FIDUCIA EN ADMINISTRACIÓN

La cual consiste en la entrega por parte del fideicomitente a una sociedad fiduciaria unos
bienes para que los administre y desarrolle la gestión que el fideicomitente indico en el acto de
constitución, destinando los bienes y sus correspondientes rendimientos, al cumplimiento de
la finalidad establecida por el fideicomitente (Superintendecia Financiera, 2014).

ELEMENTOS DE LA FIDUCIA EN ADMINISTRACIÓN EN LA MODALIDAD DE FUENTE DE PAGO:

La fiducia de administración, es aquella en la cual el fideicomitente le entrega unos bienes a la

sociedad fiduciaria para que esta los administre y desarrolle la gestión establecida por el
fideicomitente en el acto de constitución. Esta fiducia tiene varias modalidades, en las cuales
se encuentran: Administración de procesos de titularización, Administración de cartera,
Administración de procesos concursales y administración y fuente de pagos. El enfoque de
este trabajo será solamente para la última.

En esta modalidad de fiducia, el fideicomitente transfiere a la sociedad fiduciaria dineros,

activos, contratos, para que esta los reciba, administre, invierta y finalmente los destine a
efectuar ciertos pagos que fueron indicados por el fideicomitente en la constitución (Fiduciaria
Davivienda S.A, 2012).

Este tipo de fiducias “tiene como finalidad la administración de sumas de dinero y/u otros
bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento
oportuno y adecuado de las obligaciones que le señale” (Superintendecia Financiera, 2014).

Con base en lo anterior, las entidades financieras y las empresas usan este esquema a modo
de seguridad o garantía frente a las obligaciones del deudor, puesto que al generarse una
fuente de pago constante, siendo este el mejor escenario, se cubriría un riesgo en cuanto al
pago del valor del contrato,

Con este modelo fiduciario, se busca que los bienes, contratos, dineros, entre otros, que se
entregan a la entidad fudicaria, la cual está vigilada y controlada y, adicionalmente, tiene
amplia experiencia en el manejo de estos negocios, los administre y cumpla una finalidad
determinada, generando con esto un mayor grado de confianza y seguridad para los
acreedores del fideicomitente, quienes en determinados casos serán los beneficiarios, puesto
que no será el mismo deudor quien administre estos activos, sino una entidad especializada
para esto, la cual adicionalmente, debe cumplir los deberes que por ley le corresponden.

Así las cosas, vemos como por ejemplo si una persona tiene la intención de celebrar un
contrato de Leasing Financiero, en el que mensualmente se genera un canon, es decir, una
prestación económica, el locatario al solicitar en la entidad bancaria este producto, luego del
análisis de riesgo crediticio respectivo y de la aprobación de la operación, las entidades
bancarias solicitan un elemento adicional que genere seguridad en cuanto a la prestación
económica (canon) que debe cumplir el locatario, por lo tanto, encuentran en la fiducia de
administración y fuente de pago una opción que les genera la seguridad necesaria para cubrir
los riesgos. El locatario deberá acudir a una sociedad fiduciaria y constituir el fideicomiso de
administración y fuente de pagos, en el que como primer o en algunas ocasiones único
beneficiario, será la entidad bancaria.
Para el caso mencionado anteriormente, el locatario deberá ceder los derechos económicos de
los contratos en los cuales él sea acreedor y, además, dichos contratos deben generar una
prestación económica periódica, la cual alimentará el patrimonio autónomo y al ser la entidad
bancaria la primera o única beneficiaria del fideicomiso, estos dineros, serán trasferidos a esta
con la finalidad de cumplir con la obligación de pagar el canon del locatario.
Para estos casos en los que se busca cubrir una suma de dinero determinada, es necesario que
se realice un estudio exhaustivo y juicioso de los contratos que se van a ceder al fideicomiso,
todo esto debido a que dichos contratos pueden contener elementos que puedan vulnerar la
estabilidad de la fuente de pago. Entre los elementos que estos contratos pueden contener
elementos que afecten la fuente de pago, entre estos se encuentran las causales de
terminación del contrato, en las que el deudor de los contratos cedidos, pueda terminar
unilateralmente el contrato en cualquier momento, cláusulas penales muy altas dependiendo
del tipo de contrato que se esté cediendo, plazos de los contratos no muy claros en los cuales
se puede generar discusión a la hora de saber si dicho plazo es suficiente para cubrir el plazo
de la obligación del fideicomitente o alguna cláusula que pueda generar inestabilidad en lo que
será la fuente de pago.
Por lo anterior, se hace necesario que los beneficiarios de la fiducia en administración y fuente
de pago, siguiendo con el ejemplo planteado anteriormente, la entidad bancaria, sea la que
realice el análisis a los contratos que van a ser cedidos por el locatario al fideicomiso, todo lo
anterior, debido a que las sociedades fiduciarias no tienen la obligación de analizar los
contratos y emitir un concepto en cuanto a la estabilidad o no de la fuente de pago
.
El código de comercio de 1971, en el artículo 1234 establece las obligaciones que tiene la
sociedad fiduciaria, las cuales hacen referencia al actuar diligente para el cumplimiento de la
finalidad establecida por el fideicomitente, mantener los bienes que fueron cedidos a la fiducia
separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, cumplir con lo
establecido por el fideicomitente en el acto de constitución en cuanto a la inversión de los
bienes fideicomitidos, llevar la personería del fideicomiso, actuar de manera diligente
procurando el mayor rendimiento de los bienes fideicomitidos, entre otras.
De lo establecido en el código de comercio de 1971, se infiere que las obligaciones que tiene la
sociedad fiduciaria son de medio y no de resultado.
Por otro lado, El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone en el artículo 29 contiene
una prohibición general “los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades
fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado,
salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley” (Presidente de la República, 1993).
Las obligaciones de medio, son aquellas en las que el deudor realiza una conducta tendiente a
producir un resultado, el cual es el esperado por el acreedor para la satisfacción de su interés.
Si el deudor no cumple con el resultado esperado, el cual no aseguro alcanzarlo, no incurrirá
en un incumplimiento, debido a que si su actuar fue bajo la diligencia y cuidado de un buen
padre de familia para intentar obtener el resultado, no tendrá responsabilidad por no haber
alcanzado el mencionado resultado (López Fernández, 2000, pág. 98).

