FIANZA

CONCEPTO Y
NOCIONES GENERALES
El artículo 2,100 CC define la fianza como el contrato por el
cual una persona se compromete a responder por las
obligaciones de otra.

La doctrina desarrolla esas definiciones y así Sánchez

Medal, expresa quela fianza es el contrato por el que una
persona, llamada fiadora, distinta del deudor y del acreedor
en una determinada obligación, se obliga con este último a
pagar dicha obligación, en caso de que el primero no la
haga.

Mazeud expresa su concepto de contrato de fianza, así:

contrato por el cual una persona llamada “fiador” o
“fidejusor”, contrae el compromiso de pagarle al acreedor,
si el deudor, llamado “deudor principal” no cumple.
 CONCEPTO Y
NOCIONES GENERALES
Jaime Santos Briz señala que del contrato de fianza derivan
tres consecuencias distintas:

1. El fiador contrae una deuda;

2. La fianza crea una obligación autónoma del fiador

frente al acreedor, que no implica que aquél asuma la
obligación principal o que coparticipe de ella, aunque sí
es obligación dependiente de la principal (obligación
accesoria)… Por tanto, la prestación del fiador no
extingue la obligación principal sino que causa una
trasferencia de ella al fiador, y

3. La fianza es un contrato entre fiador y acreedor,

respecto de que el deudor es un tercero… La relación
fiador-deudor que es base de la posición que adopta el
fiador (relación de cobertura) no interesa al acreedor y
carece de influencia sobre la sustantividad jurídica del
contrato de fianza: es decir, la fianza es válida con
carácter abstracto.
 CONCEPTO Y
NOCIONES GENERALES

Del contrato de fianza nacen relaciones obligatorias

diferentes, aunque con el mismo objeto (el cumplimiento de
la obligación preexistente entre el acreedor y el deudor):
una entre el fiador y el acreedor y otra, entre el deudor y el
fiador.

Lacruz Berdejo y otros exponen: …La obligación del fiador

es, en la opinión hoy común, verdadera obligación (el fiador
responde porque está obligado) y distinta de la principal:
puede estar sujeta a las propias determinaciones y
limitaciones (vg. Sometida a término o condición, siendo
pura la principal), asegurada con garantías específicas,
modificarse o extinguirse por causas propias,
independientemente de la obligación garantizada.
CARACTERÍATICAS
Consensual y solemne
El contrato nace del consentimiento de las
partes, sin que se requiera entrega de cosa
alguna; pero no basta que el fiador exprese
su voluntad de asumir la obligación, para que
exista el contrato, sino que para su validez,
se requiere que conste por escrito (arts.
1577, 2100 y 2101 CC)
 Gratuito u oneroso
El párrafo final del artículo 2100CC, indica que el fiador
puede estipular con el deudor una remuneración por el
servicio que presta. La norma transcrita nos da a
entender que la fianza es normalmente gratuita, aunque
mediante convenio, se puede establecer una
remuneración a favor del fiador.

Ahora bien, el hecho de que el deudor pague al fiador

una remuneración, no convierte el contrato en oneroso,
pues si atendemos a la definición que de contratos
onerosos trae el artículo 1590 CC, notamos que en ese
caso no se estipulan provechos y gravámenes
recíprocos. En otras palabras, el hecho de que un
tercero (como lo es el deudor), pague al fiador una
remuneración por garantizar la obligación, no
perfecciona un contrato oneroso.
 Unilateral o bilateral

Santos Briz afirma que la fianza es en esencia un contrato unilateral, en cuanto crea
una obligación únicamente para el fiador, pero también puede ser bilateral si lleva
consigo una contraprestación del acreedor.

La unilateralidad del contrato de fianza es evidente si se tiene en cuanta que,

normalmente, de él nacen únicamente obligaciones a cargo del fiador, salvo que por
parte del acreedor se asumieren ante el fiador obligaciones recíprocas (art. 1587 CC).
El segundo párrafo del artículo 2,100 CC acepta que se pacte una remuneración entre
el fiador y el deudor y, en ese caso, la fianza sería un contrato bilateral imperfecto,
pues el deudor (que es tercero en el contrato de fianza) no está asumiendo una
contraprestación a favor del fiador, sino otorgando a favor de éste una remuneración,
por el hecho de que éste haya asumido otra obligación a favor del acreedor. En otras
palabras, el fiador no asume frente al deudor obligación recíproca alguna (art. 1587
CC), que pudiera tipificar como bilateral el contrato de fianza.

