SEMANA 7

MÓDULO 8
SEMA
NA 7

Derecho penal – parte general.

La legítima defensa.
El exceso en las causas de
justificación.

0
 SEMANA 7
MÓDULO 8

1. Legítima defensa. Concepto. Fundamentos. Requisitos en la

ley argentina. Bienes defendibles.
La legítima defensa es un supuesto de excepción contemplado en la ley de
ejercer defensa por mano propia bajo determinadas circunstancias. En cuanto
a su naturaleza jurídica, es una causa de justificación o tipo permisivo, y como
tal debe ser analizada en el estrato de la antijuridicidad.
Concepto: Soler la define como la defensa que resulta necesaria para apartar
de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica. Para Jiménez de
Asúa, es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no
provocada. Jakobs la considera un supuesto especial de estado de necesidad.
Fundamento: existen dos criterios que explican la fundamentación de esta
causa de justificación. Para un criterio colectivo o supraindividual, el
fundamento de la legítima defensa, es la conservación del orden jurídico. El
criterio individual sostiene que nadie está obligado a soportar lo injusto no
provocado suficientemente.
Bienes defendibles: a la cuestión de qué bienes pueden ser defendidos por
medio de la defensa legítima, se han planteado diversas doctrinas. Hay
acuerdo en que los bienes personales y personalísimos como la vida o la
propiedad, pueden ser defendidos por este permiso legal. Son defendibles
todos los bienes jurídicos de carácter individual. La ley no establece límite
alguno en lo que hace a los bienes de carácter individual. La ley dice: “en
defensa propia o de sus derechos”. Todo bien jurídico individual es defendible
por medio de la legítima defensa, como la vida, la libertad, la propiedad. En los
casos de bienes colectivos, hay que ponderar en cada caso concreto qué grado
de afectación inmediata en término de bienes jurídicos individuales trae consigo
la lesión de un bien de titularidad compartida (regla de incidencia). Ejemplos: Si
alguien evita un incendio provocado dolosamente por un tercero, está en juego
la seguridad pública, dado el riesgo que esta conducta crea para bienes
individuales. También quien evita la destrucción de medicamentos en un
hospital público, ya que está en juego la salud pública. En este último caso, a
pesar de tratarse de bienes colectivos, la destrucción de medicamentos de un

1
 SEMANA 7
MÓDULO 8

hospital público puede tener incidencia en la salud de las personas, ya que

están destinados al uso de los ciudadanos.
Requisitos en la ley argentina: la legítima defensa se encuentra contemplada
en el art. 34, incisos 6 y 7 del Código Penal, donde se establecen los
presupuestos básicos. Según la regulación legal, encontramos tres clases de
legítima defensa, a saber: a) legítima defensa propia, b) legítima defensa
privilegiada, c) legítima defensa de terceros.

2. Agresión ilegítima. Necesidad racional del medio empleado.

Falta de provocación suficiente.
I. Legítima defensa propia: El artículo 34 inciso 6 del Código Penal dispone
que no es punible quien obre en defensa propia o de sus derechos, siempre
que concurran las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima, b)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) Falta
de provocación suficiente por parte del que se defiende.
a) Agresión ilegítima: agresión es toda conducta humana que lesiona o pone
en peligro un bien jurídico. Bacigalupo sostiene que una agresión puede
revestir la forma de una acción o de una omisión, y que puede ser dolosa o
culposa. Zaffaroni concluye que la agresión es siempre dolosa.
Al ser la agresión una conducta humana, se excluyen los casos de ausencia de
conducta, los ataques de animales o los peligros de las fuerzas de la
naturaleza, contra los que sólo es viable el estado de necesidad. La conducta
de un animal no puede calificarse de ilegítima, ya que su accionar responde a
sus instintos. Esto impide una valoración jurídica.
La agresión debe ser ilegítima, que debe entenderse como ilegal o antijurídica.
No constituirán agresión aquellas conductas justificadas o autorizadas o
impuestas por el orden jurídico. No es antijurídica la conducta que no es
contraria a derecho.
Actualidad de la agresión: actualidad de la agresión ilegítima significa que la
misma crea un estado de afectación del bien jurídico, que ya se ha concretado
en la lesión o puesta en peligro del bien, sin haber concluido tal afectación o
que precede a esa afectación. El acto defensivo tiene como posibles objetivos
impedir o repeler la agresión ilegítima. Impedir la afectación del bien que aún

