consumo— la su
presión mental no genera efectos.
La fórmula de la conditio sine qua non, incluso conociendo la causa ge
neral, tiene problemas en determinar la causalidad específica. Así, por
ejemplo, si un avión explota en pleno vuelo y fallecen sus ocupantes,
aún cuando se sabe que la causa de muerte fue una «explosión», esto no
sirve mucho para determinar la causa concreta del resultado, es decir, la
causa que generó la explosión.
Los grupos de casos que mayores problemas plantea a la teoría de la

condición son aquellos vinculados con los denominados procesos pato
lógicos-, entre estos tenemos:
a) Cursos causales acumulables o causalidad cumulativa: Aparecen

cuando dos o más condiciones, de manera simultánea y no concer
370 tadas, producen un resultado sin que ninguna de dichas condicio
nes, de manera independiente, hubiese sido capaz de producirlo.
Ejemplo: «A y B añaden al café de Z, cada uno de ellos sin saber de
la actuación del otro, un somnífero, pero al sumarse los efectos de
las dos sustancias se produce la muerte de Z».
b) Causas de sustitución o cursos salvadores: La utilización de la
causalidad hipotética facilita la entrada de causas de sustitución o,
denominadas también, cursos salvadores, en cuya virtud cualquier
otra causa hubiese producido el mismo resultado en el mismo mo
mento y forma. De esta manera, la supresión mental de la causa no
desaparece el resultado.
Ejemplo: «A dispara contra B y lo mata, pero se comprueba que,

aunque A no hubiera actuado, B hubiera muerto de igual forma
porque C le hubiera disparado».
Similar es la situación de la conocida como causalidad adelantada,
en la cual una causa interviene antes de otra. Así, en el ejemplo «A
y B ponen veneno en la taza de C, pero el veneno de B es más rá
pido y actúa antes que el de A», si se aplica la causalidad adecuada,
la acción de B no resultaría causa de la muerte de C, pues de no
haber intervenido igualmente la acción de A hubiese provocado la
muerte de C. No obstante —y esto demuestra las insuficiencias de

la conditio sine qua non—, la acción de A tampoco es causa de la
muerte de C, pues en realidad no fue el efecto del veneno por él
aplicado lo que causó el deceso de C.
c) Doble causalidad o causalidad alternativa: Se produce cuando

dos determinadas acciones producen, de manera simultánea, el
mismo efecto lesivo.
Si utilizamos el ejemplo del veneno en el café, con la variante de
que ambas dosis (A y B) poseen los mismos efectos nocivos y, por
ende, producen ambas el resultado, empero a partir de la supresión
mental de ambas, siempre quedaría la otra conducta como causa
del resultado.
d) Delitos cualificados por el resultado: Los tipos cualificados por
el resultado son aquellos que, pese a ser elaborados como delitos
dolosos o culposos —aunque minoritariamente—, establecen una
agravación de la pena en la medida que hayan provocado un resul
tado más grave.
En el derecho penal actual se rechaza la utilización del principio

versari in re illicita (la causa de la causa es causa del mal causado)
en la medida en que suponen el castigo por la mera responsabilidad 371
objetiva.
Este abandono del viejo principio versari in re illicita se ha consta
tado en nuestro ordenamiento punitivo vigente a través del art. VII
del título preliminar del CP peruano que precisa: «La pena requiere
de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma
de responsabilidad objetiva».
1.3. Teoría de la causalidad adecuada o de la adecuación

Esta teoría estima que solo puede considerarse causa de un resultado
aquella condición que, de acuerdo con la experiencia, tenga la capa
cidad de producirlo. De esta manera, se planteaba una solución más
general y, por lo tanto, aplicable a cualquier caso.
Así, por ejemplo, la ingestión de arsénico resulta ser «causa» del re
sultado «muerte», pues, según la experiencia general, la ingestión de
determinadas dosis de dicha sustancia es capaz de producir el resultado
reprochado penalmente. Por el contrario, no puede considerarse a una
bofetada como «causa» capaz de producir el resultado antes aludido por
su incapacidad, según la experiencia general, de ocasionar la muerte de
otra persona.
Según los planteamientos de la teoría de la causalidad adecuada trasla

dada al ámbito jurídico por Bar, aun cuando se estime que un deter
minado hecho es resultado de la confluencia de diversas circunstancias,
se distingue entre «causa» y «condición» para lograr definir sus plantea
mientos. Así, una determinada «condición» podrá adquirir la categoría
de «causa» solo cuando, conforme a la experiencia general de vida, sea
capaz de producir el resultado reprochado penalmente.
Posterior y probablemente debido a los aportes de Kries, aparece una

variante a la fórmula planteada por Bar. La utilización de esta variante
de la teoría de la adecuación se ha venido generalizando en la doctrina
penal a tal punto que la mayoría de autores no distingue el plantea
miento inicial de los desarrollos posteriores.
En los desarrollos posteriores de la teoría de la adecuación, se recurría
a dos criterios con los cuales se estimaba posible determinar en qué
circunstancias una determinada «condición» puede ser calificada como
«causa» de un resultado. Estos criterios son la previsibilidad objetiva y
la diligencia debida. A través de estas medidas era posible, por ejemplo,
aún cuando una determinada conducta fuera condición de un resulta
do, excluir la causalidad cuando dicha conducta resultaba imprevisible.
372 La teoría de la causalidad adecuada ha sido utilizada por la antigua

jurisprudencia penal peruana. Así, rememora la Ejecutoria Suprema
del 17 de agosto de 1936, donde, en un proceso por lesiones culposas
producidas por una yegua dejada por el procesado en la vía pública,
señalaba que la omisión del cuidado necesario fue «causa del resultado
dañino y que este, conforme al desarrollo normal de las cosas, muy bien
podía suceder».
La crítica principal que se dirigió a esta teoría es la de ser una construc

ción basada en circunstancias dependientes del conocimiento del autor
como la previsibilidad —con lo que, por cierto, se favorecía la impru
dencia— y que confundía dos niveles distintos del conocimiento: el
nivel ontològico y el nivel normativo.
Igualmente cabe precisar que esta teoría consentía ciertos matices o

variantes en la utilización de su criterio fundamental —la experiencia
general— y perdía un tanto su coherencia interna, pues al examinar
las conductas de quienes poseen conocimientos especiales o superio
res a los correspondientes a la experiencia general (médicos, químicos,
etc.), valoraba la concurrencia de dichos conocimientos especiales. De
la misma manera, se objetaba su pretensión de elaborar un concepto de
«causa» estrictamente jurídico-penal y se renuncia en ello a los aportes
de las ciencias naturales y la realidad.
1.4. Teoría de la relevancia de la condición o de la causalidad rele

vante
Esta teoría aparece como un intento por superar las críticas formuladas
contra la fórmula de la conditio sine qua non. Así, Traeger agregó como
exigencia que esta fórmula siempre debe encontrarse referida al resulta
do que interesa al derecho penal.
Con posterioridad, Mezger, aceptando la certeza de la equivalencia de
las condiciones de la conditio sine qua non, postuló que el análisis de las
condiciones relevantes tome como punto de partida el ámbito estricta
mente jurídico a través del estudio de los respectivos tipos penales. Así,
la mera relación de causalidad no resulta capaz por sí sola de fundamen
tar la responsabilidad por determinado resultado; es necesaria además
«la relevancia jurídico-penal del nexo condicional».
Según esta teoría, si bien todas las condiciones pueden ser equiparadas,
pues pueden ser todas ellas consideradas causas, no lo son en sentido
jurídico-penal, de allí que no todas ellas supongan la responsabilidad
jurídico-penal del autor.
Es por tal motivo que la punición de determinada conducta suponía,
según esta teoría, la concurrencia de tres elementos: la existencia de
relación causal, la relevancia jurídica de tal relación y la culpabilidad 373
del agente.
La teoría de la causalidad relevante, si bien tiene el acierto diferenciar
la causalidad de la responsabilidad, no logra precisar con claridad cuál
es el criterio capaz de establecer que una determinada causa tiene rele
vancia jurídico-penal.
Pues bien, aunque se trata de una teoría que no ha tenido mayor acogi
da en el discurso jurídico-penal, ha adquirido relevancia en la medida
en que ha servido de base para quienes proponen una intervención res
tringida del derecho penal a partir del estudio de la tipicidad. Es por tal
motivo que autores la consideran el antecedente más claro de la actual
teoría de la imputación objetiva.
2. La imputación objetiva del resultado

La cuestión de la imputación objetiva del resultado ha sido el tema más
vivamente discutido en el derecho penal de los últimos 30 años1261. Di
cha trascendencia es similar a la que tuvo el finalismo antes de 1975 o
1261 Schünemann: «Teoría de la imputación objetiva» en Revista de Política Criminaly Cien

cias Penales, 33.
el concepto de causalidad en el periodo del naturalismo juridico-penal,

con la distinción de que, en cuanto a las categorías aludidas —causali
dad y finalismo—, estas resultaban definibles ontològicamente, lo que
no ocurre en la imputación objetiva, a tal punto que Schünemann se
ñala: «fija categoría de la imputación objetiva ha abarcado entre tanto
cada vez más ámbitos de aplicación, como un pulpo gigante con innu
merables tentáculos»1262.
Pues bien, a pesar del enorme interés que ha provocado la teoría de la
imputación objetiva en la moderna dogmática del derecho penal, hay
que dejar en claro que sus resultados, como Claus Roxin ha referido,
son aún muy inseguros1263.
En lo que sigue detallaremos, de modo muy elemental, por cierto, al

gunas referencias a su origen, así como los principales criterios que con
forman la teoría de la imputación objetiva.
2.1. Su origen
Como dijimos antes, la teoría de la causalidad relevante marcó el inicio
de una fase de transición hacia el reemplazo de la teoría causal por la
de la imputación objetiva al marcar la distinción entre causalidad y
374 responsabilidad penal.
Casi paralelamente, otros autores como Honig y Welzel, desde diversas
ópticas, impulsaron también el progresivo abandono de la teoría causal1264.
Así, en 1930, en su aporte al libro homenaje a Frank, Honig introduce la

denominada perseguibilidad objetiva de una finalidad (objektive Zweckhafi-
tigkeit) como criterio con el cual negar la existencia de cursos causales pro
ducto de la casualidad. De esta manera, solo era posible imputar un deter
minado resultado cuando este se había producido «sirviendo a los fines»1265.
Posteriormente, en 1931, a raíz de su obra Die Kausalität als Merkmal

der Strafrechtlichen Tatbestände, el alemán Engisch, valiéndose de los
aportes de la teoría de la adecuación y con la exigencia además de la
1262 Schünemann: «Teoría de la imputación objetiva» en Revista de Política Criminaly Cien

cias Penales, 33.
1263 Roxin: La imputación objetiva en el derecho penal, 91.
1264 Esto se debería, según Torio López, a tres factores: a) la aparición de la teoría finalista,
b) la aparición del concepto imputación objetiva cuyo origen se encontraría a su vez en la
aparición de la nueva «teoría del delito» a partir de 1960 y c) el alejamiento de la concepción
básicamente «descriptiva» de los elementos del tipo penal. Al detalle, Torio López: «Relación
de causalidad, indicaciones para una actualización» en Revista Peruana de Doctrina y Jurispru
dencia Penales, 591-592.
1265 Schünemann: «Teoría...», op. cit., 35.
previsibilidad general del resultado propiciada por la infracción de un

deber objetivo de cuidado, agregó como criterio limitador la «adecua
ción en relación con el modo especial del curso causal», de forma tal
que para afirmar la imputación del resultado era preciso que este haya
sido consecuencia de la realización del «peligro específico» inmanente a
la conducta1266. De esta manera, como precisa Schünemann: «Engisch
encontró ya hace sesenta años atrás exactamente la misma formulación
que utiliza la opinión ampliamente dominante en la actualidad para la
definición de la imputación objetiva»1267.
En 1939, Hans Welzel, en su principal obra sobre la teoría final de la
acción —Studien zum System des Strafrechts—, utilizó el criterio de la
«adecuación social» con similar objeto que la actual imputación objeti
va1268. La adecuación social era asumida por Welzel como «la interpre
tación de sentido de los tipos» en cuya virtud se excluyen, del concepto
de lo injusto, todas aquellas conductas que respondan funcionalmente
al orden histórico existente.
Empero, posteriormente Welzel, al «absolutizar» la teoría final de la ac

ción, dejó de utilizar la adecuación social y resolvió los casos a través de
la negación del dolo1269. De esta forma, en el ámbito de los delitos do
losos, los criterios de orden objetivo fueron considerados innecesarios
—excepto la exigencia de causalidad a partir de la teoría de la equiva 375
lencia—, en tanto que en los delitos culposos la previsibilidad objetiva y
la infracción del deber objetivo de cuidado fueron incorporadas al tipo.
Esta formulación fue asumida entre 1950 y 1960, y se convirtió en la
posición dominante1270.
Estos desarrollos sirvieron para que posteriormente Claus Roxin, en

1970, en una contribución al libro homenaje a Honig, esbozara un
concepto que englobaba los puntos de vista de Honig, Engisch y Wel
zel, y que ubicaba la sustancia de los delitos dolosos y culposos de lesión
en la creación o aumento y realización de un riesgo no permitido1271.
Desde entonces, la teoría de la imputación objetiva ha venido impo

niéndose a tal punto de ser considerada actualmente dominante en las
doctrinas alemana, española y latinoamericana.
1266 Schünemann: «Teoría...», op. cit., 35-36.

1267 Ibid., 36.
1268 Welzel: Estudios de derecho penal, passim.
1269 Roxin: La imputación..., op. cit., 89-90; Schünemann: «Teoría...», op. cit., 36.
1270 Schünemann: «Teoría...», op. cit., 36.
1271 Ibid., 37. La doctrina más relevante ha reconocido el papel de los aportes de Roxin en
el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva.
2.2. Contenido teórico

Pues bien, actualmente se entiende que la relación de causalidad no es su
ficiente para hacer de la causación una acción típica. Es necesario además
que dicha causación pueda serle objetivamente atribuida. Así, la teoría de la
imputación objetiva tiene como objetivo básico, utilizando las expresiones
de Roxin, «informar sobre los hechos que hacen de una causación (como
frontera más lejana de una posible imputación) una acción típica»1272.
Entre los criterios utilizados para lograr dicho fin, la teoría de la impu
tación objetiva hace uso de los siguientes criterios: i) la creación de un
riesgo no permitido y realizado en el resultado específico y ii) el fin de
protección de la norma.
2.2.1. Creación de un riesgo no permitido y realizado en el resul

tado específico
Por regla general, cuando la conducta del agente supone la creación de
un riesgo no permitido por el derecho penal, cabe imputarle el resulta
do penalmente reprochable. Empero, existen diversos supuestos donde,
aun cuando la conducta del autor crea un riesgo no permitido por el
derecho, se excluye el tipo objetivo.
376 Dentro de esta constelación de supuestos tenemos:
Cuando la conducta del autor disminuye el riesgo: Dentro de
estos supuestos se incluye a todos aquellos donde, en el fondo, se
mejora la situación del objeto de la acción. A continuación, mos
traremos algunos ejemplos:
— A observa que B arroja una piedra sobre C, quien no se percata
de la agresión. La piedra tenía como destino la cabeza de C;
sin embargo, gracias a la intervención de A, quien interpone su
mano, la piedra solo le alcanza en uno de los brazos.
— A es médico; no obstante, por el muy grave estado de salud de
B, lo interviene quirúrgicamente y solo logra retardar el desen
lace fatal que es inevitable.
En estos dos ejemplos, aunque se afirma la relación de causalidad,
no es posible a los autores atribuirles el tipo objetivo correspon
diente a los delitos de lesiones y homicidio, debido a que, como se
ñala Roxin, «no tendría sentido prohibir conductas que no empeo
ran la situación del bien jurídico protegido, sino la mejoran»1273.
1272 Roxin: La imputación.op. cit., 91.

1273 Ibid., 96.
Si bien estos casos, que no son pocos en la práctica forense, han

sido resueltos por la dogmática más tradicional a través del argu
mento de la concurrencia de un estado de necesidad justificante
que excluye la antijuricidad de la conducta, dicha solución supon
dría admitir que la conducta que disminuye un riesgo es una lesión
típica del bien jurídico-penal.
Este grupo de casos difiere de aquellos en los cuales no se disminu
ye el riesgo, sino que este es reemplazado por otro cuya concreción
es también menos lesiva para el bien jurídico.
Roxin cita dos ejemplos muy didácticos1274:

— A, frente a la inminencia de que B sea devorado por las llamas
en el transcurso de un incendio, lo arroja por las ventanas y le
ocasiona lesiones, pero evita que B muera como consecuencia
del incendio.
— A, sabiendo que B puede ser secuestrado en cualquier momen
to, lo encierra en un dormitorio sin explicarle las razones de
dicha conducta.
En estos dos ejemplos, sí se realiza el tipo objetivo de los delitos
de lesiones y violación de la libertad personal, pero, debido a las 377
circunstancias concretas, es posible que dichas conductas sean jus
tificadas en virtud de un estado de necesidad justificante.
• Ausencia de la creación de un peligro: Tampoco es posible la
imputación al tipo objetivo cuando la conducta del autor no su
pone una elevación o incremento del peligro. Dentro de este rubro
se ubicaría el conocido caso de quien, ante la proximidad de una
tormenta y con la confianza que le alcance un rayo, envía a otro al
bosque y el resultado se llega a producir, así como todos aquellos
casos de inducción a la realización de actividades cotidianas comu
nes sin mayor relevancia penal.
El punto de partida para negar la imputación al tipo objetivo es
la propia ausencia de contenido peligroso en las respectivas con
ductas. Estamos frente a actividades cotidianas, carentes de peligro
que, por ende, no pueden ser prohibidas por el derecho penal.
Dentro de esta categoría se ubican también la constelación de casos

donde el aumento de peligro es mínimo. Un ejemplo muy utili
zado es el de la inundación: «A», observando que las aguas están
1274 Roxin: La imputación.op. cit., 97.

a punto de romper un dique, agrega una jarra de agua y provoca

una inundación. En este caso, aun cuando es evidente la relación de
causalidad, no puede imputarse a «A» el tipo objetivo del delito de
inundaciones, toda vez que la prohibición que emerge de dicho tipo
penal no está dirigida a prevenir dicha clase de vertidos de agua.
Según Roxin1275, el principio de imputación de la «creación y au
mento de riesgo» se correspondería con la teoría de la adecuación
social (Welzel) y el principio de la «finalidad objetiva» (Larenz y
Honig). Si una conducta no pone en peligro relevante el bien jurí
dico penalmente tutelado, los resultados lesivos pueden vinculárse
le solo de forma casual y, en consecuencia, estos —los resultados—
no podrán producirse de manera final.
Por este motivo, sostiene Roxin, es que se utiliza la prognosis pos-
terior-objetiva propia de la teoría de la adecuación social. Según
dicha valoración, tendría que determinarse si un observador razo
nable habría considerado que la conducta desplegada por el autor
generaría o aumentaría el riesgo. Esto supone tener en cuenta los co
nocimientos especiales del autor en el caso concreto. Así, si el autor
conocía que en la zona deambulaba un asesino y no obstante ello envía
a la víctima a dar un paseo, es evidente que su conducta crea un peli
378]
gro, de forma tal que, si este se materializa en lesiones o muerte de
la víctima por parte del asesino que deambulaba el lugar, es posible
imputar dichos resultados al autor.
Creación de peligros y cursos causales hipotéticos: Uno de los
ámbitos que mayores discusiones viene provocando en el terreno
de la imputación objetiva es el relacionado con los cursos causales
hipotéticos y si deben o no ser tomados en cuenta en el examen de
la creación o aumento del riesgo.
Pues bien, aun cuando se plantean muchas dudas en dicho tema, algo
sí ha quedado en evidencia y es que no se puede excluir la imputación
al tipo objetivo por el solo hecho de existir la posibilidad de que otro
hubiese realizado el hecho si el autor hubiese decidido retirarse.
Así, no podría excluirse de responsabilidad a aquel que realiza una
ejecución o fusilamiento argumentando que otro habría asumido
su papel. Ello deriva, dice Roxin, de la noción teleológica impera
tiva de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohi
biciones por el simple hecho de que exista alguien dispuesto a in
fringirlas, lo que supondría una impunidad indiscriminada. Existe,
1275 Roxin: La imputación..., op. cit., 98-99.

en estos casos y también en los delitos culposos, un aumento de

peligro cuya realización corresponde exclusivamente al autor y, por
ende, este se encuentra obligado a soportar los costes de su conducta.
Esta solución sería también aplicable respecto a conductas arre
gladas al derecho. Así, siguiendo ejemplos citados por Roxin, si
alguien tala un árbol cuyo dueño también había tomado la decisión
de hacerlo, resultará responsable del delito de daños (CP, art. 202).
Por citar otro ejemplo, el caso del padre que concurre a la ejecución
del asesino de su hijo y, aprovechando un descuido del funcionario
encargado de la ejecución, activa la silla eléctrica y provoca la muer
te del asesino unos minutos antes de lo programado. En este caso,
el padre resulta responsable del delito de homicidio (CP, art. 106).
Conductas dentro del ámbito de riesgo permitido: Existe una

serie de comportamientos que, a pesar de significar una creación de
riesgo, se ubican dentro de niveles permitidos para el desarrollo de
la actividad, por lo que se rechaza la imputación objetiva.
Ejemplo clásico de conducta dentro del ámbito del riesgo permiti
do es la conducción motorizada. Nadie duda de que la conducción
de vehículos motorizados se encuentra —estadísticamente— como
una de las principales causas de muerte. No obstante, el riesgo im 379
plícito en esta actividad, por ser indispensable para el desarrollo
social, debe permitirse bajo determinadas circunstancias que hagan
el peligro socialmente tolerable. Si la actividad peligrosa se desa
rrolla dentro de esos límites de tolerabilidad, estamos frente a una
conducta dentro del ámbito del riesgo permitido.
Conductas creadoras de un riesgo, pero no realizadoras del

mismo: Existe una serie de comportamientos que, a pesar de pro
vocar un riesgo para el bien jurídico-penal, no lo realizan en el caso
concreto, por lo que no puede imputárseles objetivamente el tipo
penal.
Por ejemplo: Juan Pérez es lesionado por un arma punzocortante
(cuchillo) y, en virtud de ello, es trasladado a un hospital donde es
internado por presentar lesiones leves. El mismo día se produce un
incendio donde Juan Pérez muere calcinado. En este caso, es cierto
que se produjo una creación de riesgo, pero ese riesgo (lesiones le
ves por arma punzocortante) no se realizó en el caso concreto, por
lo que no puede afirmarse la imputación al tipo objetivo.
* Conductas que sobrepasan el nivel de riesgo permitido, pero

que no lo realizan: Mencionamos antes que existen actividades
indispensables para la sociedad, pero que llevaban implícitos deter
minados niveles de riesgo frente a los cuales se establecía estándares
o medidas que hacían tolerable el riesgo. En el grupo de casos que
ahora proponemos, pese a existir una conducta que sobrepasa los
niveles que hacen permisible el riesgo, el mismo no se realiza en el
caso concreto, por lo que tampoco puede afirmarse la imputación
al tipo objetivo.
Nuevamente recurramos a algunos ejemplos: Pedro conduce su ve

hículo por una carretera sobrepasando, por unos breves segundos,
los límites de velocidad permitidos y luego regresa a los niveles
permitidos, momentos donde un niño cruza intempestivamente la
vía, lo arrolla y le produce la muerte. En este caso, el nivel de riesgo
permitido en la conducción motorizada fue sobrepasado —al supe
rar momentáneamente el límite de velocidad—, pero el mismo no
se realizó, pues el resultado lesivo se produjo como consecuencia de
una autopuesta en riesgo de la víctima.
2.2.1.1. El principio de confianza

380 Uno de los criterios que integran el espacio del riesgo permitido es el
de la actuación bajo el principio de confianza en virtud del cual nadie
tiene por qué suponer que los demás actuarán irregularmente si no tie
ne indicios especiales para hacerlo1276. La utilización del principio de
confianza es apropiada cuando, como anota Jakobs, «no está probado
que el resultado puede ser atribuido al comportamiento»1277.
2.2.1.2. La prohibición de regreso

Sobre esta cuestión, me remito a los desarrollos formulados respecto a
la intervención delictiva a través de actos neutrales.
2.2.2. El fin de protección de la norma

Pero no es suficiente, para dar por verificada la imputación al tipo pe
nal objetivo, la creación o aumento de un riesgo jurídico penalmente
desaprobado, es necesario además que este encaje dentro del fin de pro
tección de la norma penal.
1276 Roxin: «Observaciones a la “prohibición de regreso”», 62.

1277 Jakobs: La imputación objetiva en derecho penal, 117.
Cuando hablamos del fin de protección de la norma, nos referimos a que

la conducta creadora de un riesgo debe ser una de aquellas que el legis
lador quiso evitar mediante la norma, de lo contrario tampoco podrá
afirmarse la imputación objetiva.
Entre las más usuales manifestaciones de conductas creadoras de riesgo

que no encajan dentro del fin de protección de la norma jurídico-penal
podemos mencionar:
• La participación en puestas en riesgo propias: Se incluye, en esta

constelación de casos, aquellos donde se motiva a otros —plena
mente conscientes— a realizar conductas que exceden los niveles
normales de riesgo.
Por ejemplo: Juan y Pedro, ambos aficionados al patinaje sobre hie

lo, deciden —a iniciativa de Pedro— practicar su deporte sobre un
lago cubierto por una fina capa de hielo. Al rato, el hielo se quiebra,
Juan cae en este y resulta con lesiones de gravedad. En este caso, no
puede producirse contra Pedro una imputación al tipo objetivo de
lesiones culposas, pues no encaja dentro del fin de protección del
art. 124 del CP.
• La atribución a un ámbito de responsabilidad ajena: Tampoco

forma parte del fin de protección de la norma evitar resultados
381
lesivos más allá del propio ámbito de responsabilidad personal.
A este grupo de casos pertenece, por ejemplo, la conocida prohi

bición de regreso que se produce cuando una acción humana ajena
—dolosa o culposa— aparece con posterioridad y desarrolla la ac
tividad delictiva.
Por ejemplo: Juan (taxista) traslada —como parte de su ocupa

ción— a un grupo de individuos que ingresan a un banco y lo
asaltan.
IV Tipo subjetivo de los delitos de comisión dolosa

Los delitos —en general— y los delitos de comisión —en concreto— pue
den manifestarse, desde una perspectiva subjetiva, como delitos dolosos o
culposos según el elemento subjetivo del tipo penal sea el dolo o la culpa.
Esto quiere decir que el tipo objetivo en los delitos de comisión puede ser el
dolo o la culpa.
El CP (art. 12) establece un sistema de número cerrado en virtud del cual

«[1] as penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción
dolosa [...]. El agente de infracción culposa es punible en los casos expre
samente establecidos por la ley». Es decir, si el tipo penal no menciona el
elemento subjetivo, la represión penal se producirá solo a título de dolo; la

culpa solo es castigada cuando el tipo penal expresamente lo indica.
1. El dolo
A. Dolo volitivo
Desde la perspectiva finalista, el dolo {dolo natural} ha sido conce
bido por gran parte de la doctrina como conciencia y voluntad del
sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en el tipo penal
(dolo volitivo). En el caso del delito de homicidio, por ejemplo,
quiere decir que el sujeto sabe que, utilizando un arma de fuego
sobre una parte vital del cuerpo humano, causará la muerte de otro
y dispara el arma porque quiere matarlo.
Los elementos cognoscitivos y el volitivo del dolo se pueden dar
con distintas intensidades y en este sentido tradicionalmente el
dolo ha tenido una clasificación tripartita:
• Será dolo directo de primer grado o intención cuando el resultado

típico o la acción típica es el objetivo perseguido por el sujeto.
• El dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias
382 es cuando el autor sabe o prevé como seguro que su acción
conduce a la realización del tipo penal. El autor da cabida en
su voluntad de realización a todo lo que se representa como
consecuencia necesaria y segura de su conducta, aunque uno u
otro efecto de su acción pueda no ser deseado por él.
• El dolo eventual cuando el autor considera seriamente como

posible que su conducta ha de producir la realización del tipo
y se conforma con esta posibilidad1278.
Sin embargo, el amplio consenso doctrinal respecto del dolo di

recto y el dolo de consecuencias necesarias desaparece en cuanto
nos trasladamos al dolo eventual, pues «aquí ni concurre la certeza
de realización del tipo ni este constituye el fin perseguido por el
autor»1279.
1278 Wessels: Derecho penal. Parte general, 67-69.

1279 Laurenzo Copello: Dolo y conocimiento, 189.
B. Dolo cognitivo
En ese contexto, cobra relevancia la teoría cognitwa del dolo que
pone en tela de juicio el papel de la voluntad como dato distintivo
del comportamiento doloso precisamente porque:
[...] resulta muy conflictiva la cuestión de si todos los elementos

plasmados en los diversos tipos deben ser queridos, es decir, si tiene
sentido exigir, por ejemplo, que en un hurto el sujeto deba querer la
ajenidad de la cosa para poder reputarlo doloso, o que en unos abusos
sexuales deba quererse que la víctima sea menor de cierta edad. Así
mientras la definición usual de dolo como conocer y querer sitúa a
ambos requisitos en un plano de diferente igualdad, cuando éstos se
trasladan a los diversos tipos de la Parte especial, se advierte que cono
cimiento y voluntad no siempre pueden tener un mismo alcance.1280
Asumir el conocimiento como parte integrante del dolo plantea

ante todo una cuestión fundamental referida a establecer una de
finición de dolo que pueda delimitar las conductas dolosas y que
además responda a un problema central de la doctrina: ¿De qué
tipo ha de ser este conocimiento y cuál es su contenido?1281
Como Díaz Pita establece1282, este «conocer» que compone el dolo
383
está referido principalmente a la conciencia de que el agente tiene
sobre las circunstancias y las consecuencias que previsiblemente se
pueden esperar que se deriven de su comportamiento. El sujeto
entonces «ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido
o podido saberlo»1283.
Así, autores como Muñoz Conde afirman que:
[...] el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer

los elementos que caracterizan su acción como acción típica [...], no
es necesario en cambio que conozca otros elementos pertenecientes a
la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad.1284
Este conocer estará vinculado entonces también al grado de con

ciencia o de atención del sujeto requerido en el momento del he
cho para posibilitar una imputación dolosa, es decir, tanto a un
1280 Ragúes i Valles: El dolo y su prueba en el proceso penal, 32.

1281 Díaz Pita: El dolo eventual, 28.
1282 Idem.
1283 Citado por ibid., passim.
1284 Idem.
conocimiento «potencial»1285, entendido como aquel contenido de

la memoria que se encuentra almacenado de manera inconsciente,
como a un conocimiento «actual», donde el sujeto mediante un
proceso de actualización lleva a la consciencia estos conocimientos
almacenados en la memoria y a partir de ellos realiza la acción.
Por ese motivo, este conocimiento actual es el que se exige para
afirmar la existencia del dolo porque precisamente se reconoce una
inaccesibilidad a la constatación empírica del suceso cognitivo de
sarrollado en lo más íntimo del sujeto. Así, este «ha de deducirse del
comportamiento externo, es decir de las circunstancias que antece
den, rodean y siguen al acontecer delictivo configurándolo» 1286.
Al mismo tiempo, la imputación del acto delictivo debe tener
como requisito fundamental la aprehensión correcta de la situa
ción por parte del sujeto, es decir, tanto «el conocimiento exacto
de los elementos que conforman el tipo objetivo como la aprecia
ción correcta del significado de la situación»1287. Para Roxin, por
ejemplo, conocimiento significa «percepción sensorial de las cir
cunstancias descriptivas del hecho y comprensión intelectual de las
. Así, quien en la comisión del hecho no conoce una
normativas»12881289
circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamente.
384
El punto de quiebre histórico de la centenaria discusión sobre el
concepto de dolo fue indiscutiblemente la sentencia emanada por
el Tribunal Supremo alemán (BGH) en 1955 cuando tanto la doc
trina como la jurisprudencia se enfrentaron con el problema de
delimitar, en un caso concreto, las diferencias teóricas entre el dolo
eventual y la imprudencia consciente. Es a partir de la sentencia
del LederriemenfalD^ que los contextos de discusión cambian y se
1285 La potencialidad del conocimiento respecto a la antijuricidad viene siendo predicada

desde hace tiempo por la doctrina. Según Welzel, el dolo y el conocimiento del injusto requie
ren psicológicamente dos formas de conciencia: el primero exige necesariamente la represen
tación con la percepción actual en el momento del hecho; el segundo se conforma con saber
inactual. Vid. Díaz Pita: El dolo..., op. cit., 67.
1286 Ibid., 72.
1287 Idem.
1288 Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del delito I, 46. A lo an
teriormente expuesto, debemos agregar que autores contemporáneos como Ragúes i Valles,
Jakobs, Lesch, Stein, Maiwald y Freund consideran que es necesario utilizar también un crite
rio de delimitación del dolo que tome en cuenta un sentido social y que en este se considere
que para la interpretación del injusto penal se debe tener en cuenta el valor comunicativo del
derecho penal.
1289 El caso Lederriemenfall, o el caso de la correa de cuero, es reseñado por Ragúes i Valles del
modo siguiente: «El joven K, de casi 20 años de edad, había conocido en 1953 al vendedor de
seguros M, con quien había accedido a mantener ciertos contactos sexuales, probablemente a
produce un notable acercamiento de fondo entre las diversas teo

rías de la «voluntad» y de la «representación», las mismas que tra
dicionalmente habían conceptualizado el dolo desde perspectivas
diametralmente opuestas cuando el BGH reformula el contenido
del elemento volitivo del dolo eventual y fija así las pautas para una
futura configuración del elemento cognitivo.
Para autores como Ragúes i Valles, es este elemento cognitivo el

que deberá fundamentar de manera exclusiva un concepto unitario
de dolo, ya que «el actuar conociendo el peligro (elemento de re
presentación) será siempre el indicio clave para averiguar la “apro
bación” o “conformidad” de un sujeto»1290, es decir, la voluntad se
deduce del conocimiento. Un elemento volitivo así delimitado no
tiene papel sustancial alguno, pues depende de modo absoluto de
la representación. La esencia del delito doloso se traslada entonces
a los aspectos cognoscitivos.
Patricia Laurenzo Copello ejemplifica esta situación afirmando que

en lo relativo al conocimiento exigido para una acción dolosa debe
haber una «conciencia actual de la posible realización del tipo»1291,
es decir, debe existir una representación de un riesgo concreto e
inmediato para un bien jurídico específico cuya integridad se ve
directamente amenazada por la acción. El conocimiento requerido 385
para el dolo exige entonces que el sujeto parta de que su conducta
lleva implícito el peligro directo de realización del tipo. No obstan
te, esto no significa que el dolo necesariamente concurra en todos
los casos donde el autor ha pensado en la posibilidad de desenca
cambio de dinero. También por aquellas fechas, el citado K entabló amistad con J. Para poder
comprar ropa y poder pagar el alquiler de una habitación, a estos dos últimos sujetos se les
ocurrió la idea de sustraer a M cierta cantidad de dinero, pensando que este no les denunciaría
por temor a que trascendieran sus relaciones homosexuales, por aquel entonces delictivas. Con
este fin planearon que una vez dentro de su vivienda, dejarían a M inconsciente dándole un
golpe en la cabeza con un saco de arena, habiendo descartado antes la posibilidad de hacerlo
cortándole la respiración con una correa de cuero por temor a causarle la muerte. El 25 de
febrero de 1954, KyJ convencieron aM para que les permitiera pasar la noche en su casa, alo
que este accedió. A las cuatro de la madrugada, de acuerdo con el plan, J golpeó a M mientras
este dormía con el saco de arena en la cabeza, acción que solo sirvió para despertarle. En aquel
preciso momento K recurrió a la correa de cuero que había llevado consigo, y con la ayuda de
J consiguió colocarla alrededor del cuello de M tirando con fuerza de ambos extremos hasta
que este dejó de moverse, procediendo entonces a maniatarlo. Seguidamente se apoderaron de
una serie de objetos y, tras intentar en vano algunas maniobras de reanimación, abandonaron
la vivienda. A consecuencia del uso de la correa se produjo la muerte de M. El Tribunal del
jurado condenó a J y K como autores dolosos de dicha muerte» (Ragúes i Valles: El dolo...,
op. cit., passim).
1290 Ibid.., 240.
1291 Laurenzo Copello: Dolo..., op. cit., 288.
denar la realización del riesgo. Puede suceder que mediante una

evaluación racional, aunque equivocada, llegue a una conclusión
contraria. A esta conclusión llega Stratenwerth en supuestos de esta
clase, en donde afirma que «el sujeto conocerá el peligro genérico,
pero no lo “reconocerá” como componente de su propia acción,
“dejando así de contar con él”»1292.
Así, para Ragúes i Valles1293, puede suceder que, aunque el autor

haya pensado en la posibilidad de desencadenar la realización del
riesgo, mediante una evaluación racional, «el sujeto ya no atribuya
a su concreto comportamiento la capacidad lesiva que el tipo re
quiere»1294 y se excluya de esta manera la calificación de la conducta
como dolosa.
Cuando el autor desconoce la concurrencia o realización de alguno

o de todos los elementos del tipo de injusto —tanto se trate de
elementos descriptivos como normativos—, nos encontramos ante
lo que se llama error de tipo. En este caso, el autor no actúa dolo
samente sin perjuicio de que el error sea evitable o inevitable o si
ha surgido por una simple «falta de conocimiento» o por una falsa
representación concreta, fundada en hechos, o jurídica. Si el error
es invencible, según el art. 14, párr. I, del CP, la infracción será
386 castigada como culposa o imprudente, siempre que exista, para ese
resultado, un delito culposo.
C. Ciases
El dolo puede manifestarse de diversas formas. Sus expresiones más
reconocidas por la doctrina son el dolo directo, el dolo indirecto o
de consecuencias necesarias y el dolo eventual. La distinción entre
una u otra forma de dolo se relaciona con las consecuencias princi
pales y accesorias que genera la acción.
1292 Laurenzo Copello: Dolo..., op. cit., 290.

1293 Ragués i Valles: El dolo..., op. cit., 519. El autor considera que la confianza no tiene una
autonomía conceptual propia, sino que su capacidad para excluir el dolo depende siempre
del grado de representación que subsiste. Por esta razón, la confianza solo será relevante en
aquellos casos donde incida de tal modo en la representación del sujeto que ya no se colmen
las exigencias del elemento cognitivo del dolo.
™Dbid., 168.
C.l. Dolo directo

El dolo directo, conocido también como dolo de primer grado, con
curre cuando el agente de la conducta quiere realizar la acción típi
ca y desea además que el resultado típico se produzca como conse
cuencia de la acción. En síntesis, las consecuencias que produce la
acción son el resultado querido por el autor.
Por ejemplo: Juan coge un arma de fuego con el objetivo de dis

parar a Cristian y así matarlo. Juan en efecto se acerca a Cristian y,
estando a tres metros de distancia, le dispara y le provoca la muerte.
C.2. Dolo indirecto o de consecuencias necesarias

A diferencia del dolo directo, en donde las consecuencias de la
acción constituían el objetivo perseguido por el autor, en el dolo
indirecto o de consecuencias necesarias, la acción realizada por el
autor no pretende provocar el resultado, pero lo asume como con
secuencia necesaria del que realmente pretende.
Por ejemplo: Juan, miembro de una banda terrorista, coloca un

dispositivo en el vehículo de Enrique, funcionario del Estado, con
el objetivo de detonarlo cuando esté en circulación. Juan, a pesar
de saber que la detonación del vehículo provocará la muerte no 387
solo de Enrique, sino también la de Pedro, su chofer, asume esa
consecuencia como necesaria.
C.3. Dolo eventual

Concurre dolo eventual cuando la persona que realiza la acción
típica, a pesar de admitir la posibilidad de provocar un resultado
más grave del cual quiere causar, lo asume y realiza la conducta.
Por ejemplo: Juan y un grupo de vecinos encuentran a Felipe,
quien está cometiendo un asalto en la vecindad de ellos, por lo
que deciden darle un escarmiento. Con ese objetivo, lo golpean y
flagelan públicamente, luego entregan a Felipe a las autoridades y
muere este último a las pocas horas como consecuencia de los gol
pes recibidos.
2. Los elementos subjetivos adicionales al dolo

Tradicionalmente se consideraba en doctrina que algunos tipos penales
requerían, además del elemento subjetivo «dolo», algún otro elemento
subjetivo adicional.
Por ejemplo: Se decía que en el delito de injurias se requería, además

del dolo, un ánimo de injuriar, conocido como animus injuriandi. Lo
mismo se mencionaba en relación con el hurto (ánimo de lucro) o de
apropiación {animus rem sibi habendi).
En la actualidad, sin embargo, se reconoce que esos elementos subjeti

vos adicionales de los que hablaba la doctrina más tradicional no eran
sino expresiones del propio dolo del tipo. De ese modo, por ejemplo,
el animus injuriandi del delito de injurias no es sino el dolo del tipo.
V. Ausencia de dolo
1. El error que recae sobre el tipo penal

Hemos observado cómo el conocimiento es el elemento fundamental
en torno del cual gira la noción de dolo que se ha asumido. Pues bien,
existen circunstancias donde ese conocimiento no existe o es únicamen
te aparente debido a que el agente de la acción erró. Estamos frente a lo
que se conoce en doctrina como error de tipo y que supone, en algunos
casos, la exclusión de la tipicidad subjetiva.
Como afirma Velásquez Velásquez1295, el error es de tipo cuando el mo
388 mento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto
de hecho en la forma requerida por cada figura. Por ende, habrá error
de tipo cuando no exista conocimiento de que se realiza el aspecto ob
jetivo del tipo y deviene la conducta en atípica. En el error de tipo, el
agente obra bajo un error sobre los elementos del tipo objetivo. Estos
elementos sobre los que recae el error pueden ser de orden descriptivo
o de orden normativo.
Para entender lo que es el error de tipo recurramos al ejemplo que nos
proporciona el delito de violación sexual de menor de edad (CP, art.
173). Este tipo penal tiene como uno de sus elementos objetivos la
condición de menor de 14 años de edad de la víctima. Imaginemos el
caso de Pedro, quien mantiene relaciones sexuales con Juana, de solo
13 años de edad, en la creencia —por la contextura física de Juana—
de que se trataba de una persona mayor de 18 años. Estamos frente a
un caso de error de tipo, pues Pedro yerra sobre un elemento objetivo
del tipo, como es la edad de la agraviada, y a partir del cual se realiza el
comportamiento.
1295 Velásquez Velásquez: Derecho penal. Parte general, 414.

El CP de Perú, en su art. 14, señala que, si el error de tipo es invencible,

conlleva a la exclusión de responsabilidad, en tanto que si fuera vencible
la pena a aplicar sería la del delito culposo si lo hubiera.
2. Modalidades de error de tipo

Existen modalidades particulares de error. Estas son las siguientes a de
tallar.
2.1. Error sobre el objeto

Es el más importante. Se presenta cuando la conducta desplegada por el
agente se ejecuta sobre un objeto de la acción diferente al que se quería
dañar. En este se confunde a la víctima y se la toma como otra persona.
Este error será relevante en la medida en que el error sobre la persona
versa sobre la persona que goza de protección penal especial.
2.2. Error sobre el proceso causal

El autor quiere causar el resultado, pero por otro conducto. Pueden
suceder dos supuestos: a) que la desviación de la procesal causal excluya
la posibilidad de imputación objetiva del resultado por ruptura de la
relación de riesgo del mismo con la conducta (por ejemplo, lesiona
389
do muere como consecuencia de un accidente de tráfico al ser llevado
en ambulancia al hospital), solo habrá delito en grado de tentativa; y
b) que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado
causado. En este último supuesto, el error será irrelevante si el riesgo
concretamente realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la
abarcada con dolo directo o eventual (por ejemplo, es irrelevante que
el disparo dirigido al corazón dé en otra parte vital). En cambio, será
relevante cuando el modo de ejecución influya en la calificación del
hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la responsabilidad
penal o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el abarcado por
el dolo. Aquí se incluyen el supuesto denominado dolus generalis, que se
da cuando un suceso se lleva a cabo en dos actos y el autor juzga equi
vocadamente el curso de la acción al creer haber logrado el resultado
querido mediante el primer acto, en tanto que el resultado se ha produ
cido con el segundo acto (por ejemplo, Daniela quiere matar a Renzo
a golpes con un bastón; luego de haberle propinado varios golpes y
creerlo muerto, para ocultar el cadáver, lo arroja a un pozo con agua. Al
descubrirse el hecho se acreditó que Renzo murió ahogado). Se trata de
dos acciones diferentes: en el primer tramo, tentativa y, en la segunda,
imprudencia (según el ejemplo, del delito de homicidio) siempre que
la decisión de realizar el segundo acto sea sobreviniente, pues si el autor
predeterminó el segundo tramo, solo habrá una desviación no esencial

del nexo causal1296.
2.3. Aberratio ictus

Se diferencia del error in objecto en que no supone la confusión del obje
to por otro, sino solo que se yerra la dirección del ataque (por ejemplo,
se dispara a Carlos, pero la bala impacta en Alberto). El error, en princi
pio, será irrelevante, pero no cuando el resultado corresponda a un tipo
penal distinto al que se perseguía, que se resuelve mediante la regla del
concurso ideal entre tentativa e imprudencia.
390
1296 Bacigalupo: Lineamientos de la teoría del delito, 56.

Capítulo VI
LA TIPICIDAD (III)
La tipicidad en los delitos dolosos

de omisión (propia e impropia)
La acción jurídico-penal puede manifestarse tanto positiva como negativa
mente. La manifestación positiva de la acción se expresa a través de los deli
tos de comisión, en tanto que la expresión negativa de la acción se concreta
mediante los delitos de omisión. En la lección anterior analizamos la tipici
dad de los delitos de comisión dolosa, ahora analizaremos la tipicidad de los
delitos de omisión dolosa. 391
A diferencia de los delitos de comisión, los delitos de omisión aparecen por
lo general solo residualmente y su proporción, con relación a los delitos de
comisión, es bastante menor.
II. Estructura del tipo en los delitos de omisión (propia) dolosa

En este momento compete analizar la tipicidad que corresponde a los delitos
de omisión dolosa.
Al igual que en los delitos de comisión dolosa, el tipo penal se estructura de

modo objetivo a través del tipo penal objetivo y de modo subjetivo mediante
el tipo penal subjetivo. Las principales diferencias que podemos encontrar en
la tipicidad de los delitos de comisión y omisión dolosos las encontramos en
sede de tipicidad objetiva.
III. Tipo objetivo de los delitos de omisión (propia) dolosa

Pues bien, los delitos de omisión se caracterizan —como su propio nombre
lo indica— porque el reproche penal se fundamenta ya no en un hacer, como
en los delitos de comisión, sino en un no hacer, en una omisión. Por ello, no
sorprende que las principales diferencias entre los delitos de comisión y los
de omisión se ubiquen en el ámbito de la tipicidad objetiva.
Dentro del tipo objetivo de los delitos de omisión (propia) podemos identi
ficar los siguientes componentes detallados a continuación.
1. La situación generadora del deber de actuar

Este primer componente del tipo objetivo de los delitos de omisión
se encuentra contenido en la ley y nos permite descifrar cuáles son las
situaciones que provocan en el sujeto la obligación de actuar.
Utilicemos para una mejor comprensión el ejemplo proporcionado
por el art. 126 del CP que tipifica el delito de omisión de socorro. El
mencionado dispositivo indica: «El que omite prestar socorro a una
persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o
salud La situación generadora del deber de actuar es, en este caso,
haber herido o incapacitado a una persona y poner en peligro su vida
o salud. En ese contexto, la mera omisión de prestar socorro a quien,
por ejemplo, se encuentra en situación de riesgo —sin que el omiten te
la haya provocado— no configurará la omisión punible sancionada a
través de esta figura legal.
2. La no realización de la acción esperada

Verificada la situación generadora del deber de actuar, el segundo ele
392
mento a tomar en cuenta es la constatación de que el generador de la
situación no realizó la acción esperada.
Regresando al ejemplo utilizado del delito de omisión de socorro, luego
de verificar que el sujeto que hirió o incapacitó a una persona y puso en
peligro su vida o salud (situación generadora del deber de actuar), tendre
mos que verificar si este realizó o no la acción esperada por la ley, que
viene indicada por el propio tipo penal y que es la de «prestar socorro»
al herido o incapacitado. Si observamos la concurrencia de estos dos
primeros elementos (situación generadora del deber de actuar y no reali
zación de la acción esperada), podemos continuar con la constatación de
la tipicidad objetiva.
3. Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción

El tercer elemento que integra la tipicidad objetiva es la capacidad o po
der de hecho de ejecutar la acción, esto es, la posibilidad individual de
cumplir con realizar la acción esperada. En efecto, no solo debe cons
tatarse si el autor omitió realizar la acción esperada, sino que también
debe comprobarse si efectivamente se encontraba en condiciones de
realizar la acción esperada, esto partiendo de la idea de que el derecho
penal no puede esperar ni pretender comportamientos supererogatorios
o sacrificados de los ciudadanos.
En la hipótesis ejamplificativa antes planteada (delito de omisión de

socorro), la comprobación de este elemento supone examinar si era
posible —en las circunstancias concretas del caso— que el omitente
pudiera realizar la conducta que la ley esperaba de él. Si por alguna cir
cunstancia razonable —encontrarse lesionado, por ejemplo— el omi
tente no puede brindar el auxilio o socorro esperado, deberá descartarse
la tipicidad objetiva.
IV Tipo subjetivo de los delitos de omisión (propia) dolosa

Subjetivamente queda claro que será el dolo el elemento subjetivo en los
delitos de omisión (propia) dolosa.
En consecuencia, no queda sino reproducir las precisiones anteriores respec

to al contenido del dolo y a sus diversas manifestaciones, aunque con algunas
breves variantes.
El dolo, como en los delitos comisivos, debe recaer sobre los elementos ob
jetivos del tipo penal, lo que en el caso de los delitos de omisión se traduce en
el conocimiento de la existencia de una situación generadora del deber y de las
circunstancias que fundamentan la posibilidad de realizar la acción esperada.
V La cuestión de los delitos de omisión impropia 393

Además de los delitos de omisión propia, tipificados expresamente en la par
te especial, los tipos penales omisivos tienen también una manifestación ge
neral: los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión.
Los delitos de omisión impropia plantean la equiparación de determinadas

omisiones al actuar positivo, cuando el agente asume la condición de garante
del bien jurídico y en la medida que se den una serie de presupuestos previs
tos legalmente.
1. Cuestiones iniciales: su admisibilidad

Se ha cuestionado mucho el recurso a estos tipos penales, pues consti
tuirían una de las expresiones más notorias de la expansión del derecho
penal1297, lo que sería incompatible con el principio de mínima inter
vención.
1297 Romeo Casabona: «Límites de los delitos de comisión por omisión» en Debate Penal,
103.
El sector de la doctrina que más agudo se ha mostrado en sus críticas

*
ha sido la denominada Escuela de FrankfurlM . La utilización de los de
litos de omisión impropia constituye, para esta escuela, solo una de las
características del moderno derecho penal sumamente funcionalizado
y simbólico y sacrifica principios esenciales del derecho penal, princi
palmente los de certeza, subsidiariedad y de imputación individual12981299.
El empleo de esta técnica legislativa debe fundamentarse en criterios de

índole político-criminal ante la imposibilidad material de comprender
en el texto legal todas las posibles posiciones de garantía, así como las
infracciones penales derivadas de una posición de garante1300, además
debe entenderse que el tipo de comisión por omisión no hace más que
complementar la norma de prohibición emergente de cada delito de
acción1301.
En este estado de la discusión, resulta incuestionable que corresponde

al juez penal determinar la existencia de una posición de garante deri
vada de un deber jurídico o de un actuar precedente. Es elemental, por
ello, que el operador de justicia comprenda los límites de dicha figura
y pueda determinar, en cada caso concreto, la concurrencia del tipo
de omisión impropia. Ya lo decía Welzel: «En los delitos impropios de
omisión queda sin precisar el círculo de autores y tiene que ser com
394 pletado por el juez mediante el criterio de la “posición de garante”»1302.
2. Requisitos para la imputación por delito omisivo impropio

Cabe preguntarse ahora ¿cuáles son los requisitos que deben concurrir
para afirmar la concurrencia de un delito de omisión impropia?
En primer lugar, debe existir una posición de garante, la que según nues
tro Código Penal es pluricategorial1303, pues se fundamenta en la exis
tencia de un deber jurídico de impedir un resultado que (i) emerge de
1298 Vid. Hassemer y Muñoz Conde: La responsabilidad por el producto en derecho penal,
passim.
1299 Rodríguez Montañés: «Consideraciones generales acerca del desarrollo actual de la teo
ría del delito, a propósito del problema de la responsabilidad penal por el producto» en Debate
Penal, 99.
1300 En contra Hurtado Pozo, quien sostiene que «sería preferible prever, en la parte espe
cial, los casos concretos que es de penar. Así, se protegerían mejor los bienes jurídicos más
importantes y, al mismo tiempo, se reforzaría la seguridad jurídica» (Hurtado Pozo: Manual
de derecho penal. Parte general, 2.a ed., M}-
1301 En ese sentido vid. Zaífaroni: Manual de derecho penal. Parte general I, 559.
1302 Welzel: El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción fi
nalista, 75. Resaltando la labor de la magistratura, Cerezo Mir: Curso de derecho penal español.
Parte general I, 318.
1303 Bramont Arias y Bramont-Arias Torres: Código penal anotado, 169.
un actuar precedente del omitente y (ii) tiene fundamento normativo

—de dicha manera, se evita recurrir a juicios de carácter moral o ético,
los que resultan mucho más imprecisos y ambiguos1304—.
La posición de garante consiste en un «especial deber de garantía»1305.
Siendo esto así, no basta con la existencia de un deber jurídico, sino
que este debe crear una especial relación de garantía entre el omitente
y el bien jurídico tutelado. En ese sentido, conforme indica Zaffaroni:
El deudor que habiendo pagado su deuda hubiese evitado el suicidio

de su acreedor, no comete una conducta típica de omisión por omisión
impropia, porque si bien tenía el deber jurídico de pagar, este deber jurí
dico no le creaba ninguna relación especial de garantía respecto a la vida
de su acreedor.1306
La posición de garante derivada de un actuar precedente, o también

denominada por injerencia, es aquella que tiene aquel que ha provoca
do la posibilidad de producir un resultado típico a través de un actuar
precedente riesgoso, circunstancia que genera la obligación de impedir
que dicho resultado típico efectivamente se produzca.
Para la existencia de una posición de garante por injerencia, se requie
re la proximidad del peligro, esto es, que el peligro de lesión del bien
jurídico resulte próximo temporalmente al actuar precedente al riesgo. 395
Asimismo, es necesaria la adecuación del peligro al daño causado, es
decir, el peligro debe ser apropiado para afectar el bien jurídico.
3. Los delitos de omisión impropia en el Código Penal

La omisión impropia o comisión por omisión ha sido recogida en el art.
13 del CP peruano que, en su actual configuración legal, precisa:
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo. 2. Si la omisión corresponde a la realización
del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.
1304 De hecho, la regulación original del art. 13 del CP hacía referencia al «deber moral»
—junto con el deber jurídico— de impedir el resultado. Tras la modificatoria acaecida me
diante la Ley 26682, del 11 de noviembre de 1996, se eliminó la referencia al deber moral
como fuente del deber de actuar.
1305 Zaffaroni: Manual..., op. cit., 558.
1306 Idem.
Como se indicó anteriormente, mediante la Ley 26682, del 11 de no

viembre de 1996, se eliminó la referencia al deber moral como fuente
de la posición de garantía. De esta forma, se elimina uno de los rasgos
finales de la moralidad en nuestro ordenamiento jurídico-penal.
La penalidad que se establece en los delitos de omisión impropia puede

resultar —condicionalmente no obligatoria— atenuada en relación con
el tipo comisivo con el cual es equiparado, esto es, al cual se transpone.
Capítulo VII
LATIPICIDAD (IV)
La tipicidad en los delitos culposos

(de comisión u omisión)
La criminalidad culposa ha tenido —valgan verdades— una escasa atención
por parte de la doctrina jurídico-penal1307 que fijaba preferente atención a
la delincuencia dolosa, de allí que Binding sostuviera que la imprudencia
resultaba ser la «hijastra» del derecho penal1308.
Esta falta de reflexión sobre la delincuencia culposa tendría su origen en la pro

pia inobservancia de la que fue objeto por parte de los fundadores de la escuela 397
positiva italiana, quienes consideraban las infracciones culposas como «cuasi-de-
litos» y a su responsable como «pseudo-delincuente» o «criminaloide»1309.
Pues bien, tal entendimiento es comprensible si se tiene en cuenta el mo

mento histórico donde dicha línea de pensamiento teórico aparece. Durante
el siglo xix, época donde la doctrina ubica la aparición de la escuela positivis
ta, el nivel de desarrollo de la industria automotriz, por ejemplo, justificaba
plenamente dicha opción a favor de la criminalidad dolosa.
Ya hace más de cuatro décadas atrás Quintano Ripolles señalaba: «Estadís

ticamente considerada la cuestión, la criminalidad contemporánea aparece
dominada por el signo de la imprudencia, dominio que en lo cuantitativo
global es siempre proporcional al grado de progreso industrial y de mecaniza
ción»1310. De esta forma, el autor español denunciaba la notable repercusión
que venía adquiriendo la criminalidad culposa.
1307 Olmo: Estudio criminológico de los delitos de tránsito en Venezuela, 15.

1308 Al respecto, vid. García Cavero: «La imputación objetiva en los delitos imprudentes: comen
tario a la Sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, RN NÚM. 4288-97 Áncash» en
Revista de Derecho, 191.
1309 Olmo: Estudio..., op. cit., 16.
1310 Quintano Ripollés: Derecho penal de la culpa (imprudencia), 128.
Este interés por la criminalidad culposa en los últimos treinta años se ha

venido profundizando y se aprecia hoy en día un tratamiento más detallado
y cuidadoso de las cuestiones teóricas que se generan en el ámbito de la de
lincuencia culposa.
La delincuencia culposa se desarrolla en tres ámbitos fundamentales: el trá
fico vehicular, el trabajo y la medicina1311. Todas estas actividades se caracte
rizan porque, además de tener implícitas un determinado nivel de riesgo por
ser indispensables para el normal desenvolvimiento de la sociedad, es nece
sario aceptarlas y admitir la existencia de un determinado nivel de riesgo, de
un «riesgo permitido»1312.
II. La estructura del tipo en los delitos culposos (de comisión u

omisión)
No es necesario redundar en el hecho de que la estructura de todo tipo penal
es dual o doble, pues tiene una vertiente objetiva y otra subjetiva. De hecho,
todo tipo penal, sea de comisión o de omisión, doloso o culposo, tiene siem
pre un lado objetivo (tipo objetivo) y un lado subjetivo (tipo subjetivo), y
cambian únicamente el contenido de cada lado.
En esta línea de ideas, en el ámbito de los delitos culposos tenemos igual
398 mente la existencia de un tipo objetivo y de un tipo subjetivo.
En el caso del tipo penal objetivo, los delitos culposos contienen dos ele
mentos objetivos: a) la acción (u omisión) que infringe el deber objetivo de
cuidado y b) el resultado que intenta evitar el derecho penal.
Desde la tipicidad subjetiva podemos encontrar que es la culpa el elemento

subjetivo propio de los delitos culposos.
III. El deber objetivo de cuidado y su infracción

La tipicidad objetiva de los delitos culposos se expresa a través de la infrac
ción del deber objetivo de cuidado, elemento introducido por Engisch en
1930 y que se sumaba a la conexión causal o relación de causalidad.
A través de la introducción de la infracción del deber objetivo de cuidado

como elemento de la tipicidad objetiva en los delitos culposos, se exige, para
fundamentar la imputación, algo más que la simple relación de causalidad.
1311 Corcoy Bidasolo: «Imputación “objetiva” en el delito imprudente», 93 y ss.; Feijoo

Sánchez: Imputación objetiva en derecho penal, 33.
1312 Sobre la sociedad de riesgo en derecho penal, vid. Silva Sánchez: La expansión del derecho
penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 26-27', Mendoza Buergo:
El derecho penal en la sociedad del riesgo, 24 y ss.
Esto quiere decir que, en los delitos culposos, la primera constatación en

sede de tipicidad objetiva es la relación de causalidad y la imputación obje
tiva para posteriormente recurrir a un segundo criterio como es la lesión del
deber objetivo de cuidado.
Existe una infracción al deber objetivo de cuidado cuando la conducta es
realizada sin el cuidado que exige la misma y provoca, de ese modo, que se
incrementen los niveles de riesgo jurídicamente permitidos. El agente ha
de haber realizado la conducta como la habría ejecutado cualquier hombre
razonable y prudente en la situación del autor —a esto se llama el deber de
cuidado—. Pero para definirlo se asume un criterio mixto, es decir, se par
te del cuidado que hubiese puesto un hombre consciente y prudente en la
misma situación vivida por el agente (criterio objetivo) y se asume, además,
las capacidades y conocimientos del autor en concreto (criterio individual).
Toda actividad que implica algún determinado nivel de riesgo —el riesgo es
ineludible en una sociedad del riesgo— se encuentra sujeta a determinadas
normas o deberes de cuidado. Así, por ejemplo, quien conduce un vehículo
debe manejarlo conforme a las reglas de cuidado establecidas por el Código
de Tránsito. Del mismo modo, el médico debe desarrollar su actuación pro
fesional cifiéndose a las normas de cuidado que derivan de la lex artis.
Pero ¿cuál es el origen del deber de cuidado? Tal como se ve en los ejemplos 399
propuestos, el deber objetivo de cuidado no tiene un origen unívoco, sino
de las leyes o reglamentos, la lex artis (reglas de la experiencia técnica, cien
tífica o laboral), la experiencia o de los principios deontológicos. Como se
aprecia, hay diversas fuentes que sirven de directrices para determinar la falta
del deber de cuidado: a) normas jurídicas o reglamentarias (por ejemplo, de
tránsito, normas de seguridad industrial, etc.), b) el principio de confianza,
que es producto de esas mismas normatividades en cuya virtud quien se
comporta de acuerdo con las reglas establecidas puede y debe confiar en que
todos también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer
lo contrario, y c) el criterio del hombre medio, donde el juez puede valorar
la conducta examinada a la luz de la actuación que hubiera llevado a cabo un
hombre prudente y una diligencia ubicada en la misma situación del autor.
Dino Curios Caro Coria ■ Luis Miguel Reyna Alfaro
IV. El resultado
Otro de los elementos del tipo objetivo de los delitos culposos viene a ser el
resultado.
Por su carácter residual, los delitos culposos solo se castigan cuando provocan
un resultado lesivo sobre el bien jurídico, de modo tal que la mera actividad
infractora del deber objetivo de cuidado, sin resultados que lamentar, no
satisface la tipicidad objetiva del delito culposo.
Ahora, si entendemos que los delitos culposos requieren la presencia de re

sultados lesivos, la imputación al tipo objetivo requerirá no solo la existencia
de un resultado lesivo, sino que también el mismo pueda ser objetivamente
atribuido a la acción infractora del deber objetivo de cuidado.
Para comprobar la imputación objetiva, debemos recurrir a las reglas propias

de la teoría de la imputación objetiva antes desarrollada.
400
V. El contenido de la culpa o imprudencia

Revisados ya los elementos objetivos de los tipos penales culposos, corres
ponde introducirnos al contenido de la culpa o imprudencia, elemento sub
jetivo en la tipicidad de los delitos culposos.
El aspecto subjetivo del tipo culposo requiere un elemento positivo, esto es,
haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro
que en general entraña la misma o sin ese conocimiento, y un elemento ne
gativo, esto es, el no haber deseado o querido por parte del autor cometer el
hecho resultante.
La culpa o imprudencia se expresa tradicionalmente como impericia, negli
gencia e imprudencia propiamente dicha. Demos una mirada a estos conceptos.
1. La impericia
La impericia concurre cuando el sujeto carece de los conocimientos
necesarios para desarrollar la actividad o es inepto para la misma y, no
obstante, ello la desarrolla o ejecuta. Por ejemplo: Pedro, trabajador de
una fábrica textil, es contratado para operar una máquina, pero no co
noce en su totalidad la forma como debe manipularla y provoca así que
se sobrecargue y se produzca un incendio que provoca daños corporales
en terceros.
2. La negligencia
Se conoce como tal a la manifestación de la imprudencia en virtud de la
cual el sujeto, pese a tener conocimientos propios de determinadas ac
tividades, no los aplica con corrección en el caso concreto. Por ejemplo:
Juan, médico cirujano, durante el curso de una intervención quirúrgica
olvida sus tijeras dentro del vientre de la persona a quien intervino, lo 401
cual determina una infección generalizada en el paciente y su posterior
fallecimiento.
3. La imprudencia en sentido estricto

Estamos frente a una imprudencia propiamente dicha cuando el sujeto
cumple con su deber objetivo de cuidado, pero de modo descuidado sin
que concurra impericia o negligencia. Por ejemplo: Paolo, médico ciru
jano, interviene quirúrgicamente a Alberto y la operación resulta ser un
éxito; sin embargo, Paolo se descuida en el tratamiento posoperatorio y
se produce en Alberto una infección producto de la cual muere.
4. La innecesaria distinción entre culpa consciente e inconsciente

Se distinguen dos formas de culpa o imprudencia: consciente, o con
representación, que se presenta cuando el agente, habiéndose represen
tado como posible la producción del resultado, confía en poder evitar
lo, es decir, hay una imprudente confianza en que podrá evitarlo —si
el imputado acepta la posibilidad de producción del resultado, se está
ante un dolo eventual—; e inconsciente, o sin representación, que se
realiza cuando ante el agente no se representó la posible ocurrencia del
resultado típico cuando pudo y debió hacerlo.
Estas dos clases de culpa no constituyen grados diferentes de culpabili

dad y es imposible afirmar apriori que la culpa consciente sea más grave
que la inconsciente.
Desde una postura cognitiva, la peculiaridad de la culpa frente al dolo
reside siempre en la ausencia del conocimiento mínimo necesario para
fundamentar el juicio de desvaloración más grave sobre la que se asienta
la punición del delito doloso, ya que en estos supuestos el sujeto supone
erróneamente que el hecho está bajo control y el resultado se evitará:
«La llamada culpa consciente solo se diferenciará de la inconsciente porque
el error no descansa sobre el mero desconocimiento del peligro, sino sobre
un juicio desacertado de las consecuencias concretas de este»1313.
VI. Los delitos preterintencionales

Fuera de los tipos simples, dolosos o culposos, a veces los legisladores suelen
englobar tipos penales productos de la conjunción de dolo y culpa (tipos pre
terintencionales). Estas figuras, sin embargo, no están desarrolladas en la par
te general del Código Penal, aunque existen supuestos muy claros en la parte
especial como es el caso, por ejemplo, de las lesiones o el aborto seguido de
muerte, o del secuestro y la violación con resultado de muerte subsiguiente.
402 Respecto al tipo preterintencional, esta figura, también denominada ultrain-

tención, se presenta cuando el agente dirige su voluntad de causación hacia
un determinado resultado y se produce uno más grave que cuando el agen
te estaba —por lo menos— en capacidad de prever (culpa). Los elementos
que lo configuran surgen de unir las circunstancias correspondientes al tipo
base doloso (acción, nexo de causalidad y resultado, de ser el caso, sujeto,
objeto de la acción idéntico, bien jurídico, dolo inicial e incluso elementos
subjetivos del tipo) con los correspondientes a la figura culposa (violación
del deber de cuidado al producir el resultado excedido, imputación objetiva
entre la violación del deber de cuidado y el resultado, posibilidad de conocer
la amenaza que la conducta representa para los bienes jurídicos y la previsión
del resultado excedido).
Para Bacigalupo1314 las condiciones que requiere la responsabilidad mayor

culposa son dos: en primer lugar, una conexión de inmediatez, la cual significa
que el mayor resultado producido no haya tenido lugar como consecuencia de
la propia víctima o de un tercero; y en segundo lugar, se requiere que el autor
del delito doloso base haya actuado con culpa respecto del resultado mayor.
1313 Laurenzo Copello: Dolo y conocimiento, 289.

1314 Bacigalupo: Lincamientos de la teoría del delito, passim.
Debe tenerse en cuenta que, en aquellos sistemas en los que imperó la res
ponsabilidad objetiva, se creó la figura de los tipos calificados por el resultado
con el fin de sancionar con mayor severidad la realización de resultados más
graves sin dolo ni culpa, es decir, que era suficiente para la imputación ve
rificar la relación de causalidad. En tanto en nuestro Código Penal prima
el principio constitucional de culpabilidad (art. VII del título preliminar),
el resultado más grave solo puede ser atribuido a título de dolo o culpa, es
decir, que los delitos calificados por el resultado son inconstitucionales. En
todo caso, aquellos tipos penales que erigen una agravante sobre la base de
un resultado deben interpretarse en el sentido de exigir, al menos, culpa.
VII. La regulación del delito culposo en el Código Penal

El art. 12 del CP, al tratar los delitos culposos, ha recurrido a una cláusula
cerrada según la cual las conductas solo pueden ser castigadas a título de
culpa cuando expresamente se indique así en el tipo penal. La ausencia de re
ferencia a la culpa como título de imputación subjetiva determina por defecto
la punición de esta exclusivamente a título doloso.
De este modo, si el tipo penal no fija ni señala cuál es el elemento subjetivo

del tipo, la conducta se reputa que solo podrá ser castigada si es realizada con
dolo. Para el castigo de la conducta culposa es indispensable que el tipo penal
señale el castigo para quien actúe «por culpa». 403
VIII. Imputación objetiva y autoría en los delitos imprudentes (a pro

pósito de la STS español del 27 de enero de 1984)
1. Los hechos
En San Sebastián (España), el conductor novato de una furgoneta in
vadió una zona exclusiva para peatones, dirigió el vehículo contra tres
personas y atropelló intempestivamente a una de ellas, quien falleció
casi instantáneamente. Los dos sobrevivientes eran casados, empero la
mujer presa del pánico y del terror cruzó la calzada sin el menor cuida
do llamando desesperadamente a la esposa del occiso que se había ade
lantado en el paso peatonal. Sin embargo, esta fue atropellada por otro
vehículo que circulaba en dirección contraria con regularidad. La nueva
víctima sufrió lesiones que requirieron atención médica por 93 días.
La STS español del 27 de enero de 1984 condenó al primer conductor

por la comisión de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes.
Sustenta ello contradictoriamente en la existencia de una causalidad
jurídica tras afirmar, sin embargo, la interrupción de la causalidad ma
terial o real.
2. El problema principal
No es problemática la afirmación de homicidio culposo por parte del
primer conductor. Asimismo, también resultaría evidente la ausencia
de responsabilidad penal respecto a las lesiones de la mujer por parte del
segundo conductor, dado que ha obrado sin dolo ni culpa y se confi
guró un supuesto de caso fortuito —atipicidad subjetiva— no punible.
Empero, el problema principal radica en determinar si el primer con
ductor es penalmente responsable por las lesiones que sufrió la mujer.
3. El análisis
El problema puede resolverse atendiendo solo a criterios de imputación
objetiva o recurriendo además a los conceptos de autoría y participación
en los delitos imprudentes. En la primera línea se inscribe el trabajo de Sil
va Sánchez, mientras que Luzón Peña defiende la tesis de que el caso debe
analizarse desde las dos ópticas apuntadas, punto de partida que lo lleva a
resolver el problema de modo contrario a lo expuesto por Silva Sánchez.
Antes bien, debe señalarse que esta jurisprudencia significa un retroceso
respecto a otras STS (del 20 de mayo de 1981, 5 de abril y 29 de mayo
de 1983) que diferencian claramente los niveles de causalidad e impu
404 tación objetiva. La sentencia bajo comento confunde dichos niveles sin
ofrecer un criterio unívoco y coherente para la resolución del caso.
3.1. La posición de Silva Sánchez1315

Los criterios normativos de la imputación objetiva encuentran sentido
en un derecho penal preventivo basado en una concepción imperativa
de la norma penal como norma de comportamiento y en la adopción
de una perspectiva ex ante. Se trata de averiguar si la conducta era pe
ligrosa ex ante sobre la base de una causalidad afirmada. Silva Sánchez
cuestiona el criterio de la equivalencia de las condiciones y la fórmu
la de la conditio sine qua non, lo cual en su opinión lleva a un sector
doctrinal a asumir el criterio de la condición ajustada a las leyes de la
experiencia científica.
Llámesele o no causalidad, lo cierto es que la conducta del chofer ha

determinado o dado lugar al acto imprudente de la peatón, pero se
requiere además la relación de riesgo: que la conducta contenga ex ante
un riesgo y que este se realice en el resultado expost.
1315 Silva Sánchez: «Límites en la responsabilidad por imprudencia. (Comentario a la Sen

tencia del Tribunal Supremo, Sala 2.a, de 27 de enero de 1984)» en La Ley, 1040-1046.
Para Schünemann la imputación del resultado requiere además de la

causalidad. 1) La relación de adecuación-, que la conducta cree un riesgo
jurídicamente relevante que haga previsible objetivamente la produc
ción del resultado. Wolter normativiza la relación de adecuación, la
niega cuando el juez, en su prognosis posterior objetiva (hombre pro
medio más las cualidades especiales del autor), valora el riesgo como
inapreciablemente pequeño y abstracto y confía en una buena salida.
2) La relación de riesgo-, que el resultado no se produjera si se comporta
conforme a derecho. 3) Que el resultado ingrese en el ámbito de tutela
de la norma.
Para Silva Sánchez no se dan dichos requisitos. Existen problemas para

afirmar la relación de adecuación. Para un sector doctrinal, al igual que
en otros supuestos parecidos, sí existiría dicha relación, como es el caso
de Roxin, y el ejemplo de daños por shock de la madre y el hijo muerto,
y se entiende que la experiencia general muestra que sucesos tales no
son infrecuentes. Pero en todo caso, Silva Sánchez señala que es dudoso
que las lesiones sean consecuencia típica de la conducta del chofer. De
aplicarse el criterio de Wolter, la relación de adecuación se negaría.
Empero, si se afirma la relación de adecuación, también se afirma la
relación de riesgo. Luego, puede negarse la imputación objetiva porque
político y criminalmente la esfera de protección de la norma se limita a 405
los daños directos. Desde tal perspectiva, razones derivadas de la exclu
sión del versare in re illicita y del principio de confianza pueden llevar
a estimar que la norma infringida por el primer conductor no abarca
la evitación de resultados como las lesiones mencionadas. El chofer no
puede en absoluto controlar elproceso que conduce al daño finaly\a. norma
no puede impedir la realización de resultado (lesiones), sean fortuitos o
previsibles, porque es algo que ella no puede impedir.
En consecuencia, se excluye la imputación objetiva del resultado (lesio
nes) a la conducta del chofer.
3.2. La posición de Luzón Pena1316

Cuando todos o parte de los factores causales concurrentes consisten en
la intervención de otras personas —terceros o la víctima—, la tipicidad
plantea un problema adicional al de la imputación objetiva, el cual es
1316 Luzón Peña: «Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: valoración de las
aportaciones causales (comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo del 27-01-84)», 85-
106. Con posterioridad, Luzón Peña desarróllalas ideas de este primer trabajo en otro titulado
«La “determinación objetiva del hecho”. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e
imprudentes de resultado» en Anuario de Derecho Penaly Ciencias Penales, 889-913.
el de la autoría —que para Mir Puig es un fragmento de la teoría de la

imputación objetiva, pero para Luzón Peña es otro componente del tipo
objetivo que tiene sus propias peculiaridades—. Se trata de definir si di
cha intervención constituye a su vez formas de autoría o de participación.
Ello tiene relevancia incluso en los casos de participación imprudente
en el hecho imprudente cuya punición no está legalmente prevista. Es
correcta la conclusión de la doctrina alemana de que no es punible la
participación en los delitos culposos, mas no el fundamento de que para
la autoría basta la simple contribución causal con base en la infracción
del deber de cuidado. Ello lo aplica tácitamente el Tribunal Supremo
(TS) español en casos de culpas concurrentes o conjuntas donde castiga
a todos como autores. Pero este argumento se relativiza en los casos
donde la jurisprudencia excluye de toda responsabilidad por acción im
prudente cuando concurre otra de mayor influencia causal, allí el TS
señala que esa otra conducta es la única causa eficiente o relevante y es
irrelevante la eficacia causal de la primera imprudencia. Ello es delezna
ble por responder a una visión puramente causalista del problema de la
autoría imprudente. Lo correcto sería decir que no es auténtica autoría,
sino una mera participación que favorece la autoría de otra persona,
pero que tal participación es legalmente impune.
406 Según Luzón Peña, el comportamiento o es punible porque (i) la legis
lación penal se refiere solo a la participación dolosa en un hecho doloso
o por ser causa de ampliación de la punibilidad (de la tipicidad). Caso
similar se presenta en la tentativa, (ii) Al igual que la inducción exige
dolo, la cooperación y la complicidad deben entenderse en sentido sub
jetivo. (iii) Político y criminalmente, la sanción de la imprudencia debe
ser excepcional. Ello se ve reforzado por el análisis dogmático, pues hay
delitos que no admiten la comisión culposa y las faltas culposas no son
punibles, ello más aún con el sistema de numerus clausus previsto el art.
12 del CP español.
Luego, si la participación imprudente es impune, con más razón lo será

la participación meramente objetiva de un tercero o de la víctima.
Para resolver un caso tal vez deba plantearse el tema de la autoría antes
que el análisis de la imputación objetiva. Pero en la práctica puede suce
der a la inversa por verse claramente que falta un elemento de imputación
objetiva.
En el caso de la sentencia existe relación causal, pero se duda si hay
imputación objetiva, pues la conducta es adecuada desde que el curso
de los acontecimientos no es absolutamente imprevisible. No es ex
traño que un sujeto salga corriendo o huyendo alocadamente ante un
accidente. Más problemático es decidir el fin de protección de la norma

si las lesiones suponen la realización del peligro en el resultado. En
consecuencia, como la existencia de la imputación objetiva es dudosa,
entonces hay que evaluar la autoría en función de dos hipótesis:
• Hipótesis 1: La víctima tiene el dominio objetivo (potencial) y

positivo del hecho. Es autora de las autolesiones imprudentes. El con
ductor del otro vehículo no tiene dominio objetivo, subjetivo, positivo
ni negativo del hecho. Es un caso fortuito. El chofer actuó conforme
a derecho. El primer conductor se limitó a favorecer causalmente
(provocar) el hecho. Entonces, es un mero partícipe objetivo (pro
vocación imprudente de autolesiones imprudentes) y es impune
no solo por los argumentos anteriormente descritos, sino también
porque el hecho de la víctima no es antijurídico (autolesiones).
Para Roxin sería un caso de autoría imprudente impune por faltar la
imputación objetiva del resultado y por no encajar en el fin de pro
tección de la norma. Ello para Luzón Peña es errado porque no hay
autoría. Pero en verdad el resultado queda fuera del fin de la norma —que
prohíbe que los vehículos invadan la acera— porque ella no aspira a
evitar que los peatones salgan corriendo a la calzada sin mirar para avi
sar del accidente.
407
• Hipótesis 2: La víctima está aterrorizada; presa del pánico, sale
corriendo. Se sustenta en la sentencia. En contra, se puede mencio
nar el hecho de salir llamando a la esposa, pero al transcurrir ello
inmediatamente luego del accidente se torna en un comportamien
to razonable. Por ende, la víctima no tiene decisión espontánea y
responsable.
Para Maurach y Góssel, el provocar imprudentemente que otro realice
la acción lesiva (de bienes jurídicos propios o de terceros) puede consti
tuir autoría culposa en correspondencia con la autoría mediata en deli
tos dolosos siempre que el primer sujeto tenga el dominio fáctico sobre
el hecho del otro. Ello no se da si el sujeto asume voluntariamente la
acción riesgosa, pero si no es libre ni responsable, entonces hay autoría
mediata.
Para Luzón Peña, existe una autoría mediata culposa si la acción des
cuidada del primer sujeto provoca que otro se vea obligado o forzado a
realizar una acción peligrosa para sí mismo o para terceros. Por ejemplo,
si se obliga, para esquivar un coche, a saltar a la calzada y es atropellado
por otro automóvil o si se provoca una situación de inimputabilidad o
inculpabilidad como miedo insuperable o trastorno mental, hay autoría
mediata porque el sujeto tiene objetiva y potencialmente el dominio
positivo sobre el hecho lesivo del otro, pues objetivamente está en po
sición de control.
Ahora bien, en el caso de la sentencia se ha provocado una actuación

peligrosa no libre ni responsable por crearse una situación de inculpa
bilidad, por lo que el acto del chofer constituye autoría mediata impru
dente de las lesiones.
Por otro lado, también existe imputación objetiva, pues uno de los fines
de la norma de cuidado que prohíbe a los vehículos invadir aceras pea
tonales, además de evitar atropellos directos, es evitar que los peatones
irrumpan ciegamente en la calzada aterrorizados y alterados por la in
vasión de un vehículo motor o al ver que arrolla a otra persona. Luego,
el fin de la norma es evitar atropellos en esa irrupción del aterrorizado,
por lo que ello es la realización de uno de los riesgos inherentes a la
acción inicial.
4. Conclusiones
(i) Existen dos modos de resolver el caso: solo sobre la base de la
imputación objetiva como Silva Sánchez o recurriendo además a
criterios de autoría.
408 (ii) Silva Sánchez resuelve el caso recurriendo a los criterios clásicos de
la imputación objetiva reseñados por Schünemann, según el cual es
necesario afirmar la relación causal para luego enfrentar el análisis
de las relaciones de adecuación y riesgo (creación de un riesgo jurí
dicamente relevante) para finalmente evaluar si el resultado queda
dentro del ámbito de protección de la norma (realización del riesgo
en el resultado).
(iii) Luzón Peña no establece un orden lógico de análisis en el sentido de
priorizar el de la imputación objetiva por sobre el de autoría, pero sí
remarca que ambos constituyen dos núcleos de análisis diferencia
dos y que responden a principios dogmáticos también distintos.
(iv) Existe la necesidad dogmática de delimitar el ámbito de la imputa

ción objetiva respecto de la autoría. Para Luzón Peña, por ejemplo,
son valoraciones distintas en el ámbito del tipo objetivo. Para Mir
Puig, sin embargo, la relación de autoría es una parte de la imputa
ción objetiva.
(v) Lo importante del caso, al margen de la resolución, es tener en

claro que estos procedimientos sirven para determinar la responsa
bilidad penal en casos de pluralidad de conductas imprudentes que
contribuyen a la producción del resultado.
Capítulo VIII
LA TIPICIDAD (V)
La extensión de la tipicidad: las formas imperfectas de
realización del tipo penal (la tentativa)
I. La extensión del tipo penal