Las obligaciones de resultado, son aquellas en las que el deudor se obliga a obtener un
resultado, por lo tanto, si el resultado se genera, el deudor ha cumplido con la obligación,
satisfaciendo de esta manera el interés del acreedor, pero si por el contrario, el resultado no
se genera, el deudor incurre en un incumplimiento sin que pueda exonerarse de este
demostrando una debida diligencia y cuidado en su actuar (López Fernández, 2000, pág. 98).
Un importante sector de la doctrina nacional ha expuesto una serie de argumentos en los
cuales puntualiza que alguna de las obligaciones del fiduciario no son de medio, sino que son
de resultado, como es el caso de mantener los bienes fideicomitidos separados del resto de
sus activos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, rendir cuentas
comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses y transferir los bienes
fideicomitidos a la persona a quien corresponda una vez concluido el negocio fiduciario
(Asociación de fiduciarias de Colombia, 2015, pág. 156).
Por consiguiente, la sociedad fiduciaria tiene principalmente una obligación de medio, por lo
tanto, tiene el deber de realizar todas las acciones a su alcance bajo su diligencia,
conocimiento y experiencia para el debido desarrollo de la gestión encargada por el
fideicomitente.
Adicionalmente, el código de comercio de 1971 en el artículo 1243, establece que la sociedad
fiduciaria responderá hasta por culpa leve en el cumplimiento de la gestión encargada. En
cuanto a la culpa leve, el artículo 63 del código civil ha manifestado que es la falta de diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Por lo anterior,
la entidad fiduciaria debe actuar con todo su conocimiento, experiencia, esfuerzo, diligencia y
cuidado frente a la finalidad que se le ha encargo.
En esta modalidad de fiducia, la gestión encargada es la de recibir los dineros provenientes de
unos contratos, recibir los rendimientos de bienes que el fideicomitente cedió a la sociedad
fiduciaria, entre otros, para que esta los administre de manera adecuada y realice una serie de
pagos a los beneficiarios que se indicaron en el acto constitutivo, por lo tanto, estas entidades
fiduciarias no están en la obligación de realizar un análisis a los contratos que van a ser cedidos
y determinar si estos generarán o no la fuente de pago suficiente para cubrir las obligaciones
del fideicomitente.
Por todo lo anterior, si el deudor de los contratos cedidos no los paga y por consiguiente el
dinero que entra al patrimonio autónomo no es suficiente para cubrir la totalidad del valor de
la fuente de pago, la sociedad fiduciaria deberá realizar todos los actos tendientes para que
estos recursos ingresen al patrimonio autónomo, por lo tanto, su única responsabilidad en
estos casos, es informarle al fideicomitente que dichos contratos no están generando los
dineros previstos para que alimenten el patrimonio autónomo y se haga efectivo el pago a los
beneficiario, de esta manera, la fiduciaria no podría efectuar ninguna acción procesal en contra
de los deudores de los contratos cedidos, pues este derecho está a cargo del fideicomitente.
Respecto a los beneficiarios, estos únicamente podrán exigir los derechos que se le conceden
en el acto constitutivo y los que la ley les otorgue, los cuales se encuentran en el artículo 1235
del código de comercio de 1971, los cuales a grandes rasgos son: exigirle al fiduciario el
cumplimiento de sus obligaciones, impugnar los actos anulables por el fiduciario, oponerse a
toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia, entre otras.
La fiducia en administración y fuente de pago puede ser una opción muy utilizada por las
entidades financiera y las empresas para cubrir determinados riesgos de sus operaciones,
como lo es el riesgo del incumplimiento del pago periódico, dependiendo del contrato que se
celebre, por parte de sus deudores, para estos casos sería el fideicomitente. Si bien, las
entidades financieras y las empresas utilizan esta figura, debido a que les genera una seguridad
adicional en sus deudores, hay algunos aspectos que de no realizarse de la manera adecuada,
afectarían la fuente de pago y por consiguiente con la utilización de esta figura no se estarían
mitigando el riesgo planteado inicialmente.
Hay diferentes factores que afectan la fuente de pago. En primer lugar, las condiciones
contractuales de los contratos cedidos, debido a que en estos contratos se pueden encontrar
elementos que no brinden la suficiente seguridad, y, además, el plazo del contrato, que
debería ser acorde al plazo del contrato que tienen las entidades financieras y las empresas
con sus deudores, para este caso el fideicomitente. En segundo lugar, el incumplimiento en el
pago por parte de los deudores de los contratos cedidos, en este punto, como se indicó
anteriormente, las obligaciones del fiduciante son principalmente de medio, no de resultado,
por lo tanto, si los deudores no pagan el valor de los contratos, la fiduciaria realizara todas las
acciones que estén dentro de su alcance para que estos dineros ingresen al patrimonio
autónomo, pero de no serlo así, la fiduciaria está en la obligación de informarle al
fideicomitente que estos contratos no están generando los rendimientos esperados y,
adicionalmente, no pudiendo entonces los beneficiarios requerir a la sociedad fiduciaria para
que esta cumpla con la obligación de pagar el valor de la obligación del fideicomitente si no
hay recursos en la fuente de pago.
Las partes, en muchas ocasiones llegan a la constitución de la fiducia en busca de confianza
para la realización de sus actividades, por lo anterior, si la fiducia falla en la realización de los
objetivos, las partes podrían estar enfrentados a la frustración y a un gran perjuicio para los
interesados (Arrubla Paucar, 2013, pág. 300),