2
 SEMANA 7
MÓDULO 8

no se ha concretado, pero que es de inminente realización. Repeler la

afectación del bien jurídico ya existente, que no ha concluido, que es presente
y que amenaza continuar. El acto defensivo debe ser una conducta típica, debe
ser necesario y racional, y por regla general, afectar a bienes del agresor.
Es importante determinar los límites temporales de la legítima defensa, para lo
cual debemos analizar concienzudamente el comienzo y el final de la agresión,
que marcará el momento en el cual es posible defenderse legítimamente. En
cuanto al comienzo de la agresión, no es necesario que la misma alcance el
estadio de comienzo de ejecución (tentativa), basta con una relación de
producción altamente elevada. Si alguien se encuentra asiendo un arma de
fuego de forma amenazante, es razonable inferir que el próximo acto será
dispararla. No es razonable exigir que dispare el arma para que la legítima
defensa sea viable. Con respecto al fin de la agresión, se sostiene que la
agresión finaliza cuando: a) El ataque ha sido repelido eficazmente, b) El
agresor ha desistido voluntaria y definitivamente, y c) Si la ofensa al bien
jurídico se ha agotado. Todo ataque al agresor una vez finalizada
definitivamente la agresión ilegítima, queda fuera de la posibilidad de ser
justificada por legítima defensa, y sólo será considerada venganza.
b) Necesidad racional del medio empleado: la necesidad racional es la
cualidad que debe tener el medio utilizado para impedir o repeler la agresión.
Necesidad: una conducta es necesaria cuando es el único camino eficaz para
neutralizar la agresión antijurídica. La idea de necesidad denota que no hay
otra opción, no hay otra alternativa para neutralizar la agresión. La agresión
debe generar una situación de inevitabilidad de dicha conducta.
Racionalidad: racionalidad significa proporcionalidad. La represión del ataque
debe ser proporcionada al ataque mismo. Necesidad racional del medio quiere
decir, el empleo adecuado de los medios de defensa con relación al ataque.
Debe haber proporcionalidad entre el mal evitado o salvado por el acto
defensivo y el mal causado por dicho acto. No se exige que el mal evitado sea
mayor que el causado, a diferencia del estado de necesidad justificante. La
racionalidad es el resultado de un juicio de ponderación de males concretos.
Para ello, debe tenerse en cuenta la efectiva afectación que cada bien sufre en

3
 SEMANA 7
MÓDULO 8

concreto en el caso particular, la forma en que se lleva a cabo el acto agresivo,

y las características personales del agresor y del agredido.
c) Falta de provocación suficiente: Quien va a ampararse en la legítima
defensa, no debe haber creado la situación de peligro. Será provocador
suficiente quien dolosa o imprudentemente haya desencadenado la agresión
ilegítima. La determinación de la cualidad de suficiente o insuficiente de la
provocación es producto de una valoración cultural que el juez deberá hacer, lo
que demandará que deban tenerse en cuenta las calidades de los sujetos, sus
niveles culturales y el contexto de acción, entre otros casos.
Legítima defensa imperfecta: cuando el sujeto injustamente agredido ha
provocado suficientemente al agresor, origina la legítima defensa imperfecta,
ya que esa provocación le impide defenderse legítimamente. En otras palabras,
la legítima defensa imperfecta se da cuando el agredido ha provocado
suficientemente al agresor. El suficiente provocador no actuará legítimamente
si lesiona o mata al agresor (por faltarle el tercer elemento de la legítima
defensa), pero si lo hace para evitar un mal grave e inminente, no se le podrá
reprochar su injusto, por haber obrado en estado de necesidad exculpante, que
no justifica la conducta, sólo la disculpa en el estrato de la culpabilidad.

3. Legítima defensa de terceros. Legítima defensa privilegiada.

I. Legítima defensa de terceros: es el permiso legal que autoriza defender
legítimamente la persona o los derechos de un tercero, siempre que haya una
agresión ilegítima, un medio necesario y racional para la defensa, y que el
tercero no haya participado en la provocación suficiente. Se encuentra regulada
en el art. 34, inciso 7 del Código Penal. La legítima defensa no es únicamente
propia, sino que también se puede defender a terceros (familiares, conocidos o
extraños). En cuanto a sus elementos, ellos son: a) agresión actual y
antijurídica, b) necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
agresión, y c) en caso de haber precedido provocación suficiente del agredido,
que el tercero defensor no haya participado en la misma. La doctrina nacional
reconoce unánimemente que participar significa “tomar parte en el hecho de la
provocación”. El mero conocimiento de la provocación previa no constituye
participación.