En puridad, el tipo penal, por su forma de redacción legal, comprende
—por regla general— las conductas culminadas (consumadas), desarrolladas y
ejecutadas por una persona en concreto —quien, por regla general, es su autor—.
Una visión estricta del tipo penal resultaría ciertamente reducida y permitiría
un amplio margen de impunidad incompatible con las lógicas de protección
de bienes jurídicos inmanente al derecho penal. Por ello, se entiende la ne 409
cesidad de extender la tipicidad tanto a las formas de realización imperfecta
del tipo penal (la tentativa) como a quienes, sin ejecutar la conducta típica,
contribuyen en su realización (partícipes o cómplices).
Hecha esta aclaración, nos introduciremos ya de lleno al análisis de las for

mas de imperfecta realización del tipo penal.
II. Concepto de tentativa

La acción es punible no solamente cuando concurren todos los elementos
que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, sino también bajo ciertas cir
cunstancias cuando falte algún elemento requerido por el tipo objetivo. Así,
estaremos ante la figura de la tentativa cuando «el autor con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución, pero no la consuma por cir
cunstancias ajenas a su voluntad»1317.
En este sentido, Bacigalupo1318 afirma que el fundamento de la punibilidad
de la tentativa reside en el desvalor de la acción, ya que el desvalor del resul
tado no alcanza precisamente a producirse. En efecto:

1318 Idem.
[...] mientras que en la tentativa el resultado lo constituye una puesta

en peligro concreto, en la consumación lo conforma la efectiva lesión del
bien jurídico [...] es posible sostener que el fundamento material del injus
to de la tentativa se concreta en la creación de un resultado de peligro.1319
Nuestro mismo Código Penal, a través de su art. 16, proporciona una defini
ción o concepto legal de la tentativa. Según el tenor del mencionado precep
to: «En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió
cometer, sin consumarlo». La tentativa, siguiendo al art. 16 del CP, es la fase
del iter del delito que abarca desde el inicio de ejecución del delito —confor
me a la descripción contenida en el tipo penal— hasta la consumación del
mismo —precisamente antes de aquella—.
La tentativa regulada en el art. 16 del CP se caracteriza por la falta de algún

elemento del tipo objetivo y permanece el tipo subjetivo (dolo, elementos
subjetivos) idéntico a la consumación. Así, serán «elementos del tipo de la
tentativa»1320: el dolo del autor (y los demás elementos del tipo subjetivo) y
el comienzo de ejecución de la acción típica.
La tentativa es por tanto un «tipo dependiente»1321, ya que sus elementos no

se pueden comprender por sí mismos, sino que deben ser referidos al tipo
de una determinada forma delictiva, del mismo modo esta siempre debe
410 ser dolosa, pues quien actúa de forma culposa «no manifiesta la decisión de
cometer un delito»1322.
III. Naturaleza jurídica

La discusión en torno a la naturaleza jurídica de la tentativa gira alrededor
de si se la considera un tipo penal autónomo o si constituye una forma de
extensión de la tipicidad.
Para un sector importante de la doctrina, la tentativa es autónoma del tipo

penal consumado, por lo que se le considera un tipo penal independiente a
pesar de encontrarse relacionado con el tipo penal consumado.
En oposición a esta tesis de la autonomía, la doctrina mayoritaria —a la que

nos sumamos— plantea que la tentativa aparece a partir de la extensión de la
tipicidad del tipo penal consumado. La tentativa no es, por lo tanto, ni inde
pendiente ni autónoma del tipo penal consumado. A favor de esta opción abo
nan dos hechos irrefutables: 1) si no existiera tipo penal —descrito en términos
1319 Serrano-Piedecasas: Conocimiento científico yfundamentos del derecho penal, 157, nota 565.
1320 Bacigalupo: Manual..., op. cit., 167.
1322 Ibid., 704.
de consumación—, la tentativa sería impune; 2) la penalidad de la tentativa es

dependiente de la fijada en el tipo penal consumado. En suma, la naturaleza ju
rídica de la tentativa es la de ser una forma de extensión de los tipos penales.
IV. Iter criminis (etapas de realización del delito): actos preparato

rios y actos ejecutivos
Con la expresión latina iter criminis se identifica a todo el camino, proceso o
etapas por el cual debe pasar un hecho hasta la perfecta realización del tipo
penal. Estas etapas de realización del tipo penal, más allá de algunas discusio
nes doctrinales, son ideación, preparación, ejecución y consumación.
1. La ideación
Abarca aquella fase interna donde el autor elabora el plan del delito y
propone los fines que serán meta de su acción y elige a partir del fin los
medios para alcanzarlo.
Es la primera etapa del iter criminis y se caracteriza por mantenerse en la
mente del sujeto sin ser exteriorizada y sin tener manifestación objetiva
alguna.
En la ideación, el individuo concibe la idea de cometer el delito e idea
la forma de perpetrarlo. Por pertenecer a la fase interna y no suponer
411
ninguna clase de riesgo sobre el bien jurídico penalmente relevante, se
trata de una etapa impune, es decir, una etapa que no es castigada por
el derecho penal.
2. La preparación
En esta fase, el individuo pasa de la fase interna a la fase externa. Du
rante la etapa de preparación, el individuo reúne todos los medios y
prepara la ejecución de su idea criminal sin realizarla aún.
Con algunas excepciones, esta fase del iter criminis permanece también
impune por encontrarse ausente el elemento de ofensividad o riesgo
sobre el bien jurídico penalmente tutelado.
3. La ejecución
Como su propia denominación lo indica, durante la fase de ejecución,
el individuo procede a realizar las acciones necesarias para lograr la con
sumación de su plan criminal. Es la fase del iter criminis que involucra
desde el inicio de ejecución hasta antes de la consumación.
La ejecución supone la utilización concreta de los medios elegidos en

la realización del plan. Dentro de la ejecución es posible distinguir dos
niveles de desarrollo: uno donde el autor no ha dado término todavía a

su plan (tentativa inacabada) y otro donde ya ha realizado todo cuanto
se requiere según su plan, pero la perfecta realización del tipo penal no
tiene lugar (tentativa acabada).
La realización de la conducta a partir del inicio de la fase de ejecución
es castigada a través de la figura de la tentativa. Su punición responde y
se sustenta en el hecho de que en esta etapa existe ya una situación de
peligro sobre el bien jurídico protegido penalmente.
4. La consumación
Hablamos de consumación cuando el tipo penal es perfectamente rea
lizado tanto en sus elementos objetivos como en sus elementos subjeti
vos. Evidentemente, dada su lesividad se trata de una fase punible.
La consumación no es sino la obtención del fin típico planeado me

diante los medios utilizados por el autor. El delito se considerará consu
mado cuando la actividad practicada se corresponda totalmente con el
supuesto de hecho contenido en el tipo.
La determinación de la consumación de un delito se extrae directamen
te de la redacción del tipo legal (principio de legalidad) que determina
412 —o debería hacerlo— el momento de culminación del iter criminis.
La determinación de las diversas fases del iter criminis tiene importantes

trascendencias prácticas en la medida que sirva para no solo los contor
nos de la punibilidad —limita los supuestos no punibles de aquellos
que sí lo son—, sino que delimita los límites de la intervención delictiva
—solo será posible la intervención delictiva en tanto el delito no se haya
consumado—.
V Teorías sobre el inicio de la ejecución

De estas etapas solo entran en el ámbito de lo punible las de ejecución y con
sumación; sin embargo, la distinción entre el «comienzo de la ejecución»1323
y los actos preparatorios se determina de manera diversa por la doctrina. Así,
para autores como Berdugo Gómez de la Torre1324 el debate actual se centra
sobre todo en dos teorías.
1 . Teoría obj etiva

Caracterizada por analizar los hechos desde el enfoque de quien desco
noce absolutamente los planes del autor y espera a que sus acciones le
delaten, es decir, a que los actos por el ejecutado reflejen a un tiempo
el peligro para el bien jurídico y, consecuentemente, el dolo con que
se ejecuta la acción. Así, es el hecho mismo el que se valora y queda al
margen la perspectiva del plan del autor. 413
2 . Teoría objetivo-subjetiva
Su rasgo distintivo reside en el hecho de que, para decidir cuándo co
mienza la ejecución, toma como guía el propio plan del autor para
establecer si este ya ha tomado decisión de ejecutar el hecho y luego
comprobar si el acto efectivamente realizado ya representa un peligro
para el bien jurídico que pueda considerarse cercano o inmediato.
1324 Idem.
Jurisprudencia
Sentencia Casatoria del 13 de marzo de 2012

Casación 13-2011, Arequipa
DÉCIMO TERCERO: La ley penal no solo sanciona los actos que efectivamente
lesionan el interés jurídicamente por ella tutelado, sino también aquellas situa
ciones en que lo protegido es puesto en peligro mediante la conducta del agente,
conforme al principio de lesividad previsto en el artículo IV del Título Preliminar
del Código Penal, el cual establece que la pena, necesariamente, precisa de la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Ejemplo de ello,
es lo que sucede con la tentativa, en la que el agente inicia la comisión de un he
cho considerado como delictivo, pero no logra su consumación por factores aje
nos a su voluntad, aunque también se puede presentar un caso de desistimiento
voluntario. El inicio de la ejecución del delito por parte del agente es, entonces,
requisito para que se estructure la tentativa.
DÉCIMO CUARTO: La tentativa como dispositivo amplificador del tipo penal, pone
de relieve la toma de postura que un determinado ordenamiento realiza frente a
la discusión dogmática entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado.
Prueba de ello es que el artículo diecisiete regula la tentativa inidònea. Así, la dis
tinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos como punto de discusión en
torno a la tentativa, debe resolverse a partir de la concepción del injusto que ma
neje un determinado ordenamiento, en el caso concreto, la legislación peruana.
El fundamento de la punición de la tentativa va a jugar un papel determinante a la
hora de distinguir entre actos preparatorios y actos ejecutivos. En efecto, según
414 la postura que se adopte, el sustento de la punición variará, y ello afectará, a su
vez, la posición en torno a la distinción entre acto ejecutivo y acto preparatorio.
DÉCIMO QUINTO. Un planteamiento que parta de la comprensión de la norma
penal como norma objetiva de valoración, entenderá que el sistema punitivo tiene
como finalidad la protección de determinados valores. Así entonces, la norma se
encuentra establecida para proteger bienes jurídicos, y el contenido del injusto
estará dado por la lesión o puesta en peligro del mismo, lo cual será verificadle
mediante lo objetivo. Si se entiende que el injusto es de carácter objetivo, dado
que la norma tiende a la protección de bienes jurídicos, es imperativo optar por
una disminución punitiva en aquellos eventos en que se dé inicio a la ejecución
del delito sin que el mismo se consume (2). En efecto, «[..,] el desvalor de resulta
do es el elemento necesario e imprescindible para la construcción del injusto pe
nal, esto es, el elemento fundante; el desvalor de acción cumple la función auxiliar
de fijar la dirección de la voluntad y por lo tanto se constituye en un elemento
cofundante...» (3). En consecuencia, los actos preparatorios por su lejanía res
pecto del bien jurídicamente tutelado, se considerarán en todo caso impunes, al
igual que sucede con la tentativa inidònea y la tentativa imposible, en las cuales
la conducta no tiene la entidad para poner en peligro del objeto de protección.
DÉCIMO SEXTO: De otro lado, la norma penal como subjetiva de determinación,
significa sostener que ella establece un patrón de conducta que se busca sea
interiorizado por sus destinatarios, de manera que cuando es contrariada, lo san
cionado es la exteriorización de una voluntad rebelde hacia el mandato legal. En
tender la norma penal como subjetiva de determinación, implica afirmar que es
procedente la sanción, más allá de que se lesione o no un bien jurídico protegido
pues en esta hipótesis, lo protegido es la fidelidad hacia la norma. El contenido
del injusto para esta postura estará dado por el desvalor de acción. De acogerse
esta postura de corte subjetivista, serían punibles tanto la tentativa imposible
como la in i doñea, pues en estas, también el autor ha manifestado su voluntad de

contrariar la norma.
DÉCIMO SÉPTIMO: En la actualidad existe doctrina mayoritaria que entiende que

el injusto debe contener tanto el desvalor de la acción como el desvalor de resul
tado, o lo es que es lo mismo, que la norma penal debe entenderse tanto como
norma objetiva de valoración, como norma subjetiva de determinación. Son va
rios los argumentos para optar por una tesis en este sentido. En primer lugar, si
se tiene en cuenta que las funciones del derecho penal están dadas por la función
de motivación y la función de protección de bienes jurídicos, puede llegarse a
entender que el injusto se constituye tanto por el desvalor de acción como por el
de resultado. Mediante la función de protección de bienes jurídicos, el legislador
busca que el derecho penal proteja bienes jurídicos necesarios para que el indi
viduo pueda desarrollarse dentro de una sociedad determinada. Así entonces,
el Derecho Penal será la rama del ordenamiento que conmine mediante penas
aquellas conductas que atenten contra la convivencia dentro de la comunidad.
DÉCIMO OCTAVO: Por otro parte, mediante la función de motivación, el Derecho

Penal busca que sus normas sean interiorizadas por los individuos, quienes se
abstendrán de incurrir en las conductas sancionadas por la ley penal ya sea, por
que introyectan el valor protegido por la ley, o por el temor a la sanción. Así enton
ces, para el caso de la función de protección de bienes jurídicos la norma penal
obrará como norma objetiva de determinación, mientras que en el caso de la fun
ción de motivación, la norma se entenderá como subjetiva de determinación, de
modo que para que se pueda sancionar una conducta, es necesario que la misma
lesione o ponga en peligro bienes jurídicos —antijuricidad material-,
DÉCIMO NOVENO: En los fundamentos jurídicos anteriores hemos desarrollado

las diversas posturas sobre la naturaleza de la norma penal y como, para el caso
415
del ordenamiento peruano, es necesario entender el injusto penal como un ente
complejo, compuesto tanto por el desvalor de acción, como por el de resultado,
de manera conjunta, ya que el principio de lesividad opera no en la fase estática
de la previsión legal, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta
punible. Se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en
el derecho penal, en el sentido de que, además del desvalor de la conducta, que por
ello se torna típica, concurre el desvalor de resultado, entendido como el impacto
en el bien jurídico tutelado, al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al
efectivamente dañarlo, y en ello consiste la denominada antijuricidad material.
VIGÉSIMO: Estando definido lo anterior se debe señalar que el denominado /'ter

criminis fue desarrollado por CARRADA. Así, el principal autor de la escuela clá
sica italiana enseña que el mismo comprendía las siguientes fases: a. Fase idea-
tiva, o de ideación, en la que surge la ¡dea criminal en la mente del delincuente,
b. Fase preparativa, en la cual el agente dispone los medios elegidos con miras
a crear las condiciones básicas para la realización del delito perseguido, c. Fase
ejecutiva, en la que el agente emplea los medios elegidos para realizar el delito
perseguido, d. Fase de consumación en la que el agente obtiene el resultado tí
pico propuesto, mediante los medios por él dispuestos para el efecto. La primera
fase abarca los momentos de la ideación del delito, la deliberación que precede a
la decisión de cometerlo y la resolución criminal, en la que la voluntad se inclina
por la realización del delito. REYES ECHANDÍA considera que en esta fase pre
parativa los actos aún son equívocos, para hacer referencia a que puedan estar
dispuestos tanto para cometer el delito, como para otro comportamiento (4).
VIGÉSIMO SEGUNDO: El primer presupuesto para que se estructure la tentativa

es la necesidad de exteriorización de la conducta mediante la realización de ac
tos ¡dóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del hecho. En efecto,

es necesario que el sujeto activo de la conducta exteriorice su personalidad me
diante actos que supongan algo más allá de su fuero interno. Para que la conduc
ta entre en la fase de ejecución es requisito que el agente realice una conducta en
el sentido jurídico penal del término, lo cual, en todo caso, supondrá la realización
de una serie de actos externos sin que se pueda penar a alguien por su forma de
ser, de pensar etc. Así entonces, la doctrina ha distinguido en el desarrollo del íter
criminis los denominados actos preparatorios de los actos ejecutivos, para se
ñalar, que solo a partir de los segundos, es punible la tentativa. La Corte Suprema
ha destacado que en el proceso del delito se destacan dos fases: la fase interna
que comprende la ideación y la fase externa que abarca los actos preparatorios,
la tentativa, la consumación y el agotamiento del delito. Los actos preparatorios,
vienen a ser la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegi
dos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar lo que se propone, los
que generalmente también son atípicos y, por ende, impunes (5).
VIGÉSIMO TERCERO: Así entonces, en el acto preparatorio aún no se alcanza a

poner en peligro el bien jurídico, por lo que estaremos frente a actos preparato
rios, cuando se inicie el peligro de lesión para el interés jurídicamente tutelado sin
que sea necesario tener en consideración el plan del autor, pues dogmáticamente
ello sería incorrecto, ya que hay tentativa cuando el sujeto da inicio a la ejecución
del delito directamente por hechos exteriores, practicado todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado. La tentativa se castiga
por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico tutelado,
lo que no ocurrió en el caso de autos, pues únicamente se habrían dado inicio
a los actos preparatorios (al haberse encontrado benzodiacepina en uno de los
vasos), los que no son punibles por no constituir propiamente actos ejecución
416 del tipo penal, pues como se indicó anteriormente, para que exista tentativa se
requiere el comienzo de la ejecución, es decir de actos ¡dóneos y eficaces para
lesionar el bien jurídico protegido, de los cuales pueden también deducirse la vo
luntad del agente, y que revelen el comienzo de la ejecución según el plan que se
ha propuesto el autor. Lo cierto es que el hallazgo de benzodiacepina en uno de
los vasos no evidencia, perse, el inicio de la realización del delito de violación se
xual de persona en estado de inconsciencia. En efecto, de acuerdo con el marco
fáctico transcrito en el fundamento jurídico segundo no se desprende un peligro
inmediato para el bien jurídico ni se puede deducir del mismo, la verdadera vo
luntad del agente.
VI. La tentativa acabada y la tentativa inacabada

La distinción entre tentativa acabada y tentativa inacabada forma parte de
nuestra tradición jurídico-penal. Los efectos prácticos de esta distinción apa
recen cuando estamos frente a casos de desistimiento o arrepentimiento.
1. La tentativa acabada
Existe tentativa acabada cuando, conforme al plan y representación del
autor, se han realizado todos los actos que resultan necesarios para la
consumación del delito, pero esta —en efecto— no se produce.
2. La tentativa inacabada
Por el contrario, la tentativa inacabada existe cuando el autor —igual
mente según su plan y representación— no ha culminado con la eje
cución de los actos necesarios para lograr la consumación del delito. Es
esta falta de culminación del plan delictivo del agente la que determina
—generalmente— la no culminación del delito.
Jurisprudencia
21 de enero de 2014
Recurso de Nulidad 815-2013, Lima Sur
2.2. En la configuración de una tentativa delictiva cabe indicar que en ciertos

casos se requiere la concurrencia de tres requisitos: a) Resolución criminal, b)
Comienzo de la ejecución, c) Falta de consumación, sea por desistimiento o por
circunstancias externas.
2.3. En la tentativa se distingue entre dos formas, de un lado, la inacabada y, del

otro, la acabada; la diferencia entre ambas radica en la representación de los
hechos por el autor, sobre la base del estado de realización de estos. Así, en la
primera forma, el agente no logró realizar lo necesario para alcanzar el resultado
propuesto, en tanto, en la segunda forma, se realizaron los actos necesarios para
la consumación del delito. 417
2.4. Por su parte, para que se configure un desistimiento en tentativa, acabada
deben cumplirse como requisitos que: a) Haya una actividad positiva del agente,
b) Se aprecia voluntariedad del desistimiento, c) El desistimiento debe ser de
finitivo. d) Debe apreciarse eficacia del desistimiento. Dado que se desarrollan
acciones destinadas a la consumación del delito, en este tipo de tentativa se re
quiere también para la configuración del desistimiento el despliegue de acciones
positivas por el agente, para evitar la consumación del delito.
2.5. Precisamente porque en esta clase de tentativa se desarrollan acciones

orientadas a la consumación del delito, la norma exige que se verifique si esas ac
ciones, de manera independiente, podrían haber consumado otro ¡lícito del catálogo
penal y, de ser así, el agente deberá responder bajo esa calificación jurídica.
VIL La tentativa punible y la impune

Aunque, por regla general, la fase de ejecución del delito es desde ya mere
cedora de sanción penal, existen determinados supuestos que presuponen la
impunidad de la tentativa. Estos son la tentativa inidónea y el desistimiento
en la tentativa.
1 . La tentativa inidonea
Se conoce como tentativa inidònea aquella cuando la consumación del
delito es manifiestamente imposible. Esta imposibilidad de la consuma-
ción del delito se puede deber a (i) la absoluta inidoneidad del medio
empleado para su comisión o a (ii) la absoluta impropiedad del objeto.
Hablamos de absoluta inidoneidad del medio empleado cuando el medio
que se emplea para cometer el delito no tiene la capacidad para afectar
el bien jurídico tutelado. Por ejemplo: Daniela, quien se dice bruja y
hechicera, lanza unos maleficios contra Renzo a fin de provocarle le
siones corporales. Aunque, según el plan criminal de Daniela, el hecho
de proferir conjuros agota el proyecto delictivo (lo concluye), es una
conducta que no puede ser sancionada, pues según el conocimiento
científico carece de la capacidad de provocar efectos en la integridad
corporal de una persona.
Existe absoluta impropiedad del objeto cuando el objeto sobre donde
recaen los actos materiales carece de capacidad para ser lesionados. Por
ejemplo: Juan ingresa de noche a la habitación de su suegra y coloca
sobre ella una almohada con el objetivo de asfixiarla; no obstante, una
hora antes del ingreso de Juan a su habitación, la suegra había fallecido
de un paro cardiaco, por lo que su vida no podía ser afectada.
La impunidad de la tentativa inidónea es reconocida por el art. 17 del

CP peruano: «No es punible la tentativa cuando es imposible la con
418 sumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o
absoluta impropiedad del objeto».
En concordancia con el art. 17 del CP, es necesario afirmar también que:
Aunque ex post toda tentativa demuestra no haber sido adecuada para

consumar el delito, pueden distinguirse entonces (ex posi), una vez que se
conocen todas las características del hecho, las acciones que en un princi
pio eran capaces de consumación (aunque luego fallen por circunstancias
posteriores) y aquellas otras que aparecen como incapaces de lesión desde
un primer momento M5
Estas últimas son las denominadas tentativas inidóneas. Así, existirá ten
tativa inidónea, siguiendo a Jescheck, «cuando la acción del autor diri
gida a la realización de un tipo penal no puede llegar a la consumación
por razones fácticas o jurídicas. Sucede esto en los casos de inidoneidad
del objeto, de los medios o del sujeto»1325
1326.
Para autores como Berdugo Gómez de la Torre y otros1327, además, se

debe hacer una distinción con base en la probabilidad de lesión del bien
jurídico protegido entre aquellos casos que plantean una inidoneidad
absoluta (por ejemplo, el intento de homicidio con el arma descargada,
el intento de hacer abortar a la mujer que no está embarazada o el dis
paro sobre un cuerpo muerto) de aquellos otros que pueden clasificarse
como de inidoneidad relativa, en donde sí es identificadle la posibilidad
de la producción del resultado típico y, por lo tanto, hay una situación
de peligro provocada por la acción del sujeto, razón por la cual estos
casos sí deben ser punibles como tentativa.
2 . El desistimiento en la tentativa
Cuando una persona inicia la ejecución de un delito y se decide volun
tariamente a no seguir con la ejecución del mismo o impide que se pro
duzca el resultado, puede ser beneficiado con la impunidad de su acto
de tentativa cuando los actos practicados no constituyan por sí mismos
otros delitos, es decir, en tanto no se hayan configurado previamente
otros delitos.
Para verificar el desistimiento en tentativa, resulta esencial que el delito

no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor; sin
embargo, cuando el resultado no se produce por la propia voluntad de 419
este, nos encontraremos ante la figura del desistimiento. Para autores
como Bacigalupo1328, dependerá fundamentalmente del grado de rea
lización alcanzado por el hecho y, en este sentido, se debe hacer una
distinción entre la tentativa acabada —cuando el autor según su plan
haya realizado todos los actos necesarios para que se consuma el delito
faltando solamente a partir de ese momento la producción del resulta
do— y la tentativa inacabada —cuando de acuerdo al plan del autor el
resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento
cuando se la considera restan todavía por cumplir actos necesarios para
producir el resultado—.
Así, para el desistimiento de la tentativa inacabada será necesario la

omisión de la continuación de las acciones tendientes a la consumación,
la voluntariedad del desistimiento, que en la tentativa inidónea será po
sible en tanto el autor no conozca la inidoneidad, y que el desistimiento
sea definitivo, es decir, que haya una renuncia completa a la ejecución
sin reservarse la continuación.
1327 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 239-240.

1328 Bacigalupo: Manual..op. cit., 174-177.
En el caso de la tentativa acabada, el desistimiento requiere un requisito

más: que el autor impida por los medios a su alcance la producción del
resultado.
La impunidad del desistimiento en la tentativa está reconocida en el

art. 18 («Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de
ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado
solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos») y
el art. 19 («Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la
tentativa de aquel que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de
aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito
aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación»)
del CP peruano. En concordancia con el art. 18 del CP, el desistimiento
excluye la pena en forma personal; sin embargo, los delitos que hubie
ran alcanzado consumación antes del desistimiento no son afectados en
su punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamente punibles.
VIII. La penalidad de la tentativa

En virtud de su condición de expresión del tipo penal amplificado, la penali
dad a aplicar en los casos de tentativa es siempre dependiente de la penalidad
establecida para el tipo penal consumado.
420
Sin embargo, hay que recordar que el art. 16 del CP impone —no propo
ne— al juez penal una reducción prudencial de la pena del delito tentado
respecto al delito consumado. La referencia legal a la disminución prudencial
de la pena supone la necesidad de que el operador motive suficientemente los
motivos que llevan a que proponga la pena concreta.
Capítulo IX
LA TIPICIDAD (VI)
La extensión de la tipicidad: la participación en el delito
I. Autoría y participación: cuestiones iniciales

Los tipos penales están estructurados generalmente en referencia a quien rea
liza la acción típica (el ejecutor). Referencias como «el que mata a otro...»,
«el que ofende o ultraja a otra persona...» y «el que omite prestar socorro...»
son constantes en nuestros códigos penales.
Un entendimiento así del tipo penal significaría limitar el castigo penal solo
al ejecutor directo, lo que plantearía un grave problema de impunidad en la
medida en que dejaría fuera de cobertura penal el comportamiento de quie 421
nes asisten o contribuyen con el autor. Por eso, se extiende la tipicidad a la
conducta de los colaboradores en el hecho punible.
II. La autoría
El art. 23 del CP señala: «El que realiza por sí o por medio de otro el hecho
punible y los que lo comentan conjuntamente, serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción». Por su parte, el art. 25 del CP indica: «El
que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin
el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el
autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado
asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena».
De este modo, el CP establece una distinción entre la figura central del he
cho delictivo, quien realiza el hecho punible (directa, indirecta o conjunta
mente), de quien tiene un papel secundario y colabora en su realización. Fija
por tanto una distinción entre el autor y el partícipe.
Esta distinción, ciertamente, por lo general carece de relevancia en la deter

minación de la pena, en la medida en que —con excepción de la compli
cidad secundaria— la autoría y la participación reciben el mismo reproche
punitivo.
III. La distinción entre autoría y participación: teorías

Las teorías sobre la distinción entre autoría y participación en derecho penal
suelen ser agrupadas en teorías extensivas y teorías restrictivas.
1. Teorías extensivas de autoría: la teoría subjetiva

Las teorías extensivas de autoría mantienen una cercana proximidad
con un concepto unitario de autor, pues estiman que la distinción entre
autor y cómplice no es de carácter substancial y son las consideraciones
de política-criminal las que exigen una respuesta penal diversa.
a) Teoría subjetiva de Von Buri
Entre las posiciones extensivas de autoría destacan la teoría subje

tiva que, partiendo de la teoría de la equivalencia de condiciones
postulada por Von Buri, según la cual no era posible distinguir
objetivamente entre las aportaciones de autor y cómplice, estable
cía la distinción entre autoría y complicidad a partir del ánimo
que movía al agente. Así, el sujeto que hubiere actuado con ánimo
de autor (animus auctoris) debía responder como tal, en tanto que
quien actuaba como partícipe {animus socci) obtenía su calificación
a partir del ánimo que guiaba su comportamiento.
422
b) Teoría subjetiva del «acuerdo previo»
La teoría del acuerdo previo es atribuida al desarrollo jurispruden

cial del Tribunal Supremo español desde la sentencia del 7 de no
viembre de 1890. Esta teoría, a partir de 1924, ya era doctrina
dominante y predominante hasta aproximadamente 1939 donde
adquiere una posición secundaria.
Según la idea central de esta teoría —escasamente fundamentada,

como recuerda Gimbernat—, la existencia de un previo acuerdo
entre los intervinientes convertía en autores a todos ellos. Fun
damental era entonces la resolución conjunta de realizar el hecho
punible; la cercanía o la lejanía de la intervención al resultado apa
recen estrictamente casuales. De este modo, cuando exista acuerdo
previo, cada interviniente actúa a nombre propio y de los demás.
Contra la teoría del acuerdo previo, se sostiene que aquella destruye

el principio de tipicidad, la responsabilidad por el hecho propio y
la garantía de seguridad jurídica que la misma ofrece en tanto la
atribución de la condición de autor no depende de aquello que en
efecto hizo el ciudadano, sino de aquello que podría haber hecho.
A nivel crítico, aunque se reconoce que desde la perspectiva causal

no existen distinciones objetivas entre el hecho de autor y del par
tícipe, sí existen desde la perspectiva valorativa.
2. Las teorías restrictivas: la teoría objetivo-formal y la teoría del

dominio del hecho
En contraposición a las teorías extensivas de autor, aparecieron posturas
de corte restrictivo que afirmaban la existencia de distinciones entre el
autor y su partícipe. Dentro de este sector se ubican la teoría objeti
vo-formal y la teoría objetiva del dominio del hecho.
La teoría objetivo-formal tuvo, en su momento, notable acogida en la

doctrina penal de habla hispana. Según sus planteamientos, el autor
resultaba ser aquel que realice total o parcialmente la conducta típica,
es decir, quien realiza el tipo penal.
En esta teoría, la distinción entre autor y partícipe se relacionaba con el

momento cuando aquellos intervenían. Es autor aquel que interviene
en la fase de ejecución del delito, es cómplice aquel que realiza un acto
preparatorio o una acción accesoria en la acción ejecutiva llevada a cabo
por otro.
A nivel de la fundamentación del por qué se consideraba autor a quien 423

realizaba la acción ejecutiva, se destaca, en primer lugar, el sentido ex
presivo de la acción ejecutiva. En efecto, para los defensores de la teoría
objetivo-formal, el ejecutor proyecta una mayor peligrosidad y repro-
chabilidad con lo que genera una impresión distinta en la sociedad que
el mero aporte preparatorio. En segundo lugar, la condición de autor
se fundamentaría en el sentido literal posible de los tipos penales cuyos
términos se dirigen esencialmente a los ejecutores.
Las críticas formuladas contra la teoría objetivo-formal se pueden ubi

car a distintos niveles. Con relación al planteamiento de la presunta
mayor reprochabilidad de quien ejecuta el hecho, se destaca la poca
garantía de éxito que produce la variedad de indeterminación de los
criterios de reprochabilidad.
A su favor se refiere que pudo establecer distinciones entre la autoría y

la participación, mientras que sus puntos críticos se ubicaban en su inca
pacidad para considerar los supuestos de autoría mediata y algunos de
coautoría.
Sin embargo, ha sido la teoría objetiva, llamada también teoría finalista

de autor o, más comúnmente, teoría del dominio del hecho, la posición
que hoy en día cuenta con mayores defensores.
La teoría del dominio del hecho parte del concepto de acción final es
bozado por el alemán Hans Welzel y, según sostiene Roxin, es la que
cuenta indiscutiblemente con el mayor número de defensores.
IV La autoría y sus expresiones desde la teoría del dominio del hecho

La teoría del dominio del hecho, propugnada por Hans Welzel, es —como
ya se dijo— la posición dominante en el discurso jurídico-penal moderno
que sirviera de fuente al legislador penal de 1991 en lo concerniente a autoría
y participación criminal y que es la preponderante en la praxis jurispruden
cial peruana.
Según esta teoría, indica Roxin:
[...] el autor no debe de determinarse de acuerdo con la dirección de su vo

luntad, sino según la importancia, objetivamente considerada, de su aporte al
hecho; es autor quien, de acuerdo con el papel desempeñado en el despliegue de
la acción, ha tenido el dominio o codominio del suceso.
En palabras de Welzel: «El autor final es señor y dueño de la decisión y su

ejecución, y con esto, dueño y señor de “su” hecho, al cual le da forma cons
cientemente en su existencia y en su forma»1329.
424 Dicho dominio del hecho típico puede manifestarse de diversas maneras:
dominio de la acción, en los supuestos de autoría directa o inmediata; dominio
de la voluntad, frente a la autoría indirecta o mediata, y dominio funcional del
hecho, en la coautoría.
Para ubicar al lector en nuestros planteamientos, me detendré a esbozar algu

nas notas generales respecto a estas categorías.
1. Autor directo
De acuerdo con el criterio objetivo-material de dominio final del acto,
un autor directo será aquel que realiza el delito personalmente, esto
es, quien de un modo directo realiza (ejecuta) la conducta típica. Este
concepto resulta bastante similar a la redacción propuesta por el art. 23
del CP.
Siendo así, será indispensable el análisis de cada tipo penal para de
terminar al autor directo, en quien deben concurrir las calidades que
requiera para sí el tipo penal y deberá realizar el elemento subjetivo
especial que requiera el comportamiento.
1329 Welzel: Estudios de derecho penal, 82-83.

El autor, en frase de Welzel, es el «quien anónimo» de los tipos penales;

por tanto, los tipos de la parte especial son tipos de autoría, pues es
autor quien los realiza. Este es un concepto ontològico o real de autor
porque responde al significado propio de la palabra autor. Nuestro Có
digo Penal acoge esta concepción al señalar que son autores: «El que
realiza por si o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente» (art. 23).
El autor, frente al partícipe, es quien tiene el dominio del hecho, es

decir, en frase de Maurach, quien tiene dolosamente en sus manos el
curso del suceder típico. Sus consecuencias, según Jes check, son 1) que
siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos
del tipo (dominio de la acción), 2) que es autor quien ejecuta el hecho
utilizando a otro como instrumento —autoría mediata— (dominio de
la voluntad) y 3) que es autor el coautor, quien realiza una parte nece
saria de la ejecución del plan global, aunque no sea un acto típico en
sentido estricto, pero participando en todo caso de la común resolución
delictiva (dominio funcional del hecho). En los tipos culposos es autor
todo aquel que causa el resultado, determinado por la violación del
deber de cuidado, pues no existe dominio del hecho.
2. Autor mediato 425

La autoría mediata, según palabras de Roxin, se determina como aque
lla forma de autoría donde la realización del tipo penal se realiza «sir
viéndose de otro y empleando la persona de este para los fines propios
de modo que, mediante su instrumentalización (su utilización como
“instrumento”) se domina mediatamente (como “sujeto de atrás”) el
acontecer»1330 (énfasis agregado).
En estos casos, la voluntad del autor directo queda relegada por la
voluntad del ejecutor mediato, quien tiene —usando términos de
Jakobs— el «superior dominio de la decisión»1331. El dominio del hecho
por dominio de voluntad se puede obtener por coacción, por error o
por organización. Veamos a continuación cada una de estas formas de
dominio de la voluntad.
A. Dominio del hecho por dominio de voluntad por coacción
Comprende los casos donde el ejecutor carece de voluntad debido

a la violencia o amenaza ejercida por el verdadero autor: el hombre
de atrás. Queda claro como en estos casos quien domina el hecho
1330 Roxin: Derecho penal. Parte general: especiales formas de aparición del delito II, 84.
no es el ejecutor de la acción, quien aparece como un simple ins

trumento del verdadero autor. Los medios coactivos que utiliza el
autor detrás del autor deben ser idóneos para generar el efecto de
doblegar la voluntad del ejecutor.
B. Dominio del hecho por dominio de voluntad por error
Es posible observar el dominio del hecho por persona distinta al

ejecutor de la acción cuando aquel es inducido a error por quien
resulta ser el verdadero autor. En estos casos es autor no quien rea
liza la acción, sino quien provoca y genera el error en el ejecutor. La
punición del ejecutor solo podría ser objeto de punición si el hecho
fuese punible a título de imprudencia.
C. Dominio del hecho por dominio de voluntad en aparatos orga
nizados de poder
Esta propuesta dogmática corresponde a los desarrollos de Claus

Roxin y surge históricamente como un intento de determinar el
título de imputación correspondiente a Adolf Eichmann, uno de
los más altos mandos del régimen nacionalsocialista alemán, por
los crímenes realizados por la organización criminal nazi. En ese
ámbito, se parte de la siguiente idea expresada por el Tribunal Re
426 gional de Jerusalén al sentenciar contra Eichmann: «[L]a magnitud
de la responsabilidad crece, más bien, mientras más se aleje uno de
aquel que maneje el arma asesina con sus propias manos, y llegue a
los niveles de mando más elevados»1332.
Esta concepción ha sido confeccionada a partir de la teoría del do
minio del hecho y las tres formas de dominio del hecho reconoci
das doctrinalmente: dominio del hecho por acción, dominio del
hecho por voluntad y dominio del hecho funcional. En el ámbito
del dominio del hecho por voluntad, incorpora al dominio de vo
luntad por coacción y dominio de voluntad por error una tercera
forma de dominio de voluntad descrita a continuación.
• El dominio del hecho por dominio de organización

En los casos de dominio de voluntad por organización, los eje
cutores o autores directos resultan ser simples piezas intercam
biables. Siendo esto así, no resulta necesario ni siquiera que el
«hombre de atrás», quien ordena la ejecución del comporta
miento, conozca al ejecutor, pues este (el hombre de atrás), en
1332 Citada por Roxin: «Dominio de la organización y resolución al hecho», 516.

virtud de la organización del aparato de poder, podrá confiar

en que así uno de los ejecutores no cumpla con su orden algún
otro ocupará su lugar y realizará su mandato. Es así como el
hombre de atrás resulta ser la figura principal del hecho.
Cualquier persona que se encuentra en los mandos superiores
de un aparato de organización y destine su capacidad de efec
tuar órdenes a la realización de hechos punibles responderá
por el delito a título de autor mediato.
Faltaría definir entonces en qué casos existe dominio de vo

luntad por organización. Roxin, anticipándose a los cuestiona-
mientos que se pudieran dirigir a la falta de precisión del «do
minio por organización», advierte que resultaría inconveniente
establecer un concepto de autor con límites exactos y debe este
surgir de «las formas estructurales del dominio» en el concreto
supuesto fáctico. Así, el dominio de voluntad por organización
se convierte en un concepto abierto. No obstante, sí es posible
delimitar sus caracteres fundamentales.
Roxin parte de la idea de que la vida de la organización criminal es

totalmente independiente del estado cambiante de sus integrantes.
En ese contexto, la fungibilidad del ejecutor es probablemente el 427
factor fundamental para la configuración del dominio de voluntad
por organización.
El punto de partida para la comprensión de la propuesta dogmática

del dominio del hecho en aparatos organizados de poder es deter
minar qué se califica como un aparato de poder.
Dentro de nuestra doctrina jurisprudencial nacional, el desarrollo
más significativo es el contenido en la sentencia emitida por la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República en el
conocido caso del expresidente Alberto Fujimori Fujimori (senten
cia del 7 de abril de 2009 recaída en el Expediente AV 19-2001).
Jurisprudencia
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la

República del 7 de abril de 2009
Expediente AV 19-2001
*
719. LA AUTORÍA MEDIATA. Se identifica como autoría mediata aquellos casos

donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un inter
mediario material o persona interpuesta [...].
Por tanto, será un autor mediato aquél que se aprovecha o utiliza la actuación de
otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmen
te han sido vinculados al empleo de la coacción sobre el intermediario material; o
aprovechando el error en que éste se encuentra; o empleando en la ejecución del
delito a personas incapaces.
La función asignada a la categoría dogmática de la autoría mediata, es, pues, la

de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido
por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autoría en
la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona interpuesta, por
lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan
a dicha conducta ¡lícita.
720. FORMAS DE AUTORÍA MEDIATA. En la actualidad se admiten tres formas de

autoría mediata. En todas ellas el agente actúa o incide dominando la voluntad
del intermediario material. Por consiguiente, «el autor mediato debe tener la posi
bilidad de controlar y dirigir de tacto el comportamiento de la persona que utiliza
428 para cometer el delito».
Inicialmente, sólo se reconocían dos modalidades de autoría mediata:
(1) La primera provenía del «dominio por error», ya que en ella el autor mediato
dominaba la voluntad del ejecutor a través del engaño sobre las circunstan
cias reales del hecho que éste realizaba, o al darle al suceso donde aquél in
tervenía, un sentido o significado distintos del que realmente le correspondía.
(2) La segunda modalidad era la del «dominio por coacción». Aquí, el hombre de
atrás direccionaba la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o intimi
dación de un mal inminente y grave que estaba en sus facultades realizar.
En ambos casos, pues, era el hombre de atrás quien condicionaba y decidía

la estructura del hecho delictivo, de manera tal que la conducta realizada por
la persona interpuesta sólo podía imputársele como obra suya.
(3) La tercera modalidad es conocida como «autoría mediata por dominio de la

voluntad en aparatos de poder organizados», cuyas características, presu
puestos, requisitos y consecuencias serán objeto de un análisis posterior.
Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autoría mediata, sub

sisten algunas posiciones discrepantes entre los autores nacionales y extran
jeros que la confunden con supuestos de coautoría, instigación o complicidad,
pese a no darse en ella la horizontalidad, o la relación directa o periférica que
* A efectos de no generar confusiones al lector, se han suprimido las notas de pie que co
rrespondían a la sentencia citada. El lector puede consultarlas en el texto íntegro disponible
en <bit.ly/313woVY>.
caracteriza a aquéllas. Esta interpretación discrepante sobre la posición dogmá

tica del nivel superior estratégico, también se ha proyectado en la jurisprudencia
nacional. En efecto, en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema -caso Abimael Guzmán Reynoso— del catorce de diciembre de
dos mil siete un voto singular consideró la hipótesis de la coautoría. Al respecto
el propio roxin ha aclarado que con relación a la coautoría «falta una resolución
común hacia el hecho, la cual, según la doctrina absolutamente dominante, es
presupuesto de cualquier "comisión conjunta" en el sentido de la coautoría. Y es
que el hombre de atrás y el ejecutante mayormente ni siquiera se conocen, no
acuerdan nada conjuntamente ni tampoco se consideran a sí mismos como por
tadores de decisiones con igual rango. La ejecución de un requerimiento, como
el que se presenta en los casos en cuestión, se basa en una orden y no en una
decisión conjunta». Y con referencia a la instigación ha sostenido que «la diferen
cia decisiva también radica en que el inductor no domina la ejecución del hecho,
la realización del tipo no depende de su voluntad. En el autor de escritorio esto es
distinto: él es la figura central dominante del delito ordenado por él, mientras que
los esbirros ejecutantes, si bien también son responsables como autores debido
a su dominio de la acción, no pueden disputar al dador de la orden su superior
dominio de la voluntad que resulta de la dirección del aparato».
§ 2. La autoría mediata en el Código Penal peruano

721. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y TEXTO VIGENTE. El Código Penal peruano
de mil novecientos veinticuatro no incluía en su artículo 100 una definición legal
de autor mediato. Sin embargo, el Código Penal de mil ochocientos sesenta y tres
en el inciso 2), de su artículo 12, aludía, aunque en términos no muy precisos, que
también podían ser considerados como autores del delito «los que deciden su
ejecución y la efectúan por medio de otros».
429
Los Proyectos de Reforma del Código Penal de mil novecientos veinticuatro que
se sucedieron desde octubre de mil novecientos ochenta y cuatro hasta enero de
mil novecientos noventa y uno, y que precedieron al Código vigente, incorporaron
expresamente una fórmula legal alusiva a la autoría mediata. No obstante, en
su secuencia evolutiva describieron esta forma de autoría utilizando expresiones
diferentes. Así, por ejemplo, los Proyectos de octubre de mil novecientos ochenta
y cuatro (artículo 28), agosto de mil novecientos ochenta y cinco (artículo 40) y
de abril de mil novecientos ochenta y seis (artículo 40) precisaban que también
era autor el que realizaba el delito «sirviéndose de otro». En cambio, los Proyec
tos de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (artículo 28), de julio mil
novecientos noventa (artículo 28) y de enero de mil novecientos noventa y uno
(artículo 23) optaron por identificar como autor mediato a quien cometía el delito
«por medio de otro». Esta última redacción es la que ha recepcionado la legisla
ción vigente. Efectivamente, el Código Penal de mil novecientos noventa y uno
reconoce tres formas de autoría en su artículo 23, correspondiendo la segunda a
la autoría mediata. Según esta disposición será autor «El que realiza por sí o por
medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente...».
722. POSICIÓN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. La doctrina y la juris

prudencia nacionales han coincidido en aceptar que dicha fórmula normativa da
cabida y legitimidad a las distintas formas de autoría mediata. En ese sentido,
se han pronunciado hurtado pozo, villavicencio terreros, bramont arias y
Bramont-Arias Torres y villa stein. Igualmente, los Tribunales nacionales han
aplicado la doctrina de la autoría mediata, sobretodo al resolver casos vinculados
a organizaciones criminales.
Por consiguiente, la discusión del caso sub judice a partir de los contenidos dog
máticos y político criminales de la autoría mediata resulta admisible, legal y jus
tificada.
§ 3. La autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder orga

nizados
1. Antecedentes y desarrollos de la dogmática penal
723. ORIGEN. Fue el jurista alemán claus roxin quien a partirde mil novecientos
sesenta y tres comenzó a construir las bases teóricas de una nueva forma de
autoría mediata, a la que denominó «autoría mediata por dominio de la volun
tad en aparatos de poder organizados». De esta manera buscaba aportar una
solución dogmática a los problemas de autoría que surgían en el debate sobre
la vinculación y el status penal que debía imputarse a los órganos centrales o
entes estratégicos de aparatos de poder organizados, que si bien no intervenían
directamente en la ejecución de delitos realizados desde estas estructuras, sí los
decidían, programaban y planificaban. Según la tesis central de su reflexión era
posible identificar en estos casos un dominio de la voluntad distinto a los tradi
cionales supuestos basados en la coacción y el error.
724. El surgimiento de esta propuesta tuvo como punto de partida el análisis de

los casos Eichmann y Staschynski. La evaluación de estos procesos judiciales
demostró que no era posible vincular a los procesados con las opciones clásicas
de autoría mediata. Sin embargo, ROXIN constató que ambos implicados estu
vieron integrados en un aparato de poder organizado y que los delitos que les
fueron atribuidos en realidad respondían a designios y órdenes de los órganos
centrales de dichas estructuras, los cuales dominaban y conducían su realiza
430
ción. A partir de ello, se podía concluir que el ejecutor inmediato del delito, los
mandos intermedios y el órgano central de la estructura de poder que ordenó
su ejecución poseían distintas formas de dominar el hecho, pero que no eran
excluyentes entre sí.
Así, mientras el primero de ellos tenía en sus manos el dominio de la acción, esto
es, la producción material del hecho punible, el segundo y el tercero poseían el
dominio de la organización. Es decir, la posibilidad de influir y controlar la realiza
ción del evento delictivo, desde su respectivo nivel funcional, a través del aparato
de poder que estaba a su disposición. Lo que hacía de estos últimos verdaderos
autores mediatos, ya que «el dominio del hecho del hombre de atrás se basa en
que puede a través del aparato que está a su disposición producir el resultado
con mayor segundad que incluso en el supuesto de dominio mediante coacción y
error, que son reconocidos casi unánimemente como casos de autoría mediata».
Por tanto, se trata de un dominio concreto que ejerce el mandante sobre la or
ganización y no de un dominio directo o relación de persona a persona sobre el
ejecutor inmediato. Siendo así, el fundamento de esta forma de autoría mediata
no puede basarse, pues, en un dominio o control sobre la «persona interpuesta»,
ya que ésta finalmente «es una persona libre y responsable en la realización de
sus propias acciones». El dominio del autor mediato se ejerce, pues, sobre el apa
rato y su estructura, dentro de la cual está integrado y cohesionado el ejecutor.
725. RECEPCIÓN JUDICIAL DE LA TESIS DE ROXIN. La concepción de roxin fue

invocada judicialmente por primera vez en mil novecientos ochenta y cinco y mil
novecientos ochenta y seis, en las sentencias que pronunciaron los Tribunales
argentinos que tuvieron a cargo el juzgamiento y la revisión de la condena de las
Juntas Militares que gobernaron Argentina entre los años mil novecientos seten
ta y seis y mil novecientos ochenta y tres -sentencias de nueve de diciembre de

mil novecientos ochenta y cinco dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, y de treinta de diciem
bre de mil novecientos ochenta y seis dictada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, respectivamente-. Los magistrados de la primera instancia llega
ron a la conclusión que los mandos militares eran responsables penalmente en
calidad de autores mediatos. Así, en el punto Vil.6 de la sentencia de instancia,
subtitulado «El camino a seguir», se hizo hincapié en que los procesados habían
mantenido siempre el dominio sobre los ejecutores y, por consiguiente, debían
responder como autores mediatos de los delitos cometidos. Dicha decisión fue
luego debatida por la Corte Suprema de Justicia y en un fallo dividido la mayoría
de sus integrantes aplicaron también la teoría de la autoría mediata por dominio
de la organización.
Posteriormente, fue el Tribunal Supremo Federal alemán —en la sentencia del

veintiséis de julio de mil novecientos noventa y cuatro (BGHSt, Tomo cuarenta,
páginas doscientos dieciocho/doscientos cuarenta)— quien recurrió a la autoría
mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, para res
ponsabilizar penalmente a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la
antigua República Democrática Alemana, por los homicidios cometidos median
te disparos o a través de la colocación de minas con cargas explosivas mortales,
en las inmediaciones del Muro de Berlín. En esta ocasión se declaró autores me
diatos de estas muertes a los tres integrantes del Consejo Nacional de Defensa.
De esta manera se modificó la sentencia de primera instancia que sólo los había
considerado instigadores de tales ilícitos.
En nuestra jurisprudencia también se ha atribuido tal modalidad de autoría me

diata al líder del grupo terrorista Sendero Luminoso Abimael Guzmán Reynoso. 431
Tanto la sentencia de la Sala Penal Nacional del trece de octubre de dos mil seis,
como en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Supre
ma —voto de la mayoría de dicho Tribunal—, del catorce de diciembre de dos
mil siete, lo responsabilizaron por los homicidios y atentados ejecutados por los
niveles operativos de dicha organización ¡legal. En estas decisiones de la judica
tura nacional, a los ejecutores materiales se les consideró autores directos de
tan execrables hechos, mientras que a Guzmán Reynoso se le imputaron tales
delitos al haber tenido el dominio de la organización, por ejercer el control político
y militar de Sendero Luminoso desde su posición y jerarquía en el Comité Central
o Dirección Central.
Actualmente a la tercera modalidad de autoría mediata propuesta por roxin, se

le han aportado desde la doctrina penal alterna o derivada nuevos enfoques y
denominaciones, siendo las más utilizadas las siguientes: «autoría a través del
poder de mando», «dominio de la organización» o «dominio del hecho a través de
aparatos organizados de poder».
La doctrina penal nacional también ha analizado la posibilidad de una autoría

mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, por lo
que la discusión de sus alcances y aplicación en el presente caso es pertinente.
2. El Presupuesto General: La existencia de la organización

726. ORGANIZACIÓN ESTRUCTURADA. CARACTERÍSTICAS. La tesis de la auto
ría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados tiene
como soporte fundamental la «existencia previa de una organización estructu
rada». Ésta posee una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel
estratégico superior por las decisiones y designios de carácter delictivo que a su
interior se adopten. Los cuales, luego, le serán asignados al ejecutor inmediato

por la vía de la verticalidad que presenta su diseño organizacional.
En tal virtud, una característica importante de esta clase de estructuras organi

zadas jerárquicamente y que pone de relieve su estricta verticalidad, es, pues,
(i) la «asignación de roles». Esta expresión resulta más ideográfica que aquellas
que usa comúnmente la doctrina penal contemporánea para explicar la relación
entre el nivel estratégico y el ejecutor, y que aluden a una división del trabajo o
distribución de funciones. Es más, tales referencias podrían confundir la autoría
mediata con supuestos de coautoría. En este sentido, Roxin ha precisado que
«tampoco puede hablarse de “división del trabajo” -lo que en la actualidad de
manera general se considera como elemento central de la coautoría- cuando el
detentador de poder deja a órganos ejecutantes toda la realización de su orden».
Es importante destacar también como otra característica de estos aparatos de

poder con estructuras jerárquicas organizadas, el que (¡i) desarrollan una vida
funcional que es independiente a la de sus integrantes. El fundamento de ello no
radica en un estado de ánimo especial del nivel superior estratégico, sino en el
«mecanismo funcional del aparato», esto es, su «automatismo» o desarrollo de
un proceso o funcionamiento por sí sólo. En consecuencia, el hombre de atrás
podrá confiar siempre en que su orden o designio criminal se van a cumplir sin
necesidad de que tenga que conocer al ejecutor inmediato. Será, pues, este «fun
cionamiento automático del aparato» lo que realmente garantice el cumplimiento
de la orden. Por tanto, no será indispensable que exista una disposición expresa
y que esté contenida en un documento, por la que el nivel superior estratégico
ordene directamente el cumplimiento de una función específica al ejecutor in
mediato. Sin embargo, ello no significará que aquél se aleje por completo del
432 actuar concreto de la organización, sino, más bien, que su presencia se advierta
en la configuración u operatividad de una serie de mecanismos que interactúan
al interior y desde el exterior de la estructura de poder, los cuales permiten que
el aparato permanezca activo y cumpliendo sus designios delictivos. A esta con
clusión arribaron Ambos y Grammer al atribuir a los integrantes de la Junta Mi
litar Argentina, Videla y Massera, responsabilidad penal como autores mediatos
de los delitos de secuestro, torturas y posterior asesinato de la joven estudiante
alemana Elisabeth Kásemann. Según ellos, los militares argentinos «pudieron es
tar seguros de que sus órdenes tendrían consecuencias, pudieron confiar, por lo
tanto, en el procedimiento reglado del aparato de poder por ellos conducido y que
se creó a través de sus órdenes».
3. Los Presupuestos Específicos y sus Requisitos

727. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS FUNCIONALES. La identificación de las or
ganizaciones jerárquicas que constituyen los aparatos de poder organizado, que
sirven de base a la forma de autoría mediata que se analiza, requiere también de
la constatación de la presencia de lo que el Tribunal Supremo Federal Alemán
ha denominado las «condiciones marco». Es decir, de presupuestos y requisitos
funcionales. Estos son los siguientes: 1) el poder de mando; 2) la desvinculación
de la organización del ordenamiento jurídico; 3) la fungibilidad del ejecutor inme
diato; y 4) la elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho.
Estas condiciones marco deben ser analizadas de manera conjunta. No obstan

te, ello no significa su adición aritmética para configurar como resultado el domi
nio de la organización. Sino, más bien, que su evaluación debe hacerse caso por
caso, evitando así una visión parcial, sesgada o desnaturalizada de su estructura
y de su funcionamiento.
728. NIVELES. Para desarrollar un análisis adecuado y útil de estas condiciones

marco, podemos examinarlas en dos niveles.
(A) Uno, de carácter objetivo que comprende i) el poder de mando y ii) la des
vinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder. El primero de estos
requisitos resulta trascendental para materializar el dominio de la organización;
mientras que, el segundo, le dará mayor solidez a este dominio. Por tanto, cabe
calificar a ambos como el soporte básico que permitirá al nivel estratégico su
perior (autor mediato) edificar y consolidar su dominio sobre la totalidad de la
estructura criminal.
(B) El otro, de carácter subjetivo, donde estarían ubicadas i) la fungibilidad del

ejecutor directo y ¡i) su elevada disponibilidad hacia la realización del hecho. Es
tos dos requisitos subjetivos son consecuencia del propio automatismo y deri
van de lo que roxin denomina la «palanca del poder». Ello es trascendente, pues
permite inferir que la actuación del ejecutor directo dependerá finalmente de su
propia voluntad a la realización del hecho. En cambio, la no ejecución por éste del
evento criminal, conllevará a su fungibilidad o sustitución por la de otra persona
interpuesta que tenga una mayor predisposición a la realización del hecho típico.
4. Los Presupuestos y Requisitos Objetivos

4.1. El Poder de Mando.
729. CONCEPTO. Como se ha señalado es condición fundamental, para impu
tar autoría mediata en el marco de un aparato de poder organizado, el poder de
mando.
El poder de mando es la capacidad del nivel estratégico superior -del hombre 433]
de atrás— de impartir órdenes o asignar roles a la parte de la organización que le
está subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en aten
ción a una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores
políticos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de índole similar.
El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando órdenes, de modo

expreso o implícito, las cuales serán cumplidas debido a la automaticidad que
otorga la propia constitución funcional del aparato.
Es decir, sin que sea necesario que quien ordena debe además, o alternativa
mente, recurrir a la coacción o al engaño de los potenciales ejecutores. Sobre
todo porque, como se detallará más adelante, el ejecutor directo comparte los
objetivos delictivos que persigue la organización y tiene una predisposición al
cumplimiento de la orden que expresa la concretización de un hecho ¡legal. Lo
cual significa que el dominio de la voluntad que posee y ejerce el autor mediato,
titular del poder de mando, le viene dado por la integración de la persona inter
puesta o ejecutor directo dentro del propio aparato organizado.
730. FORMAS DEL PODER DE MANDO. En este ámbito, cabe distinguir entre el
poder de mando que se ejerce en el nivel superior estratégico y el que se realiza
en los niveles intermedios. Es, pues, importante distinguir que el poder de mando
se puede expresar de dos formas. La primera, desde el nivel superior estratégico
hacia los niveles intermedios tácticos u operativos. Y, la segunda, desde los ni
veles intermedios hacia los ejecutores materiales. En ambos casos, dicho poder
de mando se manifestará siempre en línea vertical. Esto último será determi
nante para la atribución de una autoría mediata hacia todos los mandos en la
cadena del aparato de poder, ya que no se pueden equiparar la forma y alcance
con las cuales el nivel estratégico superior imparte o trasmite sus decisiones,
con aquellas que realizan los mandos Intermedios hacia los ejecutores directos,
justamente por la posición diferente que ocupa cada estamento al interior de la
organización criminal. El dominio de la organización que se ejerce desde el nivel
estratégico superior será, pues, distinto del que detenta el mando intermedio, ya
que quien se encuentra en la cúspide de la estructura jerárquica tiene un dominio
total del aparato, mientras que el que ocupa la posición intermedia sólo tiene la
posibilidad de impartir órdenes en el sector de la organización que le compete.
Esta visualización de la organización y de sus jerarquías funcionales, ha sido apli

cada en la judicatura nacional para interpretar el diseño de Sendero Luminoso.
Efectivamente, la Sala Penal Nacional precisaba que la llamada Dirección Central
era la que ejercía el «poder reai de dominio de toda la organización», ya que se
encargaba de presidir y dirigir las reuniones que se llevaban a cabo con los orga
nismos intermedios y a su vez controlar el correcto funcionamiento del aparato
criminal. Por su parte, estos «organismos intermedios» estaban integrados por
los llamados Comités Regionales y Comités Zonales. Luego, en un escalón infe
rior, se encontraban los Comités Subzonales y los Comités de Células. Además,
la Sala Penal Nacional señalaba que al haberse militarizado este grupo terrorista,
todas las estructuras trabajaban en función de la realización de operaciones ar
madas. En tal sentido, cuando conformaban el denominado Ejército Popular, los
que eran Secretario Político y Subsecretario de un Comité, pasaban a ser, Mando
Político y Mando Militar, respectivamente.
731. GRADOS DE RESPONSABILIDAD Y REPROCHABILIDAD
1. El grado de responsabilidad penal también difiere para quien se encuentra

en el escalón superior máximo y será mucho mayor que el que correspon
434 de atribuir a quien se encuentra en un nivel intermedio. Este mayor nivel de
responsabilidad fue puesto de relieve por el Tribunal de Jerusalén en el caso
Eichmann. En esa ocasión se señaló que «la medida de la responsabilidad
crece siempre más cuanto más uno se aleje de aquellos que ponen las armas
letales en acción con sus manos, alcanzado a ios escalones más altos del
mando,...». Similar posición asumió la Sala Penal Nacional con relación a los
líderes de Sendero Luminoso. Al respecto, se destacó que «El poder táctico de
control, decreciente hacia arriba en la jerarquía de mando, es compensado en
cierto modo con la mayor responsabilidad de quienes están en las posiciones
más altas». En ambos casos, pues, se verificó judicialmente lo que Roxin
refiere en torno a «... que la pérdida en proximidad a ¡os hechos por parte
de las esferas de conducción del aparato se ve compensada crecientemente
en dominio organizativo». Lo que permite concluir que la responsabilidad se
incrementará cuanto más se aleje de la comisión del hecho delictivo y se
acerque más al nivel estratégico superior del aparato de poder organizado.
2. Cabe destacar, en este contexto, que el grado de reprochabilidad que ha de

recaer sobre el titular del poder de mando será siempre más intenso cuando
el origen del mismo parte de un marco de legitimidad formal. En estos casos,
pues, corresponderá un mayor grado de desvalor, porque aquél abusando de
su posición de dominio produce una doble afectación al sistema al crear y
dirigir una estructura organizacional jerárquica y delincuencial, a la vez que
paralela y encubierta. Primero, por haberse alejado del orden legal estableci
do y que era la fuente del uso legítimo de su poder; y, luego, porque al ser co
nocedor del marco jurídico existente diseña y activa dicha estructura criminal
de modo que resulta menos identificable a las autoridades encargadas de la
prevención y control del delito.
3. Es relevante precisar que quien actúa en línea periférica o colateral a una ca
dena de mando, sea como consejero o simple emisario de las disposiciones
de los niveles estratégicos o intermediarios; o de quien sólo se limita a pro
porcionar los medios necesarios para la comisión del delito, sin posibilidad
alguna de emitir órdenes, sólo podrá ser considerado como cómplice. Pero,
para poder determinar este rol subsidiario a la cadena.de mando será nece
sario reconocer la posición real que se ocupa dentro de la organización, así
como el tipo de aporte que se realiza para la concreción de los hechos ilícitos.
Por tanto, no resulta compatible con la configuración e intervención de este
sector periférico o colateral la denominación de «mandos intermedios inferio
res» que le asigna parte de la doctrina nacional. Sobretodo, porque el término
«mando» implicará siempre la capacidad de emitir una orden basándose en
el grado de dominio que se ejerce sobre la estructura criminal. Por tanto, todo
aquél que en atención a su jerarquía pone en funcionamiento la maquinaria
del aparato de poder organizado, para la comisión del delito, deberá respon
der siempre como autor mediato.
4. Un caso particular que se ha de tomar en cuenta es el poder de mando en

tre niveles intermedios o lo que se podría denominar también la posición de
mando a mando. Esta variante se presenta generalmente en aparatos de po
der organizados complejos. Ahora bien, la presencia de una cadena de man
dos intermedios no excluye la imputación de responsabilidad equivalente de
unos y otros. En estos supuestos, es importante reiterarlo, todo aquél que se
encuentra en una posición específica privilegiada con capacidad de impartir
órdenes, responderá a título de autor mediato, pues sus disposiciones permi
tirán que la estructura criminal siga activa.
5. Por consiguiente, no se puede admitir entre estos niveles de mando interme 435
dio o secuencial, como causa de exculpación, el hecho de que «solamente
se encargó de transmitir la orden» proveniente de otro mando. Ello debido a
que su disposición y mando determinan también que la conducta punible se
realice. Tampoco cabe argüir como eximente, en estos casos, el argumento
de que «si no lo hubiera hecho otro se hubiera encargado de hacerlo» pues
el mando intermedio tiene cabal conocimiento, por su posición en una es
tructura jerárquica, que su intervención será parte activa en la concreción
de las conductas criminales que realicen finalmente los ejecutores. Según
Roxin, esto también fue destacado por el Tribunal de Jerusalén para justificar
la condición de autor de Eichmann, la cual no se veía afectada «... aún cuando
él esté en una relación de subordinación respecto del órgano, como un mero
ejecutor. Porque la figura de la víctima sin sentido, por más importante que
sea en la teoría del autor para sancionar la conducta del mandante, va más
allá, en referencia al comportamiento personal del ejecutor, hasta el viejo y ya
antes mencionado pretexto de la causalidad superadora...». En consecuencia,
pues, dicho autor destaca que «quien comete un delito no se libera de su
responsabilidad por la circunstancia de que si él no lo hace, otro habría con
sumado el hecho. Por otra parte, Eichmann no era sólo un ejecutor, sino que
a la vista de sus subordinados era, al mismo tiempo, un mandante, de modo
tal que los criterios que hacen de sus inspiradores autores mediatos también
lo alcanzan a él».
732. PODER DE MANDO Y ÓRDENES. CLASIFICACIÓN
1. Como se ha enunciado, la manifestación más característica del poder de

mando es la orden. Esta debe entenderse como un mandato que dispone
la realización de un hecho o misión y que debe cumplir el subordinado en
atención a la posición y jerarquía funcional de quien la transmite. Puede ser

verbal o escrita. Sin embargo, también puede expresarse a través de signos o
gestos. Por tanto, respecto a las órdenes, se pueden distinguir dos planos.
En un primer plano, cabe ubicar las órdenes formales que adquieren tal con
dición en función de disposiciones, directivas y mandatos. En cambio, en un
segundo plano se encuentran las órdenes por su efectividad material, es de
cir, las señales, expresiones, gesticulaciones, acciones concretas o expresio
nes afines de distinta índole. Cabe precisar que el titular del poder de mando
puede, según los casos y las circunstancias de su intervención, dar a sus
órdenes cualesquiera de las dos expresiones que se han detallado.
2. Las órdenes del primer plano son frecuentes en aquellas organizaciones

que apartándose del régimen formal y legítimo que gobiernan su estructura,
se desvían hacia la realización de fines delictivos. En estos casos, se bus
ca aprovechar la base legal con la que se constituyeron para «disfrazar» la
comisión de sus actos ilícitos. Así la utilización de órdenes del primer pla
no, llámense disposiciones, directivas, mandatos y/o normativas, etcétera,
pueden coincidir o no con los procedimientos usuales del marco legal - for
mal. No obstante, esto último resulta irrelevante ya que el aparato de poder
viene actuando al margen del Derecho y con la finalidad concreta de realizar
conductas punibles. Es más, las experiencias conocidas judicialmente sobre
estructuras de poder organizado de naturaleza u origen estatal muestran que
lo común es que no se registre en una disposición o documento el mandato
ilegal, pues lo que es importante es el poder concreto, efectivo y real que se
ejerce por el nivel de mando dentro de la organización y que los subordinados
reconocen como tal.
436 3. El caso de las Juntas Militares de gobierno argentinas, ha posibilitado eviden
ciar este tipo de proceder. Así lo refiere castillo alva, citando a sancinetti:
«.Todas las operaciones contra la subversión y el terrorismo, llevadas a cabo
por las fuerzas armadas y por las fuerzas de seguridad, policiales y penitencia
rias bajo el control operacional, en cumplimiento de lo dispuesto por los decretos
261/75, 2770/75, 2771/75 y 2772/75 fueron ejecutados conforme a ¡os planes
aprobados y supervisados por ¡os mandos superiores orgánicos de las fuer
zas armadas y por la junta militar a partir del momento de su constitución».
4. Las órdenes del segundo plano se emplean, generalmente, por los aparatos
de poder organizado que se han estructurado desde sus orígenes desvincu
lados totalmente del ordenamiento jurídico. Éste es el caso de las organiza
ciones terroristas que persiguen la toma violenta del poder político.
5. Según la jurisprudencia nacional, ello ocurrió al interior de la organización

Sendero Luminoso mediante el poder de decisión que detentaba su Dirección
Central. En efecto, conforme a lo establecido por la Sala Penal Nacional mu
chas de las órdenes que se emitían consistían en una serie de gestos y prác
ticas codificadas que sólo los integrantes de la organización, y en especial
sus dirigentes, utilizaban e interpretaban. Así, era un procedimiento reglado
por la cúpula que antes de la realización de un aniquilamiento, se tenía que
«desenmascarar a la víctima», sea un funcionario público o empresario. Esto
último se llevaba a cabo a través del pegado de afiches, reparto de volantes,
publicaciones en periódicos u otros medios de comunicación o por concretas
críticas que hacía la Dirección a un determinado personaje en las sesiones
del Comité Central u otros eventos en los que se proponían el asesinato de
ciertas personas. Las mismas que al poco tiempo eran eliminadas y que, lue
go, la Dirección Central, de manera exprofesa, destacaba como un éxito de
la organización. Según la sentencia de la Sala Penal Nacional, tal procedi

miento fue adoptado por Abimael Guzmán Reynoso contra el Vicealmirante
en situación de retiro Gerónimo Cafferata Marazzi, durante la denominada IV
Conferencia Nacional realizada en 1986.
4. 2. El Apartamiento del Derecho. Modalidades y Características

733. DEFINICIÓN. Otro presupuesto objetivo para la autoría mediata por dominio
de la voluntad en aparatos de poder organizados es la «desvinculación» o «apar
tamiento» del Derecho. Identificando a este último como un sistema u ordena
miento jurídico representado por un conjunto coordinado de normas generales y
positivas que regulan la vida social. El Estado, como comunidad, define un orden
normativo. Este orden normativo sólo puede ser un orden jurídico, aquel que co
múnmente se relaciona como el «Derecho del Estado» o el «Derecho nacional».
Sin embargo, este Derecho nacional se encuentra estrechamente vinculado e
integrado con el Derecho internacional constituyendo una unidad. Por tanto, el
Derecho internacional forma parte del orden jurídico nacional en tanto que las
normas producidas en el contexto internacional se incorporan al Derecho del Es
tado nacional.
En consecuencia, el apartamiento o desvinculación del Derecho significa que la

organización se estructura, opera y permanece al margen del sistema jurídico
nacional e internacional.
734. ALCANCE DEL APARTAMIENTO DEL DERECHO. SUPUESTOS. Como advierte

roxin, en estos casos, «el aparato funciona como una totalidad por fuera del
orden jurídico». Es decir, produce sus efectos ilícitos como una integridad que
actúa completamente al margen del Derecho. En su análisis sobre los casos
Eichmann y Staschynski, él detectó que el poder estatal operaba al margen del 437
Derecho ya que las propias garantías que éste regulaba no tenían efectividad.
Sin embargo, ello no implicaba, necesariamente, que los detentadores de dicho
poder no estuvieran finalmente regidos por el mismo orden jurídico, sobretodo
en su dimensión internacional. Para roxin, pues, el apartamiento del Derecho
no se refiere únicamente al ordenamiento jurídico interno de cada Estado sino
también, y muy particularmente, al Derecho Internacional: «sólo porque todos los
pueblos del mundo están vinculados a ciertos valores, tenemos la posibilidad
de considerar delictivos y punibles las conductas de órganos superiores del
Estado que violen de modo evidente los derechos humanos». En esa misma
dirección, faraldo cabana hace referencia a un «derecho suprapositivo» que
estaría representado por el orden jurídico internacional: «explicar como un Estado
totalitario puede actuar como un todo fuera del marco del Ordenamiento jurídico,
al ser ese marco no el proporcionado por el Derecho estatal sino otro más amplio,
llámesele internacional, suprapositivo, supralegal o natural».
Otro supuesto de autoría mediata, por dominio de la voluntad en aparatos de

poder organizados, que reconoce roxin, se da en los delitos cometidos por mo
vimientos clandestinos, organizaciones secretas y asociaciones similares que
colisionan con las normas internas del Estado. Es decir, que operan como «una
especie de Estado dentro del Estado que se ha emancipado del orden comunita
rio en general, o en determinadas relaciones de la comunidad».
En suma, para roxin el apartamiento o desvinculación del Derecho se presen

taría no sólo en delitos cometidos por órganos del Estado o aparatos del poder
estatal, sino también sería aplicable a los casos de «criminalidad organizada no
estatal» y en muchas «formas de aparición del terrorismo». Únicamente se debe
ría excluir a los casos de criminalidad empresarial. En consecuencia, pues, toda
visualización y comprensión de la desvinculación o apartamiento del Derecho

deben comenzar identificando si se trata del ámbito de la criminalidad estatal o
de la criminalidad no estatal. Ello será fundamental para poder advertir, en cada
estructura y manifestación delictiva, la presencia de la autoría mediata por domi
nio de la voluntad en aparatos de poder organizados.
735. AUTORÍA MEDIATA Y CRIMINALIDAD ESTATAL. Por las características y

contenidos de la imputación en el caso sub judice, es relevante evaluar las expre
siones y manifestaciones concretas de la autoría mediata que se gesta y opera
como criminalidad estatal.
1. Al respecto, cabe destacar que roxin considera a la criminalidad de los apa

ratos de poder organizado estatal, como el «prototipo de criminalidad orga
nizada». Es más, como refiere zaffaroni, la criminología y la criminalística
muestran que «el crimen de estado es un delito altamente organizado y je
rarquizado, quizá la manifestación de criminalidad realmente organizada por
excelencia».
2. Es importante señalar que una particularidad trascendente de este tipo de

delincuencia, radica en que el nivel superior estratégico del Estado, esto es,
su autoridad central utiliza, en el ejercicio de su cargo, las estructuras del
aparato estatal para la comisión sistemática de delitos que por su gravedad
y riesgos de impunidad adquieren relevancia internacional. Esta forma de cri
minalidad atenta, pues, contra el orden jurídico vigente, dejando al margen
el Derecho legalmente estatuido tanto en su dimensión nacional como su-
pranacional. Por lo tanto, un régimen estatal que desde su nivel estratégico
superior ordena la comisión de estos graves delitos no puede ser calificado
438 como un Estado de Derecho. En realidad está totalmente apartado de él.
3. En consecuencia, pues, la admisión de la autoría mediata del nivel estratégico

superior quedará condicionada a que las órdenes de este estamento sean
dictadas en el marco de una organización que opera al margen del ordena
miento jurídico del «Estado de Derecho». Esto último es trascendente, ya que
consolidará el dominio que aquél ejerce sobre la organización y hará que los
ejecutores estén más predispuestos hacia la comisión del delito, en tanto es
tos conocen e internalizan que no habrá norma o autoridad que pueda limitar
o sancionar su actuar delictivo.
4. La desvinculación del ordenamiento jurídico en la criminalidad estatal puede

darse de dos maneras. Primero, cuando el nivel superior estratégico del Esta
do decide apartarse por completo del Derecho y crear un sistema normativo
totalmente diferente que no es reconocido ni aceptado por el Derecho inter
nacional, en tanto expresa o encubre la comisión de delitos graves. Segundo,
cuando el nivel superior estratégico del poder estatal se aleja paulatinamente
del ordenamiento jurídico. Esto es, inicialmente sólo para la realización de
determinados hechos punibles, pero, luego, con actos sistemáticos cada vez
más frecuentes, así como a través de acciones tendientes a anular, desnatu
ralizar o sustituir distorsionadamente los diferentes ámbitos y competencias
que configuran los estamentos oficiales, legales y de control del Estado. Esta
modalidad resulta ser la más grave porque se cubre de una aparente legiti
midad. Sin embargo, subrepticiamente intenta crear un sistema normativo
alterno al legalmente vigente, aprovechando, justamente, sus formas y es
tructuras para la comisión de delitos graves.
5. Queda claro que la presencia en ambos casos de un apartamiento del De

recho y de la vigencia de dos sistemas normativos paralelos o alternos pro
movidos desde el mismo Estado, y por quien detenta la máxima autoridad,

no pueden ser tolerados por los regímenes democráticos. Por consiguiente,
pues, esta situación anómala generará, tarde o temprano, la reacción e inter
vención de organismos internacionales a los que está vinculado el régimen
estatal infractor, para salvaguardar o recuperar el orden jurídico que era reco
nocido y legitimado por la comunidad internacional.
736. GOBIERNOS DE FACTO Y APARTAMIENTO DEL DERECHO. En este contexto,

es relevante, particularmente para el caso sub judice, evaluar la condición de los
denominados gobiernos de fació por razón de su ejercicio. Es decir, aquellos que
fueron instituidos con las formalidades estipuladas en la Constitución, pero que
luego se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o contra lo
previsto por ella.
1. garcía toma precisa que los gobiernos de facto se constituyen a raíz de
«...hechos que contradicen las normas constitucionales y legales que proveen
el modo de constituir un gobierno o el ejercicio mismo del poder político».
En estos casos, refiere el citado autor, el poder de mando de tales regíme
nes se encuentra viciado por el «síndrome de la irregularidad jurídica», lo cual
conlleva a «la ruptura total o parcial del ordenamiento constitucional vigente,
mediante una acción súbita y violenta». La experiencia latinoamericana ha
denunciado que estos regímenes de facto, sobre todo aquellos que surgen
de golpes de Estado, paulatinamente se van apartando del derecho y auspi
cian un sistema jurídico paralelo dentro del cual la criminalidad de Estado es
siempre un efecto latente o manifiesto como se evidenció en varios países de
la región en las tres últimas décadas.
2. Con respecto a esto último el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC

número 0014-2003-AI/TC, del diez de diciembre de dos mil tres, sexto Fun
439
damento Jurídico, que «Uno de los criterios para medir el grado de legiti
midad de una institución, tiene que ver con lo que el mismo karl deutsch
denomina "legitimidad por procedimiento". Mediante éste, por ejemplo, se
analiza la forma cómo alguien llega al poder, se hace del poder [o, agregamos
nosotros], se crea una institución. Este usufructo del poder [o el proceso de
creación de una institución] "se dice a menudo legítima, cuando se llega al
mismo mediante un procedimiento 'legítimo', es decir, un procedimiento que
los gobernados consideran compatible con la configuración de sus propios
valores. Según este punto de vista, su posesión del cargo [o la creación de
una institución] es legítima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en
virtud de lo que [se] haga en el mismo" [Política y Gobierno, Editorial Fondo
de Cultura Económica, México, 1998, pág. 28]. En esa perspectiva, el Tribunal
Constitucional comparte el alegato de los recurrentes según el cual, quien
impulsó la creación de la Constitución de 7 993, carecía de legitimidad de ori
gen o legitimidad por el procedimiento.
Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Pre

sidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y
militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la cual para
disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y re
vestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un Congreso Constitu
yente Democrático, al que atribuyó competencia para dictar la Constitución
Política del Perú de 1993. Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo
81 de la Constitución de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346
del Código Penal vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y
el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar
la forma de gobierno y modificar el régimen constitucional.»
5. Los Presupuestos y Requisitos Subjetivos

1. La Fungibilidad. Clases
737. CONCEPTO. La fungibilidad constituye el primer presupuesto de carácter

subjetivo que sirve a la imputación de una autoría mediata por dominio de la
voluntad en aparatos de poder organizados. Se le ha entendido, generalmente,
como la característica del ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por el
nivel estratégico superior en la operativización y realización de su designio delic
tuoso. En tal sentido, Fernández ibáñez, parafraseando la posición de joecks, señala
que un elemento central de esta forma del dominio de la voluntad lo constituye
el poder de sustitución de que tiene el hombre de atrás. Esta jurista además, da
constancia que en la actual doctrina española y sudamericana, se concede a la
fungibilidad igual condición.
Pero, si bien se representa a la fungibilidad como una facultad de absoluto con

trol del nivel estratégico superior, ella se cimienta, en realidad, en la propia con
figuración que tienen los niveles intermedios y ejecutores que se integran en la
estructura criminal de poder que aquél controla totalmente. En tal sentido, como
destaca Fernández ibáñez, la fungibilidad no depende, entonces, del modo de
comisión del hecho punible que realiza el ejecutor, sino de su particular integra
ción en la estructura criminal: «La disposición del aparato convierte al ejecutor en
un instrumento arbitrariamente intercambiable... Es fungióle desde el momento
en que el hombre de atrás puede contar con su sustltuibilidad... Desde luego que
el ejecutor es sustituidle, por mucho que no haya sido sustituido en el hecho
concreto».
De allí que roxin, al exponer las características de la fungibilidad, resalte, con

440 tinuamente, que tal condición garantiza al hombre de atrás la realización del
evento criminal y le permite, a su vez, el dominio del hecho. El ejecutor es, pues,
+o ~ kI MI
OH i ipiCI I ICI lie Ul Id U CU lid Udl I lUldUIC CU Id I I IdLfUllld UCI puuc/ », Ul l «C/ /y/ di Idjtc»
sustitu¡ble en cualquier momento pero que ocupará un lugar central en la mate

rialización de los acontecimientos ¡lícitos. Ahora bien, desde ese enfoque la fun
gibilidad incide, justamente, en la mayor probabilidad de concreción del resultado
delictivo ya que el aparato criminal contará siempre con un grupo indeterminado
de ejecutores potenciales, con lo cual en ningún momento el cumplimiento de la
orden estará, siquiera mediatamente, en riesgo.
En suma, como reconoce la doctrina extranjera y nacional, «La fungibilidad debe

indudablemente existir durante la ejecución del delito, pero será difícil imaginar
un supuesto en el que ésta no existiera también previamente». De allí que: «la
posibilidad y capacidad de intercambiara ¡os ejecutores del hecho delictivo acae
cido en el seno de una maquinaria de poder organizado no puede prescindir de
un análisis ex ante».
738. CLASES DE FUNGIBILIDAD. En función de lo antes expuesto se pueden

identificar dos clases de fungibilidad: la negativa y la positiva.
1. La fungibilidd [s/c] negativa. Corresponde al concepto tradicional que le otor

ga roxin y que implica, sobretodo, que: «El agente no se presenta como per
sona individual libre y responsable, sino como figura anónima y sustitu¡ble».
Es decir, en términos operativos, ello supone en relación a los potenciales
ejecutores, que: «Si uno fracasa, otro le va suplir, y precisamente esta circuns
tancia convierte al respectivo ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de
la acción, al mismo tiempo en instrumento del sujeto de atrás». Esta fungibi
lidad negativa significa, pues, que una posible abstención de la persona inter
puesta para realizar los designios delictivos del plan criminal de la organiza
ción que le fueron asignados, no impedirá que aquellos sean materializados.

