CAPITULO V LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO SUMARIO 21—El proceso legis- costumbre como, fuente 25.—Nocién de fuente del derecho, 26—La legisla: Jativo. 28.—Sancién, promulgacién, publicaci 29 Ls de derecho. 30.—Relaciones del derecho consuetudinario con el legislado. Las tres formas de la —costumbre juridica, segin Walter Heinrich, 31.—Distincién tntre le -costumbre ‘y los usos. 32—La costumbre en el derecho mexicano. 33—La jurisprudencia como fuente del derecho. 34.—Procesos de creacién ‘de normas individualizadas. 35—La doctrine. 25, NOCION DE -FUENTE DEL DERECHO.—En la terminologia jurfdica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con tuidado, Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales ¢ histéricas. Por juente formal ensendemos los procesos de ereacién de las nar- mas juridicas. . Llamamos fuentes. reales.a_los factores..-.clementos.que determinan el contenido de tales normas. sear aarica,.por ltimo, aplicase alos documentos E] término fuel 7 a (inscripciones,. papiras.- libros, ‘etc.),-que.encierran.¢l texto de una ley iu leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo, que Jas Instituciones, el Digesto, el Cédigo y las Novelas, son fuentes del de- recho romano. ho Toman? yo que las formeles son procesos de manifestaciin de nor- mas jurfdicas. Ahora bien: la idea de proceso implica la de una sucesién de momentos, Cada fuente formal esta constituida por diversas etapas que de momentos. Carty orden y deben realizar determinados supuestos ign més generalizada, las fuentes formales De acuerdo con Ja op! a e del derecho son Ia legislacién, Ia costumbre y la jurisprudencia. La reunién de los elementos que integran Jos procesos legislativo, come Gunton, jyrisprudencial, condiciona la valider de las normas iow engendran.? De aqui que el examen de las fuentes que los mismos pro! q formales implique e! estudio de los susodichos elementos. 1 Ver seccién 23.INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 52 La concurrencia de éstos es indisp yensable para la formacién de los preceptos del derecho. Se trata de requisitos de indole puramente extrin- rea, lo que equivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido de las normas, es decir, con lo que éstas, en cada caso, permiten o pres- criben. Tal contenido deriva de factores enteramente diversos. Asi, por ejemplo, en el caso de la legislacién, encuéntrase determinado por las si- tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades econémi- cas o culturales de las personas a quienes la ley esta destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien comin. Todos estos factores, y muchos otros del mismo jaez, de. terminan la materia de las pretéptos juridicos y, en tal sentido, asumen el cardcter de fuentes reales. La relacién entre éstas y las formales po- dria explicarse diciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras. SF] término fuente —escribe Claude Du Pasquier— crea una meté- fora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un rio es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inqui- rir la fuente de una disposicién juridica es buscar el sitio en que ha sa- lido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.” 26._LALEGISLACION,—En los paises de derecho escrito, la legislacién es la mas rica e importante de las fuentes formales. Podriamos definirla como el proceso por el cual uno o varios érganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas juridicas de observancia general, a las que se da el nombre especifico de leyes. Al referirse al problema que analiza- mos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al hacerlo olvidan que no es fuente del derecho, sino producto de la legislacién, Va- liéndonos de la metéfora a que alude Du Pasquier, diremos que asi como Ia fuente de un rio no es el agua que brota del manantial, sino el manan- tial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la activi dad legislativa. Histéricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legi- lador. En los estadios primitivos de la evolucién social existia una cos tumbre indiferenciada, mezela de prescripciones éticas, religiosas, co vencionales y juridicas. Al independizarse el derecho de la religién y la moral, conservé su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en époc relativamente reciente cuando el proceso legislativo se in ron los primeros cédigos. “La historia —escribe Du Pasquier— revela un constante impuls? i6 y aparecie eek Sorte wind, + 1931, : ptroduecién @ la théorie générale et & Ia philosophie du droit, NeucHaTt ¥INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL Denpcy PRECHG, 68 tiles alude la Ley de Titulos bancarios y mercan' ce. Y Oper, A los sos bantneu articulo 2°. Este precepto dice: “Los acios y in e el articulo anterior (0 sea, los relativos », 4° os ciones de Cré ; operaciones a que se refier' titulos de crédito) se rigen: »T, Por lo dispuesto en esta ley y en las demas leyes especiales rela. tivas; en su defecto; “{I. Por Ja legislacién mercantil en general; en su defecto; “TI. Por los usos bancarios y mercantiles, y en defecto de éstos; “Ly. Por el derecho comin, declaréndose aplicable en toda la Re publica, para los fines de esta ley, el Cédigo Civil del Distrito Federal” En nuestro derecho penal no asume la costumbre papel alguno, pues tal materia se halla dominada por el principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley. “En los juicios del orden criminal —dice la Cons titucién en su articulo 14 queda prohibido imponer, por simple ana. logia y aun por mayoria de razén, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.” 33. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.—La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del derecho 0 teoria del orden juridico positivo.