4
 SEMANA 7
MÓDULO 8

Consentimiento del defendido: se plantea en doctrina penal si, para legitimar

el acto del tercero defensor, es necesario el consentimiento del sujeto
defendido. Jescheck considera que es necesario, argumentando que nadie
está legitimado para imponer a otro su auxilio si ésta no desea defenderse.
II. Legítima defensa privilegiada: es también llamada legítima defensa
presunta o legítima defensa de la propiedad. Se trata de una presunción iuris
tantum (por lo que admite prueba en contrario), de que ha mediado necesidad
de la defensa, bajo determinados presupuestos. Se encuentra regulada
legalmente en el art. 34, inciso 6, último párrafo del C. Penal. Allí encontramos
dos supuestos de legítima defensa presunta:
Primer Supuesto: cuando durante la noche se rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado, o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor. En este supuesto, se denota la circunstancia de que se trata de un
lugar donde se habita. No es necesario que se viva permanentemente, aunque
sí en el momento de la penetración. Se requiere que la defensa tenga lugar
siendo de noche, comprendiendo tal situación, las horas que transcurren entre
la puesta de sol y el amanecer. Lo verdaderamente significativo es la oscuridad
y no la hora en sí. Es requisito que la intromisión en el hogar se realice
mediante escalamiento o fractura, es decir, mediante una vía no destinada a
servir de entrada o forzando las entradas naturales que no están expeditas. En
cuanto a los fundamentos de esta presunción, se sostienen los siguientes: a)
durante la noche, en las horas de oscuridad, se presume que hay una mayor
indefensión en general de las personas, b) en principio, porque es más
dificultoso conseguir ayuda en ese momento, y c) además, son generalmente
las horas dedicadas al descanso o reposo.
Segundo supuesto: cuando se encuentre a un extraño en el hogar, en
cualquier momento del día, siempre que mediare resistencia por parte de
aquél. Extraño significa persona ajena a la casa, no necesariamente debe
tratarse de un desconocido. También se exige que sea el lugar donde se vive, y
debe interpretarse en forma armónica con el primer supuesto, por lo que deben
incluirse las dependencias. En este supuesto, el peligro es mayor para el
ocupante.

5
 SEMANA 7
MÓDULO 8

La presunción admite prueba en contrario, por lo que la misma cae si se

comprueba que el peligro para las personas se hallaba descartado. Se admite
la prueba de que la situación privilegiada no existió.

4. El exceso en las causas de justificación.

Concepto: Sebastián Soler define al exceso en la causa de justificación como
la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada. La acción
debe comenzar siendo justificada, y luego devenir en ilícita a causa del exceso.
Regulación legal: la regla del exceso en las causas de justificación está
contemplada en el artículo 35 del Código Penal: “El que hubiere excedido los
límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado
con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. En el sistema penal
argentino, la exigencia básica es que la acción típica haya estado inicialmente
justificada y que la defensa se haya vuelto irracional en relación con la
agresión.
Naturaleza Jurídica: Bacigalupo sostiene que el acto excesivo es doloso, y
que la disminución de pena prevista en el artículo 35 se debe a una situación
de error de prohibición indirecto vencible que vive el autor. El autor cree que
obra justificadamente en lo que se ha excedido. El error de prohibición será
tratado más adelante, en la unidad correspondiente a la culpabilidad.
Clases de exceso: exceso intensivo y extensivo.
Exceso intensivo: se produce cuando estando presente la agresión ilegítima o
la situación de necesidad, el acto defensivo aparece como desproporcionado
desde el punto de vista cualitativo con respecto al ataque ilícito.
Exceso extensivo: se produce cuando la agresión ilícita ya ha cesado; la
desproporción es cualitativa. La acción se torna excesiva o innecesaria porque
la situación de necesidad ya no está presente.
Naturaleza del acto excesivo: Un grupo de autores sostiene que el acto
excesivo es en sí mismo imprudente. Núñez sostiene que la responsabilidad
penal del autor del exceso sólo puede fundarse en la culpa de aquél, es decir,
en la atribución del exceso en la acción, al obrar imprudente, negligente o
imperito. Bacigalupo expresa que el exceso no pertenece a los hechos en que
algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide

6
 SEMANA 7
MÓDULO 8

con lo que se propuso. El autor quiso matar y mató. Pessoa sostiene que el
acto excesivo es doloso: quien se excede, quiere hacer lo que hace.
Momentos del exceso: el problema a resolver es determinar si el exceso
puede darse ab initio (desde el inicio), o si dicho acto debe comenzar siendo
justificado y luego convertirse en un acto ilícito. El acto excesivo es un acto
ilícito, porque tiene una pena.
Exceso ab initio: para un sector doctrinario, no puede ser admitido el exceso
inicial, ya que no puede excederse una justificación que nunca empezó. Para
excederse, extralimitarse, debe haberse comenzado la conducta justificada.
Así, no puede excederse en la legítima defensa quien nunca ha obrado en
legítima defensa.
Exceso posterior: sólo puede admitirse el exceso en la causa de justificación
cuando éste es posterior, es decir, que la acción del autor nace justificada; lo
que sucede es que se torna ilícita a partir del momento en el cual se intensificó
en el medio o se extendió innecesariamente en el tiempo.