Ello, porque el incumplimiento de la orden por el primer ejecutor determinará,
por la propia estructura del aparato de poder, que un segundo ejecutor tome
inmediatamente su lugar, no afectándose en nada la concreción de la con
ducta punible. Sin embargo, tal como lo señala bolea bardón, la exigencia
de una reserva de ejecutores no supone que el número de estos tenga que
ser ilimitado. En ese mismo sentido, faraldo cabana sostiene que basta
contar con un número de integrantes que resulte suficiente para posibilitar el
intercambio oportuno de la persona interpuesta que se niega a la realización
de la orden dispuesta por el nivel estratégico superior. La doctrina nacional
también participa de esta referencia cuantitativa a la fungibilidad negativa.
Así, meini Méndez requiere únicamente que la cantidad de ejecutores poten
ciales sea idónea para asegurar el éxito del plan delictivo.
2. Para graficar esta modalidad fungióle, roxin aludía a los argumentos plan
teados por la defensa de Eichmann ante el Tribunal de Jerusalén. Según él,
carecía de relevancia que el funcionario nazi no cumpliera con la orden de
ejecución de los judíos, ya que ésta, aún en tal supuesto, se hubiera llevado a
cabo. De esta manera quedaba en evidencia que el delito no era obra de una
persona individual, sino del propio Estado. En la jurisprudencia nacional tam
bién se ha aludido a esta posición de fungibilidad negativa. Efectivamente,
la Sala Penal Nacional en su sentencia al líder senderista Abimael Guzmán
Reynoso, sostuvo: «e/ hombre de atrás no dominaba la voluntad del ejecutor
de modo directo, sino sólo indirecto a través del aparato criminal». Ello, en
función de la concurrencia de dos factores interdependientes: primero por lo
decisivo de la conducción del aparato; y, luego, por la vinculación, la pertenen
cia y subordinación por parte del ejecutor a la jerarquía de este aparato.
441
3. La fungibilidad positiva. Surge y se aprecia, justamente, a partir de la con
currencia de una pluralidad de ejecutores potenciales en la estructura del
aparato de poder. Esto último otorga al nivel estratégico superior mayor ga
rantía para el cumplimiento de su orden, en función a las necesidades parti-
, culares que la ejecución que esta demande. Por tanto, aquél conoce que no
tendrá, necesariamente, que utilizar siempre a los mismos ejecutores en la
concreción de un hecho punible, sino que podrá intercambiarlos atendiendo
a las circunstancias y magnitud de cada evento criminal, para lo cual evalua
rá, entre otros factores, las especialidades, capacidades y habilidades que
estos tengan. En consecuencia, la fungibilidad en sentido positivo otorga al
nivel estratégico superior la posibilidad de elegir, para la comisión del hecho
punible, la mejor opción entre todos los ejecutores que tiene a disposición
el aparato de poder. Por tanto, como explica faraldo cabana, «...el criterio
de fungibilidad no se determina atendiendo únicamente al momento de la
ejecución, sino observando si existen en el momento de dar la orden sujetos
dispuestos a cumplir las órdenes dictadas por los superiores jerárquicos, con
independencia de que al final sean sólo unos pocos los que las ejecuten».
739. FUNGIBILIDAD Y DISCUSIÓN DOGMÁTICA. Un sector minoritario de la doc

trina ha cuestionado la condición de presupuesto esencial, que tendría la fungi
bilidad para la configuración de la autoría mediata por dominio de la voluntad en
aparatos de poder organizados.
1. Según sus principales exponentes, lo verdaderamente importante sería la

elevada disposición del ejecutor hacia la realización del delito ordenado. Al
respecto pariona arana, precisa que schroeder, desde mil novecientos
sesenta y cinco, sostuvo que en la fundamentación de una autoría mediata
en aparatos de poder organizados no sería decisiva la fungibilidad de la per
sona interpuesta, ya que en el caso de que los ejecutores directos no sean

reemplazables, en nada se afectaría la responsabilidad de los sujetos que
intervinieron en la comisión del hecho punible. Para este último autor, lo de
terminante para el dominio del hecho por el nivel superior estratégico de una
estructura de poder, sólo podría fundamentarse asociando a la fungibiIidad la
disposición, en todo momento, de los ejecutores a realizar el hecho ¡lícito. En
consecuencia, la fungibiI¡dad sólo sería un medio para lograr el dominio, pero
no su razón determinante.
2. En la doctrina y en la jurisprudencia nacional,, la tesis de schroeder ha sido

seguida por meini Méndez y por la Sala Penal Nacional en la sentencia del
caso Guzmán Reynoso. Para el primero, la posibilidad de sustitución es una
expectativa de comportamiento delictivo y se convierte en un simple dato
estadístico sobre la probabilidad del éxito del plan criminal, por lo que resulta
innecesario hacer mención a la posibilidad de sustituir al ejecutor como un
elemento decisivo del dominio de la organización. Para la segunda, el do
minio radica en el «.aprovechamiento de la predisposición del ejecutor» para
realizar la orden. La posibilidad de sustituir a los ejecutores constituye única
mente la existencia de mayores probabilidades de que la conducta delictiva
se materialice, pero no fundamenta dominio alguno.
3. Ahora bien, otro sector de la doctrina ha considerado en cambio que los

cuestionamientos formulados a la fungibilidad no son sólidos. Ellos, funcio
nalmente, sólo expresan dos opciones de enfoque o de perspectiva sobre los
roles y niveles de responsabilidad que corresponderán a quienes interactúan
en la dinámica estratégica u operativa de la criminalidad al interior de una
estructura de poder organizado. En consecuencia, pues, de ellos no emergen
442 posiciones que se contrapongan o subordinen realmente a las de roxin, so
bretodo en lo atinente al significado dogmático que concede a la fungibilidad
para la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder de
naturaleza y origen estatal. Al respecto, Fernández ibáñez ha esclarecido
que si bien es correcto el argumento esgrimido por schroeder y sus se
guidores, pues, desde el punto de vista del ejecutor inmediato, su grado de
responsabilidad será siempre el de autor directo, en tanto este sea fungióle o
no, se omite valorar que «la afirmación de tal fungibilidad no está siendo aquí
utilizada como fundamento del dominio de la acción del hombre de delante,
sino como fundamento del dominio de la voluntad del hombre de atrás». De
igual modo, faraldo cabana refiere que lo que «...la fungibilidad de los eje
cutores aporta a la teoría de la autoría mediata con aparatos organizados
de poder no es la explicación de cómo el ejecutor se convierte en un instru
mento en manos del hombre de atrás, sino la razón que justifica el traslado
de la posición central del suceso del hombre de delante al hombre de atrás».
Por tanto, esta autora concluye sosteniendo que si no es posible acreditar la
fungibilidad del ejecutor o persona interpuesta, la posibilidad de afirmar una
autoría mediata por dominio de la organización se extinguiría. Frente a lo cual
sólo cabria «considerar la posible imputación del hombre de atrás como par
tícipe, pero ello en nada cambia que el autor inmediato seguiría respondiendo
como autor por el delito cometido».
4. Sin embargo, como se advierte de las últimas publicaciones de roxin, la fun

gibilidad y la elevada disposición hacia la realización del hecho no deben ser
apreciadas como presupuestos excluyentes ni mucho menos incompatibles
entre sí. Es más, la mayor o menor preponderancia en la atribución de domi
nio del nivel superior estratégico que aporte una u otra dependerá, casi siem
pre, de las condiciones concretas que se den en el momento de la emisión
de la orden y de su ejecución. Ambas, pues, son fundamentales para que ese

nivel superior estratégico pueda ser objeto de atribución de responsabilidad
como autor mediato.
5. Por lo demás, esta última posición, que denominamos «integradora», resul

ta en el presente la predominante. Por ejemplo, ebert acepta, sin excluir ni
restar relevancia a la fungibiI¡dad, que la disposición al hecho del ejecutor es
un presupuesto más que se ha de cumplir para la configuración del dominio
de la organización por parte del hombre de atrás. Lo mismo ha sostenido
Fernández ibáñez, al destacar que muestra absoluta coincidencia con ro-
xin para considerar también al criterio de la «disposición incondicional» de
la ejecución del hecho propuesto por Schroeder, como un presupuesto más
en la construcción, verificación y atribución de casos de autoría mediata por
dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.
2. La predisposición a la realización del hecho ¡lícito

740. NECESIDAD DE SU INCLUSIÓN. Los tres presupuestos hasta ahora analiza
dos: poder de mando, apartamiento del derecho y fungibilidad, constituyeron
por mucho tiempo los tres pilares básicos sobre los cuales roxin apoyó su
tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados. Sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, este autor
en sus últimos estudios ha considerado la inclusión e integración de un cuarto
presupuesto denominado: disponibilidad considerablemente elevada del ejecutor
al hecho.
Como ya se señaló, el origen de este nuevo presupuesto se relaciona con el en

foque que a la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización aportó 443
schroeder («disposición condicionada a actuar») desde mediados de los años
sesenta y que, luego, también fuera desarrollado por heinrich («inclinación típi
camente organizativa al hecho»).
Su utilidad jurisprudencial para la solución de casos de autoría mediata, en deli

tos de criminalidad estatal, fue puesta de manifiesto a mediados de los noventa,
por el Tribunal Supremo Federal Alemán, en la sentencia emitida contra los inte
grantes del Consejo de Defensa Nacional de la República Democrática Alemana.
En esa ocasión, se fundamentó la responsabilidad del autor mediato señalando
que el hombre de atrás se aprovechaba de la «disposición incondicional que el
actor inmediato tiene para realizar el tipo».
741. DEFINICIÓN. En términos concretos, esta categoría alude a una predisposi

ción psicológica del ejecutor a la realización de la orden que implica la comisión
del hecho ¡lícito. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumpli
miento de aquélla sino el internalizado interés y convencimiento de este último
en que ello ocurra. Se trata, entonces, de factores eminentemente subjetivos y
a los que algunos autores identificaron con el proceso de una motivación jus
tificativa, los que podían transformar a «millones de personas en potenciales y
obedientes instrumentos».
Sobre el carácter incondicional o condicional de tal predisposición no se ha al

canzado todavía consenso en la doctrina y en la jurisprudencia. Sin embargo, hay
acuerdo en reconocer que este rasgo aparece ligado a la posición e integración
del ejecutor con el aparato de poder, con sus órganos de dirección y con los ob
jetivos que ambos representan y desarrollan. Su fundamento, entonces, radica,
pues, en que el ejecutor que realiza la conducta delictiva desde una estructura
de poder jerarquizada de naturaleza u origen estatal, pero apartada del Derecho,
actúa con una motivación distinta de aquél otro autor que pueda intervenir en la
comisión particular de cualquier delito.
Cabe señalar que una característica de las estructuras criminales, sobretodo de

aquellas que configuran una jerárquica vertical, es que el ejecutor deja de actuar
como ente individual y pasa a ser parte del todo estratégico, operativo e ideológico
que integra y conduce la existencia de la organización. Todo ello va configurando
una psicología colectiva que se expresa en la adhesión y en la elevada predispo
sición del ejecutor hacia el hecho ¡lícito que disponga o planifica la estructura.
En tal sentido, el ejecutor está más cohesionado e identificado con el aparato

de poder, por lo que se encuentra mucho más dispuesto a realizar los designios
¡lícitos de éste que cualquier otro delincuente común. Él tiene conocimiento que
el hecho no le pertenece tanto como pertenece al aparato de poder del que es
parte. Si no se sintiera ni actuara, pues, como parte integrante de esta estructura,
difícilmente hubiese cometido el hecho por su iniciativa y riesgo propios. En su
comportamiento él verá reflejados los objetivos de ese ente colectivo, de sus je
fes y mandos superiores a los cuales obedece y se encuentra subordinado. Esto
tiene una explicación psicosocial, la cual se basa, principalmente, en la valora
ción de legitimidad que hace el ejecutor de su propia pertenencia a la estructura
criminal, lo cual desarrolla en él una tendencia a la adaptación positiva de toda
meta, acción o rol que se le asigne, aunque estos tengan un contenido manifies
tamente delincuencial. Por lo que, la probabilidad del éxito de la orden emitida por
los niveles estratégicos superiores de la organización será mayor y contribuirá
al dominio del hecho que se traslade a estos como autores mediatos. Esta pre
disposición psicológica hace que el ejecutor le refiera al superior jerárquico, de
manera implícita o indirecta, con su conducta y sujeción, que se someterá a sus
444 designios. De esta manera, como interpreta pariona arana, el hombre de atrás
habrá alcanzado el dominio de la persona interpuesta «a través de/ comporta
miento preexistente a la comisión del hecho».
3. Coautoría
Forma de participación delictiva conocida también como autoría fun
cional. Aquí el dominio del hecho corresponde no a una persona, sino a
una pluralidad de sujetos1333, quienes realizan el comportamiento típico
en codominio del hecho que, en este caso, se basa en la división funcio
nal para la realización del hecho delictivo.
Para su existencia se requiere de dos aspectos: en primer lugar, el aspec

to objetivo, constituido por el plan común para cometer el hecho, así
como en la aportación material en la fase de ejecución del mismo; en
segundo lugar, el aspecto subjetivo, configurado por el codominio del
hecho por existir acuerdo de voluntades.
Con respecto al tipo de aportación que se requiere para considerar a

un individuo coautor, el debate es amplio. Por ejemplo, Bacigalupo1334
1333 Welzcl: Estudios.op. cit., 96.

1334 Bacigalupo: Derecho penal. Parte general, ed. peruana, 473.
considera que es necesaria la colaboración objetiva en el hecho; mien

tras que Jakobs1335 establece que incluso las aportaciones de carácter es
piritual pueden ser determinantes para la configuración de la coautoría,
aunque en este caso las aportaciones a las que hace mención (consejo)
son también de carácter objetivo. En suma, será necesaria la existencia
de una aportación objetiva, cualquiera que sea su contenido, para la
imputación de un comportamiento a título de coautor.
Otra cuestión fundamental es que el aporte del autor funcional, como
ocurre en la autoría directa, debe tratarse de un presupuesto indispensable
durante el estadio de ejecución del delito. Esto significa que quien inter
viene en la periferia del acontecimiento no puede calificarse como figura
central del delito ni como señor del hecho.
Directa
(dominio de acción)
445
Coautoría
(dominio
funcional)
lililí
Jurisprudencia
Sentencia Casatoria del 20 de julio de 2010

Casación 55-2009, La Libertad
CUARTO: Que de la declaración de hechos probados, expuesta en el segundo

fundamento jurídico de esta Ejecutoria, fluye que el encausado Guevara Abanto
conjuntamente con otros tres individuos, todos ellos armados, atacaron a los
vigilantes de la empresa ESVISAC, a quienes les dispararon y, luego, sustrajeron
las armas de fuego que portaban. Los hechos así glosados permiten colegir fun
dadamente que los asaltantes, entre ellos el imputado Guevara Abanto, siguieron
un plan delictivo previamente determinado y lo ejecutaron decididamente sor
prendieron a los vigilantes, los dispararon y les sustrajeron las armas de fuego
1335 Jakobs: Derecho.op. cit., 751.

que portaban. Es obvio, entonces, que, el encausado Guevara Abano intervino en

la decisión común y que realizó un aporte objetivo al hecho punible.
Así las cosas, no hay duda a los efectos de la subsunción típica que los cuatro
individuos actuaron en coautoría, figura jurídico penal que supone la realización
conjunta de un delito por varias personas que intervienen en el conscientemente.
En el caso concreto medió un supuesto de coautoría ejecutiva, en la que se pro
dujo un reparto de las tareas ejecutivas: si bien todos atacaron y dispararon sus
armas de fuego, es obvio que no todos los disparos de necesidad mortal fueron
realizados por el imputado Guevara Abanto, quien según la sentencia recurrida
los disparos que efectuó no impactaron a la víctima.
Disparar contra los agraviados fue la ejecución de un plan común, aceptado por
todos. Así, entonces, las distintas contribuciones deben considerarse como un
todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de
la entidad material de su intervención. La contribución del imputado, formando
parte del grupo, atacando al unísono a los agraviados y apoderándose de las ar
mas es, pues, un eslabón importante de todo el acontecer delictivo. El resultado
muerte permaneció en el ámbito de la decisión común acordada previamente,
que se expresó en la forma como e atacó a los vigilantes, no fue un exceso de uno
de los asaltantes matar al agraviado.
El imputado cometió en común con otros el hecho punible. Hubo, pues, pactum
scaeleris -que, como es obvio, no necesariamente ha de ser formal e incluso
puede ser tácito, basta que se desprenda su existencia de la misma naturaleza y
dinámica de los hechos que se incriminan colectivamente-, elemento subjetivo
—dolo compartido o decisión conjunta- y elemento objetivo -aportación causal
decisiva. Dados estos elementos o presupuestos, de obsta la variedad y diversa
446 entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del
proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de los coautores no tiene por qué
realizar la totalidad de la conducta típica, aunque siempre es atribuidle la tota
lidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual
medida -vínculo de solidaridad penal-, no son partícipes en lo hecho por otro
y por ello no juega el principio de accesoriedad propia de la participación en un
hecho ajeno. No se infringió el artículo 23 del Código Penal.
Jurisprudencia
Sentencia Casatoria del 11 de junio de 2019

Casación 1039-2016, Arequipa
Noveno. Ahora bien, dicha norma regula la coautoría en base a tres requisitos: a)
decisión común: entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el
delito, en base a una actuación colectiva orientada al logro exitoso del resultado;
b) aporte especial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o
relevante para el logro del plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecu
ción: cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó un dominio parcial del
acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoría, pues la
sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también
existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la participación ejecutiva
de contenido final al dominio funcional al hecho en la coautoría.
Décimo. Ahora bien en la doctrina se distinguen teóricamente varias formas de

coautoría; a) la coautoría sucesiva, que consiste en que una persona participa en
un hecho, cuya acción se inició en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin
de acopando su actuación con la de este, lograr la consumación, en este tipo de
coautoría no se requiere un acuerdo expreso; b) la coautoría alternativa, la misma
se define como el acuerdo de voluntades que determina que el hecho no lo realice
por sí solo un sujeto determinado sino cualquiera del colectivo alternativamente,
dependiendo de las circunstancias más propicias para la ejecución; c) la coauto
ría aditiva o agregada, esta aparece cuando varias personas siguiendo la decisión
común realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o algunas
de las acciones de dichas personas producirán el resultado típico.
Jurisprudencia
Sentencia Casatoria del 24 de agosto de 2020

Casación 1426-2018, Cusco
TERCERO. Que, en cuanto al encausado Barrientes Chávez, desde los hechos

declarados probados se entiende que es quien planificó la comisión delictiva, in
corporó a sus demás coimputados en los hechos, financió todas las actividades
y pagó a los que «contrató» con tal finalidad; además, con un celular, monitoreó
el decurso del ataque criminal contra los agraviados.
oo El artículo 23 del Código Penal reconoce tres formas de autoría: autoría directa
individual, autoría mediata y coautoría, y, desde los artículos 23 al 25 del citado
Código, asume una visión diferenciada de la intervención punible. 447
Portante, la pluralidad de intervinientes en el hecho, como en el presente caso,
ovino dotorminor qi oo ooto roonootn rio
1 I IH IUI vJI I
ante un partícipe (instigador o cómplice).
oo La autoría mediata —cuya nota característica es el superior dominio de la de

cisión por el autor mediato- a su vez se expresa en dos casos o formas, al domi
nar la voluntad de los ejecutores materiales o intermediarios (quienes tienen una
posición subordinada), sea que éstos actúen sin antijuricidad o sin culpabilidad
(son impunes), o que siendo punibles el dominio de la voluntad se manifiesta a
través del dominio de la organización (aparatos de poder organizados). Desde
luego, sin ingresar a mayores debates jurídicos, los elementos de la autoría me
diata por dominio de organización -en orden a la doctrina que la informa- re
quieren, ente otros, que ésta tenga determinadas características institucionales
y que sus miembros se integren en ella y conscientemente sigan las directivas,
incluso generales, de quien o quienes las dictan -del hombre de detrás—.
oo Es patente que ésta —la autoría medita— no es la que se condice con la con
ducta del encausado Barrientes Chávez en relación con la de sus demás coimpu
tados. No se está ante una organización delictiva, sino ante una típica expresión
de codelincuencia configurada para un comportamiento criminal concreto. Y,
como corresponde, si se toma en consideración lo realmente sucedido, es indis
cutible que, tratándose de que el delito de homicidio calificado, en tanto delito de
cominio -la responsabilidad surge de un acto organizativo- y de resultado, el
aporte del citado imputado, llevado a cabo en un evidente contexto social delicti
vo, se realizó desde una posición o competencia preferente respecto del resto de
intervinientes. Es, pues, un coautor en el marco de una división o reparto objetivo
del trabajo delictivo -en la realización del delito-. Él tenía una competencia con-
junta y realizó aportes prohibidos principales y determinantes, de modo que con

los demás coautores, ya sancionados, lo cometió conjuntamente. El imputado
Barrientes Chávez tenía, en sentido normativo, una mayor cantidad de dominio
en la configuración del delito: aportó una decisión, organizó la ejecución de los
dos homicidios calificados y de cierta forma la controló.
oo Resulta, desde esta perspectiva, sostener que «La coautoría concurre cuando,
según el plan de ¡os intervinientes, se distribuyen ¡as aportaciones necesarias
para la ejecución, sea en todos ¡os estadios del delito, sea entre los distintos
estadios, de manera que también personas no participantes en la ejecución co
determinan la ejecución de ésta, o el que se lleve o no a cabo». Sus requisitos
son la decisión común del hecho y la intervención en la comisión a título de autor
[jakobs, günther: Derecho Penal - Parte General, Marcial Pons Editores, Ma
drid, 1997, pp. 745-746],
oo En conclusión, el Tribunal Superior interpretó incorrectamente los requisitos

de la autoría mediata y que lo jurídicamente correcto de la calificación de la con
ducta del acusado Barrientes Chávez es encuadrarla dentro de la coautoría.
CUARTO. Que, en lo atinente al encausado Segura Echegaray, según los hechos

declarados probados, es de entender que realizó aportes prohibidos desde un
reparto objetivo del trabajador delictivo, pero esta intervención alcanzó al nivel
de facilitación (contribución o auxilio) del delito —dolosamente prestó ayuda a
otro(s) para la comisión dolosa de un hecho antijurídico—. Es manifiesto que el
imputado sabía y estuvo de acuerdo con el plan criminal, se ubicó en el vehículo
donde se encontraban los dos agraviados, no se opuso ni alertó a las víctimas,
ayudó a subir a la tolva a los agraviados luego de los disparos, acompañó en
448 todo momento a los coautores ejecutivos y, finalmente, disfrazó los hechos para
hacerlos aparecer como un robo. Queda claro, desde su propia definición, que la
complicidad, está vinculada con la ¡dea del incremento del riesgo, de suerte que
bastaría que el cómplice haya aumentado la chance de la acción que cumple
el tipo de producir el resultado, que la haya facilitado [stratenwerth, günter:
Derecho Penal Parte General I, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p.428],
oo Estos son aportes activos. Pero, por lo demás, como es sabido, la complicidad
puede tener lugar por acción o por omisión [villavicencio terreros, felipe: De
recho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, p. 524], Y, tratándose de la
complicidad realizada a través de una acción, los aportes pueden ser materiales
o incluso psíquicos.
oo El aporte del citado acusado, Segura Echegaray, fue considerada por los jue
ces de mérito, como secundaria. En función a lo realmente ocurrido y a las po
sibilidades de la actuación del referido imputado es razonable estimar que, en
efecto, se trató de una prestación prescindible, sustitu i ble por otra equivalente.
oo Desde esta perspectiva, entonces, ha sido correcta la calificación de la inter

vención delictiva de Segura Echegaray como de complicidad simple o secun
daria, conforme al artículo 25, segundo párrafo, del Código Penal, pues «[...] de
cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia [a la realización
del hecho punible].
V. La participación: su accesoriedad (limitada), el titulo de imputa

ción y sus formas
La participación criminal es la cooperación dolosa en la realización de un
delito doloso. Esto supone necesariamente que la participación se encuentra
referida siempre a un hecho ajeno: el hecho doloso del autor.
Son partícipes aquellos que, tomando parte en el delito, no realizan la acción

típica. La participación alcanza a los cómplices e instigadores porque sus ac
ciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son accio
nes típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la acción descrita en
el tipo. Determinar a otro a matar a un tercero (instigar) no es matar a otro;
prestar ayuda a otro para que robe no es robar, sino cooperar en un robo y,
por lo tanto, complicidad.
Los arts. 24 y 25 del CP regulan estas formas de participación equiparando

legislativamente en cuanto a las penas, los instigadores y cómplices primarios
respecto de los autores. Ellos forman parte antes o durante la ejecución, pero
sin tener el dominio del hecho. Para que pueda sancionarse su intervención,
el hecho doloso debe haberse iniciado y ser típicamente antijurídico. Recalca
Wessels1336 que «solo es punible la participación dolosa en un hecho principal
antijurídico cometido dolosamente».
449
1. La accesoriedad (limitada) de la participación
Lo dicho hasta ahora sobre la participación nos permite concluir que
esta es siempre accesoria. Podemos afirmar entonces la accesoriedad de
la participación. La accesoriedad de la participación, sin embargo, no es
absoluta, sino es limitada.
Se habla de accesoriedad limitada de la participación debido a que no es
necesario que el hecho del autor sea típico, antijurídico y culpable, sino
que basta con que se trate de un hecho típico y antijurídico (injusto).
Esta lógica responde a la idea de que la culpabilidad es una categoría
personal no transmisible a terceros (los colaboradores).
2. El título de la imputación
Teniendo en claro que la participación criminal nos plantea una limita
da accesoriedad con relación al hecho del autor, queda por determinar
si esa accesoriedad se traslada al título de la imputación, esto es, a la
calificación jurídica del hecho.
1336 Wessels: Derecho penal. Parte general, 163.

En términos generales, se puede afirmar que, en lo relacionado con

el título de la imputación, la participación es también accesoria de la
autoría, de modo tal que, por ejemplo, si Juan es autor de un delito de
homicidio donde colaboró Pedro, este responderá por el mismo título
de imputación, es decir, como partícipe del delito de homicidio.
Sin embargo, esta regla general no funciona para el caso de los delitos
especiales en virtud de la regla de incomunicabilidad de circunstancias
personales que revisaremos más adelante.
3. Las formas de la participación

La participación criminal se expresa de las formas detalladas a conti
nuación.
3.1. La instigación o inducción

Inducción es la causación objetiva y subjetivamente imputable median
te un influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte
de este de un tipo de autoría. Esta forma de participación delictiva
consiste en motivar, en inducir al autor directo, utilizando los términos
de Jiménez de Asúa: en «mover su voluntad»13371338a fin de que este realice
450 la conducta criminal. Así, tenemos que el instigador no realiza la infrac
ción penal ni toma parte de la misma, sino que se limita a ejercer una
«influencia psicológica» sobre otro, esto es, sobre el instigado.
Desde la perspectiva de la penalidad, la instigación es reprimida —a
tenor del art. 24 del CP— con la misma pena que corresponde al autor
del hecho.
3.2. La cooperación o complicidad

La complicidad ha sido magistralmente definida por Claus Roxin como
«un incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el re
sultado típicoMM A partir de esta definición trataremos de establecer
las exigencias que debe satisfacer una aportación para ser considerada
constitutiva de complicidad.
Debe reconocerse, antes de ingresar de lleno al tema, la existencia de
cierto consenso doctrinal respecto a la necesidad de integrar los con
tenidos de la teoría de la imputación objetiva con los desarrollos de la
1337 Jiménez de Asúa: La ley y el delito. Principios de derecho penal, 508.

1338 Roxin: «¿Qué es la complicidad?», 403.
teoría de la participación delictiva1339, lo que hace perfectamente válido

el recurso a ciertas nociones propias de la teoría de la imputación como
la causalidad, la imputación o la elevación del riesgo, antes indicadas.
A. El aporte debe ser causal para el resultado típico

Del mismo modo que en materia de imputación objetiva, se recu
rre a la causalidad como paso previo a la verificación de la imputación
al tipo objetivo1340, la determinación de si un aporte constituye o no
complicidad exige también establecer si el mismo es causal al hecho
principal. La causalidad aparece entonces como «presupuesto funda
mental de imputación para todo delito de comisión consumado»1341.
Se plantea entonces la necesidad de una «vinculación entre el hecho
principal y la acción del cómplice»1342, lo que supone establecer la
relación de causalidad entre la acción del cómplice y el hecho que
se reprocha penalmente para poder afirmar la existencia de «asis
tencia» en el sentido que propone el art. 25 del CP. Correctamente
sostiene Jakobs: «La “acción que realiza el tipo” no cabe favorecerla
sino mediante la causalidad por el resultado»1343.
Por tal motivo es que se plantea la exigencia de recurrir al requi
sito de causalidad de la complicidad, el cual se supera cuando la 451
acción del cómplice ha posibilitado, facilitado, incrementado o in
tensificado el hecho principal. Si esa vinculación causal no existe,
entonces, se deberá negar la posibilidad de lograr la punición del
partícipe por tratarse de una complicidad tentada impune.
Según planteamientos mayoritarios1344, la verificación del requisito

de causalidad de la complicidad no se satisface únicamente con que
el hecho del cómplice suponga una elevación del riesgo de lesión
del bien jurídico, sino que —en efecto— ese peligro se haya con
cretamente realizado.
Esta exigencia de vinculación causal entre el aporte del cómplice y el

hecho principal es igualmente válida tanto para la complicidad pri-
1339 Bacigalupo: Derecho..., op. cit., passim-, Blanco Cordero: Límites a la participación delic
tiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito, 16 y ss.
1340 Puppe: La imputación del resultado en derecho penal, 61.
1341 Roxin: «¿Qué es...», op. cit., 404; Blanco Cordero: Límites..., op. cit., 18; Zaffaroni,
Alagia y Slokar: Manual de derecho penal. Parte genevA, 771.
1342 Jescheck y Weigend: Tratado de derecho penal. Parte general L, 744.
1344 Maurach, Góssel y Zipf: Derecho penal. Parte general IL, 457.
maña como para la complicidad secundaria1345 y es justamente la que

excluye la posibilidad de considerar aportes constitutivos de compli
cidad, que son aquellos realizados cuando el delito se ha consumado.
Se ha precisado que todo aporte que pretenda ser calificado como

acto de complicidad debe ser causal al hecho principal y se han
dado algunas pautas —en negativo— sobre los aportes que no pue
den ser considerados como causales al hecho principal. Sin embar
go, no se ha determinado qué fórmula utilizar para considerar un
aporte «causal» al hecho del autor.
Esto es trascendente en la medida en que la doctrina aún no es
capaz de delimitar cuál de las diversas teorías sobre la causalidad
permite una solución más coherente en la determinación del nexo
causal1346. Sin afán de tratar de eludir la problemática, creo que los
aspectos problemáticos que presenta la determinación del nexo cau
sal en sede de imputación objetiva son menos intensos en el ámbito
de la complicidad. Mientras que, en sede de imputación objetiva,
la disquisición sobre la causalidad tiene por objetivo determinar
cuál de una serie de condiciones es causa del resultado; en sede de
complicidad, la pretensión es mucho menor y supone únicamente
determinar al menos si el aporte es condición del resultado. Por ello,
452 Roxin sostiene que «la complicidad no tiene que ser una conditio
sine qua non para el resultado en el sentido de que este no se hubie
ra producido sin aquella. La complicidad puede ser una condición
indispensable para el resultado [...]. Pero no tiene que serlo»1347.
Ahora bien, el modo en que esta relación de causalidad entre el
aporte del cómplice y el hecho del autor se expresa varía según la
concreta forma de complicidad que se alegue y se recuerda que
existen dos diversas formas de complicidad: la complicidad física y
la complicidad psíquica.
Si la complicidad es de carácter físico, la constatación de la relación

causal será entre la contribución del cómplice y la realización del
tipo penal. Puede decirse, en términos de Blanco Cordero, que: «El
examen de la conexión causal es [en estos casos] de carácter cientí
fico natural»1348.
1345 Para una distinción entre ambas, vid. Pérez Alonso: La coautoriay la complicidad (nece
saria) en derecho penal, passim.
1346 Sobre las mismas, vid. Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del
delito I, 346 y ss.; Luzón Peña: Curso de derecho penal. Parte general I, 365.
1347 Roxin: «¿Qué es...», op. cit., 404.
1348 Blanco Cordero: Límites..., op. cit., 18 (entrelinea agregada).
De modo distinto, la complicidad psíquica exige ya no una cone

xión naturalística entre aporte y conducta típica, sino una vincula
ción entre el aporte del cómplice, su influjo en la psique del autor
y la realización del tipo penal1349.
B. El aporte debe incrementar y realizar el riesgo jurídicamente

desaprobado
Como en el ámbito de la imputación objetiva, en la complicidad
la vinculación causal del aporte al hecho principal no es suficiente
para afirmar la concurrencia de complicidad. Es además necesario
superar la barrera que impone la idea del incremento y realización
del riesgo jurídicamente desaprobado.
Esto supone que el aporte causal al hecho principal debe estar con
figurado como un aporte incrementador del riesgo que provoque
que la vinculación fáctica existente entre el aporte del cómplice y el
hecho del autor (relación causal) sea también una vinculación de
carácter teleológico o normativo1350.
Esta exigencia se deriva también del texto del art. 25 del CP, pues
el incremento de riesgo para la víctima supone el aumento de las
posibilidades del autor y con ello se le presta auxilio o asistencia en 453
el sentido del texto legal.
La introducción del elemento aumento de riesgo en el ámbito de la

complicidad se debe a un aporte de Schaffstein1351 e implica —precisa
Roxin— su reconducción al fundamento de la participación1352.
Pues bien, la referencia a la creación o aumento de riesgo impone la
tarea de delimitar cuándo un comportamiento es peligroso median
te la previsibilidad objetiva de realización del delito. Esta previsibi
lidad objetiva de realización del delito viene determinada mediante
un «juicio de pronóstico ex ante desde la perspectiva del observador
objetivo situado en la posición del autor»1353.
1349 Blanco Cordero: Límites..., op. cit., 19.

1350 Ibid., 21.
1351 Quien, sin embargo, prescindía de la exigencia de la relación de causalidad. Al respecto,
vid. idem.
1352 Roxin: «¿Qué es...», op. cit., 420.
1353 Blanco Cordero: Límites..., op. cit., 150-151.
C. La situación de las acciones cotidianas o conductas neutrales

Existe una parcela de comportamientos que encaja dentro de lo
que comúnmente se conoce como acciones cotidianas o conductas
neutrales que son acciones que, aunque son inicialmente inocuas,
pueden ser incorporadas por el autor a su plan delictivo, con lo cual
quedarían «formalmente» integradas por los tipos penales amplifi
cados1354.
La problemática que acarrea, para el derecho penal, esta clase de

conductas ha sido recientemente puesta de manifiesto por la doc
trina1355 y se puede sintetizar en la siguiente interrogante formulada
por Wohlers: «¿ [E]s suficiente la existencia de un aporte causal del
cómplice para la realización del hecho principal, o si dentro del
grupo de aportes causales para la comisión de un delito es posible
hacer una selección de criterios valorativos (normativos)?»1356.
La respuesta puede formularse en los siguientes términos: No toda
aportación causal al hecho principal puede propiciar la imputación a
título de complicidad (primaria o secundaria); las aportaciones neu
tras valorativamente son penalmente irrelevantes.
Pero con esta respuesta en realidad no se avanza mucho, pues la

454 referencia a la irrelevancia penal a título de complicidad —prima
ria o secundaria— de las aportaciones causales de carácter neutral
deja por delimitar cuáles son esos aportes valorativamente neutros
y cuáles son los fundamentos de esta neutralidad valorativa.
La doctrina ha intentado responder a la cuestión recurriendo a una
serie de posiciones doctrinales. Así, hay quienes encuentran el fun
damento de la impunidad de las acciones neutrales en la prohibi
ción de regreso (Jakobs, Feijoo, Caro John), existen quienes hablan
de una referencia delictiva de sentido (Frisch y Meyer Arndt), otros
que recurren a la idea del incremento de riesgo (Roxin), al prin
1354 Blanco Cordero: Límites. ,.,op. cit., 2 y ss., 8-9 (quien destaca que la problemática de las ac
ciones neutrales no se limita a la participación, sino también a la autoría); Rueda Martín: «Com
plicidad a través de las denominadas acciones cotidianas» en Derecho Penal Contemporáneo, 100.
1355 En este sentido, vid. Ransiek: «Colaboración neutral en organizaciones formales» en
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 333; Wohlers: «Complicidad mediante
acciones “neutrales”. ¿Exclusión de la responsabilidad jurídico penal en el caso de la actividad
cotidiana o típicamente profesional?» en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales,
424. García Caveto da cuenta del «estado difuso de la discusión jurídico-penal sobre el tema»
(García Cavero: Derecho penal económico. Parte general, 498). Aunque como problemática
jurídico-penal se planteó ya a inicios del siglo xx por Bar. Así, en relación con su desarrollo
histórico, vid. Blanco Cordero: Límites..., op. cit., 2.
1356 Wohlers: «Complicidad...», op. cit., 428.
cipio de confianza (Cerezo Mir, Muñoz Conde), etc. Ahondar en

este momento sobre las posturas antes mencionadas es inviable.
Nuestra jurisprudencia se ha enfrentado a la cuestión a través de un

caso conocido como el caso del taxista. Los planteos contenidos en
este caso inicial se han reproducido en una serie de casos posterio
res y análogos.
Este caso fue resuelto por nuestra Corte Suprema mediante senten
cia del 7 de marzo de 2001, la cual ha recibido también la atención
. En su solución, la Sala Penal de la Corte
de nuestra doctrina13571358
Suprema se define a favor del rechazo a la imputación objetiva en
la participación por considerar que el resultado lesivo provocado
por el autor no resulta atribuible al aporte del partícipe en virtud
de la prohibición de regreso. En su decisión, la Corte Suprema
descarta también la relevancia de los conocimientos del partícipe
por considerar que solo ellos no pueden fundamentar el juicio de
responsabilidad penal.
A modo de conclusión, quisiera hacer unas breves reflexiones per
sonales sobre la cuestión. Pues bien, creo que la determinación del
carácter neutral de un comportamiento se relaciona necesariamen
te con el rol del sujeto, de modo tal que solo los comportamientos 455
que no se ajustan al rol del individuo pierden neutralidad y adquie
ren relevancia penal.
El fundamento de esta respuesta tiene relación con lo expresado
por Feijoo Sánchez al afirmar que la selección y determinación del
carácter típico de un comportamiento requiere de su confrontación
con el sentido y fin de los tipos penales de modo teleológico a través
de la idea deljfzz de protección de la normad™. De este modo, reitera
Feijoo Sánchez: «Ni todo proceso causal que mate o lesione, ni toda
intención de matar o lesionar son relevantes para el derecho penal»13591360
.
Para que un aporte material pueda adquirir relevancia típica a título

de complicidad (primaria o secundaria), es necesario confrontar la
aportación con su sentido social, lo que supone excluir de relevancia
típica a aquellas aportaciones que tienen una valoración positiva y
son admitidas por las leyes, pues siendo así ellas carecen de relación
delictiva y tienen más bien una relación legal de sentido1™.
1357 Caro John: La imputación objetiva en la participación delictiva, passim.

1358 Feijoo Sánchez: Imputación objetiva en derecho penal, 26.
1359 Idem.
1360 Roxin: «¿Qué es...?», op. cit., 428.
Con esto se descarta el errado entendimiento de que basta con la

constatación de la causalidad y la finalidad para afirmar la realiza
ción del tipo penal; es necesario introducir criterios de orden nor
mativo1361.
Puede afirmarse entonces que la punición por colaboración se limi
ta exclusivamente a las acciones de favorecimiento del hecho prin
cipal que, además de creadoras y realizadoras de un riesgo jurídico
penalmente relevante, sean desaprobadas por el ordenamiento jurí-
dico-penal, lo que excluye la punición de aquellas acciones neutra
les o cotidianas.
Estamos frente a una cuestión que corresponde al tipo objetivo y,

por lo tanto, a las referencias de orden subjetivo. Además de alterar
la sistemática del análisis, son absolutamente irrelevantes y podrían
provocar —de asumirse— una «proximidad peligrosa al derecho
penal de ánimo»1362 e incluso al de autor1363. De este modo, si el
realizador de una conducta neutral o cotidiana conocía su poste
rior utilización con propósitos ilícitos, persiste la imposibilidad de
permitir la imputación de complicidad en el hecho principal, pues
esto supondría introducir elementos subjetivos en el análisis de
cuestiones eminentemente objetivas.
456
En ese contexto, no es defendible la tesis de Roxin en virtud de
la cual el reconocimiento del propósito ilícito que desencadenará
su aportación le da una relación delictiva de sentido que le hace
perder neutralidad y convierte al aporte en un ataque al bien
jurídico1364. Roxin considera que la noción acción cotidiana carece de
márgenes que lo hagan delimitable, lo que hace necesario recurrir a
la «relación delictiva de sentido»; sin embargo, la idea de relación
delictiva de sentido tampoco parece tener márgenes muy definibles y
se sujeta a la misma crítica que para Roxin merece recurrir a una idea
predeterminada de «acción cotidiana». En ese contexto, adquiere
mayor coherencia una postura como la defendida por Jakobs, que
considera irrelevante la existencia de conocimientos especiales en el
autor.
Menos problemático es el rechazo de la punición por complicidad

en supuestos de aportes causales donde, si bien el tercero desconoce
la resolución delictiva del autor, esta toma en cuenta la posibilidad
1361 Feijoo Sánchez: Imputación..., op. cit., 26.

1362 Wohlers: «Complicidad...», op. cit., 427.
1363 Caro John: La imputación..., op. cit., 61.
1364 Roxin: «¿Qué es...?», op. cit., 429.
de que su aportación sea utilizada con propósitos delictivos. En

estos casos, se excluye la punición por complicidad por ausencia de
riesgo no permitido a partir del principio de confianza1365.
Un sector de la doctrina admite la posibilidad de aceptar la exis

tencia de complicidad cuando el aporte del cómplice consiste en
acciones cotidianas o neutrales cuando el cómplice reconoce el pos
terior curso trasgresor de los sucesos.
Jurisprudencia
Sentencia Casatoria del 15 de julio de 2013

Casación 367-2011, Lambayeque
III. GRADOS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA EN LA COMPLICIDAD:

3.1. La descripción de un hecho típico está pensada originalmente en la comisión
unitaria de ese suceso. Vale decir, que se construye en torno a la realización in
dividual del hecho delictivo. No obstante, la realidad demuestra que un delito no
sólo puede ser obra de una persona, sino que puede ser atribuido a un colectivo
de intervinientes.
3.2. Nuestro Código Penal distingue dos formas de intervención: la autoría y

participación. En tomo a la primera caben la figura de la autoría directa, mediata, la
coautoría y la inducción (tradicionalmente conocida como autoría intelectual). En tor 457
no a la segunda sólo caben la complicidad primaria y la complicidad secundaria.
3.3. No existe una diferencia establecida en el Código Penal en torno a que debe
entenderse por autoría y que ha de entenderse por complicidad. De ahí que es
necesario acudir a la doctrina y jurisprudencia para establecer una diferenciación
entre ambos niveles de intervención.
3.4. En primer lugar, puede adoptarse la teoría del injusto único de intervención.
Según esta teoría no existe una distinción, a efectos de la configuración del injus
to, entre la autoría y la participación. Ambas categorías sólo serán diferenciables
al momento de la determinación de la pena, siendo que el autor recibirá una ma
yor pena y el cómplice una menor.
3.5. Debido a que la autoría y la participación no son relevantes a efectos de

la configuración del injusto, el criterio de diferenciación entre ambas no es de
carácter cualitativo, sino que es cuantitativo. En ese sentido, será autor, aquel
sujeto cuyas contribuciones hubieran sido más importantes para la realización
del hecho delictivo; asimismo, por contraposición, aquella persona que hubiera
realizado aportes menos relevantes será considerado partícipe.
3.6. Una consecuencia adicional de adoptar esta teoría es que desaparece la

accesoriedad, como criterio fundamentador de la responsabilidad del partícipe.
1365 Roxin: «¿Qué es...?», op. cit., 433. Sobre el principio de confianza en derecho penal,
vid. Cancio Meliá: Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, 103 y ss.
3.7. En segundo lugar, tenemos las teorías restrictivas, las cuales han sido aco
gidas en este Supremo Tribunal y el Tribunal Constitucional, que son las que
adoptamos; siendo ilustrativa al respecto la sentencia 1805-2005-HC/TC, Lima,
Máximo Humberto Cáceda Pedemonte, del 29 de abril de 2005, en el que el Tri
bunal Constitucional toma partido por una determinada posición doctrinal acerca
de la intervención delictiva, definiendo quién es autor y quién es partícipe; con
este fin, se afilia a la teoría del dominio del hecho, según la cual, por un lado, es
autor quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho, y, por otro, es participe
quien contribuye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del he
cho. En este línea de desarrollo, el TC se pronuncia acerca del fundamento de la
responsabilidad penal del partícipe, afirmando que este responde por brindar un
aporte accesorio al autor, para la realización del hecho punible. De esta forma,
el Supremo Interprete de la Constitución recoge una posición doctrinal de larga
tradición, y que, además, ha servido de fundamento para gran parte de los pro
nunciamientos judiciales de los últimos años, teoría que conforme detallaremos,
debe ser considerada como punto de inicio para el análisis sobre el tópico sub
examine, para luego ser complementada por criterios provenientes de las teorías
normativistas, dada la objeción a la teoría del dominio del hecho al «estar anda
dla) en una perspectiva ontológica que desconoce el sentido, fundamentalmente
social - normativo».
3.8. De estas, es la teoría del dominio del hecho la que mayor acogida ha tenido.
Según esta teoría será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro
lado, el partícipe, será aquel que ayude a la realización del tipo, sin tener el dominio
del hecho. Es necesario resaltar que el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que
su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede.
458 3.9. La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un he

cho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como
el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del
hecho, que sólo es ejercido por el autor del delito.
3.10. Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas

radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser
considerados actos de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales
para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que pro
porciona las armas a una banda de asaltantes de bancos.
3.11. De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contri

bución, que no sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que
no son indispensables. Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisara
ios asaltantes de un banco de la llegada de la policía.
3.12. La determinación de la esencialidad o no esencialidad del aporte sirve para

diferenciar la complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a
través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo cons
tituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta -objetiva
mente típica— también puede ser imputada subjetivamente.
3.13. En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la conducta fue realizada

o no de forma dolosa. Nuestro Código Penal sólo admite la posibilidad de una
participación dolosa, distinto a lo que prevé la doctrina. Por ello, necesariamen
te en la imputación subjetiva tendrá que determinarse si la persona tenía o no
conocimiento de que el aporte (objetivamente típico) que estaba realizando, sea
esencial o no esencial, servía para la comisión del delito.
3.14. Estando a los fundamentos esgrimidos, podemos arribar a la conclusión

que existen conductas desarrolladas por algunos sujetos que si bien pueden
evidenciar una forma de aporte para la perpetración de un hecho, lo cual signifi
caría que estamos ante un acto objetivo de complicidad; sin embargo, luego de
realizado el análisis objetivo, debe establecerse el análisis subjetivo, buscando
concretamente determinar si el aporte fue realizado de manera dolosa, para los
efectos de arribar a la conclusión
4.10. Siendo así, en el caso de autos se advierte que a Correa Montenegro se le

imputó el delito de violación sexual, en grado de cómplice primaria-, argumentan
do que la menor de iniciales R.N.S.N. fue ultrajada por Gilberto Castillo Díaz (reo
contumaz), en varias oportunidades, entre ellas en su domicilio, en el cementerio
y en tres de dichas oportunidades las relaciones sexuales se consumaron en el
inmueble de la referida encausada. Bajo el grado de complicidad primaria es que
se le procesó y finalmente en la sentencia de primera instancia del trece de julio
de dos mil once -fojas noventa y cuatro— se le condenó a treinta años de pena
privativa de libertad; sin embargo, en vía de apelación, llevada a cabo la audiencia
respectiva, la Sala Superior emitió sentencia el veintisiete de setiembre de os [s/c]
mil once —fojas ciento cincuenta y siete— en la cual se arribó a la conclusión que
la conducta desplegada por la encausada era en grado de complicidad secun
daria mas no primaria, motivo por el cual se procedió a reformar el extremo de
la pena en atención al segundo párrafo del artículo veinticinco del Código Penal,
imponiendo la sanción de diez años de pena privativa de libertad.
Desde nuestra perspectiva, y sobre la base de la teoría del dominio del hecho,
complementada con los criterios provenientes de la imputación objetiva -supe
rando una perspectiva ontològica—, la conducta objetivamente resulta inocua y
neutral para el derecho penal. 459
VI. Problemas de la participación en los delitos especiales: la inco

municabilidad de circunstancias personales
Ahora bien, teniendo como punto de partida la teoría del dominio del he
cho, debemos dar cuenta de las posturas que han tratado de dar solución al
problema de la participación en los delitos especiales: la teoría de la unidad
del título de imputación y la teoría de la ruptura del título de imputación.
1. La teoría de la unidad del título de imputación

La teoría de la unidad del título de imputación admite la posibilidad de
que el tercero pueda ser partícipe de un delito especial propio.
Según quienes defienden esta posición1366, la prohibición y la norma de

conducta que emerge de ella se encuentran también destinadas al terce
ro, además de que permitiría mantener incólume la accesoriedad de la
1366 Sin ánimo de exhaustividad sobre este punto, vid. Abanto Vásquez: Los delitos contra
la Administración pública en el Código Penal peruano, 44; Feijoo Sánchez: «Delitos contra la
Administración pública en el Código Penal español de 1995» en Revista Peruana de Ciencias
Penales, 707; Roxin: «Acerca del fundamento penal de la participación», 371 y ss.
participación respecto a la autoría, pues el tercero se encontrará siempre

vinculado a la responsabilidad del autor por el delito que cometió y no
por otro distinto, lo que significaría admitir una doble tipificación1367.
2. La teoría de la ruptura del título de imputación

A la teoría de la unidad del título de imputación se ha opuesto la deno
minada teoría de la ruptura del título de imputación, en cuya virtud los
tipos especiales, en todos sus niveles, pueden solamente estar referidos
a quienes cuentan con la condición objetiva de autoría, de forma tal
que los terceros solo resultarán punibles en la medida que exista un tipo
común que permite la subsunción.
La base legal de quienes sostienen dicha teoría es la regla de incomu

nicabilidad de circunstancias personales prevista en el art. 26 del CP.
Según sus detractores, su principal defecto es que su utilización supone
la vulneración del principio de accesoriedad de la participación, pues la
represión del extraneus no se vincula al delito especial cometido por el
intraneus, sino a otro distinto que en realidad nunca se habría cometido.
3. La incomunicabilidad de las circunstancias personales

460 Por contra de lo que sostiene la posición mayoritaria —incluso juris
prudencial—, el suscrito defendía la posición de que las condiciones
objetivas de autoría, es decir, aquellas condiciones personales del autor
en los delitos especiales (funcionario, por ejemplo), no podía comuni
carse a los terceros que participen en el hecho delictuoso, por lo que no
resulta una pretensión válida que la punición se logre a través del tipo
especial, sino solo mediante otros tipos penales.
El fundamento legal de esta afirmación la ubicaba en el contenido del

art. 26 del CP que textualmente señala: «Las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores o partícipes no
modifican la de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible».
La existencia de esta regla de incomunicabilidad de circunstancias per
sonales plantea, por ejemplo, que si Juan —autor de un delito de homi
cidio— tiene alguna causa de imputabilidad restringida que le favorece
para los efectos de la pena, la misma no puede favorecer a sus coautores
por ser justamente personal e intransmisible según el art. 26 del CP.
1367 Abanto Vásquez: Los delitos.op. cit., 44.

En ese entonces, la falta de referencia legal nos permitía afirmar que esta
regla de incomunicabilidad no debía restringirse, contra reo, a las referi
das a la culpabilidad, sino que debía extenderse a aquellas circunstancias
referidas al injusto como ocurre con las condiciones objetivas de autoría
(por ejemplo, la condición de funcionario propia de algunos delitos
contra la Administración pública). Esta posición, por cierto, era una
respuesta del autor a una justicia penal marcadamente punitivista, lo que
obligaba a dar respuestas que permitieran la compatibilidad de la reacción
penal con el principio de proporcionalidad1368 —desde que se entiende que
la pena abstracta del cómplice es la pena del autor, se genera el riesgo de
que una dosimetría judicial de la pena poco rigurosa habilite respuestas
punitivas poco acordes con el principio de proporcionalidad—.
Sin embargo, la modificatoria del art. 25 del CP, producida median

te Decreto Legislativo 1351, del 7 de enero de 2017, afecta la posición
adoptada inicialmente por el autor. La referencia hecha en la nueva versión
del art. 25 del CP («El cómplice siempre responde en referencia al hecho
punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él») permite
afirmar el predominio de la teoría de unidad del título de imputación.
En efecto, al sostenerse que el cómplice «siempre responde en referencia

al hecho punible cometido por el autor», se reconoce que la calificación 461
legal (o imputación jurídica) que debe formularse sobre el cómplice
debe estar referida a la conducta atribuida al autor (entendida como
«hecho» y «subsunción del hecho»). El legislador penal nacional ha pre
cisado que la inconcurrencia de los elementos especiales de autoría no
afecta dicha correlación entre autor y cómplice.
Ahora, aunque es posible aún defender la tesis de la que ahora me aparto

—pues la alusión al «hecho punible» en el actual art. 25 del CP podría
ser comprendida en relación estrictamente con el suceso fáctico ignoran
do la referencia a la subsunción legal, lo que habilitaría la posibilidad de
que las conductas del autor y del cómplice reciban distinta calificación
jurídica—, es conveniente reconocer lo bizantino de la discusión. Pues,
aunque la consecuencia natural del recurso a la incomunicabilidad de
las circunstancias personales es impedir que el cómplice responda con
un marco penal similar al correspondiente al autor —lo que podría
llevar a una pena desproporcionada—, dicho riesgo no se extingue si el
procedimiento de dosimetría penal es desarrollado inadecuadamente.
1368 Sobre estas consideraciones, vid. Reyna Alfaro: Comentarios a la legislación anticorrup
ción, 81-85. En este análisis se utiliza, como muestra de contraste, las reflexiones realizadas por
la doctrina respecto a otros tipos penales —como el parricidio—.
Capítulo X
LATIPICIDAD (VII)
Autoría e intervención delictiva: cuatro ideas nucleares

*
I. Introducción
Queremos iniciar este capítulo haciendo una precisión inicial relacionada
con las pretensiones del mismo, la cual formularé en negativo.
No es objeto de este capítulo hacer un recuento de las teorías desarrolladas

históricamente por la doctrina penal sobre esta materia —de hecho, algo se
ha avanzado en el capítulo anterior al respecto—, pues como es fácil deducir,
su extenso número haría de aquello una labor imposible, con lo cual este
capítulo, para utilizar expresiones jurídico-penales, sería absolutamente inidó 463
neo. Por otra parte, un desarrollo estrictamente descriptivo de las teorías so
bre autoría y participación resultaría mezquino con los objetivos propuestos
en el diseño de esta obra*1369.
Tampoco es mi propósito postular una construcción acabada y en alguna

medida original en torno a la autoría, pues entiendo que la seriedad acadé
mica obliga a reservar pronunciamiento en tópicos de tal complejidad hasta
que la madurez intelectual lo permita, circunstancia que en mi caso resulta
bastante distante.
Mi objetivo es más modesto y pretende, a partir de ciertas ideas nucleares
—que denominaré tesis—, reconocer los rumbos seguidos actualmente por
la teoría de la autoría y participación e identificar, al menos en sus conteni
dos más relevantes, el contenido actual de la misma.
* Este capítulo corresponde a la intervención del autor de este capítulo en el seminario Los delitos
de infracción del deber en la dogmática actual: Análisis de la autoría y participación e incomunicabi
lidad de las circunstancias especiales del agente realizado el 13 de julio de 2010 en el auditorio de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha procurado mantener la
redacción coloquial, lo que justifica la limitación en las notas al pie de página.
1369 Para tales propósitos, vid. Roxin: Autoría y dominio del hecho en derecho penal, passim.
II. Primera tesis; La dogmática de la autoría permite una aplicación

menos arbitraria del poder penal
La primera tesis en tomo a esta cuestión se relaciona con la importancia de
aquella. Reviste como mecanismo de contención del poder punitivo del Es
tado y puede formularse en los términos siguientes: la dogmática de la autoría
permite una aplicación menos arbitraria del poder penal del Estado.
Como ha destacado adecuadamente Zaffaroni, la característica fundamental

del poder estatal —y el poder punitivo es una expresión del mismo— es
su tendencia extensiva y amplificadora que se manifiesta en postulados de
política criminal destinados a exigir más derecho penaML Esta tendencia de
huida hacia el derecho penal no solo deriva en una utilización simbólica cla
ramente ineficaz en la solución de los problemas de criminalidad, sino que
también se expresa en el uso arbitrario del poder punitivo y frente al cual la
dogmática aparece —utilizando expresiones de Liszt— como barrera infran
queable1370 .
13711372
En efecto, el desarrollo de una dogmática de la autoría y participación per

mite superar los riesgos que subyacen a la formulación claramente neutral
de las normas jurídicas. Esa neutralidad de las normas jurídicas, ya referida
por Gimbernat Ordeig en su famoso opúsculo ¿Tiene un futuro la dogmática
464 jurídico penalNf puede observarse en el contenido del art. 23 del CP, que
regula la autoría y la coautoría.
No puede negarse que la referencia a la realización por sí o por medio de otro del
hecho punible, en el caso de la autoría, o la fórmula de considerar coautores
a quienes cometan conjuntamente el hecho solo adquieren sentido racional
gracias a la existencia de una dogmática que dé sentido al contenido inicial
mente neutro de las normas jurídico-penales.
Justamente es esa dogmática jurídico-penal la que lleva, por ejemplo, a con

siderar que quien ejecuta la acción por coacción o por error proveniente de
un tercero no realiza el hecho punible en el sentido del art. 23 del CP, o la
que permite sostener que quien realiza un aporte esencial en el hecho puni
ble, pero no interviene en fase de ejecución del delito, no comete el hecho
delictivo y, por tanto, no corresponde ser calificado como coautor, sino como
cómplice primario.
1370 Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual de derecho penal. Parte general, 25.
1371 Liszt: Tratado de derecho penal II, 65-
1372 Gimbernat Ordeig: ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, 44.
III. Antoría y participación y su correlación con el principio de pro

tección de bienes jurídicos
La segunda tesis a formular se relaciona con los pilares sobre los que debe
asentarse la dogmática de la autoría e intervención delictiva.
Desde esa perspectiva resulta fundamental reconocer, por un lado, que el de
sarrollo de la teoría de la autoría e intervención delictiva no puede mostrarse
desvinculado de la comprensión que se tiene sobre los fines del derecho penal
(perspectiva funcional) y, por otro lado, que estos fines no pueden ser otros
que los de la protección de bienes jurídicos.
La construcción dogmática debe necesariamente responder a las finalidades
político-criminales de tutela subsidiaria de bienes jurídicos. En esa línea,
sin pretender introducirme a una aún inacabada discusión epistemológica
sobre los fines del derecho penal, considero mucho más seguro recurrir a
un sistema de teoría del delito de corte funcional orientado hacia la política
criminal1373.
Pues bien, de esta tesis se extrae una serie de consecuencias de índole aplica-
tiva que conviene desarrollar.
1. La lesividad como factor de distinción entre autor y partícipe

465
Siendo la protección de bienes jurídicos el criterio en el que se asienta la
dogmática de la autoría y la participación, es evidente que el fundamen
to de la distinción entre autoría y participación reside en la vinculación
del sujeto con la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico.
En ese contexto, el autor recibe tal calificación por ser responsable de la
lesión del bien jurídico, en tanto que al cómplice se le atribuye algo de
menor significación como es el haber puesto en riesgo el bien jurídico.
Esta diferenciación es especialmente importante en la práctica en la me
dida en que sirve para establecer los criterios aplicativos para la delimi
tación de la imputación objetiva que, en el caso del autor, tendrá como
centro de referencia el resultado —al autor se le imputa objetivamente
el resultado— y que en el caso del cómplice tendrá como eje central el
riesgo —al cómplice se le atribuye el riesgo—1374.
1373 Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del delito I, 51 y ss., 206-
231.
2. Intrascendencia de planteamientos subjetivistas

Esta relación entre la dogmática de la autoría e intervención delictiva
y la finalidad de protección de bienes jurídicos permite explicar el to
tal abandono de planteamientos meramente subjetivistas en virtud del
cual la distinción entre autor y partícipe se reconocía en términos de
animus-. si la intervención del sujeto en el delito era realizada con ánimo
del autor {animus auctoris), se calificaba al sujeto como autor; por el
contrario, si su intervención en el delito respondía a un ánimo de cóm
plice {animus socií), se le calificaba como cómplice1375.
Desde esa perspectiva, la calificación del sujeto como autor no respon
día a una intervención efectiva del mismo en el delito que, a su vez, re
flejase una mayor intervención material u objetiva en la lesión del bien
jurídico, sino tan solo a una relación interna del sujeto con el hecho.
Desde esa perspectiva, quien se limitaba a entregar al ejecutor material
del delito un instrumento para su realización (por ejemplo, un arma)
respondía necesariamente como autor si actuaba con ánimo de autor,
lo que implica —como es fácil deducir— una punición excesiva y, por
ello, arbitraria sobre quien tenía solamente un rol meramente accesorio
en la perpetración del delito.
466 3. Iter criminis, autoría y participación

Pero no es solo que la finalidad tuitiva de bienes jurídicos sirve para fun
damentar la distinción entre autor y partícipe, sino que adicionalmente
sirve para reconocer y distinguir las fases del iter criminis consideradas
penalmente relevantes y que, por tanto, permiten la punición —ya sea
a título de autor como de cómplice—, esto es, aquellas que involucran
la puesta en peligro o lesión del bien jurídico1376.
Al postularse una configuración del sistema penal en clave funcional,

vinculada a la misión de protección de bienes jurídicos, se tendrá que
aquella condición (tutela de bienes jurídicos) es la que permitirá deli
mitar las etapas del iter criminis que serán merecedoras de una pena.
Esto explica por qué ni la ideación ni los actos preparatorios integran la
noción de tentativa, conforme el art. 16 del CP.
En efecto, al señalarse expresamente en el art. 16 que «[e]n la tentativa

el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin
consumarlo», se reconoce la irrelevancia penal de las actuaciones previas
1375 En términos generales sobre el contenido de dichas teorías, vid. Roxin: Autoría, y domi
nio del hecho en derecho penal, 69-75.
1376 Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual..., op. cit., 633-634.
a la ejecución del hecho punible, lo que responde a que solo a partir del
inicio de ejecución de la conducta típica se produce la puesta en peligro
del bien jurídico penalmente tutelado1377.
Justamente esta circunstancia (pfensividad en relación con el bien jurídi
co) es la que explica la no punibilidad de la tentativa inidónea. El art. 17
del CP señala que «[n]o es punible la tentativa cuando es imposible la
consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado
o absoluta impropiedad del objeto». Así, se reconoce la no punibilidad
de dicha clase de tentativa justamente debido a que las circunstancias
antes descritas (ineficacia absoluta del medio empleado y absoluta im
propiedad del objeto) suponen la imposibilidad de afectación del bien
jurídico1378, por lo cual una punición sustentada en el mero desvalor de
la acción resultaría excesiva y escasamente útil desde una perspectiva
funcional.
IV La normativización en la teoría de la autoría y la participación

Pues bien, esa orientación de la dogmática de la autoría hacia los fines del
derecho penal, fijados en la protección subsidiaria de bienes jurídicos, es la
que permite presentar la tercera tesis aquí postulada: la teoría de la autoría
no puede responder más a planteamientos de orden causal-material, sino a
criterios normativos. 467
El devenir de la teoría de la autoría muestra cómo era posible, frente a una

construcción de la teoría de la autoría basada en criterios exclusivamente
subjetivos, oponer un planteamiento objetivo formal en virtud del cual la
condición de autor del delito debía corresponderse con la efectiva realización
de la conducta descrita en el tipo penal1379.
Desde esa perspectiva, esto es, desde la perspectiva objetivo-formal, autor
es aquel que el tipo penal indica que puede serlo, al realizar directamente
la conducta típica. De este modo, por ejemplo, solo podría ser considerado
como autor de homicidio quien ejecuta la conducta prevista en el respectivo
tipo penal, es decir, quien realiza directamente la acción de matar, quien
aprieta el gatillo o quien asesta la cuchillada mortal.
Esta formulación, como es evidente, llegaba también a un resultado insatis
factorio al proponer una respuesta penal insuficiente para quien, pese a tener
un papel central en la lesión del bien jurídico, no ejecutaba directamente la
1377 En esa línea, vid. Roxin: «Acerca del fundamento penal de la tentativa», 258-266.
1378 Como precisa Roxin: «La tentativa inidónea es un delito de perturbación de la paz sin
una real puesta en peligro» (Roxin: «Acerca del fundamento...», op. cit., 263).
1379 Vid. Roxin: Autoría..., op. cit., 52-56.
acción típica. Así, por ejemplo, quien utilizaba a otro como instrumento no
respondía como autor al no haber ejecutado él, de modo directo, los actos
típicos.
Las limitaciones mostradas por los planteamientos naturalistas y que se en

cuentran reflejadas en prácticamente todos los tópicos de la teoría del de
lito produjeron su progresivo abandono: en primer lugar, a través de una
comprensión finalista del delito que en el terreno de la autoría se expresó
mediante la teoría del dominio del hecho y, en segundo lugar, a través del
predominio de las corrientes funcionalistas que, en el plano de la autoría,
se ha reflejado en la incorporación, junto con la categoría de los delitos de
dominio, de los delitos de infracción del deber.
1. Welzel
La teoría de la autoría, como es concebida en la actualidad por la doctri
na dominante, responde inicialmente a los planteamientos de la teoría
del dominio del hecho formulada por Hans Welzel en virtud de la cual
la condición de autor no responde a la realización directa o inmediata
de la conducta típica, sino al efectivo dominio del suceso típico^. Esta
caracterización del autor como señor del hecho y que tenía su expre
sión medular en los supuestos de autoría mediata fue trascendente en
468 la construcción de una dogmática de la autoría desvinculada del para
digma causal.
En efecto, Welzel permitió reconocer la insuficiencia del hasta entonces

dominante paradigma causal al sostener que existen supuestos en los
cuales el verdadero autor no es quien ejecuta la acción, sino quien desde
atrás domina su voluntad, ya sea por el ejercicio de violencia o amenaza
sobre el ejecutor o por haber provocado en aquel un estado de error.
2. Roxin y la normativización del derecho penal

1381 se enfati
Esa orientación hacia la normativización del derecho penal1380
za con el pensamiento de Claus Roxin mediante una doble vía. Por un
lado, Roxin reconoce formas distintas de dominio de la voluntad a las
reconocidas inicialmente por Welzel y, por otro lado, entiende que la
estructura de ciertos tipos penales (los de infracción del deber) exigen
recurrir a criterios distintos para la determinación del autor1382.
1380 Welzel: Estudios de derecho penal, 80 y ss.

1381 Sobre el fenómeno de la normativización del derecho penal, vid. Roxin: «Normati
vismo, política criminal y empirismo en la dogmática penal», 47 y ss.; Feijoo Sánchez: La
normativización del derecho penal, 62 y ss.
1382 Roxin: Autoría..., op. cit.,passim.
Respecto a la primera cuestión, es Roxin quien reconoce que, además del

dominio de voluntad por coacción y el dominio de voluntad por error,
existe una forma de dominio de voluntad distinta basada en el dominio
sobre la organización delictiva, en virtud de la cual el jefe del aparato
de poder organizado, expresión utilizada por Roxin para identificar a
estructuras altamente complejas de estructura vertical desvinculadas
del ordenamiento jurídico y en donde los ejecutores resultasen simples
piezas intercambiables1383, debía responder como autor pese a existir un
ejecutor responsable y pese a no existir una intervención material de
aquel en el específico hecho punible cometido e, incluso, en aquellos
casos donde el jefe de la organización no conoce siquiera al ejecutor.
Respecto a la segunda cuestión, Roxin reconoce la existencia de diver

gencias en la formulación de los tipos penales, las cuales a su vez tienen
trascendencia en la determinación de la autoría.
En efecto, Roxin reconoce que en cierta clase de delitos, los conocidos

en doctrina como delitos comunes o delitos de dominio, el autor carece
de vínculo alguno con el bien jurídico, con lo cual solo quien domina la
lesión del bien jurídico puede ser considerado como autor. No obstante,
existe cierta clase de delitos que, por la forma en que se encuentran cons
truidos, ubican a ciertos sujetos en posición de custodia de los bienes jurídi
cos, de lo cual se desprende que es la defraudación de las expectativas de 469
tutela de bienes jurídicos la que otorga a dichos sujetos el papel central
en relación con el hecho delictivo. En estos delitos, identificados por la
doctrina como delitos especiales o delitos de infracción del deber, es autor
aquel que tiene el deber extrapenal de protección del bien jurídico sin
resultar relevante el efectivo dominio sobre el suceso típico1384.
3. Jakobs y la renormativización del derecho penal

La normativización de la teoría de la intervención delictiva, sin embar
go, adquiere matices más intensos con las formulaciones provenientes
que supone, como
del funcionalismo sistémico de Günther Jakobs13851386
cierto sector de la doctrina ha denominado, una renormativización del
derecho penaD’36.
1383 Roxin: Autoría..., op. cit., 269 y ss.

1384 Ibid., 383 y ss.
1385 Jakobs: Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal, passim.
1386 Esto seguramente porque el inicio de la normativización se encuentra fundamental
mente en Roxin y Hassemer, quienes reconocen los antecedentes observados en Welzel con su
teoría de la adecuación social. Vid. Feijoo Sánchez: La normativización..., op. cit., 81; Cancio
Meliá: Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, TI y ss.
Aunque ambos autores reconocen la necesidad de construir un sistema

del derecho penal de corte funcional, las bases metodológicas sobre las
que se construye el pensamiento de Jakobs son completamente diver
gentes de las que sirven de sustento al pensamiento de Roxin.
A diferencia de Roxin, Jakobs entiende que el fin del derecho penal no
es otro que el de mantener la vigencia de la norma jurídico-penal. Si el
delito implica la desestabilización de la norma jurídico-penal, corres
ponde al derecho penal proceder a su reestabilización, lo que evita que
aquella pierda vigencia1387.
La importancia de la vigencia de la norma se relaciona con su condi
ción de pauta orientadora de los contactos sociales: es la norma la que
permite que los contactos sociales se desarrollen inocuamente, esto es,
sin daños. Esta inocuidad en los contactos sociales deriva de la confi
guración de un sistema de roles asignados por la norma que genera en
los ciudadanos una expectativa normativa que facilita una interacción
social y dinámica: las normas, al establecer cuáles son los roles que co
rresponden a cada persona, generan una expectativa de cumplimiento
en virtud de la cual los ciudadanos saben qué esperar de los demás1388.
Estos roles pueden ser generales o especiales, de lo cual se desprenden
470 las diferencias existentes entre los delitos de dominio y los delitos de
infracción del deber. Mientras que en los delitos de dominio el autor
es aquel que domina los riesgos de su propia organización, en los deli
tos de infracción del deber la condición de autor deriva de los deberes
asignados a la persona en el contexto de instituciones sociales especí
ficas1389. Es precisamente a través de la problemática de los delitos de
infracción del deber que es posible reconocer la poca relevancia que
posee la distinción entre acción y omisión en el sistema de imputación
penal construido por Jakobs1390.
4. Autoría, participación e imputación penal

La normativización del derecho penal ha servido también para resaltar
los nexos existentes entre la teoría de la autoría e intervención delictiva
y la teoría de la imputación penal, las cuales se han visto manifestadas
especialmente en el plano de las denominadas conductas neutrales.
1387 Jakobs: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 9 y ss.
1388 Jakobs: La imputación objetiva en derecho penal, 19 y ss.
1390 Jakobs: «La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre
la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión», 347 y ss.
En efecto, debido a que las conductas neutrales identifican aquella cla

se de comportamientos que siendo inicialmente inocuos adquieren
relevancia causal en el resultado típico a partir del comportamiento
proveniente de un tercero, lo que permitiría sostener —insisto, desde
una perspectiva exclusivamente causal— su relevancia jurídico-penal a
título de complicidad. La introducción de criterios de índole normativa
permite racionalizar el procedimiento de delimitación de las conductas
penalmente relevantes.
De este modo, los instrumentos teóricos formulados por la dogmáti
ca jurídico-penal (a saber, el principio de confianza invocado por Ro-
xin1391 y la prohibición de regreso formulada por Jakobs1392), al ana
lizar el nexo o relación de riesgo existente entre la conducta y el resultado
típico, no solo determinan la efectiva imputación al tipo penal objetivo
—en el caso de las conductas neutrales, al tipo penal objetivo ampliado—,
sino que también distingue entre los supuestos de participación aparente
—como los denomina Jakobs1393— con los supuestos de participación real.
N. Autoría, participación y proporcionalidad

Tras proponer algunas ideas nucleares —por cierto, sin mayores pretensiones
de exhaustividad— en relación con la evolución de la dogmática de la auto
ría y la intervención delictiva, podemos reconocer lo que será la cuarta —y 471
final— tesis', la teoría de la autoría e intervención delictiva constituye una
manifestación concreta del principio de proporcionalidad.
En efecto, el principio de proporcionalidad, formulado habitualmente como

prohibición de exceso, se expresa claramente en la dogmática de la autoría y
participación al pretender una reacción penal mesurada y acorde con el papel
desempeñado por el sujeto en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
Así, la dogmática de la autoría y la participación sirve como instrumento
de realización en la praxis penal de la prohibición de penas desproporcionadas
establecido en el art. 2.24, lit. h, de la Constitución peruana1394.
En esa línea, hemos podido constatar en los distintos momentos de esta

intervención cómo la proporcionalidad ha jugado y juega un rol esencial
en la determinación de la capacidad de rendimiento de las distintas teorías
penales. Así, en relación con la teoría subjetiva, se observaba lo excesivo que
1391 Roxin: «¿Qué es la complicidad?», 427-432.