Diferente es la situación si es el acreedor quien remunera al fiador por sus servicios,

pues ello daría nacimiento a obligaciones recíprocas y, en consecuencia a un contrato
bilateral. La norma contenida en el segundo párrafo del artículo 2,100 CC no prohíbe
que el acreedor remunere al fiador.
 Accesorio
Su objeto es el complimiento de otra
obligación. La accesoriedad del contrato de
fianza es indiscutible y aceptada por toda la
doctrina, la que reconoce que sin una
obligación principal, válida y preexistente
entre el acreedor y el deudor principal, cuyo
cumplimiento garantiza el fiador, no puede
haber fianza.
 Subsidiario
La subsidiaridad de la fianza consiste en que, normalmente, sólo puede hacerse efectiva
cuando el deudor de la obligación principal ha incumplido y su acreedor no ha podido hacer
efectiva la obligación con el patrimonio del deudor, sea porque éste fuere insuficiente (en
cuyo caso, el fiador responderá por el saldo impago), o porque el deudor principal era
insolvente (en cuyo caso, el fiador responderá por la totalidad de la deuda).

El artículo 2106 CC dice: no puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa
excusión de los bienes del deudor y el artículo 2,108 CC agrega que el fiador sólo puede
aprovecharse del beneficio de excusión, si lo plantea como excepción previa (art. 116 num
7 CPCM), después de ser requerido de pago por el acreedor, señalando bienes realizables
del deudor que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación

La eficacia de la excusión queda, por lo tanto, sujeta a dos hechos: i) que la plantee el
fiador como excepción previa, dentro del plazo legal que corresponda (según el tipo de
acción ejercitada por el acreedor); ii) que el fiador identifique y señale bienes del deudor,
que tengan un valor de realización suficiente para cubrir la obligación.

A diferencia de la accesoriedad, que es inherente y de la esencia de la fianza, la

subsidiaridad no existe i) si el deudor ha renunciado a la excusión; ii) si el fiador se ha
obligado solidariamente con el deudor; o iii) en caso de quiebra o cesión de bienes del
deudor (art. 2107 CC), y se extingue también si el fiador no le hace valer en la forma
requerida por el artículo 2,108 CC).
CLASES DE FIANZA
 A. Por el tipo de responsabilidad del
fiador, frente al acreedor, puede
haber fianza simple o fianza
solidaria

En la fianza simple, el fiador goza plenamente del

beneficio de excusión y, si existen varios fiadores
obligados en forma simple ante el acreedor, se aplicarían
además las normas de la mancomunidad simple y cada
uno de ellos sólo sería responsable por una parte alícuota
de la obligación principal y cada parte constituye una
deuda o un crédito separado (art. 1348 CC).

La solidaridad del fiador con el deudor o fianza solidaria,

excluye la subsidiaridad y el acreedor puede dirigirse
contra el fiador, toda vez haya incumplimiento del deudor,
sin previa excusión de los bienes del deudor y si la fianza
se ha prestado en forma mancomunadamente solidaria
entre fiadores solidarios (solidaridad de fiadores entre
sí),el acreedor puede exigir a cada uno de ellos el pago de
la totalidad de la obligación a cargo del deudor.
La fianza solidaria no convierte al fiador en deudor, pues
con la eliminación de la subsidiaridad y del beneficio de
excusión, en todo lo demás, la fianza solidaria queda
sujeta a las reglas de la fianza simple, lo que según el
mismo autor se hace evidente en los siguientes casos y
situaciones, que no se presentan en las obligaciones
mancomunadamente solidarias: i) si la obligación
principal es nula, también lo será en cuanto al fiador
solidario; ii) si la obligación principal se ha hecho de
cumplimiento imposible para el deudor por causa de
fuerza mayor, el fiador queda también liberado de
responsabilidad; y iii) el fiador solidario puede exigir al
deudor principal que lo libere de la fianza en algunos
casos (arts. 2105 y 2110 CC).
 B. Por su origen la fianza puede ser
convencional, judicial o legal

La fianza convencional es la que nace de un contrato y se

rige exclusivamente por las normas del Código Civil. A
diferencia de las fianzas judiciales o legales, antes de
celebrar el contrato de fianza no existía obligación alguna
de otorgar esa garantía y las partes son libres de celebrar
o no el contrato.

Las fianzas judiciales y legales se distinguen de la

convencional, en que la celebración del contrato viene
impuesta, como un acto debido, por la ley o por los
tribunales, toda vez que la garantía en sí misma no se
constituye por la sola declaración judicial o legal.
Como ejemplo de fianzas legales tenemos las que se
constituyen para los efectos de los siguientes artículos del
Código Civil: 57 (la que deben prestar los parientes que
soliciten la administración de los bienes del ausente); 95
(garantía de la obligación de alimentos, que debe prestar
la persona que pretende contraer matrimonio y que tiene
hijos menores de un matrimonio anterior); 163 (garantía
que debe prestarse para el cumplimiento de los puntos del
convenio de divorcio de común acuerdo); 270 (la que debe
prestar el que ejerce la patria potestad de un menor que
tiene bienes, cuando contrae aquel nuevo matrimonio o es
declarado en quiebra); 292 (que debe prestar el obligado a
dar alimentos que ha tenido que ser demandado); 325
(garantía que debe prestar el tutor y el protutor); 721 (en lo
referente a la fianza que debe prestar el usufructuario);
749 (garantía a prestarse por el titular de un derecho de
uso).