Con base en lo anterior, si la fiducia no cumple con la realización de los objetivos que el
fideicomitente le encargo, se debe analizar cuáles fueron las razones de esta falla. Si la falla en
el cumplimiento de los objetivos, se deriva de un mal actuar por parte de la sociedad fiduciaria,
esta deberá responder hasta por culpa leve como lo establece la legislación Colombiana, pero
si por el contrario, la falla en el cumplimiento de los objetivos no es por un mal actuar del
fiduciario, sino, como es el caso del modelo de fiducia en administración y fuente de pago que
se ha venido planteando, por el no pago por parte de los deudores de los contratos cedidos, en
este caso la sociedad fiduciaria debe comunicarle al fideicomitente lo que está ocurriendo,
pero no entrará a responder con su patrimonio por este dinero que no se ha podido recaudar.
Por lo anterior, se ve una falencia en cuanto a la efectiva seguridad y confianza que puede
ofrecer a los acreedores del fideicomitente, que en el esquema fiduciario serían los
beneficiarios de la fuente de pago, en la realización de sus negocios con los deudores, en este
caso el fideicomitente.

Por otro lado, esta figura trae ciertos beneficios para las partes. En primer lugar, para la
sociedad fiduciaria, en el código de comercio de 1971, en el artículo 1237 se establece que
todo negocio fiduciario será remunerado, debido a esto, la sociedad fiduciaria obtendrá su
remuneración según las tarifas que expida la superintendencia Bancaria. En segundo lugar, el
fideicomitente, al constituir una fiducia, encarga esta la administración de unos dineros,
bienes, entre otros, para que este realice ciertas labores que él le indique en el acto de
constitución; adicionalmente, si el fideicomitente está en vísperas a celebrar un contrato, este
instrumento le servirá para que genere una seguridad adicional en su acreedor y, por lo tanto,
constituir a al mencionado acreedor como beneficiario para que reciba directamente de la
sociedad fiduciaria los dineros necesarios para cumplir con las obligaciones.
Por último, los beneficiarios, debido a que recibirán por parte de una entidad que está vigilada
y controlada y que además deben cumplir con una serie de deberes legales que se les imponen
en el ejercicio de su labor, la cual debe ser realizada con toda la diligencia y cuidado,
generando en los beneficiarios un sentimiento de confianza hacia sus acreedores, el
fideicomitente para la realización del negocio esperado.