1392 Jakobs: «La prohibición de regreso en el delito de resultado. Estudio sobre el fundamen
to de la responsabilidad jurídico penal en la comisión», 241 y ss.
1393 Jakobs: Derecho.op. cit., 842 y ss.
1394 Benda: «Dignidad humana y derechos de la personalidad», 127; Zugaldía Espinar:
«Límites al poder punitivo del Estado (I)», 105.
resultaba proponer una sanción a título de autor, en quien sin haber realiza
do actos objetivos significativos en el hecho punible intervenía en el mismo
con ánimo de autor. Del mismo modo, en relación con las teorías objeti
vo-formales, destacábamos la falta de proporcionalidad de la respuesta penal
en los casos de instrumentalización del ejecutor por parte del hombre de atrás,
en donde este último, por no intervenir directamente en el hecho, solo era
sancionado como mero cómplice.
Es justamente el principio de proporcionalidad el que sirve de fundamento

ulterior a la autoría mediata en aparatos de poder organizado o la autoría en los
delitos de infracción del deber, supuestos en los cuales solo la calificación del
sujeto como autor, como personaje central en el hecho delictivo, supone una
respuesta penal, racional y proporcionada en la función tuitiva que asiste al
derecho penal en relación con los bienes jurídicos.
La teoría de la autoría y la participación, al determinar quién tuvo un papel
central en el hecho delictivo y quién tiene un papel meramente accesorio
en el mismo, define la dosis de pena que corresponde a cada interviniente
en el hecho punible y sirve de instrumento dogmático de realización del
principio de proporcionalidad y, con ello, del principio de dignidad de la
persona humana1395, lo que responde a una comprensión del derecho penal
como instrumento de tutela de los derechosfundamentales^6. De este modo, se
logra además reducir los cuestionamientos en torno a la efectiva vigencia del
principio de proporcionalidad de las penas en la medida en que a través de
aquella, esto es, de la dogmática penal en materia de intervención delictiva,
se permite al operador de justicia penal contar con un criterio objetivo1397 de
ponderación de la pena proporcional al hecho y, a partir de ella, establecer la
pena adecuada a la culpabilidad1398.
1395 Benda: «Dignidad...», op. cit., 126; Silva Sánchez: Aproximación al derecho penal con
temporáneo, 259.
1396 Ferrajoli: Derecho y razón. Teoría delgarantismo penal, passim. En esa misma línea, Rey
na Alfaro: El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004, 19.
1397 Ferrajoli: Derecho..., op. cit., 398 y ss. Como recuerda el autor italiano, ya desde Ben-
tham es posible reconocer las dificultades subyacentes a la falta de criterios de ponderación de
la proporcionalidad y que generan el riesgo de que aquella responda a valoraciones de índole
ético-política o de oportunidad. En la misma línea, Hirsch, defensor de una tesis de la pena
basada en la proporcionalidad, destaca cómo los esfuerzos teóricos se han orientado fun
damentalmente a justificar por qué se debe castigar proporcionalmente, pero han dedicado
escasos esfuerzos a determinar cuál es el castigo proporcional. Vid. Hirsch: Censurar y castigar,
passim. Sobre la diffcolta di razionalizzazione della proporzione, vid. Palazzo: Introduzione al
principi del diritto penale, 67.
1398 Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del delito I, 99 y ss.; Mir
Puig: Derecho penal. Parte general 7.a ed., 136. Como se ve, no se postula aquí una teoría de
la pena basada en la proporcionalidad y Ajustdesert {vid. Hirsch: Censurar..., op. cit.,passim',
Hórnle: Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación legal
Se revela así contingentemente una relación continua y sinérgica existente

entre la teoría del delito, la determinación de la pena y la actividad de los
operadores de justicia penal, que hacen plausibles las propuestas de elabora
ción de un sistema que integre los desarrollos de la dogmática penal y los de
la ciencia procesal penal1399 sumamente funcional al propósito de lograr una
aplicación más predecible y, por ende, más racional de la ley penal1400.
473
de Id pena en Alemania, 23 y ss.), sino que se entiende que el criterio de la proporcionalidad

es un elemento indispensable para la individualización judicial de la pena dentro del espacio
de juego que propone la culpabilidad. Al respecto, vid. Reyna Alfaro: «La individualización
judicial de la pena y reforma penal», 998 y ss.
1399 Sobre el mismo, vid. Wolter: «Estudio sobre la dogmática y la ordenación de las cau
sas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena y de la
atenuación de la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso
penal y la determinación de la pena», 31 y ss.; Silva Sánchez: «Introducción: dimensiones de
la sistematicidad de la teoría del delito», 15 y ss.
1400 Reyna Alfaro: Elproceso..., op. cit., 18.
Capítulo XI
LA ANTIJURICIDAD (I)
Aspectos generales de la antijuricidad
I. Concepto y naturaleza jurídica

Luego de superada la primera etapa de la teoría jurídica del delito conforma
da por la tipicidad, corresponde establecer en el caso concreto si el segundo
filtro puede superarse, es decir, si existe antijuricidad en la conducta.
La antijuricidad de la conducta puede definirse en relación con su contrarie

dad al derecho. Es decir, la acción será antijurídica cuando no esté permitida
por el ordenamiento jurídico.
Ahora, la contrariedad al derecho que determina la antijuricidad del compor 475
tamiento debe fijarse no únicamente en relación con el ordenamiento jurídi
co penal, sino también en atención a la totalidad del ordenamiento jurídico.
De limitarse la contrariedad al derecho al estricto ámbito del derecho penal,
bastaría con la tipicidad de la conducta para establecer también su antijurici
dad. La tipicidad no es antijuricidad, solo un indicio de ella.
La antijuricidadpenal, en cuanto contrariedad al derecho penal, supone una
doble exigencia: a) la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal lo
suficientemente grave y necesitada de pena para que el legislador lo haya pre
visto en un tipo penal (CP, arts. II y IV del título preliminar), b) que el bien
jurídico correspondiente no entre en conflicto con otros intereses superiores
que justifiquen su ataque. Un hecho penalmente antijurídico es, por tanto,
un hecho prohibido o distinto al ordenado por la norma penal. Tres son los
elementos que lo integran: comportamiento o conducta humana, tipicidad y
ausencia de causas de justificación.
Existen supuestos típicos que, a pesar de ser reprobados por el orden jurídi
co-penal, son permitidos por otros ámbitos del ordenamiento jurídico. Por
ejemplo, la acción de «matar a otro» es reprochada por el derecho penal;
empero, bajo determinadas circunstancias (la legítima defensa), dicha acción
típica puede ser permitida por el ordenamiento jurídico.
Estas circunstancias que hacen permisible —jurídico penalmente— un com

portamiento se contienen en las llamadas causas de justificación (CP, art. 20);
en consecuencia, la permisibilidad de una conducta típica —sobre la cual
existe indicio de antijuricidad— se puede establecer a través de un análisis
negativo de concurrencia de causas de justificación. Si concurre una causa de
justificación, no hay antijuricidad; si no concurren causas de justificación, sí
hay antijuricidad.
No existe unanimidad en la doctrina respecto a la relación existente entre

el tipo y la exclusión de la antijuricidad. Sí cabe hablar de conducta típica
justificada o, sencillamente, de conducta atípica. No obstante, ello, desde
una concepción del injusto penal o de supuesto de hecho antijurídico, se debe
tener presente dos datos: 1) que la tipicidad en sentido estricto fundamenta
positivamente el injusto penal, mientras que las causas de justificación lo ex
cluyen; 2) que a la tipicidad pertenecen los elementos específicos de la clase
de delito de que se trate y que lo diferencian de otros delitos, mientras que a
la parte negativa, la ausencia de causas de justificación, es genérica o común
para todo hecho.
i
4761
°rdMd?conto Conducta típica
II. Antijuricidad formal y antijuricidad material

Se conoce comúnmente como antijuricidadformal a la simple oposición al
ordenamiento jurídico. Esto quiere decir que la mera infracción al ordena
miento jurídico, sin más, constituye la antijuricidadformal.
La antijuricidad material supone algo más; exige más elementos que la mera
contradicción al ordenamiento jurídico. Además, exige que la antijuricidad
formal del comportamiento se refleje sobre el bien jurídico, esto es, que im
plique la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
K través de esta distinción entre antijuricidadformal y antijuricidad material,

es posible proponer una interpretación restrictiva de los tipos penales, de
modo tal que la confirmación de la antijuricidad de una conducta típica solo
se producirá cuando exista antijuricidad material, es decir, cuando la contra
riedad a la norma implique adicionalmente una afectación al bien jurídico.
III. Antijuricidad, injusto y tipo de injusto

Es común escuchar hablar de antijuricidad e injusto de modo alterno a tal
punto de parecer que se tratan de conceptos sinónimos y de igual significado.
Esta identidad de significados, sin embargo, es solo aparente. La expresión
antijuricidad se refiere al atributo de la acción de ser contraria al orden jurí
dico; injusto, por el contrario, identifica la conducta ya valorada como anti
jurídica.
Se suele igualmente utilizar la expresión tipo de injusto. Esta responde con
más integridad a la idea que propone la teoría de los elementos negativos del
tipo en virtud de la cual tipicidad y antijuricidad se engloban en una sola
categoría (tipo de injusto) y en las que las causas de justificación resultan
ser elementos negativos del tipo conglobante —que comprende tipicidad y
antijuricidad—.
' W77
IV Desvalor de acción y desvalor de resultado
Es cierto que la idea de antijuricidad material tiene el acierto de vincular la
categoría de la antijuricidad con la protección de bienes jurídicos de resulta
dos lesivos, pero esta idea de antijuricidad material posiblemente pierda su
sentido si no se exige además que ese resultado antijurídico sea producto de
una acción desvaliosa.
Vemos entonces cómo la antijuricidad muestra dos tipos de valoraciones ne

gativas: una que recae sobre el resultado (desvalor del resultado) y otra que
recae sobre la conducta (desvalor de acción).
Esta vinculación de la antijuricidad con las nociones de desvalor de acción
y desvalor del resultado son consecuentes con los desarrollos finalistas de la
teoría jurídica del delito. Hay que recordar cómo la teoría causal del delito
establecía el absoluto predominio del desvalor del resultado y lo desconec
taba del correspondiente desvalor de la acción. En el sistema finalista de la
teoría del delito, el desvalor de acción se une al desvalor del resultado.
V Presupuestos de las causas de justificación

Para que la comisión de un hecho punible no se considere prohibida, es
necesario que le hubiera precedido una situación de amenaza a bienes jurídicos
y que fuera esta la que impulsara la acción lesiva del autor. A esto es lo que se
llama presupuesto de la causa de justificación. Para reconstruir este momento,
se debe tomar en cuenta todos los datos efectivamente presentes en el mo
mento cuando la acción tuvo lugar. Los datos a tener en cuenta son los que
realmente se hallan en ese momento, aunque sean descubiertos posterior
mente y hubiesen sido imperceptibles por el espectador objetivo colocado en
la posición del autor.
Este presupuesto ha de estar siempre presente para entrar a valorar la justi

ficación total (que exima de pena) o parcial (que atenúa la pena)1401. Si este
presupuesto no se encuentra, ni siquiera habrá una disminución prudencial
de la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, como prescribe el art. 21
del CP.
VI. El elemento subjetivo de las causas de justificación: el error sobre

el presupuesto de la justificación
Resulta necesario que la conducta del autor venga motivada por la aprecia
ción de la presencia del presupuesto de la causa de justificación y por otros
motivos. El autor tiene que conocer la situación y actuar en consecuencia
con dicho conocimiento. Este elemento se asemeja al dolo: el autor debe po
seer un conocimiento referido a la situación en sí (al presupuesto) y le plasma
478
el elemento volitivo en esa consciente respuesta a la situación, aunque sea a
costa de lesionar un bien jurídico.
Por su parte, el error sobre el presupuesto de la justificación se presenta

cuando el autor obra convencido de que se ha presentado la situación que
le permite actuar justificadamente, cuando ello no es cierto. El error puede
ser invencible (coincidencia entre la imagen del autor y la del espectador
objetivo); por el contrario, cuando tal coincidencia no exista, el error será
vencible, por lo que persiste entonces la necesidad de sancionar al autor
porque a su proceder lesivo (desvalor de resultado) se une un desvalor
de acción. La responsabilidad será por imprudencia (CP, art. 14, párr. I),
aunque hay otra posición que sostiene que estamos ante una modalidad de
error de prohibición y, por tanto, debe sancionarse atenuadamente (CP, art.
14, infine).
1401 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones de derecho penal. Parte general, 181-182.
Capítulo XII
LA ANTIJURICIDAD (II)
Causas de exclusión de la antijuricidad o causas de justificación
Al tratar las cuestiones generales de la antijuricidad, dejábamos en claro que
la determinación de la antijuricidad de una conducta concreta se facilitaba si
se realizaba un análisis negativo de concurrencia de causas de justificación. Si
concurre una causa de justificación, según decíamos, no hay antijuricidad; por
el contrario, si no concurren causas de justificación, sí habría antijuricidad.
Hasta este punto parece quedar todo claro; no obstante, para mantener esa
claridad, es indispensable conocer cuáles son y en qué consisten esas causas 479
de justificación.
En lo que sigue, explicaremos las principales causas de justificación: legítima
defensa, estado de necesidad justificante, miedo insuperable y el consenti
miento.
II. Legítima defensa

La legítima defensa es una causa de justificación de raigambre constitucio
nal (art. 2.23 de la Constitución) que plantea la permisibilidad, es decir, la
conformidad a derecho de determinados comportamientos antijurídicos de
índole defensiva frente a la concurrencia de determinados requisitos estable
cidos en la ley.
A través de la legítima defensa se habilita que se realicen actos en defensa
de bienes jurídicos propios o de terceros incluso aunque de ellos derive la
afectación de bienes jurídicos.
Para establecer si un determinado supuesto de defensa puede constituir «legí

tima defensa», debe analizarse —en el caso concreto— la concurrencia de los
requisitos legislativamente admitidos: agresión ilegítima, necesidad racional
del medio empleado y falta de provocación suficiente (CP, art. 20.3).
Se dice que existe agresión ilegítima cuando hay un comportamiento humano

tendente a lesionar o poner en peligro —de forma agresiva e ilegítima— bie
nes jurídicos protegidos mediante el derecho penal. A nivel jurisprudencial
se ha resaltado que la relación que tiene importancia para el derecho penal es
la que existe entre agresión y defensa, y no la que existe entre el daño que se
hubiera generado con la agresión y el causado con la acción defensiva.
En la determinación de la racionalidad del medio empleado, las edades del

agresor y de la víctima tienen alguna relevancia; no obstante, tampoco se le
debe considerar un criterio de orden absoluto. En este sentido la Sala de Ape
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la CSJL, en la resolución
del 10 de setiembre de 1997 (Expediente 1746-97), afirmó:
Que la diferencia de edades no puede considerarse como un elemento disocia-

dor para alegar legítima defensa, ya que ello es un elemento subjetivo, máxime si
quien aparece como agraviado inicia la gresca, denotando con ello una predispo
sición o capacidad para enfrentarse a una riña de tipo físico.
Además, resultará «racional» el medio empleado cuando no cuente el agresor

con otro medio que le permita defenderse. Por ejemplo, si A (procesado)
sufre de la agresión ilegítima de B (agraviado), quien atacaba su domicilio
arrojando piedras y objetos contundentes que afectan no solo su patrimonio,
480 sino que también ponen en peligro la integridad de los demás habitantes del
inmueble y repele la agresión arrojando sobre B una silla de madera —único
objeto contundente que tenía a la mano— y le causa lesiones leves, se encon
trará exento de pena por hacer uso del derecho a la legítima defensa.
Finalmente, para cerrar las exigencias de la legítima defensa, es necesario

que quien realiza la acción defensiva no haya provocado adecuadamente,
mediante un comportamiento previo, la propia reacción del agresor.
III. Estado de necesidad justificante

La respuesta de la teoría jurídica del delito frente a casos de colisión de in
tereses donde deba responderse mediante el sacrificio de uno de los bienes
jurídicos ha sido siempre un tema objeto de constante polémica para la doc
trina jurídico-penal.
El estado de necesidad supone la existencia de una situación de necesidad
(eventual lesión de un bien jurídico) y la realización de una acción salvadora
(que supone la lesión de otro bien jurídico).
Existe una situación de necesidad cuando se produce una colisión de bienes

jurídicos en oposición (salvar uno supondría lesionar otro) frente a la cual
debe optarse a favor de uno en perjuicio del otro.
Ahora bien, el estado de necesidad no se limita a determinados bienes jurí

dicos, sino que se puede producir respecto a cualquier clase de interés jurídico,
individual o colectivo. A favor de tal afirmación abona el texto del art. 20.4
del CP.
La afirmación de la presencia de un estado de necesidad justificante exige la

realización previa de una ponderación global concreta de ambos intereses contra
puestos que permita considerar al valor jurídico salvado de mayor relevancia
que el bien jurídico lesionado mediante la acción de salvamento, a través de 481
la valoración no solo de los intereses que se contraponen, sino también de
otros factores positivos y negativos de importancia. Por ejemplo, la dimen
sión y cercanía del peligro, la cantidad e intensidad de las lesiones a los bienes
jurídicos, las consecuencias secundarias, la obligación especial de tolerancia
y —esto es determinante— la esfera de procedencia de la fuente del peligro.
La única limitación que podría darse es cuando entra en conflicto el bien ju
rídico «vida», pues su sacrificio es imposible de ser justificado incluso frente
a otro interés de igual valía, como la vida de otro. Es por tal razón que Eser
y Burkhardt señalan:
Si nos encontramos ante un caso «vida contra vida», como en ejemplo tomado
de la antigüedad de la «tabla de Carnéades», en el cual la tabla solo podía trans
portar a un náufrago, entonces si se mata a otro para salvarse a uno mismo, solo
se podrá considerar en todo caso un estado de necesidad disculpante.1402
Con la misma opinión, Claus Roxin1403 asevera la imposibilidad de recurrir

al estado de necesidad para justificar la conducta de un médico que «matara
1402 Eser y Burkhardt: Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la
base de casos de sentencias, 258.
1403 Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del delito I, 686 y ss.
a un paciente al que solo le quedaba poco tiempo de vida, para poder ex
traer de su cadáver un órgano que posiblemente aseguraría una larga vida a
un paciente que de lo contrario estaba condenado a morir». Además agrega
de forma categórica que «no se puede sacrificar al débil mental para salvar
al premio Nobel, ni al anciano achacoso para mantener la vida del joven
vigoroso, ni al criminal antisocial para conservar una vida valiosa», pues ello
supondría admitir la inhumanidad de una categoría como la de la «vida sin
valor vital», defendida en su época por el nacionalsocialismo alemán, cuyo
rechazo hoy en día no admite duda alguna.
Incluso en casos donde entren en consideración diverso número de vidas
debe rechazarse la posibilidad de una ponderación tal. Por ese motivo, no
será posible justificar, en un conocido ejemplo de Welzel, la conducta del
guardagujas que observa cómo un vagón de mercancías sin presencia hu
mana alguna se dirige contra un tren atestado de pasajeros y decide cambiar
su rumbo a una vía secundaria, con lo que se provoca la muerte de algunos
trabajadores que se encontraban en dicho lugar.
La doctrina dominante rechaza también la posibilidad de justificación en los
supuestos de «comunidad de peligro». En tales supuestos, ante la existencia
de peligro para una serie de personas, se sacrifica a una o unas cuantas para
impedir que el peligro afecte a la totalidad de ellas.
482
El rechazo se basa tanto en aspectos de principios como pragmáticos. En
cuanto a la cuestión de principios, debe decirse que, aun cuando la vida
sacrificada sirva para salvar otras vidas, sigue resultando un acortamiento
arbitrario de la vida. La cuestión pragmática viene dada por el hecho de que
aún en las peores condiciones no es posible tener certeza respecto al futuro
del interés «vida» que se pretende sacrificar. Así, por ejemplo, en los casos de
personas en agonía, no es posible afirmar con certeza que morirán.
El estado de necesidad supone que el bien jurídico que se desea proteger

mediante la acción salvadora se encuentre en peligro actual de afectación y
que el mismo no pueda evitarse de ninguna otra manera.
Roxin deja en claro que el «peligro actual» en el estado de necesidad diverge
de la «agresión actual» propia de la legítima defensa debido a sus distancias
en dos puntos elementales. Primero, porque un peligro, incluso sin ser in
minente la concreción del daño al bien jurídico, puede ser actual cuando, de
no tomarse medida alguna al respecto, resulte claro que ya no sería posible
enfrentarse a él o ello solo podría hacerse con mayores riesgos1404.

Es posible también distinguir entre el «peligro actual» en el estado de necesi

dad y la «agresión actual» de la legítima defensa a través del «peligro perma
nente». Existe peligro permanente cuando se produce una «situación peli
grosa que permanece durante un largo periodo y que en cualquier momento
puede desembocar en un daño, aunque pueda quedar abierta la posibilidad
de que aún pueda tardar un tiempo en producirse el daño»1405.
La acción salvadora debe constituir también la más adecuada y más benigna
forma posible de evitar el peligro actual que sufre el bien jurídico que se
busca salvaguardar.
Es adecuada la acción que resulta capaz de poner fin al peligro que se cierne
sobre el bien jurídico. En este análisis, Jakobs pone de manifiesto tres ele
mentos que pueden permitir establecer si la acción salvadora es o no adecua
da. Así, señala: 1) «Lo que no surte efecto sobre la situación de necesidad, es
inadecuado»; agreaga luego: 2) «Es inadecuado un medio útil en su género,
pero demasiado débil en su cantidad»; finalmente refiere: 3) «Tampoco es
adecuado lo que solo sirve para modificar la vía conducente al daño»1406.
Hemos señalado además que la justificación de la acción necesaria de salva
ción debe tomar en cuenta si esta resulta ser el medio más leve de evitar que
el peligro que existe sobre el bien jurídico se materialice.
Roxin establece también aquí un correlato entre el estado de necesidad y la 483
legítima defensa. En este caso, la correlación se produciría con la necesidad
de la legítima defensa. Esta continua vinculación entre los requisitos del es
tado de necesidad y la legítima defensa tienen su razón en el hecho de que la
legítima defensa «no es sino un caso especial del estado de necesidad».
Hay que tomar en consideración que la concurrencia de un estado de nece
sidad tiene, además, la necesidad de tomar en consideración la existencia de
determinados elementos de orden subjetivo.
El primero de tales elementos subjetivos resultaría ser el conocimiento de la
situación de necesidad. El elemento subjetivo en mención guarda similitud
con el conocimiento requerido con relación a otras causas de justificación,
como en el consentimiento, por ejemplo.
La voluntad de salvación, por otra parte, supone el interés del agente por
imponer el interés predominante luego de una ponderación global concreta de
ambos intereses contrapuestos. Ello supone su distinción del «conocimiento de la
situación de necesidad» y encuentra cierto paralelo en la voluntad de defensa
propia de la legítima defensa.

• -síííL.,,;.. .. .................. , .. ..
¡ Interés I Colisión de intereses

i protegido por ¡
\ el tipo penal í
IV El miedo insuperable
484 El miedo insuperable es otra de las causas de justificación que admite nuestro
ordenamiento penal en el art. 20 del CP.
Aunque una primera percepción del «miedo insuperable» parecería mostrar

una causa de inimputabilidad o, incluso, de ausencia de acción, pues el mie
do insuperable puede provocar, bajo determinadas circunstancias, la parali
zación total de quien lo sufre, el miedo insuperable que excluye la antijurici-
dad es aquel que permite al menos una posibilidad de actuación.
La principal exigencia para afirmar la existencia de esta causa de justificación
es que el miedo sea insuperable. Este requisito de carácter objetivo supone
que el miedo debe superar el promedio soportable.
Otro requisito del miedo insuperable es que el mal que lleve implícito debe
ser mayor o al menos igual que el mal causado.
V. El consentimiento
El consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre resulta ser
una de las causas de exención o atenuación de responsabilidad jurídico-pe-
nal, conforme a los términos del art. 20 del CP.
El consentimiento en su significado para el derecho penal tiene una historia

muy extensa1407. Ya Ulpiano, en el Digesto, aproximadamente 170-228 a. C.,
trasmitía la expresión nulla iniuria est, quae in volentem fiat (lo que se realiza
con la voluntad del lesionado, no constituye injusto).
La presencia del consentimiento como causa de exención de responsabilidad
es perfectamente sostenible en un modelo de derecho penal social y democrático
donde la persona mantiene su autonomía ética, de allí que en la actualidad
no existan mayores inconvenientes en admitir su presencia legislativa.
Para que el consentimiento pueda producir los respectivos efectos de exen
ción de responsabilidad penal, es precisa la concurrencia de una serie diversa
de exigencias:
a) La concurrencia de capacidad material de discernimiento por parte de

quien consiente la acción.
b) Es suficiente el reconocimiento externo del consentimiento mediante

cualquier medio.
c) Es intrascendente si el agente tuvo conocimiento del consentimiento

emitido por la víctima.
d) Es requisito sine qua non que el consentimiento se encuentre referido a

485
un bien jurídico de disposición libre.
e) El consentimiento debe ser previo a la realización de la conducta típica.
El perdón posterior tendrá efectos, a lo sumo, en la determinación y
graduación de la pena a imponer.
VI. El cumplimiento de un deber (aproximación desde la regulación

peruana y española)
El num. 7, art. 20, del CP español tiene como fuente directa el num. 11, art.
8, del CP derogado, lo cual no debe llamar la atención desde que el Proyecto del
CP de 1980 (art. 26, num. 9), la propuesta de Anteproyecto del nuevo CP de
1983 (art. 22, num. 9), el Proyecto de 1992 (art. 19, num. 8) y el Proyecto de
1994 (art. 21, num. 7) reproducen la fórmula actual.
Ello significa que el legislador español, lejos de preocuparse por revisar el
contenido y exigencias de la citada eximente, ha limitado su función a la
mera transcripción de la norma fuente y ha ignorado en algunos casos las ela
boraciones de la doctrina y la jusrisprudencia sobre la materia que reclaman
una mayor especificación legal en el sentido de, por ejemplo, precisar que

el deber debe ser jurídico y puede derivar de la costumbre. A ello se suma,

desde luego, la importancia político-criminal de la eximente de marras, toda
vez que judicialmente se presentan con frecuencia situaciones en las que se
discute su aplicabilidad. Empero, pese a dichas precisiones, otro sector de la
doctrina insiste en que la previsión legal de la eximente es superfina.
1. Objeto de estudio: deberes derivados o no del ejercicio de un ofi

cio o cargo
Interesa delimitar el objeto de estudio debido a que en la doctrina es
pañola existe una seria confusión entre los ámbitos de regulación del
cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo, ello debido a que el num. 11, art. 8, del CP español deroga
do no expresaba con suficiente claridad las diferencias entre las citadas
eximentes. Antes bien, dicha confusión subsiste aún en la nueva regula
ción prevista en el num. 7, art. 20, del CP español vigente.
Por ende, un gran sector de la doctrina suele considerar que la norma

regula cuatro supuestos diferentes, a saber: el cumplimiento de un deber,
el ejercicio de un derecho, el ejercicio de un oficio y el ejercicio de un
cargo. En esa línea, se considera que tales supuestos no se interrelacionan
entre sí y que más bien contienen ámbitos de regulación perfectamente
486 diferenciados. Tal confusión es aún más patente en legislaciones como
la peruana en donde la norma (art. 20, num. 8) refiere al que «actúa
por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo».
Empero Córdoba Roda1408, Huerta, Tocildo y Octavio de Toledo y
Ubieto1409 y Mir Puig1410 advierten que el oficio o cargo no se toman en
consideración con independencia del cumplimiento de un deber o del
ejercicio de un derecho, sino en cuanto a fuentes de posibles derechos
y deberes. Una clasificación simplificadora nos lleva a considerar cuatro
supuestos: cumplimiento de un deber (derivado de un oficio o cargo y
no derivado de un oficio o cargo), ejercicio de un derecho derivado de
un oficio o cargo y no derivado de un oficio o cargo.
Partiendo de una verificación similar, Cerezo Mir señala que la redac

ción de la eximente puede reducirse al cumplimiento de un deber o el
ejercicio legítimo de un derecho. No obstante, para Antón Oneca todo
podría reducirse al ejercicio legítimo de un derecho; sin embargo, Ce
1408 Cordoba Roda y Rodriguez Mourullo: Comentarios al Côdigo PenalI, 360.

1409 Octavio de Toledo y Ubieto y Huerta: Derecho penal. Parte general, 251.
1410 Mir Puig: Derecho penal. Parte general, 516-517.
rezo Mir insiste señalando que el deber tiene un contenido propio, el

de la colisión de deberes, diferenciable del estado de necesidad cuando
el sujeto tiene el deber de evitar el mal ajeno. En tal supuesto, se aplica
la eximente de cumplimiento del deber.
2. Naturaleza jurídica de la eximente

Al margen de las elaboraciones doctrinales, varios códigos penales no
toman posición sobre el particular y hacen referencia más bien a que
el cumplimiento de un deber es una eximente de responsabilidad pe
nal. Es el caso del CP español derogado (arts. 8 y 11) y el vigente (art.
20.7), el CP cubano (art. 25.1), CP argentino (art. 34.4), CP peruano
(art. 20.8) y CP francés (art. 122.4). Otras referencias genéricas pueden
hallarse en el derecho comparado. Se dice por ejemplo: «El delito se
excluye» (CP mexicano, art. 15.VI), «no es punible» (CP venezolano,
art. 65.1, y CP italiano, art. 51). Como veremos luego, otros códigos
señalan expresamente el carácter justificante de cumplimiento de un
deber. Por nuestra parte, consideramos inapropiado que el Código Pe
nal defina la ubicación sistemática de la eximente, pues, tratándose de
una norma con solución de continuidad y permanencia en el tiempo,
debe ser lo más permeable posible a las variaciones de la doctrina y de
la jurisprudencia y mantener una textura abierta aunque sin vulnerar
487
la exigencia de seguridad jurídica que deriva del principio de legalidad.
No obstante, en contra suele argumentarse desde la teoría general del
derecho que las normas podrían cumplir a su vez fines pedagógicos
como cometido indirecto y con relación al juez. Ello es deleznable des
de los argumentos ya citados.
2.1. Atipicidad objetiva: la teoría de la atipicidad conglobante de

Zaffaroni
2.1.1. Tipo y tipicidad conglobante

Para Zaffaroni, conglobar significa unir o juntar cosas o partes y
conglobación es la unión y mezcla de cosas no materiales1411. En tal orden,
la tipicidad penal se compone de la tipicidad legal y de la tipicidad
conglobante. La última consiste en verificar si se afecta el bien jurídico,
lo que se hace a la luz de la consideración de la norma conglobada con
todo el orden normativo al que pertenece e indaga si está o no limitada
por otras normas prohibitivas que, por ordenar o favorecer la conducta,
eliminan la afectación al bien jurídico tutelado y la correspondiente
1411 Zaffaroni: Tratado de derecho penal. Parte general III, 235, nota 27.
tipicidad penal de la conducta, además de los casos de normas que

limitan el poder represivo y aquellos de insignificante afectación del
bien jurídico1412. El tipo conglobante se impone por la necesidad de
interpretar todo fenómeno en su contexto; este fundamento deriva de
la teoría de la comunicación1413.
La tipicidad conglobante sirve para saber si una conducta legalmente

típica es una conducta antinormativa y si por ende se afecta el bien
jurídico, pues requiere de la lesión o puesta en peligro mediante la com
probación de la antinormatividad por contradecir la norma congloba
da. De ello, el TC opera como correctivo de la tipicidad legal y reduce
a la verdadera dimensión lo que la norma prohíbe. No significa una
renuncia a la legalidad, pues el tipo conglobante también es legal: son
normas jurídicas1414.
Por otro lado, el derecho penal procura la seguridad jurídica y mantiene
una aspiración ética (que los sujetos asuman e internalicen valores y
pautas de conducta). Dicha aspiración no puede lograrse si se norman
conductas contradictorias. Eso refiere a los casos de cumplimiento de
un deber y conductas fomentadas; respecto a la seguridad jurídica, re
fiere a consentimiento y mínima afectación1415.
488 La opción de la tipicidad conglobante no ha sido generalizada en la

doctrina y menos aún recogida por las legislaciones penales. Sin embar
go, el CP portugués señala en el art. 31, num. 1, el cual es una norma
que podría servir como «puerta de entrada» a dicha construcción, que
«el hecho no es criminalmente punible cuando su ilicitud fuera exclui
da por el orden jurídico considerado en su totalidad».
2.1.2 La atipicidad conglobante resultante del mandato de la

conducta realizada (cumplimiento de un deber jurídico)
Las doctrinas española (Quintano Ripollés, Rodríguez Devesa, Del
Rosal, Cuello Calón, Córdoba Roda, Rodríguez Mourullo) y alemana
(Maurach, Jescheck) suelen considerar el cumplimiento de un deber
como causa de justificación. La doctrina alemana analiza el tema de
la colisión de deberes, que es un caso extremo de cumplimiento de un
deber. Dado el trato que dan a la colisión de deberes, se deduce que el
cumplimiento de un deber es causa de justificación.
1412 Zaffaroni: Tratado... III, op. cit., 235.

1413 Ibid., 486.
1414 Ibid., 235-236.
1415 Ibid., 486-487.
Dicho cumplimiento de un deber excluye la tipicidad penal de la con

ducta, lo que se fundamenta en el proceso gestatorio del tipo y en la
relación donde se hallan la antinormatividad y la antijuricidad. El pre
cepto permisivo no entra en colisión con la norma, sino que la recorta
de tal modo que la conducta antinormativa no llega a ser antijurídica.
Se trata de una armonía entre norma prohibitiva y precepto permisivo,
pero las normas prohibitivas tampoco pueden entrar en conflicto entre sí.
Todo conflicto de normas prohibitivas no es más que un conflicto «aparen
te», que se resuelve en el campo de la normatividad.
El orden jurídico es un «orden», de lo contrario sería el ejercicio de la

arbitrariedad en la contradicción y su aspiración de orden ético queda
ría destruida. La no contradicción de las normas es un presupuesto de vali
dez de la ley al igual que la validez temporal, espacial o constitucional.
2.1.3. Críticas
Para Cousiño Maclver1416, el correctivo no responde a la estructura au
tónoma, sino que opera en el plano normativo propio de la tipicidad.
Se objeta que es una complicación innecesaria, pues todo podría re
solverse en una sola instancia en el plano de la tipicidad legal. Ello se
reforzaría con ideas de que el tipo legal solo abarca la apariencia de
prohibición, pues el verdadero alcance de la prohibición se dará con el 489
tipo conglobante.
Eso lo rebate Zaffaroni señalando que la teoría del delito tiene fin prác
tico, que es procurar un camino metódico-lógico. En este caso, se busca
evitar un inútil desgaste de esfuerzo intelectual, el cual es penetrar en el
terreno de una investigación más fina.
La tipicidad legal proporciona solo una prohibición aparente. Cousiño

Maclver1417 dice que es un concepto innecesario y presenta un conflicto
análogo al del concurso aparente de leyes. Zaffaroni señala que no le
falta razón, pues se trata de un conflicto aparente de deberes, pero en
algunos casos esta fórmula es insuficiente para abarcar todos los casos.
En consecuencia, la atenuante conglobante proporciona más bien una
presunción de prohibición.
Para Novoa Monreal es una complicación innecesaria 1418. El único

modo —dice— de salvar esa construcción es recurriendo a la teoría de
los elementos negativos del tipo, pero apelando al mecanismo regla-ex
1416 Cousino Maclver: Derecho penal chileno. Parte general II, 114.
1417 Ibid., 115.
1418 Novoa Monreal: Causalismo y finalismo en derecho penal, 126.
cepción, pues los supuestos de atipicidad conglobante son excepciones

diferentes a las surgidas de las permisiones. Admitiendo como Novoa
Monreal el carácter indiciario de la tipicidad, este no puede surgir de
otra fuente que de la antinormatividad, es decir, del choque de la con
ducta con una norma prohibitiva.
Zaffaroni señala que estos casos se diferencian de la justificación, pues

no son supuestos de permisiones legales, sino de mandato o fomento
de la conducta o de exceso vedado de la prohibición. Además, la justi
ficación surge de la combinación de orden normativo (normas prohi
bitivas) con los preceptos permisivos. Por su lado, la atipicidad conglo
bante tiene lugar dentro del mismo orden normativo sin que para nada
operen los preceptos permisivos.
Recurre a un concepto normativo de afectación del bien jurídico. Mate
rialmente existe la vulneración. Esto llama la atención porque Zaffaroni
se adscribe más bien a una posición finalista-ontològica, mientras que
en el concepto de atipicidad conglobante normativiza el disvalor del
resultado y se acerca al método funcionalista o teleologico.
Zaffaroni fundamenta la atipicidad conglobante señalando que el de
recho penal mantiene una aspiración ética (que los sujetos asuman e
490 internalicen valores y pautas de conducta), la que no puede lograrse si se
norman conductas contradictorias. Pero el derecho penal no puede prote
ger valores éticos que no constituyan bienes jurídicos. Por otro lado, como
fuere, el derecho penal solo puede buscar intencionadamente la creación
de pautas de conducta, mas no la internalización de valores pese a que
ello pueda surgir como un efecto secundario y no querido.
Finalmente, para Bustos Ramírez, sin recurrir a la atipicidad conglo
bante, son casos de atenuación cuando existe la obligación específica de
actuar, pues sino se comete delito.
2.2. La doctrina mayoritaria: causa de justificación

En la doctrina española es unánime la opinión de que la eximente es
una causa de justificación (Antón Oneca, Cuello Calón, Camargo, Ro
dríguez Devesa, Serrano Gómez, Jiménez de Asúa, Mir Puig).
En la legislación comparada se aprecia que algunos códigos penales se

ñalan expresamente la naturaleza justificante: Guatemala (art. 24.3), El
Salvador (art. 37.1), Honduras (art. 24.3), Bolivia (art. 11.3), Panamá
(art. 19), Colombia (art. 29.1). En sentido implícito, el CP portugués
se refiere a la «exclusión de la ilicitud» (art. 31.2.c). Esto es criticable
por las razones ya señaladas.
Ahora bien, del carácter justificante se deduce que quien obra en cum
plimiento de un deber realiza una conducta lícita. Esto que en principio
parece tan obvio habría llevado a que algunos códigos europeos como
el alemán no incluyan la causal. Empero, la norma no es superfl.ua por
que pone de manifiesto la unidad del ordenamiento jurídico, tanto así
que en Alemania se ha recurrido a la doctrina de la colisión de deberes
(Jakobs, Jesheck, Hirsch) como eximente supralegal sobre la base del
principio de la preponderancia y es que el silencio del legislador ha di
vidido a la doctrina en el tratamiento de la colisión de deberes de igual
rango (teorías justificante, disculpante y de la neutralidad).
2.3. Causa de inculpabilidad: causal de inexigibilidad

Para Bustos Ramírez, se diferencia de la obediencia debida porque aquí
el deber no surge de relaciones de subordinación, sino directamente en
relación con el ordenamiento jurídico como el caso de la obligación de
testificar.
3. Función político-criminal del cumplimiento de un deber

Tener en cuenta que, para Roxin, la antijuricidad cumple la función
político-criminal de encaminar la solución de conflictos sociales. Con
forme con Mir Puig, la eximente niega, salvo que conste lo contrario, 491
que el derecho penal derogue los deberes y derechos definidos en otras
normas jurídicas. Se plantea una situación de conflicto de leyes que la
norma decide en favor de la norma no penal. Por ende, el acto se ve
ordenado y no contraviene la ley penal, por lo que no es antijurídico,
lo cual se vincula a la existencia de determinados intereses que han lle
vado a obligar. Dichos intereses entran en conflicto con los penalmente
protegidos: conserva la estructura de causa de justificación y el ataque
al bien jurídico no desaparece, sino que se obliga por razón de intereses
que se estiman prevalentes.
De ello, la existencia legal de la eximente no resulta superfina porque

resuelve un conflicto entre un deber penal y otro no penal, más aún
cuando el deber no penal surge de una norma anterior en el tiempo
y/o de rango infralegal, casos donde los principios de temporalidad y
jerarquía llevarían a soluciones diferentes. Ello significa un avance im
portante en el terreno de la seguridad jurídica. Si es superfina, tratán
dose de deberes penales, por ejemplo, el delito de impedir la realización
de un delito donde pueden acarrearse lesiones, coacciones, etc., aquí se
resuelve por el principio de especialidad.
Consecuencia de lo anterior es que la valoración de los núcleos de inte

reses en juego viene realizada por la ley. De ello podría pensarse que es
inútil la realización de un examen caso por caso, como propone Cerezo

Mir, sobre la base de los principios que informan la colisión de deberes.
4. Fundamento
Se trata de fundamentar por qué el ordenamiento penal cede a favor del
deber no penal. En ese contexto, según la opinión generalizada, es el
principio del interés preponderante (Jiménez de Asúa, Sainz Cantero,
Mir Puig), pero tal principio es insuficiente, pues se trata de deberes
de igual rango y el sujeto actúa lícitamente cumpliendo cualquiera de
ellos. Además, incluso en casos de deberes de mayor o igual entidad,
el sujeto actúa ilícitamente si atenta contra la dignidad de la persona
humana.
En ese sentido, cobra operatividad también el principio de unidad del
ordenamiento jurídico, que no puede imponer que lo lícito en un sec
tor del derecho sea ilícito para el derecho penal (Antón Oneca, Rodrí
guez Devesa, Cobo del Rosal, Vives Antón, Carbonell Mateu).
Mir Puig por su parte señala que el carácter de ultima ratio del derecho
penal impide la intervención allí donde otro sector del ordenamiento
no castiga la conducta, sino que la ordena o permite.
492]
5. Exigencias para la aplicación de la eximente: el silencio del le
gislador y las elaboraciones doctrinales en tomo a algunos casos
especiales de cumplimiento de un deber
5.1. Consideraciones generales

El legislador español guarda silencio. Para Gómez Benites:
Lo fundamental a efectos penales será no tanto fijar las reglas que de
terminan la legitimidad general [...], como los límites penales a esa legiti
midad, es decir, las condiciones de legitimidad penal de los hechos típicos
realizados de conformidad con otras normas del ordenamiento jurídico.1419
Empero, dicha legitimidad no debe estar señalada por el legislador pe

nal, mas sí por la norma extrapenal que determina el ámbito del deber
preferente. Ello, sin embargo, no excluye que podamos recurrir a prin
cipios penales generales como los derivados de la colisión de deberes.
El deber puede consistir en una acción o en una omisión, como lo
señala el Código Penal de México, empero dicha especificación, si bien
1419 Gómez Benítez: Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 389.
resulta ilustrativa, puede resultar superflua dado que ambas categorías

ingresan en el concepto de deber.
Según opinión unánime en la doctrina, debe tratarse de un deber ju
rídico y no es suficiente un deber moral (Cerezo Mir, Antón Oneca,
Cuello Calón, Camargo, Jiménez de Asúa, Rodríguez Devesa, Serrano
Gómez).
Siendo así, el deber no penal puede derivar de una norma de rango

infralegal (decreto-ley, decretos, órdenes ministeriales o disposiciones
dictadas por cualquier autoridad administrativa), incluso de convenios
o tratados internacionales suscritos por Perú y que formen parte del or
denamiento interno, también del derecho consuetudinario para Cerezo
Mir y Rodríguez Devesa siempre que no se contra legem y colme una
laguna del derecho. Ello no contradice el principio de legalidad porque
este se limita a negar la costumbre como fuente del derecho penal en
la creación de figuras típicas y el establecimiento o agravación de las
penas.
Algunos códigos penales señalan requisitos como el Código Penal de
México que hace referencia a la «necesidad racional del medio emplea
do». Ello es propio de la legítima defensa, pero en este caso la racionali
dad del medio está implícita en el propio ámbito del deber, lo cual exige 493
que no existan extralimitaciones en su cumplimiento. Ello se corrobora
con la referencia en algunos textos penales de que el hecho se realice
«sin traspasar los límites legales».
No es frecuente que acarree la realización de un hecho típico. Los de
beres legales como obligación de testificar o dictaminar, en el caso de
los funcionarios, y las declaraciones que pueden ser deshonrosas no son
típicas si no existe ánimo de injuriar o calumniar al existir ánimo de
cumplir obligación legal antes que de ofender. Empero, si no hay ánimo
de cumplir el deber, evidenciado con manifestaciones innecesarias, no se
aplica la eximente total o incompleta.
5.2. La doctrina alemana sobre la colisión de deberes y su influencia

en España
5.2.1. La equiparación entre cumplimiento de un deber y colisión

de deberes: la teoría de Cerezo Mir
Para Cerezo Mir, quien actúa en cumplimiento de un deber se encuentra
en situación de colisión de deberes. Actúe como actúe, el sujeto infrin
girá un deber; por ejemplo, el agente de fuerzas de seguridad que, para
restablecer el orden en una manifestación, coacciona, golpea o lesiona.
a) Deberes de distinto rango. La acción típica será lícita si el

deber cumplido es de rango superior, según unánime opinión
de la doctrina alemana y española (Jescheck, Hirsch, Lenckner,
Stratenwerth y Cuerda Riezu). Dicha ponderación remite a la
valoración de los intereses tutelados por los deberes y no basta ver
los bienes jurídicos, sino la totalidad de intereses como en el estado
de necesidad.
b) Deberes de acción de igual rango. Dar cumplimiento a cualquie

ra de ellos es lícito, sino nunca podría actuar lícitamente en dicha
situación (Cerezo Mir, Cuerda Riezu). Así opina la doctrina ale
mana dominante (Welzel, Armin Kaufmann, Hirsch, Lenckner,
Maurach, Zipf, Baumann, Weber, Stratenwerth, Schmidháuser,
Jakobs). Por ejemplo, el padre que ve que sus dos hijos se están
ahogando y solo puede salvar a uno de ellos; el médico que solo
puede salvar a uno de dos heridos de un accidente.
Para otro sector doctrinal, en estos casos, se excluye la culpabilidad

(Gallas, Mezger, Jescheck). Para otro sector, la conducta no es lícita
ni antijurídica, sino meramente no prohibida. Es la teoría de la
neutralidad que adoptan Blei y Arthur Kaufmann.
494 Algunos matices: para Cerezo Mir, si son dos deberes de acción
(delitos omisivos) que tutelan iguales intereses, se debe preferir el
deber de garante frente al deber genérico de prestar socorro. Por
ejemplo, se están ahogando el hijo y el amigo, o uno de los dos
heridos es el paciente. Para Hirsch, tratándose de bienes como la
vida o la integridad corporal, siempre los deberes son equivalentes
por tratarse de bienes imponderables.
c) Deberes de omisión de igual rango. Si son deberes de igual rango,
la conducta es lícita siempre. Para Jescheck, por su parte, queda
excluida la culpabilidad.
d) Deber de acción y omisión que protejan intereses iguales. Para
Cerezo Mir, el deber de omitir (del comisivo) es de mayor rango
(Welzel, Armin Kaufmann, Schmidháuser, Jakobs). Para Armin
Kaufmann, el cumplimiento del deber de actuar es más gravoso
que el cumplimiento del deber de omitir, por lo que la infracción del
deber de actuar es menos grave que la infracción del deber de omitir.
Las conductas omisivas son generalmente menos graves que las
comisivas.
Para Jescheck y Gallas, existe equiparación entre ambos deberes. Según

Cuerda Riezu, no debe darse una preferencia con carácter general. Se da
la equivalencia cuando el deber de acción tiende a evitar un resultado.
Para Luzón Peña, no debe admitirse la colisión de deberes de acción y

omisión porque ello lleva a soluciones injustas.
Ahora bien, al margen de los supuestos estudiados, si el sujeto realiza el
deber de menor rango, su conducta es ilícita, pues no se aplica la eximen
te. Para Cerezo Mir, ello se deduce del principio del interés preponde
rante. Por ende, Mir Puig se equivoca, según Cerezo Mir, al señalar que
la eximente resuelve un conflicto de leyes a favor de la norma no penal.
Cuando se usa a un ser humano como instrumento o se atente contra

la dignidad, la conducta será ilícita aunque cumpla el deber de rango
superior o igual, por ende, es una interpretación restrictiva con base en
el principio de respeto a la dignidad de la persona humana. Ejemplos: el
cirujano que para salvar la vida del paciente le extirpa un riñón a otra
persona; el juez que autoriza una transfusión de sangre a un paciente
testigo de Jehová que se oponía por sus convicciones religiosas; huelga
de hambre de presos y se autoriza darles de comer forzosamente no por
la vía bucal.
495
Capítulo XIII
LA CULPABILIDAD (I)
Aspectos generales de la culpabilidad
Para que un hecho concreto se constituya como delito, no es suficiente que
se trate de una conducta típica y antijurídica, sino que, además, es necesario
que se supere una tercera barrera como es la culpabilidad.
La culpabilidad constituye una de las categorías de la teoría jurídica del de

lito que más interés ha propiciado en la doctrina tanto como categoría de
la teoría jurídica del delito como por su condición de límite a la reacción 497
jurídico-penal —en virtud de la cual la pena no puede superar la medida de
la culpabilidad—.
En esta primera lección dedicada a la culpabilidad, se analizan algunas cues

tiones generales de la culpabilidad para culminar en la sección siguiente con
las causas de exculpación.
II. Culpabilidad de acto y culpabilidad de autor

Una primera cuestión que captó el interés de la discusión jurídica en relación
con la culpabilidad estuvo relacionada con qué tipo de culpabilidad debía
estructurarse, esto es, si la culpabilidad debía construirse en relación con el
autor o más bien debía ser una culpabilidad por el hecho.
Se distinguen, de este modo, dos visiones de la culpabilidad: la culpabilidad

de autor y la culpabilidad por el hecho.
1. La culpabilidad de autor
Según la idea de una culpabilidad de autor, conocida también como
culpabilidad por la conducción de vida, el juicio de la culpabilidad debe
referirse necesariamente a las características internas del autor, de modo
que no interesa tanto sus comportamientos concretos, su modo de

comportase ni su forma de conducirse por la vida.
Esta forma de culpabilidad pretende salvaguardar a la sociedad de los
posibles comportamientos criminales a ser cometidos por personas pe
ligrosas.
Una culpabilidad de autor permite entonces valorar comportamientos
anteriores que sirvan para entender y establecer el modo en que el su
jeto se conduce en la vida. En una culpabilidad de autor se admite el
castigo por la reincidencia y las medidas predelictivas.
2. La culpabilidad de acto o por el hecho

Aparece como una superación a la idea de culpabilidad por la conduc
ción de vida. Según la idea de la culpabilidad de acto, el autor solo debe
responder por el hecho cometido, por lo que el reproche penal no debe
extenderse a otros ámbitos como la personalidad, por ejemplo.
La opción por una culpabilidad por el acto es más consecuente con la
idea del derecho penal como medio de protección de bienes jurídicos.
Si el derecho penal debe intervenir solo ante la lesión o puesta en pe
ligro de bienes jurídicos, una culpabilidad por la conducción de vida
498 no encajaría en esta estructura. Por ello, la culpabilidad por el hecho es
mucho más coherente con nuestra idea de la función del derecho penal.
III. Evolución de la culpabilidad

El desarrollo histórico de la culpabilidad está ciertamente vinculado al de
sarrollo del propio derecho penal. Vemos como las diversas concepciones
del delito o los sistemas de la teoría jurídica del delito han desarrollado sus
propias ideas de la culpabilidad.
Sobre la base de esta idea, puede decirse que la evolución de la culpabilidad

ha pasado a través de una diversidad de teorías tradicionales (teorías psicoló
gica y normativa) hasta llegar al actual estado de la discusión.
En el siguiente acápite daremos una visión preliminar de las teorías que se

han elaborado sobre la culpabilidad.
IV. Teorías de la culpabilidad
1. Teoría psicológica de la culpabilidad

Según la teoría psicológica, la culpabilidad era la relación psicológica
del autor con el hecho en su significación objetiva, de acuerdo con
Beling. En otras palabras —las de Bacigalupo—, la teoría psicológica
de la culpabilidad afirmaba la existencia de culpabilidad cuando se pro

ducía «la comprobación de que la voluntad del autor es causa del hecho
ilícito»1420.
La teoría psicológica de la culpabilidad fue —como se puede deducir—
defendida principalmente por los defensores de un concepto causal de
acción. Justamente por esta relación entre la teoría psicológica de la
culpabilidad y el concepto causal de acción no es de extrañar que haya
sido doctrina dominante durante gran parte del siglo xx. Su principal
exponente fue el alemán Franz von Liszt, quien señalaba que la exis
tencia de un delito no requería únicamente un vínculo objetivo entre
acción y resultado, sino también una relación subjetiva constituida por
la culpabilidad que «solo puede ser psicológica»^1.
Esta teoría surgió de la influencia del positivismo, de modo que la cul

pabilidad se muestra cercana a la idea de peligrosidad propia de una
culpabilidad por la conducción de vida.
2. Teoría normativa de la culpabilidad

La teoría normativa sobre la culpabilidad se relaciona cercanamente
con el concepto final de acción y con el sistema finalista de la teoría del
delito a tal punto que sea afirmación unánime considerar a Hans Welzel 499
como el responsable del punto máximo de evolución de la teoría de la
culpabilidad.
Pero no fue Welzel quien elaboró la teoría normativa de la culpabilidad:
la titularidad de la tesis normativa suele ser atribuida al también alemán
Reinhardt Frank en 1907.
Para esta teoría normativa, existe culpabilidad cuando el sujeto posee
capacidad de ser motivado por la norma penal, capacidad que se rela
ciona con su estado de salud y madurez mental. Lo central en la teoría
normativa es la reprochabilidad, de modo que, según Bacigalupo, «una
conducta culpable es una conducta reprochable»1422.
1420 Bacigalupo: Derecho penal. Parte general, ed. peruana, 401.

1421 Liszt: Tratado de derecho penal II, 375-376.
1422 Bacigalupo: Derecho penal..., op. cit., 402.
500
Ahora, hay que reconocer que dentro del normativismo en la culpabili
dad no existía una sola dirección; así, existía un normativismo complejo
(Mezger) y normativismo puro (Welzel).
3. La culpabilidad en la actualidad
La culpabilidad viene siendo en la actualidad también un objeto de tra
tamiento por parte de la doctrina penal y destaca los desarrollos que so
bre la misma han realizado los alemanes Claus Roxin y Günther Jakobs.
La culpabilidad aparece, según Roxin, como límite de los objetivos pre

ventivos implícitos en el derecho penal. Asimismo, Roxin propone una
extensión de la culpabilidad a la que denomina en adelante responsabi
lidad. En Jakobs, la idea de culpabilidad está relacionada con la idea del
derecho penal que le sirve de base.
V Concepto y elementos de la culpabilidad

Hemos hecho una breve revisión del desarrollo histórico de la culpabilidad.
Ahora corresponde establecer qué concepto de culpabilidad utilizaremos y
cuáles son sus principales elementos.
1. Concepto de culpabilidad
La culpabilidad puede ser definida como capacidad de motivación o no mo-
tivabilidad, lo que supone, en el autor del hecho típico y antijurídico, la
capacidad de entender la contrariedad a derecho de su comportamiento. En
otras palabras, actúa culpablemente quien tiene la capacidad fisiológica de
comprender que su comportamiento es rechazado por el orden jurídico y
que tiene además, en las circunstancias concretas, la capacidad de poder mo
tivarse conforme a ese conocimiento.
Tal como afirman Muñoz Conde y García Arán1423, el concepto de delito

responde a una doble perspectiva: por un lado, es un juicio de desvalor que
recae sobre un hecho o acto humano y, por otro, es un juicio de desvalor que
se hace sobre el autor de ese hecho. A esta segunda desvaloración se le conoce
como culpabilidad o responsabilidad y es la que posibilita la atribución de
dicho acto antijurídico a su autor para hacerle responsable del mismo.
La culpabilidad supone que el autor de un hecho penalmente antijurídico

lo comete en condiciones psíquicas de normalidad motivacional. Falta, en
cambio, cuando el infractor de la prohibición penal no puede ser motivado
usualmente por la norma. Asumiendo la nueva concepción de la culpabili
dad y siguiendo una sistemática finalista, la culpabilidad está constituida por
los elementos siguientes: 1) la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, 501
que es el núcleo de la culpabilidad en tanto que hace mención a la capacidad
del sujeto para verse motivado; 2) la conciencia de antijuricidad, que es el
conocimiento que el sujeto tuviera de la prohibición penal y 3) la exigibili-
dad de una conducta diferente, que es un elemento referido a la «suficiente
motivación»1424 del autor y a las exigencias de cumplimiento de los mandatos
o prohibiciones.
Bajo esta perspectiva, Roxin considera que:
[...] mientras que con el predicado de la antijuricidad se enjuicia el hecho

desde la perspectiva de que el mismo infringe el orden del deber serjurídico penal
y que está prohibido como socialmente dañino; la responsabilidad significa una
valoración desde el punto de vista del hacer responsable penalmente al sujeto.1425
La culpabilidad será entonces una categoría cuya función consistirá precisa

mente «en acoger aquellos elementos que, sin pertenecer al tipo de injusto,
determinan la imposición de una pena»1426.
1423 Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general 4.a ed., 221.
1425 Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del delito I, 791.
1426 Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal 4.a ed., op. cit., 99.
Para Berdugo Gómez de la Torre y otros, de esta definición se infiere que «la
culpabilidad no es un rasgo intrínseco a la persona, sino una cualidad que se
predica jurídicamente de alguien en relación con el hecho ilícito realizado,
que es objeto de la responsabilidad penal»1427.
Asimismo, el concepto de culpabilidad debe tener un fundamento material

que se deduce precisamente de aquella función motivadora de la norma pe
nal. En este sentido, la culpabilidad consistirá en la atribución de la conducta
al sujeto que la realiza, lo que básicamente se materializa en «las posibilidades
de las que dispone el sujeto apriori para ser influenciado por la llamada nor
mativa»1428, de ahí que esta categoría del delito se identifique con «la suficien
te motivación normativa»1429 del autor de un hecho antijurídico.
2. Elementos de la culpabilidad
De la definición que hemos propuesto se puede apreciar que la culpabi
lidad contiene una serie de elementos integrantes descritos a continuación.
2.1. La capacidad de culpabilidad o imputabilidad

La capacidad de culpabilidad o imputabilidad es el primer elemento de
la culpabilidad que debemos tomar en consideración.
502 La imputabilidad presupone que el sujeto posee unas mínimas condi
ciones psicológicas y fisiológicas que le permite acceder al ordenamien
to jurídico, esto es, que le permite entender lo que está permitido y lo
que no —lo que condiciona la determinación conductual futura de la
persona—. Se incluyen aquellos supuestos referidos a la madurez psí
quica y a la capacidad del sujeto para motivarse. Así, la imputabilidad
requiere dos elementos: la capacidad de comprender lo injusto del he
cho y la capacidad de dirigir dicha actuación conforme a dicho entendi
miento. Faltará el primer supuesto cuando el sujeto del injusto se halla
en una situación mental donde no puede percatarse suficientemente
de que el hecho que realiza se halla prohibido por el derecho. Faltará el
segundo elemento cuando el sujeto es incapaz de autodeterminarse con
arreglo a la comprensión del carácter ilícito del hecho.
Lo dicho hasta el momento no nos permite aún saber cuándo una per
sona es imputable y cuándo no. Por ello es necesario recurrir a una
comparación de las circunstancias psicológicas y fisiológicas del sujeto
en el caso concreto y las causas de la imputabilidad reconocidas por
1427 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 201.

1428 Serrano-Piedecasas: Conocimiento científico y fundamentos del derecho penal, 161.
1429 Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones..., op. cit., 204.
nuestro Código Penal: la minoría de edad, la anomalía psíquica perma

nente, el trastorno mental transitorio, la deficiencia mental y la altera
ción grave de la percepción o de los sentidos.
Como se aprecia, la imputabilidad es una categoría que demuestra la
relación del derecho penal con otras disciplinas (medicina, psiquiatría
o psicología).
2.2. El conocimiento de la antijuricidad

Constatada la imputabilidad del sujeto, corresponde determinar si
—en las circunstancias concretas— este tuvo conocimiento de la anti
juricidad de su comportamiento, esto es, si no actuó influenciado por
alguna clase de equivocación. El error sobre la antijuricidad del hecho
—lo que comprende el error sobre las causas de justificación— afec
ta la capacidad del ciudadano para guiarse conforme al ordenamiento
jurídico.
El conocimiento de la antijuricidad puede ser entonces negado en los

casos de error de prohibición (CP, art. 14) y de error de comprensión
culturalmente condicionado (CP, art. 15).
Al estructurarse la culpabilidad sobre la base de la motivación norma
tiva de quien es responsable de un hecho antijurídico, se deduce que 503
«solo puede motivarse en contra de la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico aquel que conoce que su conducta está prohibida u orde
nada por la ley»1430. Entonces concurrirá un error de prohibición «cuan
do el sujeto pese a conocer la situación o supuesto de hecho del injusto,
no sabe que su actuación no está permitida»1431. Así, el art. 14 del CP
establece que el desconocimiento sobre la ilicitud del hecho constituti
vo de la infracción penal, si fuese invencible, excluirá la responsabilidad
penal. Si por el contrario este error fuese vencible, se producirá una
atenuación de la pena.
El error de prohibición además se puede clasificar en error de prohi

bición directa, que es aquel que recae sobre la propia existencia de la
prohibición —creo que dejar de llevar libros contables no es delito—, y
error de prohibición indirecta, que recae sobre la existencia o los límites
de una causa de justificación. No obstante, el error sobre los presupues
1430 Para estos autores, este desconocimiento podrá existir tanto por tratarse de sujetos
no integrados de todo a la sociedad, situación que ocurre en nuestro país en determinadas
comunidades indígenas (CP, art. 15), pero también por la aparición de una hipertrofia nor
mativa. Vid. Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones.op. cit., 218.
tos objetivos o fácticos de una causa de justificación deberá ser conside

rado como errores de tipo negativo^32.
2.3. La capacidad de motivación (exigibilidad de otra conducta)

El último de los elementos que componen la culpabilidad viene a ser la
capacidad de motivación del autor (o partícipe) del injusto típico.
Con este último elemento, se pretende determinar si —según las cir
cunstancias concretas del hecho— podía exigirse al autor de un hecho
típico y antijurídico y, además de ello, imputable y conocedor de la
prohibición que actúe conforme a ese entendimiento.
Esta capacidad de motivación desaparece cuando concurren determi
nadas circunstancias (estado de necesidad disculpante, por ejemplo)
donde no hacen posible exigir al sujeto otra conducta distinta a la que
realizó. Este análisis se realiza a partir de considerar que no es posible
exigir al ciudadano comportamientos supererogatorios o sacrificados,
sino comportamientos estándar.
504
1432 Debido a que estos, desde el punto de vista de la teoría de los elementos negativos del
tipo, forman parte del tipo del injusto. Vid. Berdugo Gómez de la Torre y otros: Lecciones...,
op. cit., 221.
Capítulo XIV
LA CULPABILIDAD (II)
Causas de inimputabilidad y de exculpación
En el capítulo anterior se explicó cuáles son las teorías que han surgido sobre
la culpabilidad, cuál es su contenido y cuáles son sus elementos.
Ahora, estos elementos de la culpabilidad tienen a su vez elementos negati

vos, lo que significa —de hecho— que la afirmación de la concurrencia o no
de culpabilidad pasa necesariamente por la revisión, en cada caso concreto,
de si existen elementos negativos de la culpabilidad. 505
Existe, en suma, una faz negativa en cada uno de los elementos que compo
nen la culpabilidad. Así, existen elementos negativos en la imputabilidad, el
conocimiento de la antijuricidad y la capacidad de motivación. En lo que
sigue, se detallarán brevemente los principales.
II. Causas de inimputabilidad: minoría de edad, anomalía psíquica,

grave alteración de la conciencia y grave de la percepción
Si imputabilidad significa «mínimas condiciones psicológicas y fisiológicas
que permiten al ciudadano acceder al ordenamiento jurídico», tendremos
—como consecuencia de ello— una amplia selección de comportamientos
con relevancia típica y antijurídica que no encajen dentro de esas condicio
nes psicológico-fisiológicas mínimas.
La imputabilidad constituye una línea de frontera dentro de la culpabilidad
que, en algunos casos y bajo determinadas condiciones, no es rebasada. Estos
casos son minoría de edad, anomalía psíquica, grave alteración de la concien
cia y grave alteración de la percepción.
1. Minoría de edad
El menor de edad carece de imputabilidad penal por considerarse que
no alcanza aún un suficiente desarrollo de sus capacidades psicológicas
y no puede, por ende, comprender la significación y trascendencia de
sus decisiones —incluidas aquellas que suponen la infracción de la ley
penal—.
El art. 20.2 del CP señala expresamente que se encuentra exento de res

ponsabilidad «el menor de 18 años», lo que plantea una presunción iure
et iure (que no se admite prueba en contrario) de que el comportamien
to típico y antijurídico de personas menores de 18 años no es culpable
justamente por carecer el agente de capacidad de imputabilidad.
Esto no quiere decir que el derecho penal no reaccione frente a las con
ductas criminales de los menores de edad, de hecho, existe una subespe
cie del derecho penal —conocida como derecho penal de menores— que
en la actualidad discute el modo de prevenir y reprimir la delincuencia
de menores.
2. Anomalía psíquica
La anomalía o alteración psíquicas es, según sostiene Jescheck, aquella
506 perturbación psíquica que afecta profundamente el proceso de forma
ción de la voluntad humana, esto es, su capacidad de acción y compren
sión. Jescheck y Weigend1433, comentando los párrs. 20-21 del StGB
(Código Penal alemán), distingue tres clases de anomalías psíquicas
graves:
a) La psicosis (que incluye la epilepsia) es, según refiere San Martín

Castro, «una perturbación psíquica morbosa producida en el ám
bito intelectual o emocional que escapan al marco de un contexto
vivencial comprensible y responden a una lesión o enfermedad del
cerebro»1434.
b) La oligofrenia, que es un producto efecto del desarrollo del nivel

intelectual de la persona sin que se pueda comprobar causa física o
corporal alguna, es lo que en el Código Penal de 1924 se conocía
con el nombre de «idiocia» o «imbecilidad».
c) Las manifestaciones más graves de psicopatías, neurosis y perturba

ciones sexuales.
1433 Jescheck y Weigend: Tratado de derecho penal. Parte general I, 644-649.

1434 San Martín Castro: «Proceso penal, anomalía síquica grave y delito», 21.
Nuestro Código Penal comprende también a la anomalía psíquica como

causa eximente de la responsabilidad penal. El art. 20.1 del CP señala:
[...] está exento de responsabilidad penal: [...] el que por anomalía

psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la
percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea
la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determi
narse según esta comprensión.
3. Grave alteración de la conciencia

La grave alteración de la conciencia construye una causa de imputabilidad
que aparece a partir de una perturbación cognitiva en el autor del hecho
y que provoca que pierda toda capacidad de discernir sobre lo bueno y
lo malo, es decir, de discernir sobre lo permitido y lo prohibido.
La grave alteración de la conciencia es provocada principalmente por

causas o estímulos emotivos cuya intensidad debe ser de tal entidad que
trastorne la capacidad cognitiva de la conciencia.
Una de las manifestaciones más usuales de la grave alteración de la con

ciencia es el trastorno mental transitorio que, a diferencia de la anoma
lía psíquica, tiene una duración determinada o pasajera. 507
Legislativamente, la grave alteración de la conciencia es reconocida
como causa de exculpación igualmente —como ocurre con la anomalía
psíquica— por el art. 20.1 del CP.
4. Grave alteración de la percepción

La percepción sensorial es uno de los elementos que permite al ciudada
no actuar conforme a los mandatos y prohibiciones que surgen del or
denamiento jurídico. Esto plantea la posibilidad de que quienes tengan
nulas o disminuidas sus capacidades de percepción probablemente vean
afectada también su concepción de la realidad a tal punto de considerar
su comportamiento como permitido cuando en realidad no lo es.
Ahora, no es que los que sufren de problemas de percepción (sordos,
mudos, ciegos, etc.) sean de plano inimputables; la inimputabilidad se
produce cuando de estos problemas de percepción afectan su idea de
realidad y elimine su capacidad de comprender el carácter delictuoso
de su comportamiento o de determinarse conforme a esa comprensión.
III. Ausencia de conocimiento de la antijuricidad: error de prohibi

ción y error de comprensión culturalmente condicionado
El segundo elemento de la culpabilidad (el conocimiento de la antijuricidad)
puede verse también eliminado cuando justamente existe error en el sujeto
sobre el marco permitido. Si la persona desconoce el marco de la legalidad,
difícilmente podrá distinguir si lo que hace está permitido o no.
1. Error de prohibición
El error de prohibición se produce cuando el sujeto cree erróneamente
que actúa de forma permitida, esto es, cuando cree que su comporta
miento es lícito —por lo tanto, que no es reprochado penalmente—.
Además, se encuentra regulado en el art. 14 del CP que plantea la ex

clusión (o disminución) de responsabilidad (o culpabilidad) cuando el
agente yerra «sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal». La exclusión de responsabilidad se produce cuando el error es
invencible. La disminución de responsabilidad opera cuando el error de
prohibición es vencible.
Asimismo, cabe mencionar que el error sobre causas o los presupuestos

de justificación del comportamiento (causas de justificación) deben ser
tratados conforme a las reglas del art. 14 del CP, lo que significa que
excluyen de culpabilidad.
2. Error de comprensión culturalmente condicionado

La figura del error de comprensión culturalmente condicionado ha sido
una de las innovaciones más notables del actual Código Penal (1991) y
propone la exclusión de culpabilidad (o disminución) cuando el error
sobre la antijuricidad se produce por la cultura o costumbre del agente.
Una de las formas más usuales de graficar el denominado error de com

prensión culturalmente condicionado es a través del ejemplo de las rela
ciones de convivencia en los pueblos amazónicos. En ciertas culturas de
nuestra Amazonia, la actividad sexual de la mujer es permitida desde
el momento donde ella posee capacidad reproductiva, lo que significa
que, en esas poblaciones, mantener relaciones sexuales con menores de
edad puede ser permitido. Es aquí cuando opera el error de compren
sión culturalmente condicionado.
Aunque la doctrina aún no es unánime respecto a si es correcta la ubi
cación del dispositivo (CP, art. 15) en el error o si debiera mejor con
siderarse una causa de inimputabilidad, lo cierto es que la doctrina do
minante considera que la regulación del art. 15 del CP corresponde a 509
una manifestación del error.
3. El error (de tipo y de prohibición) en la jurisprudencia

Con el afán de contribuir de alguna forma en la discusión científica y
a partir de una búsqueda preliminar de la jurisprudencia de las Salas
Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal
Constitucional a través de su motor de búsqueda jurisprudencial, ten
dremos una visión inicial respecto al modo como el máximo tribunal
venía trabajando las cuestiones asociadas al error de prohibición. En las
líneas siguientes se examinará un número limitado de fallos1435 que re
velan una deficiente comprensión de las distinciones entre error de tipo
y error de prohibición en línea a una funcionalización de esta institu
ción dogmática que tiene su explicación en percepciones preconfigura
das sobre el sentido de lo justo en la solución de cada caso concreto1436.
1435 Podrá sostenerse que el número de casos utilizado constituye una muestra arbitraria y,
por tanto, no representativa. Una crítica en estos términos sería completamente válida.
1436 Sobre esta situación he tenido ocasión de pronunciarme en Reyna Alfaro: «Imputación
objetiva, criminalidad de empresa y desarrollo jurisprudencial. A su vez, un análisis en torno
a la necesidad de armonizar la teoría y la práctica penal», 535-
Para desarrollar estas reflexiones tomaremos en consideración, por un

lado, los aportes de la doctrina penal nacional sobre la materia, pues
creo que las deficiencias en el abordaje de esta institución por parte de la
jurisprudencia son tributarias de una desatención general a las mismas
por parte de la doctrina mayoritaria —en donde nos incluimos—1437
y, por otro lado, enfatizaremos en la identificación de los criterios que
sirven para distinguir entre error de prohibición vencible e invencible
partiendo de la propuesta formulada por Villavicencio Terreros.
3.1. Selección de casos de la jurisprudencia
3.1.1. Ejecutoria Suprema del 15 de enero de 2010 (RN 4616-

2008, Ucayali, Sala Penal Transitoria): alegación de error de
prohibición por parte de agresor sexual reincidente
a) Los hechos
En este caso se examinaba, vía recurso de nulidad, la sentencia ab

solutoria emitida luego de que el imputado aceptara la conclusión
anticipada del juicio oral.
El imputado había reconocido los hechos: tras abandonar un es
510 tablecimiento penitenciario donde cumplía condena por delito de
violación sexual de menor de edad, el procesado tuvo nuevamente
relaciones sexuales con la agraviada del delito anterior, de 13 años
de edad, quien había resultado embarazada como consecuencia del
anterior acto de violación.
b) El razonamiento de los tribunales
La Sala Penal Superior en su decisión, pese a la conformidad con

los hechos imputados por parte del imputado, le absolvió en virtud
de dos argumentos centrales: (i) por considerar que el nivel cultural
llevaba a la aplicación del error de tipo invencible-, (ii) porque era
necesario que el hijo producto de la anterior violación sexual sea
atendido por su progenitor, por lo que, en atención al interés supe
rior del niño, se imponía absolverle de la acusación fiscal.
1437 Villavicencio Terreros, sin duda, es uno de aquellos que no solo ha profundizado en los
contenidos de la teoría del delito, sino que también es parte de aquel reducido grupo de auto
res nacionales que ha tratado de integrar teoría y práctica al tomar en consideración siempre
los desarrollos de la jurisprudencia conforme tuve ocasión de referir expresamente en Reyna
Alfaro: «Imputación objetiva...», op. cit., 534, nota 42.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

República (ponente: Biaggi Gómez) recusa los argumentos de la
Corte Superior sosteniendo, en primer lugar, que la invocación al
error de tipo invencible es incorrecta, pues «el agente tenía pleno
conocimiento que practicar relaciones sexuales con una menor de
edad constituía delito». En segundo lugar, se rechazan los posibles
efectos eximentes derivados del nivel cultural del agente al haber
sido condenado anteriormente por la comisión del mismo delito.
Finalmente, se rechaza la invocación del principio de interés supe
rior del niño, pues este «constituye un presupuesto de tutela del
menor ajeno al ámbito penal o que exima al agente de la comisión
de un hecho punible».
La corrección de los argumentos utilizados por la Corte Suprema
para recusar los de la Corte Superior decaen cuando se trata de
fundamentar la decisión confirmatoria de la absolución:
Que, en este contexto, no obstante a lo glosado, del estudio integral

de los autos, se observa que el procesado al prestar su manifestación
policial con intervención del Fiscal Provincial a folios dieciséis, afirmó
que practicó el acto sexual a la menor agraviada luego de egresado del
centro penitenciario donde se encontraba recluido, siendo que estas
nuevas relaciones sexuales —como afirmó— las efectuó con el consen 511
timiento de la víctima, dada las relaciones entre ambos y que habían
procreado una niña; que dicha circunstancia constituye un error de
prohibición invencible, pues el agente desconocía la comprensión del
carácter antijurídico del acto sexual reiterativo con la misma víctima.
3.1.2. Ejecutoria Suprema del 20 de agosto de 2009 (RN 2028-

2009, lea, Sala Penal Permanente): alegación de error de prohibi
ción en el delito de tenencia ilegal de armas
a) Los hechos
Los hechos tienen su origen con el apoderamiento indebido, por
parte de un servidor judicial, de un arma de fuego entregada en
custodia en tanto cuerpo del delito. Dicha persona procedió a ven
der el arma de fuego a un suboficial de la Policía Nacional del Perú
(de iniciales EOM), quien posteriormente entregó en préstamo el
arma a otro suboficial de la Policía Nacional del Perú (de iniciales
EMC), quien la utilizó en la prestación de servicios particulares de
vigilante.
Se discutía, en particular, la trascendencia penal del comporta

miento de EMC por portar un arma ajena en propósitos de seguri
dad privada sin autorización de su comando.
La Superior Sala Penal absolvió a EMC por haber actuado bajo un

error de prohibición «porque actuó en el entendido que el arma era
de propiedad de su coimputado OM».
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (ponente: San Mar
tín Castro) rechaza el argumento de la Corte Superior y afirma:
El encausado, policía en actividad, sabía que no estaba autorizado

para portar el arma en cuestión y, además, realizó una vigilancia no
autorizada por su comando. Es imposible un error de prohibición en
estos casos, más aún si se está ante un efectivo policial y el factor que
determinó su posesión: labor de vigilancia particular, carecía de permiso
administrativo. El arma, además, no era la asignada reglamentariamente
al encausado OM. La peligrosidad de la misma, que determina su re
levancia punitiva, está en que se trata de un revolver en regular estado
de funcionamiento, no registrado y por persona que no debía portarlo.
512
3.1.3. Ejecutoria Suprema del 9 de abril de 2015 (RN 2207-2013,
Lima, Sala Penal Transitoria); error de prohibición por creencia
errónea de funcionaría pública de la existencia de facultad de dis
posición de bienes dados de baja
a) Los hechos
La imputada —por delito de peculado—, directora de una insti

tución educativa pública que había recepcionado, en calidad de
donación, una serie de bienes de una universidad pública, procedió
a la venta de un grupo de bienes —aquellos que fueron dados de
baja— para subvencionar el transporte de los bienes donados. La
defensa de la imputada sostenía que aquella actuó conforme a lo
previsto en el Decreto Supremo 028-2007-ED, que habilita al di
rector de las instituciones educativas a crear sus propios recursos y
utilizarlos en beneficio de la institución.

En esta decisión, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
(ponente: Prado Saldarriaga) inicia reconociendo que el comporta
miento de la funcionaría imputada resultaba antijurídico, y señala:
Al respecto, cabe señalar que si bien dicha imputación se sustenta

con la Resolución Rectoral número mil ciento cuarenta y cuatro-dos
mil seis-R-Callao el acta de entrega- recepción [...] y la pericia
valorativa [...] instrumentos de los que se colige que la acusada [...]
en su condición de director de la institución educativa agraviada, tenía
a su cargo los bienes transferidos, pues ella los recibió directamente de
la Universidad Nacional del Callao; por ello, además tenía la disponi
bilidad de los mismos, los cuales vendió a terceras personas; resultando
esta conducta totalmente perjudicial para los intereses del Estado, pues
su comportamiento es ilícito y contrario al derecho.
Con esta declaración se rechaza —por cierto sin mayores explicacio

nes— la alegación de actuación en ejercicio legítimo de un cargo plantea
da por la defensa de la imputada. Sin embargo, en líneas siguientes se
reconoce la actuación bajo error de prohibición y sostiene que:
[...] en el caso de autos se presenta un error sobre la antijuricidad del

hecho, que no elimina la naturaleza dolosa de la conducta del sujeto activo,
pues la citada encausada sabía perfectamente lo que hacía pero creía que su
actuar era lícito, es decir, la norma la amparaba. Arribamos a esta conclu
sión a partir del acta de baja de donación que obra en autos [...] donde se
consigna que los bienes «donados» por la casa superior de estudios estaban
en completo deterioro, por ello dispusieron darles de baja; documento 513
que, a la vez, se refrenda con la declaración de la propia encausada [...]
quien explicó que dieron de baja los bienes materia de discusión porque es
tos no tenían utilidad alguna, ya que prácticamente eran chatarra; además
el dinero recaudado solo sirvió para pagar la movilidad por el transporte
de dichos bienes. De ahí que se verifica que la encausada actuó, siempre,
creyendo que su conducta era lícita [...]. Por ello, corresponde a este Su
premo Tribunal invocar el error de prohibición invencible que conforme
lo establece el segundo párrafo del artículo catorce del Código Penal exime
de responsabilidad al sujeto activo.
3.2. Presupuestos teóricos básicos

Existe consenso en que el error de prohibición constituye una causa de
exculpación al eliminar el conocimiento o posibilidad de conocimiento
de la antijuricidad, elemento trascendente para la confirmación o ve
rificación de la culpabilidad del ser humano en tanto fundamenta el
reproche hacia el autor del injusto1438.
Este conocimiento de la antijuricidad está dirigido no a los componen
tes de los diversos elementos del tipo —conocimiento que sí concu
1438 Peña Cabrera: Tratado de derecho penal. Estudio programado de la parte general, 480.
rre, pues el autor tiene pleno conocimiento del hecho1439—, sino a «la
valoración global del hecho como prohibido»1440. Por ello, no resulta
necesario que el autor del injusto tenga un «conocimiento estricto del
precepto jurídico conculcado»1441.
Dentro del error de prohibición es posible reconocer entre el vencible o
invencible dependiendo de si pudieron o no evitarse con un mayor cui
dado1442. Cada una de estas clases de error de prohibición tiene distintos
efectos sobre la culpabilidad: el vencible la reduce y se traduce, por lo
tanto, en la reducción de la pena, en tanto que el invencible la elimina
y afecta totalmente la posibilidad de imposición de una pena. Ahora, es
precisamente en aquella cuestión —la invencibilidad o vencibilidad del
error— la de mayor complejidad en el análisis práctico1443 en la medida
en que es determinante para establecer si corresponde una reacción al
hecho desde el derecho penal.
Aunque existen ciertos supuestos de error especialmente problemáticos
—como el error sobre los elementos normativos del tipo o el error que
recae sobre causas de justificación— nos enfocaremos en la problemá
tica subyacente a la distinción entre el error de prohibición vencible e
el invencible.
514 3.2.1. El carácter vencible o invencible del error de prohibición

en la dogmática de Villavicencio Terreros
En la medida en que el error de prohibición recae sobre la valoración
jurídica que realiza el autor del injusto, es natural encontrar serias difi
cultades para reconocer criterios que nos permitan identificar la evitabi-
lidad o inevitabilidad del error de prohibición, esto —como enseña Vi
llavicencio Terreros— porque «todos estos criterios son muy abstractos
en una sociedad también compleja donde no se puede establecer reglas
fijas de validez general»1444.
Precisamente, Villavicencio Terreros —con el propósito de superar esos
inconvenientes— propone tres criterios para reconocer si un error de
1439 Hurtado Pozo: Manual de derecho penal. Parte general I, 660; Villavicencio Terreros:
1440 García Caveto: Lecciones de derecho penal. Parte general, 529. Similar, Hurtado Pozo:
Manual..., op. cit., 660; Peña Cabrera: Tratado..., op. cit., 481.
1441 Peña Cabrera: Tratado..., op. cit., 481; Bramont-Arias Torres: Manual de derecho penal.
Parte general, 321; Bramont Arias: Derecho penal peruano (visión histórica). Parte general, 366
(donde se incorpora la referencia a Johannes Wessels).
14/12 Mir Puig: Derecho penal. Parte general 7.a ed., 540-541.
1443 En ese sentido, vid. Alcocer Povis: Introducción al derecho penal. Parte general, 126.
1444 Villavicencio Terreros: Derecho..., op. cit., 620.
prohibición es vencible o no: (i) examinar si el sujeto tenía la posibi

lidad de acudir a algún medio idóneo de información para conocer la
antijuricidad de la conducta (asesoría legal o acceso a la jurisprudencia);
(ii) determinar si el sujeto, en el caso concreto, tuvo la oportunidad de
informarse sobre la contrariedad a derecho de su comportamiento; (iii)
evaluar si era exigible que el sujeto pudiera reconocer la antijuricidad
de su comportamiento1445. Conforme los planteos de Villavicencio Te
rreros, la determinación del carácter vencible o invencible del error no
puede ser determinada apriorísticamente, sino que depende del análisis
particular del caso que considere —como el mismo indica— «las con
diciones personales del individuo y sus posibilidades como el grado de
instrucción, su actividad habitual, las circunstancias del hecho, etc.»1446.
Esta última afirmación permite reconocer, en el pensamiento de Villa

vicencio Terreros, una cierta aproximación a la culpabilidadpor vulnera
bilidad desarrollada fundamentalmente por Eugenio Raúl Zaffaroni1447.
En efecto, al diseñar su concepto de culpabilidad, fundamentado en
la finalidad preventiva de la pena, reconoce que este se apoya en un
concepto de libertad que considere la «especial ubicación de la persona
frente al cúmulo de condicionamientos»1448 que permita al ciudadano
a actuar conforme al ordenamiento jurídico. En esa línea, Villavicencio
Terreros agrega que:
515
[...] la culpabilidad no debe ser un exclusivo instrumento de convalida
ción del poder penal, sino que debe tender a proteger a la persona de dicho po
der, otorgándole al individuo la oportunidad de mostrar su situación personal
de desventaja (v. gr. diversidad cultural, marginación social, etc.).1449
En suma, Villavicencio Terreros refiere que «culpabilidad es imputar res

ponsabilidad por un injusto a un individuo en base a la exigibilidad en
un ámbito comunicativo, en atención a condicionamientos reconoci
bles, en una determinada práctica social»1450.
La cercanía entre la culpabilidadpor vulnerabilidad y la propuesta de Vi
llavicencio Terreros se hace más notoria cuando se reconoce el sustrato
1445 Villavicencio Terreros: Derecho..., op. cit., 621-622.

1446 Ibid., 622. Cierta similitud en el planteamiento se aprecia en Villa Stein: La culpabili
dad, 130-131; Armaza Galdos: Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos
del delito, 187.
1447 Villavicencio Terreros: Derecho..., op. cit., 564. Esto ciertamente no debería sorprender
dada la vinculación formativa de Felipe Villavicencio con el maestro Zaffaroni.