Como ejemplo de fianzas judiciales están las requeridas

por el Código Procesal Civil y Mercantil, en los artículos
524 (garantía que debe prestar la persona arraigada que
desee ausentarse del lugar en que se sigue el proceso);
531 (garantías a constituirse por quien solicita una
providencia precautoria); 532 y 533 (contragarantía que
presta el demandado para levantar las medidas
precautorias).
 C. Por la calidad del fiador, la fianza
puede ser fianza civil o mercantil.

Será fianza mercantil aquella en que el fiador es una

afianzadora autorizada de conformidad con la Ley (art.
1024 del C de C; Decreto 403 del Congreso y Decreto
Presidencial No. 470) o sea, una entidad comercial que
habitualmente, en forma profesional, en nombre propio y
con fines de lucro, se dedica a servir de fiadora. La fianza
mercantil normalmente se representa por una póliza y es
respaldada por una solicitud formulada por el deudor o el
acreedor de la obligación principal.

La fianza civil, es emitida por una persona individual o por

una sociedad civil, en forma no lucrativa o impulsada por
un deber de solidaridad social o de colaboración con el
acreedor o el deudor.
 D. Por su extensión. La doctrina
separa la fianza definida o
limitada de la fianza indefinida e
ilimitada.

Cuando se habla de la extensión de la fianza, debemos

partir del principio establecido en el artículo 2,102 CC: El
fiador sólo será responsable por aquello a que
expresamente se hubiere comprometido. Puede obligarse
a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en
la cantidad cono en lo oneroso de las condiciones. Si se
hubiere obligado a más, se tendrá por reducida su
obligación en cuanto al exceso.

Se entiende que toda fianza es limitada por el monto y

características de la obligación principal y sus accesorios,
y que no es jurídicamente aceptable una fianza ilimitada,
en que el fiador se obliga a responder de todas las
obligaciones, presentes y futuras de determinada persona.
Entendemos como fianza ilimitada la regulada por el
artículo 2103 CC (cuando el fiador no limita claramente su
responsabilidad) y, en ese caso, el fiador quedará obligado
no sólo por la obligación principal, sino por el pago de
intereses, indemnizaciones de daños y perjuicios en caso
de mora y gastos judiciales; pero el fiador no responderá
de otros daños y perjuicios y gastos judiciales, sino de los
que se hubieren causado después de haber sido requerido
para el pago.

El fiador puede limitar su responsabilidad estableciendo

claramente en el contrato un tope de su responsabilidad,
el que debe ser menor que el monto de la obligación
principal y sus accesorios. O bien, que se constituya
prenda o hipoteca a favor del acreedor, pues en ese caso,
el acreedor no podrá perseguir otros bienes del fiador y el
precio que produzca la enajenación forzada del bien
hipotecado o pignorado, constituiría el límite de la
responsabilidad del fiador.
.
ELEMENTOS

Elementos personales

El fiador

El acreedor y el deudor
Elementos personales

En la fianza, necesariamente tienen participación tres personas

(deudor, fiador y acreedor de aquél), aunque para la existencia del
contrato se requiere únicamente el consentimiento de dos de ellas: el
acreedor y el fiador. El consentimiento del deudor no es necesario y
la falta de consentimiento del deudor no afecta la validez, ni
efectividad de la fianza.
EL FIADOR
▪ Debe tener la capacidad necesaria para obligarse ya que
únicamente adquiere obligaciones.

▪ Los padres y los tutores no pueden otorgar fianza en

representación de sus pupilos. El mandatario necesita
cláusula o facultad especial para poder constituir fianzas
a cargo de su mandante, salvo que el giro ordinario de la
sociedad fuere el otorgamiento de fianzas. Los jueces y
magistrados no pueden ser fiadores sino en cuanto a
obligaciones asumidas por sus parientes.

▪ El fiador debe ser persona solvente, pues si deviene

insolvente, puede el acreedor exigir al deudor otro fiador
abonado (art. 2112 CC).
El acreedor y el deudor

El Código Civil no define, ni requiere cualidades especiales en

relación a las otras dos personas que pueden intervenir en el
contrato, en ese sentido el acreedor puede ser menor o incapaz y que
sus representantes legales pueden aceptar la constitución de fianzas
a favor de ellos, sin necesidad de autorización judicial.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente que aún sin
haber sido parte el deudor en el contrato de fianza, tiene el fiador
determinados derechos que puede hacer valer en contra del mismo
deudor principal: la acción personal o de reembolso y la de
subrogación, en caso de que el mismo fiador haya efectuado el pago
de la deuda principal. Las responsabilidades y obligaciones del
deudor hacia el fiador, no nacen de un contrato entre ellos, sino de la
ley (art. 2114 CC).