®* En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. ** Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones de ciertas autoridades judiciales, caracter obligatorio, relativamente a otras autoridades de inferior rango. En nuestro derecho, por ejemplo, la jus 28 “La jurisprudencia implica el conocimiento del derecho y, en este sentido, * be tomado para significar no un conocimiento cualquiera, sino el conocimiento mas comple! 7 fundado del mismo, es a saber, el cientifico. Como sinénima de ciencia del derecho corrido ente tratadistas y legisladores. Asi los romanos la definian: rerum divinarum 47, mana pintitia, justi atque injusti scientia. Vera non simulata philosophio Weird, 1925, nie. 46, MENTE PE Disco, La jurisprudencia como fuente del derecho, oe 21 “En Ia préctica normal del derecho Ie los. oe oe Vi ente por " 2 ie constitucionaimente ordenados al resteblecimiento det derecho, #2 oni zoso previa declaracién concreta del tiem: d incula especial fopmacion de ta Joipadeni, morgue la eplicnion del derecho income, © fo het pes s de esa funcié: i jurispruden ig Ber eminentiom a Va actividad do los jucorsy tibuneisn” Be: Diaz, ob meh1S FUENTES FORMALES DEL ORDEN guRIDICo * érminos comu ‘cacié Caeteaeie oe ee formal de la ley. De esta definicién mnulgacion y la publicacian, | jer nguit gramaticalmente entre la pro- nde a Le toh. Las dos palabras tienen el mismo signifi- pren, y asi lo demuestra el empleo que se les ha dado y se les da en el lengwale cori surbiiogst oa ee Grdcoe ie penstale corriente y en el juridico; la Cons- titucion y édigos de 70 y 84 emplean indistintamente los dos tér- Peery la misma idea (articulos 70, 72, inciso a), y 89, fraccién I de aquélla y 2 a 4 de éstos). Pero la promulgacién de la ley encierra dos actos distintos: por el primero, el Ejecutivo interpone su autoridad para que la ley debidamente aprobada se tenga por disposi- cién obligatoria; por el segundo, la da a conocer a quienes deben cum- plirla, El primer acto implica, naturalmente, que la ley ha sido aproba- da por el Ejecutivo o que, objetada por él, ha sido ratificada por las Camaras. Como se ve, la intervencién del Fjecutivo en la formacién de las leyes tiene tres fases independientes, con fines diversos y efectos propios cada una. Por esta causa deben juridicamente distinguirse los actos correspondientes a cada una de esas fases y hay que darles nom- bre especial. Esta necesidad no se sentia en el antiguo derecho, cuando un solo érgano de gobierno hacia la ley y la publicaba; se impone, en cambio, actualmente, por las complicaciones producidas por los nuevos sistemas de derecho piblico. Consecuentes, pues, con la realidad pre- sente de las cosas, emplearemos tres diversos términos para referirnos a esos actos; serdn los de: a) sancién, para la aprobacién de la ley por el Fjecutivo; 6) promulgacién, para el reconocimiento formal por éste de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obe- decida; c) publicacién, para el acto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los medios establecidos para el efecto.” ® 29, LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO.—“La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como ju- ridicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum.” Frangois Gény Ja define que expresa un sentimiento dicho grupo”. Las definiciones prece posee dos caracteristicas? como “un uso existente en un grupo social, juridico de los individuos que componen dentes revelan que el derecho consuetudinario © Ohm citade, pés. Ts re sndorie générale et 2 ta philosophi . ‘i a, Das. TM sion & la théorie générale et a la philosophie du droit, pi a Sy Bsn et ‘deme. ed I, pag. 323. eaeINTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DenEcyye 76 in estriba en la formulacién de norm, 16 cuyo fin estribé roceso f res legislacion es un proceso jonal constituye un proceso formalmente generales, el acuerdo into te cimiento de la individualizada que Ik. regulado, que culmina 7 mamos tratado jnternacional. . .*- — se da el nombre de doctrina a los estudig 35. OO RN tos juristas realizan acerca del derecho, yas de cardcter cientificg aie es ore de sstematizacion de cus preceoged con rrp lida de interpretar sus normas y sefalar las reglas dey; 44 con a TComo la doctrina representa el resultado de una activided apc acior cearios particulares, sus conclusiones carecen de fuerza oli fetoria, por grande que sea el prestigio de aquéllos o profunda la influen, cia ‘que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encar. gadas de aplicarla. La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en virtud de una disposicién legislativa que le otorgue tal caracter. Las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma im. perial, por ejemplo, eran obligatorias para el juez, por disposicién expre. sa del emperador. “Es practica constante, desde el emperador Tiberio (42 a. C-37 d.C.), que los jurisconsultos mas eminentes reciban del emperador el jus respondendi, jus publice, populo respondendi, o sea el derecho a emitir dictamenes obligatorios para el juez, para el judex privatus nombrado en el proceso y para el magistrado. Siempre que el responsum que exhiba una de las partes provenga de un jurista autor zado y que en él se guarden las formas de rigor —estar otorgado por escrito y sellado—, el juez tiene que respetarlo en su sentencia, si no le presenta otro de diferente tenor, que retina idénticas condiciones. Es- ta autoridad, de que en un principio sélo gozaban las respuestas dadas especialmente para un proceso, extiéndese luego, por via de costumbre, a cualesquiera otras formuladas con anterioridad, prescindiéndose también de la forma oficial y bastando que las opiniones se manifestasen en forma de doctrina en las colecciones de responsa; consérvase noticia de uD Sthodec opie cl Problema de las fuentes del derecho internacional, consultar: N. POUT Méthodes d interpretation du droit international cont ny ene oss ce principes générausx du droit comme source dic dois der gens; CHARLES DE VISSCHP rribution d émde des sources du droit intemarenl, G ceeu® Essai i sources Jormelles du droit international, ‘enal nace sional: B.S