1448 Idem.
Ibid., 565.
1450 Idem.
criminológico que sirve de apoyo: el de selectividad del sistema penal.

Ciertamente, como refieren Zaffaroni, Alagia y Slokar:
La culpabilidad penal del estado de derecho no puede ser de simple
culpabilidad por el acto, sino que debe surgir de la síntesis de esta (como
límite máximo del reproche) y otro concepto de culpabilidad que incorpo
re el dato real de la selectividad.1451
Ese dato de la selectividad del sistema penal lo proporciona la criminología,

disciplina donde el aporte y brillantez de Villavicencio Terreros también
se hizo notar.
Pues bien, en ese escenario, Villavicencio Terreros resaltó que «los siste
mas penales latinoamericanos han venido siendo usados como instru
mentos de respuesta y contención de la conflictividad política y social
para lo que se han elaborado doctrinas o tesis de justificación de su ope-
ratividad»1452. A partir de dicha premisa, Villavicencio Terreros resalta
esa utilización instrumental del sistema penal y su selectividad, sobre
todo en el ámbito de la actividad policial (basada en «variables sociales»)
que se proyecta en todo el sistema penal (Poder Judicial, Ministerio
Público, sistema penitenciario)1453. Quienes están familiarizados con los
contenidos de la criminología reconocerán que los planteamientos de
Villavicencio Terreros se alinean dentro de la lógica que corresponde
516
al enfoque del etiquetamiento del cual Zaffaroni resulta ser uno de sus
principales ideólogos en Latinoamérica1454.
En efecto, Zaffaroni, en su conocida obra En busca de las penas pérdidas,
señala: «Las agencias no judiciales de nuestros sistemas penales se hallan
militarizadas y la burocratización de las agencias judiciales permite que
operen con entera discrecionalidad»1455. Con esto, Zaffaroni marca los
efectos del control penal policial sobre la totalidad del sistema penal que
se mantiene inerte o pasivo frente a una forma de selectividad que además
se basa en ciertos estereotipos sociales. En ese sentido, Zaffaroni refiere:
Nuestros sistemas penales reproducen su clientela mediante un proce

so de selección y condicionamiento criminalizante. Este proceso de con-
1451 Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual de derecho penal. Parte general, 511. También puede
consultarse Zaffaroni: «Culpabilidad por vulnerabilidad» en Anthropos, 136 y ss.
1452 Villavicencio Terreros: Introducción a la criminología, 187-188.
1453 Ibid., 193 y ss.
1454 Destacando la trascendencia del aporte de Zaffaroni, vid. Serrano Maíllo: Introducción
a la criminología, 442-445 —aunque calificándola como una línea «bastante ortodoxa»—;
también Anitua: Historia de los pensamientos criminológicos, 426. Sobre el arraigo de la teoría
del etiquetamiento en su pensamiento, vid. Zaffaroni: La palabra de los muertos. Conferencias
de criminología cautelar, 219 y ss.
1455 Zaffaroni: En busca de las penas pérdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, 136.
dicionamiento para el delito se orienta por estereotipos que son propor

cionados por los medios masivos. Hay estereotipos «míticos» —que no
pueden realizarse (el del violento consumidor de heroína con síndrome de
abstinencia en América Latina, por ejemplo)— y estereotipos «realizables»
(verdaderas «profecías» que se autorrealizan) [...]. Las agencias del sistema
penal seleccionan conforme a esos estereotipos y les asignan y exigen esos
comportamientos, les tratan como si se comportasen de esa manera y los
miran e instigan a todos a mirarlos del mismo modo, hasta que se obtiene
finalmente la respuesta adecuada al rol asignado.1456
Los planteamientos de Zaffaroni y Villavicencio Terreros son consistentes

en la comprensión del sistema penal como mecanismos de «control de las
clases peligrosas»1457 que aparecen como los «enemigos» de la sociedad1458.
Pues bien, retornando a la cuestión analizada (criterios para la deter
minación del carácter vencible o invencible del error de prohibición),
hay que recordar que la noción de «invencibilidad» no debe suponer
introducir exigencias de imposible satisfacción. Como resaltó Villavi
cencio Terreros, «no debe entenderse la vencibilidad como si solo la
imposibilidad absoluta de acceder al conocimiento del injusto pudiera
excluir la punibilidad. Si esto fuera así, no podría darse apenas casos de
error de prohibición invencibles»1459. El criterio de diligencia ordinaria
parece ser el más compatible con esta línea de pensamiento1460. 517
4. Reflexiones finales
Evidentemente, la distinción entre error de prohibición vencible e in
vencible, la identificación de sus zonas grises y la solución de los casos
límites constituyen —como destaca Julio Armaza— una tarea ardua1461
para la dogmática y la jurisprudencia, pero sobre todo para esta últi
ma1462 debido a la falta de propuestas que permitan una solución más
predictiva de los casos de la práctica forense.
Esta circunstancia explica por qué las decisiones judiciales referidas
anteriormente muestran saltos de coherencia que terminan generando
que sea la percepción de «lo justo» la que sirva como factor determinan
te de la decisión judicial.
1456 Zaffaroni: En busca de las penas pérdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, 145.
1457 Ya en esa línea, Christie: La industria del control del delito, 69 y ss.
1458 Vid. al respecto Zaffaroni: El enemigo en elderecho penal, passim, Zaffaroni: «Seeking the
enemy. From Satan to cool criminal law», 5 y ss.
1460 En favor de la diligencia ordinaria, vid. Villa Stein: La culpabilidad, op. cit., 130.
1461 Armaza Galdos: «E1 error de prohibición» en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, 43.
1462 Villa Stein: La culpabilidad, op. cit., 130.
Esta circunstancia se aprecia con claridad en el caso 1 donde —por

el contrario a lo que resulta ser propio de la aplicación del error de
prohibición invencible— el imputado conocía el carácter antijurídico
del hecho —pues había sido condenado previamente por el mismo tipo
de delitos—. Circunstancia similar se aprecia en el caso 3 donde se
recurre al error de prohibición invencible pese a que el supuesto parece
estar más vinculado con el error de tipo e incluso con la cuestión del
riesgo permitido. En ambos casos (1 y 3) pareciera existir un tratamiento
más benevolente que el otorgado al caso 2.
Sin embargo, en lo que sí parece existir coincidencia en los diversos
casos examinados es la ausencia de una explicación idónea y suficiente
respecto a los motivos que explican el carácter invencible del error sobre
la antijuricidad del hecho. Esta circunstancia (motivación insuficiente)
parece ser el «talón de Aquiles» en el tratamiento jurisprudencial del
error de prohibición —al menos en estos casos concretos—1463.
Pero hay que reconocer que la doctrina penal nacional tiene parte de
culpa al examinar las instituciones jurídicas ignorando los desarrollos
de la jurisprudencia. Felipe Villavicencio Terreros no cayó en ese error;
por el contrario, además de considerar los aportes de la jurisprudencia
en cada uno de sus análisis —conforme se aprecia en su análisis sobre el
518 error de prohibición—, enfatizó el rol de la jurisprudencia como «fuen
te de producción derivada, subordinada a la ley»1464 y resaltó —precisa
mente por ese motivo— que «la jurisprudencia no solo interpreta la ley,
sino que crea derecho»1465.
l46j Con esto evitamos cualquier generalización que afecte la importante labor de desarrollo
que ha venido cumpliendo nuestra Corte Suprema de Justicia.
1465 Ibid., 145-146.
Jurisprudencia
Rondas campesinas y derecho penal

3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las distintas Eje
cutorias Supremas que analizan y deciden sobre la relevancia jurídico penal de
los diferentes delitos imputados a los que integran Rondas Campesinas o Co
munales, en especial los delitos de secuestro, lesiones, extorsión, homicidio y
usurpación de autoridad, en relación con los artículos 2.19, 89 y 149 de la Cons
titución, y el Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo
«sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes», del 27 de junio de
1989, aprobado por Resolución Legislativa número 26253, del 5 de diciembre de
1993, así como —en particular- los artículos 14,15, 20.8, 21,45.2 y 46.8 y 11 del
Código Penal -en adelante, CP—,
Al respecto es de observar dos datos importantes. En primer lugar, que con gran
frecuencia la conducta penal atribuida a quienes integran las Rondas Campesi
nas se desarrolla en un ámbito rural, aunque en no pocos casos -siendo rura
les- en áreas colindantes o de fácil comunicación y acceso con zonas urbanas
donde ejercen jurisdicción los jueces del Poder Judicial. En segundo lugar, que
los delitos imputados, según se anotó, se refieren a tipologías donde la violencia
y la coacción son medios comunes de comisión, los cuales por su naturaleza
tienen en la legislación vigente penas muy altas.
Las diversas Salas Penales de este Supremo Tribunal en numerosas ocasiones

se han pronunciado sobre los puntos objeto de controversia, pero han utiliza
519
do diversos niveles de razonamiento y sustentado sus decisiones en variadas
perspectivas jurídicas y fundamentos dogmáticos, a veces con resultados con
tradictorios. Constituyen una muestra de lo expuesto, entre otras, las Ejecutorias
Supremas número 1722-2009/La Libertad, del 7 de julio de 2009; 5124-2008/
Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/Lambayeque, del 31 de mar
zo de 2009; 625-2008/Amazonas, del 21 de abril de 2008; 4000-2007/Huara, del
14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio de 2006; 752-2006/
Puno, del 17 de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26 de abril de 2006;
975-2004/San Martín, del 9 de junio de 2004; 975-2004/San Martín, del 9 de junio
de 2004; y 4160-96/Ancash, del 7 de noviembre de 1997.
Por tanto, en aras de garantizar el valor seguridad jurídica y el principio de igual

dad en la aplicación judicial del Derecho, es del caso unificar en el presente
Acuerdo Plenario.
4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias

se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto
en el artículo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar juris
prudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares carac
terísticas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas
Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió
redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los
fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que
responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió
decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función
de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia
como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del

debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente
Acuerdo Plenario. Se ratificó como Jueces Supremos ponentes a los señores
valdez roca y rodríguez tineo, quienes, con el concurso de los señores san
martín castro y prado saldarriaga, expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Aspectos generales
6. La Constitución, de un lado, reconoce como derecho individual de máxima re

levancia normativa la identidad étnica y cultural de las personas, así como prote
ge la pluralidad étnica y cultural de la Nación (artículo 2.19) -a través de la norma
en cuestión, la Constitución, propiamente, establece un principio fundamental del
Estado—, De otro lado, la Carta Política afirma dos derechos fundamentales co
lectivos: (i) el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas, y a su existencia legal, personería jurídica y autonomía dentro de la ley
(artículo 89); y (¡i) el derecho de una jurisdicción especial comunal respecto de
los hechos ocurridos dentro del ámbito territorial de las Comunidades Campesi
nas y Nativas de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona (artículo 149). El reconocimien
to de la referida jurisdicción es, en buena cuenta, un desarrollo del principio de
pluralidad étnica y cultural sancionado por el artículo 2.19 de la Ley Fundamental.
Todos estos artículos, como es obvio, deben ser analizados desde una perspecti
va de sistematización e integración normativa, con el necesario aporte del «Con
venio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989» -en adelante, el Convenio-, del
520 27 de junio de ese año, aprobado por Resolución Legislativa número 26253, del 5
de diciembre de 1993, y de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas —en adelante, la Declaración-, aprobada por la Asam
blea General el 13 de septiembre de 2007. El propósito del Convenio, y también
de la Declaración, es garantizar el respeto tanto del derecho de esos pueblos a
su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones
(artículo 2, «b» del Convenio, artículo 5 de la Declaración), como el derecho in
dividual de sus miembros a participar en esta forma de vida sin discriminacio
nes. La Declaración estipula, con toda precisión, que tienen derecho a promover,
desarrollar y mantener sus estructuras, instituciones y sus propias costumbres,
espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costum
bres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de de
rechos humanos (artículo 34). El Convenio, tiene expuesto el Tribunal Constitu
cional, viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clausulas
constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos
fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus in
tegrantes (STC número 3343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009).
La diversidad cultural del Perú -o su realidad pluricultural— está plenamente re

conocida por la Constitución. Ninguna persona puede ser discriminada por razón
de su cultura, con todo lo que ello representa en cuanto principio superior de
nuestro ordenamiento jurídico. El reconocimiento —validez y práctica- tanto
del derecho consuetudinario —que es un sistema normativo propio, entendi
do como conjunto de normas y potestad de regulación propia— como de la
organización autónoma de sus instituciones para la decisión de los asuntos
que reclaman la intervención de la jurisdicción comunal, es evidente conforme
al artículo 149 de la Constitución, aunque con una limitación material relevante:
interdicción de vulneración de los derechos fundamentales, al punto que dispone
la necesaria coordinación con las estructuras estatales en materia de impartición

de justicia.
Por consiguiente, el pluralismo jurídico —entendido como la situación en la que

dos o más sistemas jurídicos coexisten (o, mejor dicho, colisionan, se contrapo
nen y hasta compiten) en el mismo espacio social [antonio peña jumpa: La otra
justicia: a propósito del artículo 149 de la Constitución peruana. En Desfaciendo
Entuertos, Boletín 3-4, Octubre 1994, IPRECON, página 11], ha de ser fundado en
los derechos humanos y debe ser respetuoso del derecho a la diferencia.
7. El artículo 149 de la Constitución exige una lectura integradora y en armonía

con los principios de unidad de la Constitución, concordancia práctica y correc
ción funcional, a fin de establecer con toda justicia si las Rondas Campesinas
y Comunales son o no sujetos colectivos titulares del derecho de ejercicio de
funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial.
El citado artículo constitucional prescribe lo siguiente: «Las autoridades de las

Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de con
formidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen ios derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de
dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias
del Poder Judicial» [los resaltados en negrita son nuestros].
Una primera lectura, meramente literal del texto normativo en cuestión, podría
concluir que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben sur
gir y ser parte de las Comunidades Campesinas y Nativas —nacen de ellas e
integran su organización—; y en segundo lugar, que no ejercen por sí mismas
funciones jurisdiccionales, pues su papel sería meramente auxiliar o secundario. 521
La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron a
mediados de la década de los setenta del siglo pasado -aunque con anteceden
tes remotos en las guardias rurales de fines del Siglo XIX y en las rondas de ha
cienda de las primeras décadas del siglo XX [Fernando bazán cerdán: Rondas
Campesinas; la otra justicia]-, siempre por decisión de ios propios campesinos
o vecinos de un sector, estancia o caserío, como una necesidad comunal o co
lectiva de protección, no sólo desde las propias Comunidades sino también de
aquellas poblaciones rurales andinas que carecían de Comunidades Campesinas
y necesitaban expresar su organización comunal y consolidar los espacios de
afirmación de su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas, en consecuencia
y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema comunal
propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares
o espacios rurales del país en que existen -estén o no integradas a Comunida
des Campesinas y Nativas preexistentes— [raquel yrigoyen fajardo: Rondas
Campesinas y pluralismo legal: necesidad de reconocimiento constitucional y
desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryf-defensoria.htm].
Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las
formas tradicionales de organización comunitaria y de los valores andinos de
solidaridad, trabajo comunal e ¡dea del progreso [josé hildebrando rodríguez
villa: Peritaje Antoprológico en la causa número 22007-00730, Cajamarca, 21
de noviembre de 2007, página 58], han asumido diversos roles en el quehacer
de esos pueblos -tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, también se
encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuan
to -presupuesto necesario para su relevancia jurídica- aplican las normas del
derecho consuetudinario que les corresponda y expresen su identidad cultural.
Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socio culturales, ante el
problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental pro

cesal que integra el núcleo duro de los derechos fundamentales. Según algunos
científicos sociales la justicia que aplican puede definirse como «reconciliadora»
y ejercen mecanismos tradicionales de resolución de conflictos [john giglitz:
Rondas Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las Zonas Rurales,
IDL, Lima, 2003, página 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero
carecen de la rigidez que caracteriza a la administración de justicia formal [felipe
villavicencio terreros: Mecanismos alternativos de solución de conflictos. En:
Revista Pena y Estado, año 4, número cuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, página 113],
Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito de
pertenecer a un grupo cultural y étnico particularizado. En efecto, desde la perspec
tiva subjetiva, tienen conciencia étnica o identidad cultural: afirman rasgos comu
nes y se diferencian de otros grupos humanos -sienten que su comportamiento
se acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social, su conducta
observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia-; así, incluso, se au-
todefmen como herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblos
indígenas- [¿qué son las rondas campesinas?, martes 6 de enero de 2009. En:
http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu-son-las-rondas-campesinas.html]. Des
de la perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de
valores, en especial instituciones y comportamientos colectivos, formas de control
social y procedimientos de actuación propios que los distinguen de otros colectivos
sociales -su existencia tiene una vocación de permanencia—. Son expresiones del
mundo rural -de algunos sectores de la población rural en ámbitos geográficos
más o menos focalizados—, tienen características comunes en su organización,
siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con
522 ciertos patrones comunes —organizan de cierto modo la vida en el campo—, y han
definido -aún cuando con relativa heterogeneidad- las medidas y procedimientos
correspondientes basados en sus particulares concepciones.
Es imprescindible, desde luego, que el Juez identifique con absoluta rigurosi
dad, caso por caso y no darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su
competencia de estos elementos, obviamente con ayuda pericial —la pericia, es
necesario enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero no define; ofrece al juzgador toda la
información técnica y científica necesaria para resolver el caso [michele taru-
ffo: La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, página 90]-, pues lo que el
Estado democrático reconoce es una organización o institución determinada y el
ejercicio legítimo del derecho consuetudinario —normas vigentes y válidas para
el grupo social, en el marco de su referente cultural [raquel yrigoyen fajar
do: Apuntes sobre el artículo 149 de la Constitución peruana: alcances, límites,
consecuencias y retos. En: Desfaciendo Entuertos, Lima, octubre 1994, página
21]- en su espacio geográfico, no una organización que sin esos elementos de
finidores ejerce sin más la potestad jurisdiccional.
8. En la medida que la propia Constitución afirma el derecho a la identidad étnica
y cultural de las personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la nación, así como que el Convenio ratifica el derecho de los pueblos
históricos a conservar sus propias instituciones sociales, económicas, culturales
y políticas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su
identidad (artículo 1), entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas —se
gún se tiene expuesto- son la expresión de una autoridad comunal y de sus valo
res culturales de las poblaciones donde actúan, será del caso entender —en vía de
integración— que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento
efectivo, desde luego, estará condicionado al cumplimiento de un conjunto de
elementos que luego se precisarán. No hacerlo importaría un trato discriminato
rio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discrimina

ción [juan Carlos ruiz molleda: ¿Por qué deben reconocerse facultades juris
diccionales a las Rondas Campesinas7, IDL, Lima, mayo 2008, páginas 24-25],
Si el fundamento del artículo 149 de la Constitución es que los pueblos con una
tradición e identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a
sus propias normas e instituciones -el artículo 8.2 del Convenio fija como pauta
que dichos pueblos tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de ese conglomera
do social y cultural, actúan en un espacio geográfico predeterminado y lo hacen
conforme al derecho consuetudinario -cuya identificación y definición previa es
tarea central del juez—, deben tener, como correlato, funciones jurisdiccionales
en lo que le es privativo [Conforme: defensoría del pueblo: El reconocimien
to estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre, 2004, páginas 23/28], Las
Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los únicos titulares del
derecho a la Identidad cultural y del derecho consuetudinario.
Es cierto que el artículo 1 de la Ley número 27908 -en igual sentido el Reglamen
to de esa Ley (Decreto Supremo número 25-2003-JUS, del 30.12.2003) — ratifica
las funciones de seguridad de las Rondas Campesinas dentro de su ámbito te
rritorial y precisa que estas últimas apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccio
nales de las Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran con la solución de
conflictos. Sin embargo, en vía de integración y según los parámetros constitu
cionales ya abordados, ha de entenderse que las funciones referidas al control
del orden y a la impartición de justicia son ínsitas a las Rondas Campesinas tanto
si éstas se originan en el seno de las citadas Comunidades y son expresión de
ellas en la medida que sus normas internas lo autoricen, cuanto si surgen en
aquellos espacios geográficos rurales en los que no existe Comunidades Cam
pesinas, puesto que, como el propio artículo 1 preceptúa, son formas autónomas 523
y democráticas de organización comunal. Cabe resaltar que en muchos casos
las funciones jurisdiccionales en cuestión se dan no solo como un intento de
reivindicar y afirmar sus propias esferas, sino que vienen «propiciadas» por la
ausencia o casi nula existencia de presencia estatal.
§ 2. Alcance de la jurisdicción especial comunal-randera
9. El primer nivel de análisis que debe realizarse cuando se discute en sede penal
una imputación contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta co
misión de un hecho punible con ocasión de su actuación como rondero consiste
en establecer si resulta de aplicación el artículo 149 de la Constitución, es decir,
si es de aplicación el denominado «fuero especial comunal», en tanto en cuanto
el reconocimiento de una jurisdicción especial constituye un límite objetivo a la
jurisdicción penal ordinaria.
Desde dicha norma constitucional es posible —a tono, por ejemplo y en lo per

tinente, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia
T-552/03, del 10 de julio de 2003)— identificar los siguientes elementos que com
porta la jurisdicción especial comunal-ronderil:
A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico

o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha
quedado expuesto en los párrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen
este atributo socio cultural.B.
B. Elemento orgánico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una

función de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas,
precisamente, es esa organización comunal que, entre otras múltiples fun

ciones, asume funciones jurisdiccionales para la solución de los conflictos.
Ellas cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comuni
tario y con capacidad de control social.
C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurídico propio, de un dere
cho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales
cuanto procesales y que serán aplicadas por las autoridades de las Rondas
Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de su
aceptabilidad jurídica, han de tener como fundamento y límite la protección
de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amena
zas a su supervivencia.
D. Elemento geográfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la apli
cación de la norma tradicional, se ejercen dentro del ámbito territorial de la
respectiva Ronda Campesina. El lugar de comisión del hecho, determinante
de la aplicación de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento
constitucional de la respectiva función jurisdiccional de la Ronda Campesi
na: las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de ésta.
A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho
consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar
los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condición de le
gitimidad y límite material para el ejercicio de la función jurisdiccional especial
comunal-ronderil.
10. El fuero comunal-rondero se afirmará, por tanto, si concurren los elementos

y el factor antes indicado. El elemento objetivo es básico al igual que el factor de
524 congruencia, por lo que es del caso efectuar mayores precisiones.
El primero, el elemento objetivo, está referido -con independencia de lo personal:
el agente ha de ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha de haber ocu
rrido en el ámbito geográfico de actuación de la respectiva Ronda Campesina,
necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae
la conducta delictiva.
A. Será del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta
norma tradicional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina.
Esa norma tradicional, como ha quedado expuesto, sólo podrá comprender
la defensa y protección de los intereses comunales o de un miembro de la
comunidad donde actúa la Ronda Campesina.
B. Si el sujeto -u objeto— pasivo de la conducta pertenece también a la comu
nidad y los hechos guardan relación con la cosmovisión y la cultura randera
-se trata, por tanto, de conflictos puramente internos de las Rondas Cam
pesinas—, no cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de esa conducta
—y, por ende, la exclusión del Derecho penal—, en tanto en cuanto, claro está,
los actos cometidos no vulneren los derechos fundamentales.
C. En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura o espacio cultural
de actuación de las Rondas Campesinas —se presenta, en tal virtud, un conflicto
de naturaleza intercultural— la solución no puede ser igual. La legitimidad de
la actuación comunal-randera estará condicionada no sólo a la localización
geográfica de la conducta sino también al ámbito cultural, esto es, (i) que la
conducta del sujeto afecte el interés comunal o de un poblador incluido en
el ámbito de intervención de la Ronda Campesina y esté considerada como
un injusto por la norma tradicional -cuya identificación resulta esencial para
el órgano jurisdiccional-; y (ii) que —entre otros factores vinculados a la
forma y circunstancias del hecho que generó la Intervención de las Rondas

Campesinas y al modo cómo reaccionaron las autoridades randeras, objeto
de denuncia o proceso penal— el agente de la conducta juzgada por el fuero
comunal-rondero haya advertido la lesión o puesta en peligro del interés
comunal o de sus miembros y/o actuado con móviles egoístas para afectar
a la Institución comunal u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurídicos
tradicionales de las Rondas Campesinas o de sus Integrantes.
11. El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuación de las Rondas

Campesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el núcleo esen
cial de los derechos fundamentales -se trata de aquellos derechos fundamen
tales en los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo portales,
como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni
siquiera en situaciones de máximo conflicto o estados de excepción. La premi
sa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuación de las Rondas
Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad étni
ca y cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción especial, nunca
se reconocen de manera absoluta, y que existen otros derechos individuales y
colectivos con los cuales deben ponderarse los derechos fundamentales antes
citados [rené paúl amry: Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas para
la actualización del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006, página 95]—.
Entre los derechos fundamentales de primer orden, ¡nderogables, es de citar,
enunciativamente, la vida, la dignidad humana, la prohibición de torturas, de
penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibición de
la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y
de las penas —bajo la noción básica de «previsibilidad» para evitar vulnerar
el derecho a la autonomía cultural (Sentencia de la Corte Constitucional de
Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han 525
de ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su
significado, las concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en
donde operan y tienen vigencia.
12. La violación de los derechos humanos presenta dos situaciones, sea que
ésta se deba (i) a lo previsto en las mismas reglas consuetudinarias o (¡i) a los
abusos que cometen las autoridades de las Rondas Campesinas por no respetar
el derecho consuetudinario [josé hurtado pozo/joseph du puit: Derecho penal
y diferencias culturales: perspectiva general sobre la situación en el Perú. En:
Derecho y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fondo Editorial
PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2007, páginas 235/236], En ambos
supuestos, ante una imputación por la presunta comisión de un hecho punible
atribuida a los randeras, corresponderá a la justicia penal ordinaria determinar,
en vía de control externo de la actuación conforme a los derechos humanos de
las autoridades comunales si, en efecto, tal situación de ¡licitud en el control penal
comunal randera se ha producido y, en su caso, aplicar -si correspondiere- la
ley penal a los imputados.
En atención a lo expuesto será de rigor considerar como conductas que aten-

tan contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, an
tijurídicas y al margen de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las
privaciones de libertad sin causa y motivo razonable -plenamente arbitrarias
y al margen del control típicamente ronderil—; (ii) las agresiones irrazonables o
injustificadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ran
deras; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u
otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mínimo de posibilidades para ejercer la
defensa -lo que equivale, prácticamente, a un linchamiento—; (vi) la aplicación
de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario; (vii) las penas de

violencia física extrema -tales como lesiones graves, mutilaciones— entre otras.
§ 3. El rondero ante el Derecho penal
13. El derecho a la identidad cultural y al ejercicio de funciones jurisdiccionales

conforme al derecho consuetudinario está, pues, limitado a las reservas que di
manan del propio texto constitucional y de su interrelación con los demás dere
chos, bienes e intereses constitucionalmente protegidos.
Así las cosas, los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos
[rené paúl amry: Obra citada, página 97]:
A. Cuando la interpretación de los elementos normativos del tipo lo permita (in
terpretación del tipo conforme a la Constitución).
B. Cuando sea aplicable una causa de justificación, en especial la prevista en el
artículo 20.8 del Código Penal —en adelante, CP-: cumplimiento de un deber
o en el ejercicio legítimo de un derecho.
Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde
el primer caso -supuesto de atipicidad de la conducta— se descarta de plano,
por ejemplo, el delito de usurpación de funciones (artículo 361 CP) en la medida
de que el rondero actúa en ejercicio de la función jurisdiccional comunal cons
titucionalmente reconocida y garantizada. También se rechaza liminarmente la
imputación por delito de secuestro (artículo 152 CP) puesto que el rondero proce
de a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional
-detención coercitiva o imposición de sanciones-.
Asimismo, cabe destacar que la actuación de las Rondas Campesinas y de sus
526 integrantes no está orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y —en
principio— la composición y práctica que realizan tienen un reconocimiento legal,
que las aleja de cualquier tipología de estructura criminal (banda o criminalidad
organizada) asimilable a aquellas que considera el Código Penal como circuns
tancias agravantes o de integración criminal (artículos 186, párrafo 2, inciso 1, y
317 CP). Efectivamente, su intervención se origina en un conflicto de naturaleza y
trascendencia variables, que involucra a personas que reconocen en las Rondas
Campesinas instancias conciliadoras, de resolución de conflictos y con capaci
dad coercitiva -uno de los atributos esenciales de la jurisdicción—.
En estas condiciones, es de enfatizar que no es asimilable la actuación y la conduc
ta, siempre colectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro extorsivo y cuya
presencia relevante en las estadísticas de la criminalidad nacional determinó las
modificaciones y reformas del artículo 152 CR caracterizadas, todas ellas, por un in
cremento constante de las penas conminadas y de los rigores de su cumplimiento.
14. Cuando no sea posible esta primera posibilidad -la atipicidad de la
conducta—, será del caso recurrir al análisis de la procedencia de la causa de
justificación centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legítimo de un
derecho (artículo 20.8 CP). Aquí se tendrá en cuenta el presupuesto —situación
de amenaza a los bienes jurídicos antes citados- y los límites o condiciones para
el correcto ejercicio de la función jurisdiccional comunal-rondera ya analizados.
El respectivo test de proporcionalidad es el que debe realizarse para cumplir este
cometido, para lo cual es de tener en cuenta los bienes jurídicos comprometidos
con la conducta ejecutada por los ronderos en relación con el derecho a la iden
tidad cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo siempre los intereses
de más alta jerarquía en el caso concreto, que exige la no vulneración del núcleo
esencial de los derechos fundamentales.
15. Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atípica o si, en aplicación

del test de proporcionalidad enunciado, la conducta analizada no está justificada,
esto es, afirmado el injusto objetivo, será del caso considerar el conjunto de fac
tores culturales en la escala individual del sujeto procesado. Cabe acotar que el
análisis en mención requiere, como presupuesto, tener muy claro la existencia ju
rídica de la Ronda Campesina, la autoridad randera que actuó -la condición de tal
del randera incriminado—, su nivel de representación y funciones, y las caracterís
ticas y alcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de
sus facetas puede determinarse mediante pericias culturales o antropológicas.
En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o ele
mentos culturales presentes en la conducta del randera tienen entidad para afec
tar el lado subjetivo del delito, vale decir, la configuración del injusto penal y/o su
atribución o culpabilidad, al punto que pueden determinar —si correspondiere—
(i) la impunidad del randera, (¡i) la atenuación de la pena, o (iii) ser irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de su patrón cultural randera puede ac
tuar (i) sin dolo —error de tipo- al no serle exigióle el conocimiento sobre el ries
go para el bien jurídico; (ii) por error de prohibición porque desconoce la ilicitud
de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma permisiva
o prohibitiva; o (¡ii) sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o
sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensión [iván
meini: Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Imputación y responsa
bilidad penal, ARA Editores, Lima, 2009, páginas 69/70],
Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exención de
pena por diversidad cultural serán, en todo caso, las previstas en los artículos
14 y 15 del CP. Es de rigor, sin embargo, prevenir que en el caso de ronderos es
de muy difícil concurrencia -aunque no imposible ni inusitado- los casos de
error de tipo y, en muchos supuestos, las prescripciones del artículo 15 CP -que 527
entraña un problema no de conocimiento sino de comprensión, de incapacidad
de comportarse de acuerdo con cánones culturales que al sujeto le resultan ex
traños—, porque los ronderos, como regla ordinaria, son individuos integrados
al Estado total o parcialmente en cuya virtud al tener contacto con la sociedad
«oficial» como parte de su modo de vida, aunque sea parcialmente, se les puede
exigir algún tipo de conducta acorde a las normas del Estado, por lo que puede
intentar motivar su conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea contraria a los
intereses predominantes de la sociedad con la cual se relaciona [juan luis mo-
dell González: Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad penal
de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados. En: Anuario de
Derecho Penal 2006, página 283],
16. Cuando no sea posible declarar la exención de pena por diversidad cultural,
ésta última sin embargo puede tener entidad para atenuarla en diversos planos
según la situación concreta en que se produzca. En los niveles referidos a la cau
sa de justificación (artículo 20.8 CP), al error de tipo o de prohibición (artículo 14
CP) o a la capacidad para comprender el carácter delictivo del hecho perpetrado
o de determinarse de acuerdo a esa comprensión (artículo 15 CP) -vistos en este
último caso, según las opciones dogmáticas reconocidas por la doctrina, desde
la imputabil¡dad, la exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la percepción que
se expresan en los valores culturales incorporados en la norma penal, en cuya
virtud, en cuya virtud [s/c] se afirma que el miembro de la comunidad minoritaria
con valores culturales distintos a los hegemónicos plasmados en el derecho pe
nal carece de la percepción valorativa de la realidad que sí tiene la mayoría [juan
maría terradillos basoco: Culpabilidad-responsabilidad. En: Problemas Fun
damentales de la Parte General del Código Penal (JOSÉ HURTADO POZO, Editor),
Fondo Editorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2009, página 353]-, si el
grado de afectación no es lo suficientemente intenso o no se cumplen todos los

requisitos necesarios para su configuración, será de aplicación, según el caso:
A. La atenuación de la pena por exención incompleta conforme al artículo 21

CP, o por la vencí bil i dad del error prohibición según el artículo 14 /'n fine última
frase CP, o por los defectos de la comprensión —o de determinarse según
esa comprensión— como lo previene la última frase del artículo 15 CP.
B. La sanción por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la ley
por la vencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artículo 14
primer párrafo última frase CP.
17. Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusa

do, el Juez Penal para medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los artículos
45.2 y 46.8 y 11 CP -compatibles con el artículo 9.2 de la Convención, que exige
a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indíge
nas, el contexto socio cultural del imputado—; y, de otro lado, directivamente, el
artículo 10 de la Convención, que estipula tanto que se tenga en cuenta las ca
racterísticas económicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a
tipos de sanción distintos del encarcelamiento —principio de adecuación de las
medidas de reacción social—.
IV. Causas de exculpación por no exigibilidad de otra conducta: es

tado de necesidad exculpante y obediencia debida
528 Estas eximentes de responsabilidad penal se aplican en aquellas situaciones
cuya naturaleza hace que no sea posible exigir al sujeto que omita delinquir,
ya que hay «determinados límites en que el Estado puede exigir a sus ciuda
danos que cumplan los mandatos o prohibiciones»1466.
1. Estado de necesidad exculpante

El art. 20, inc. 5, del CP establece los presupuestos para la exención de
la responsabilidad penal de acuerdo con la causal del estado de necesidad
exculpante. Así, el primer elemento será la existencia de un peligro actual
y no evitable, el mismo que ha de presuponer ya una cierta intensidad
del menoscabo esperable del bien jurídico que puede comprender pe
riodos de tiempo sustancialmente más amplios que la actualidad de la
agresión. Esto rige sobre todo para aquellos peligros permanentes donde
la situación de amenaza con un peligro se puede convertir en cualquier
momento en un daño. No tiene lugar la exclusión de la responsabilidad
cuando el peligro era evitable actuando de un modo conforme a derecho.
El estado de necesidad exculpante plantea, al igual que el estado de

necesidad de disculpante, un enfrentamiento entre bienes jurídicos que
se decide a favor de uno de ellos. Entre ambos, sin embargo, existe una
diferencia fundamental, mientras que, en el estado de necesidad justi
ficante, el bien jurídico que se sacrifica es de menor valor que el bien
que persiste (por ejemplo, en un supuesto de colisión entre patrimonio
y vida se opta por la vida). En el estado de necesidad exculpante, los
bienes jurídicos que se enfrentan son de igual valor. Cuando una perso
na se ve obligada a sacrificar un bien jurídico para salvaguardar otro de
igual valor, su conducta es disculpada por el derecho penal.
Imaginémonos el conocido caso de la tabla de Carnéades-. se produce
un naufragio y solo Juan y Pedro sobreviven aferrándose a una tabla.
Consciente de que matar a Pedro está prohibido por el derecho, pero
con la certeza de que la tabla no resistirá más —lo que supone que se
ahogará—, Juan asesta un golpe contra Pedro que lo deja inconsciente,
lo hace soltar la tabla y se ahoga. La concurrencia de un estado de nece
sidad de estas características corresponde a la exclusión de culpabilidad
por la no exigibilidad de otra conducta.
Los bienes jurídicos susceptibles de estado de necesidad son la vida, la
integridad física y la libertad, este último referido en primer término a
la libertad ambulatoria y en segundo lugar a la libertad de autodetermi 529
nación sexual, sin embargo no es susceptible de estado de necesidad, la
libertad en cuanto ejercicio general de la voluntad.
Además, solo se exime de pena al sujeto cuando el peligro le amenaza a
él o a una «persona con quien este tiene una estrecha vinculación». Para
Roxin1467 encajan en este supuesto solo aquellas personas que viven en
comunidad doméstica con el sujeto que actúa en estado de necesidad o
están ligadas a él en forma similar a los parientes.
No procederá un estado de necesidad exculpante cuando al sujeto le
sea exigióle soportar el peligro. En este sentido, la norma establece aquí
tanto aquellos casos donde hay una «causación del peligro»1468 como en
los que existe «una relación jurídica»1469 en la que el sujeto ha asumido
un especial deber de protección frente a la colectividad.
1468 Como indica Roxin, «el sujeto sigue siendo responsable por su conducta cuando sin
razón suficiente se ha expuesto a un peligro que previsiblemente podía conducir a un estado
de necesidad. La evitación de tales peligros no es un deber, sino una carga, en caso de cuya
inobservancia el sujeto pierde el privilegio del estado de necesidad» (ibid., 917).
1469 Ibid., 914. Esta exigencia solo rige para peligros específicos de la profesión.
2. Obediencia debida
La obediencia debida, conocida también como obediencia jerárquica,
supone la exculpación de todos aquellos hechos típicos y antijurídicos
cometidos en virtud de «orden obligatoria de autoridad competente,
expedida en ejerció de sus funciones» (CP, art. 20.9).
Esta causa de exculpación no comprende los casos donde el autor eje

cuta el hecho siguiendo órdenes de carácter ilícito. En ese contexto, el
Tribunal Constitucional ha referido:
[...] los alcances de la obediencia debida, dentro del marco de la

Constitución, supone, ante todo, reconocer que, bajo los principios de
supremacía constitucional y de Estado social y democrático de derecho,
quienes ejercen el poder del Estado «lo hacen con las limitaciones y res
ponsabilidades que la Constitución y las leyes establecen» (artículo 45 de
la Constitución).
Este es el motivo por el cual no cabe aceptar la existencia de deberes

que resulten manifiestamente contrarios a los derechos fundamenta
les o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos persegui
dos por el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, tanto quien exige
el cumplimiento de una orden ilícita, como quien la acata, quebrantan
530 el ordenamiento jurídico, en mayor o menor gravedad, y en proporción
directa a la relevancia del bien jurídico mellado a consecuencia de la eje
cución del acto.
De ahí que el inciso 9) del artículo 20 del Código Penal, que esta
blece que se encuentra exento de responsabilidad penal «El que obra
por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio
de sus funciones», no pueda ser interpretado en el sentido de que tal
exención alcance a los supuestos de cumplimiento de órdenes ilícitas.
Resulta evidente que cuando la disposición establece que la orden dictada
por la autoridad debe haber sido dictada en «ejercicio de sus funcio
nes», hace alusión a un ejercicio funcional compatible con la Carta
Fundamental [...]. (STC del 30 de setiembre de 2005, Expediente 2446-
2003-AA/TC, Puno, fundamentos 10 y 11). (Énfasis agregado)
Capítulo XV
LA PUNIBILIDAD
I. Introducción
punibilidad agrupa ciertas condiciones positivas, de carácter objetivo (con
diciones objetivas de punibilidad) que en rigor afectan al carácter penal de la
antijuricidad del hecho, y negativas, de carácter subjetivo o individual (causas
personales de exclusión de pena o excusas absolutorias, por ejemplo, paren
tesco en los delitos patrimoniales) que en contados casos la ley exige para
que el hecho pueda castigarse —no impiden la presencia de un delito sino,
excepcionalmente, su castigo) y que se añadirían a la necesidad de antijurici
dad y culpabilidad. Su ausencia —si son positivas— o su concurrencia —si
son negativas— solo impediría la conveniencia político-criminal de la pena 531
por otras razones ajenas a la gravedad de la infracción o que nada tiene que
ver con la posibilidad de culpar de ella al autor.
Lo expuesto nos hace recordar las precisiones de Stratenwerth1470, quien nos

dice que la punibilidad de un comportamiento depende de numerosas con
diciones que, en primer lugar, surgen de las exigencias del Estado de derecho
referidas a la legalidad de la amenaza penal; en segundo lugar, surgen de la
limitación del derecho penal al comportamiento reprochable; y en tercer lu
gar, surgen del principio de que solamente es justificable la pena que aparece
político y criminalmente como ineludible.
II. Condiciones objetivas de punibilidad

Casi siempre las conductas que constituyen acciones típicas, antijurídicas y
culpables son a su vez punibles, lo que a la luz del sistema del delito no de
signa un presupuesto general de la punibilidad y ya por esa razón no pueden
tener el mismo rango del tipo la antijuricidad y la responsabilidad. Como
afirma Roxin, el problema está en determinar si es que en algunos tipos
concretos es necesario que concurra un conjunto de circunstancias no sub-
1470 Stratenwerth: Derecho penal. Parte general, 60.

sumibles en las categorías clásicas del delito para que sea posible afirmar la
existencia de una conducta punible, circunstancias que al no pertenecer al
injusto o a la culpabilidad son agrupadas bajo el concepto de condiciones
objetivas depunibilidad.
Desde esta perspectiva, se deberá afirmar que las condiciones objetivas de

punibilidad son «aquellas circunstancias que han de añadirse a la acción que
realiza un injusto responsable para que se genere la punibilidad y a los que no
es preciso que se refieran el dolo o la imprudencia del autor»1471.
Sin embargo, la identificación de esos elementos heterogéneos, así como de

la pretensión de su existencia unitaria resultan bastante problemáticos. Por
otra parte, su clasificación y características esenciales no son un tema com
pletamente zanjado en el derecho penal contemporáneo.
III. Causas de exclusión de pena

Según Roxin, las causas de exclusión de la punibilidad o de la pena compren
den «aquellas circunstancias cuya concurrencia excluye la punibilidad o cuya
no concurrencia es presupuesto de punibilidad»1472. Para Roxin, estas pueden
ser clasificadles en tres grupos: causas personales de exclusión de punibilidad,
causas materiales u objetivas de exclusión de punibilidad y causas de supre
532 sión de punibilidad.
IV. Condiciones objetivas de punibilidad y diferencia con las condi

ciones objetivas de procedibilidad
Para autores como San Martín Castro1473, las condiciones objetivas de pu
nibilidad se fundamentan en consideraciones sustantivas que afectan a la
existencia material del delito, mientras que las condiciones de procedibilidad
no inciden para nada en la punibilidad del delito y solamente conciernen a
la admisibilidad de su persecución procesal. Desde este punto de vista, una
condición objetiva de punibilidad «contribuye a determinar directamente la
situación del hecho y su materialización, así como que la circunstancia que
debe ser calificada como condición objetiva de punibilidad tiene que concu
rrir en inmediata conexión con el hecho injusto».
Las condiciones de procedibilidad, por el contrario, son causas que con

dicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible
promoverla. Si el proceso penal es iniciado obviando la presencia de las con
diciones de procedibilidad, este será nulo de pleno derecho, ya que, como
1472 Ibid., 971.
1473 San Martín Castro: Derecho procesalpenal, 261.
afirma Eberhard Schmidt, en tanto que estas «son presupuestos procesales

que resultan en parte, de las relaciones del objeto del proceso con el pro
cedimiento concreto, cuya admisibilidad como camino para la sentencia se
pone en cuestión», a través de ellas se determina una serie de delitos que no
pueden perseguirse sin que el lesionado u otra persona haya manifestado por
sí su voluntad de perseguirlos. San Martín Castro identifica tres casos:
a) Los delitos perseguibles por querella: En estos supuestos, la querella

funciona como un presupuesto procesal que expresa, al fin y al cabo, la
voluntad de la víctima de que se sancione penalmente a una persona
que ha cometido un determinado delito en su contra. La acción es, por
tanto, privada y exclusiva, y corresponde a aquellos ilícitos considerados
de naturaleza privada como los relativos al honor personal, contra la
intimidad personal, etc.
b) En los casos de autorización para proceder: En esto caso, una autori
dad es la que la ley determina para que autorice o consciente la persecu
ción penal. Es el caso de los delitos semipúblicos, tales como la defrau
dación tributaria.
c) En los supuestos en que la ley exige la intervención previa de una
autoridad por medio de una resolución concerniente al objeto del
proceso: Se produce cuando la ley exige que una determinada autoridad 533
emita un pronunciamiento concerniente al objeto del proceso. Un ejem
plo de este supuesto se da en los casos de los delitos ecológicos en los que
se exige el informe de entidades sectoriales competentes para establecer
si se ha infringido las normas ambientales.
En términos generales entonces:
La ausencia de una condición objetiva de punibilidad niega la existencia del

delito, mientras que la no consideración del requisito procesal despliega pura
mente el efecto de dejar imprejuzgada la acción, ya que el hecho sigue siendo en
rigor punible; así lo demuestra la circunstancia de que la condición para proceder
puede cumplirse en un momento posterior y, en atención a ello, hacer factible la
persecución del comportamiento punible.1474
1474 San Martín Castro: Derecho..., op. cit., 262.

Capítulo XVI
LA UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
Al analizar la extensión de la tipicidad, vimos cómo era posible que otras
personas, además del autor, participen en un hecho punible, es decir, se cons
tataba la posibilidad de pluralidad de sujetos. De la misma forma, el sujeto (o
sujetos) puede cometer una o varias acciones y provocar uno o varios delitos.
Las reglas para dilucidar la aplicación del derecho penal en estos casos son las
que analizaremos —muy brevemente— en este capítulo.
Sin embargo, previamente realizaremos algunas aclaraciones o precisiones

que servirán de base para el tratamiento que desarrollaremos luego. 535
En primer lugar, conviene distinguir entre la mera actividad corporal y a
la acción jurídico-penal. Imaginemos, por ejemplo, el caso de Juan, quien
coge un arma de fuego, dispara contra Pedro y le provoca la muerte. En este
supuesto, no queda duda de que Juan realiza una sola acción jurídico-penal
(la correspondiente al delito de homicidio), aunque esta venga conformada
por varias actividades corporales (Juan extrae el arma de su escritorio, Juan
se acerca a Pedro, Juan empuña el arma contra Pedro, Juan aprieta el gatillo).
Esto nos obliga a recurrir nuevamente al criterio del fin (o la finalidad) para
establecer cuál es la acción y distinguirla de las correspondientes actividades
corporales que sirven a la misma.
Asimismo, como segunda precisión, es indispensable tener en claro que la

existencia de un solo fin criminal no significa necesariamente que se haya
cometido un solo delito. Así, por ejemplo, nuevamente en el «supuesto Juan
536 mata a Pedro», puede ser posible que Juan haya portado el arma homicida sin
tener licencia para ello, lo que constituye delito de tenencia ilegal de armas,
pero no es ese el fin que mueve sus actividades corporales.
Es justo aquí cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tipos
penales donde surgen los problemas a solucionar a través de las reglas del
concurso.
II. El concurso ideal

Existe concurso ideal de delitos cuando una sola acción —guiada por un solo
fin o propósito— realiza el tipo penal que corresponde a varios delitos.
Por ejemplo: Ricardo desea vender un bien ajeno a Gerardo (CP, art. 197:
defraudación patrimonial) para lo cual falsifica un contrato de compra-venta
(CP, art. 427: falsedad material) que le hace creer a Gerardo que es el verda
dero propietario. Tenemos entonces que el delito-fin es la defraudación y el
delito-medio es el de falsedad material.
Cuando surge un concurso ideal de delitos, se genera una serie de conse
cuencias jurídicas. Así, en el momento de imposición de la pena, el juez debe
imponer la que corresponda al delito más grave (CP, art. 48) y se le faculta
—a partir de la modificatoria producida por la Ley 18726— al incremento
de la pena hasta en una cuarta parte en tanto no se excedan los 35 años de
privación de libertad.
III. El concurso real

En el concurso real, existe también una pluralidad de acciones, pero a dife
rencia del concurso ideal sus propósitos son divergentes.
Por ejemplo: Pedro ingresa de noche al domicilio de Juana con el objetivo de 537
sustraer alguna de sus pertenencias. Al verla en ropas íntimas, se le despierta
la libido y la obliga a mantener relaciones sexuales con él. Aunque existe
cierta vinculación fenomenològica entre uno y otro hecho, no se encuentran
vinculados por su finalidad, lo que conlleva su tratamiento independiente.
El tratamiento legislativo del concurso real es distinto al del concurso ideal.

El art. 50 del CP exige que se imponga la pena correspondiente a la suma
de la pena privativa de libertad correspondiente a cada delito hasta por un
máximo del doble de la pena del delito más grave y siempre que no supere
los 35 años de pena privativa de libertad1475. En el plano de la descripción de
la acción penal, el cómputo de los plazos es independiente.
1475 Esta fórmula en virtud de lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 28730, publicada el 13
de mayo de 2006.
Jurisprudencia
Determinación de la pena y concurso real

6. El artículo 50 del Código Penal -en adelante, CP- regula el denominado con
curso real de delitos. El texto legal vigente, de dicha norma, fue introducido por la
Ley 28730, del 13 de mayo de 2006.
Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una plurali
dad de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios delitos autóno
mos. A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de acción), el concurso
real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la
contrapartida del concurso ideal [villavicencio terreros, Felipe: Derecho Penal
Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, página 703],
Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo.
El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corres

ponden a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de
modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogé
neo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de
distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto,
lesiones y una falsificación de documentos.
Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los si
guientes:
538 A. Pluralidad de acciones.
B. Pluralidad de delitos independientes.
C. Unidad de autor.
El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento en un

mismo proceso penal -enjuiciamiento conjunto—, lo que, por consiguiente, da
lugar a una imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en
un determinado espacio de tiempo [garcía cavero, percy: Lecciones de Dere
cho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, página 655], La comisión
de varios delitos en concurso real crea los presupuestos de su enjuiciamiento
simultáneo en función a la conexidad material existente entre ellos.
[...]
§ 2. El concurso real de faltas
10. La Ley 29407, promulgada el 16 de setiembre de 2009, incorporó en el Código

Penal el artículo 50-A para regular el denominado concurso real de faltas. Según
éste artículo: «Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben conside
rarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el
mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancio
nado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este,
teniendo en cuenta el perjuicio total causado».
La confusa redacción de dicha norma complica el análisis dogmático sobre la

estructura y configuración de esta novedosa modalidad concursal. No obstante,
una aproximación general a sus contenidos permite señalar como sus presu
puestos y requisitos a los siguientes:
A. Pluralidad de acciones.
B. Pluralidad de faltas independientes.
C. Pluralidad de personas perjudicadas.
D. Unidad de autor.
11. Ante la ausencia de doctrina especializada ai respecto resulta pertinente for

mular algunos criterios generales en torno a la naturaleza y efectos de esta inédi
ta forma de concurso real.
Al parecer también es posible un concurso real homogéneo o heterogéneo de

faltas ya que el texto de la norma alude a que los actos del agente «... infringen el
mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza,...».
Sin embargo, resulta compleja la descripción que hace la ley sobre las reglas de
determinación de la pena en el párrafo final del artículo 50-A CP «... será san
cionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para
éste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.». Al respecto, y teniendo en
cuenta los criterios asumidos para los casos del concurso real de delitos por los
artículos 50 y 51 CP, una opción interpretativa válida sería inferir que la penalidad
concreta del concurso real de faltas surgirá de la acumulación de las penas par
ciales correspondientes a cada falta integrante de la estructura concursal. Pero,
el problema hermenéutico subsiste por la alusión que hace el texto legal a una
«pena privativa de libertad prevista», la cual no está considerada actualmente
para ningún tipo de falta regulada en el Libro Tercero del Código Penal. Efectiva
mente, tales infracciones penales sólo pueden ser reprimidas con penas restric
tivas de derechos —prestación de servicios a la comunidad- y multa, conforme
al artículo 440.3 CP. Es más, la única posibilidad legal de aplicar esta clase de
539
pena privativa de libertad en una falta se concentra en el heterodoxo supuesto de
conversión que estipula el modificado inciso 3 del artículo 440 CP (Disposiciones
Fundamentales), pero que sólo puede operar en casos de reincidencia en faltas
contra la persona del artículo 441 CP o contra el patrimonio del artículo 444 CP,
situaciones y efectos no compatibles con la noción de reiterancia —pluralidad
de infracciones penales cometidas pero ausencia de sentencias condenatorias
precedentes— que gobierna y caracteriza a toda forma de concurso real de in
fracciones penales.
Esta incoherencia normativa es consecuencia de haber mantenido en el artículo

50-A CP, en gran medida, el mismo enunciado propuesto por el Proyecto Parla
mentario definitivo que dio origen a la Ley número 29407 y que era el siguiente:
«Cuando se realiza una pluralidad de acciones gue deben considerarse como
faltas independientes gue perjudican a varias personas e infringen el mismo
precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como
autor o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de
libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado». La re
dacción proyectada aludía, pues, a un «delito» y no una falta, por lo que si era
posible considerar la aplicación de una pena privativa de libertad que correspon
diera a un hecho punible.
Esta heterodoxa redacción y consecuencia punitiva del artículo 50-A CP, fue con
firmada, luego, con la fe de erratas publicada el 29 de septiembre de 2009 (diario
oficial el Peruano. Suplemento de normas legales. Edición del martes 29 de sep
tiembre de 2009, página 403452). Por tanto, el texto vigente a quedado redactado
con el siguiente tenor: «Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban
considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e in
fringen el mismo precepto pena! o preceptos de igual o semejante naturaleza, será

sancionado como autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de
libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado».
La norma citada no señala cuál es el delito correspondiente que aportará la pena

aplicable ni cuantos faltas deben cometerse para que se asimilen a un delito. No
hay, pues, por vía hermenéutica posibilidades de compatibilizar tales defectos de
técnica legislativa con las exigencias derivadas del principio de legalidad.
En consecuencia, solo cabe postular que se apliquen al concurso real de faltas

¡guales reglas de determinación de la pena concréta que actualmente rigen para
el concurso real de delitos. Esto es, que se adicionen o acumulen todas las penas
concretas parciales aplicables a cada una de las faltas cometidas por el mismo
agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo, el resultado final no
deberá exceder los limites [s/c] genéricos de las penas de prestación de servicios
a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34 CP (ciento cincuenta y seis
jornadas de servicios semanales) y 440.4 CP (ciento ochenta días-multa), res
pectivamente.
IV. El concurso aparente de leyes

Ocurren también en casos donde, frente a una sola acción, en apariencia,
resulta posible aplicar una serie de dispositivos legales concurrentes.
Por ejemplo: Juana mata a su hija luego de parirla. Frente a este hecho concu
rren dos tipos penales: el homicidio (CP, art. 106) y el infanticidio (CP, art.
540
110), que es una modalidad especial agravada del homicidio.
En estos casos, no nos encontramos frente a auténticos concursos delictivos,

sino en realidad frente a cuestiones de interpretación de la ley penal —de allí
el nombre de la figura «concurso aparente de leyes»—. Para la solución de es
tos problemas de interpretación, debe procederse necesariamente conforme
a una serie de reglas entre las que destaca la regla del principio de especiali
dad, que supone escoger el supuesto que más específicamente acomode a la
acción. En el ejemplo dado, esto significaría optar por el infanticidio como
ley especial aplicable.
V. El delito masa
La expresión delito masa hace referencia en los casos en que existe pluralidad
de sujetos afectados por la acción delictiva. Es el caso, por ejemplo, de las es
tafas masivas en que miles de personas pueden resultar perjudicadas a partir
de una sola acción.
Normativamente se encuentra regulado en la parte final del párr. primero del

art. 49 del CP —tras la modificatoria producida mediante Ley 26683— que
refiere: «Si con dichas violaciones —de la ley penal—, el agente hubiera per
judicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio
de la máxima prevista para el delito más grave» (entrelineas agregadas).
VI. El delito continuado
1. Concepto y regulación legal

El delito continuado constituye una figura que cuenta con amparo legal
en el art. 49 del CP; por tanto, forma parte de las reglas sobre aplicación
de la pena contenidas en el capítulo II, título III, del Código Penal.
Precisamente por ese mismo motivo, tiene efectos periféricos a nivel de
prescripción de la acción penal, conforme se verifica en el art. 82 del
CP.
Ahora, conforme se reconocerá posteriormente, en la medida en que
constituye una institución relacionada con la aplicación de la pena y la
determinación de su medida, deberá estar sometida en su aplicación a
los criterios diseñados para evitar la imposición desmedida de la san
ción —como la prohibición de doble valoración—.
El art. 49 del CP describe el delito continuado en los siguientes términos:
Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o se

mejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción
o en momentos diversos, con actos ejecutivos de una misma resolución
criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancio
narán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, 541
el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será
aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando

resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal
pertenecientes a sujetos distintos. (Énfasis agregado)
La dogmática jurídico-penal ha definido el delito continuado como

«una pluralidad de acciones semejantes objetiva y subjetivamente que
son objeto de una valoración unitaria»1476. Requiere, por tanto, la con
currencia de cuatro elementos: (i) uniformidad de sujeto activo, (ii)
pluralidad de acciones u omisiones que deben constituir individual
mente delito o falta, (iii) infracción del mismo tipo para cada una de
las acciones u omisiones y (iv) el elemento subjetivo de una misma
resolución criminal1477. Se reconocen así los ámbitos objetivos (i-iii) y
subjetivo del delito continuado (iv).
1476 Castiñeira: El delito continuado, 15 (con referencias a Antón Oneca).

1477 Ibid., 15-16; Posada Maya: Aspectos fundamentales del delito continuado, 43 y ss.
2. Elementos del delito continuado

Como reconoce la doctrina penal mayoritaria, el delito continuado es
una ficción jurídica en virtud de la cual —conforme refiere Castiñei-
ra-— «varios hechos delictivos que por determinadas razones, variables
en cada ordenamiento, son tratados como si constituyeran un solo de
lito»1478. Como agrega Castiñeira: «No existe, según esta concepción,
una realidad que pueda calificarse de delito continuado, sino que ante
una realidad delictiva plural el derecho actúa como si se hallara ante un
delito único»1479.
Son dos los elementos que determinan la posible invocación de la figura
del delito continuado, la existencia de «varias violaciones de la misma ley
penal» (elemento objetivo) y la concurrencia de «una misma resolución
criminal» (elemento subjetivo).
Respecto al elemento objetivo del delito continuado («varias violacio
nes de la misma ley penal»), hay que advertir, como elemento de acota
ción, que debe existir una relación de cierta inmediatez entre un suceso
y otro para afirmar la concurrencia de un delito continuado.
Esto responde a que el sentido de la calificación de una serie de sucesos

como un solo delito continuado es que todos estos respondan a un
542 mismo propósito criminal y esto exige la concurrencia de una conexión
temporal y espacial entre los hechos1480 que permita afirmar —como
indica expresamente el Acuerdo Plenario 8-2009/CJ-116 (que precisa
mente trata el asunto de la pescripción de la acción penal)— que entre
las conductas exista una «relación de continuidad» que permitan per
cibir los diversos eventos como «parte de un único fenómeno global»
o —utilizando expresiones de José Hurtado Pozo— como «fases de la
realización de una misma empresa delictiva»1481.
Respecto al elemento subjetivo del delito continuado (concurrencia de

«una misma resolución criminal»), puede sostenerse que este es el factor
determinante y condicionante de la calificación de una pluralidad de
hechos como un delito continuado. Esto tiene mucho que ver —como
resalta Posada Maya— con el hecho de que aquel «comporta la unidad
de desvalor de acción personal del DC»1482.
1478 Castiñeira: El delito..., op. cit., 17.

1479 Idem.
1480 Ibid., 169
1482 Posada Maya: Aspectos..., op. cit., 95.
En ese sentido, Castiñeira, autora de la más importante monografía en

idioma castellano, haciendo eco de la jurisprudencia española, refiere
que es ese elemento subjetivo el que, funcionando como «abrazadera»,
permite el tratamiento conjunto de acciones varias1483. En sus palabras, «es
el elemento subjetivo el que unifica las diversas acciones y hace posible
que estas puedan ser consideradas por el derecho como una unidad»1484.
En nuestra doctrina, la doctrina predominante se decanta en favor de
identificar el elemento subjetivo del delito continuado con el dolo. Así,
por citar a los autores más connotados, se aprecia que Villavicencio Te
rreros sostiene, respecto al elemento subjetivo, que «[s]e hace necesario
aceptar un dolo que comprenda la unidad de la finalidad y la pluralidad
de conductas»1485. García Cavero sostiene que «nuestra regulación
penal requiere expresamente que el autor realice actos “de la misma
resolución criminal”, lo que parece conducir a la necesidad de un dolo
global»1486.
Aunque la doctrina ha proporcionado identidades distintas al deno

minado elemento subjetivo del delito continuado (unidad de resolución,
unidad de propósito, unidad de fin, unidad de plan, unidad de dolo,
etc.), todas son reveladoras de una cuestión: la necesidad de que todas las
acciones se encuentren guiadas desde su configuración inicial como parte de
un proyecto o fenómeno global, conforme ha referido la Corte Suprema al 543
emitir el Acuerdo Plenario 8-2009/CJ-l 16.
3. El delito continuado en el derecho administrativo sancionador

La lógica del delito continuado ha sido trasladada normativamente al
ámbito del procedimiento administrativo sancionador mediante su re
conocimiento en el inc. 7, art. 230, de la Ley de Procedimiento Admi
nistrativo General, el cual señala lo siguiente:
Artículo 230.- [...] La potestad sancionadora de todas las entidades

está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
7. Continuación de Infracciones.- Para ideterminar la procedencia

de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administra
do incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por
1483 Castiñeira: El delito.op. cit., 91.

1484 Ibid., 95,
1485 Villavicencio Terreros: Derecho penal. Parte general, 693.
1486 García Cavero: Lecciones de derecho penal. Parte general, 663.
lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de

la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que
demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. (Énfasis
agregado)
Como se aprecia, el art. 230.7 de la Ley de Procedimiento Administra

tivo General no contiene una precisión de la definición y condiciones
para aplicar la figura de la «infracción continuada».
Esta apreciación ha sido reconocida por la Sala Especializada en Defen

sa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual del Indecopi (en adelante, Sala
de Defensa de la Competencia] en la Resolución 157-2019-SDC-IN-
DECOPI recaída en el Expediente 011-2015/CLC, en la que se afirma:
«La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la Ley 27444-
Ley del Procedimiento Administrativo General no contienen una defi
nición de infracción continuada ni de los requisitos que deben concu
rrir para su configuración».
Ahora, esta declaración de la Sala de Defensa de la Competencia lle
varía, en estricto sometimiento al principio de legalidad (prohibición
de analogía), a rechazar la aplicación en el derecho administrativo san-
544 cionador de la figura de la infracción continuada. Debido a sus efec
tos de extensión de la responsabilidad sancionatoria —pues supone la
ampliación de los marcos sancionatorios y de la vigencia de la acción
administrativa—, resultaría inviable recurrir a las propuestas analógicas
desarrolladas administrativamente.
En efecto, la viabilidad de recurrir a otras fuentes —como el art. VIII
del título preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo Gene
ral— dependerá de su «compatibilidad» con la figura del delito conti
nuado propia del derecho penal conforme requiere el antes citado art.
VIH.
En efecto, esta «compatibilidad» se quiebra al reconocer la falta de una
regulación administrativa de la figura de la infracción continuada que
resulte prolija y compatible con las exigencias de certeza propias del
principio de legalidad. En este escenario, el desarrollo doctrinal prove
niente del derecho penal no puede suplir los vacíos regulatorios que se
aprecian en la ley administrativa.
Esta posición —en nuestra opinión— no contradice el contenido del
art. VIII del título preliminar de la Ley de Procedimiento Administra
tivo General, sino que lo compatibiliza con el contenido del art. 2.24,
lit. d, de la Constitución Política del Estado.
No obstante, ahora que este argumento descarta de plano la legalidad

de aplicar, en el derecho administrativo sancionador, la figura de la infrac
ción continuada —por imperio del principio de legalidad administra
tiva—, es menester examinar si las propuestas argumentativas a las que
recurren los órganos de la Administración pública —especialmente
Indecopi— resultan plausibles desde la perspectiva de la dogmática
jurídico-penal.
A este respecto, en la Resolución 157-2019-SDC-INDECOPI (Ex

pediente 011-2015/CLC), la Sala de Defensa de la Competencia ha
identificado, sobre la base de otros pronunciamientos previos, que los
requisitos de la infracción continuada serían (i) la pluralidad de reali
zación de conductas, (ii) la pluralidad de violaciones a la misma ley o a
una de similar naturaleza, (iii) la proximidad espacial y temporal de los
hechos imputados y (iv) la identidad de resolución criminal (párr. 61).
La Sala de Defensa de la Competencia ha sostenido que:
[...] la identidad de resolución criminal consiste en que la actuación de

los sujetos infractores responda a un mismo plan preconcebido o al apro
vechamiento de una idéntica oportunidad, mas no que deba verificarse
una plena identidad de sujetos activos durante el periodo de ejecución del
cártel» (párr. 63 de la Resolución 157-2019-SDC-INDECOPI, Expedien 545
te 011-2015/CLC).
Nótese que el último de los criterios (aprovechamiento de una idéntica

oportunidad) no forma parte de los criterios dogmáticos desarrollados
respecto a la figura del delito continuado: se trata de un criterio que no
tiene correlato en el derecho penal.
Conforme al criterio de «aprovechamiento de una idéntica oportuni
dad», es posible la sanción como infracción continuada «pese a que al
gunos de los agentes económicos infractores se incorporaron al cartel en
forma sucesiva o posterior a la fecha de su inicio» (párr. 64). Esto supone
la posibilidad de que incorporaciones posteriores dentro de la cadena de
hechos sean integradas dentro de la continuidad de la infracción.
Ahora bien, sin perjuicio de las referencias a la infracción del principio

de legalidad y la falta de sustento doctrinario penal del supuesto de
«aprovechamiento de una idéntica oportunidad», corresponde men
cionar los efectos sobre el principio de responsabilidad personal que
derivan de la praxis que el Indecopi pretende consolidar en sus procedi
mientos administrativos sancionadores.
En efecto, si se recurre a una fórmula como la que propone el Indecopi,

se terminaría desconectando la responsabilidad del administrado de su
propio hecho (principio de responsabilidad personal) que se encuentra

reconocido como parte integrante del principio de culpabilidad.
Cabe advertir que la doctrina jurisprudencial de nuestro TC ya ha re

conocido la plena aplicación del principio de culpabilidad al ámbito
del derecho administrativo sancionador. En ese contexto, la STC del
3 de setiembre de 2010 (Expediente 01873-2009-PA/TC, Lima), tras
establecer que el principal punto de conexión o comunidad entre el
proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador es que
los principios generales de derecho penal son de recibo en el derecho
administrativo sancionador, refiere expresamente que el principio de
culpabilidad es uno de esos principios generales (párr. 12).
Los argumentos desarrollados anteriormente impiden sostener —ya

desde la perspectiva de los principios generales que rigen los ordena
mientos penal y administrativo sancionador— la legitimidad de aplicar
la figura de la «infracción continuada» en los procedimientos sanciona-
dores a cargo del Indecopi.
La no viabilidad de la solución que en la práctica viene adoptando pre-
torianamente los órganos del Indecopi se refuerza si consideramos que
supone una forma de amplificación de la respuesta sancionatoria del
546 Estado que solo podría admitirse como propuesta de lege ferenda.
La defectuosa regulación de la «continuidad» en la Ley de Procedimien

to Administrativo General impide la aplicación de dicha figura sin in
currir en analogía violatoria del principio constitucional de legalidad.
La falta de sincronía entre la regulación penal y la administrativa san
cionatoria en esta materia impide la utilización de criterios dogmáticos
provenientes del derecho penal en tanto estos tienen sentido y raciona
lidad si se vinculan a la ley que examinan.
Por otra parte, los desarrollos de los órganos administrativos del Inde-
copi en la materia examinada —como el de aprovechamiento de una
idéntica oportunidad— tienen efectos perniciosos sobre el principio de
culpabilidad en la medida en que suponen la posibilidad de extender
la responsabilidad administrativa hasta momentos anteriores a la inter
vención personal del administrado.
PARTE IV
Las consecuencias jurídicas del delito
Capítulo I
FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS
DE LA REACCIÓN PENAL
I. El derecho penal como medio de control social

El derecho penal se constituye como un medio de control formal y de di
rección social secundaria: lo primero, porque a través del mismo se pretende
dirigir el comportamiento social; lo segundo, porque se encuentra regulado
mediante leyes. Asimismo, es secundario porque aparece luego del fracaso de
otros medios de control formal o informal.
En virtud de dicha condición, el derecho penal califica las conductas que re
sultan correctas y las que no lo son, y le asigna, a estas últimas, consecuencias
jurídicas de contenido aflictivo: las sanciones penales. 549
Control Medios de Control

social control social social
formal informal
Derecho penal,
derecho Familia, religión,
administrativo, escuela, etc.
etc.
II. La pena y el Estado de derecho

La pena ha resultado ser una de las cuestiones capitales en el estudio del
derecho penal y se puede decir, como señala García Rivas, «que el debate
científico-político sobre la pena se ha transformado, como no podía ser de
otro modo, en un debate sobre el derecho penal en su conjunto»1487. De esta
manera, se puede llegar a afirmar que la función del derecho penal depende
de la función que se asigne a las penas y las medidas de seguridad.
El derecho penal, como una de las manifestaciones más significativas del

poder estatal1488, se encuentra cercanamente vinculado a la concepción de
Estado que adopte el grupo social. De la misma manera, la pena, como ins
trumento característico de esta rama del ordenamiento jurídico, debe ligar su
función y finalidad a la concepción de Estado que se adopte.
Esta vinculación entre modelo estatal, derecho penal y pena ha sido ad
vertida por múltiples autores. Así, tenemos a Bustos Ramírez, quien ha
precisado:
[...] se liga la teoría de la pena a la concepción de Estado, porque, evidente

mente, no es lo mismo concebir la pena en un Estado absoluto que en un Estado
de derecho y ni siquiera resulta igual dentro de las diversas formas evolutivas que
550 ha tenido el Estado de derecho.'489
En la misma línea argumentativa, Bacigalupo ha señalado que la pena en

«un Estado más liberal tenderá, quizás a acentuar una función preventiva,
ético-socialmente neutral o, por lo menos, más neutral. Un Estado más libe
ral, por el contrario, daría preferencia a la ratificación de una ética social»1490.
Partiendo de esta premisa, la función de la pena en el derecho penal peruano

y, en general, en los países de orden democrático deberá compatibilizarse y
satisfacer los requerimientos propios del modelo de Estado social democráti
co de derecho que en clave constitucional se le asigna.
Dicho modelo es adoptado por el art. 43 de la Constitución Política de

1993, con similar redacción a la de su antecedente legislativo: «La República
del Perú es democrática, social, independiente y soberana». La Constitución
española, por su parte, en el art. 1.1 declara que «España se constituye en un
1487 García Rivas: El poder punitivo en el Estado democrático, 29.

1488 Feller Schleyer: «Orientaciones básicas del derecho penal en el Estado democrático de
derecho», 27.
1489 Bustos Ramírez: Introducción al derecho penal, 65; Bustos Ramírez: Bases críticas de un
nuevo derecho penal, 151.
Estado social y democrático de derecho». Las constituciones latinoamerica

nas siguen, con mayores o menores matices, el mismo modelo estatal.
Aunque ni los estudiosos de la teoría política ni los constitucionalistas han

coincidido respecto a lo que se debe denominar Estado democrático de dere
cho, es cierto que este modelo estatal se caracteriza, tal como indica Feller
Schleyer, por lo siguiente:
[...] por el respeto de los derechos del individuo (derechos humanos), que han
de estar garantizados en la Constitución y entre los cuales destaca la seguridad
jurídica; el imperio de la ley, entendida como expresión de la voluntad general,
a la cual también se somete la administración; el control judicial de los actos de
la administración; por el principio de igualdad ante la ley; por la posibilidad de
alternancia en el poder de los distintos grupos políticos, por la representatividad
de las autoridades públicas, que han de ser designadas por el pueblo; por el prin
cipio de separación de poderes y por el respeto a las minorías.1"191
Ahora bien, en la presente unidad, teniendo en cuenta las cuestiones antes

precisadas, tras revisar las teorías de la pena y de la función que la sanción
penal cumple en el derecho peruano vigente, pretendemos introducirnos al
sistema de penas previsto en nuestro ordenamiento punitivo a fin de valorar
la eficacia que tienen las teorías en el ámbito de la criminalidad económica. ------
551
Estado. Sentido de la Estado

democratico pena estatal absoluto
Teorías de Teorías
prevención de mera
penal retribución
1491 Feller Schleyer: «Orientaciones...», 27-28.

III® La pena como fcaccioo y prevención

La pena solo puede imponerse luego de la realización de un hecho punible,
nunca antes. Esta aseveración —como ya hemos visto en la primera uni
dad— tiene sustento en el entendimiento del derecho penal como de acto
y no de autor, lo que significa —en buena cuenta— que solo es legítima la
intervención del derecho penal cuando se produce un hecho transgresor de la
norma penal, frente al cual nuestra disciplina reacciona. La pena, entonces,
como instrumento de la justicia penal es siempre «reacción».
En consecuencia, se rechaza la imposición de cualquier consecuencia jurídica

del delito que no aparezca como reacción frente a un hecho: no se puede
admitir la imposición de medidas predelictuales. Incluso en aquellos casos
donde exista una alta probabilidad de que la imposición de estas medidas
servirá para prevenir futuros delitos, su aplicación resultará ilegítima en tanto
no exista un hecho punible que permita la reacción del derecho penal a través
de la pena.
552
Capítulo II
MODELOS ACTUALES DE LA FUNDAMENTACIÓN

DE LA PENA
I. Marco constitucional e instrumentos internacionales

El programa penal de nuestra Constitución de 1993, al igual que el art. 234,
párr. 2, de la Constitución de 1979, atribuye a la pena un carácter eminente
mente preventivo especial positivo. El art. 139.22 establece como principio
de la función jurisdiccional «que el régimen penitenciario tiene por objeto
la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad».
Esta apuesta a favor de la ideologías re concuerda con el sentido que se otorga

a la sanción penal mediante los instrumentos internacionales de derechos 553
humanos, como indica el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Ci
viles y Políticos («El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados») y el
art. 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de
Costa Rica («La penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esen
cial la reforma y la readaptación social de los condenados»).
Sin embargo, debe considerarse que las citadas normas constitucionales y de

derechos humanos no pretenden agotar los fines de la sanción penal, ya que
relievan el carácter resocializador de la ejecución de la pena, es decir, su fun
ción preventiva especial positiva en el terreno de la ejecución penitenciaria.
Como ha interpretado el Tribunal Constitucional español, en torno al art.

25.2 de la CE y la posible eliminación de otras finalidades de la pena, como
la prevención general, la STC19/1988 refiere lo siguiente:
[...] de esta declaración constitucional no se sigue ni el que tales fines reeduca

dores y resocializado res sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal
de la libertad ni, por lo mismo, el que se haya de considerar contraria a la Cons
titución la aplicación de una pena que pudiera no corresponder exclusivamente
a dicho punto de vista.
También, la STC150/1991 establece que:
[...] tampoco la Constitución española erige a la prevención especial como

única finalidad de la pena; antes al contrario, el art. 25.2 no se opone a que otros
objetivos, entre ellos, la prevención general, constituyan asimismo una finalidad
legítima de la pena.
II. Función de la pena en el marco del Código Penal

El código Maúrtua de 1924 «guardaba silencio» en torno a los fines que cabía
atribuir a la pena, pero —como ha puesto de relieve Hurtado Pozo1492— la
fuerte influencia helvética determinó una apuesta trascendental a favor del
modelo de la resocialización, lo que quedó expresado en instituciones como
la condena condicional, las medidas de seguridad o la liberación condicional
que en la actualidad está regulada por el Código de Ejecución Penal.
El Código Penal vigente mantiene esta tradición preventiva especial positiva,

como se observa en la consagración de importantes mecanismos alternativos
a la privación de libertad, por ejemplo, la suspensión de la ejecución de la
pena, la reserva del fallo condenatorio o la exención de pena. Este tratamien
to concuerda básicamente con lo declarado en el título preliminar, especial
554 mente en el art. IX cuando se atribuye a la pena una «función preventiva,
protectora y resocializadora».
En el contexto de este artículo, nada obsta para limitar la idea de prevención

a la prevención especial positiva. Es más, desde una perspectiva literal puede
entenderse que, al mencionar expresamente la norma, la función resocia
lizadora, al referirse a la «función preventiva», lo hace pensando en la
prevención general. Esta conclusión se ve reforzada por lo declarado en
el art. I del TP, cuando señala: «Este Código tiene por objeto la prevención
de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la
sociedad».
Esto se relaciona con el sentido que se otorga a la pena en los instrumentos
internacionales de derechos humanos y la Constitución de 1993 que, según
lo explicado, no limita la función de la pena a la prevención especial positiva,
es decir, sí exige que esta se establezca como una finalidad mínima del siste
ma, pero no impide el concurso de la función preventiva general.
El profesor Claus Roxin, precisamente en el desarrollo de un sistema mo

derno de derecho penal abierto a las valoraciones político-criminales que se
presentan en el programa penal de la Constitución, ha erigido lo que —a
1492 Hurtado Pozo: La ley importada. Recepción del derecho penal en el Perú, passim.
mi entender— constituye la fundamentación más convincente acerca de la

función de la pena en el Estado social y democrático de derecho1493.
Roxin entiende que un modelo constitucional de corte personalista, como

el nuestro, donde la persona humana se erige como el fin último de la socie
dad, la pena solo puede vincularse a la protección de la libertad individual y
un orden social que esté a su servicio. Un DP de la lesividad o protector de
bienes jurídicos debe, pues, conectar el sentido de la pena a la evitación de
aquellas conductas que lo lesionen o pongan en riesgo (por ello, el art. IV
del título preliminar del CP). Esta función protectora solo puede realizarse
si se concede a la sanción penal una finalidad preventiva, tanto general como
especial, pues los hechos delictivos pueden ser evitados, ya sea a través de la
influencia sobre el particular o la colectividad.
La inconstitucionalidad de la retribución no es incompatible con el carácter

aflictivo de la pena. La sanción —definida como la privación de los bienes
jurídicos del condenado— es retributiva en sí misma y ello es incontestable
desde la realidad de las cosas. Pero ello no significa que la retribución se con
vierta en una finalidad deseada de la sanción penal.
Frente a la idea de que la prevención general equivale al terror estatal, debe ya

tenerse en cuenta la vieja idea de que la eficacia preventiva depende menos de
la cuantía de la sanción como de las posibilidades de su efectiva imposición 555
o realización. De hecho, las actuales tendencias en el análisis económico del
delito, propio del sistema anglosajón, ponen de relieve que una pena pro
bable deriva más de la eficacia de los órganos de control penal que de una
elevación irrestricta de la sanción mediante la ley.
A esta perspectiva abonan dos ideas más: en primer lugar, la herencia de las
teorías absolutas, es decir, que la pena tiene como límite la medida de la
culpabilidad, que recoge el art. VIII ab initio del título preliminar del CP.
En segundo lugar, es razonable entender que, en un sistema democrático, la
prevención general tiene más posibilidades de realización y puede cooperar
a reforzar los valores del sistema mediante penas adecuadas al principio de
culpabilidad y la responsabilidad, por el hecho de que mediante sanciones
irrestrictas solo se puede crear una distorsión sobre la percepción de la legiti
midad del sistema y sus instrumentos.
En cuanto a la prevención especial positiva, es cierto —como sostiene Schü-

nemann— que los paradigmas como la resocialización o reeducación son
creíbles, pero no se pueden demostrar. Sin embargo, ante la radicalidad de las
posturas abolicionistas del control penal, se recalca que el fin de la resociali
1493 Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del delito I, 95 y ss.
zación no es que el condenado comparta y haga suyos los valores del sistema
social: ello podría atentar contra principios constitucionales como el libre
desarrollo de la personalidad o la libertad de conciencia. En un DP de acto,
lo que se quiere evitar es que el sujeto realice a futuro conductas encaminadas
a la lesión o puesta en riesgo de bienes jurídicos. No se trata, pues, de una
resocialización en términos de concienciación, sino en el sentido de adecuar
la conducta externa y futura del condenado conforme al respeto de bienes
jurídicos valiosos para el ordenamiento.
Por ello, en determinadas circunstancias donde se cuenta con la participa
ción del condenado, es posible alcanzar este contenido de la resocialización.
El problema se suscita en el caso contrario, es decir, cuando el condenado
es renuente o se opone al tratamiento. Al respecto, el mandato constitu
cional de respeto a la dignidad humana impedirá el tratamiento obligado,
pero tampoco puede sostenerse que el único fin de la pena sea la amarga
prevención especial negativa o inocuizadora, como sucede en los casos de
delincuentes por convicción que tienen interiorizada una escala de valores
que colisiona con la del sistema social.
Conforme a lo sostenido por Roxin, en tales casos se pone de manifiesto la

prevención general, esto es, razones de necesidad de pena que, en sí mismas,
legitiman la imposición de la sanción. En tales casos, como indica Ferrajoli,
556 aunque la pretensión de la pena no puede ser la resocialización, esta al menos
no debe contribuir a lo contrario, es decir, a la desocialización.
En cuanto a la tercera vía del DP, el planteamiento de la reparación civil

como sanción jurídico-penal se ha venido sosteniendo tanto en considera
ciones de prevención general como de prevención especial.
Capítulo III
LAS TEORÍAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA
I. Teorías de la pena
El debate dogmático sobre la pena y sus fines ha sido amplio e incesante. Sin
embargo, pese a la diversidad de los criterios observados, es posible encon
trar en la doctrina tres teorías dominantes: absolutas, relativas y unitarias. A
continuación, se analiza brevemente dichas concepciones de la pena a fin de
obtener una visión coherente del tema.
557
II. Teorías absolutas

Denominadas también teorías retributivas. Según Kant y Hegel, principales
defensores de esta teoría, «el contenido de la pena es el Talión, la función
de la pena consiste en la realización de la Justicia»1494. La postura de ambos
autores, si bien coincide en admitir la pena como un fin en sí mismo, guarda
notorias discrepancias en cuanto a la fundamentación que emplean: mien
tras Kant basa su formulación en argumentos éticos, para Hegel las razones
son más bien de índole jurídico.
Kant justifica la retribución ética en el «valor moral de la ley», cuyo senti

do es la libertad. Desde este punto de vista, la sociedad —como advierte
Nohl— «no se contenta con el arrepentimiento y mucho menos con el sim
ple empezar de nuevo; tampoco quiere la pura reconciliación quiere
el castigo»1495 como compensación por la infracción de la ley que, según la
concepción kantiana, constituye un imperativo categórico, por el cual si una
sociedad con el consentimiento de sus miembros decidiera disolverse, antes
debería ejecutarse al último asesino a fin de que su crimen no recayera sobre
el pueblo como cómplice, por no haber ejecutado la sanción1496.
La tesis de Hegel en cambio se puede sintetizar en su conocida frase «la pena

es la negación de la negación del Derecho». Así, la voluntad del infractor (ne
558 gación de la voluntad general), representada por el ordenamiento jurídico,
habrá de ser negada mediante la aplicación de la sanción penal para que la
voluntad general sea reafirmada1497.
Otra diferencia sustancial entre ambos autores es que Hegel, pese a emplear,
al igual que Kant, un sistema talional para determinar la pena, no lo hace
«fijando su modalidad sino que señala exclusivamente su equivalencia»1498.
Desde el análisis del modelo estatal, ya es posible rechazar las ideas retributi
vas al no hallar satisfacción en los requerimientos propios del Estado demo
crático de derecho que en sede constitucional adoptan nuestras sociedades
modernas. Sin duda, resulta cuestionable cualquier concepción retributiva
de la sanción penal: la constante vinculación entre el Estado absolutista y
concepciones de la pena retributiva nos lleva a tal afirmación. En esto, Bus
tos Ramírez ha sido didáctico al señalar: «[L] a pena no podía tener sino las
1494 Citado por Jakobs: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 21.
1495 Nohl: Introducción a la ética: las experiencias éticas fundamentales, 155.
1496 Es el conocido ejemplo de la isla empleado por Kant donde, pese a ser inútil la aplicación
de la pena en una sociedad sin futuro, la ejecución del último asesino debe realizarse con el
fin de que todos «comprendieran el valor de sus hechos». Vid. Mir Puig: El derecho penal en el
Estado social y democrático de derecho, 116.
1497 Ibid., 36.
1498 Vidaurri Aréchiga: Estudios jurídico-penales, 79 y ss.
mismas características y constituir un medio más para realizar el objetivo

capitalista»1499, pues constituye (el Estado absolutista) la fase de transición
entre la sociedad de la baja Edad Media y la sociedad liberal.
En la misma línea de argumentación, Roxin ha referido, respecto a la pena

retributiva: «[...] El día de hoy no se la defiende más y tampoco se lo puede
seguir haciendo en un Estado moderno para el que la pena es un instrumen
to sociopolítico»1500.
La pena retributiva, propuesta por la teoría analizada, encierra —como de
nunciara Exner— un «ídemper ídem lo que hace que la sanción penal carezca
de utilidad en tanto considera como legítima solo la pena justa, aunque no
sea útil. Así como una pena útil pero no justa, carecerá de legitimidad»1501.
Otra de las críticas que se pueden atribuir a las posturas absolutas es que la
retribución «pura» que propugnan no resulta siendo tal, pues tanto Kant
como Hegel relativizan su postura al admitir, el primero, el derecho de gra
cia y, el segundo, al considerar que el «injusto ligero» puede quedar libre de
sanción1502.
En la actualidad, es posible afirmar, como lo hace Armin Kaufmann1503, que
la lucha contra el retribucionismo carece de sentido, pues se trata de una
teoría sin adeptos. El moderno debate jurídico-penal ha logrado desacreditar
559
la idea de la mera réplica como fin de la pena. Desde dicha óptica, la sanción
penal solo encubre el deseo de venganza del ofendido que, sustituido por el
juez, encuentra satisfecho su impulso de una manera legalmente prevista.
Como principal aporte de las teorías absolutas, se encuentra el hecho de in

corporar el principio de proporcionalidad penal que, como indica Demetrio
Crespo, supone «exigir una pena proporcionada a la gravedad del hecho y a
la culpabilidad del autor, lo cual significa en último término una garantía»1504
y define, junto al principio de legalidad, la práctica penal de un Estado de
mocrático de derecho.
1499 Citado por Vidaurri Aréchiga: Estudios..., op. cit., 89.

1500 Roxin: «La reparación civil dentro del sistema de los fines penales» en Universitas, 214.
1502 Kaufmann: «La misión del derecho penal», 120.
™Ibid„ 121.
1504 Citado por Prado Saldarriaga: Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, 28.
/ Grado de
causado । Proporción ; (penado

(p. ej. muerte) / \ muerte)
III. Teorías relativas

Desde Platón en Protágoras es posible apreciar esta orientación:
[...] quien aspira a castigar de modo razonable, no debe de realizarlo por el

560 injusto ya cometido [...], sino en atención al futuro, para que en adelante ni el
mismo delincuente vuelva a cometerlo ni tampoco los demás, que ven como se
le castiga.1505
Según esta concepción, la pena tiene como fin la prevención, la aseguración

del bienestar colectivo mediante la intimidación, destinada a evitar la futura
comisión de ilícitos (prevención general) y, a su vez, motivar la supresión del
ánimo delictivo en el infractor de la norma (prevención especial).
Dentro de las posiciones relativas se asigna a la pena dos calidades: preven

ción general y prevención especial. A su vez, se suele conceder a estas dos
calidades las características como negativo y positivo. A continuación, de
manera breve, se expone algunas de las ideas principales de cada postura.
1. Prevención general
Tal como hemos advertido, la sanción penal pretende, según los pos
tulados preventivo-generales, impedir la comisión de futuros hechos
delictivos, en otras palabras, más que dar una respuesta justa a la co
misión del delito, busca prevenir los ilícitos que a posteriori pudieran
producirse.

Si bien las corrientes de prevención general son antagónicas a las tesis

retributivas, la réplica persiste dentro del esquema preventivo. Sin em
bargo, dicha convivencia no se produce desde una misma perspectiva
—retribución y prevención como fines de la pena—, pues ello impli
caría la mejor viabilidad de las posiciones unitarias, sino que tal com
patibilidad opera en función de una relación instrumento-fin. En otros
términos, la pena será «prevención mediante represión»1’06.
1.1. Prevención general negativa

La prevención general negativa, conocida también como prevención in-
timidatoria, pretende disuadir al infractor normativo mediante el casti
go penal. En su versión clásica, la prevención intimidatoria fue expuesta
por Beccaria y Bentham, quienes formularon sus propuestas atendiendo
a criterios utilitarios. El primero —ante la pregunta: ¿cuál es el fin po
lítico de las penas?— llegó a responder «el terror de los otros hombres»;
mientras que el segundo, menos radical, afirmaba «la prevención gene
ral es el fin principal de la pena, y también su razón justificativa»1’07.
Posteriormente, con la contribución de Fcucrbach y Romagnosi, el cen

tro de atención de esta orientación es modificado; el castigo ejemplar
es reemplazado por la coacción psicológica que sobre los ciudadanos
ejerce la pena1’08. 561
Desde este punto de vista, surgen varios cuestionamientos, pues, para

lograr un efecto intimidante en el receptor de la sanción penal, se recu
rre principalmente a la ampliación desmesurada y, en ocasiones, irracio
nal del derecho punitivo: por un lado, se criminalizan nuevos compor
tamientos y, por otro, se amplían los márgenes de pena.
Esta última objeción quizás sea la más importante en tanto se emplea
al ser humano como medio para conseguir convenientes objetivos pre-
ventivo-generales, es decir, se instrumentaliza al individuo para la ob
tención de dichos fines. Así, de una irracional intimidación penal, en
aras de obtener eficaces resultados preventivos, existe tan solo un paso
al terror de Estado, con cual la barrera divisoria entre ambos resulta
francamente imperceptible.*
1506 Citando a Listz en Bacigalupo: Manual.op. cit., 14.

1507 García Rivas: El poder punitivo en el Estado democrático, 32.
1508 Ibid., 33.
1.2. Prevención general positiva

Su primer antecedente se encuentra en Welzel, quien afirmaba:
La misión principal del derecho penal no es, como creyó la teoría an
terior, de índole preventiva, sino ético-social. La mera protección de bie
nes jurídicos tiene un objetivo negativo-preventivo, policial preventivo,
mientras que la misión central del derecho Penal es de naturaleza positiva
ético-social.1509
Sin embargo, el profesor alemán Günther Jakobs es el principal ex

ponente de este criterio dogmático. En concordancia a su elaboración
funcionalista del derecho penal, considera que la «misión de la pena es
el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los
contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar
a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma»1510.
En el pensamiento de Jakobs, el sistema penal se organiza de acuerdo

con la misión que al derecho penal le corresponde, esto es, con arreglo
a su misión social, la cual no se ubica en procesos naturales ni de otra
índole que resulte desligada de la sociedad. En este orden de ideas, la
sociedad se halla estatuida en atención a determinados roles; esto signi
562 fica que cada ciudadano tiene asumido un papel o función, que genera
una expectativa de comportamiento.
Dicha expectativa aparece siempre vinculada a la norma, que resulta

ser el modelo de conducta deseado, en términos de Jakobs, «el modelo
de orientación de los contactos sociales». En tal entendimiento, todo
comportamiento ajeno a dicha función y, por ende, infractor de la nor
ma, tendrá como consecuencia la defraudación de dichas expectativas y
cuyo efecto ulterior será la pena como réplica1511.
A fin de tener un mejor panorama de la cuestión, debe enfatizarse que
la posición de Jakobs suele enmarcarse dentro de las denominadas pos
turas fundamentadoras, es decir, aquellas donde la estabilización de la
norma resulta ser el fundamento de aplicación de la réplica, a diferencia
de las posturas limitadoras.
Jakobs considera que el sistema penal interviene solo luego de la co
misión de un hecho delictivo, por lo que siempre llegará tarde para
1509 Welzel: La teoría de la acción finalista, 12.

1510 Jakobs: Derecho.13.
1511 Detenidamente Jakobs: «Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal
funcional», 19.
evitarlo. En vista de ello, resulta conveniente ubicar su cometido allí

donde se pueda lograr, es decir, en la vigencia de la norma1512. De dicha
afirmación es posible arribar a una de las cuestiones más debatidas en
su sistema: su alejamiento del principio de lesividad.
Para el autor alemán, la función de la pena puede sintetizarse en la
«prevención general a través del reconocimiento de la norma», que se
manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, la sanción sirve para reafir
mar la confianza en la vigencia de la norma a pesar de haber sido ocasio
nalmente infringida («ejercicio de confianza en la norma»); en segundo
lugar, la pena se destina al «ejercicio de la fidelidad hacia el derecho»;
finalmente, en tercer lugar, mediante la imposición de la sanción penal,
para aprender la vinculación existente entre la conducta infractora y la
obligación de soportar su precio1513.
Dentro del pensamiento de Jakobs resulta bastante evidente la influen
cia de la teoría de los sistemas, propuesta por Niklas Luhmann1514. Se
gún este enfoque, la sociedad no es sino un complejo de sistemas y
subsistemas, dentro de los cuales se encuentra el sistema jurídico-penal,
que aparece regido por una serie de reglas. Asimismo, estos sistemas
están integrados por elementos.
En el esquema de Luhmann, el hombre aparece tan solo como un ele 563
mento del entorno del sistema y deja así de ser «el centro y fin de la
sociedad y del derecho, sino tan solo, un subsistema físico-psíquico,
que resulta importante en la medida de su rol funcional»1’13.
A pesar de que el referente a Luhmann ha sido aceptado por el propio
Jakobs, en realidad su influencia no ha sido tan marcada como sostiene
la doctrina crítica al pensamiento de Jakobs, pues como afirman Peña
randa Ramos, Suárez González y Cancio Meliá, sus seguidores en Espa
ña, «la sociología del derecho de Luhmann es solo uno de los materiales
del edificio erigido por aquel autor»1516. Los otros «materiales» con los
cuales se ha edificado el pensamiento de Jakobs son el pensamiento
hegeliano y la llamada doctrina del daño intelectual del delito.
En cuanto a la influencia de Hegel, parece que no existen inconve
nientes en apreciar la similitud entre la prevención general positiva de
1512 Jakobs: La imputación objetiva en derecho penal, 9; Peñaranda Ramos, Suárez González
y Cancio Meliá: Un nuevo sistema del derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la impu
tación de Günther Jakobs, 20.
1513 Ibid., 16-17.
1514 Luhmann: Sistema jurídico y dogmática jurídica, passim.
1515 Rodríguez Delgado: «La teoría de los sistemas y la prevención general positiva», 157.
1516 Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá: Un nuevo..., op. cit., 25.
Günther Jakobs y el retribucionismo de Hegel, sintetizada en la cono

cida frase «La pena es la negación de la negación del derecho». Entre
la postura defendida por ambos autores, no existen en realidad muchas
diferencias, pues la fundamental radica en el concepto de derecho del
que ambos parten. El punto de partida de Hegel es un concepto abstrac
to, mientras que en Jakobs ese punto lo constituyen las «condiciones de
subsistencia de la sociedad, de una determinada sociedad»1517, de allí que
algunos autores hayan calificado a Jakobs como neorretribucionista1518.
Existe también en Jakobs una clara influencia de la doctrina del daño

intelectual del delito, vigente en Alemania durante el siglo xix. Frances
co Carrara, uno de sus principales exponentes, sostiene —en una línea
muy similar a la de Jakobs— que «el fin primario de la pena» será «el
restablecimiento del orden externo de la sociedad»1519. Las objeciones
que se han formulado a la prevención integradora parten esencialmente
de su carácter acrítico respecto al sistema social, cuyas normas se pre
tende estabilizar con la sanción.
2. Prevención especial
Este tipo, denominada a su vez prevención individual, está orientada a
prevenir la comisión de nuevos ilícitos por parte de aquellos individuos
564 que ya hayan infringido la norma penal, a través de su inocuización
(prevención especial negativa) o mediante su resocialización (preven
ción especial positiva).
Los orígenes de esta postura se remontan a Liszt y su célebre Programa

de Marburgo. Aquí el conocido jurista conecta la personalidad del delin
cuente a los fines de la pena y encuentra, según la tipología del individuo,
requerimientos de socialización, intimidación y neutralización1520.
1517 Peñaranda Ramos, Suárez González y Cando Meliá: Un nuevo..., op. cit., 26.
1518 Idem.
1519 Ibid, TI.
1520 Liszt: La idea delfin en derecho penal, 114. En esta obra, el autor sostiene: «Si correc-
dón, intimidadón y neutralizadón son realmente los posibles efectos de la pena, y con ello
las posibles formas de protección de los bienes jurídicos mediante la pena, entonces estos tres
tipos de penas deben corresponder a tres categorías de delincuentes [...]. En general, podrá
aceptarse la siguiente clasificación como punto de partida:
(a) Corrección de los delincuentes que necesitan corrección y son capaces de ella;
(b) Intimidación de los delincuentes que no necesiten corrección;
(c) Neutralización de los delincuentes ni susceptibles de corrección».
Cuesta Arzamendi1521 advierte que el auge de la prevención especial se

produce a partir de la Segunda Guerra Mundial, en gran parte gracias
al aporte de la teoría de la defensa social propuesta por Marc Ancel,
para quien «el fin fundamental de la sanción penal» es la resocializa
ción1522. La contribución de autores, como Liszt en Alemania, Ancel
en Francia y Dorado Montero en España, ha originado su progresivo
reconocimiento en la legislación penal contemporánea1523, así como en
la mayoría de constituciones vigentes.
Seguidamente, se desarrolla en síntesis los contenidos propuestos por la
prevención especial negativa y positiva a efectos de tener una visión más
o menos coherente del tema en estudio.
2.1. Prevención especial negativa

Según el sector doctrinal que admite fundones de prevención especial
negativa en la pena, la sanción penal pretende evitar la futura comisión
de ilícitos apartando, para dicho fin, a aquellos individuos que carecen
de capacidad de corrección. Esto quiere decir que el delincuente será
inocuizado y aislado por ser incapaz de convivir en el sistema, por lo
que se evita así la posible comisión de delitos.
Existen dentro del arsenal punitivo sanciones con inmanente sentido 565
neutralizante, como el caso de la pena de muerte, la cadena perpetua o
el ergástulo italiano. Sin embargo, la adopción de sanciones de tal enti
dad ha sido prácticamente desaparecida en la mayoría de las legislacio
nes penales vigentes, las cuales, salvo situaciones excepcionales, adoptan
criterios resocializadores.
Pese a lo expuesto, la ola punitivista que predomina en las reformas
penales de la actualidad parece retomar denostadas creencias que creían
ver en la pena de muerte y la cadena perpetua mecanismos disuasivos y
eficaces cuando, en realidad, solo genera un efecto simbólico distractor.
1521 Cuesta Arzamendi: «La resocialización: objeto de la intervención penitenciaria» en Pa

pen D’estudis y formado, 11.
1522 Citado por García Rivas: El poder.op. cit., 38.
1523 Las ideas preventivo-especiales se reflejan por ejemplo en el conocido Proyecto Alternati
vo del Código Penal alemán de 1966, elaborado por reconocidos juristas germanos ante la pro
puesta legislativa gubernamental de 1962 sobre el desarrollo del Proyecto Alternativo alemán
de 1996 (Roxin: «El desarrollo de la política criminal desde el proyecto alternativo», 5 y ss.).
2.2. Prevención especial positiva

La prevención especialpositiva o resocialización es la finalidad de la pena
que mayor aceptación ha tenido dentro de la doctrina penal que ha
estudiado el asunto. A través de ella se busca reintegrar al infractor de la
norma a la sociedad a través de su resocialización.
Empero, tal aceptación no es del todo pacífica, sobre todo por las insu
ficiencias que el sistema penitenciario, encargado de la ejecución de la
sanción penal, presenta; por ello, actualmente se puede hablar de una
«crisis de la resocialización».
El ideal resocializador adquiere singular vigencia a finales de la década

de 1960, cuando, con la aparición de un libro homenaje dedicado a
Franz von Liszt con motivo del 50.° aniversario de su fallecimiento,
«fluye en los aires» del debate penal una «vuelta a von Liszt», así demos
trada en el contenido del Proyecto Alternativo de Código Penal alemán
de 1966, Código Penal alemán de 1975, Ley Penitenciaria italiana de
1975, Ley Penitenciaria alemana de 1976, Constitución Política espa
ñola de 1978, etc.
Esto sucedió porque la idea de la resocialización constituye «una elec

ción cultural de civilidad, una opción política de fondo del ordena
566 miento». Es cierto, decantarse legislativamente a favor de la resociali
zación como función de la pena supone identificar a la «solidaridad»
como uno de los valores reconocidos por la sociedad.
Sin embargo, dicho reconocimiento legislativo apareció cuando más

cuestionado se encontraba el objetivo preventivo-especial positivo,
lo que motivó alguna vez a Karl Peters, reconocido impulsor de tales
ideales, a decir que «se ha ganado una batalla, pero se ha perdido la
guerra»1524. Por su parte, Muñoz Conde considera que las críticas for
muladas contra el ideal resocializador son una muestra de la grave crisis
del derecho penal contemporáneo, de sus contradicciones internas, sus
fracasos y frustraciones, lo que ha llevado a un gran sector social a creer
que el sistema penal solo sirve para aumentar y mantener la desigual
distribución de la riqueza.
El catedrático de Sevilla se pregunta luego ¿hasta qué punto tiene sen

tido hablar de resocialización del delincuente en una sociedad que pro
duce delincuencia? Esto puede pretenderse solo en una sociedad con un
orden jurídico social considerado correcto, caso contrario debería antes
1524 Citado por Muñoz Conde: «La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un
mito», 131.
modificarse el orden vigente, por lo que, siguiendo a Ründe, afirma:

«[L]a resocialización es un problema que se encuentra, precisamente,
en el centro de la tensión entre la adaptación del individuo y la reforma
de la sociedad»1525.
Las observaciones hechas contra la idea de la resocialización no se di

rigen solo contra sus fundamentos teóricos, sino también contra el sis
tema encargado de su ejecución, esto es, un sistema penitenciario con
graves problemas estructurales (prisiones sobrepobladas, escasas condi
ciones sanitarias, violencia carcelaria, escasez de personal, abundante
número de internos sin condena, deficiencias logísticas, corrupción,
etc.).
La situación del sistema penitenciario ha provocado que autores como
Zaffaroni consideren que la resocialización, más que una utopía, es
un absurdo. Las ideologías re, como se denomina a la readaptación,
reinserción, reeducación, etc., han aplazado tanto su realización que
solo cabe hablar de absurdo cuando a ellas se refiera. La prisión, más que
resocializar, produce efectos deteriorantes en .la población penal, salvo
«cambios de vida milagrosos», tendentes a reproducir comportamientos
criminales, que convierten al interno en un sujeto vulnerable de la
futura intervención del sistema penal1526.
567
Desde nuestro punto de vista, el sistema penitenciario, tal como está
concebido, aleja al penado de su resocialización; en consecuencia, urge,
en primer término, aliviar los efectos desocializadores que en la actuali
dad produce la prisión para hacer efectivas las disposiciones normativas
que existen sobre la ejecución penal. Dicho objetivo, no obstante, no
podrá conseguirse sin la participación activa de toda nuestra sociedad,
la cual, asumiendo sus errores, incorpore en su interior a los infractores
de la norma que hayan cumplido su sanción, sin apartarlos ni segregar-
los. Solo así se podrá disminuir los altos índices de reincidencia delicti
va y lograr la eficacia del ideal formulado por Liszt.
1525 Citado por Muñoz Conde: «La resocialización...», op. cit., 135.
1526 Zaffaroni: «La filosofía del sistema penitenciario en el mundo contemporáneo» en Thé-
mis, 186.
[Ü8
IV Teorías unitarias
Es posible ubicar el inicio de las teorías unitarias a comienzos del presente
siglo en Alemania, donde Merkel conjuga criterios retributivos y preventivos
ante las insuficiencias mostradas por las posiciones unidimensionales de la
pena1527.
Según las llamadas teorías mixtas, la pena será legítima en tanto sea justa y
útil a la vez. Dentro de esta posición hay quienes orientan sus posiciones
hacia la retribución más que hacía la prevención y quienes se inclinan más
hacia la prevención que a la retribución.
Desde la óptica unitaria, Roxin es quien mejor ha formulado sus plantea

mientos; su conocida teoría dialéctica de la unión o teoría unificadora preven
tiva es de gran aceptación en el discurso jurídico-penal moderno. Por ello,
creemos de suma importancia referirnos a sus ideas con el fin de obtener un
claro panorama de sus postulados.
1527 Prado Saldarriaga: Las consecuencias..., op. cit., 31; Vidaurri Aréchiga: Estudios..., op.
cit., 152.
1. Teoría dialéctica de la unión o teoría imificadora preventiva

Roxin, a través de su concepción dialéctica, intenta alcanzar una sín
tesis que se manifiesta en tres etapas. Durante la amenaza punitiva, se
impone la prevención general como fin de la pena; al determinarse la
pena, dichos fines preventivo-generales serán limitados por el grado de
culpabilidad del agente; mientras que, durante su ejecución, la pena
adquiere fines resocializadores1528.
En la primera etapa, la amenaza punitiva, es preciso, como advierte
Vidaurri Aréchiga, preguntarse qué conductas pueden ser prohibidas,
bajo amenaza de pena, por el legislador1529. La cuestión debe responder
se desde el modelo de Estado democrático de derecho vigente, desde el
cual resulta claro que los bienes jurídicos penalmente relevantes serán
los beneficiarios de la protección del derecho penal. En ese sentido, solo
las conductas que lesionen o pongan en peligro dichos intereses vitales
serán objeto de la amenaza penal.
Durante la segunda etapa, es decir, la determinación de la pena, los fines
preventivos se ven limitados por el grado de culpabilidad del individuo.
Con ello, la culpabilidad deja de ser fundamento de la sanción, conforme
exponen las teorías retributivas, y se erige como límite de la pena.
Sin embargo, es este aspecto el que mayor debate ha provocado, sobre 569
todo, en los casos límite, en los que la medición y determinación de la
pena, atendiendo a la culpabilidad del agente, puede provocar el cuestio-
namiento de la propia norma penal y la afectación de los objetivos preventi
vo-generales perseguidos durante la primera etapa (amenaza punitiva). Para
superar dicho problema, Roxin propone la llamada teoría del espacio de
juego (en alemán, Spielraumtheorie), que según este autor es:
[...] la expresión teóricamente adecuada de una pena por la culpabi

lidad puesta al servicio de fines preventivo-generales [...] Pues no es solo
que, como todo el mundo admite, no se pueda reconocer la magnitud
exacta de pena que corresponde a la medida de culpabilidad: es que tal
magnitud no existe en absoluto, porque el sentimiento de justicia de la
generalidad, a cuya satisfacción sirve la pena compensadora de la culpabili
dad, solo reacciona de antemano dentro de la amplitud de un determinado
espacio de juego; solo si se rebasa, se sentirá que una pena es demasiado
severa o demasiado blanda.1530
1528 Sobre la misma, vid. Roxin: Derecho penal. Parte general: fundamentos de la teoría del
delito I, 95 y ss.
1529 Vidaurri Aréchiga: Estudios..., op. cit., 171.
1530 Citado por Luzón Peña: «Antinomias penales y medición de la pena», 185.
En otras palabras, por razones de intimidación, no puede establecerse

una pena que rebase el espacio de juego de la culpabilidad1531.
Por último, durante la tercera etapa, la ejecución de la pena, los obje
tivos perseguidos por la sanción resultan ser los resocializadores, que se
deben cumplir con la cooperación del penado, pues como dice Roxin:
«Una pena que pretende compensar los defectos de socialización del
autor solo puede ser pedagógica y terapéuticamente eficaz cuando se
establece una relación de cooperación con el condenado»1532.
Pese a las fuertes críticas a las que es sometido dicho ideal, resulta
—creemos— irracional concebir una sanción privativa de libertad que
no busque dicho objetivo. Por tal motivo, Roxin admite —pese a lo
expuesto líneas arriba— establecer una pena por debajo de la medida
de culpabilidad cuando se prevea que una sanción adecuada a la culpa
bilidad producirá efectos desocializado res en el individuo1533.
Las críticas que se han formulado al planteamiento de Roxin se han
dirigido a la contradicción que surge de la confluencia de aspectos retri
butivos, de prevención general y de prevención especial, denominados
por la doctrina como antinomias de los fines de la pena. Sumamente
crítico se ha manifestado, por ejemplo, Jakobs, para quien la propuesta
57Q j de Roxin constituye una «teoría de la unión de los restos» en la que «si
bien no hay [ya] nada completo, tampoco queda nada eliminado por
completo, de modo que la consigna es la de acomodarse en los frag
mentos»1534.
V La pena como instrumento en la función de tutela de bienes

jurídicos
Sin duda alguna, fijar posición respecto a aspectos tan debatidos en la dog
mática jurídico-penal resulta ser muy complicado y arriesgado. Creemos en
tender que la solución al problema no puede encontrarse en el rechazo total
del retribucionismo y la adopción plena de la prevención o viceversa; más
bien, pensamos que una visión multidimensional del asunto podría dar una
mejor respuesta al problema. En ese sentido, la solución propuesta por Roxin
mediante su concepción dialéctica de la pena resulta adecuada.
1531 Con mayor detenimiento respecto a estos aspectos y mi posición sobre la teoría uni-
ficadora preventiva, vid. Reyna Alfaro: «La individualización judicial de la pena y reforma
penal», 995 y ss.
1533 Luzón Peña: «Antinomias...», op. cit., 186 y ss.
1534 Jakobs: «Sobre la teoría de la pena», 61 (entrelinea agregada).
En principio creemos que la retribución, en ningún caso, puede considerarse

como función de la pena; en tal supuesto, por lógica, tendríamos que apostar
por una concepción absoluta de la pena. La retribución aparece solo como
contenido de la sanción. Toda réplica penal contiene inmanente aflicción
sobre el obligado a satisfacerla. Durante la ejecución de la sanción, el penado
verá siempre restringidos sus derechos y libertades, lo que constituye un ras
go característico de las penas, cualesquiera que estas sean1535.
La pena, según nuestra perspectiva, no tiene mayor función que la de pre

venir la futura comisión de delitos. Así, suprime el ánimo delictivo en el
receptor de la norma penal. Para lograr el citado efecto motivador, las legisla
ciones penales de algunos países, incluido el nuestro, incurren en el error de
sobredimensionar las consecuencias jurídicas del delito, pues equiparan al ser
humano como mero instrumento de la sanción y de sus fines.
Resulta evidente que la delimitación normativa de los límites de la pena

debe atender a criterios de prevención general en concordancia con el grado
de dañosidad social que produzca determinado comportamiento. De este
modo, se evitarían incongruencias como las observadas en nuestro actual
ordenamiento jurídico-penal, en el cual se sanciona con mayor severidad
el robo en bandas o secuestros que el homicidio, pese a que el bien jurídico
«vida», afectado en este último delito, posee mayor entidad que el patrimo
nio o la libertad.
571
En el plano de individualización de la pena, debemos recurrir al principio

de culpabilidad como «límite absoluto de todos los objetivos generales y
especiales» propuestos en la amenaza penal. Luego, durante la ejecución de
la sanción, los pretendidos objetivos resocializadores son los que deben ser
atendidos con la pena ya individualizada.
Nuestro vigente Código Penal observa una importante influencia de las ideas
roxinianas, pues, teniendo como antecedente el Proyecto Alternativo alemán
de 1966, entre cuyos autores podemos contar al propio Roxin, asigna como
fines de la pena: la prevención de delitos, protección de bienes jurídicos y
resocialización del penado a la sociedad.
1535 En esa línea, bien precisa Roxin: «El punto de partida de toda teoría hoy defendible debe
basarse en el entendimiento de que el fin de la pena solo puede ser preventivo. Puesto que las nor
mas penales solo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un
orden social que está a su servicio, también la pena concreta solo puede perseguir esto, es decir, un
fin preventivo del delito» (Roxin: Derecho penal I, op. cit., 95). En la misma línea, Plascencia
Vilíanueva sostiene que «las posturas absolutistas han constituido teorías de la pena, pero no
teorías sobre los fines de la pena» (Plascencia Vilíanueva: Teoría general del delito, 198).
Sin embargo, en el campo pragmático se observa un peligroso alejamiento de

los principios rectores observados en el llamado código Bramont. La dación
de continuas modificaciones a dicho cuerpo normativo ha provocado la alte
ración de sus lincamientos, lo que originó la involución del proceso reformis
ta de 1991 con especial incidencia en el campo de las consecuencias jurídicas
del delito. Así, en delitos de suma lesividad y atendiendo a clamores de segu
ridad ciudadana, la pena ha sido aumentada para buscar no la resocialización
del individuo, sino su neutralización. Esta situación, por cierto, se encuentra
generalizada y hasta normalizada al punto de que encuentra defensa en plan
teamientos como el derecho penal de enemigos de Günther Jakobs.
[572
Capítulo IV
EL SISTEMA DE CONSECUENCIAS
JURÍDICAS DEL DELITO
Introducción
I. La perspectiva preventiva y retribucionista

Al discutir la cuestión de los fines de la pena, resulta evidente que retribución
y prevención aparecen relacionadas, por lo que su vinculación no puede ser
negada.
No obstante, conviene hacer ciertas precisiones respecto al plano en que

dicha relación se produce, es decir, ¿son la prevención y la retribución lo
573
mismo desde la perspectiva de la pena?, ¿son ambos fines de la pena o se
distinguen de algún modo?
Si en algún punto se ha puesto de acuerdo la doctrina en la muy extensa

discusión sobre los fines de la pena es que esta supone siempre una aflicción
o una carga. La pena supone siempre una respuesta aflictiva contra el pena
do, pues implica la pérdida o restricción de sus derechos. Entonces, puede
afirmarse que la pena es siempre una retribución.
Ahora, si decimos que la esencia de la pena es siempre la retribución, resul

taría absurdo considerar a esta, a su vez, como una de las finalidades de la
pena. Esto implicaría decir que «la retribución busca retribución», lo que es
inexacto. La retribución no es el fin de la pena.
Si la retribución no es, de algún modo, un objetivo de la pena, la relación

entre la perspectiva retribucionista y la preventiva no se da en un mismo ni
vel, pues lógicamente no son lo mismo. Con más coherencia se puede decir
entonces que la pena es «prevención mediante represión».
IL El sistema de consecuencias jurídicas del delito: derecho de penas

y de medidas de seguridad
El sistema peruano de reacción penal ubica en su núcleo básico a las penas
y las medidas de seguridad. Podemos decir entonces que nuestro ordena
miento penal adopta un sistema dual, binario o de doble vía que, siguiendo
a Bunster, viene a ser aquel sistema que prevé «la posibilidad de imponer al
sujeto además de la pena que tiene fundamento en la culpabilidad, medidas
de seguridad basadas en la peligrosidad y portadoras de un signo manifiesta
mente preventivo-especial»1336.
Vemos pues que el límite mínimo provocador de la reacción del sistema pe
nal es el hecho típico y antijurídico, respecto del cual se responde mediante
medidas de seguridad, en tanto que el hecho típico, antijurídico y culpable
provoca en el derecho penal una reacción a través de las penas.
Este sistema de doble vía excluye a otras consecuencias jurídicas del delito,
como las accesorias y la reparación civil. Estas tienen un carácter básicamen
te reparatorio y aparecen ajenas a los juicios de culpabilidad y peligrosidad
criminal del delincuente. En suma, solo las penas y las medidas de seguridad
integran el sistema de consecuencias jurídicas del delito; la reparación civil y
las consecuencias accesorias tienen un objetivo distinto y no son analizadas
57A en este capítulo.
1536 Bunster: «Acerca del sistema de doble vía en el Código Penal mexicano» en Revista de
Política Criminal y Ciencias Penales, 151-152.
III. Derecho penal ex ante y expost

La distinción entre un derecho penal ex ante y ex post guarda relación con
el momento o tiempo cuando se ubican los fines del derecho penal. De este
modo, el primer tipo será aquel que ubique sus finalidades y objetivos a
futuro, pues los ubica antes de la realización de un hecho punible. Una pers
pectiva ex ante del derecho penal, desde los fines de la pena, incide en la
prevención de los delitos, es decir, sanciona para prevenir a futuro.
Por el contrario, una perspectiva ex post se relaciona más —siempre desde

los fines de la pena— con los fines de retribución, en la medida en que no
se busca ya la prevención de futuros delitos, sino el castigo del delito ya
producido.
Lógicamente, guardando coherencia con el desarrollo de las lecciones an

teriores, resulta claro que una perspectiva ex ante será la más favorable para
la consecución de los fines de la tutela exclusiva de bienes jurídicos, que es
propia del derecho penal.
575
Capítulo V
SISTEMA DE PENAS (I)
La pena privativa de libertad
I. El sistema de penas en el Código Penal peruano: sus clases

En el art. 23 del CP, se presenta un sistema diferenciado de sanciones para
quien infringe sus receptos. Las penas que contiene son las siguientes:
a) Penas privativas de libertad (determinadas y cadena perpetua)
b) Penas restrictivas de libertad (expatriación y expulsión del país)

c) Penas limitativas de derechos (prestación de servicios a la comunidad, 577
limitación de días libres e inhabilitación)
d) Pena de multa
Estas a su vez pueden ser penas principales o accesorias.

IL La pena privativa de libertad

Este tipo de pena es una sanción consistente en la reclusión del condenado
en un establecimiento penitenciario durante el término previsto en la senten
cia condenatoria, pues sanciona al infractor de la norma con la pérdida de su
libertad de tránsito durante el tiempo determinado en la condena.
El objetivo de su ejecución, según el art. 139.22 de la Constitución Política,
es la «reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la socie
dad». Desafortunadamente, el sistema penitenciario de nuestro país carece
de los medios adecuados para obtener el fin resocializador que se pretende.
Hechos como la ausencia de personal idóneo, deficiente infraestructura car
celaria y escasos fondos presupuestarios cuestionan la eficacia del tratamiento
penitenciario y la finalidad preventivo especial requerida.
La pena privativa de libertad se encuentra actualmente en un estado de crisis

y el debate jurídico penal coincide en ello, pues la prisión ha perdido legiti
midad porque produce efectos contrarios a los fines que la ejecución penal
persigue, por lo que fracasa como medio de control social. Muñoz Conde es
claro al afirmar lo siguiente:
El establecimiento penitenciario tradicional, tal como hoy existe, no es —des

578 de luego— el lugar idóneo para la terapia social y el tratamiento más bien sucede
lo contrario, fomenta la delincuencia y produce la desocialización de las personas
que en ellos entran.1537
III. Modalidades de las penas privativas de libertad

La pena privativa de libertad, antes de la incorporación de la cadena perpetua, era
siempre de duración determinada, por lo que no existía más que una sola expre
sión de la pena privativa de libertad. En la actualidad, sin embargo, la pena pri
vativa de libertad puede ser de carácter temporal o de duración indeterminada.
1. Las penas privativas de libertad temporales o de plazo determinado

Es aquella que tiene una duración que fluctúa entre los 2 días hasta los
35 años
2. Cadena perpetua o de duración indeterminada

La pena privativa de libertad puede también ser de duración indetermi
nada, como ocurre con la cadena perpetua. Aunque esta, en su sentido
1537 Muñoz Conde: «La prisión como problema: resocialización versus desocialización»,
passim; Silva Sánchez: Aproximación al derecho penal contemporáneo, 201.
tradicional, implicaría el internamiento de por vida de una persona,

en nuestro ordenamiento jurídico tiene un régimen jurídico especial
(Decreto Legislativo 921) que permite la revisión de la misma luego
de cumplirse un término de la condena de cadena perpetua (35 años).
579
Capítulo VI
SISTEMA DE PENAS (II)
Las penas restrictivas de libertad, limitativas

de derechos y de multa
I. Las penas restrictivas de libertad: concepto y fundamentos

Las penas restrictivas de libertad se encuentran previstas en el art. 30 del CP.
Atendiendo a las mismas, podemos decir que dichas penas afectan o restrin
gen la libertad de tránsito de los condenados y no la «libertad de movimien
to» como proponen, por ejemplo, Bramont Arias y Bramont-Arias Torres1538.
Las penas restrictivas de derechos se ejecutan luego de la ejecución de la pena
581
privativa de libertad, por ello, vienen a ser, como indica Prado Saldarriaga,
«penas conjuntas, pero de cumplimiento diferido»1539.
En la actualidad, la utilización de este tipo de sanciones ha sido dejada de

lado por las legislaciones contemporáneas en virtud a sus implicancias contra
los derechos humanos al impedir la permanencia de un nacional en su país y,
en caso de admitirse solo la expulsión de extranjeros, por afectar el principio
de igualdad1540.
II. Las clases de penas restrictivas de libertad: la expatriación y la

expulsión
El art. 30 del CP indica que existen dos clases de penas restrictivas de liber
tad: la expatriación y la expulsión del país.
Ambas suponen en esencia lo mismo (restricción de la libertad de tránsito)

con la diferencia de que la pena de expatriación es aplicable únicamente a
1538 Bramont Arias y Bramo nt-Arias Torres: Código Penal anotado, 233.
1539 Prado Saldarriaga: Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, 82.
1540 Bramont Arias y Bramont-AriasTorres: Código..., op. cit., 233-234; Prado Saldarriaga:
Las consecuencias..., op. cit., 83; Peña Cabrera: Tratado de derecho penal. Estudio programado
de la parte general, 613-614.
los nacionales, en tanto que la expulsión del país se aplica solo a los extran
jeros.
. ... .
de libertad
Nacionales
110^
Expulsión Expatriación
del país
582 III. Las penas limitativas de derechos: concepto y fundamentos

Las penas limitativas de derechos limitan el ejercicio de determinados dere
chos económicos, civiles y políticos de los condenados. Es una clase de pena
con sentido trasversal en la medida en que puede ser utilizada funcionalmen
te con el propósito de lograr los efectos preventivos pretendidos por la pena.
IV Clases de penas limitativas de derechos: prestación de servicios a

la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación
1. La pena de prestación de servicios comunitarios

La pena de prestación de servicios comunitarios15411542constituye una va
riante del trabajo correccional en libertad'542. Las legislaciones penales
contemporáneas han venido admitiendo progresivamente este tipo de
pena debido al carácter resocializante y no estigmatizante que posee.
A pesar de las afirmaciones a su favor, se han formulado críticas con
tra la prestación de servicios a la comunidad, tales como que, al ser
1541 Renart García: «La pena de trabajo en beneficios de la comunidad desde una perspecti
va comparada» ca Anuario de Derecho Penal, 177 y ss.
1542 Citado por Prado Saldarriaga: Las consecuencias.op. cit., 68.
ejecutados por personas improvisadas, carece de eficiencia y producti

vidad, además de que puede ser una competencia para los ciudadanos
libres1543. Por otra parte, la exigencia del consentimiento del condenado
podría acentuar el elemento consensual en el derecho penal.
La pena de prestación de servicios comunitarios se encuentra descrita

en el art. 34 del CP y supone —como ya se adelantó— la obligación
del condenado a realizar trabajos gratuitos a favor de instituciones o
entidades benéficas u obras públicas.
La jornada de prestación de servicios comunitarios dura 10 horas que,
por regla general, debe verificarse los fines de semana para no perjudi
car su trabajo habitual; no obstante, es posible el cumplimiento de las
jornadas de prestación de servicios comunitarios en la semana, aunque
ello requiere de autorización.
La ejecución de las penas de prestación de servicios comunitarios se
encuentra regulada en la Ley 27030, Ley de Ejecución de las Penas de Pres
tación de Servicios y de Limitación de Días Libres, y sus modificatorias.
2. La pena de limitación de días libres

La limitación de días libres se constituye como una pena privativa de
libertad de ejecución fraccionada1544, puesto que el condenado debe ser
recluido en establecimientos penitenciarios solo por breves periodos.
Entre sus ventajas se encuentra el hecho de que evita el desarraigo del
condenado de su familia y labores1545.
Según lo establece el art. 35 del CP, la pena de limitación de días libres

supone que el condenado se encuentra obligado a ella a permanecer los
días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de 10 y un máximo
de 17 horas en total por cada fin de semana en un establecimiento organi
zado con fines educativos sin las características de un centro carcelario.
La ejecución de las penas de limitación de días libres se encuentra igual
mente regulada por la Ley 27030 y sus modificatorias.
1543 Bramont Arias y Bramont-Arias Torres: Código..., 237; Prado Saldarriaga: Las conse
cuencias..., op. cit., 69.
1544 Bramont Arias y Bramont-Arias Torres: Código..., op. cit., 236-237; Prado Saldarriaga:
Las consecuencias..., op. cit., 69.
1545 Figueroa Navarro y Renart García: «Limitación de días libres y arresto en fin de semana:
aspectos comparativos», 205 y ss.
3. La pena de inhabilitación
De las penas limitativas de derechos, sin dudas, la de mayor aplicación
es la pena de inhabilitación que puede ser impuesta principal o acceso
riamente, esto último cuando el delito ha derivado de la infracción de
un deber especial o el abuso de una atribución o facultad.
La pena de inhabilitación genera una serie de incapacidades o suspen

siones, previstas en el art. 36 del CP1346. Estas son:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,

aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad o impedimento para ejercer mandato, cargo, empleo o

comisión de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de ter

cero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela;

584
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso
de armas de fuego
7. Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener auto

rización para conducir cualquier tipo de vehículo;
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras

distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hu
biese servido el agente para cometer el delito
Estas incapacidades son siempre temporales, lo que supone un punto a

favor de nuestra normativa en la medida en que la inhabilitación perpe
tua equivale a la muerte civil del condenado.
1546 Bramont Arias y Bramont-Arias Torres: Código..., op. cit., 238-239; Peña Cabrera:
Tratado..., op. cit., 617-620.
Prestación de
Limitación
servicios Inhabilitación
de días libres
comunitarios
Jurisprudencia
585
Alcances de la pena de inhabilitación
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Regulación de la pena de inhabilitación en el Código Penal.

6. La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación
de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado.
A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial
propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar, o a
quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir.
7. La pena de inhabilitación, según su importancia o rango interno, puede ser

principal o accesoria (artículo 37 del Código Penal). La inhabilitación cuando es
principal se impone de forma independiente sin ejecución a ninguna otra pena,
esto es, de manera autónoma aunque puede ser aplica [s/'c] conjuntamente con
una pena privativa de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitación accesoria
no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena prin
cipal, generalmente privativa de libertad, es, pues, complementaria y castiga una
acción que constituye una violación de los deberes especiales que impone un
cargo, profesión, oficio o derecho -se basa en la incompetencia y el abuso de la
función— (artículos 39 y 40 del Código Penal).
La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su conminación en

un tipo delictivo concreto de la parte especial del código penal o de leyes pena
les complementarias. Por ello, aún cuando en algunos tipos legales, como los
contemplados en los artículos 177,181 -B y 398 del Código Penal, se indique que
la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia ubicación sistemática y
legal debe entenderse que es principal.
§ 2. Contenido de la pena de inhabilitación. <

8. El artículo 36 del Código Penal señala taxativamente los derechos que pueden
ser objeto de la pena de inhabilitación. Comprende hasta ocho ámbitos precisos
y corresponde a los tipos delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del ar
tículo 39 del Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los derechos
objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo establecido por
el citado artículo 36.
En la relación de los derechos afectados, algunos tienen un carácter genérico y

otros, en cambio, requieren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del
artículo 36 del Código Penal, por ejemplo, demanda del juez que, motivadamente,
identifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este efecto es de
tener en cuenta, desde una perspectiva preventiva especial, que la pena debe
quedar vinculada al oficio o cargo de ios cuales el sujeto se ha valido o podría
valerse en el futuro para cometer el delito. En consecuencia, pues, el derecho
comprendido por la inhabilitación ha de estar claramente relacionado con el de
lito cometido por el penado. Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar,
entre otras cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio
del derecho afectado mediante dicha pena.
§ 3. Duración y cómputo de la pena de inhabilitación.

9. El término de inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, co
586 rre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha
en que la sentencia queda firme. Por tanto, no es de aceptar que el cómputo de
la inhabilitación principal recién se inicia una vez cumplida la pena privativa de
libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del condenado tendría la
inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes al fallo. Es
más, si la inhabilitación recién comenzase después de cumplida la pena privativa
de libertad, sería del caso que un penado podría votar en prisión, y aún ejercer un
cargo público, aunque con las incomodidades propias de su estado. Pero al mar
gen de estos argumentos está la regla sobre el cómputo de la prisión preventiva,
pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el condenado
está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión.
En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, ésta se extiende por igual tiem

po que la pena principal. Luego, el artículo 39 del Código Penal debe interpretarse
sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación
principal en el artículo 38 de ese Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la inhabilita
ción accesoria no puede ser superior a cinco años.
10. La inhabilitación accesoria, como ha quedado expuesto, siempre es tempo

ral. La inhabilitación principal es, asimismo, temporal, pero existen excepciones
en función a la «naturaleza de las cosas», por la defmitividad del derecho o acti
vidad objeto de privación. Así:
A. Taxativamente, de conformidad co n [s/c] el inciso 6) del artículo 36 del Có

digo Penal, modificado por la Ley número 29106, la cancelación de la auto
rización para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, y siempre
y cuando la pena que conlleva el delito cometido es doloso y merezca pena
privativa de libertad superior a cuatro años.
B. El inciso 8) del artículo 36 del Código Penal importa una privación definitiva
de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez terminada la condena el penado
podrá obtener los mismos u otros distintos —no los recupera, sino que por
una acción ulterior podrá ser acreedor a títulos honoríficos, claramente dife
renciados del anterior, definitivamente perdido-,
C. Respecto del inciso 1) del artículo 36 del Código Penal: «Pr/Vac/ón de la

función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de
elección popular», como la norma alude a una relación de derecho público
e indica «privación»,.es de entender que el penado pierde cargo, no sólo su
ejercicio —privación de titularidad-. Se trata por tanto de una privación defi
nitiva —no es una pena perpetua sino instantánea, a pesar de que sus efectos
sean de carácter permanente, como aclara jacobo López barja de quiro-
ga—. Sólo en la suspensión se impide el ejercicio de un derecho o actividad,
de forma que áquel se recupera tras cumplir la pena. Es este caso, la pena
surte el efecto de privar de los derechos dese [s/c] que la condena queda fir
me, por lo que en este caso la inhabilitación importara la pérdida del empleo
o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia,
aunque fuere con posterioridad al delito (Conforme: zaffaroni/slokar).
§ 4. Exigencias procesales para la imposición de la pena de inhabilitación

11. El artículo 92.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con
el artículo 225.3 del Código de Procedimientos Penales establece que el escrito
de acusación debe contener la proposición de la pena que fuera aplicable y su
duración. De igual manera, el artículo 273 del aludido Código prescribe que la
acusación oral del Fiscal concluirá pidiendo la pena quejuzgue legal. Es evidente,
por los demás, que el Tribunal en el ejercicio de su poder de control de legalidad 587
de los actos postulatorios del Ministerio Publico está autorizado a cuidar que los
pedidos de pena se enmarquen dentro de las estipulaciones o marcos de la Ley,
específicamente en orden al tiempo de duración y a la precisión de los derechos
objeto de privación, incapacitación o suspensión de la pena de inhabilitación.
Por otro lado, el artículo 285 de la Ley procesal penal estatuye que la senten
cia condenatoria, entre otros elementos que la configuran, debe imponer la pena
principal que debe sufrir el reo, la fecha que ésta comienza a contarse, el día de
su vencimiento, y las penas accesorias.
La necesidad de que la acusación comprenda el pedido de pena que el Fiscal consi

dere legal, en principio, no vincula la posición del Tribunal. Se trata de una propues
ta de sanción que el Tribunal valorará conforme a la garantía penal, de legalidad de
las penas, en cuya virtud, según prevé el artículo II del Título Preliminar del Código
Penal en concordancia con el artículo 2.24.e) de la Constitución, la pena objeto de
sanción será exclusivamente la establecida en la ley. Es ésta la que fija la pena
aplicable una vez que se han precisado los distintos elementos que la determinan.
El principio acusatorio sólo exige, en relación con la acusación, la (1) congruencia

táctica: las características esenciales del hecho punible acusado, el cuyo caso
la correlación es absoluta («vinculación táctica»); y, (2) la congruencia jurídica:
identidad del bien jurídico respecto del delito acusado, esto es, una correlación
relativa («vinculación jurídica»).
La congruencia cuantitativa, en función al petitum del Fiscal, es inexistente en

el Código de Procedimientos Penales, tal como está previsto en el artículo 285-
A. Desde esta perspectiva, aunque el Fiscal tiene el deber de concretar la pena,
tal fijación no vincula al Tribunal que tiene la obligación de imponer aquella que
legalmente corresponda de conformidad con sus propios criterios en orden a

la valoración de aquello que ha sido sometido a su enjuiciamiento, pues en ese
punto impera el principio de legalidad, de necesario cumplimiento.
Empero, en el Nuevo Código Procesal Penal la vinculación penológica es relativa,

pues el artículo 397.3 estipula, bajo la condición de su legalidad -tiempo y exten
sión-, la no imposición de una pena más grave que la requerida por el Fiscal. En
este último supuesto la congruencia cuantitativa importa, llanamente, una recep
ción matizada de una fórmula eminentemente dispositiva, que como es obvio no
integra el núcleo del principio acusatorio, circunscrito a la delimitación del hecho
punible dentro de los términos del debate; la ley, en este caso reconoce al Fiscal
una faculta específica de delimitar el marco superior punitivo dentro del cual han
de conformar el asunto los órganos jurisdiccionales.
12. Respecto de la solicitud de pena del Fiscal, pueden presentarse, entre otros,
dos problemas, según se ha detectado en el conocimiento recursal de las causas
que son elevadas al Supremo Tribunal. El primer problema está referido a la omi
sión de solicitar la pena de inhabilitación pese a que está forzosamente vinculada
al tipo legal objeto de acusación. El segundo problema está vinculado a la entidad
y a la extensión de la inhabilitación.
En cuanto al primer problema:
A. Como se ha establecido en los fundamentos jurídicos anteriores, el artículo

37 el [s/c] Código Penal establece que la pena de inhabilitación -según su
importancia y rango- puede ser impuesta como principal o accesoria. La
pena de inhabilitación principal se impone de forma independiente sin suje
ción a ninguna otra, de manera autónoma, y es la establecida en el tipo legal
588 pertinente. La pena de inhabilitación accesoria, no tiene existencia propia y
únicamente se aplica acompañando a una pena principal a la cual comple
menta, y conforme al artículo 39 del citado Código se fija en atención a la
naturaleza del delito cometido por el individuo, siempre que «...e/ hecho puni
ble constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o vio
lación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria
potestad, tutela, cúratela o actividad regulada por ley». Los delitos culposos
de tránsito también incluyen una modalidad de inhabilitación accesoria se
gún lo establece el artículo 40 del Código Penal.
B. Como regla general del Código Penal, la pena inhabilitación, cuando se impo
ne como pena conjunta, siempre va asociada a la pena privativa de libertad.
C. Es posible que el Fiscal omita solicitar penas obligatoriamente vinculadas al

tipo legal objeto de acusación. Empero, ese error en modo alguno limita al
Tribunal, básicamente, por la vigencia de la garantía penal de legalidad. Por
tanto, si la pena de inhabilitación, omitida por el Fiscal, está indisolublemente
unida como consecuencia jurídica típica asociada a la infracción realizada,
que es el caso de la inhabilitación principal, es imposible dejar de imponerla.
Es claro, al respecto, que el acusador no dispone de la pena y si ésta —en el
presente caso la inhabilitación— está prevista en el tipo delictivo de que se
trate, no es jurídicamente correcto obviarla.
D. Otro argumento, que refuerza esta conclusión, estriba en que la aplicación de

la pena de inhabilitación principal no se vulnera la garantía de defensa pro
cesal porque al haberse acusado por un tipo legal determinado, el imputado
y su defensor conocen las consecuencias jurídicas necesariamente ligadas
a él. Basta, entonces, la cita del tipo delictivo para evitar toda posibilidad de
indefensión, pues es evidente que el Tribunal aplicara las penas allí previstas.
E. Distinto es el caso de la pena de inhabilitación accesoria, puesto que no está

asociada a un tipo legal determinado y, por tanto, no se desprende del mis
mo la sanción adicional a la pena principal. Si la cita del delito cometido, en
relación a la norma penal que lo prevé y sanciona, es insuficiente, y es del
caso acudir a una regla de la Parte General del Código Penal (artículos 39 y
40) para la subsunción y justificación respectiva, lo cual debe generar con
carácter previo una petición del Fiscal y un debate con la parte afectada: el
imputado y su defensor, entonces, no es posible que se imponga ex officio
iudex pues causaría indefensión constitucionalmente prohibida. Queda claro
que lo que se vulnera en este caso no es el principio acusatorio, que integra
la garantía genérica del debido proceso, si no la garantía de defensa procesal
que en ese caso un ámbito del fallo sería sorpresivo.
13. El segundo problema está vinculado al tiempo de la inhabilitación y a su ex

tensión. Sobre el particular es de acotar lo siguiente:
A. El artículo 46, primer párrafo, del Código Penal, con estricto apego a la ga
rantía penal de legalidad, establece que la pena se debe determinar dentro de
los límites fijados por la ley. En el caso de la pena de inhabilitación principal el
tiempo de duración está fijado, específicamente, en el tipo legal respectivo.
B. No obstante, son varios los tipos legales establecidos en el Código Penal

que no fijan específicamente el tiempo de duración de la pena conminada
de inhabilitación. En estos casos se deberá recurrir a lo establecido en el
artículo 38 del citado Código.
Así ocurre, por ejemplo, en los casos de los artículos 111 segundo y último
párrafo, 117, 121 -A, 124 segundo párrafo, 122-A, 124, 153-A, 155, 157,169,
170, 177, 181-A, 183-B, 183-A, 200 cuarto párrafo, 222, 223, 225, 237, 243, 589
243-C, 247 in fine, 259, 260, 274, 296, 296-A, 297, 300, 303-B, 31 6. 1 y 2, 317
in fine, 318, 318-A penúltimo párrafo, 320, 323 in fine, 324, 376-A, 393, 394,
395, 396, 398, 399, 400, 401,409-B y 450-A.
En otras ocasiones el Código Penal acude a una técnica legislativa donde se

alude a la pena de inhabilitación y a su duración al final de un Capítulo o Títu
lo: Por ejemplo, los artículos 353 -delitos contra los Poderes del Estado y el
Orden Constitucional—, 360 —delitos contra la Voluntad Popular—, 426 -de
litos cometidos por Funcionarios Públicos y delitos contra la Administración
de Justicia—, 432 —delitos de falsificación de documentos—, y 436 —delitos
de falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales- [sio] En la legislación
penal complementaria, existen tipos legales con esa misma característica
en la Ley número 28008 —delitos aduaneros—, artículo 10. b) y c); y en el
Decreto Ley número 25475 -delitos de terrorismo-, artículos 5 y 6-A.
En lo que respecta a la pena de inhabilitación accesoria ella tiene fijado su

tiempo de duración exclusivamente en el artículo 39 del Código sustantivo.
C. En todos los supuestos mencionados, como necesariamente el Código Pe

nal fija el tiempo de duración de la pena de inhabilitación -en el propio tipo
delictivo o en los artículos 38 y 39- la omisión de su especificación no es
relevante desde el principio de acusatorio ni desde la garantía de defensa, en
su faz negativa de proscripción de la indefensión. La aplicación correcta de
la pena, establecida en el tipo legal o en la Parte General del Código Penal, en
la medida en que no supera los límites legales, no vulnera garantía alguna y,
más bien, es compatible con el principio de legalidad de las penas.
D. Por lo general, tratándose de la pena de inhabilitación principal el tipo delictivo

especifica los derechos de objeto de privación, suspensión o incapacitación,
esto es, hace una mención expresa a los respectivos incisos del artículo 36
del Código Penal. Sólo excepcionalmente el tipo legal no precisa el derecho
objeto de inhabilitación: artículos 170 del Código Penal y 5 del Decreto Ley
número 25475. En todos estos casos rige el mismo principio del literal
anterior: la omisión del Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante,
pues la propia ley establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de
restricción, y esa consecuencia jurídica no es ajena al conocimiento del
imputado y su defensa, ni a la posibilidad de contradicción. En consecuencia,
la fijación específica del derecho objeto de privación, incapacitación o
suspensión, ante un error de la Fiscalía, no es óbice para que el Tribunal
aplique rigurosamente la ley.
E. Otro ámbito problemático se sitúa en aquellos supuestos en que la Fisca

lía solicita una pena inferior, tanto respecto a los derechos comprendidos
cuanto al tiempo de duración. El Tribunal, en estos casos, está autorizado a
comprender en la inhabilitación los derechos que fueran pertinentes y a fijar
el tiempo de duración de la inhabilitación conforme a las estipulaciones de
la ley: rige el principio de legalidad, no el acusatorio. No hace falta que, ante
vacíos de la acusación, se acuda a la tesis de desvinculación. En este caso,
como es obvio, debe extremarse la exigencia de motivación en lo atinente a
esos dos ámbitos: derechos comprendidos y tiempo de duración de la inha
bilitación. La motivación debe plantear el problema suscitado y resolverlo a
través de una argumentación en la que quede de manifiesto la necesidad de
elevar la sanción.
590 14. Distinto es el caso de la potestad de subsanación o integración de omisiones

incurridas por el Tribunal A Quo. En el conocimiento del recurso impugnatorio
el Tribunal Ad Quem tiene límites trazados por el principio de interdicción de la
reforma peyorativa, previsto por los artículos 300.1 del Código de Procedimientos
Penales y 409.3 del Código Procesal Penal.
Las omisiones incurridas por el Tribunal de instancia no podrán ser subsanadas

en sede impugnatoria, si es de incorporar en la pena de inhabilitación impuesta
la privación, suspensión o incapacitación de derechos no contemplados en la
sentencia recurrida; ello, claro está, cuando se trate exclusivamente de un re
curso defensivo interpuesto por el imputado. Es obvio que si el Fiscal es la parte
recurrente y la pretensión impugnativa comprende ese ámbito, en la medida en
que en su acusación comprendió dentro de la pena de inhabilitación requerida
una duración determinada y una extensión concreta de derechos afectados, está
dentro de las potestades del Tribunal de Revisión integrar el fallo de instancia,
con las características y peculiaridades expuestas en los fundamentos jurídicos
11 y 12.
§ 5. Ejecución de la pena de inhabilitación.
15. La ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como
pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la
sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla
con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimientos Penales. Esto
es, que remita el testimonio de condena respectivo para su inscripción en el Re
gistro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional Penitenciario y al Esta
blecimiento Penal donde se encuentra el reo. A continuación, ese mismo órgano
judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso
de ejecución. Éste último procederá, en lo pertinente, a lo siguiente:
k. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo aper
cibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autoridad (ar
tículo 368 del Código Penal).
B. Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena,

conforme a lo dispuesto en los artículos 2030 y 2032 del Código Civil.
C. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o de

su incapacitación (artículo 36.1 y 2 del Código Penal) remitirá testimonio de
condena a la entidad pública donde prestaba servicios el condenado y, en
su caso, a la que correspondiere en atención a la función, cargo o comisión
afectadas.
D. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones públicas

de elección popular, así como a la suspensión de derechos políticos (artículo
36. 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir testimonio de condena al
Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotación y difusión.
E. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o in

dustria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a
la Federación de Colegios profesionales de la profesión concernida cuando
se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la entidad oficial que co
rresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a control público.
F. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para portar

o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de condena al
organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y,
si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización para conducir ve
hículos, el testimonio de condena se remitirá a los organismos competentes 591
del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, así como del Ministerio del
Interior encargado del control del tránsito.
G. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela

se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se comparte la
primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya
de sustituir al penado, así como -si correspondiere- a la autoridad judicial
o administrativa competente en materia de institución tutelar o de acogi
miento, incluso al Juzgado que esté conociendo de un proceso de Derecho
de Familia del que sea parte el condenado.
H. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o policiales,

títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de condena se
remitirá a la institución o corporación que las otorgó.
16. El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impues

tas, como queda expuesto, corresponde al Juez Penal, quien deberá comunicar
e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente
-nacional, regional o municipal— y, en todo caso, a la policía.
Al cumplirse el tiempo de duración de la pena de inhabilitación, el penado recu

pera, de pleno derecho, sin necesidad de resolución judicial, el goce del ejercicio
de los derechos suspendidos o afectados, con exclusión -claro está— de aque
llas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento jurídico
pertinente.
V La pena de multa
En el derecho penal vigente, es la segunda pena principal; consiste en la
obligación del sentenciado a abonar una cantidad de dinero, fijada en días-
multa, a favor del Estado. Sus antecedentes se encuentran en el Código de
Hammurabi (siglos xn-xx a. C.), la ley mosaica, la antigua Grecia, Roma
y los pueblos germanos. Incluso Beccaria, durante la reforma liberal, la
propuso para casos de hurto sin violencia.
Nuestro país ha sido uno de los primeros en Latinoamérica en introducir el

sistema de días-multa, ideado por Johan Lhyren, al elaborar el Proyecto del
Código Penal sueco, el cual tuvo como antecedente el Código Penal brasi
leño de 18301547. Desde el Proyecto de 1916, plasmado luego en el Código
Penal de 1924 (arts. 20-25), así como en el Código Penal vigente, dicho
sistema ha sido adoptado en nuestro ordenamiento sustantivo1548.
Este sistema, conforme ilustra González Alvarez:
[...] es el que mejor se adopta a las condiciones de nuestra región, en virtud de

que toma como base, en primera instancia, la verdadera situación económica y
social del imputado y, en segundo lugar, toma como presupuesto la gravedad del
hecho, así como todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
592
Luego el autor costarricense agrega:
Ello implica que la sanción de multa es personalizada, en cuanto se la propor

ciona a la situación económica del imputado, sin importar su más importante
presupuesto: el grado de culpabilidad y la gravedad del hecho, obteniéndose los
fines de prevención especial y prevención general, así como el fin retributivo que
no podemos negar en esta clase de penas.1549
La moderna política criminal ha buscado recurrir en mayor grado a sancio

nes no privativas como la multa, lo que se observa de manera más clara en
Europa, donde, como afirma Hurtado Pozo, «ocupa un lugar preponderante
en el arsenal punitivo»1550, esto, sin duda, debido a que anula los negativos
efectos contenidos en la sanción privativa de libertad, cuya ejecución no
cumple los fines asignados por la ley.
1547 Prado Saldarriaga: Las consecuencias.op. cit., 53.

1548 Prado Saldarriaga: «Problemas y desarrollos jurisprudenciales en la aplicación de la pena
de multa», 338-339.
1549 González Alvarez: «Propuesta de un modelo de cuantificación de la pena pecuniaria
según el sistema de días-multa» en Revista Canaria de Ciencias Penales, 205-
1550 Citado por Prado Saldarriaga: Todo sobre el Código Penal, 68.
Desdichadamente, la realidad nos demuestra, día a día, que la pena privativa

de libertad constituye el bastión de los operadores de justicia penal y es —pa
rafraseando a Jescheck— «la columna vertebral del sistema penal»1551. Como
anota Navarro Althaus, la pena privativa de libertad constituye el 95 % de las
penas previstas en la parte especial del Código1552, pese a contar en nuestro
país con un sistema diferenciado de sanciones, cuya aplicación de las otras
consecuencias jurídicas resulta inoperante.
Se señala, como una de las principales ventajas de la pena de multa, el no

constituir alguna catástrofe social al no apartar al penado de su familia. Es
lógico: las sanciones implican siempre una aflicción para el condenado; sin
embargo, en el caso de las penas privativas de libertad, este pesar trasciende
al sentenciado y afecta a su familia, lo que resulta, desde cualquier punto de
vista, ser cuestionable.
Esta postura no ha podido mantenerse ajena a las críticas; una de las prin
cipales sostiene que, si bien la pena de multa fluctúa entre un mínimo y
máximo, su repercusión sobre el condenado varía según la condición econó
mica que posea el agente, lo que afecta al principio de igualdad1553. Se indica
también que este tipo de sanciones contiene escaso poder intimidatorio, lo
que pone en duda la eficacia de la función preventivo-general asignada a la
sanción. Por otro lado, se señala que los costes de las penas pecuniarias, en el
ámbito del derecho penal económico, son asumidos por los consumidores.
593
1551 Jescheck: «El nuevo derecho penal alemán en el contexto internacional» en Universitas,
170.
1552 Navarro Althaus: «El sistema de penas en el CP peruano de 1991» en Anuario de De
recho Penal, 83.
1553 Sola Dueñas: «Alternativas a la prisión» en Documentación jurídica, 216.
Capítulo VII
DETERMINACIÓN, APLICACIÓN Y
CONVERSIÓN DE LA PENA
Tras revisar las finalidades de la sanción y las clases de pena que regula nues
tro Código Penal, es necesario analizar los criterios de fundamentación e in
dividualización de la pena; posteriormente, se examinan algunos problemas
específicos como el cómputo de la detención preventiva y la determinación
de la pena en los concursos de delitos.
II. Fundameiitacióii e individualización de la pena: la teoría del es

pacio de juego como criterio base en la determinación de la pena 595
Parece haber quedado en claro que no es posible ubicar los fines de la pena a
partir de explicaciones unidimensionales que privilegian algunos determina
dos aspectos de la sanción penal1554; quizás por esta razón es que las teorías
unitarias hayan tenido tanta aceptación en la doctrina y la jurisprudencia.
Dentro de estas teorías unitarias ciertamente destacan los desarrollos hechos

por Roxin a través de su teoría de la unión. El intenta alcanzar una síntesis
que se manifiesta en tres etapas: durante la amenaza punitiva, se impone la
prevención general como fin de la sanción, al determinarse la pena, dichos
fines preventivo-generales serán limitados por el grado de culpabilidad del
agente; mientras que, durante su ejecución, la pena adquiere fines resociali
zado res.
En la primera etapa, la amenaza punitiva, los fines que predominan son los
de la prevención general negativa, es decir, aquellos que mediante la amenaza
de pena inhiban al sujeto de cometer delitos. En esta etapa —como advierte
Vidaurri Aréchiga— cabe preguntarse qué conductas pueden ser prohibidas
bajo amenaza de pena por el legislador. La cuestión debe responderse desde
1554 Prado Saldarriaga: Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, 31; Vidaurri Aréchiga:
Estudios juridico-penales, 152.
el modelo de Estado, prisma democrático de derecho vigente, desde el cual

resulta claro que serán los bienes jurídicos penalmente relevantes los benefi
ciarios de la protección del derecho penal. En ese sentido, solo las conductas
que lesionen o pongan en peligro dichos intereses vitales serán objeto de
amenaza penal.
En la segunda etapa, es decir, durante la determinación de la pena, los fines

preventivos se ven limitados por el grado de culpabilidad del individuo. Con
ello, la culpabilidad deja de ser fundamento de la sanción, conforme expo
nen las teorías retributivas, y se erige como límite de la pena. Aquello supone
establecer una proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad
del reproche, además permite evitar cualquier posible utilización del ser hu
mano con fines utilitarios1555.
Sin embargo, en este aspecto, el que mayor debate ha provocado, sobre todo,
en los casos límite, donde la medición y determinación de la pena, aten
diendo a la culpabilidad del agente, puede provocar el cuestionamiento de
la propia norma penal y la afectación de los objetivos preventivo-generales
perseguidos durante la primera etapa (amenaza punitiva).
Para superar dicho problema, Roxin propone la llamada teoría del espacio de
juego (en alemán, Spielraumtheorie), que ha recibido amplia aceptación en
596 la doctrina y jurisprudencia penal1556. Según Roxin, la teoría del espacio de
juego es:
[...] la expresión teóricamente adecuada de una pena por la culpabilidad pues

ta al servicio de fines preventivo-generales [...] pues no es solo que como todo
el mundo admite, no se pueda reconocer la magnitud exacta de pena que corres
ponde a la medida de culpabilidad: es que tal magnitud no existe en absoluto,
porque el sentimiento de justicia de la generalidad, a cuya satisfacción sirve la
pena compensadora de la culpabilidad, solo reacciona de antemano dentro de la
amplitud de un determinado espacio de juego; solo si se rebasa, se sentirá que
una pena es demasiado severa o blanda.1557
Es decir, no puede, por razones de intimidación, establecerse una pena que

rebase el espacio de juego de la culpabilidad.
1555 Bacigalupo: Justicia penal y derechos fundamentales, 114.

1556 En sentido, aunque decantándose en contra de la Spielraumtheorie, vid. Hórnle: Deter
minación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación legal de la pena en
Alemania, 23 y ss.
1557 Citado por Luzón Peña: «Antinomias penales y medición de la pena», 185.
Por último, durante la tercera etapa, la ejecución de la pena, los objetivos

perseguidos por la sanción resultan ser los resocializado res. Pese a las fuertes
críticas a las que es sometido dicho ideal, resulta —creemos— irracional
concebir una sanción privativa de libertad que no busque dicho objetivo; por
ello, Roxin admite —pese a lo expuesto líneas arriba— establecer una pena
por debajo de la medida de culpabilidad cuando se prevea que una sanción
adecuada a la culpabilidad producirá efectos desocializadores en el individuo.
Esta posibilidad de imposición de la pena por debajo de la medida de la cul
pabilidad por razones de la resocialización puede llegar al punto de cuestio
nar la propia vigencia de la norma en el sentido preventivo general positivo.
Entonces, en el plano de la individualización de la pena, debemos recurrir

al principio de culpabilidad como «límite absoluto de todos los objetivos
generales y especiales» propuestos en la amenaza punitiva. Luego, durante la
ejecución de la pena, son los pretendidos objetivos resocializadores los que
deben ser atendidos con la pena ya individualizada.
El Código Penal observa una importante influencia de las ideas roxinianas,

pues, teniendo como antecedente el Proyecto Alternativo alemán de 1996,
entre cuyos autores podemos contar al propio Roxin, asigna como fines de la
pena: la prevención de delitos, la protección de bienes jurídicos y la resocia
lización del penado a la sociedad. 597
Sobre esta base teórica que proporciona la teoría del espacio de juego, deben
incorporarse además los criterios de individualización judicial de la pena que
indican los arts. 45 y 46 del CP:
1. Las carencias sociales que hubiese tenido el agente
2. Su cultura y sus costumbres
3. El interés de la víctima, su familia o las personas que de ella dependen

4. La naturaleza de la acción
5. Los medios empleados
6. La importancia de los deberes infringidos

7. La extensión del daño o peligro causados
8. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión
9. Los móviles y fines
10. La unidad o pluralidad de los agentes
11. La edad, educación, situación económica y medio social

12. La reparación espontánea que hubiese hecho del daño
13. La confesión sincera antes de haber sido descubierto

14. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento
el agente
III. El cómputo de la prisión preventiva

El cumplimiento de la sanción penal permite compensar la culpabilidad. Por
ejemplo, si he cometido un hecho punible solo el cumplimiento de mi pena
permitirá compensar la culpabilidad implícita en mi comportamiento.
En los casos en que el penado ha cumplido prisión preventiva para los efectos
de su procesamiento, la carga que implica esta detención provisional tam
bién sirve para los efectos de compensar la culpabilidad, por lo que el tiempo
sufrido de prisión preventiva en el procesamiento se descuentan del término
de la pena privativa de libertad, conforme indica expresamente el art. 47 del
CP.
Ahora, si ocurre que la pena impuesta es distinta a la privativa de libertad,
cada día de prisión preventiva se computará como dos días de cada pena
distinta a la pena privativa de libertad.
IV, La determinación de la pena en eí concurso

Cuando tratamos la cuestión del concurso real e ideal de los delitos, dejamos
en claro que esta distinción tenía efectos incluso en el momento de la deter
minación de la pena. Nos remitimos a lo antes desarrollado en este ámbito.
Jurisprudencia
Determinación de la pena y concurso real

7. Para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real

de delitos, rige un procedimiento que responde a las reglas derivadas del deno
minado «principio de acumulación». El esquema operativo que el órgano jurisdic
cional debe desarrollar en.estos casos es el siguiente:
A. Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada de
lito integrante del concurso. Ello supone, como primer paso, que se defina la
posibilidad de sanción establecida para el delito —límites mínimo y máximo
o pena básica- en base a la penalidad conminada en la ley para dicho ¡lícito.
El segundo paso consiste, atento a las circunstancias correspondientes y/o
concurrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al delito
en cuestión —pena concreta parcial-. Cabe precisar que esta primera etapa
de determinación de la pena deberá cumplirse tantas veces como delitos
que estén en concurso real. El órgano jurisdiccional debe operar para ello en
principio de la misma forma como si cada hecho debiera enjuiciarse solo.
B. En la segunda y última etapa, cumplida la precedente, el Juez procederá a su

mar las penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado
que será la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena con
creta resultante tendrá que ser sometida a un doble examen de validación.
En primer lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta y
cinco años si es pena privativa de libertad temporal, así como que tampoco 599
exceda el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para el
delito más grave de los comprendidos por el concurso real. En caso de que
el resultado de la pena concreta total supere cualquiera de esos dos lími
tes legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente
(treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta parcial
fijada para el delito más grave).
Finalmente, el artículo 50 CP incorpora una última verificación de carácter

excepcional. Ésta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del
concurso real haya obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya
que de darse tal supuesto dicha sanción punitiva sería la única que tendría
la condición de pena concreta, suprimiéndose, en tal caso, las demás penas
concretas parciales. Cabe aclarar que si más de un delito resultase con pena
concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicar
se como pena concreta total solo una de ellas.
8. Constituye una modalidad especial de concurso real de delitos, el denominado

concurso real retrospectivo o posterior. Ella está contemplada en el artículo 51
CP y cuyo texto vigente fue incorporado también por la Ley 28730.
El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuando los delitos que

componen el concurso no fueron juzgados simultáneamente en un solo proceso
penal. Es decir, al autor de esa pluralidad concursal de delitos independientes
se le fue sometiendo a juicio y condenando secuencialmente por cada hecho
punible, según la oportunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivamente, des
cubriendo. Un ejemplo puede ¡lustrar esta peculiar situación material y procesal:
X cometió un hurto en abril de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004, utilizó
una libreta electoral falsa para suscribir un contrato de arrendamiento. Luego,
en junio de 2006, ocasionó lesiones graves a su vecino. Este último lo denunció,

por lo que X fue procesado y condenado a cinco años de pena privativa de liber
tad. Sin embargo, estando recluido él fue reconocido por el agraviado del hurto
que cometió en el 2003, quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal.
Al iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utilización del documento falso el
año 2004, lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito contra la
fe pública. Como se puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso
real entre los delitos de robo (artículo 185 CP), falsedad documental (artículo 427
CP) y lesiones graves (artículo 121 CP), tales delitos no han podido ser juzgados
en el mismo proceso judicial sino en juicios sucesivos posteriores a la primera
condena por lesiones graves.
Partiendo de la estructura normativa del concurso real retrospectivo de delitos,

cabe identificar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes:
A. Pluralidad de delitos.
B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso.
C. Unidad de autor.
9. En la imposición de la pena concreta para esta modalidad especial de con

curso real la doctrina exige que se fije como criterio rector que el autor no debe
resultar con una pena concreta final y total, luego de sus sucesivos juzgamientos
y condenas, que sea más severa que aquella que se le habría aplicado si hubie
se sido juzgado simultáneamente, en un solo proceso, por todos los delitos que
cometió y que dieron lugar al concurso real [hurtado pozo, josé: Manual de
Derecho Penal. Parte General I, 3a edición, Editorial Grijley, Lima, 2005, Página
942, numeral 2422], En coherencia con dicho criterio la modificación del artículo
600
51 CP, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta para tales
casos, surgirá, también, de la aplicación del mismo procedimiento regulado para
el concurso real de delitos en el artículo 50 CP. Es decir, el órgano jurisdiccional
competente en cada juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales
que obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron impuestas en
los juzgamientos precedentes. Luego deberá someter el resultado o pena con
creta total del concurso real retrospectivo, a las verificaciones y límites señalados
en el mismo artículo 51 CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el
caso del concurso real (no superar treinta y cinco años de pena privativa de liber
tad ni superar el doble de la pena concreta parcial correspondiente al delito más
grave y aplicar solo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción para,
cuando menos, uno de los delitos en concurso).
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Re

*
pública del 7 de abril de 2009 (Expediente AV 19-2001)
§ 1. Función y Etapas de la determinación judicial de la pena.
749. «Una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando vigente el

interés del Estado por castigar este hecho resulta necesario determinar la conse
cuencia jurídico-penal que le corresponde al delito cometido». La determinación
judicial de la pena tiene por función, identificar y decidir la calidad e intensidad de
las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de un
* A efectos de no generar confusiones al lector, se han suprimido las notas a pie que corres
pondían a la sentencia citada. El lector puede consultarlas en el texto íntegro disponible en
internet.
delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individuali

zación de sanciones penales.
Corresponde hacerlo al órgano jurisdiccional debido a que la conminación

abstracta que tiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes
abiertas o semi abiertas donde sólo se asigna a aquélla una extensión mínima
o máxima. En el caso de nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa
utilizada. Al respecto, el séptimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario nú
mero 1 -2008/CJ-l 16 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de
la República, ha precisado: «Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe
incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplica
ble al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (artículos II, IV V, Vil y VIII del Título
Preliminar del Código Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional
de fundamentaclón de las resoluciones judiciales».
Cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes especia
les o accesorias a él tiene señalada, por regla general, una o más penas a partir
de extremos de duración o realización mínimos o máximos. En consecuencia, la
realización culpable y comprobada judicialmente de un delito, conlleva la deter
minación de la pena entre ambos límites punitivos.
750. La determinación judicial de la pena se estructura y desarrolla en base a

etapas o fases. Tradicionalmente, la doctrina y la legislación han identificado en
este procedimiento dos etapas secuenciales.
En la primera etapa se deben definir los límites de la pena o penas aplicables. Se

trata de la identificación de la pena básica, en cuya virtud corresponde establecer
un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. 601
En aquellos delitos donde solo se ha considerado en la pena conminada uno de
tales límites, se debe de integrar el límite faltante en base a los que corresponden
genéricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del
Código Penal, al configurarse el catálogo o precisarse las características espe
cíficas de cada pena. En tal supuesto es de recurrir a los límites genéricos que
establece el artículo 29 que trata de las penas privativas de libertad.
751. En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y
límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se realiza en función a la
presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en el caso.
Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo

que ayudan a la medición de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece
intacta. Es decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloración de la con
ducta ¡lícita -antijuridicidad del hecho- o el mayor o menor grado de reproche
que cabe formular al autor de dicha conducta -culpabilidad del agente—, permi
tiendo de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que
debe imponerse a su autor o partícipe.
752. Si bien las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones, para el
caso que es materia del presente juzgamiento resulta pertinente aludir, solamente,
a aquellas que utilizan como criterio clasificador su naturaleza y su efectividad.
1. Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genéricas y es

peciales o específicas. Son comunes o genéricas las circunstancias que se
regulan en la Parte General del Código Penal y que pueden operar en la de
terminación de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislación
nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente, en el
artículo 46 del Código Penal. En cambio, las circunstancias especiales o es

pecíficas se regulan en la Parte Especial y en conexión funcional sólo con
determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los
incisos del artículo 108 y que sirven también para la tipicidad del delito de
asesinato, o de aquellas que enumera el párrafo segundo del artículo! 52 [s/'c]
que están consideradas para el delito de secuestro.
2. Por su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes o agravantes.

Son atenuantes aquellas que por señalar un menor desvalor de la conducta
¡lícita realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la
misma, producen como efecto la consideración o aplicación de una pena me
nor. Son agravantes las que por indicar un mayor desvalor del comportamiento
antijurídico ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor,
generan como efecto la conminación o imposición de una pena más grave.
3. Sin embargo, es frecuente encontrar en un caso penal complejo, como el

que es objeto de análisis judicial, la presencia conjunta de varias circunstan
cias de igual o distinta naturaleza y efectividad. La determinación de la pena
concreta en estos casos de concurrencia de circunstancias, operativamente
implica, como regla general, que no se puede dejar de apreciar y valorar cada
circunstancia concurrente. En tal virtud, i) a mayor número de circunstancias
agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica
es también mayor; igualmente, ¡i) la pluralidad de circunstancias atenuantes
llevará el resultado de la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de
la pena prevista para el delito cometido; por último, iii) frente a la existencia
simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuanti
tativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores
de aumento y disminución de la sanción, pudiendo, de esta manera, ubicarse
602 la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los límites inicial y final
de la pena básica. Sobre esta última opción resulta importante lo expuesto
por González cussac: «...dicha compensación deberá ajustarse a un correc
to uso de! arbitrio judicial que deberá ser motivado en la sentencia [...] En
tales supuestos, el Tribunal está capacitado para recorrer toda la extensión
de la pena, imponiéndola en el grado que estime oportuno según la compen
sación racional de unas y otras».
753. La eficacia de las circunstancias concurrentes está limitada por la impo

sibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de
agravación o atenuación. La proyección, pues, de principios rectores o de garan
tías penales como el ne bis in Ídem exige, en estos casos, que se aplique un test
de compatibilidad a todas las circunstancias que concurren. Esto es, que cada
circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente.
Si las circunstancias, luego de dicho examen, resultan compatibles entre sí, se
valorarán en conjunto y se extraerán de ellas los efectos correspondientes que
abonen a la configuración de la pena concreta. En cambio, si las circunstancias
aluden a un mismo factor devienen en incompatibles y deben excluirse en fun
ción de su especialidad. Es decir, la circunstancia específica excluye a la genérica.
§ 2. Las circunstancias genéricas en el artículo 46 del Código Penal: clasifica

ción, características y efectividad.
754. Para el presente caso, como es obvio, sólo van a considerarse circunstan
cias genéricas o comunes, las cuales se encuentran señaladas de modo enun
ciativo en el texto original del artículo 46 del Código Penal de mil novecientos
noventa y uno. Estas circunstancias genéricas no han sido calificadas por el le
gislador como agravantes o atenuantes, por lo que, según destaca garcía cave-
ro, «...será de! caso decidir si en el caso concreto le da a dichas circunstancias

específicas un peso agravatorio o atenuatorio. Se trata de aspectos cuya rele
vancia penal sólo puede decidirse en un hecho particular y que, por lo tanto, el
legislador no puede definir su dirección de valoración».
En consecuencia, será del caso, en orden a la presencia y naturaleza de las cir

cunstancias concurrentes, fijar razonada y razonablemente su relevancia en el
caso concreto a los efectos del aumento o disminución de la penalidad, a fin de
establecer la pena concreta aplicable al Imputado.
755. Desde esta perspectiva es posible, y útil, agrupar las circunstancias legal
mente previstas en razón de su vinculación con la gravedad del hecho punible o
con la personalidad del autor. Corresponden al primer grupo: i) la naturaleza de la
acción; ii) los medios empleados; iii) la importancia de los deberes infringidos; iv)
la extensión de daño o del peligro causados; y, v) las circunstancias de tiempo, lu
gar, modo y ocasión. Se relacionan con el segundo grupo: i) los móviles y fines; ii)
la unidad o pluralidad de agentes; iii) la edad, educación, costumbres, situación
económica y medio social; iv) la conducta anterior y posterior al hecho; v) la repa
ración espontánea que hubiera hecho del daño; vi) la confesión sincera antes de
haber sido descubierto; y, vii) los demás antecedentes, condiciones personales
y circunstancias que conduzcan al conocimiento de la personalidad del infrac
tor. Como indica caro coria, «De esa forma, el art. 46 establecería dos pautas
genéricas de tasación de la pena, el grado de injusto y el grado de culpabilidad».
Las indicadas circunstancias, según bramont arias y bramont-arias torres,

aluden al grado del injusto o al grado de responsabilidad del agente. Las primeras
hacen una clara referencia a la cuantía del injusto, es decir al grado de antiju
ridicidad, de contrariedad de la conducta con el derecho, con el orden jurídico.
Las segundas, buscan medir la capacidad para delinquir del agente, deducida de 603
factores que hayan actuado de manera de no quitarle al sujeto su capacidad para
dominarse a sí mismo y superar el ambiente. No se pretende averiguar si el agen
te podría o no cometer en el futuro ulteriores delitos, sino que debe analizarse el
grado de maldad que el agente demostró en la perpetración del delito que trata
de castigarse. Se observa el pasado y no el futuro.
756. Sobre la base de los criterios valorativos expuestos, es pertinente realizar
un análisis puntual del significado y alcances de tales circunstancias genéricas:
1. la naturaleza de la acción. Esta circunstancia, como acota peña cabrera
al analizarla en base al Código Penal de mil novecientos veinticuatro, puede ate
nuar o agravar la pena, permite dimensionar la magnitud del injusto realizado.
Para ello se debe apreciar «la potencialidad lesiva de la acción». Es decir, será del
caso apreciar varios aspectos como son el tipo de delito cometido o el modus
operandi empleado por el agente, esto es, la «forma cómo se ha manifestado el
hecho». Además, se tomará en cuenta el efecto psicosocial que aquél produce.
2. los medios empleados. La realización del delito se puede ver favorecida con el
empleo de medios idóneos, la naturaleza y efectividad dañosa de su uso pueden
comprometer en mayor o menor medida la seguridad de la víctima o provocar
graves estragos. De allí que villavicencio terreros estime que esta circuns
tancia se refiere Igualmente a la magnitud del injusto. Sin embargo, para otros
autores, que como peña cabrera comentaban igual circunstancia en el Código
ya derogado y predecesor del actual, ella posibilitaba, también, reconocer la pe
ligrosidad del agente.
3. la importancia de los deberes infringidos. Es una circunstancia relacio

nada con la magnitud del injusto, pero que toma en cuenta también la condición
personal y social del agente. Resulta, por lo demás, coherente que la realización
del delito con infracción de deberes especiales propicie un efecto agravante, en la

medida que el desvalor del injusto es mayor, pues trasciende a la mera afectación
o puesta en peligro del bien jurídico. Esto es, el agente compromete, también,
obligaciones especiales de orden funcional, profesional o familiar que tiene que
observar.
4. la extensión del daño o peligros causados. Esta circunstancia indica

la cuantía del injusto en su proyección material sobre el bien jurídico tutelado.
garcía cavero precisa que tal circunstancia toma como criterio de medición el
resultado delictivo. No obstante, como bien destacaba cornejo, en alusión al
Código anterior, esta valoración corresponde sobretodo a la conminación de la
pena en cada delito y no a un nivel de circunstancia genérica. Según este autor
«es incongruente con la doctrina que sustenta el Código el considerar la exten
sión del daño y del peligro causado como un elemento ordinario o genérico que
debe tenerse en consideración al aplicarse la pena».
5. las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión. Se refieren a condi

ciones tempo-espaciales. Reflejan, principalmente, una dimensión mayor en el
injusto, ya que el agente suele aprovecharlas para facilitar la ejecución del delito.
6. los móviles y fines. La motivación y los fines que determinan, inducen o

guían la acción delictiva del agente, influyen, de modo determinante, en la mayor
o menor intensidad de su culpabilidad. Esto es, tales circunstancias coadyuvan
a medir el grado de reproche que cabe formular al autor del delito. Su naturaleza
subjetiva es preeminente y se expresa en lo fútil, altruista o egoísta del móvil
o finalidad, tal como lo reconoce contemporáneamente la doctrina nacional. Lo
cual coincide con lo señalado por cornejo, al referirse a idéntica circunstancia
prevista en el código penal derogado, de que: «Para la aplicación de las penas lo
604 que debe valuarse es el motivo psicológico en cuanto se relaciona con los fines
sociales, y es tanto más ilícito en cuanto más se opone a los sentimientos bási
cos de la piedad, de la solidaridad, de la cultura, en suma».
7. la unidad o pluralidad de agentes. Tradicionalmente la doctrina nacional,

desde la vigencia del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, ha interpreta
do que la pluralidad de agentes indica un mayor grado de peligrosidad y de inse
guridad para la víctima. La concurrencia de agentes expresa necesariamente un
acuerdo de voluntades que se integran para lo ¡lícito. Al respecto advierte garcía
cavero que lo importante para la oportunidad de esta agravante es que no se le
haya considerado «ya en la formulación del tipo penal». Ahora bien, es de desta
car que la pluralidad de agentes expresa siempre una coautoría funcional; esto
es, un codominio del hecho. No se puede incluir en esta noción de «pluralidad» a
los partícipes, sean instigadores o cómplices.
8. la edad, educación, situación económica y medio social. Se trata de cir

cunstancias vinculadas a la capacidad penal del agente y a su mayor o menor
posibilidad para internalizar el mandato normativo, así como para motivarse en
él y en sus exigencias sociales. Estas circunstancias operan sobre el grado de
culpabilidad del agente y sobre la intensidad del reproche que cabría hacerle. El
artículo 45 inciso 1 del Código Sustantivo también considera como criterio de
fundamentación y determinación de la pena que el Juez atienda a «las carencias
sociales que hubiere sufrido el agente». Será del caso, en consecuencia, incluir
en la valoración de estas circunstancias las posibilidades reales de interacción e
integración que ha tenido el agente con su entorno social y con los patrones de
conducta positiva imperantes en él.
9. LA REPARACIÓN ESPONTÁNEA QUE HUBIERE HECHO DEL DAÑO. Esta circunstan

cia toma en cuenta la conducta posterior al delito que exteriorizó el agente. Que el
delincuente repare en lo posible el daño ocasionado por su accionar ¡lícito, revela

una actitud positiva que debe valorarse favorablemente con un efecto atenuante.
En ese sentido cavero garcía reconoce que «Con la reparación del daño, el autor
adelanta una parte de los aspectos que le correspondería cumplir con la pena,
afectando así la cuantificación de la pena concreta». Sin embargo, es pertinente
demandar, como lo hacía peña cabrera al comentar una disposición similar del
Código Penal de mil novecientos veinticuatro: «que la reparación debe ser espon
tánea, es decir, voluntaria y naturalmente, antes de la respectiva sentencia. Se
entiende que la reparación debe partir del autor, y no de terceros».
10. LA CONFESIÓN SINCERA ANTES DE HABER SIDO DESCUBIERTO. Esta circunstancia

valora un acto de arrepentimiento posterior ai delito. Con ello se expresa la volun
tad del agente de hacerse responsable por el ¡lícito cometido y de asumir plena
mente las consecuencias jurídicas que de ello derivan. Esta actitud se destaca
en favor del agente, pues, con ella, se rechaza la frecuente conducta posterior al
hecho punible y que se suele orientar hacia el aseguramiento y la impunidad del
infractor. Al respecto, la doctrina elaborada en base a esta circunstancia ha afir
mado, desde la vigencia del Código anterior, que: «Hay diferencia notable en el de
lincuente que huye después de consumado el delito, del que se presenta volunta
riamente a las autoridades para confesar. Este último muestra arrepentimiento, o
por lo menos, asume su responsabilidad, lógicamente la atenuante es procedente;
de suerte que no puede favorecerse al delincuente que huye, y regresa después
acompañado de su abogado». Además, se advierte con tal actitud «...falta de ne
cesidad de una pena más grave con fines de prevención o reestabilización». Ahora
bien, es de recordar que actualmente el artículo 136 del Código de Procedimientos
Penales también considera a la confesión sincera, siempre que se de en sede ju
dicial, como una atenuante privilegiada que posibilita imponer una pena concreta
por debajo del mínimo legal. No obstante, la circunstancia del artículo 46 del Có
digo Penal, que aquí se analiza, es diferente de aquella en tanto que solo equivale
a una autodenuncia. De allí, pues, que por su menor eficacia procesal y probatoria,
la ley le conceda únicamente la condición y efectos de una circunstancia genérica.
11. LAS CONDICIONES PERSONALES Y CIRCUNSTANCIAS QUE LLEVEN AL CONOCI

MIENTO del agente. El carácter enunciativo del artículo 46 del Código Penal se
complementa con la amplitud circunstancial que concede al juez. Reconoce la
norma una opción innominada y abierta para interpretar y apreciar otras circuns
tancias, distintas de las expresamente identificadas por cada inciso precedente
de dicho artículo. Esto es, «la determinación de la pena concreta por el juez re
quiere un acercamiento con el autor que permita una justicia penal más ajustada
a la persona». Ahora bien, para evitar contradicciones al principio de legalidad y
riesgos de arbitrariedad será de rigor especificar en concreto la circunstancia
que invoca y su equivalencia con las reguladas legalmente. Sobretodo, se debe
fundamentar razonablemente cómo es que tal circunstancia resulta idónea para
definir un perfil que permite conocer mejor la personalidad del agente.
§ 3. Determinación judicial de la pena y concurso de Delitos.
757. Como precisa garcía cavero: «El marco penal abstracto resulta afectado
también en el caso del concurso de delitos». Por tanto, forman parte, igualmente,
de las reglas sobre determinación de la pena las correspondientes a los deno
minados concursos de delitos. Esto es, normas especiales que ayudan a decidir
la configuración y extensión de la pena concreta en casos de realización plural
de tipos penales derivados de una sola conducta, o de delitos independientes
cometidos por un mismo autor.
En el primer caso se trata del concurso Ideal de delitos; y, en el segundo caso, del
denominado concurso real de delitos. En el Código Penal vigente ambas formas
de concurso se encuentran reguladas en los artículos 48 y 50, respectivamente.

Sin embargo, en atención a la fecha de ocurrencia de los hechos, así como a los
límites que impone el principio de legalidad, se revisarán, para efectos de esta
sentencia, las reglas previstas por el texto original de nuestro código sustantivo y
que fueron las vigentes por aquel entonces.
758. El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la acción ejecutada por el
agente cumple los elementos constitutivos de dos o más tipos legales. Como
consecuencia de ello se produce una pluralidad de tipos y sanciones aplicables,
ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta reali
zada por aquél. Al respecto precisa hurtado pozo: «Afirmar que hay unidad de
acción no implica, siempre, que una sola disposición legal será aplicada. Median
te su ejecución, el agente puede realizar los elementos de dos o más tipos lega
les, e incluso puede suceder que ninguno de éstos logre abarcar en su totalidad
la unidad de acción en cuestión. Así, solo considerando todos los tipos legales
concernidos se podrá aprehender en su integridad el carácter ilícito de la acción.
La aplicación de las diversas disposiciones está en efecto determinada por la
naturaleza compleja de la acción».
Para la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos se recurría en el

texto original del artículo 48 al denominado principio de absorción. Según dicho
criterio rector, la pena básica se identificaba con la pena conminada más grave
entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De
esta manera se asumía que en dicha penalidad más severa quedaban absorbi
das las demás penas menos graves (poena major absorbet minoren).
Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de se

guridad, el citado artículo autorizaba su aplicación aún cuando tales sanciones sólo
606 estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal.
759. El concurso real de delitos se produce cuando el mismo agente con va
rias acciones independientes entre sí realiza, a su vez, varios delitos autónomos.
Como anota villavicencio terreros: «A diferencia del concurso ideal (que pre
senta unidad de acción), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad
de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal».
Cabe distinguir dos clases de concurso real de delitos: homogéneo y heterogé

neo. Es homogéneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones
de la misma especie. Será heterogéneo, en cambio, cuando la pluralidad de deli
tos cometidos se relacione con infracciones de distinta especie.
Para la determinación de la pena concreta en el caso de un concurso real de

delitos el texto del artículo 50 del Código Penal, vigente al momento de comisión
de los delitos materia del proceso y aplicable por ser el más favorable, regulaba
el siguiente procedimiento en dos fases:
1. Para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de las

conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rige, pues, en esta
primera fase el principio de absorción.
2. Luego, los demás delitos de menor gravedad eran considerados como circuns
tancias agravantes que posibilitaban definir la pena concreta. Esto es, ellos per
mitían graduar dicha pena a fin de alcanzar la más severa represión. En esta
operación complementaria primaba el denominado principio de asperción
Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinación de la pena
en un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional por bra-
mont arias y bramont-arias torres, como la aplicación en el procedimiento
de una combinación de ambos principios.
V. La conversión de la pena privativa de libertad y su revocación

El art. 52 del CP permite al juez, en aquellos casos que no fuera procedente
la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, convertir la pena
privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa o la pena privati
va no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad
o limitación de días libres. El objeto de la conversión de la pena privativa
de libertad es evitar al penado los efectos negativos de un internamiento en
prisión.
Pena privativa de Pena de

Se convierte en
libertad (- 2 años ) multa
Prestación de
Pena privativa de servicios comunitarios
libertad (- 4 años) Se convierte en o limitación de días
libres 607
El cálculo para los efectos de la conversión se da del siguiente modo:
a) Un día de privación de libertad por un día de multa.

b) Siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de ser
vicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres.
Esta conversión, beneficiosa para el condenado, le puede ser revocada cuan
do este incumpla injustificadamente con el pago de la multa o la prestación
del servicio asignado a la jornada de limitación de días libres. Para que ello
ocurra es necesario un cierto apercibimiento judicial, luego de lo cual se
podrá ejecutar la pena privativa de libertad fijada en la sentencia con el des
cuento de la pena convertida cumplida.
Adicionalmente, el art. 54 del CP establece la revocación automática de la

conversión cuando el condenado cometa, dentro del plazo de ejecución de la
pena convertida según el art. 52, un delito doloso sancionada en la ley con
pena privativa de libertad no menor de tres años.
VI. La conversión de la pena de servicios a la comunidad y limitación

de días libres
Las penas de servicios a la comunidad y de limitación de días libres pueden
también ser convertidas, conforme al art. 55 del CP, si el condenado no
cumple, injustificadamente, con la prestación de servicios o con la jornada
de limitación de días libres aplicadas como penas autónomas. Es necesario
también, para proceder a la revocación, un apercibimiento judicial previo.
VIL La conversión de la pena de multa

El art. 56 del CP establece igualmente un régimen de revocación de la pena
de multa que opera cuando el condenado solvente no paga la multa o frustra
su cumplimiento, en cuyo caso la pena podrá ser ejecutada en sus bienes o
convertida, previo requerimiento judicial, con la equivalencia de un día de
pena privativa de libertad por cada día-multa no pagado.
Si el condenado se hace insolvente por causas ajenas a su voluntad, la con

versión de la pena de multa ya no es por una pena privativa de libertad, sino
por una limitativa de derechos o de prestación de servicios a la comunidad
con la equivalencia de una jornada por cada siete días-multa impagos. El
condenado puede pagar la multa en cualquier momento y se le descuenta el
608 equivalente a la pena privativa de libertad, prestación de servicios comunita
rios o limitación de días libres cumplidos a la fecha.
Cuando se impone conjuntamente pena privativa de libertad y multa, se
adiciona a la primera la que corresponde a la multa convertida.
Capítulo VIII
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA,

RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO Y
EXENCIÓN DE PENA
I. Concepto de la suspensión de la ejecución de la pena

La suspensión de la ejecución de la pena (CP, art. 57) es una de las innova
ciones que trajo consigo el actual Código Penal y establece una tendencia
flexibilizadora en el derecho penal destinada a reducir los supuestos que im
pliquen el ingreso a prisión del sentenciado.
En virtud de dicha suspensión, la pena privativa de libertad que debería im

poner al condenado es suspendida en su ejecución a cambio de la satisfacción
de una serie de condiciones. 609
Sin ingresar de lleno al amplio debate suscitado en torno al carácter jurídico
de la suspensión de la ejecución de la pena, en que se ha propuesto que esta
institución tiene naturaleza de medida correctiva, procedimiento de individua
lización de la pena, medida de indulgencia, etc., se considera que si algo queda
claro en esta aún indefinida discusión es que la suspensión de la ejecución de
la pena es un modo de ejecución de la pena privativa de libertad.
II. Requisitos de la suspensión de la ejecución de la pena

Los requisitos de la suspensión son cuatro, claramente establecidos en el art.
57 del CP, tras la reforma producida mediante el Decreto Legislativo 1351,
del 7 de enero de 2017, y la Ley 30710, del 29 de diciembre de 2017, y que
deben ser concomitantes, es decir, deben aparecer conjuntamente:
1. Que la condena se refiera a la pena privativa de libertad no mayor de

cuatro años, es decir, hablamos de pena concreta, no de pena abstracta.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento pro

cesal y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impe
dirá cometer nuevo delito.
3. Ausencia de la condición de reincidente o habitual.

4. Que el delito no se encuentre comprendido dentro de los supuestos de
exclusión (de la suspensión de la ejecución de la pena) comprendidos
en la parte final del actual art. 57 del CP, es decir, (i) los funcionarios
públicos condenados por delitos dolosos descritos en los arts. 384, 387,
segundo párr. del art. 389, 395, 396, 399, y 401 del CP y (ii) las per
sonas condenadas por el delito de agresiones en contra de las mujeres o
integrantes del grupo familiar (CP, art. 122-B) y por el delito de lesiones
leves previsto en los lits. c, d y e, num. 3, art. 122, del CP.
Cuando estos requisitos concurren en un caso concreto, el juez penal se en
cuentra facultado a suspender la ejecución de la pena. Esto quiere decir que
su imposición es facultativa para el juez penal en la medida en que se cum
plan con las exigencias antes referidas. Ahora, es de notar que, aunque peca
de exceso, la actual fórmula del art. 57 del CP impone —reitera, diría más
bien— el deber de que el juez formule una debida motivación de «el pronós
tico favorable sobre la conducta futura del condenado».
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad puede fluctuar

entre uno a tres años. Ahora, tampoco es que la suspensión no genere al pe
nado alguna carga, pues el art. 58 del CP, conforme a la modificatoria produ
610 cida mediante el Decreto Legislativo 1351, del 7 de enero de 2017, establece
la posibilidad de imponer al condenado una serie de reglas de conducta:
(i) Prohibir frecuentar determinados lugares, que deberán ser indicados en
la sentencia judicial respectiva y tener un propósito preventivo/resociali-
zador.
(ii) Prohibir ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez.
(iii) Comparecer mensual, personal y obligatoriamente al juzgado para infor
mar y justificar sus actividades.
(iv) Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago frac
cionado, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo.
(v) Prohibir la posesión de objetos susceptibles de facilitar la realización de

otro delito.
(vi) Obligar a someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o
alcohol.
(vii) Obligar seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organi
zados por la autoridad de ejecución penal o institución competente.
(viii) Seguir con los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del
agente, siempre que no atenten contra la dignidad del condenado.
(ix) Obligar a someterse a un tratamiento psicológico o psiquiátrico.
III. Revocación de la suspensión de la ejecución de la pena

Justamente el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas por el juez
penal puede provocar una serie de consecuencias negativas sobre el conde
nado al punto de generar incluso su revocación. El incumplimiento de las
reglas de conducta faculta al juez penal a lo siguiente:
1. Amonestar al infractor.
2. Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente

fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá tres años.
3. Revocar la suspensión de la pena.
Ahora, la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena procederá

adicionalmente cuando, dentro del plazo de prueba, el agente es condenado
por la comisión de un nuevo delito doloso, cuya privativa de libertad sea
superior de tres años. En este caso se ejecutará la pena suspendida condicio
nalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible.
611
IV. Efectos jurídicos de la suspensión de la ejecución de la pena
El art. 61 del CP indica los efectos jurídicos de la suspensión de la ejecución
de la pena. Transcurrido el plazo de prueba sin que el condenado cometa un
nuevo delito doloso y sin que infrinja persistente y obstinadamente las reglas
de conducta establecidas en la sentencia impuesta pero no ejecutada, la pena
se considera como cumplida.
Ahora, la suspensión de la ejecución de la pena no impide que se inscriba

en el registro de condenas judiciales, lo que supone que genera antecedentes
penales en la persona.
V. Concepto de la reserva del fallo condenatorio

En el caso de la reserva del fallo condenatorio, aparecen igualmente los pro
blemas conceptuales propios de la suspensión de la ejecución de la pena. No
obstante, entre ambas existe una diferencia sustancial: en la reserva del fallo
condenatorio no se emite la parte resolutiva de la sentencia, lo que en la sus
pensión de la ejecución sí ocurre.
Esta sutileza afecta las consecuencias derivadas de la aplicación de cada uno

de estos sustitutivos penales: mientras que la suspensión de la ejecución de
la pena sí genera un antecedente penal, pues existe una declaración judicial

de responsabilidad penal, la reserva del fallo condenatorio no lo hace, ya que
precisamente se encuentra ausente la parte resolutiva de la sentencia penal.
Esto no afecta, sin embargo, la declaración de responsabilidad civil que ne

cesariamente deberá hacerse en la medida en que se haya acreditado la exis
tencia de un daño civil indemnizable atribuible causalmente a uno de los
investigados.
VI. Requisitos de la reserva del fallo condenatorio

La imposición de la reserva del fallo condenatorio se concreta facultativa
mente por el juez penal cuando considere que «las circunstancias individua
les, verificadles al momento de la expedición de la sentencia» (CP, art. 62,
conforme a la Ley 30076, del 19 de agosto de 2013), hacen previsible que
esta medida le impedirá cometer un nuevo delito, al igual que en la suspen
sión de la ejecución de la pena se exige que el juez motive suficientemente el
«pronóstico favorable sobre la conducta futura del sentenciado».
Pero además de este juicio o pronóstico, el marco de pena abstracta estable

cida por el legislador debe evidenciar una escasa lesividad de la conducta.
Por eso se limita la imposición de la reserva del fallo condenatorio al cumpli
612 miento de estas exigencias:
(i) El delito debe estar sancionado con pena privativa de libertad no mayor
de tres años o con multa.
(ii) La pena a imponerse no debe estar las 90 jornadas de prestación de ser

vicios a la comunidad o de limitación de días libres.
(iii) La pena a imponerse no debe estar los dos años de inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado

desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada, esto es, cuando es
consentida o cuando se emite la ejecutoria respectiva.
Al igual que en la suspensión de la ejecución de la pena, en la reserva del
fallo condenatorio, corresponde al juez penal imponer las siguientes reglas
de conducta, conforme al texto del art. 64 del CP impuesto por el Decreto
Legislativo 1351, del 7 de enero de 2017:
1. Prohibición de frecuentar determinados lugares.
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del
juez.
3. Comparecer mensual, personal y obligatoriamente al juzgado para infor

mar y justificar sus actividades.
4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que
esté imposibilitado de hacerlo.
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la
realización de otro delito.
6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas
o alcohol.
7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos,

organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competen
te.
8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siem

pre que no atenten contra la dignidad del condenado.
9. Obligación de someterse a un tratamiento psicológico o psiquiátrico.
VII. Revocación de la reserva del fallo condenatorio

Así como se verificó en la suspensión de la ejecución de la pena, en la reserva
del fallo condenatorio existe la posibilidad de que la misma sea revocada.
El art. 65 del CP indica expresamente:

[613
Cuando el agente incumpliera las conductas impuestas, por razones atribui-
bles a su responsabilidad, el juez podrá:
1. Hacerle una severa advertencia;
2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente
fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o
3. Revocar el régimen de prueba.
VIH. Efectos jurídicos de la reserva del fallo condenatorio

La reserva del fallo condenatorio tiene efectos jurídicos muy distintos a los
de la suspensión de la ejecución de la pena.
En la reserva del fallo condenatorio, indica el art. 67 del CP, si el régimen de

prueba no fuera revocado, será considerado extinguido al cumplirse el plazo
fijado y el juzgamiento como no efectuado, es decir, no genera ningún tipo
de antecedente penal en la persona.
IX. La exención de la pena

La exención de la pena es otra institución que permite una aplicación me
nos extensiva del derecho penal, que permite una suerte de «perdón» de la
pena en aquellos casos en los que la intervención del sentenciado en el delito
—que debe ser de escasa significación— haya sido mínima. También es de
nominada renuncia o dispensa depena\ además, aparece regulada, con matices
semejantes, en algunas legislaciones bajo el rótulo de «perdón judicial».
En virtud de la exención de la pena el juez penal se encuentra facultado de

eximir de sanción en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos
o con multa a aquellos cuya responsabilidad fuese mínima. Se trata de una
figura de aplicación prácticamente nula en nuestra praxis jurisprudencial.
Esta institución tiene sus antecedentes en distintos códigos:
• En la § 60 del StGB se regula la exclusión o renuncia a la pena.
• El CP francés de 1994 se refiere a la dispensa de pena (dispense de peine}

en los arts. 132-58 y 132-59.
• En el StGB suizo se cuenta con reglas de renuncia a la pena en los arts.
88 y 98, en el ámbito del DP de adolescentes.
614
* Con similares particularidades, el art. 169 del CP italiano regula el per
dón judicial (perdono giudiziale} en el caso de menores de 18 años.
• El art. 64 del CP boliviano extiende el perdón a los mayores de edad y
aclara en el art. 65 que el perdón judicial no implica «perdón» de la res
ponsabilidad civil.
• De modo semejante el art. 82 del CP de El Salvador se refiere al perdón
judicial.
• El art. 68 del CP peruano, siguiendo la orientación del art. 75.1 del CP

portugués de 1982 (dispensa de pena), se refiere a la exención depenaMD
De esta manera, el instituto de la exención de pena tiene particular reconoci

miento en un sector de la legislación europea y latinoamericana.
La necesidad político-criminal de incorporar una regla de exención de pena

puede justificarse en diversas razones relativas al terreno de la individualiza
ción judicial de la pena en sentido estricto. Las razones de prevención espe-
1558 CP, art. 68: «El juez Juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté
previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa
de derechos o con multa si la responsabilidad del agente fuere mínima.»
cial, es decir, relacionadas con la contracción del recurso a la pena privativa

de libertad efectiva, determinan la opción de contar con medidas alternativas
a la prisión con diversos grados de exigencia o intensidad de sus presupuestos.
Así, la concesión del que puede considerarse el máximo beneficio, es decir,
la renuncia a la pena pese a comprobarse la culpabilidad del autor, debe ob
servarse como una medida extremadamente excepcional debido a la ausencia
de merecimiento y/o necesidad de pena con consecuencias liberatorias solo
desde el punto de vista punitivo, es decir, sin enervar el sentido de la repara
ción civil que por derecho corresponde a la víctima por hallarse comprobada
la culpabilidad.
Como precisa Jescheck: «La renuncia a la pena es la declaración de culpa

bilidad sin imposición de pena»1559. La renuncia parece justificada por el
carácter de bagatela que tiene el delito, lo que deriva del escaso contenido de
injusto o del escaso contenido de culpabilidad del delito o, con frecuencia,
de la combinación de ambos criterios. Otro grupo de casos del DP alemán
está vinculado a la recompensa por el desistimiento activo en el delito con
sumado, por la ejecución de actus contrarias merecedores de impunidad1560.
En suma, la exención de pena no es un acto de gracia: obedece a la desapa

rición del merecimiento de pena atendiendo a la escasa medida del injusto
y de la culpabilidad o a la compensación de la culpabilidad por el desisti 615
miento voluntario. No se trata solo de una modalidad de la determinación
de la pena, sino de una sanción del DP, cuya peculiaridad consiste en que el
delincuente es condenado por el delito, pero queda sin pena1561. Entonces
debe diferenciarse la renuncia a la pena de la impunidad: esta última conlleva
la absolución, mientras que en la renuncia a la pena se confía al arbitrio del
tribunal y se recoge en la sentencia. El delincuente es condenado, pero no
ha sido penado, por lo que el pronunciamiento no accede al registro central
federal, pero el reo debe abonar las costas del proceso1562.
1559 Jescheck: Tratado de derecho penal. Parte general, 777', Prado Saldarriaga: Las consecuen
cias jurídicas del delito en el Perú, 213.
1561 Ibid, 777-778.
1562 Ibid., 77%.
Capítulo IX
LA REHABILITACIÓN
I. Concepto y fundamentos
Al cumplir el ciudadano con la pena impuesta por el Estado y haber, con
ello, compensado su culpabilidad, corresponde reintegrarlo a la sociedad,
lo que se produce a través de la figura de la rehabilitación que permite que
cualquier rasgo o evidencia material (derechos afectados a la pena) y registral
de la pena (mediante los registros de los antecedentes judiciales y penales)
sea eliminado.
Esta última idea, sin embargo, se encuentra relativizada a partir de la rein
corporación de la reincidencia y la habitualidad en nuestro ordenamiento 617
jurídico penal, lo que ha significado la introducción de ciertos cambios en
su regulación.
En efecto, la Ley 30076, del 19 de agosto de 2013, en su art. 69, supuso la

introducción de provisionalidad de la cancelación de los antecedentes:
Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito

doloso, la cancelación de antecedentes penales, judiciales y policiales será provi
sional hasta por cinco años. Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia o
habitualidad, la cancelación será definitiva.
Posteriormente, el Decreto Legislativo 1243, del 22 de octubre de 2016,

introdujo un párr. final que indica lo siguiente:
La rehabilitación automática no opera cuando se trate de inhabilitación perpetua

impuesta por la comisión de delitos contra la Administración Pública, en cuyo caso la
rehabilitación puede ser declarada por el órgano jurisdiccional que dictó la condena
luego de transcurridos veinte años, conforme al artículo 59-B del Código de Ejecu
ción Penal. (Cursiva original)
La rehabilitación puede encontrarse referida tanto a las penas propiamente

dichas —cualquiera sea su clase— como a las medidas de seguridad.
II. Procedencia
La rehabilitación procede inmediatamente sin mayor trámite —aunque en la
praxis judicial no se cumple con dicha circunstancia— cuando la persona ha
cumplido la pena o la medida de seguridad que le fue impuesta o cuando la
responsabilidad penal haya sido extinguida de algún modo.
La rehabilitación, indica el art. 69 del CP, produce los siguientes efectos:

• Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la
sentencia condenatoria.
• La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales gene

rados por el proceso penal respectivo.
Los certificados correspondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni

la rehabilitación.
618
Capítulo X
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. Naturaleza jurídica
La segunda vía de reacción penal establecida en nuestro Código Penal es la
medida de seguridad. A diferencia de las penas, cuya imposición tiene como
presupuesto la culpabilidad del sujeto, las medidas de seguridad responden a
un fundamento distinto: la peligrosidad criminal del sujeto.
Esto muestra a su vez que —aunque no se requiera de una conducta típica,

antijurídica y culpable— la tipicidad y la antijuricidad se manifiestan aún
como elementos que no pueden estar ausentes.
619
II. Su regulación
A diferencia del Código Penal de 1924, que establecía un catálogo bastante
extenso —pero poco operativo— de medida de seguridad, el Código Penal
de 1991 —mucho más mesurado y realista— ha establecido únicamente dos
medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio.
Se adopta, entonces, un sistema dual de medidas jurídicas del delito que

incorpora a las medidas de seguridad como herramientas destinadas a con
trolar al sujeto peligro en función a criterios de proporcionalidad entre la
peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que
probablemente cometiera si no fuese tratado.
III. Clases
El Código Penal reconoce solo dos clases de medidas de seguridad: la inter
nación y el tratamiento ambulatorio.
A. La internación
La internación, señala el art. 74 del CP, «consiste en el ingreso y tra
tamiento del imputable en un centro hospitalario especializado u otro
establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia» y está
reservada para los supuestos en los que, tras realizarse la prognosis de

peligrosidad criminal, se deduzca que concurre el peligro de que el
agente cometa delitos considerablemente graves.
Este tipo de medida de seguridad no es de carácter indeterminado, pues
tiene como tope máximo el tiempo de duración correspondiente a la
pena privativa de libertad que correspondiera aplicarse por el delito
cometido (CP, art. 75).
En los casos de imposición de medida de seguridad de internación, el
juez ordenará cada seis meses la realización de una pericia médica que
le permitirá establecer si aún existe la prognosis de peligrosidad crimi
nal que obligó a imponer la medida de internación. Si la prognosis ha
variado, corresponde al juez hacer cesar la medida (CP, art. 76).
B. El tratamiento ambulatorio
La medida de seguridad de tratamiento ambulatorio se impone con
fines terapéuticos o de rehabilitación a aquellos imputables relativos
que lo requieran. Esta medida de seguridad se fija y aplica junto con la
pena respectiva.
620
Capítulo XI
LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA
I. La prescripción
La prescripción, como causa de extinción de la acción penal y de la pena,
tiene su razón de ser en consideraciones de índole político-criminal que se
vincularían —en cierta forma— con la idea de que el transcurso del tiem
po provocaría una invalidación del valor que subyace a la conducta descrita
como delito por la ley penal.
Estas consideraciones político-criminales a las que se aluden se manifiestan

en el plano del derecho penal material y procesal penal. Con esto queremos
decir que el fundamento y justificación de la prescripción es de orden po 621
lítico-criminal y las incidencias, que provocan la institución comentada en
el derecho penal material o procesal penal, solo deben ser admitidas como
signos o resultados de una institución que tiene un origen político-criminal.
Con ello nos apartamos de la idea propuesta, entre otros, por Maurach, Góssel
y Zipf, en el sentido de que son las razones de derecho penal sustantivo y
adjetivo las que directamente justifican la existencia de la prescripción como
causa de extinción de la acción penal y la pena o las que se decantan a favor
de una de ellas, como parecen sostener Jescheck y Weigend, al afirmar que
aunque la prescripción «está situada en el límite del Derecho penal material y
el Derecho procesal penal: su fundamento reside esencialmente en Derecho
material».
Esta situación —es menester precisarlo— no es propia del derecho penal:
basta recordar su concurrencia en el derecho civil (prescripción adquisitiva
de dominio, por ejemplo), en el derecho tributario (exigibilidad del tributo)
y en el derecho administrativo (prescripción de la situación convencional).
Jurisprudencia
La prescripción de la acción penal en los arts. 46-A y 49 del CP

§ 3. La prescripción de la acción penal
10. El CP reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de

la acción penal. La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico sola
mente puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función
del Derecho penal, es decir aquellas razones que explican la creación y el man
tenimiento a lo largo del tiempo del sistema de normas y sanciones penales del
Estado [ramón ragués y vallés, Obra citada, página 126],
Mediante la prescripción de la acción penal se limita la potestad punitiva del Es

tado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él,
la responsabilidad del supuesto autor o autores. Su justificación no se encuentra
en la imposibilidad de generar determinados efectos futuros castigando hechos
pretéritos, como pretenden los planteamientos basados en la función de la pena,
sino por la falta de lesividad de tales hechos: los acontecimientos que ya forman
parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, care
cen de contenido lesivo que justifique su sanción [ramón ragués y valles, Obra
Citada, página 45],
Dicha institución jurídica se encuentra regulada en el artículo 80 CP, que fija el

plazo en el que prescribe la acción penal, el mismo que será igual «...ai máximo
622 de ia pena -abstracta- fijada por la ley para el delito» —prescripción ordinaria-,
mientras que el artículo 83 CP reconoce la denominada prescripción extraordina
ria de la acción penal, que se produce cuando el tiempo transcurrido sobrepasa
en una mitad al plazo ordinario de prescripción.
Como es sabido, la regulación de la prescripción de la acción penal está vincula

da a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente —el
Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquél-
conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de
los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo
mayor de la sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características
propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal
y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que
para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la
pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor, en términos de legitimación,
servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del
delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo.
Así entendido, no hay un derecho a la prescripción, sino más bien el derecho a la

seguridad jurídica, a la legalidad, a la tutela jurisdiccional y a la igualdad —como
consecuencia de la regulación de la prescripción—, principios que no resultan
lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia, in
vestigación y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razo
nables y estén definidos y limitados por la ley.
Desde el punto de vista material la prescripción importa la derogación del poder

penal del Estado por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho instrumen
to jurídico es el realizador del derecho fundamental a la definición del proceso
penal en un plazo razonable, confirmando el vínculo que tiene este instituto con el
Estado de Derecho. Por tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá

de criterios de favorabilidad [josé hurtado pozo: Manual de Derecho Penal -
Parte General I, 3a Edición, Editorial Grijley, Lima, 2005, página 330],
11. Estando a lo expuesto, queda por determinar si al plazo de prescripción de la

acción «...fijado por la ley para el delito» [artículo 80 CP], es posible adicionarle el
incremento de pena prevista en la circunstancia agravante genérica por condi
ción del sujeto activo (artículo 46-A CP) o la circunstancia agravante especí
fica por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado (artículo
49 CP).
Según se ha indicado precedentemente, para efectos de determinar la prescrip
ción de la acción penal nuestra legislación ha optado por tomar en cuenta la pena
abstracta fijada para el delito. Ésta se configura como la respuesta preconsti
tuida a un conjunto de hechos que coinciden en construir un determinado tipo
de injusto penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que
fundamentan el merecimiento y necesidad de aquella pena-marco. Por ende, su
determinación sucede en un estadio previo al hecho delictivo mismo, propio de
un sistema penal garantista, regido por el principio de legalidad. Este principio
constituye una garantía básica de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que
abona el derecho a saber no solo qué está prohibido: conductas que constituyen
delito, sino las consecuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva:
forma y característica de la reacción penal, lo que deriva en dos garantías pun
tuales: la criminal —que exige que la conducta este prevista en la ley con suficien
te precisión o determinación— y la penal —que exige la previsibilidad de las penas
en la ley y que sean determinadas-.
La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y final. Por ello
se señala que la determinación judicial de la pena es el acto por el cual el Juez
623
pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena deter
minada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresión de la ponderación
del ¡lícito culpable (cuantif/cación de la culpabilidad) [patricia s. ziffer. En: De
terminación judicial de la pena, (claus roxin, mary beloff, mario magariños,
PATRICIA S. ZIFFER, EDUARDO ANDRÉS BERTONI Y RAMÓN TEODORO RÍOS), Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1993, página 91], Es recién en este momento en el que
actuarán las denominadas «circunstancias» (agravantes o atenuantes), siempre
y cuando por sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundan
tes del injusto, y en general no estén ya descritas en el tipo penal, puesto que de
ser así, debe entenderse que ya habrían servido al legislado1" para fijar el marco
penal abstracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para la
medida de la pena concreta.
12. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46-A CP viene a ser

una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo —funcionario
público— y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura
del delito, que influye en la determinación judicial de la pena —pena concreta—,
mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el
injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas
circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito.
Sin duda, el artículo 46-A CP prevé un incremento punitivo que mira las espe
ciales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se
ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo
cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en
un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo se
expresa al momento de la determinación de la pena por el Juez, específicamente
cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al

caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante
no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de
la acción penal.
Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injeren
cia es al determinarjudiciaimente la pena.
13. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por

pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado —delito masa-,
porque si bien se la cataloga como una circunstancia agravante específica del
delito continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regu
lada en el artículo 49 CP, constituye ya un delito en sí —delito masa-. Por con
siguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto —la
pena correspondiente al delito más grave más el incremento de un tercio de la
máxima prevista para dicho delito—, por lo que para determinar la prescripción
de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco
punitivo abstracto.
1. Concepto
La prescripción es una de las causas de extinción de la acción penal
recogidas en el art. 78.1 del CP1563. Dicha extinción constituye una
institución del derecho penal material limitante de la facultad punitiva
del Estado en virtud de los efectos que el transcurso del tiempo provo
624
ca sobre los intereses persecutorios del Estado1564. El tiempo, como se
desprende del Acuerdo Plenario 8-2009/CJ-l 16, del 13 de noviembre
de 2009, —en adelante, AP 8-2009— diluye el contenido lesivo del
comportamiento.
La prescripción de la acción penal se encuentra regulada por los arts.
80-84 del CP, en los cuales se describen los plazos en que opera (art. 80),
sus supuestos de reducción (art. 81), el inicio del cómputo del mismo (art.
82) y los supuestos de interrupción y suspensión de su cómputo (arts. 83
y 84).
El Código Procesal Penal —en adelante, CPP— ha introducido una

cláusula que ha impactado dramáticamente en la interpretación y apli
cación de la prescripción de la acción penal por parte de los tribunales,
que fue graficada en la abundancia de decisiones plenarias de la Corte
Qp, art yg. <(£a acción penal se extingue:

1563
1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.

2. Por autoridad de cosa juzgada.
3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las estableci
das en el numeral 1, por desistimiento o transacción» (énfasis agregado).
1564 Su carácter de institución de derecho penal material es resaltado por el Acuerdo Plena
rio 1-2010/CJ-116 (asunto: prescripción, problemas actuales). Al respecto, vid. su § 6.
Suprema de Justicia de la República orientadas a esclarecer las relaciones

entre los contenidos del CP y los del CPP. Nos referimos en concreto al
art. 339.1 del CPP que establece lo siguiente: «La formalización de la
investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal».
2. Los plazos de la extinción de la acción penal por prescripción

Aunque en esta materia se ha producido una sucesión de leyes en el
tiempo —por ejemplo, al texto original del Código Penal se le agrega
ron las modificaciones operadas por las leyes 26314, del 28 de mayo de
1994; 26360, del 29 de setiembre de 1994; 28117, del 10 de diciembre
de 2003, y 30077, del 20 de agosto de 2013—, esas no mejoran la
situación del investigado, por lo que se trabajará sobre la regulación
existente al momento de producirse los hechos imputados.
En ese sentido, la norma aplicable en este caso será el texto del art. 80
del CP, conforme la regulación propuesta por la Ley 28117, del 10 de
diciembre de 2003, en los términos siguientes:
La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena

fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separada
mente en el plazo señalado para cada uno. 625
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya
transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.
La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos san
cionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los
treinta años.
En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos
años.
En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el
plazo de prescripción se duplica.
3. Sobre la relevancia del artículo 46-A del Código Penal en el

cómputo de la prescripción de la acción penal
El art. 46-A del CP, incorporado por el art. 2 de la Ley 26758, del 14
de marzo de 1997, establece lo siguiente:
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si

el sujeto activo se aprovecha de su condición, de miembro de las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público,
para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas

por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario
público.
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta
exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en
el Artículo 29 de este Código.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circuns
tancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea
elemento constitutivo del hecho punible. (Énfasis agregado)
Esta agravante genérica1565 no es de aplicación automática; la mayor

punición no obedece al solo hecho de que el autor reúna la condición
de funcionario, pues de ese modo estaríamos ante una forma de de
recho penal de autor que no puede aceptarse desde el punto de vista
constitucional.
De acuerdo con un sistema de derecho penal del acto o por la conduc

ta, la agravante solo podrá aplicarse cuando el funcionario abusa de su
especial posición en la Administración pública. La norma exige que
este se «aproveche» de la condición de funcionario o servidor público
626 «para cometer un hecho punible». Así, la Ejecutoria Suprema, del 21
de abril de 1998, Expediente 1889-97, Piura, indica: «Si el agente tiene
la condición de oficial de la Policía Nacional, y de lo cual se aprovechó
indebidamente para cometer el delito sub judiee, es de aplicación los
efectos agravantes que precisa el artículo 46-A del Código Penal»1566.
Por ello, se considera que la agravante opera por la condición personal
del autor, es decir, ser funcionario o servidor público, además por el
abuso de dicha condición que debe expresarse en conductas concretas,
lo que tiene incidencia en las cuestiones probatorias. La agravante no se
presume o deduce de la sola condición de funcionario y debe probarse
en el proceso el concreto abuso de la función.
Al respecto, la Ejecutoria Suprema, del 8 de mayo de 1996, Expediente

680-96, Arequipa, precisa:
Aún cuando el citado dispositivo aumenta la sanción por sobre el

máximo de la pena fijada por ley para el delito, sin embargo ello no debe
darse sino luego de evaluados los hechos, la forma y circunstancias de la
comisión del delito, así como sus condiciones personales, conforme los
1565 Prado Saldarriaga: Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, 107.
1566 Sumilla de Prado Saldarriaga: Derecho penal, jueces y jurisprudencia, 191.
prevé el numeral cuarenta y seis del Código Penal, caso contrario se estaría
aplicando una pena absolutamente determinada, que no permitiría la
individualización del autor, ni su grado de responsabilidad, convirtien
do al juez en mero aplicador de la ley, lo cual desnaturalizaría su función
esencial.1567
Dado que el marco penal no se extiende de modo automático, el art.

46-A solo otorga al juez la facultad de aumentar la pena hasta un tercio
por encima del máximo legal, a diferencia, por ejemplo, de la agra
vante del delito masa del art. 49, párr. 1, in fine, donde «la pena será
aumentada en un tercio». Como precisa la Ejecutoria Suprema, del 20
de agosto de 1998, Expediente 2344-98, lea, «el aumento de pena por
dicha circunstancia, hasta un tercio por encima del máximo legal ñjado
para el delito cometido, es de carácter facultativo y no de cumplimiento
imperativo por el juzgador»1568.
En consecuencia, la aplicación concreta de la agravante del art. 46-A
forma parte del juicio de la determinación legal de la pena o, dicho de
otro modo, de la llamada determinación judicial de la pena (en alemán,
richterliche Strafzumessung), donde el juez delimita todavía en abstracto
el marco penal considerando o descartando la concurrencia de circuns
tancias agravantes o atenuantes.
627
Ahora bien, se ha puesto en discusión si esta agravante tiene trascen
dencia en la prescripción de la acción penal. Se debate si puede invo
carse para ampliar los plazos de prescripción y, de ser así, si dicha am
pliación rige solo para quien tiene la condición de funcionario público
o también para los extraños a dicha condición.
II. Las agravantes genéricas y los plazos de prescripción

La primera cuestión general que habría que analizar es si el aumento de pena
que producen las agravantes genéricas trae como consecuencia automática la mo
dificación de los plazos (ordinario y extraordinario) de prescripción del delito. El
art. 80 del CP establece que «[l]a acción penal prescribe en un tiempo igual
al máximo de pena fijada por la ley para el delito», mientras que el art. 83
señala que «la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo trans
currido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción».
Para determinar si los plazos de prescripción del delito se modifican con la
realización de una agravante genérica, resulta de suma importancia precisar
1567 Vid. Normas Legales. Tomo 253. Trujillo, junio de 1997, A-38.
1568 Vid. Normas Legales. Tomo 271. Trujillo, diciembre de 1998, A-25.
qué se entiende por máximo de pena fijada por la ley para el delito. Para dar
respuesta a esta interrogante pueden esbozarse tres interpretaciones.
1. Teoría abstracta. No modificación automática de los plazos de

prescripción
Desde una perspectiva sistemática, cabe entender que el plazo de prescrip
ción se determina, por regla general, con base en el máximo de pena estable
cido por el tipo penal del delito cometido, de manera tal que la modificación de
este plazo de prescripción solamente podrá tener lugar por disposición expresa
de la ley. Existen varios argumentos que favorecen esta interpretación.
Si atendemos, por ejemplo, a la atenuante genérica de imputabilidad
restringida, nos daremos cuenta de que el legislador penal, además de
regular esta atenuante en el art. 22 del CP, ha establecido expresamen
te en el art. 81 del CP la disminución del plazo de prescripción. Si el
legislador ha procedido de esta forma para una atenuante genérica, la
cuestión sistemática que se suscita es qué sucede con los otros supuestos
genéricos de modificación de la responsabilidad (atenuantes o agravan
tes) que no han sido expresamente considerados en las reglas de deter
minación de los plazos de prescripción.
628 De seguirse un orden lógico, la respuesta más coherente será afirmar

que el legislador penal no ha estimado necesario extender igualmente
los plazos de prescripción en estos casos, de manera tal que, para fijar
tales plazos, habrá que seguir utilizando el máximo de pena previsto por
el tipo penal del delito correspondiente.
La idea de que una modificación de los plazos de prescripción, más allá
del máximo de pena establecida por el tipo penal de la parte especial,
solamente podrá realizarse en virtud de una disposición expresa de la
ley se encuentra confirmada por el último párrafo del art. 80 del CP. En
efecto, en este apartado se señala que el plazo de prescripción se duplica
en el caso de los delitos cometidos por funcionarios y servidores públi
cos contra el patrimonio del Estado o sus organismos.
Como puede verse, la ley penal establece expresamente que, en estos
casos, el plazo de prescripción no es igual al máximo de pena para el
delito correspondiente, sino que este plazo será el doble del máximo de
pena prevista para el delito cometido1569. En consecuencia, la modifi
cación de los plazos de prescripción solamente podrá hacerse con una
regulación expresa que la establezca.
1569 Vid., con detalle, Abanto Vásquez: Los delitos contra la Administración pública en el
Código Penal peruano, 92 y ss.
En la doctrina española, la defensa del recurso a la pena en abstracto se

funda en argumentos de índole interpretativos literales y también de carác
ter práctico1570, toda vez que hasta el final del procedimiento no es posible
atender a todas las circunstancias de la responsabilidad del sujeto.
Por su parte, en Alemania, el legislador establece que, para la determi
nación de los plazos de la prescripción, debe atenderse a la pena prevista
en abstracto por el tipo de delito correspondiente (StGb, art. 78, párr.
4): «El plazo se orienta en la conminación penal de la ley cuyo tipo es
realizado por el hecho sin considerar agravantes o atenuantes previstas
según las disposiciones de la parte general o en casos especialmente
graves o menos graves».
2. Teoría concreta. Modificación automática de los plazos de pres

cripción
En una interpretación centrada en el tenor literal de la ley, podría con
cluirse que el máximo de pena previsto por la ley para el delito abarca
cualquier aspecto que incida en el marco penal del hecho delictivo.
En este sentido, el plazo de prescripción no se limitará al marco máxi
mo de pena establecido en el tipo penal (básico o agravado) del delito
cometido, sino que habrá que incluir el aumento de pena producido 629
por la realización de cualquier agravante genérica prevista en la ley. Por
consiguiente, si la conducta del autor, además de realizar un tipo penal,
cae dentro de un supuesto de agravación genérica, los plazos ordinario
y extraordinario de prescripción se verán automáticamente modificados
en función de la agravante genérica correspondiente.
El legislador italiano establece en el art. 157 del Codice Penale:
Para determinar el tiempo necesario de prescripción se atenderá a la

pena establecida por ley en el delito consumado o tentado sin tener en
cuenta la reducción por circunstancias atenuantes y el incremento por cir
cunstancias agravantes, salvo las circunstancias agravantes para las que la
ley establezca una pena de especie distinta a la ordinaria o por las circuns
tancias agravantes de efecto especial, en cuyo caso se tendrá en cuenta
el incremento máximo de pena previsto para la circunstancia agravante.
(Traducción nuestra)
1570 Están a favor de esta tesis autores como Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal.
Parte general 4.a ed., 421; Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco: Las consecuencias jurídicas
del delito., 206; Landrove Díaz: Las consecuencias jurídicas del delito, 141.
A diferencia del Perú, el tenor de la ley española es más abierto, pues

«la pena máxima señalada por la ley» puede entenderse de lege lata
—aunque en otros argumentos se fundamente luego en contra de esta
tesis— en el sentido de que dicha pena máxima puede ser la que resulte
de la aplicación de toda la ley penal (tipo penal, atenuantes, agravantes,
etc.) a un caso concreto. En cambio, en la versión peruana («la pena
fijada por la ley para el delito»), el tenor vincula más la «pena máxima»
—aplicable al plazo de prescripción— a la fijación previa hecha por la
ley para el delito, es decir, en el tipo penal. Ello se corrobora en el rótulo
del libro II del Código Penal (Parte especial: Delitos), donde se incor
poran precisamente los tipos con un marco de pena abstracta.
3. Teoría mixta
En España, la doctrina mayoritaria adopta la tesis de la pena en con
creto1571, pero en lo referente al grado de ejecución y de participación
para responder mejor al fundamento de necesidad de pena que ampara
al instituto de la prescripción. Sin embargo, este acuerdo decae cuando
se trata de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Podría denominarse a esta posición como postura mixta.
El Tribunal Supremo español mantiene mayoritariamente una posición
630 mixta: atiende a la pena en concreto considerando el grado de ejecución y
participación del delito, pero excluye las circunstancias atenuantes y agra
vantes que modifican la responsabilidad criminal. Así, ha establecido:
[...] la pena a la que hay que atender, para fijar el plazo de la prescrip
ción, es la pena señalada al delito en el tipo penal, no la concretamente pe
dida por la acusación ni la resultante de la ponderación de la concurrencia
o ausencia de circunstancias modificativas.1572
Con ello se tiene que, en España, la jurisprudencia y gran parte de la

doctrina se han decantado claramente por la tesis de la pena en abstrac
to cuando se refiere a la relevancia de las circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal, pues —como ya observamos— hay razones
prácticas y de seguridad jurídica que abonan esta tesis.
1571 Están a favor de esta tesis autores que se han dedicado monográficamente al tema: Gó
mez Pavón: «La prescripción del delito en el Código Penal», 377; Pastor Alcoy: La prescripción
en el Código Penal de 1995, passim-, Rey González: La prescripción de la infracción penal (en el
Código de 1995), 69.
1572 STS 613/2003, del 20 de junio de 2003. Referencia: Base de Datos Aranzadi RJ
2003\6869.
Parece atendible distinguir los supuestos que alteran la determinación

de la pena a los efectos del cómputo del plazo de la prescripción. No
cabe el mismo tratamiento para supuestos que atienden a la configura
ción del hecho (tentativa, concursos, grado de participación, por ejem
plo) frente a aquellos que atienden a la determinación de la responsa
bilidad penal (error, causas de justificación, causas de inculpabilidad,
circunstancias modificativas de la responsabilidad, por ejemplo), toda
vez que los primeros pueden ser determinados al empezar el proceso y
pueden «dar luces» sobre el cómputo de la prescripción.
En cambio, los supuestos vinculados a la determinación de la respon
sabilidad penal, como las circunstancias agravantes y atenuantes, solo
pueden ser valorados en la etapa final del proceso, en el juicio oral, por
lo que conlleva, como inseguridad jurídica, a dejar pendiente los térmi
nos de la prescripción durante toda la etapa del proceso. La necesidad de
pena, fundamento de la prescripción, supone una respuesta clara, pron
ta y contundente del Estado. Si los plazos de la prescripción penden de
circunstancias, que son meramente accidentales, las cuales solo pueden
ser resueltas una vez agotado todo el proceso penal, el Estado brinda un
mensaje de incertidumbre, que es impropio de los fines preventivos que
fundamentan inequívocamente el ius puniendi.
Además, se puede convenir en que si el fundamento de la prescripción 631
es el decaimiento de la necesidad preventivo-general de la pena. Esto
implica reconocer que el objeto de referencia no es el responsable del
delito, sino el delito mismo. Así, lo que se extingue es el delito, no la
responsabilidad criminal. Por tanto, el objeto de referencia debe ser la
pena en abstracto prevista en el tipo penal.
III. Análisis específico de la agravante genérica del artículo 46-A

En este apartado, se debate si la realización de la agravante del art. 46-A
del CP produce un efecto ampliatorio en los plazos de prescripción. Por un
lado, se argumenta que la elevación de la pena en un tercio por encima del
límite máximo de pena aumentaría igualmente los plazos de prescripción
(ordinario y extraordinario) establecidos en los arts. 80 y 83 del CP. Bajo
este argumento, como señala Abanto Vásquez, se asumiría que la agravación
genérica lleva a la constitución de un nuevo tipo y, con ello, a un «nuevo»
marco penal, al cual debería referirse el plazo de prescripción.
Si bien esta interpretación no representa en sí misma una violación al tenor
literal del art. 80 del CP —puede decirse, sin ir en contra del texto de la ley,
que el máximo de pena fijada por la ley para el delito cometido incluye las
agravantes genéricas—, su aceptación tendría manifestaciones sistemáticas
discutibles.
Por ejemplo, con esa misma lógica, el juez tendría que «reducir prudencial
mente los plazos de prescripción» para los casos de omisión pura de ga
rante (art. 13, in fine), error de prohibición vencible (art. 14, párr. 2),
error culturalmente condicionado vencible (art. 15, in fine), tentativa
(art. 16), eximentes incompletas (art. 21) y complicidad secundaria (art.
25, párr. 2), pues el máximo de pena no se corresponde ya con el límite
máximo de pena fijado por el tipo penal del delito cometido, sino con un
marco penal que el juez está obligado a reducir con respecto a ese máximo
de pena.
Igualmente habría que proceder con la agravante del delito masa, tipificado
en el art. 49 del CP, por lo que el juez tendría en estos casos que ampliar,
del mismo modo, el plazo de prescripción en un tercio. Es más, incluso las
normas procesales que inciden en el marco penal, como la confesión sincera
(CPP, art. 136) o la colaboración eficaz, podrían invocarse para reducir el
plazo de la prescripción.
Por lo demás, también existe una razón práctica para negar a la agravante ge
nérica la posibilidad de influir en los plazos de prescripción: las atenuaciones
y agravaciones genéricas son circunstancias que recién se van a constatar y valorar
dentro del proceso, mientras que la aplicación de los plazos de prescripción
debe ser posible incluso antes de iniciado el proceso.
632
Por ello, las razones de seguridad y certeza aconsejan, por el contrario, no
alterar los plazos de prescripción por circunstancias modificativas de la res
ponsabilidad penal. Así se indica en la STS 11143/1995, del 23 de marzo de
1995 (ponente: Martín Pallín):
La cuestión en esta causa radica en determinar cuál es la pena que corresponde

y está señalada para los delitos que han sido apreciados por la sentencia recu
rrida, sin que, en ningún caso, se deba tener en cuenta la que corresponde
al culpable por razón de las circunstancias modificativas, [rzd El periodo de
prescripción ha de entenderse referido al tiempo que el Código establece para
este upo [sic\ de infracciones considerándose como pena básica.la fijada en cada
uno de los tipos penales. Así lo exigente [ríe] los principios de seguridad y certeza
que tienden a evitar la aplicación de las llamadas cláusulas generales, formuladas
en Forma \sic\ tan abierta que su aplicación dependí [sic] del arbitrio de los ór
ganos jurisdiccionales.
Los delitos que prescriben son los contenidos en la parte especial del Có
digo Penal en la que se describen las conductas típicas y se establece la pena
correspondiente a cada una de ellas y donde se recoge la voluntad del legislador
sobre la naturaleza y extensión de las penas. El instituto de la prescripción actúa
sobre las penas básicas y como ya se ha dicho las circunstancias modificativas o la
utilización del arbitrio judicial no alteran los presupuestos generales establecidos

en cuanto al cómputo de los plazos [...].1573 (Enfasis agregado)
IV La aplicación del aumento de los plazos de prescripción a los di

versos partícipes del delito
Como ya lo hemos precisado, la aplicación de la agravante genérica del art.
46-A no debe modificar los plazos de prescripción, los cuales deberán se
guirse determinando con base en el máximo de pena fijado por el tipo penal
del delito cometido. No obstante, si se optase por defender, aun con todo,
el parecer de que los plazos de prescripción se incrementan igualmente
en el caso de la agravante genérica del art. 46-A, habrá que resolver la
cuestión de si la determinación de los plazos de prescripción es común a
todos los partícipes o si, por el contrario, esta debe ser diferenciada. Para
dar respuesta a esta cuestión, deberá hacerse previamente algunas considera
ciones generales.
1. La incomunicabilidad de las agravantes referidas a elementos

personales del autor
El art. 26 del CP establece una ruptura de la accesoriedad de la par
ticipación para los casos de circunstancias o cualidades que afectan la
responsabilidad penal de un autor o partícipe. En lo que nos interesa, 633
este artículo dispone que, en caso de establecerse una agravante refe
rida a una cualidad o circunstancia del autor o partícipe, solo deberá
afectarse la responsabilidad penal de ese autor o partícipe, mas no la de
aquellos que no reúnan estas cualidades o circunstancias establecidas
por ley. El punto central de discusión será determinar, entonces, cuán
do la agravante consiste en una cualidad o circunstancia que no pueda
comunicarse a los demás participantes del delito.
Como primer punto conviene precisar que, cuando el art. 26 del CP
refiere a las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad
de alguno de los autores o partícipes, no se refiere a los elementos pro
pios de la categoría de la culpabilidad, sino a los que se ubican en el
injusto1574. El fundamento de esta conclusión se encuentra en que la
accesoriedad limitada en la participación, admitida unánimemente por
1573 Siguen esta interpretación: Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho penal. Parte general,
867; Landrove Díaz: Las consecuencias..., op. cit., 151; Mapelli CaffarenayTerradillos Basoco:
Las consecuencias..., op. cit., 206.
1574 Vid., al respecto, Welzel: Derecho penal alemán, 172 y ss.; Maurach, Góssel y Zipf:
Derecho penal. Parte general LI, 499 y ss.; Bacipalupo: Principios de derecho penal. Parte
general, 234.
la doctrina, excluye ya, por regla general, la comunicabilidad de los

elementos de la culpabilidad a los otros intervinientes en el hecho1575.
En este sentido, cuando en el art. 26 se trata cualidades o circunstancias
personales que afectan la responsabilidad penal, habrá que entender,
más bien, que se está haciendo referencia a aspectos vinculados al in
justo. En consecuencia, la incomunicabilidad de una agravante no se
determina por su ubicación en la estructura del delito, sino por su natu
raleza estrictamente personal. Por esta razón, resulta de mayor utilidad
recurrir, en este punto, al criterio de clasificación de las agravantes que
distingue entre agravantes referidas al hecho y al autor1576.
2. Las agravantes referidas al hedió

Las agravantes referidas al hecho no pertenecen, por definición, a los
partícipes, sino que son aspectos del hecho común a todos los intervi
nientes en el delito. Por esta razón, todos los partícipes que conocen de
tales aspectos verán incrementada su responsabilidad penal. Agravantes
referidas al hecho son, por ejemplo, aquellas que sustentan el incremen
to de pena en los medios empleados, en la gravedad del resultado o en
la pluralidad de perjudicados. En estos casos el marco penal se amplía
para todos los partícipes del hecho.
634
3. Las agravantes referidas al autor
Las agravantes referidas al autor, por el contrario, están vinculadas a una
cualidad, relación o circunstancia personal del autor; por esta razón,
pertenecen al autor sobre el que recaen, no siendo posible su atribución
directa a otros partícipes en el hecho. No obstante, no todas las agra
vantes referidas al autor resultan incomunicables entre los partícipes,
sino que algunas de ellas pueden efectivamente ser comunicadas.
Esta comunicabilidad se presenta en los delitos especiales impropios de

dominio, en los que la agravación de la pena se sustenta en el especial
dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico que tiene el autor que
reúne la calidad especial exigida por el tipo penal1577. Así está configu
rada, por ejemplo, la agravante del segundo párráfo, art. 251-A del CP,
1575 Vid. Boldova Pasamar: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delic

tiva, 77.
1576 Esta clasificación se utiliza en los siguientes países: en España, vid. Bacipalupo: Princi
pios..., op. cit., 234; en Alemania, vid. Maurach, Góssely Zipf: Derecho penal II, op. cit., 501
y ss.; Jescheck: Tratado de derecho penal. Parte general, 903 y ss.
1577 En este sentido, vid. Jakobs: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, apartado 23, num. 24.
que sanciona de forma agravada el abuso de información privilegiada

realizado por un director, funcionario o empleado de una Bolsa de va
lores, agente de intermediación, entidades supervisoras de los emisores,
clasificadoras de riesgo, administradoras de fondos mutuos de inversión
en valores, administradoras de fondos de inversión, administradoras de
fondo de pensiones y empresas bancadas, financieras o de seguros.
En este delito, el partícipe no contribuye únicamente al abuso de in
formación privilegiada, sino que opera en un contexto de mayor vul
nerabilidad del bien jurídico protegido, aunque formalmente no forme
parte de los organismos que manejen usualmente dicha información.
Por esta razón, se encuentra plenamente justificada que la responsa
bilidad penal de los partícipes en el hecho se determine a partir de la
pena agravada, lo que significa asumir la comunicabilidad de la relación
personal prevista por ley (ser miembro de organismos con mejor acceso
a la información privilegiada).
Por el contrario, una incomunicabilidad de la circunstancia agravante

tiene lugar en los casos de delitos especiales impropios de infracción de
un deber, es decir, en los que se establece como criterio de agravación de
la penalidad a la infracción de un deber institucional1578, por ejemplo,
en los supuestos de agravación por la calidad de funcionario o servidor
público del autor1579. 635
La incomunicabilidad de la calidad de titular de un deber especial se

fundamenta en el hecho de que, si este deber se comunicase a otros
partícipes, dejarían de serlos para convertirse en autores, pues en estos
casos no interesa el grado de dominio del riesgo que lesiona el bien jurí
dico, sino la infracción de un deber de preservación de un bien jurídico.
Por consiguiente, la responsabilidad penal de los que han participado
en el hecho delictivo y no tienen la calidad de funcionario o servidor
público no podrá verse afectada por la agravante prevista, sino que se
determinará a partir del delito base de la agravación.
Si atendemos al art. 88 del CP, que reconoce que los plazos de prescrip
ción «corren por separado» para cada partícipe, parecería sustentable
la posibilidad de utilizar las reglas sobre agravación de la pena para los
partícipes. En este sentido, los plazos de prescripción aumentarán sola
mente para los partícipes del hecho a los que cabe extender la agravante
1578 En esa línea, vid. Jakobs: Derecho..., op. cit., apartado 23, num. 25.
1579 Así expresamente Jakobs sostiene la incomunicabilidad de la circunstancia de funcio
nario o servidor público en delitos especiales impropios de funcionario. Vid. idem-, Jescheck:
Tratado..., op. cit., 904.
correspondiente. Por consiguiente, en caso de incomunicabilidad de la

agravante del delito, el plazo de prescripción del delito para el partícipe
al que no se le comunica la agravante seguirá determinándose a partir
del máximo de pena del delito base.
En esa línea, puede señalarse que, si se trata de una agravante referida
al hecho, el aumento de pena influirá en los plazos de prescripción de
todos los partícipes en el hecho.
Por el contrario, en caso de una agravante referida al autor, habrá que

precisar si esta sigue siendo comunicable o no a los otros partícipes.
Si se trata de una circunstancia o cualidad personal sustentada en una
especial forma de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico,
el plazo de prescripción se incrementará igualmente para los partíci
pes que no reúnan la calidad especial exigida por la agravante, pues
en estos casos sigue siendo posible la comunicabilidad de la agravante
referida al autor. Por el contrario, en caso de que la agravante recurra
a un elemento personal basado en un deber institucional, el plazo de
prescripción de los partícipes no cualificados no se verá alterado con
base en el aumento de pena provocado por la agravante que recae sobre
el autor cualificado.
636 V. Duplicación del plazo de prescripción

La duplicación del plazo de prescripción de la acción penal en virtud al po
sible efecto del hecho sobre el patrimonio del Estado ha sido objeto de aco
tación jurisprudencial.
El Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-l 16 determinó las condiciones que deben

concurrir para sostener la aplicación de la duplicación del plazo de prescrip
ción de la acción penal impuesta por el párrafo final del art. 80 del CP:
(i) La existencia de una relación funcionarial específica entre el funcionario
o servidor público con el patrimonio estatal.
(ii) El ejercicio (o capacidad de ejercicio) de actos de administración, per
cepción o custodia de bienes públicos
(iii) Dicha relación sobre el patrimonio estatal puede tener como origen una
orden administrativa incluso de carácter verbal que pueda servir para
transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones especí
ficas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al
funcionario o servidor (en ese sentido, vid. § 15).
VI . La interrupción y suspensión del plazo de prescripción de la ac

ción penal
Un punto de inflexión en la praxis forense de la prescripción penal ha venido
conformado por el efecto que el art. 339.1 del CPP tiene actualmente en la
práctica y que ha obligado a la Corte Supremo a emitir una serie de pronun
ciamientos plenarios orientados a la adopción de una postura interpretativa
y racional de la declaración «La formalización de la investigación suspenderá
el curso de la prescripción de la acción penal», contenida en la mencionada
disposición legal.
En esa línea, el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-l 16 ha establecido que el art.

339.1 del CPP regula una suspensión sui generis de la prescripción de la
acción penal distinta a la suspensión de la prescripción de la acción penal,
prevista en el art. 84 del CP1580, y que tiene como sustento político-criminal
la necesidad de «evitar la sensación de impunidad en la sociedad» (§ 29) a
través del otorgamiento de un plazo mayor de tiempo a la autoridad para
que persiga el delito y, por ende, de la consolidación del principio consti
tucional de obligatoriedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene
el Ministerio Público, conforme al art. 159 de la Constitución Política del
Estado (§ 30).
El Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-l 16, reafirmando los postulados del AP 637
8-2009, ha sostenido que la institución de la prescripción de la acción penal
es un instrumento «realizador del derecho fundamental a la definición del
proceso penal en un plazo razonable, confirmando el vínculo que tiene este
instituto con el Estado de Derecho» que, sin embargo, debe armonizarse con
el «interés social en la persecución de los delitos».
En ese propósito, dicho Acuerdo Plenario de 2010 desvirtúa cualquier efecto
negativo derivado de la suspensión sui generis del plazo de la prescripción
de la acción penal, contenida en el art. 339.1 del CPP, a partir de una serie de
consideraciones asociadas al modo en que el CPP limita el plazo de duración del
proceso penal, que puede incluso ser objeto de control judicial, lo que permite
sostener que la suspensión del plazo prescriptorio, derivada de la formaliza
ción de la investigación preparatoria, no es «ilimitada» ni «eterna» (§ 32).
1580 Vid. CP, art. 84: «Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de
cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la
prescripción hasta que aquel quede concluido». Según el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-l 16, el
art. 84 del CP estaría orientado a regular aquellos casos en los que la continuación del proceso
depende «de la decisión de una autoridad extra penal, que puede ser un Juez del ámbito civil,
administrativo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuación
del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibilidad de su prosecu
ción y se reiniciara cuando se resuelva esa cuestión» (§ 24).
Precisamente, en esa línea y en respuesta a la necesidad de establecer «un

límite temporal para la duración de la suspensión de la prescripción de la
acción penal, generada por la Formalización de la Investigación Preparatoria», la
Corte Suprema emitió el Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-l 16, del 26 de marzo de
2012 (asunto: sobre la necesidad de reevaluar la suspensión de la prescrip
ción dispuesta por el art. 339.1 del CPP de 2004) (§ 11).
En ese contexto, este Acuerdo Plenario sostuvo que el límite temporal es:
[...] el mismo límite temporal que contenía el derogado artículo 122 del Có
digo Penal de 1924. Esto es, en adelante debe entenderse que la suspensión de la
prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1, no podrá prolongarse más allá
de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más
una mitad de dicho plazo. (§ 5, num. 11)
A pesar de que, aparentemente, este Acuerdo Plenario permitiría una aplica

ción del art. 339.1 del CPP compatible plenamente con el art. 83 del CP1581,
la práctica penal ha entendido que la referencia al límite máximo de la pena
más el agregado de la mitad corresponde ser computado desde el momento
en que el Ministerio Público formaliza la investigación preparatoria.
Aunque este razonamiento tiene el defecto de extender excesivamente los

638 marcos de prescripción de la acción penal1582, resulta compatible con los
previos pronunciamientos plenarios que establecían que la suspensión del
plazo de prescripción de la acción penal previsto en el art. 339.1 del CPP es
compatible con los arts. 83 y 84 del CP. Como señala este Acuerdo Plenario:
«Se trata solamente de disposiciones compatibles [...] que pueden operar
de modo secuencial, paralelo o alternativo» (§ 4, num. 10). En tal virtud,
la suspensión sui generis de la prescripción penal prevista en el art. 339.1 del
CPP no supone la tácita derogación ni la modificación de las reglas estable
cidas en los arts. 83 y 84 del CP, tal como señala dicho Acuerdo Plenario.
VIL Aplicación temporal del artículo 339.1 del CPP

Dar respuesta a la cuestión anteriormente planteada exige examinar previa
mente ciertos aspectos relevantes, por ejemplo, (i) la naturaleza de la pres
1581 De hecho, la Casación 383-2012 de la Sala Penal Permanente de La Libertad, del 15

de octubre de 2013, realizó una interpretación distinta de la actualmente preponderante al
establecer —en el caso concreto— un plazo de prescripción máximo, correspondiente al del
art. 83 del CP (máximo de la pena más la mitad).
1582 En nuestra opinión, los marcos punitivos que en la actualidad reconocen nuestra legis
lación penal determinan, per se, que el plazo previsto en el art. 83 del CP (máximo de la pena
más la mitad) no sea poco significativo y, por lo tanto, resultaría más que idóneo para que el
Ministerio Público pueda ejercer la acción penal exitosamente.
cripción de la acción penal a efectos de determinar si se trata de una institu

ción de derecho penal material o de derecho procesal penal; (ii) a partir de
dicha respuesta, establecer la aplicación del principio de irretroactividad de
la ley penal y procesal penal y (iii) los efectos sobre las garantías de seguridad
jurídica e igualdad ante la ley que propiciaría la aplicación del art. 339.1 del
CPP en aquellos distritos judiciales donde no se encuentra vigente dicho
estatuto procesal penal.
Ahora, con relación a la primera cuestión, la naturaleza jurídica de la pres

cripción de la acción penal, debe recordarse que el Acuerdo Plenario 1-2010/
CJ-116 ha evidenciado que la prescripción de la acción penal constituye una
institución de derecho penal sustantivo (§ 6).
En favor de dicha naturaleza, también se pronuncia el Acuerdo Plenario 3-2012/
CJ-116, pues, al examinar el tratamiento de la suspensión e interrupción de la
prescripción de la acción penal «en el derecho penal histórico peruano», focaliza
su análisis en los antecedentes legislativos penales (no procesales). De hecho,
cuando este Acuerdo Plenario propone el límite temporal de la suspensión
de la prescripción penal, conforme al art. 339.1 del CPP, se reconduce al art.
122 del CP de 1924, es decir, a una norma de derecho penal material.
Con relación a la segunda cuestión, la aplicación del principio de irretroac
tividad de la ley penal y procesal penal, debe recordarse que su primacía de 639
riva del valor otorgado al principio de legalidad, tanto penal como procesal
penal, que constituye una garantía de seguridad y predictibilidad jurídica.
En efecto, el principio de legalidad es una garantía de libertad del ciudadano, es

decir, un mecanismo de aseguramiento de la libertad individual1583. A través de la su
jeción del poder punitivo a los límites impuestos por la ley, el ciudadano puede adver
tir —o predecir— cuándo y cómo será intervenido punitivamente por el Estado.
En el análisis del cómo de la intervención penal del Estado, se comprende

necesariamente consideraciones sobre el tratamiento procesal y penitenciario
del ciudadano como consecuencia de la atribución de un hecho delictivo1584.
En ese contexto, se puede coincidir con Daniel Pastor cuando reconoce la
necesidad de otorgar un tratamiento uniforme al principio de legalidad sin
importar el carácter material (ley penal) o formal (ley procesal penal) en la
medida en que ambas poseen un sentido ambivalente1585.
1583 Reyna Alfaro: «El programa dogmático y político criminal del principio de legalidad»
en Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, 228.
w'Ibid., 229.
1585 Pastor: Tensiones: ¿derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, 81 y ss.
En la línea argumentativa propuesta, hemos sostenido en anterior oportuni

dad1586, siguiendo a Binder, que «la ley procesal penal es irretroactiva cuan
do altera el sentido político-criminal del proceso penal»1587 y esto tiene lugar
cuando la ley procesal penal posterior es más gravosa para el ciudadano y
plantee un escenario procedimental de lesividad a los derechos fundamentales
del ciudadano1588.
Entonces se puede sostener la existencia de una prohibición de leyes más gra

vosas con efecto retroactivo en los términos propuestos por el Tribunal Consti
tucional alemán, que se sostiene: «La prohibición fundamental de leyes más
gravosas con efecto retroactivo se relaciona con la idea de protección de la
confianza, que es inherente al principio del Estado de Derecho»1589 (senten
cia de la Sala Segunda del 23 de marzo de 1971). Esa postura puede apoyarse
también en los desarrollos de la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos, que sostiene que «si a una situación son aplicables dos normas distintas,
debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana» (sentencia del
caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 181).
En nuestra opinión, si los hechos objeto de procesamiento se produjeron
antes de la puesta en rigor del CPP —dato que cambia de acuerdo con el
distrito judicial del que se trate—, no será posible aplicar el art. 339.1 del
CPP. Mención aparte merece la parcela correspondiente a los delitos contra
640 la Administración pública que fueron de aplicación nacional por imperio de la
Ley 29574, Ley que dispone la aplicación inmediata del CPP para delitos come
tidos por funcionarios públicos, del 17 de setiembre de 2010.
En efecto, la referida ley, vigente 120 días después de su promulgación —confor

me al art. 2—, establece en su disposición transitoria única que:
Las normas procesales previstas en los artículos 2 y 3 de la presente Ley son de

aplicación inmediata para los procesos en los que no se hubiera dictado acusación
fiscal, conservándose los actos procesales realizados. Sin embargo, continúan ri
giéndose por la norma anterior los medios impugnatorios interpuestos, los actos
procesales con el proceso de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
Nótese que la mencionada disposición transitoria de la Ley 29574 no plantea

una regla estricta de aplicación que lleve a sostener la vigencia general de la
regla tempus regit actus. Por el contrario —y reconociendo con ello el carácter
ambivalente de ciertas disposiciones del CPP—, se reconoce la imposibilidad
1586 Reyna Alfaro: Derecho procesalpenal, 205.

1587 Binder: Introducción al derecho procesalpenal, 131-132. De la misma opinión en materia
de prisión preventiva, vid. Sanguine: Prisión provisional y derechos fundamentales, 362.
1588 Reyna Alfaro: Derecho procesal..., op. cit., 206.
1589 Schwabe: Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 371-374.
de aplicar el CPP con relación a (i) los recursos impugnáronos interpuestos,

(ii) los actos procesales con el proceso de ejecución, y (iii) los plazos que
hubieran empezado.
En efecto, de la literalidad de la disposición transitoria única de la Ley 29574 se
puede reconocer que el legislador plantea la existencia de supuestos donde, pese
a que el procedimiento aplicable sea el del CPP, se admite ciertos aspectos donde
debe regir la ley anterior. Ahora, corresponde determinar si el supuesto final,
precisado en la disposición transitoria única de la Ley 29574 («los plazos que hu
bieran empezado»), comprenden a los plazos de prescripción de la acción penal.
Es importante tener en claro que el AP 8-2009 establece la necesidad de que

el análisis y aplicación práctica de la institución jurídica de la prescripción
de la acción penal debe privilegiar los criterios de favorabilidad. Por ello, se
señala que «la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios
de favorabilidad» (§ 10).
Jurisprudencia
Prescripción: problemas actuales

641
§ 1. Aspectos generales.
5. La prescripción en el derecho sustantivo se define como el límite temporal que

tiene el Estado para ejercer su poder penal cuando ha transcurrido el plazo de
tiempo máximo establecido en la Ley sustantiva para el delito Incriminado -pena
abstracta-. En ese sentido, el Estado a través del Ministerio Público como titular
exclusivo de la acción persecutoria —de conformidad con el artículo ciento cin
cuenta y nueve de la Constitución Política del Perú y artículo once de la Ley Or
gánica del Ministerio Público- y encargado de reclamar del órgano jurisdiccional
la declaración del derecho en el acto que estima delictuoso y la determinación de
la pena que debe aplicarse al imputado, renuncia o abdica a la persecución de un
hecho punible en los casos que no procede y a la aplicación de la pena fuera de
los límites temporales de la prescripción -a su pretensión punitiva- y el Poder
Judicial a la ejecución de una sanción ya impuesta al autor de un hecho punible
-prescripción de la pena—,
6. La institución de la prescripción como está regulada en el artículo ochenta y

ochenta y seis del Código Penal, es una frontera de derecho penal material que
establece una autolimitación al poder punitivo del Estado, en tanto el proceso
no puede tener una duración indefinida sobre situaciones jurídicas expectantes,
pues ello vulneraría el derecho fundamental a la definición del proceso en un pla
zo razonable.
7. El legislador al emitir la norma fija los límites jurídicos traducidos en el lapso

de tiempo en el cual los delitos serán perseguidles y no deja ésta a voluntad
discrecional del órgano encargado de la persecución, lo que es necesario en un
Estado de derecho donde la prescripción cumple una función de garantía funda
mental de los ciudadanos frente a la actividad judicial y constituye una sanción

a los órganos encargados de la persecución penal por el retraso en la ejecución
de sus deberes.
8. En este sentido, la prescripción varía, en cuanto a su duración, según la na
turaleza del delito que se trate y cuanto más ingente sea la pena regulada en la
Ley, mayor será el plazo de la prescripción para el delito incriminado. También
modula la duración del mismo según las vicisitudes del procedimiento y aten
diendo a otras consideraciones de especial relevancia: causas de suspensión y
de interrupción.
VIII. Clases de prescripción

La prescripción puede ser ordinaria y extraordinaria: la primera se ciñe a los
términos del art. 80 del CP, mientras que la segunda es regulada en el art. 83
del mismo cuerpo legal.
IX. Plazos
La prescripción opera al transcurso de los términos máximo de la pena pre
vista para el delito, tanto en el caso de la prescripción de la acción penal
como de la pena.
Este término se computa de acuerdo con el delito: por ejemplo, en el instan
táneo, desde el momento de la consumación del delito; en el caso del delito
642 continuado y la tentativa, desde que terminó la actividad delictiva y, en el
delito permanente, desde el día en que cesó la permanencia.
Jurisprudencia
Prescripción: problemas actuales

12. El legislador incrementó el plazo de prescripción -duplicó- en el último pá

rrafo del artículo ochenta del Código Penal y destacó la mayor gravedad cuando
el delito es cometido por un funcionario o servidor público contra el patrimo
nio del Estado, ello en concordancia con el último párrafo del artículo 41 de la
Constitución Política del Perú -«e/ plazo de prescripción se duplica en caso de
delitos cometidos contra el Patrimonio del Estado por funcionarios o servidores
públicos»-. La ley consideró que tenía que reconocerse un mayor reproche, tra
ducido en el plazo de la prescripción, por tratarse de un atentado contra el normal
funcionamiento de la Administración Pública, la seguridad de los bienes pertene
cientes a la Administración Pública y la inobservancia del deber de fidelidad del
funcionario o servidor público hacia el patrimonio público desde la perspectiva de
las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa. En tal sentido, el ataque
contra el patrimonio público es ejecutado por personas que integran la Adminis
tración Pública a las que se les confió el patrimonio y se colocó al bien en una
posición de especial vulnerabilidad por aquéllos. Esto implica un mayor desvalor
de la acción -como conducta peligrosa para los bienes jurídicos— complemen
tado con el desvalor de resultado derivado de la específica función de protección
que tienen esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que
proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tienen para en

cubrir sus actividades ¡lícitas.
13. Por tanto, se incrementó el plazo de prescripción para obtener una variante
en cuanto a la acción persecutoria o ejecución de la pena y dar a estos casos
concretos una regla especial con la finalidad de otorgar al organismo encargado
de la persecución del delito un mayor tiempo para que pueda perseguir el hecho
punible y establecer una mayor dificultad para que el delito no quede impune.
14. Es necesario complementar esta circunstancia prevista en la norma para li
mitar su aplicación sobre determinadas situaciones concretas e interpretar el
sentido de la Ley desde la perspectiva de su coherencia con el ordenamien
to jurídico y el contexto en que se utilizó -método lógico sistemático-. Así,
debe entenderse que la opción normativa, de carácter especial, descrita en el
último párrafo del artículo 80 del Código Penal se orienta al Capítulo II, Titulo
XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, «Delitos contra la Administra
ción Pública cometidos por Funcionarios Públicos», atendiendo a dos aspectos
concretos:
A. En este Capítulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servido
res públicos.
B. Dicho Capítulo protege además el patrimonio público vulnerado por esos
sujetos especiales, que es lo que exige la norma sustantiva de acuerdo a la
interpretación con la norma constitucional prevista en el artículo cuarenta y
uno de la Constitución que contiene como mandato concreto que el plazo de
prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio por
funcionarios y servidores públicos. Es de resaltar que no todos los delitos
comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se
tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el
643
plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados
vinculados directamente con el patrimonio público o sólo afectan el correcto
funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando
el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y
sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como
empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio
y dignidad de la función, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y
otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio del Estado
como tal y excluidos.
15. Si el fundamento de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del
patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es
necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el
concurso de tres presupuestos concretos:
A. Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del de
lito —funcionario o servicio público— y el patrimonio del Estado.
B. El vínculo del funcionamiento o servicio público con el patrimonio del Estado
implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración percepción
o custodia sobre bienes públicos.
C. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y faculta funcio
narial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una
disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente
el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia
sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel
y facultades específicas no poseía.
16. Una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la grave
dad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos respecto del patri
monio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferencia
ción que le otorgue sentido a la disposición legal.
17. Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción ma
terial pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada.
A. En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente del Estado.
B. La segunda modalidad se refiere a bienes Sociedades de economía mixta

donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto
del sector público como del sector privado y.se comparte la propiedad de los
bienes. Este tipo de Régimen Económico está reconocido en el artículo 40 y
60 de la Constitución Política del Perú y en artículo 2 del Decreto Legislativo
número 674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre la
promoción de la inversión privada en las empresas del Estado.
C. La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se en
cuentren en posesión directa del Estado, que ejerce la administración tem
poral para fines institucionales o de servicio a través de un acto jurídico le
galmente válido.
18. El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado está constituido
por bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y efec
tos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo
en la entidad estatal.
§ 4. Desarrollo del segundo tema.
19. El Libro Tercero del Código Penal está dedicado a las faltas. Esta clase de
644 infracciones penales no incluyen en su penalidad conminada penas privativas de
libertad. Ellas son sancionadas sólo con penas principales de multa o de pres
tación de servicios a la comunidad. En lo que se respecta al plazo ordinario de la
prescripción de la acción penal y de la pena en las faltas, en inciso 5 del artículo
440 señala de manera específica en un año. Además, dicha disposición consigna
también que «la acción penal y la pena prescriben en caso de reincidencia a los
dos años».
20. Sin embargo, el citado artículo no ha precisado cuáles son las reglas espe
ciales sobre los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal ni sobre
los presupuestos que identifican la reincidencia en las faltas. Por consiguiente,
dado que el mismo numeral 440 ab initio establece que: «Son aplicables a las
faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero [...]», es pertinente delinear
los alcances de esa regulación supletoria para tales casos.
21. Al respecto cabe asumir, sin mayor contradicción ni implicancias normati
vas, que para efectos de definir los plazos de la prescripción extraordinaria en
las faltas deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83 in fine. Esto es,
incrementar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la prescrip
ción extraordinaria de la acción penar opera al cumplirse un año y seis medes de
cometida la infracción.
22. Ahora bien, el artículo 440, inciso 5, señala también que en caso de reinci
dencia el plazo ordinario de prescripción de la acción penal y de la pena para
las faltas es de dos años, por lo que en tales supuestos el plazo extraordinario
será de tres años. No obstante, dicho artículo no identificara en su contenido
los presupuestos y requisitos que posibilitan la configuración de la reincidencia
de las faltas. Es en el artículo 46 B del Código Penal en donde luego de regular
los requerimientos legales para la reincidencia en los términos siguientes: «Igual
condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas».
Corresponde, pues, sobre la base de las disposiciones legales mencionadas de

sarrollar fórmulas de interpretación que las hagan compatibles y funcionales.
Para tales efectos se adoptan los siguientes criterios:
A. La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado

como autor o partícipe de esta de esta clase de infracción penal, incurre lue
go de que la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se
trata, pues, de una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya
cumplido en todo o en parte de la pena impuesta.
B. La reincidencia en faltas determina modificaciones en la pena conminada

para la nueva falta cometida. En tal sentido, [s/c] el máximo de pena original
mente establecido por la ley se convertirá en mínimo y se configura un nuevo
límite máximo que será equivalente a la mitad por encima del máximo original.
C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en

un plazo no mayor a dos años de quedar firme la condena anterior. De esa
manera la reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de la pres
cripción de la acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte de
inciso 5 del artículo 440.
§ 6. Desarrollo del tercer tema.
23. Tercer tema. El apartado uno del artículo 339 del nuevo Código Procesal Pe
nal prescribe que «la Forma/ización de la investigación preparatoria suspende el
curso de la prescripción de la acción penal». Entonces la discusión de ese párrafo
está centrada en las cuestiones de legitimidad, legalidad y razonabilidad.
24. La «suspensión» de la prescripción prevista en el artículo 84 del Código Penal

consiste en la creación de un estado en la cual el tiempo deja de correr por que 645
se presenta una situación particular determinada por la Ley que impide la perse
cución pena -constituye la excepción del principio general de la continuidad del
tiempo en el proceso—. La continuación del proceso dependerá de la decisión de
una autoridad extra penal, que puede ser un Juez del ámbito civil, administrativo,
comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuación
del proceso desde que se presenta la circunstancias que amerita la imposibilidad
de su prosecución y se reiniciará cuando se resuelva esa cuestión. Por consi
guiente, el término de la prescripción sufre una prolongación temporal.
25. La consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido con anterio
ridad al momento en que se presentó la causa que suspendió el proceso no se
pierde y se sumará al que transcurra después de su reiniciación, pero el tiempo
cumplido durante la vigencia de la suspensión no se computa para los efectos de
la prescripción extraordinaria.
26. Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal
Penal evidencia que regula expresamente una suspensión «sui generis», diferente
a la ya señalada, porque afirma que la Formalización de la Investigación Prepa
ratoria emitida por el Fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal
-quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el Juez de instruc
ción—, suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Con la formula
ción de la imputación se judicializa el proceso por la comunicación directa entre
el Fiscal y el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina la etapa preliminar
de investigación practicada por el Fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el
tiempo que transcurre desde éste acto Fiscal hasta la culminación del proceso
con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que
sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.
27. La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución

de la «suspensión» con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es
posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de «interrup
ción» de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del Fiscal
es motivo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta norma es la
prolongación del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad
penal por un determinado hecho y, en ese sentido, cuando existe actividad pro
cesal del Fiscal —formalizando la investigación— el plazo de prescripción deja de
computarse desde que se declara.
28. Esta previsión legal tiene que ser analizada desde dos aspectos concretos:
A. Que es obligación del Estado proveer de los mecanismos necesarios para la
realización de la pretensión punitiva derivada de un delito, pues los intere
ses tutelados por las normas penales son eminentemente públicos, y en ese
contexto preordena el proceso penal para asegurar la persecución del delito
contra todo ¡legítimo obstáculo.
B. El Estado por medio del Ministerio Público ejerce la pretensión punitiva que
se deriva de un delito, promueve la aplicación de la sanción correspondiente
y solicita que se ejecute el fallo.
29. Desde esta perspectiva el fundamento de la posibilidad de suspender el plazo
de prescripción dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable constitu
ye el instrumento que tiene el Estado y ejecuta el órgano judicial para poner de
manifiesto que aún se vislumbran posibilidades de éxito en la investigación del
presunto delito y que la infracción pueda ser castigada -el acto del Fiscal que cons
tituye la formalización del proceso se realiza después que se identificó e individualizó
plenamente al imputado, se describió los hechos, se tipificó la conducta en la norma
646 correspondiente y se reunió indicios reveladores de la comisión del delito, valo
rando adecuadamente todas las circunstancias del caso— para evitar la sensa
ción de impunidad en la sociedad, como marco de la política criminal del Estado.
30. Por tanto, la suspensión del plazo de prescripción significa que la ley otorga
más tiempo a la autoridad para que persiga el delito. Constituye la manifestación
de voluntad objetivamente idónea del Estado para asegurar el éxito en la perse
cución del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional
de obligatoriedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene el Ministerio
Público prescrita en el artículo 1 59 de la Carta Política.
31. La aplicación de esta regulación legal no vulnera el derecho fundamental del
imputado a un proceso sin dilaciones indebidas programado en el inciso tres del
artículo 139 de la Constitución -inserto en la garantía del debido proceso- y
tampoco se afecta el derecho a que la causa se resuelva por el Juez Penal en un
tiempo razonable, por lo siguiente:
A. El fenómeno de la prescripción regulado en la norma constitucional y sus
tantiva está determinado esencialmente por una autolimitación del Estado
para ejercer su potestad represiva cuando no ejerce la acción eficaz y opor
tunamente en un tiempo determinado. Por tanto, el legislador es el que deci
de si los actos que se realizan para in iniciar la persecución penal, como «la
Formalización de la Investigación Preparatoria» es una causa que suspende
el curso de la prescripción.
B. Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la sociedad de que
no haya delitos impunes, pero limitando a los órganos encargados de la per
secución penal. Una interpretación distinta, supone aceptar que la prescripción
es un derecho establecido a favor del imputado y el rechazo a la existencia de
causas procesales que suspendan el curso de la prescripción. Sin embargo, esto
implica olvidar el interés social en la persecución de los delitos.
C. La suspensión del plazo de la prescripción no origina un problema de condi

ciones de desigualdad entre el Ministerio Público y el imputado por la crea
ción de una posibilidad que afecta derechos fundamentales, pues cuando el
hecho imputado de carácter delictivo conserva su contenido de lesividad, es
necesario una sanción a su autor por ser legítima. En ese sentido, no se pue
de sostener la existencia de desigualdad —relevantejurídicamente— cuando
se persigue y castiga una infracción punible.
D. No puede concebirse que los imputados tengan derecho a la resolución del
proceso en plazo razonable en los que el retraso pueda ser provocado por su
propia actitud procesal para evitar el avance del procedimiento y prescribir el
delito, lo que debe evitarse.
E. La reforma del sistema procesal implicó cambios radicales e importantes
constituyendo uno de los más significativos relevara los jueces de las labo
res de investigación dentro del proceso penal -propio de un sistema acusa
torio- y por otro lado, la reforma de la aplicación de instituciones dentro del
nuevo sistema. En ese contexto, en el ordenamiento procesal la «suspensión
de la prescripción» se forja en un proceso estructurado que respeta las ga
rantías del debido proceso, promueve valores constitucionales medulares y
definitivos para la protección jurisdiccional efectiva.
R En el Nuevo Código Procesal Penal las etapas del proceso tienen un plazo
establecido: La Investigación Policial o Fiscal veinte días, la Investigación
Preparatoria ciento veinte días, ampliado a sesenta días y para casos com
plejos hasta ocho meses y si bien el juzgamiento no tiene plazo definido, no
obstante una de sus características principales como innovación del nue
vo modelo procesal es su celeridad y continuación ininterrumpida hasta su
conclusión, evitando dilaciones y pérdida de concentración, como la propia
Ley lo señala en el artículo 360 [inciso 1 y 5] —«si no fuera posible realizar 647
el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que
fueran necesarios hasta su conclusión y no podrá realizarse otros juicios
hasta su culminación»-. Es evidente que el nuevo sistema procesal busca
simplificar, descongestionar, acelerar y hacer más eficiente la Administra
ción de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto
en cuanto a la decisión de los jueces sólo se someten las causas que están
en capacidad de resolver oportunamente.
G. Por otro lado, la propia norma procesal en los artículos 334 [inciso 2] y 343
regula las situaciones en las que el plazo de la investigación preliminar y prepara
toria exceda su duración y reconoce al afectado el derecho de acudir al Juez de la
Investigación Preparatoria -Juez de Garantías considerado como el custodio de
la legalidad del procedimiento de investigación que realiza el Ministerio Público y
tiene como función esencial tutelar las garantías del imputado— para que resuelva
el conflicto y ordene la culminación de esas etapas procesales cuando las consi
dere excesivas -se materializa por medio de una audiencia de control de plazos—.
Es evidente el interés y voluntad del legislador de someterse a control el plazo del
proceso por el Juez que ejerce las funciones de control de garantías -y reglado en
el sistema procesal penal— en virtud del principio medular del Estado de Derecho
para no dejar a completo arbitrio del Fiscal la duración de la investigación.
32. En ese contexto, es claro que el plazo de la suspensión del proceso se produ
ce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se correspon
de con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de la política
criminal del Estado. Por tanto, con los límites racionales regulados no habría un
exceso de tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento que
ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre por
que con la previsión de la ley fijando pautas de duración de los procesos no debe
ría existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el derecho

de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de modo
que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro. Con esto debe resaltarse
que si bien los actos del procedimiento suspenden el curso de la prescripción de
la acción persecutoria, no obstante lo hace hasta cierto límite.
Alcances de la prescripción en delitos funcionariales

Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-l 16
§ 1. Determinación del problema
6. En el Acuerdo Plenario 1 -201O/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, se afirmó

que la prescripción es el límite temporal que tiene el Estado para ejercer su poder
penal por un delito incriminado, y se explicó de manera extensa la aplicación del
último párrafo del artículo 80 del Código Penal: la duplica de la prescripción en
el caso de «Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios
Públicos», contenida en el Capítulo II, Titulo XVIII, del Libro Segundo del mismo
cuerpo legal.
7. No obstante, la participación de los extraneus en esta clase de delitos plantea
interesantes problemas en tomo al cómputo del plazo de la prescripción. Surge
pues como tema de debate la cuestión relativa a la aplicación de la dúplica de los
plazos de prescripción también para el extraneus.
La trascendencia de este asunto resulta evidente, por lo que se hace necesario
determinar si la prescripción varía en relación a su duración, según se trate pro
piamente del autor (intranei) o, en su caso, del partícipe: inductor o cómplice (ex
traneus), o si hay que aplicar el mismo plazo a todos los responsables del hecho,
648 con independencia del título que le corresponda por su actuación.
En este contexto, bien podría suceder que los primeros -autores— no alcancen
la prescripción, pero sí los segundos -partícipes-.
8. El análisis de esta situación será fijado sobre el concepto de delito contra la
Administración Pública, para luego de manera general indicar los desarrollos
doctrinarios y jurisprudenciales en torno a la intervención del extraneus en esta
clase de delitos, y, finalmente, sobre la base de esos elementos conceptuales,
abordar la solución del problema propuesto.
§ 2. Análisis dogmático
9. El punto de partida dogmático está dado por la categoría de estos delitos: de
infracción de deber. Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido
que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construc
ción, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa,
tráfico ¡lícito de drogas, entre otros —denominados delitos de dominio-.
Sin embargo, también existen tipos legales que excluyen el dominio para su con
figuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le co
rresponde a la órbita del autor —característica Intrínseca de los delitos cometidos
por los funcionarios y servidores públicos—. El autor del delito —de infracción de
deber— no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funcionario o servidor
público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con
el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo
convierte en autor, con independencia del dominio de la situación táctica que no
tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la
posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse
correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública
y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo,
deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra.
10. Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto y en cuanto su

responsabilidad penal se sustenta en la infracción del deber, siempre será autor
del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio -claro está— de los di
ferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de
cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el
vínculo funcional con el objeto.
11. Este tipo de delitos restringe el círculo de autores —como se anotó—, pero se
admite la participación del «extraneus», que no ostenta esa obligación especial,
como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva -en
torno a la accesoriedad de la participación— en la jurisprudencia nacional actual
se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputa
ción para resolver la situación del «extraneus».
Esta posición, sostiene lo siguiente:
A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes.
B. El extraneus puede participar en delitos funcionábales y responderá por el

injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la par
ticipación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecu-
ción del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es,
no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél
toma parte en la realización de la conducta punible.
12. Desde esta posición subsidiaria, serán partícipes los que sin infringir el deber,
formen parte del hecho referido a la acción del infractor del deber —el hecho
punible está unido esencialmente al autor y constituye una imputación única—.
649
Esta posición guarda absoluta concordancia con el articulo 26 CP que regula las
reglas de la incomunicabilidad de las circunstancias de participación y señala lo
siguiente: «Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de
algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partí
cipes del mismo hecho punible». Esta fórmula ratifica la opción dogmática y ju
risprudencial que sostiene la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como
autor de un delito de infracción de deber.
Lo expuesto significa, además, que el partícipe sólo merece ser sancionado si
existe un hecho antijurídico por parte del autor.
13. Con base a las explicaciones anotadas y las normas generales sobre acce
soriedad de la participación, es preciso determinar si las reglas de la dúplica de
los plazos de prescripción previstas en el artículo 80 CR y aplicables a los «Deli
tos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos» que
afectan el patrimonio del Estado, también alcanzan a los sujetos —extraneus—
que no ostentan el deber especial.
14. En el Acuerdo Plenario 1 -2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, se afir
mó lo siguiente: «la duplica de la prescripción obedece a una mayor valoración
por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la Administra
ción Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la Administración Pú
blica y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público
hacía el patrimonio público desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o
función que ejerce y abusa [...] el ataque contra el patrimonio público es ejecutado
por personas que integran la Administración Pública a las que se le confió el pa
trimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por estos
sujetos. Esto implica un mayor desvalor de la acción [...] y resultado derivado de la
específica función de protección que tienen esas personas respecto del patrimo
nio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor
posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas».
15. Ahora bien, el Código Penal al regular el término de prescripción de la acción
penal en el artículo 80 CP, estipuló que se duplica el plazo de la prescripción para
el funcionario o servidor público que en el ejercicio de sus funciones realice una
conducta punible que atente contra el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por éste.
16. De la lectura de estas dos proposiciones es evidente que la calidad de funcio
nario o servidor público del autor ha sido prevista como una condición especial
de deberes que fundamenta la mayor extensión del término de la prescripción,
por la distinta posición que éstos ocupan en la sociedad y porque de ellos se
espera una actitud de compromiso especial frente a la Administración Pública.
Ello implica deberes de protección, ausencia de defraudación de la confianza pú
blica depositada y compromiso real con el ente estatal por la situación de mayor
riesgo para el bien jurídico que tienen los funcionarios y servidores públicos por
el poder que ostentan.
En consecuencia, los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber

jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no
son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del
plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un
delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una
mayor extensión de los mismos para el extraneus.
17. Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre el intranei y ex
650 traneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial.
Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la es
cisión del término de la prescripción, pues con ello se va a conseguir una justicia justa
y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del agente.
Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con la regulación prescrita en
el artículo 88 CP que estatuye «La prescripción corre, se suspende o se interrum
pe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible».
18. En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecu
tado por el autor —dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Titulo XVIII, del Libro
Segundo del CP-, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les
extenderá la dúplica del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcan
za la circunstancia agravante que legalmente sólo corresponde al autor.
19. Se estima que lo precedentemente desarrollado es la forma correcta de abor

dar la cuestión. No se puede desconocer que los partícipes que no ostentan los
deberes especiales, sólo responden por el delito de infracción deber en calidad de
inductores o cómplices -sin que ello implique la ruptura del título de imputación,
como ya se explicó-, en tanto, no pueden realizar materialmente la conducta por
un defecto esencial a nivel de imputación como autor.
En tal virtud, el extraneus no infringe ningún deber jurídico especial que se co
rresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal. El principio de pro
porcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los
plazos de prescripción de la acción penal.
X. Renuncia a la prescripción
El art. 91 del CP nacional concede al imputado el derecho a renunciar a la
prescripción de la acción penal y con este se cierra el título V, libro primero,
del Código Penal dedicado a la «Extinción de la acción penal y de la pena».
Pues bien, conviene recordar que a través de este precepto se modifica la línea
legislativa contenida en el Código Penal de 1924 y que establecía en su art.
129 el carácter irrenunciable de la prescripción. Este cambio de orientación
ha sido calificado por el legislador penal de 1991 como «la innovación más
importante de esta materia-extinción de la acción penal y de la pena».
Aunque para el profesor peruano Peña Cabrera la figura de la renuncia a la

prescripción contenida en el art. 91 del actual CP es inoperativa a partir del
obstáculo planteado por el principio constitucional de presunción de ino
cencia, dicha afirmación debe ser desechada de antemano, en primer lugar,
porque la posición planteada por Peña Cabrera carece de fundamentación y,
en segundo lugar, porque el principio constitucional de inocencia de modo
alguno se contrapone con la figura de la renuncia a la prescripción, en la
medida en que ambas operan a favor del ciudadano.
La ratio legis del art. 91 del CP —según parece desprenderse de la exposi

ción de motivo del Código Penal— habría sido el posibilitar al imputado
651
la salvaguarda de su reputación. A pesar de su vigencia y reconocimiento
supranacional y constitucional del principio de presunción de inocencia, en
el subconsciente social permanece internalizada la idea de que quien se ve
involucrado en un proceso penal, merece reprobación social, que subsiste
aun cuando se emite un pronunciamiento jurisdiccional que no suponga en
puridad una condena (auto de prescripción de la acción penal).
La prescripción tiene, a partir del contenido esencial del art. 91 del Estatuto
Penal, la condición de derecho de libre disposición y pierde, por ello, el ca
rácter de beneficio que parecía evidenciar con anterioridad a la introducción
de la figura de la prescripción o de simple facultad.
Ahora bien, la condición de derecho de libre disposición puede ser com

probada a partir de un aspecto emblemático de naturaleza procesal penal: la
devolución de la caución en el proceso penal. Los términos del art. 188 del
CPP limitan la devolución de la caución abonada en un procedimiento pe
nal al imputado que haya sido absuelto o sobreseído. Esto significa que aquel
ciudadano respecto a quien se ha emitido resolución que prescribe la acción
penal deberá renunciar, si no quiere perder el importe abonado por caución
penal, a la prescripción conforme lo faculta el art. 91 del CP.
Esto sucede justamente como el derecho de libre disposición que puede ser
recuperado por el procesado en el momento que lo juzgue conveniente y
hasta que ello sea materialmente posible, es decir, antes de que su responsa
bilidad penal sea judicialmente declarada.
XI. Amnistía, indulto y derecho de gracia

Junto con la prescripción de la acción penal y de la pena se extinguen adi
cionalmente, por amnistía, indulto y derecho de gracia, figuras que expresan
en breves términos un perdón por parte de los órganos políticos del Estado.
El indulto y la conmutación de penas —es decir, la mutación de la pena

impuesta por una más leve— son manifestaciones del derecho de gracia re
conocido constitucionalmente como una de las atribuciones del presidente
de la República1590.
A través del indulto, como señala Mir Puig, se reconoce al Poder Ejecutivo
la posibilidad de intervenir en la esfera del ius puniendiM1 extinguiendo la
pena impuesta jurisdiccionalmente o aquella que puede ser potencialmente
impuesta. Por su parte, la conmutación de penas vendría a ser, tal cual ha
precisado el Tribunal Constitucional peruano, una especie de «indulto res
tringido dado que aunque no elimina o perdona la pena en su totalidad, sí
extingue un determinado quantum de ella»1592.
Esta atribución tiene su origen en el art. 118 de la Constitución Política del

652
Perú que señala: «Corresponde al Presidente 21. Conceder indultos y
conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados
en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo
más su ampliatoria». Como se aprecia, el derecho de gracia puede ser ejerci
do no solo en personas condenadas, sino también en aquellas que tienen la
condición jurídica de procesados1593.
Es importante destacar la tendencia doctrinal a reconocer la posibilidad de

control judicial de este tipo de actos de gobierno en aquellos casos en los que
(i) el indulto o la conmutación de penas recaiga sobre penas no indultadles
ni conmutables, (ii) afecta el derecho de defensa o a la verdad exigido por el
procesado y (iii) cuando no tiene motivación alguna1594.
La amnistía, por el contrario, es una facultad reconocida al Poder Legislativo.
1590 Bacigalupo: «Lección 11. Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del
delito en el Código Penal. La extinción de la responsabilidad penal. La responsabilidad civil
del delito», 347.
1592 STC del 11 de diciembre de 2011, recaída en el Expediente 0012-2010-PI/TC. Una ca
lificación similar se encuentra en López Barja de Quiroga: Derecho penal. Parte general IV, 363.
1593 Rubio Correa: Para conocer la Constitución de 1993, 208.
1594 En ese sentido, vid. Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual de derecho penal. Parte general, 684.
Capítulo XII
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS ACCESORIAS

APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. La tegla general: societas delinquere nonpotest. El Código Penal pe

ruano no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Aunque la criminología ha reconocido que la empresa constituye un factor
criminógeno, pues constituye un entorno de generación de riesgos sobre los
bienes jurídicos penalmente protegidos, y las reformas penales más trascen
dentes en nuestro entorno jurídico se vienen decantando a favor de un reco
nocimiento directo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (por
ejemplo, España, Brasil, Chile, Colombia, Venezuela), en nuestro país dicha
opción —la de responsabilizar directamente a las personas morales— es re 653
cusada por el art. 11 del CP.
Esto es debido a que la exigencia de que la responsabilidad penal dependa de

la realización de una acción u omisión supone introducir la voluntad huma
na como precondición para calificar un comportamiento como penalmente
relevante. Desconocer esta lógica enfrentaría las estructuras dogmáticas de
una legislación penal fundada en una dogmática penal pensada para la per
sona natural. Con esto, por cierto, no queremos sostener que la responsabili
dad penal de la empresa no sea viable, sino que dicha opción no es defendible
de lege lata.
II. La Ley 30424 incorpora una responsabilidad sui generis

Podría sostenerse que la promulgación de la Ley 30424 ha supuesto ese cam
bio legislativo necesario para sostener la incorporación de la responsabilidad
penal de la persona jurídica. Esta aseveración tiene una serie de matices.
El primero de estos matices guarda relación con la naturaleza jurídica de las

medidas establecidas en la Ley 30424 sobre las personas jurídicas. Aunque este
documento legislativo es denominado como ley de responsabilidad admi
nistrativa, tiene una serie de componentes y recurre a una semántica —evo
cadora de diversas instituciones del derecho penal— que hace difícilmente
defendible la idea de una responsabilidad exclusivamente administrativa.
Sin embargo, aseverar que se trata de una responsabilidad de naturaleza pe

nal también pasa por una serie de obstáculos que —aunque de momento no
corresponde desarrollar— nos permiten anticipar que dicha responsabilidad
es de naturaleza sui generis —comprende componentes penales y adminis
trativos— cercana a la propia de las consecuencias accesorias aplicables a la
persona jurídica.
III. Las sanciones penales para las empresas: las consecuencias acce
sorias aplicables a las personas jurídicas
Que las personas jurídicas no sean penalmente responsables no significa que
el sistema penal deba permanecer indiferente ante la criminalidad generada
desde la empresa y en su beneficio. En estos casos, el Código Penal ha intro
ducido una serie de medidas aplicables a las personas jurídicas de naturaleza
mixta (penal y administrativa), regulada mediante el art. 105 del CP, deno
minada consecuencias accesorias, que han sido reproducidas posteriormente
para ciertos espacios específicos (art. 17 de la Ley Penal Tributaria, art. 11 de
la Ley de los Delitos Aduaneros, art. 8 del Decreto Legislativo 1106, Decreto
Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacio
nados con la minería ilegal y el crimen organizado).
Es importante reconocer la naturaleza sui generis de este tipo de consecuen

654 cias jurídicas de delitos. No se tratan de penas ni medidas de seguridad, pues
no están reguladas por los arts. 28 y 71 del CP, que identifican cuáles son las
penas y medidas de seguridad. Tampoco se tratan de medidas de naturaleza
jurídico-civil en cuanto carecen de propósitos reparatorios o indemnizato-
rios.
Aunque cierto sector de la doctrina penal destaca la coincidencia entre el

repertorio de consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas pre
vistas en el art. 105 del CP con el catálogo usualmente utilizado por el de
recho administrativo sancionador (por ejemplo, el cierre de locales), debe
rechazarse la idea de considerar a las consecuencias accesorias aplicables a la
persona jurídica como meras sanciones administrativas, pues es innegable
que la intervención de un juez penal en su imposición les dota de sentido
expresivo distinto al meramente administrativo a dicha sanción. Esto explica
el carácter sui generis que poseen las consecuencias accesorias.
Desafortunadamente, el Acuerdo Plenario 7/2009-CJ-l 16, emitido en el
contexto del V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Tran
sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha perdido la opor
tunidad de dar claridad a esta cuestión, que fue debatida aun intensamente
por la dogmática jurídico-penal peruana. La calificación, en el mencionado
Acuerdo Plenario, de las consecuencias accesorias del delito como «sanciones
de carácter penal» (párr. 6) o «sanciones penales especiales» (párr. 11) no hace
más que ensombrecer el poco claro panorama respecto a la cuestión de la

naturaleza jurídica de las consecuencias jurídicas accesorias.
En nuestra opinión, la calificación de las consecuencias accesorias aplica

bles a la persona jurídica como «sanciones de carácter penal» o «sanciones
penales especiales» no resulta incompatible con la naturaleza sui generis de
las mencionadas consecuencias accesorias. Dicho Acuerdo Plenario, aunque
de modo poco directo, señala que esta calificación responde al hecho de
que las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas deben ser
impuestas como consecuencia de una declaración judicial que recaiga sobre
la persona jurídica y que las involucre en el hecho punible —esto es, que
sea determinada por un juez luego de un proceso penal donde se determi
ne su intervención en el delito— porque aquellas tienen necesariamente un
contenido aflictivo de privación o restricción de derechos y facultades de la
persona jurídica (párr. 11 del Acuerdo Plenario 7/2009-CJ-l 16).
IV Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas

han cumplido una función simbólica
El hecho de que el Código Penal peruano reconozca la imposición de cierto
tipo de responsabilidad sui generis en la persona jurídica no implica que aque
lla tenga una función real en el objetivo de lograr prevenir la criminalidad de
empresa: los datos provenientes de la jurisprudencia así parecen reconocerlo. 655
En efecto, pese a que el Código Penal peruano ha cumplido más de tres dé
cadas de vigencia, las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica
han sido aplicadas solo en tres casos conocidos: la discoteca Utopía, América
TV y Bussiness Track.
En el caso Utopía —nombre de una discoteca donde se produjo un incendio
en el cual murieron 29 personas—, la imposición de las consecuencias ac
cesorias de disolución de la persona jurídica careció de sentido en la medida
en que su imposición judicial tuvo lugar cuando los efectos reputacionales
del incendio habían llevado a un cese de actividades de la persona jurídica,
por lo que la disolución decretada judicialmente careció de sentido frente a
la disolución que de facto había operado.
En el caso América TV, se impuso a esta empresa televisora no solo una

consecuencia accesoria poco trascendente y meramente declarativa —según
el Recurso de Nulidad 3766-2006, del 8 de agosto del 2006, emitida por
la Segunda Sala Penal Especial, la consecuencia accesoria aplicada a dicha
empresa era la prohibición «de concertar con algún funcionario público la
entrega de su línea editorial a cambio de caudales estatales»— sino que la
Corte Suprema la impuso pese a que dicha persona jurídica no había sido
comprendida en el respectivo proceso penal como persona jurídica imputa
da, sino como tercero civilmente responsable. En esta circunstancia última,

la vulneración del derecho de defensa —la persona jurídica había ejercido su
derecho de defensa con relación a la responsabilidad civil ex delicio, mas no
de una posible consecuencia accesoria— determinó que la Sala Penal Transi
toria de la Corte Suprema del Perú anule la imposición de las consecuencias
accesorias aplicadas a América TV.
En el caso Bussiness Track —una empresa de seguridad informática que te

nía un giro ilícito, relacionado a la realización de interceptaciones telefónicas
e informáticas—, la disolución de la persona jurídica decretada por la Segun
da Sala Penal para Procesos Penales con Reos en Cárcel de Lima (Expediente
99-09 [527-09], del 23 de marzo de 2012), de modo similar al caso Utopía,
resultó carente de eficacia práctica, pues la persona jurídica, de fado, había
cesado sus actividades.
Precisamente ese escaso nivel de aplicación es el que llevó al Pleno Penal de
la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú a adoptar el Acuerdo
Plenario 7-2009/CJ-l 16, el cual identifica, como problema a ser soluciona
do, la escasa aplicación de las consecuencias accesorias aplicables a las perso
nas jurídicas por parte de los jueces y tribunales peruanos. En términos del
Acuerdo Plenario citado:
656 [...] a más de dieciocho años de vigencia del CP el desarrollo jurisprudencial

producido en torno a las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurí
dicas no ha sido relevante ni satisfactorio. Efectivamente, la imposición judicial
y concreta de estas sanciones ha permanecido, todo ese tiempo, ignorada o muy
alejada de la praxis funcional de la judicatura penal en todas las instancias, (párr. 7)
Asimismo, reconoce como causa del problema, por un lado, a la ausencia

de previsiones legales, expresas en el art. 105 del CP, que instruyan a los
jueces respecto a las condiciones de fundamentación y determinación de las
consecuencias accesorias y, por otro lado, a los problemas de articulación proce-
dimental de dichas medidas, dada la ausencia de una norma procesal dentro del
antiguo Código de Procedimientos Penales que hubiese permitido, una vez
incorporadas dichas medidas al Código Penal, su instrumentalización en los
casos concretos.
Sin embargo, pese a que el Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-l 16 lleva más de 13

años de haber sido emitido, no se han observado cambios significativos en
la praxis jurisprudencial peruana, al punto que, de los casos reseñados, solo
el último de ellos (el caso Bussiness Track) tuvo lugar con posterioridad a la
emisión del mencionado Acuerdo Plenario.
V. La aplicación de las consecuencias accesorias requiere comprobar

la peligrosidad objetiva de la persona jurídica
Resuelta la cuestión respecto a su naturaleza sui generis, corresponde aho
ra identificar cuál es su fundamento material, es decir, qué circunstancia
es la que autoriza su imposición. En torno a esta cuestión, existe consenso
doctrinal en reconocer que el fundamento material para la imposición de
las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica es la peligrosidad
objetiva de la persona jurídica, que es entendida como la posibilidad de que
su estructura sirva de medio para la realización de delitos.
Ahora, la peligrosidad objetiva de la persona jurídica —o del negocio uniper

sonal, en el caso de delitos tributarios y delitos aduaneros—, conforme se
infiere del Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-l 16, se constata a partir de tres ele
mentos:
(i) La comisión de un hecho punible o delito
(ii) La utilización de la persona jurídica para la realización, favorecimiento o

encubrimiento del delito
(iii) La condena penal al autor, físico y específico, del delito
Ahora, estas condiciones se reconocen en términos legales a partir de la exi 657

gencia de que el hecho punible «fuere cometido en ejercicio de la actividad
de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o
encubrirlo» según estipula el art. 105 del CP.
Evidentemente, la verificación de la peligrosidad objetiva de la persona jurí
dica debe producirse dentro del proceso penal y conforme a ciertas pautas de
actuación que el mencionado Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-l 16 ha desarro
llado. Sobre esta cuestión nos enfocaremos más adelante.
El catálogo de consecuencias accesorias aplicable a las personas jurídicas pre

visto en el Código Penal y en las leyes especiales comprende:
(i) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o defi

nitivo
(ii) Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, coopera
tiva o comité
(iii) Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, coo
perativa o comité por un plazo no mayor de dos años
(iv) Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité
de realizar, en el futuro, actividades en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito
A nivel de la legislación penal secundaria (leyes especiales), se reconocen

algunas otras consecuencias accesorias que resultan aplicables exclusivamen
te en los escenarios legislativos que regulan específicamente. Así, el art. 17
de la Ley Penal Tributaria reconoce, como una de las medidas aplicables,
la cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas
concedidas a la persona jurídica.
De igual manera, el art. 11 de la Ley de los Delitos Aduaneros y el art.
8 del Decreto Legislativo 1106 introducen el mismo tipo de consecuencia
accesoria aunque precisando que la cancelación de licencias comprende las
municipales. Por su parte, el mismo art. 8 de este Decreto introduce la multa
no menor de 50 ni mayor de 300 unidades impositivas tributarias como
consecuencia accesoria.
Estas medidas, conforme establece el art. 105 del CP y la legislación penal
secundaria que las reconocen, pueden ser dispuestas alternativa o copulati
vamente.
Como se aprecia, estamos frente a un catálogo bastante variado de medidas
que tienen diversos efectos sobre la persona jurídica: algunas tienen carácter
temporal (como la suspensión de actividades) y otras tienen carácter defini
tivo (como la disolución). Sin embargo, ni el art. 105 del CP (en su texto
658 original) ni las leyes penales especiales fijaron reglas para la determinación
de las consecuencias accesorias. Por ese motivo, el Acuerdo Plenario 7-2009/
CJ-116 introdujo la posibilidad de recurrir al contenido del art. 110 del An
teproyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal de la Comisión
Especial Revisora, creada por la Ley 29153.
En ese contexto, el mencionado Acuerdo Plenario señaló que los factores
a ser tomados en cuenta para la determinación del tipo de consecuencias
accesorias son (i) la modalidad y la motivación de la utilización de la perso
na jurídica en el hecho, (ii) la gravedad del hecho punible realizado, (iii) la
extensión del daño o peligro causado, (iv) el beneficio económico obtenido
con el delito, (v) la reparación espontánea de las consecuencias dañosas del
hecho punible y (vi) la finalidad real de la organización, actividades, recur
sos o establecimientos de la persona jurídica. Asimismo, se establece, como
condicionante para la aplicación de la medida de disolución de la persona
jurídica, que «resulte evidente que ella fue constituida y operó solo para fa
vorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas».
El Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-l 16 ha tenido significativo impacto legis
lativo, lo que explica que sus contenidos1595 hayan sido reproducidos casi
1595 Derivados —como se dijo anteriormente— del art. 110 del Anteproyecto de Reforma de
la Parte General del Código Penal de la Comisión Especial Revisora creada por la Ley 29153.
en extenso en el texto del recientemente incorporado art. 105-A del CP1596.

Este artículo, además de insistir en la exigencia de motivación de la deci
sión, establece que, para la imposición de consecuencias accesorias sobre la
persona jurídica, debe prestarse interés, como criterios de fimdamentación y
determinación, lo siguiente:
1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en activi

dades delictivas.
2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el
hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realizado.
4. La extensión del daño o peligro causado.
5. El beneficio económico obtenido con el delito.
6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible.
7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimien
tos de la persona jurídica.
Se establece, de modo similar a lo previsto en el Acuerdo Plenario, una cláu

sula restrictiva para la imposición de la medida de disolución de la persona
jurídica, que consiste en la evidencia de que la persona jurídica «fue consti
[659j
tuida y operó habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades
delictivas».
VI . Efectos de las mutaciones en la persona jurídica

El art. 105 del CP y las normas de derecho penal secundario que establecen
consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en espacios de cri
minalidad específicos han sido categóricos en precisar que: «El cambio de la
razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá
la aplicación de estas medidas». Con esta cláusula se establece una solución
para aquellos casos donde las personas naturales que se encuentran en la
gestión de la persona jurídica han recurrido a maniobras destinadas a utilizar
una nueva personería jurídica como factor de ocultamiento.
En estos casos se establece, en una especie de manifestación penal de la teoría

del levantamiento del velo societario, que la aplicación de las consecuencias ac
cesorias debe producirse pese a que su estructura o apariencia formal externa
1596 El art. 105-A del CP fue incorporado por la segunda disposición complementaria mo
dificatoria de la Ley 30077, publicada el 20 de agosto de 2013. Según el artículo único de la
Ley 30133, publicada el 20 de diciembre de 2013, la Ley 30077 está vigente desde el 1 de
julio de 2014.
haya sido modificada a través del cambio de su razón social, de su personería

jurídica o de sus cambios en el accionariado. La cuestión planteada no refle
ja problemas en aquellos supuestos donde la persona jurídica haya sufrido
una reestructuración societaria que solo tenga efectos mínimos a nivel de la
composición accionarial ni tampoco en aquellos casos donde se produce un
mero cambio de razón social o personería jurídica sin efectos en la estructura
material de la empresa.
VIL Condiciones procesales para la imposición de las consecuencias

accesorias aplicables a las personas jurídicas
La eficacia de cualquier tipo de reacción que el derecho penal pretenda diri
gir sobre las personas jurídicas depende de su efectiva aplicación y la vía para
hacerlo es el proceso penal. Sobre esta cuestión se pueden reconocer dos esce
narios dependiendo del distrito judicial donde se desarrolle el proceso penal:
® Si el proceso penal se desarrolla en un distrito judicial donde se en

cuentra vigente el Código Procesal Penal, se deberán observar las pautas
establecidas por los arts. 90-93 del referido texto legal.
• Si el proceso penal se desarrolla en un distrito judicial donde aún se
encuentra vigente el Código de Procedimientos Penales, las pautas que
660 deben ser observadas son aquellas propuestas por el Acuerdo Plenario
7-2009/CJ-l 16 que adopta los postulados del Código Procesal Penal al
Código de Procedimientos Penales.
Estos dos escenarios (CPP y C de PP), aunque se encuentran separados ini
cialmente, convergen en una idea común: la necesidad de aplicar a las per
sonas jurídicas de modo general los derechos y garantías previstos a su favor
por el Código Procesal Penal.
En efecto, los arts. 90 y 93 del CPP establecen una serie de disposiciones

destinadas a regular la posición de la persona jurídica en el proceso penal,
identificar los derechos que le asisten y establecer el modo y oportunidad en
que pueden ser incorporados al proceso penal. A continuación, se exponen
algunas ideas trascendentes en torno a esta cuestión:
• Solo puede imponerse consecuencias accesorias a personas jurídicas
emplazadas e incorporadas en el proceso: Esta regla, propuesta por el
art. 90 del CPP, tiene como propósito garantizar que la persona jurídica
tenga conocimiento de los cargos que se le formulan y pueda, a partir de
dicho conocimiento, ejercer a plenitud su derecho de defensa. El empla
zamiento fiscal, según señala el Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-l 16, debe
contener la descripción de la cadena de atribución, es decir, debe precisar
cómo se conecta la persona jurídica con los actos de facilitación, favo re
cimiento o encubrimiento del hecho punible.
La incorporación de la persona jurídica en el proceso penal solo es

posible a instancia de parte: De esta regla puede extraerse una serie de
consecuencias. La primera es la imposibilidad de que el juez pueda, de
oficio, incorporar en el proceso a una persona jurídica; la segunda es que
solo el Ministerio Público puede requerir que una persona jurídica sea
emplazada e incorporada al proceso. Ahora, conforme al Acuerdo Plena-
rio 7-2009/CJ-l 16, esto no impide que el actor civil, respecto al comiso
(CP, art. 104), tenga legitimidad activa por permitirlo así los arts. 11,
104 y 105 del CPP.
La incorporación de la persona jurídica en el proceso penal solo
puede producirse durante la investigación preparatoria: El art. 91 del
CPP establece la oportunidad en que puede formularse el requerimiento
fiscal de incorporación de una persona jurídica en el proceso penal. En
ese sentido, se señala con claridad que el requerimiento fiscal de incor
poración procesal de la persona jurídica se puede formular una vez que
se ha cumplido con comunicar al juez de investigación preparatoria que
se ha formalizado tal investigación antes de la conclusión de esta.
El procedimiento de incorporación procesal de la persona jurídica

no es parte inaudita: El procedimiento de incorporación de la persona
jurídica en el proceso penal debe realizarse con la intervención activa de
la defensa técnica de la persona jurídica. 661
La representación procesal de la persona jurídica no puede recaer so

bre el imputado: La persona jurídica incorporada como imputada en el
proceso penal debe actuar a través de un apoderado judicial que debe ser
necesariamente una persona distinta al imputado en el proceso penal. Si
la persona jurídica no designa un apoderado judicial en el plazo de cinco
días, este será designado por el juez. Será a través del apoderado judicial
que la persona jurídica podrá ejercer sus derechos procesales.
La persona jurídica incorporada en el proceso penal tiene todos los

derechos y garantías del imputado: Una vez producida la incorpora
ción formal de la persona jurídica en el proceso penal, se adopta una po
sición análoga a la que ostenta el imputado y, por ende, le corresponden
todos los derechos y garantías reconocidos a favor de este. En ese con
texto, cabe recordar que el Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-l 16 enfatiza
en la necesidad de garantizar que la persona jurídica, dentro del proceso
penal, pueda ejercer a plenitud el derecho al debido proceso, tutela juris
diccional efectiva, defensa procesal y presunción de inocencia.
Capítulo XIII
LA REPARACIÓN CIVIL EX DELICTO

*
El hecho delictivo genera consecuencias jurídicas de diversa naturaleza. A las

consecuencias jurídico-penales (penas y medidas de seguridad), se suman las
consecuencias juridico-civiles (reparación civil derivada del delito) y las acce
sorias (comiso de objetos y ganancias y las aplicables a las personas jurídicas).
Esta idea básica permite reconocer que el proceso penal, en tanto mecanismo
instrumental para la imposición de las diversas consecuencias jurídicas deri
vadas del delito, tiene diversidad de objetos.
I. Estructura de la regulación de la reparación civil

La reparación civil derivada del delito se encuentra regulada en los capítulos 663
I-IV, título V, libro I, del Código Penal español (en adelante, CPE) y en los
títulos IV (libro I), X (libro II) y III (libro III) de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española (en adelante, LEC), además de la regulación de la cues
tión contenida en diversos cuerpos normativos específicos, como la Ley Or
gánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (en adelante,
LORPM) y el Código Penal Militar español (en adelante, CPM).
En la estructura propuesta por el CPE, el mencionado título V se subdivide
en cuatro capítulos donde se aborda lo siguiente: la responsabilidad civil y
su extensión (capítulo I, arts. 109-115), las personas civilmente responsables
(capítulo II, arts. 116-122), las costas procesales (capítulo III, arts. 123 y
124), la fijación de las reglas del cumplimiento de la responsabilidad civil y
demás responsabilidades pecuniarias (capítulo IV, arts. 125 y 126).
Por una parte, la estructura de la LEC permite reconocer, en los arts. 100-
117, título IV, libro I, a aquellas personas «a quienes corresponde el ejercicio
de las acciones que nacen de los delitos y de las faltas»; por otra parte, en los
arts. 615-621, título X, libro II, se regula «la responsabilidad civil de terceras
* En la medida en que las consideraciones sobre la reparación civil fueron formuladas de

cara al contenido de la regulación española, las referencias normativas deben ser entendidas
en correspondencia con la legislación hispana.
personas»; finalmente, en los arts. 689-700, título III, libro III, se regula la
confesión de los terceros civilmente responsables.
Asimismo, la LORPM establece, mediante los arts. 61-64 del título VIII
(«De la responsabilidad civil»), una serie de reglas de carácter material y pro-
cedimental en torno a la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito.
Por último, tenemos que el CPM español, conforme a la Ley Orgánica

13/1985 (derogada) indicaba, en el art. 48, título V, libro I, sobre la respon
sabilidad civil subsidiaria del Estado, que este «es responsable civil subsidia
rio por los delitos que hubiesen cometido los militares en ocasión de ejecutar
un acto de servicio, apreciado como tal en la sentencia».
Para los fines del presente trabajo, examinaremos lo concerniente a ciertas
cuestiones básicas correspondientes a la reparación civil ex delicio, conforme
a los desarrollos propuestos en el CPE y la LEC.
II. La ejecución del hecho como factor generador de la responsabi

lidad civil derivada del delito. La acumulación de pretensiones
penales y civiles en el proceso penal
El art. 109 del CPE establece, en su primer literal, lo siguiente: «La ejecu
ción de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los
664
términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados».
Este precepto determina que el hecho delictivo no solo determina la im
posición de una pena o medida de seguridad, sino que genera conse
cuencias de naturaleza civil. Esta misma cláusula se reproduce en el art.
100 de la LEC: «De todo delito o falta nace acción penal para el castigo
del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de
la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados
por el hecho punible». Existe una conexión heterogénea de objetos en elproceso
penaM7'. penal y civil.
Una primera cuestión trascendente en torno al contenido de este precepto

legal es que mediante el mismo se establece con claridad que la responsa
bilidad civil en este caso deriva de la ejecución de un hecho descrito por la ley
como delito. Esta circunstancia determina que, por regla general, la emisión
de una sentencia absolutoria no afecta la capacidad del juez penal para pro
nunciarse respecto del objeto civil del proceso penal. La responsabilidad civil
ex delicto no depende de la declaración de culpabilidad de una persona, sino
del hecho ilícito (comportamiento típico y antijurídico) que ha generado
1597 Moreno Catena: El proceso penal, 608.

consecuencias dañosas en terceros1598, esto es, de la causación de un daño

civil claramente diferenciable de la ofensa penal1599.
Es necesario advertir que el hecho de que la responsabilidad civil derivada del
delito tenga como factor desencadenante precisamente el hecho delictivo no
significa que dicha responsabilidad se origine con el delito, como la práctica
parece establecer1600. La regulación de la reparación civil en el CPE —señala
González Montes— ha generado confusión en cierto sector de la doctrina
que ha entendido incorrectamente que la responsabilidad civil ex delicto cons
tituye una forma autónoma de responsabilidad civil que funciona en paralelo
a la regulación de la responsabilidad civil extracontractual establecida en el
Código Civil español (en adelante, CCE).
A esta confusión abona el propio contenido del art. 1092 del CCE que re
mite al CPE «las obligaciones civiles que nazcan de los delitos y faltas»1601, lo
que podría llevar a asumir que el CCE regula la responsabilidad civil extra
contractual respecto de actos ilícitos irrelevantes penalmente, mientras que
el CPE regula la responsabilidad civil extracontractual derivada del delito.
Sin embargo, la existencia de cláusulas paralelas no debe llevar a asumir que

estamos frente a formas independientes de responsabilidad civil. En este sen
tido, resultan claras las precisiones de González Montes:
[665
[...] no existen dos tipos diversos de responsabilidad civil extracontractual:
una derivada del delito, y otra derivada de actos ilícitos no penados por la ley,
sino una sola; y, por tanto, la acción civil que puede ejercitarse en el proceso pe
nal no nace del delito sino de un acto ilícito productor de un daño que, además,
está tipificado como delito con una pena en el CP.1602
La responsabilidad civil ex delicto es, indudablemente, de naturaleza civil;

por ello, es que las lógicas procesales que subyacen a su ejercicio son de tipo
civil. En ese sentido, ya el Tribunal Constitucional español (en adelante, TCE) ha
reconocido que el principio acusatorio no alcanza la pretensión civil, por lo que
corresponde aplicar a ella el principio dispositivo, propio del derecho civil1603.
1598 Moreno Catena: Elproceso. ..,op. cit., 609; Gimeno Sendra: Derecho procesalpenal, 238;
Solé Riera: La tutela de la víctima en el proceso penal, 160; Roig Torres: La reparación del daño
causado por el delito (aspectos civiles y penales), 101; Silva Sánchez: «¿_&c delicto? Aspectos de la
llamada responsabilidad civil en el proceso penal» en Ln Dret, 4.
1599 RoigTorres: La reparación..., op. cit., 119-121.
1600 Tal cual advierte en Silva Sánchez: «¿Tx delicto...», op. cit., 4.
1601 González Montes: «Acción civil y responsabilidad civil en el proceso penal de menores.
Especial referencia a los actos de violencia escolar», 549. En sentido similar, se aprecia la opi
nión de Roig Torres: La reparación..., op. cit., 88.
1602 González Montes: «Acción...», op. cit., 550.
1603 Moreno Catena: El proceso..., op. cit., 618.
Precisamente, el hecho de que la determinación judicial respecto de si un

hecho descrito en la ley como delito corresponda al juez penal determina que
sea este el competente para determinar la reparación civil derivada del delito.
Esta acumulación heterogénea de acciones (penal y civil) tiene origen en la
conexión que ambas tienen —un mismo origen en la ejecución del delito1604,
a la que se hizo referencia anteriormente— y tiene como fundamento el
principio de economía procesal1605.
La titularidad en el ejercicio de la acción civil acumulada corresponde, por
imperio del art. 108 de la LEC, de modo obligatorio, al Ministerio Fiscal y,
de modo facultativo, en virtud del art. 109 del CPE, al perjudicado median
te el hecho punible. El Ministerio Fiscal —como señala Gimeno Sendra al
referir a la STS del 12 de mayo de 1990— «actúa en nombre propio pero
en interés del perjudicado», lo que constituye un supuesto de legitimación
derivada o por sustitución procesal1606.
En efecto, el art. 108 de la LEC señala lo siguiente:
La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fis

cal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare
expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministe
rio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables.
6661
------ Por su parte, el art. 109 de la LEC precisa, en su modificatoria del 4 de no
viembre de 2009:
En el acto de recibirse declaración por el Juez al ofendido que tuviese la capa

cidad legal necesaria, el Secretario judicial le instruirá del derecho que le asiste
para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa,
reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible.
Asimismo le informará de la posibilidad y procedimiento para solicitar las ayudas
que conforme a la legislación vigente puedan corresponderle.
Si no tuviese capacidad legal, se practicará igual diligencia con su representante.
Fuera de los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se hará a los
interesados en las acciones civiles o penales notificación alguna que prolongue
o detenga el curso de la causa, lo cual no obsta para que el Secretario judicial
procure instruir de aquel derecho al ofendido ausente.
En cualquier caso, en los procesos que se sigan por delitos comprendidos en el
artículo 57 del Código Penal, el Juez asegurará la comunicación a la víctima de
los actos procesales que puedan afectar a su seguridad.

1605 Gimeno Sendra: Derecho.op. cit., 237; Silva Sánchez: «¿Ax delicto...», op. cit., 4.
1606 Gimeno Sendra: Derecho..., op. cit., 243.
Esta circunstancia determina que sea la persona ofendida por el hecho delic
tivo quien detenta la legitimidad directa respecto al ejercicio de la acción civil
derivada del delito, conforme expresamente reconoce el art. 110 de la LEC,
según su modificatoria del 11 de marzo de 2003:
Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su dere

cho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de califica
ción del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente
unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las
actuaciones.
III. Contenido de la reparación civil

Conforme a los arts. 110 del CPE y 100 de la LEC, la reparación civil com
prende la restitución, reparación e indemnización de perjuicios materiales y
morales1607.
La restitución está prevista en aquellos casos donde el delito haya producido
alguna clase de afectación en algún bien. Conforme al art. 111 del CPE, dicha
restitución supone la devolución del mismo bien y, en caso de que aquellos ha
yan sufrido alguna clase de daño, deberá asumir el costo correspondiente a los
deterioros o menoscabos, tal cual sean estos determinados judicialmente.
667
Esta restitución corresponderá incluso cuando el bien se encuentre en poder
de terceros, pese a que este lo haya adquirido legalmente y de buena fe. En
este último caso, el art. 111 del CPE, reconoce el derecho del adquiriente de
buena fe de repetir contra quien corresponda y, de ser el caso, el derecho de
ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta1608.
Por su parte, la reparación del daño, generado mediante el delito, se produce
mediante la imposición de obligaciones de dar, hacer o no hacer que son
fijadas por el juez o el Tribunal dependiendo de la naturaleza del daño y las
condiciones personales o patrimoniales del responsable (CPE, art. 112).
Finalmente, la reparación civil comprende la indemnización de daños ma
teriales y morales que se hubiesen generado sobre el agraviado por el hecho
delictivo y los generados sobre las víctimas indirectas del mismo, esto es,
familiares del agraviado o terceros (CPE, art. 113).
El art. 114 del CP establece una cláusula que habilita al juez o al Tribunal
a morigerar el importe de la reparación o indemnización cuando se aprecia
1607 En extenso vid. González Montes: «Acción...», op. cit., 579 y ss.; RoigTorres: La repa
ración. .., op. cit., 149 y ss.
1608 El num. 2, art. 111, del CPE establece, como excepción, aquellos casos donde el tercero
haya adquirido el bien «en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo
irreivindicable».
que la víctima ha contribuido con su conducta a la producción del daño o

del perjuicio sufrido.
IV, Las personas civilmente responsables
A. La responsabilidad, civil de las personas naturales o jurídicas res

ponsables penalmente
El CPE establece como regla respecto a las personas naturales o jurídi
cas civilmente responsables que el condenado, como responsable penal
de un delito o falta, es civilmente responsable por los daños o perjuicios
derivados del hecho. En el caso de establecerse la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, su responsabilidad civil será solidaria con la
correspondiente a las personas naturales condenadas por el mismo he
cho (CPE, art. 116).
En el caso de condena múltiple (a dos o más personal), la cuota de la
responsabilidad civil será determinada de modo individual por el juez o
Tribunal. La responsabilidad de todos estos será solidaria y subsidiaria
entre sí, pero respetando la lógica de la accesoriedad de la responsabi
lidad de los cómplices, de modo tal que la responsabilidad subsidiaria
se ejecutará en primer lugar sobre los bienes de los autores y, posterior
668 mente, sobre los bienes de los cómplices.
En los casos de responsabilidad subsidiaria de los codelincuentes, el
art. 116 del CPE reconoce el derecho de repetición de los autores o
cómplices que hayan pagado por las cuotas correspondientes a otros
intervinientes en el hecho delictivo.
El CPE reconoce supuestos de subsistencia de responsabilidad civil en
la persona natural procesada sobre quien no se ha formulado juicio
de responsabilidad penal. Así, por ejemplo, ocurre en el caso de quien
comete el delito en estado de intoxicación plena por el consumo de be
bidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, sustancias psicotró-
picas, o lo comete bajo la influencia del síndrome de abstinencias y que,
por dichas circunstancias, se encuentre en incapacidad de comprender
la ilicitud de su comportamiento o actuar conforme a dicha compren
sión (CPE, art. 118.1.2).
Igual tratamiento se aprecia en los casos de error de tipo o de prohi
bición invencibles (CPE, art. 118.1.2). De modo similar, el art. 116
de la LEC reconoce que la extinción de la acción penal no provoca la
extinción de la acción civil, salvo que aquella responda a la declaración
judicial de inexistencia del hecho generador de la responsabilidad civil.
Esta idea —subsistencia de la responsabilidad civil, no obstante, la no
declaración de responsabilidad penal— permite corroborar que el hecho
generador de la responsabilidad penal no es la pena impuesta sobre el

imputado ni la existencia de una declaración de responsabilidad. Lo que se
aprecia con mayor claridad a través del art. 116 de la LEC es lo siguiente:
La extinción de la acción de la acción penal no lleva consigo la de la

civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia
firma que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer.
Esta declaración legal clarifica que la responsabilidad civil deriva del

hecho ilícito.
B. La responsabilidad civil de terceros

La responsabilidad civil no solo afecta a los directamente involucrados,
como autores o cómplices del hecho delictivo, sino que también puede
alcanzar a terceros. Tal es el caso de las compañías aseguradoras, los
tutores de inimputables no responsabilizados penalmente, los terceros
que resultan beneficiados por la intervención del imputado no conde
nado y quien evitó la lesión de sus intereses (estado de necesidad), los
causantes del miedo insuperable y los terceros civilmente responsables.
En el caso de las compañías de seguros, cuando se verifique en el proce
so penal que el riesgo asegurado se haya producido, serán consideradas 669
responsables civiles directas hasta el límite de la indemnización estable
cida legalmente o pactada convencional, por lo que se deja a salvo el
derecho de repetir contra quien sea del caso (CPE, art. 117).
El CPE reconoce también la responsabilidad civil de los tutores de las
personas declaradas exentas de responsabilidad penal conforme al art.
20.1 (anomalía o alteración psíquica) y 20.3 (alteraciones en la percep
ción desde el nacimiento o la infancia) del CPE. Esta responsabilidad civil
dependerá de que se verifique que el tutor haya actuado negligentemente
y se impondrá sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera
corresponder a los imputables condenados penalmente por el hecho.
Por su parte, en los supuestos donde el sujeto procesado penalmente
no sea condenado por la concurrencia de un estado de necesidad (con
forme al art. 20.5 del CPE), serán responsables civiles directos quienes
hayan sido favorecidos por la intervención del procesado absuelto, esto
es, aquellos a cuyo favor se realizó el comportamiento. Esta responsabi
lidad civil se realizará en proporción al perjuicio que se les haya evitado
(CPE, art. 118.1.3).
Asimismo, en aquellos casos donde el imputado no condenado haya
actuado por miedo insuperable (CPE, art. 20.6), la responsabilidad ci
vil alcanzará a quien haya causado el miedo o haya ejecutado el hecho

(CPE, art. 118.1.4).
Finalmente, se comprende la responsabilidad civil accesoria de los si

guientes elementos:
(i) Los padres o tutores por los delitos o faltas cometidos por los ma
yores de 18 años de edad sujetos a su patria potestad o tutela que
vivan en su compañía, en la medida en que haya actuado con culpa
o negligencia.
(ii) Los titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio
o televisión o de cualquier otro medio de difusión por los delitos o
faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares.
(iii) Las personas naturales o jurídicas, en los delitos o faltas cometidos
en los establecimientos de los que sean titulares, cuando sus res
ponsables hayan infringido reglamentos de policía o las disposicio
nes de la autoridad que estén relacionados al hecho delictivo.
(iv) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier genero de
industria o comercio por los delitos o faltas cometidos por sus em
pleados o dependientes.
670
(v) Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos, suscepti
bles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos, que
son utilizados por sus dependientes o representantes o personas au
torizadas (CPE, art. 120).
(vi) El Estado, las comunidades autónomas, la provincia, la isla, el mu
nicipio o demás entes públicos, por los daños causados por los pe
nalmente responsables de los delitos causados por sus autoridades,
agentes o contratados de la misma o funcionarios en el ejercicio
de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia
directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvie
ren confiados (CPE, art. 121); los herederos o causahabientes del
imputado fallecido, en cuyo caso la acción civil debe ser incoada en
la jurisdicción civil (art. 115 de la LEC).
V. La disponibilidad del ejercicio de la acción civil: renuncia a la

responsabilidad civil derivada del delito y la reserva de la respon
sabilidad civil derivada del delito
La exigibilidad de la pretensión civil depende de la voluntad de los legitima
dos para perseguirla, quienes tienen pleno poder de disposición respecto de
la misma y, en tal virtud, quienes se encuentra facultados para renunciar a
ella o a reservarse el derecho a ejercitarla16091610

. Estas facultades guardan rela
ción con la naturaleza unitaria de la reparación civil ex delictox6w.
Respecto a la primera cuestión —renuncia al ejercicio de la acción civil— el

art. 106 de la LEC1611 reconoce la facultad de la persona ofendida por el de
lito de renunciar al ejercicio de la acción civil, que determina la extinción de
la acción civil. Esta facultad, por imperio del art. 107 de la LEC1612, no afecta
a los ofendidos por el delito que no se hayan manifestado en dicho sentido,
respecto de los cuales el ejercicio de la acción civil se encuentra habilitada.
Así pues, si bien el Ministerio Fiscal se encuentra obligado al ejercicio de la

acción civil, de modo conjunto con el ejercicio de la acción penal, una vez
que la persona ofendida renuncia a su derecho indemnizatoria, la posibilidad
de que el fiscal ejercite la acción civil y que el juez determine la responsabi
lidad civil desaparece.
Ahora bien, dada la naturaleza de la reparación civil, la renuncia a la misma
debe ser realizada conforme a las cláusulas previstas en la legislación civil
(CCE, art. 6.2): que no contraríe el interés o el orden público, que no perju
dique a terceros1613 y —conforme se desprende del art. 110 de la LEC1614—
que la renuncia al ejercicio de la acción civil se exprese por escrito.
El perjudicado por el hecho delictivo no está obligado a requerir que la res

671
ponsabilidad civil extracontractual sea fijada por el juez penal, pues puede
reservarse su reclamación en la vía correspondiente. En ese contexto, se hace
referencia a dicha posibilidad en el art. 119 del CPE y el art. 112 de la
LEC1615.
1609 Moreno Carena: El proceso.op. cit., 610.

1611 Art. 106 de la LEC: «La acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de
oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Pero se extinguen por esta causa
las que nacen de delito o falta que no puedan ser perseguidos sino a instancia de parte, y las
civiles, cualquiera que sea el delito o falta de que procedan».
1612 Art. 107 de la LEC: «La renuncia de la acción civil o de la penal renunciable no per
judicará más que al renunciante; pudiendo continuar el ejercicio de la penal en el estado en
que se halle la causa, o ejercitarla nuevamente los demás a quienes también correspondiere».
1613 Moreno Catena: Elproceso..., op. cit., 611.
1614 Art. 110 de la LEC, según su modificatoria del 11 de marzo de 2003: «[...] Aun cuando
los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al
derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en senten
cia firme, siendo menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera
expresa y terminante».
Jurisprudencia
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la

República del 7 de abril de 2009
**
(Expediente AV 19-2001)
792. El artículo 93 del Código Penal, como se expresó, determina la extensión de

la reparación civil en sede penal. Ésta comprende tanto la restitución del bien o, si
no es posible, el pago de su valor; y, la indemnización de los daños y perjuicios. El
artículo 101 de dicho Código estipula que la reparación civil se rige, además, por
las disposiciones pertinentes del Código Civil.
El Código Civil, a su vez, tiene como norma básica el artículo 1969, que estipula
que «Aquél que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemni
zarlo». El artículo 1985 del citado Código regula la extensión de la Indemnización;
prevé que «La indemnización comprende ¡as consecuencias que deriven de la
acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral...».
793. Desde una perspectiva general es posible sostener que la responsabilidad

civil comporta para el responsable la obligación de restablecer el patrimonio
afectado al estado en que se hallaba con anterioridad a la comisión de la in
fracción punible —el propósito es, siempre, proceder a la reparación más integra
del daño, neutralizar los efectos de la acción criminal, potenciales o en curso-.
Desde esta perspectiva el legislador nacional ha previsto tres vías: restitutiva —que
tiene un carácter preferencial y expresa una suerte de ejercicio de la acción rei-
vindicativa en el proceso penal-, reparadora e indemnizatoria.
672
El Código Penal enlaza la vía restitutiva —como forma de restauración de la situa
ción jurídica alterada por el ilícito penal- a la reparadora cuando en este último
supuesto —vinculado a la privación de un bien como consecuencia de la conduc
ta delictiva— no es posible la restitución -lo que incluye, obviamente, el abono
de los deterioros y menoscabos que ha sufrido el bien, y que empero típicamente
constituyen indemnización—; restitución que se materializa en el pago del valor
del bien afectado, y que expresa la entidad del daño causado. Ello viene a signi
ficar, conforme ha precisado la Casación Penal Argentina —cuya norma base es
similar a la peruana—, que la restitución no sólo comprende la devolución de la
cosa a la persona desapoderada, sino que consiste en el restablecimiento de las
cosas al estado anterior al delito.
La indemnización, por otro lado, es configurada como una vía idónea de compen
sación económica del daño privado, con independencia de que el bien lesionado
sea una cosa corpórea o un interés distinto —la restitución, en todo caso, no
impide una indemnización si del delito se han derivado perjuicios—. Estos daños
y perjuicios deben derivar directamente del hecho punible -relación de causa/
efecto-, y deben ser probados -exigencia de certidumbre- por quien pretende
su indemnización, salvo, claro está, los daños a la persona y daño moral en tanto
su existencia se desprenda inequívocamente de los hechos -el arbitrio judicial
se proyecta razonablemente, pero, conforme al artículo 1984 del Código Civil,
debe atenderse a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima o a su
familia: no existen, sin embargo, pruebas sobre las que establecer las bases in-
** A efectos de no generar confusiones al lector, se han suprimido las notas a pie que co
rrespondían a la sentencia citada. El lector puede consultarlas en el texto íntegro disponible
en internet.
clemnizatorias aptas para cuantificar con criterios económicos la indemnización

procedente, y por ello debe atenderse a la propia descripción del hecho punible-.
En este último caso se fijan prudencialmente con criterio de equidad [Conforme:
Casación civil número 47-1-1998]; el artículo 1984 del Código Civil precisa que
la valuación del daño extrapatrimonial -se entiende moral y daño a la persona-
está en función a la magnitud del mismo y al menoscabo producido a la víctima
o a su familia, a cuyo efecto debe tomarse en cuenta la naturaleza del interés
lesionado a propósito de la extrapatrimonialidad del bien jurídico, cuya solución
dependerá de cada caso y de las condiciones personales de quien merece ser
indemnizado, no debiendo limitarse a cálculos puramente matemáticos.
Los daños resarcibles son los materiales o patrimoniales, y los extrapatrimo

niales: daños a la persona y daño moral. Los daños materiales o patrimoniales
incluyen los daños a cosas y las lesiones físicas, esto es, la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada [en el delito de lesiones, por ejem
plo, comprende los gastos sanitarios, la incapacidad para el trabajo, las moles
tias, dolores e incomodidades de la lesión y actos curativos, y las secuelas de las
lesiones]. Los daños extrapatrimoniales, subdivididos en: i) daños a la persona,
entendidos como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las
personas —agravio o lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en
cuanto tal—; y, ¡i) daño moral, entendido como el dolor y el sufrimiento psíquico
-que incluye el ansia, la angustia y el sufrimiento físico- padecidos por la víctima
y que tiene el carácter de efímero y no duradero conforme ha sido definido por la
Corte Constitucional Italiana en la sentencia número 148 del catorce de julio de
mil novecientos ochenta y seis.
Así, por ejemplo, en los delitos contra la libertad personal, por su propia naturale
za, está justificada la imposición de una condena a indemnizar el daño a las per
sonas y daño moral ocasionado. En este mismo sentido, la doctrina y legislación 673
argentina entienden que la indemnización comprende la totalidad de las ganan
cias que cesaron para el ofendido, hasta el día en que fue plenamente restituido
a su libertad, así como el daño emergente en caso hubiera existido, así como el
daño moral.
Por lo demás, es de incluir dentro del daño patrimonial, el daño emergente y el
lucro cesante; en rigor, se trata de dos categorías del daño patrimonial. El daño
emergente se entiende como los daños patrimoniales y las lesiones personales,
físicas o psíquicas, con o sin repercusión económica; el lucro cesante, como la
falta de ganancias que lícitamente se hubiera producido a favor del perjudicado
-que, como es obvio, es hipotético, es decir, supone una lectura probabilística
del desarrollo de los hechos en el caso de que no hubiera intervenido el delito
enjuiciado—.
Tratándose de los herederos —que es el caso de la mayoría de los actores ci
viles—, es posible descomponer la indemnización, siguiendo la jurisprudencia
española, en tres componentes: gastos sanitarios y funerarios -que ofrecen
una base probatoria segura—, desamparo económico -si dependían económi
camente del difunto, radicados en los alimentos y en la pérdida de atención eco
nómica- y daño moral —que no necesita ser probado, va de suyo.
Los daños y los perjuicios que el Código Penal enuncia hacen referencia a una
misma realidad: al menoscabo patrimonial o moral sufrido por una o varias per
sonas como consecuencia de la comisión de un ¡lícito penal y que comprende
tanto el desembolso efectivo como la ganancia que se ha dejado de obtener; se
refiere, desde luego, a ganancias seguras, no a las meramente posibles y menos
aún a los «sueños de ganancias».
794. La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario número 6-2006/CJ-l 16, del trece
de octubre de dos mil seis, párrafo ocho, en esa misma perspectiva, estableció
que el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de
la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar tanto (1) daños patrimo
niales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe
ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y
en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada
de percibir -menoscabo patrimonial-; cuanto (2) daños no patrimoniales, circuns
critos a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no patrimonia
les- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas -se afectan
bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno-,
795. Es jurisprudencia constante de las Salas Penales de la Corte Suprema que la

reparación civil tiene un ámbito de definición o extensión referida concretamente
al resarcimiento patrimonial. El petitum de la pretensión civil en el proceso penal
nacional es la de revestir, en la inmensa generalidad de los casos, la naturaleza
de pretensiones de condena y, dentro de ellas, las de «dar». El artículo 93 del
Código Penal, precisamente, estatuye que el objeto de la reparación civil es la de
restituir el bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de los
daños y perjuicios. En los delitos, como los presentes, que no son delitos contra
el patrimonio, no cabe restitución ni reparación -en tanto éstas se refieren sólo
a los bienes patrimoniales [la reparación del daño consiste en efectuar un pago
dinerario en orden al bien que no es posible restituir]-, sino una indemnización,
que significa condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente para cubrir
todos los daños producidos por el delito.
796. La parte civil, empero, sin negar la vigencia de las medidas de indemni
zación, a las que se refiere la legislación interna, considera que el ámbito de la
674 reparación incluye otras medidas, además de la indemnización y restitución: de
satisfacción, de rehabilitación y de no repetición, incorporadas en el Derecho In
ternacional de los Derechos Humanos. A este efecto, como ha quedado preci
sado en los párrafos 784 a 786, se sustenta en la Resolución aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas de fecha veintiuno de marzo de dos mil
seis en su Sexagésimo Período de Sesiones, «Principios y directrices básicos so
bre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas interna
cionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones».
La indicada Resolución, en su segundo considerando, recomienda que los Esta
dos tengan en cuenta esos principios y directrices básicos, promuevan el respeto
de los mismos y los señalen a la atención, entre otros, de los miembros del Poder
Judicial. En el Preámbulo de los Principios y directrices básicos recuerda diver
sas disposiciones que reconocen el derecho a un recurso a las víctimas de vio
laciones tanto de las normas internacionales de derechos humanos de carácter
universal, entre ellas, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y los artículos 68 y 75 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Interna
cional, cuanto de las normas internacionales de derechos humanos de carácter
regional, como el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
De otro lado, el citado Preámbulo afirma que los Principios y directrices básicos
se aplican a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de dere
chos humanos y a las violaciones graves del derecho internacional humanitario,
que por su carácter muy grave constituyen una afrenta a la dignidad humana;
y, destaca que las cláusulas que contiene indican mecanismos, modalidades,
procedimientos y métodos para el cumplimiento de las obligaciones jurídicas
existentes conforme a las normas internacionales de derechos humanos y al de
recho internacional humanitario.
La Sección IX de los Principios y directrices básicos está dedicada a la «repa

ración de los daños sufridos». El Principio dieciocho establece que conforme al
derecho interno y al derecho internacional se otorgará a las víctimas una repa
ración plena y efectiva bajo, en lo pertinente, cinco formas: restitución, indemni
zación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. La restitución,
que tiene un sentido más amplio que la prevista en la ley interna, comprende,
según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos
humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de
residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes (principio
diecinueve). La indemnización, que tiene una dimensión que puede asemejarse a
la ley interna, comprende todos los perjuicios económicamente valuadles (prin
cipio veinte). La rehabilitación incluye la atención médica y psicológica, así como
servicios jurídicos y sociales (principio veintiuno). La satisfacción, no prevista en
el derecho interno, incluye diversas medidas como la verificación de los hechos
y la revelación pública y completa de la verdad, una decisión judicial que resta
blezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas
estrechamente vinculadas a ella, y una disculpa pública (principio veintidós). Las
garantías de no repetición -que son ajenas al ordenamiento nacional— han de
incluir, entre otras medidas, la revisión y reforma de las leyes, la educación y ca
pacitación de funcionarios públicos, y el fortalecimiento de la independencia del
Poder Judicial (principio veintitrés).
797. Sobre el particular, el argumento de la parte civil se centra en que el derecho
de reparación debe incluir las normas de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en atención a las características de los hechos, calificados de extrema
gravedad y de violaciones a los derechos humanos. Es de aplicación la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el artículo 63.1 de la Conven
ción Americana de Derechos Humanos, que hace mención a la reparación de las 675
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada, y la sen
tencia de la CIDH recaída en el asunto Velásquez Rodríguez contra Honduras,
del veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y ocho, párrafo 166, que indica
que «.../os Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de (os
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento,
si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de ¡os derechos humanos»; principio jurisprudencial
reiterado en la sentencia del veintiséis de septiembre de dos mil seis, recaída en
el Asunto Almonacid Arrellano y otros contra Chile, párrafo 110. La CIDH, des
de estas premisas, en forma reiterada, ha ordenado, además de una indemniza
ción compensatoria de los daños morales y materiales, medidas de satisfacción
y garantías de no repetición.
798. Las medidas de reparación dictadas por la CIDH se sustentan en el artículo
63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en la interpretación
que ha realizado de la teoría de la responsabilidad internacional, en cuya virtud
determina medidas reparatorias que tienden a hacer desaparecer los efectos de
las violaciones cometidas. En ese marco convencional se da el desarrollo de me
didas específicas de reparación del sistema de protección regional, que buscan
superar los obstáculos que enfrenta la reparación efectiva del daño sufrido por
las víctimas, así como acotar la necesidad de dar una respuesta que permita
resolver el caso planteado. La CIDH, en orden a lo posible, dispone la plena resti
tución a la situación anterior a la comisión de la violación (restitutio in integrum);
y, si ello no es factible total o parcialmente, adoptar otras medidas destinadas a
garantizar los derechos, reparar las consecuencias y compensar los daños, así
como para asegurar que no se repitan hechos lesivos similares a los ocurridos
en el caso.
799. En principio, el Tribunal acepta como sustento básico de su decisión en

este ámbito la primacía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las
normas que lo integran son vinculantes, de aplicación directa e inmediata, en la
medida que contengan normas más favorables a los derechos fundamentales de
la persona que la contenida en la Constitución. En tal virtud, es del caso Integrar
esas normas -a partir de sus propios términos— en el ordenamiento interno, así
como aplicar la jurisprudencia de la CIDH para decidir, en lo pertinente, los con
flictos de intereses expresados en sede nacional. Las pautas interpretativas de la
Convención Americana de Derechos Humanos y los principios jurisprudenciales
que dimanan de la CIDH son, pues, además de una guía insoslayable para Inter
pretar los derechos reconocidos en la Convención, vinculantes a este Tribunal.
Esta doctrina, por lo demás, ha sido precisada por el Tribunal Constitucional en la
sentencia número 0217-2002-HC/TC, del siete de abril de dos mil dos, y reiterada
en la sentencia número 2730-2006-PA/TC, del veintiuno de julio de dos mil seis,
párrafo doce; y, enfatizada especialmente, por la Corte Suprema en la Ejecutoria
vinculante número 18-2004, del diecisiete de noviembre de dos mil cuatro.
Es de recordar que, conforme a la jurisprudencia de la CIDH en relación a la Con
vención Americana de Derechos Humanos, el Perú asumió la obligación de: i)
respetar los derechos y libertades reconocidos por la Convención, ii) garantizar
los derechos y garantías a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción,
iii) adecuar el ordenamiento jurídico y la actuación de todos los poderes públi
cos a fin de garantizar de manera efectiva los derechos, iv) tomar medidas de
prevención que eviten violaciones de derechos, v) investigar las violaciones de
derechos y sancionar a los responsables, y —entre otras— vi) cuando proceda,
reponer el derecho vulnerado y reparar los daños producidos y, en su caso, pagar
una indemnización.
676 800. Por consiguiente, en la medida en que los hechos enjuiciados puedan cali
ficarse de «... violaciones manifiestas de ¡as normas internacionales de derechos
humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario que
constituyen crímenes en virtud del derecho internacional,...» (principio cuatro),
será de aplicación en sede interna las disposiciones que entrañan los Principios
y directrices básicos, tanto más si han sido incorporados por la constante juris
prudencia de la CIDH.
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718
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DINO CARLOS CARO CORIA

LUIS MIGUEL REYNA ALFARO

© Dino Carlos Caro Coria

Primera edición, mayo 2023

Tiraj e: 4000 ejemplares

Registro del Proyecto Editorial: 31501132300257

Hecho el Depósito Legal en la

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta

2. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía

B. Según la acción...................................................................................................... 351

III. Evolución de la culpabilidad....................................................................................... 498

IV. Teorías unitarias......................................................................... ................................... 568

VII. Aplicación temporal del artículo339.1 del CPP..................................................... 638

C de PP : Código de Procedimientos Penales

CPP : Código Procesal Penal

CSJL : Corte Superior de Justicia de Lima (Perú)

STC : Sentencia del Tribunal Constitucional

Dino Carlos Caro Coria

Parte II: capítulos I (apartado V), II, III y IV

Luis Miguel Reyna Alfaro

Parte I: capítulos I, III y IV

To sirs, with love

El Código Penal de 1991 ya cumplió treinta y dos años de vigencia sin

En este panorama de “malos tiempos para la codificación penal”, parafra­

Y aunque lo anterior es moneda corriente en la historia universal de la ju­

muestra, a fines de los noventa, un sector de la doctrina iberoamericana hizo

30 Evidentemente el panorama penal no se reduce al binomio Roxin/Jakobs,

En este contexto, un trabajo más sobre la parte general pareciera entonces

Expresión de lo anterior, por ejemplo, es que los autores confluimos ya en

En San Isidro, en el día del trabajo de dos mil veintitrés.

Dino Carlos Caro Coria

II. Principio de lex non scripta

III. La estabilidad normativa como objetivo de la sanción penal.

contabilizar objetos y también hechos históricos» (Rostworowski de Diez Canseco: Historia

El mencionado carácter imperativo de la punición se trasladaba también al' pla­

no solo porque su perdón —como hemos visto— resultaba intrascendente,

Como es notorio, la severidad de la pena tenía un claro propósito intimidatorio

Imagen extraída de la Nueva coránica y

IV. El sistema de pena tasada y su fiundamentación en criterios de

Como se ha observado anteriormente, en el incario la drasticidad de las penas

18 Inca Garcilaso de la Vega: Comentarios..., op. cit., 156.

Pareciera que el carácter excepcional de la imposición de pena distinta a la

Trimborn menciona otros supuestos de sanción diferenciada con sustento en

1. Ausencia de pluralidad de instancias

que no pudiendo arbitrar el juez, se ejecutaba llanamente en la primera

La lógica del razonamiento es bastante simple: si el juez debe imponer

2. Trascendencia de las dilaciones indebidas. El deber de garante del

Y el que dejaba de acusar el delito del súbdito, aunque fuese holgar un

La imposición de un deber cualificado en el fiscal con respecto a la

[...] procuraba con todo cuidado y diligencia hacer bien su oficio y

[...] al padre castigaban ásperamente por no haber doctrinado y corre­

En la obra del Inca Garcilaso de la Vega se observa también cómo la

Cualquiera juez, o gobernado, u otro ministro inferior que se hallase

Esta última idea no debe llevarnos a pensar que la justicia en el incario

[...] ningún pleiteante saliese de su pueblo o de su provincia a pedir

3. Publicidad, del juicio y el sistema de prueba «tasada»

[...] el Ynga hacía llamar a sus consejeros y demás personas principa­

La explicación de esta forma de proceder se relaciona seguramente con

En este panorama de “malos tiempos para la codificación penal”, parafra

Y aunque lo anterior es moneda corriente en la historia universal de la ju

El mencionado carácter imperativo de la punición se trasladaba también al' pla

[...] al padre castigaban ásperamente por no haber doctrinado y corre

[...] el Ynga hacía llamar a sus consejeros y demás personas principa

Así, se aprecia en una primera fase el inédito procesamiento de miem

deba esperar a un previo consenso sobre los fundamentos de la activi

Como bien se adelantó, el Código Penal de 1924 tuvo influencia pre

El código Maúrtua incorporó novedosas instituciones penales, princi

El retorno a las fuentes españolas y la intensificación de la influencia ale

Este tecnicismo de la parte general, claramente advertido en la exposi

13. El Proyecto de Código Penal de enero de 1991151, publicado sin ex

En suma, aunque provocó muchas críticas155, el texto original del Códi

Tal extensión concentró la persecución de hechos de relevancia pe

Grudlagen und die Zurechnungslehre: LehrbuchM7, ya traducido al espa

No se trata, en consecuencia, de dispensar protección a lo que clásica

parte de un determinado sistema social cuyo pilar básico es el reconoci